AÑO lxxviIi N° 25 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2014-A

BUENOS AIRES, argentina - miercoles 5 DE febrero DE 2014 ISSN 0024-1636

Horacio Pedro
Fargosi
Experiencia argentina
en la mediación obligatoria (*)

H
oracio P. Fargosi fue una estrella
rutilante del firmamento jurídi-
co. Como ciertos astros, de los
que se dice que aun finalizada su existen-
Leandro J. Giannini
cia su luz sigue brillando largo tiempo y
quizá por siempre, su desaparición física
no apaga ni empalidece su estela. SUMARIO: I. Introducción.- II. Sistemas de mediación obligatoria: régimen nacional y de la Provincia de Buenos Aires (aspectos generales).-
III. Otros modelos de mediación en la República Argentina.- IV. Mediación e información.- V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos.-
Fargosi fue un jurista completo: abor- VI. A modo de cierre.- VII. Apéndice.
dó con notable éxito todas las facetas del
derecho mercantil moderno. En las lides
académicas y pedagógicas se coronó con
los mayores lauros, como Profesor emé- El sistema de mediación no puede pretensiones civiles, sigue siendo un axioma Se trata -lo admito- de una discusión que
rito de la Universidad de Buenos Aires y no suficientemente explicado ni justificado el lleva varios años en nuestro país y que inclu-
Académico titular de la Academia Nacio- ser visto como un instrumento valioso de la obligatoriedad de dicho mecanismo. so ha sido llevada a los estrados de la Cor-
nal de Derecho y Ciencias Sociales de Bue- sólo por brindar alternativas frente a te Suprema en lo que concierne a la validez
nos Aires, después de una trayectoria rele- ¿Es razonable y conveniente forzar a las constitucional de la institución. (1) Pero ello
vante en diversas universidades y centros un servicio de justicia que no responde partes a asistir a una audiencia de mediación no significa que se trate de un debate estéril
de estudio, en los que se relacionó y obtuvo a las necesidades de un proceso justo celebrada ante un tercero, por más que no ni concluido. En primer lugar, porque aun
el respeto e igualdad de trato con juristas tengan vocación alguna de escucharse nue- cuando se mantenga la constitucionalidad del
de las sucesivas generaciones, incluso de y eficiente. La preocupación principal vamente (o por primera vez), incrementan- régimen de mediación obligatoria, ello poco
los maestros de la anterior a la suya, como del Estado no debería ser la de dotar do con ello los costos que el ciudadano debe dice acerca de su mérito y conveniencia, as-
Aztiria, Halperín, Zavala Rodríguez y Ma- afrontar previo a tener su “día en la corte”? pecto que ni la Corte ni ningún tribunal ha de
lagarriga, entre otros. al ciudadano de un mecanismo de ¿Debe obligarse a la ciudadanía a transitar juzgar. En segundo término, porque -como
“fuga” frente a un proceso lento y este camino para convencerla de sus bonda- fuera anticipado- aún no han sido explicita-
En la imposibilidad de volcar aquí una des? ¿Es cierto que la sociedad y la abogacía das buenas razones para afirmar conclusi-
completa hoja de vida, señalaremos que oneroso, sino la de garantizar la tutela conservan atavismos culturales tan fuertes vamente que se trate de un sistema virtuoso
sus libros y numerosas publicaciones judicial efectiva, para que, sabiendo que les impiden discernir cuándo la interven- para la ciudadanía o para mejorar la adminis-
marcaron la impronta del nuevo derecho ción de un mediador puede servir para guiar- tración de justicia. Y en tercer lugar, porque
mercantil: sus temas fueron, al decir del que tiene en el servicio jurisdiccional los hacia una mejor solución del conflicto y en diversos foros se analiza la conveniencia
Garrigues, del derecho vivo. Estuvieron una forma adecuada de remediar cuándo no? de expandir este modelo en otras latitudes o
preñados de innovación y de originalidad, en las restantes jurisdicciones del país, lo que
cerca de la realidad acuciante de nuestros sus conflictos, el interesado pueda Se trata de interrogantes que no son nove- impone seguir reflexionando sobre el tópico.
tiempos pero con la claridad, profundidad acudir libre e informadamente a una dosos, pero que con mayor o menor precisión
y metodología que imponía, a la par, el ri- se ven reflotados tanto por los operadores ju- II. Sistemas de mediación obligatoria: régimen
gor científico de una verdadera y siempre negociación bilateral que ponga fin a la rídicos, como por los estudiosos del proceso nacional y de la Provincia de Buenos Aires (as-
evolutiva ciencia social. contienda. y de la administración de justicia. No se trata pectos generales)
de analizar si la mediación o la autocompo-
No se agotó aquí su espíritu de creación. sición pacífica de los conflictos es una solu- 1) La mediación obligatoria en el régimen
Participó en roles principales en la elabo- I. Introducción ción virtuosa para la sociedad, sino si la im- nacional
ración de la mayoría de las leyes del mo- posición de un tránsito obligado por esta fase
derno derecho mercantil, como el régimen El presente trabajo tiene por objeto rea- previa coadyuva a finalidades dignas de ser Como es sabido, hace ya más de dieciocho
jurídico del cheque (dec.-ley 4776/83), el lizar un análisis crítico de la experiencia defendidas. años la Argentina adoptó el sistema de me-
de la letra de cambio y pagaré (dec.-ley de la mediación obligatoria en la República diación previa obligatoria en el ámbito de la
5965/63) y en las reformas al Código de Co- Argentina. A más de quince años de la instalación de justicia nacional. La experiencia, establecida
mercio sancionadas por dec.-ley 4777/63. este mecanismo en la Ciudad de Buenos Ai- por ley 24.573 (1995) (2), fue inicialmente pen-
En otra nueva etapa de su vida integró, Desde un inicio he de aclarar que, por ra- res, otras jurisdicciones siguieron sus pasos, sada como un régimen provisional (se estipu-
siempre en nivel destacado, las comisiones zones de espacio, no he de recorrer la tota- sin que -a nuestro juicio- se haya justificado ló una duración de 5 años), aplicándose rápi-
que proyectaron en las leyes de socieda- lidad de los problemas asociados a la me- adecuadamente la conveniencia de dicha damente a la totalidad de los procesos civiles
des comerciales (ley 19.550), de concursos diación en nuestro país, sino que intentaré decisión. Para que la adopción o rechazo de (lato sensu) de conocimiento (3), tramitados
(ley 19.551), así como en la reforma de la enfocar el análisis sobre un aspecto central este instrumento no sean irreflexivos, enten- ante la totalidad de los juzgados competentes
primera de éstas por la ley 22.903, y de la de los debates asociados con este sistema demos que se puede sondear más profunda- en dicha materia, en la Capital Federal. (4)
última por la ley 22.917. Baste agregar que de resolución de conflictos, como es el de su mente en la experiencia argentina, a efectos
también tomó parte en la elaboración de obligatoriedad. de verificar si existen motivos valederos para Un significativo número de controversias
otras leyes, como la que regló la actividad postular la universalización de este modelo o anualmente iniciadas en la Ciudad Autónoma
de la Inspección General de Justicia (ley Pese a que la mayoría de las jurisdicciones si, por el contrario, debe revisarse la política de Buenos Aires (básicamente, los procesos
18.805) y de fundaciones (ley 10.836).y que del país, de una u otra manera han avanzado pública consistente en imponer a las partes de conocimiento destinados a la tutela de de-
fue designado en diversas comisiones para hacia la implementación de una fase previa el tránsito por esta fase previa, procuran-
que las partes deben transitar como condi- do incentivar la autocomposición por otros
continúa en la página 7 ción de admisibilidad de buena parte de las medios. continúa en la página 2

Horacio Pedro Fargosi El principio rebus sic stantibus en un proceso por alimentos
Héctor Alegria................................................................................................................................ 1 Fernando Millán......................................................................................................................... 10
CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B
JURISPRUDENCIA
doctrina. La experiencia argentina en la mediación obligatoria Cesión de derechos. Nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios formula-
Leandro J. Giannini....................................................................................................................... 1 da a favor de un letrado. Prohibición de derecho establecida en el art. 1442 del Cód. Civil
FRANQUEO A PAGAR

(CNCiv.)...............................................................................................................................7
CUENTA N° 10269F1

nota a fallo. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario Alimentos. Cuota provisoria. Revocación. Guarda del menor a cargo del alimentante
Rodrigo Padilla y Soledad Hernández....................................................................................... 8 (CNCiv.)............................................................................................................................. 10
2 | miercoles 5 DE febrero DE 2014
Experiencia
argentina
en la mediación
obligatoria
viene de tapa
rechos disponibles), pasaron por la fase pre-
via de mediación con resultado diverso, como
luego veremos.
Como fuera anticipado, la obligatoriedad
de la mediación previa tenía en la ley 24.573
un plazo de duración de 5 años. Se trataba,
como lo expresaron sus impulsores durante
el debate parlamentario, de un régimen “pro-
visional”, que sólo sería obligatorio por un
“plazo cierto”, en el que, por un lado, la ciu-
dadanía y los abogados modificarían sus pa-
trones culturales (adversos a la autocomposi-
ción), y, por el otro, el Estado desarrollaría su
proyecto de renovación total de la manera de
hacer justicia (reforma confundida en algún
discurso con la mera creación de una “ciudad
judicial”). (5) Al final del ciclo quinquenal, ni
una cosa ni la otra habían sucedido, razón por
la cual la ley 25.287 (2000) prorrogó la vigen-
cia del régimen por otro lustro. (6) Tampoco
en ese lapso la cultura o los recursos de la ad-
ministración de justicia habían variado, por
lo que en el año 2008, mediante ley 26.368, se
prorrogó el esquema obligatorio “provisio-
nal” por dos años más.
Luego de la vigencia de dicho régimen du-
rante tres lustros, con la sanción de la ley
26.589 (2010), este mecanismo compulsivo de
autocomposición (7) dejó de estar regulado
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Sobre la base del trabajo presentado como docu-
mento de discusión en el II Seminario Internacional de
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA)
celebrado en Buenos Aires, el 30 de septiembre y 1° de
octubre de 2013.
(1) Hace ya varios años, en el caso “Baterías Sil-Dar”,
la Corte Suprema de Justicia desestimó los reparos cons-
titucionales opuestos contra la figura, señalando que: “El
carácter obligatorio del procedimiento de la mediación no
violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia,
pues, una vez que las partes han comparecido personal-
mente a la audiencia, pueden dar por terminado el proce-
dimiento, con lo cual queda expedita -y en breve tiempo-
la vía judicial” (CSJN, Fallos: 324:3184 [2001]).
(2) El régimen de mediación establecido por ley 24.573
comenzó a funcionar efectivamente para los fueros civil
y comercial de Capital Federal, el 23 de abril de 1996.
(3) Desde un inicio, diversos procesos urgentes o su-
marios (stricto sensu) como los de ejecución, amparos, in-
terdictos y acciones de desalojo, quedaron al margen de
la obligatoriedad de la mediación previa.
(4) En 1992 había tenido lugar una prueba piloto expe-
rimental en la Capital Federal, como fase inicial del Plan
Nacional de Mediación creado en 1991. Por Resolución
Nº 297/91 del Ministerio de Justicia de la Nación (hoy
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos),
se había creado una Comisión de Mediación encargada
de elaborar un Programa o Plan Nacional de Mediación,
que se plasmó más adelante mediante decreto del Poder
Ejecutivo 1480/92, que declaró “de interés nacional” a
este instrumento de resolución alternativa de conflic-
tos, inaugurando la prueba piloto señalada. Por lo que al
momento de la sanción de la ley 24.573 (1995) el sistema
contaba con antecedentes que permitían augurar su re-
cepción en el ámbito forense.
(5) Como puede apreciarse de los debates parlamen-
tarios de la norma, el quid de la obligatoriedad fue una
constante que dividió las aguas entre los impulsores y
los detractores de la reforma. Al justificar la obligatorie-
dad, todos los legisladores que votaron favorablemente
la iniciativa, afirmaban que el diseño imperativo y las
sanciones sólo eran un remedio provisorio, que debía ex-
cepcionalmente ser adoptado para modificar patrones
culturales y para dar tiempo al gobierno para impulsar
la reforma judicial propiamente dicha. Entre los dis-
como un instrumento de ensayo (en realidad,
hacía ya tiempo que se había advertido que
el sistema había superado la fase experimen-
tal (8)), transformándose en un esquema legal
definitivo, no sólo para la Justicia Nacional
de Capital Federal, sino también para la to-
talidad de los órganos que componen Justicia
Federal.
La nueva ley 26.589 mantiene la filosofía y
rasgos generales del procedimiento de me-
diación previa establecidos en 1995, intro-
duciendo algunas innovaciones destinadas
a mejorar el sistema, a partir de la experien-
cia aprehendida durante el funcionamien-
to del modelo original. La mediación sigue
siendo obligatoria (9) y a cargo exclusivo de
profesionales de la abogacía, con tres años
de experiencia, que aprueben los requisitos
de capacitación establecidos reglamenta-
riamente, superen el examen pertinente y
estén inscriptos en el Registro Nacional de
Mediación, dependiente del Ministerio de
Justicia. (10). Las restantes profesiones sólo
pueden intervenir en el sistema diseñado
por la ley (11), como técnicos asistentes en la
negociación.
En cuanto al carácter “previo”, la ley
26.589 atenuó dicha nota del régimen ante-
rior, permitiendo que, durante la tramitación
del proceso, por única vez, el juez actuante
pueda derivar el expediente al procedimiento
de mediación.
Respecto de las controversias que son pa-
sibles de mediación, la ley incluye a la totali-
dad de los procesos judiciales, con las siguien-
tes excepciones: acciones penales; acciones de
separación personal y divorcio, nulidad de
matrimonio, filiación, patria potestad y adop-
ción (12); causas en que el Estado nacional, las
provincias, los municipios o la Ciudad Autó-
cursos que se expidieron en tal sentido, cabe citar el del
miembro informante por la mayoría en el H. Senado de
la Nación, Senador Branda, que sostuvo: “... Este institu-
to va a tener... un carácter obligatorio pero circunscrip-
to al tiempo en el que estimemos puede llegar a solucio-
narse, de alguna forma, el grave problema que tiene la
justicia, tomando en cuenta que el objetivo final es la ciu-
dad judicial”. Agregando más adelante: “... Esta obliga-
toriedad tiene un plazo cierto... de cinco años, lapso que
se considera suficiente para llevar a cabo una reorgani-
zación judicial destinada a efectivizar la denominada y
tan mentada Ciudad Judicial que, según creo, este año
tendrá principio de ejecución a través de los llamados a
licitación internacional”. Y posteriormente, replicando
al informante por la minoría: “... Lo que queremos hacer
con el establecimiento de la obligatoriedad es tratar de
cambiar la cultura... Si uno lo establece en forma obliga-
toria, no es por capricho. Al margen de ello, es temporal.
Cuando nuestra ciudadanía comprenda lo que es la me-
diación, cuando se perciban sus efectos, evidentemen-
te no será necesario que sea obligatoria, sino que será
voluntaria. Por eso tiene un lapso de obligatoriedad”
(v. Antecedentes Parlamentarios, LA LEY, 1996-A, 261
y 263-264). La necesidad de imponerle la solución a una
ciudadanía incapaz de discernir las bondades de la me-
diación fue destacada también por el senador Snopek:
“... no hay que tenerle miedo a la obligatoriedad, porque
sabemos que los argentinos somos bastante renuentes a
todo lo que es voluntario. Pareciera que necesitamos de
la coacción, de la obligatoriedad, para que se dé el éxi-
to de este instituto” (Antecedentes..., cit., p. 276). En la
Cámara de Diputados, la argumentación fue similar, se-
gún puede también puede apreciarse de las palabras del
miembro informante por la mayoría, Diputado Duraño-
na y Vedia: “... el proyecto resuelve el primer problema
con la obligatoriedad de la mediación, pero admitiendo
que se trata de una promoción cultural, por llamarla de
alguna manera... Se estima que tras esos cinco años se
habrán difundido convenientemente los beneficios de la
mediación, a fin de que pueda convertirse en un instru-
mento por el que optarán libremente los interesados”
(Antecedentes..., cit., p. 300).
(6) Es de señalar que dicha prórroga fue expresamen-
te solicitada por la Cámara Civil de Apelaciones de la
Ciudad de Buenos Aires, luego de analizar los resultados
del instrumento (Acuerdo del 11 de julio de 2000).
noma de Buenos Aires o sus entidades des-
centralizadas sean parte; procesos de inha-
bilitación, de declaración de incapacidad y de
rehabilitación; amparos, hábeas corpus, há-
beas data e interdictos; medidas cautelares;
diligencias preliminares y prueba anticipada;
juicios sucesorios; concursos preventivos y
quiebras; convocatoria a asamblea de copro-
pietarios (artículo 10 de la ley 13.512); conflic-
tos de competencia de la justicia del trabajo
(13); y procesos voluntarios. En los procesos
de ejecución y desalojo, la mediación es opta-
tiva para el peticionante, sin que el requerido
pueda oponerse a la estrategia decidida por
aquél a este respecto.
En cuanto a la designación del mediador, la
misma puede tener lugar:
a) Por acuerdo de partes, que puede ser ex-
preso (cuando las partes eligen al mediador
por convenio escrito) o tácito (propuesta del
requirente al requerido, a los efectos de que
éste seleccione un mediador de un listado)
b) Por sorteo, cuando el reclamante for-
malice el requerimiento ante la mesa de en-
tradas del fuero ante el cual correspondería
promover la demanda. La mesa de entradas
sortea en tal caso al mediador que interven-
drá en el reclamo y asignará el juzgado que
eventualmente entenderá en la causa;
Por regla, las partes deben comparecer
personalmente. Sólo podrán hacerlo por apo-
derado las personas jurídicas y a las domici-
liadas a más de ciento cincuenta kilómetros
de la ciudad en la que se celebren las audien-
cias. No deben comparecer los funcionarios
que se encuentren autorizados a prestar de-
claración por oficio (conf. art. 407, CPCN). La
asistencia letrada es obligatoria, teniéndose
por no comparecida a la parte que concu-
(7) Por razones de estilo me abstengo de aclarar en
cada caso que lo “obligatorio” en cualquiera de los regí-
menes analizados es la concurrencia a las audiencias de
mediación y no, obviamente, la conclusión del acuerdo.
Esta aclaración es por demás banal, pero la dejamos ex-
teriorizada, porque muchas veces se intenta “desdra-
matizar” la obligatoriedad del sistema, argumentando
que nadie es obligado a mediar, sino a asistir a las au-
diencias. Esto es cierto, obviamente, pero aun así debe
justificarse la conveniencia de esa imposición previa a la
promoción de la demanda.
(8) La obligatoriedad de la mediación previa tenía en
la ley 24.573 un plazo de duración de 5 años. Se trataba,
como lo expresaron sus impulsores durante el debate
parlamentario de un régimen provisional, que sólo sería
obligatorio por un “plazo cierto”, en el que, por un lado, la
ciudadanía y los abogados modificarían sus patrones cul-
turales adversos a la autocomposición, y, por el otro. En el
año 2000, la ley 25.287 prorrogó la vigencia del régimen
por otro lustro. Es de señalar que dicha prórroga fue ex-
presamente solicitada por la Cámara Civil de Apelaciones
de la Ciudad de Buenos Aires (Acuerdo del 11 de julio de
2000), luego de analizar los resultados del instrumento.
En el año 2008, una nueva ley prorrogó por dos años más
el sistema, hasta que en el año 2010, como lo señalamos en
el texto, se sanciona el régimen “definitivo” de mediación
actualmente vigente (v. HIGHTON, Elena I. — ÁLVA-
REZ, Gladys S., “La mediación en el panorama iberoame-
ricano”, en Sistemas Judiciales, n° 1, Bs. As., CEJA, 2001,
esp. ap. 5; HERRÁN, José M., “Medios alternativos de so-
lución de conflictos”, en VV.AA. (Oteiza: coord.), “Refor-
ma procesal civil”, ob. cit., 2010, pp. 357-383, esp. p. 363).
(9) Es de advertir que la constitucionalidad del régi-
men de mediación previa obligatoria ha sido puesta en
tela de juicio, llegando el dilema a ser resuelto por la
Corte Suprema de Justicia, la que desestimó los reparos
constitucionales opuestos contra la figura, señalando
que: “El carácter obligatorio del procedimiento de la me-
diación no violenta el derecho constitucional de acceder
a la justicia pues, una vez que las partes han compare-
cido personalmente a la audiencia pueden dar por ter-
minado el procedimiento, con lo cual queda expedita -y
en breve tiempo- la vía judicial” (CSJN, Fallos: 324:3184,
“Baterías Sil-Dar” [2001]).
(10) Al día de hoy se encuentran inscriptos alrededor
de 2.100 abogados en el Registro de Mediadores (http://
rriere a las audiencias sin dicho patrocinio,
salvo que las partes acordaren la determina-
ción de una nueva audiencia para subsanar
el defecto.
El procedimiento puede concluir, funda-
mentalmente, de tres modos:
a) Con acuerdo. Cuando durante el procedi-
miento de mediación prejudicial obligatoria
se arribara al acuerdo de las partes, se labra-
rá acta en la que constarán sus términos, que
deberá ser firmada por el mediador, las par-
tes, los terceros (si los hubiere), los letrados
intervinientes y los profesionales asistentes
si hubieran intervenido.
En el régimen nacional, el acuerdo no re-
quiere homologación judicial, salvo que estu-
vieren involucrados intereses de incapaces.
En los demás casos, el acuerdo instrumenta-
do en acta suscripta por el mediador será eje-
cutable por el procedimiento de ejecución de
sentencia (art. 500 inciso 4], CPCN).
b) Sin acuerdo. Si el proceso de mediación
concluye sin acuerdo de las partes, se la-
brará acta suscripta por todos los compa-
recientes, que deberá ser presentada por el
requirente al iniciar el proceso judicial con
posterioridad.
c) Por incomparecencia de las partes. Si el
proceso de mediación concluye por incom-
parecencia injustificada de alguna de las
partes o por imposibilidad de notificación,
también se labrará acta, para su posterior
presentación junto con la demanda judi-
cial. En este caso, la parte incompareciente
deberá abonar una multa cuyo monto será
equivalente a un cinco por ciento (5%) del
sueldo básico de un juez nacional de prime-
ra instancia.
www.jus.gob.ar/mediacion-y-resolucion-de-conflictos/
mediacion/listado-de-mediadores.aspx) [Último acceso:
septiembre de 2013].
(11) Cabe aclarar que la existencia de un sistema de
mediación previa obligatoria no obsta a que las partes
voluntariamente acudan a otro mediador para que los
asista en la composición del conflicto, que puede perfec-
tamente no ser abogado. El tema es que, para dar cum-
plimiento al recaudo de haber acudido a la mediación
antes de iniciar la demanda judicial, sólo cuenta el paso
ante los mediadores previstos en el sistema de la ley
26.589 (lo mismo ocurría en el régimen de la ley 24.573).
Lo que obviamente resulta un desincentivo a utilizar
otros instrumentos de aproximación voluntarios, por la
duplicación de costos y de tiempos que genera.
(12) En relación con los asuntos de familia menciona-
dos en el texto, cabe señalar que la mediación previa sí
resulta obligatoria respecto de las cuestiones patrimo-
niales derivadas de aquéllos. Por lo tanto, según prevé la
norma, el juez deberá dividir los procesos, derivando la
parte patrimonial al mediador. Es de advertir que, para
la totalidad de las cuestiones de familia (patrimoniales o
no patrimoniales), la nueva ley crea un sub-sistema de
mediación familiar específico (vg., para controversias
sobre alimentos, tenencia de menores, visitas, cuestio-
nes patrimoniales derivadas del divorcio, nulidad de ma-
trimonio, etc.), en la cual se exige una formación especial
adicional a la necesaria para el régimen general. Esta va-
riante aun no ha sido implementada.
(13) La justicia del trabajo cuenta con un régimen
de conciliación laboral obligatoria administrativa (SE-
CLO), diseñado por ley 24.635 (1996), cuya diferencia
central respecto del sistema de mediación civil y comer-
cial, recae en las potestades del conciliador, que tiene
atribuciones para aportar fórmulas de acuerdo. El sis-
tema entró a funcionar en septiembre de 1997 y tiene
mayor supervisión que la mediación civil. Los acuerdos
a los que arriban las partes ante los conciliadores (que,
al igual que los mediadores civiles, trabajan en sus des-
pachos privados) son sometidos al contralor del área
legal del SECLO, en atención a los principios de orden
público e irrenunciabilidad que nutren la normativa la-
boral. Durante el tiempo que lleva de vigencia, la Conci-
liación Laboral Obligatoria, ha establecido un promedio
del 36,43% de acuerdos conciliatorios: 362.593 acuerdos
homologados sobre 995.314 expedientes (conf. estadísti-

Ejecutoriedad del acuerdo instrumentado
en el acta de mediación. El acuerdo instru-
mentado en acta suscripta por el mediador
será ejecutable por el procedimiento de eje-
cución de sentencia, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 500 inciso 4) del Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Esta equiparación legal de la fuerza ejecuti-
va del acuerdo de mediación y de la senten-
cia ha suscitado serios reparos constitucio-
nales (14), que podrían -a nuestro juicio- ser
subsanados brindando al primero una fuer-
za ejecutiva similar a la de cualquier título
extrajudicial (art. 521, CPCBA; 523, CPCN),
sin necesidad de imponer una intervención
judicial forzada de dudosa constitucionali-
dad y escasa virtualidad práctica al cierre
de cada mediación exitosa, como -según ve-
remos a continuación- ocurre en la Provin-
cia de Buenos Aires.
2) Mediación obligatoria en la Provincia de
Buenos Aires
En la Provincia de Buenos Aires, la ley
13.951 [2009] instauró un sistema similar al
previsto en la órbita nacional, también un es-
quema letrado (15) y obligatorio (imponiendo
como condición de admisibilidad de la pre-
tensión, la constancia de haber transitado
esta fase previa), que cuenta al día de la fecha
con alrededor de 1.700 mediadores inscrip-
tos. (16) Sin perjuicio de las diversas diferen-
cias que se podrían detallar entre ambos re-
gímenes, destacaremos dos cualidades que
entendemos fundamentales.
La primera es la imposibilidad de elegir al
mediador entre las partes. Todo pedido de
mediación ingresa en un sistema de sorteo
automático
La segunda característica destacable del
régimen bonaerense es la exigencia de que
todo acuerdo sea sometido a la homologa-
ción judicial, quien, al desarrollar dicha ta-
rea, debe verificar que el convenio conten-
ga una “justa composición de los intereses de
las partes” (art. 17, ley 13.951). El régimen
se distingue así del sistema nacional, en el
que, como vimos, no se impone -por regla-
intervención alguna de la judicatura en la
aprobación del acuerdo de partes, transfor-
mándose al convenio en un título ejecutorio
(dotando así de más celeridad al régimen y
favoreciendo la finalidad de descongestión
del sistema de justicia). La norma provincial
sigue el camino inverso, al exigir la aproba-
ción jurisdiccional de todo convenio y estable-
cer, a esos efectos, un estándar de valora-
ción que no se reduce a la mera comprobación
de que los derechos respectivos fueran dispo-
nibles, sino que avanza sobre el contenido
de las cláusulas, reclamando analizar si las
mismas evidencian una “justa” composición
del conflicto.
{ NOTAS }
ca publicada en el sitio web de la CSJN, disponible en
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/nac_est12dic.pdf)
(14) V. FALCÓN, Enrique M., “Procesos de conoci-
miento”, Rubinzal Culzoni, 2000, t. I, pp. 636-637; íd.,
“Sistemas alternativos de resolver conflictos jurídicos.
Negociación, mediación, conciliación”, Rubinzal Culzo-
ni, 2012, p. 264; SALGADO, José María, “Efectividad de
la ejecución de la sentencia en los procesos de conoci-
miento y en los juicios ejecutivos (Parte especial)”, en
“Libro de Ponencias del XXVII Congreso Nacional de
Derecho Procesal”, Córdoba, 2013, Rubinzal Culzoni, pp.
11-27.
(15) Replicamos aquí la aclaración formulada para el
régimen nacional, en cuanto a la actuación de otros pro-
fesionales en el diseño de la mediación. En la Provincia
de Buenos Aires se contempla expresamente el instituto
de la mediación “voluntaria”, en la que puede participar
cualquier profesional matriculado. Sin embargo, la mis-
ma no servirá para cumplir el requisito de admisión exi-
gido para acudir a los tribunales. Lo que, reiteramos, im-
plica desincentivar el uso de esta variante de actuación.
(16) V. http://www.mseg.gba.gov.ar/mjysseg/media-
cion/Listadodefinitivo.html (último acceso: septiembre
Muchas son las observaciones que merece
esta solución. (17)
Desde una perspectiva constitucional,
cabe observar que una regulación de ese es-
tilo es difícil de conciliar con las reglas del
Código Civil sobre transacción, problema
que en nuestro país se torna relevante por la
distribución de competencias legislativas y
la exclusividad que el Congreso Nacional tie-
ne sobre la legislación sustancial (art. 75, inc.
12, Const. Nac.). Ocurre que hasta que la pre-
tensión no haya sido efectivamente deducida,
los derechos no están sometidos a una litis. Y,
atento a que no es necesario promover la de-
manda para iniciar el trámite de mediación
provincial (arg. arts. 6º y 18, ley 13.951), cabe
concluir que los conflictos articulados en esta
fase previa no son “litigiosos”, sino meramen-
te “dudosos”, siguiendo la distinción previs-
ta en los arts. 837 y 838 del Código Civil. Por
consiguiente, en el régimen civil y comercial,
los acuerdos extintivos no necesitarían de ho-
mologación judicial alguna, sin perjuicio de
que los contratantes pudieran luego recla-
mar la nulidad de la transacción (por ejem-
plo, al haber sido concluida respecto de dere-
chos indisponibles).
Desde otra perspectiva, cabe destacar que
un esquema de tales características importa
debilitar la función de desahogo y celeridad
que caracteriza al instituto de la mediación,
en pos de un control axiológico difícilmente
materializable en los hechos por parte del
juez, no sólo por la ausencia de pruebas su-
ficientes para valorar la “justicia” del acuer-
do, sino también por la vigencia del principio
de confidencialidad que rige en la materia.
(18) Cabe aclarar que la observación conte-
nida en el texto no debe ser entendida como
un posicionamiento en favor de mecanismos
alternativos de solución de controversias a
través de los cuales el Estado se desentienda
de su imperativo constitucional de afianzar la
justicia y asegurar la tutela judicial efectiva
de los derechos (Preámbulo y art. 18, Const.
Nac.; art. 8º, Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Muy por el contrario,
entendemos que tanto la mediación como
otros instrumentos de descongestión no tie-
nen razón de ser, si tales remedios sólo son
pensados como alternativas frente a un servi-
cio de justicia que no responde a las necesida-
des de un proceso justo y eficiente. Es decir,
que la preocupación principal del Estado no
es la de asegurar que el ciudadano tenga un
mecanismo de “escape” o “fuga” a un proceso
lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela
judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene
en el servicio jurisdiccional una forma ade-
cuada de remediar sus conflictos, el interesa-
do pueda además contar con instrumentos de
autocomposición eficientes, a los que acuda
voluntariamente (y no huyendo de un siste-
ma de Justicia que no lo satisface). (19)
2013). Cabe señalar que, de acuerdo con la reglamenta-
ción vigente (Res. MJS n° 462), cada mediador debe abo-
nar una matrícula anual para desempeñarse como tal,
equivalente a dos “jus” anuales (siendo el “jus” la unidad
arancelaria móvil prevista en la ley 8904 -de honorarios
profesionales de abogados y procuradores- equivalente
al 1% del sueldo básico de un juez de primera instancia).
Al día de hoy, cada “jus” equivale a $229.
(17) En contra, pronunciándose a favor del sistema de
homologación posterior a la mediación, v. especialmen-
te: BERIZONCE, Roberto, “La mediación en transfor-
mación: hacia una conciliación-mediación ‘valorativa’
(la ley bonaerense 13.951, de 2009)”, en Revista de Dere-
cho Procesal, Rubinzal Culzoni, n° 2010-2, pp. 241-258.
(18) V., en tal sentido: GRILLO CIOCCHINI, Pablo A.,
“La desatinada mediación previa obligatoria en la Pro-
vincia de Buenos Aires”, Doctrina Judicial, 15-IV-2009).
(19) En similar sentido, ha sostenido Oteiza que la
política pública en la materia debe encontrar razones
más adecuadas para impulsar los MARC (o ADR), que
la mera imposibilidad del Estado de dar respuesta a los
problemas de la Justicia. V. OTEIZA, Eduardo, “Punto
de vista: MARC/ADR y diversidad de culturas: el ejem-
miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 3
La crítica al diseño bonaerense se afinca en toria en la justicia civil nacional (22), durante
la idea de que el examen de la “justa composi- sus más de quince años de vigencia.
ción de la litis” demandaría un rol activo del
judicante que difícilmente rinda frutos efecti- Mediación de sorteo en el Fuero Civil
vos en la praxis de los tribunales de la Provin- de Capital Federal
cia de Buenos Aires. Consideramos que, para (23/04/1996 - 23/04/2013
lograr transacciones más equilibradas, sería
mucho más atractivo y útil prever instrumen- Expedientes
tos idóneos para que las partes puedan acu- judiciales
dir a la mediación dotados de información su- derivados de
ficiente para negociar adecuadamente (vg., mediaciones %
profundizar el impacto del principio de cola- Año Sorteos
de sorteo derivados
boración en la fase liminar del proceso, impo- (del mismo
niendo a las partes el deber de intercambiar año o de años
información útil para estimar las probabili- anteriores)
dades de éxito futuro de la pretensión, etc.),
que imponer una inspección judicial ex post 1996 29.131 4.854 16,66
facto de difícil concreción y discutible validez 1997 43.045 14.302 33,23
constitucional.
1998 32.528 13.747 42,26
Frente a este escenario, cuesta desmentir 1999 23.120 9.602 41,53
a quienes consideran que la exigencia de la
homologación estuvo orientada a fines menos 2000 16.467 6.835 41,51
elevados y más pragmáticos, como el de man- 2001 11.548 4.695 40,66
tener la recaudación de la tasa de justicia (20)
o evitar el evasión de aportes profesionales. 2002 9.787 3.756 38,38
2003 7.687 3.120 40,59
3) Estadísticas
2004 6.194 2.161 34,89
A la hora de evaluar los resultados de la 2005 5.619 1.887 33,58
mediación previa obligatoria en los más de
quince años de experiencia en la Argentina 2006 5.323 1.650 31,00
pueden destacarse algunos elementos rele- 2007 4.990 1.600 32,06
vantes, pese a la falta de sistematicidad de los
relevamientos estadísticos públicos disponi- 2008 4.508 1.442 31,99
bles. (21) 2009 4.202 1.229 29,25
Antes de avanzar en el análisis de estas ci- 2010 3.787 1.209 31,93
fras, es necesario advertir que la relación en- 2011 3.407 1.100 32,29
tre tasa de mediación y tasa de descongestión
no es idéntica. Es que muchas de las contro- 2012 2.972 1.007 33,88
versias que se articulan ante esta sede, difícil- 2013 685 205 29,93
mente accedan al servicio de justicia oficial en
caso de fracasar la mediación. Por ejemplo, si Total 215.000 74.401 34,61
bien es razonable plantear una pretensión de
menor cuantía ante el sistema de mediación, Como puede verse, sobre la totalidad de
intentando obtener algún resarcimiento en mediaciones sorteadas (23) durante el perío-
poco tiempo y sin demasiadas erogaciones, no do analizado sólo el 34,6% culminaron en sede
puede decirse lo mismo respecto de la decisión judicial, lo que implica una tasa del 65,4% que
de embarcarse en un juicio sobre el mismo no llega a juicio.
tema. Por lo que la mediación, en buena me-
dida, termina siendo un factor que facilita el Ahora bien, como fuera anticipado, para
acceso a reclamos que probablemente no in- verificar la eficacia de la mediación como
gresarían al servicio de justicia, fenómeno que instrumento de reducción de la carga de tra-
si bien puede ser interesante, en poco ayuda bajo tribunalicia, no basta con comparar el
a la descongestión judicial. Lo que en definiti- porcentaje de causas que llegan a la justicia
va interesa a los efectos del alivio de la carga luego de pasar por dicha fase previa de au-
de trabajo de la justicia civil es que la tasa de tocomposición. En otros términos, la “alen-
acuerdos sea tan significativa que permita re- tadora” cifra del 65% (obtenida de la simple
ducir buena parte de los litigios tradicionales comparación entre los conflictos que pasan
(es decir, la que ingresaría a los estrados judi- por mediación y los que ingresan en el Poder
ciales aun cuando no existiera un mecanismo Judicial) debe ser sometida a un escrutinio
previo de mediación como el analizado). mayor.
Veamos entonces algunas cifras relativas
a la aplicación de la mediación previa obliga- continúa en la página 4
plo latinoamericano”, en Revista Iberoamericana de De- ria en Argentina: Un aporte para el debate y la efectivi-
recho Procesal, Año V, 2005, No. 8. Sostiene allí el autor: dad de los Métodos Alternativos de Solución de Conflic-
“Brindar la oportunidad de acceder a los MARC por su tos”, en http://www.fundacionlibra.org.ar/actividades/
mayor eficiencia para el tratamiento del conflicto signi- estudio-impacto-mediacion-prejudicial-obligatoria.pdf
fica que su implementación no está fundada sólo en la [último acceso: septiembre de 2013].
imposibilidad del Estado de distribuir recursos escasos (22) Los datos pertenecen al fuero nacional civil con
entre todos los potenciales requirentes de esos bienes, sede en Capital Federal. Cabe recordar que la Ciudad de
sino en destacar que hay razones sustantivas que lo jus- Buenos Aires es la única división del Poder Judicial de la
tifican”. Nación en la que el sistema se implementó hasta ahora.
(20) Nótese la diferencia existente en este punto con (23) Es de advertir que la estadística se basa en las
otros sistemas provinciales como el de la Provincia de hipótesis en las que la designación del mediador hubiera
Córdoba, en el que la homologación de los acuerdos que- tenido lugar por sorteo, es decir, que deja afuera los ca-
da exento de tasa de justicia. sos en los que las partes se hubieran puesto de acuerdo
(21) Idéntica conclusión preliminar adopta un infor- sobre el punto, según las formas en las que dicho con-
me elaborado por la Fundación Libra, en el que se cues- cilio de voluntades puede tener lugar. Sin perjuicio de
tionan, entre otros aspectos vinculados con las falencias ello, la muestra es adecuada y relevante como para po-
de información pública disponible en la materia, que no der tener una idea bastante precisa acerca de la tasa de
existen registros completos de la totalidad de las media- efectividad de la mediación (Fuente: Poder Judicial de la
ciones por sorteo o por elección de las partes y que la for- Nación, Mediación. Mediaciones oficiales de sorteo Cámara
ma de sistematización de los datos sobre la mediación Nacional de Apelaciones en lo Civil, disponible en el sitio
previa obligatoria son dispares en los distintos fueros en web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: www.
los que la misma es aplicada (v. “Fundación Libra, “Estu- csjn.gov.ar/accjust/docs/nacional.jsp). Último acceso:
dio de Impacto de la Mediación - Pre-Judicial Obligato- septiembre de 2013.
4 | miercoles 5 DE febrero DE 2014

viene de la página 3
Ninguno de los ensayos que tomaron esa ci-
fra como justificativo suficiente para afirmar
la conveniencia de la mediación previa obli-
gatoria han llegado a demostrar si dicho por-
centaje se debe efectivamente a los méritos de
este mecanismo como instrumento de auto-
composición o si -en cambio- se explica en los
defectos del sistema de justicia. En otras pa-
labras, no han sido divulgadas investigaciones
que permitan saber si ese 65% de ciudadanos
que no va a la justicia luego de pasar por la me-
diación, lo hace por haber quedado satisfecho
luego de la experiencia de autocomposición,
o si -por el contrario- se abstiene de reclamar
judicialmente lo que considera que le corres-
ponde por otros factores, como los obstáculos
materiales para acceder la justicia o la dificul-
tad de obtener por su intermedio un resultado
útil en tiempo razonable.
Creemos entonces que el mero cotejo en-
tre sorteos de mediación y juicios iniciados
93101
Un dato adicional que también ha sido des-
tacado a la hora de analizar la eficacia de un
mecanismo de mediación previa obligatoria
como el instrumentado en la justicia nacional,
consiste en verificar si durante los años de
vigencia del régimen, aludido en primer tér-
Objeto del juicio
Alimentos
Tenencia de hijos
Régimen de visitas
no es suficiente para verificar la eficacia de
la institución analizada como instrumento de
descongestión (independientemente de que
-como luego enfatizaremos- la mera descarga
de expedientes no sea la finalidad primordial
que debería guiar a la política pública en esta
materia).
Para tener una aproximación más cer-
tera sobre el impacto que tiene el tránsito
forzado por la mediación previa en la des-
congestión del sistema de justicia, interesa
especialmente conocer el resultado de las
mediaciones llevadas adelante en la jurisdic-
ción analizada. Cabe resaltar que no existe
una información completa, sistematizada y
accesible sobre los porcentajes de acuerdos,
dato que sorprende, ya que se trata de un
elemento básico para la toma de decisiones
de política pública de esta envergadura. Sin
perjuicio de ello, la última estadística oficial
disponible del Ministerio de Justicia de la
Nación (autoridad de aplicación del siste-
ma) arrojaba los siguientes guarismos para
el período 1996-2009):
mino, se redujo el nivel de ingreso de causas
ante los tribunales alcanzados por dicho trá-
mite previo. De la comparación del nivel de
ingresos de la justicia civil de Capital Federal
en 1996 y en 2010 se obtienen los siguientes
guarismos. (24)
Inicios Inicios % normativos. En los casos correntino y rione-
1995 2013 Disminución
de inicios
1.695 1.231 27,37
431 339 21,35
512 571 11,52
En términos generales, durante 17 años de vi-
gencia de la ley 24.573 (1996 — 2013) la cifra
de inicio de causas ante el fuero civil de la ciu-
dad de Buenos Aires se redujo un 30,59%. Si
comparamos tales guarismos con los vigen-
tes en otras jurisdicciones que no contaron
durante ese período con un sistema de me-
diación previa, podemos advertir que en és-
tas la cantidad de causas ingresadas aumen-
tó. (25) Se trata, claro está, de un dato parcial
que sólo permite afirmar que la reducción de
causas en el fuero civil de Capital Federal no
se debió a razones socioeconómicas genera-
les (ya que, de ser así, dicho efecto también
debería haber impactado en otras jurisdic-
ciones de similar litigiosidad como en la Pro-
vincia de Buenos Aires). Difícil es concluir,
a partir de ese elemento, que el régimen de
mediación obligatoria haya definido dicha
tendencia. Sin embargo, tampoco cabe des-
cartar que buena parte de ese impacto pro-
venga de la similar tasa de acuerdos que pre-
viamente informáramos.
III. Otros modelos de mediación en la República
Argentina
Es de señalar que la casi totalidad de las
provincias argentinas ha organizado siste-
mas de mediación como método de solución
alternativa de conflictos, con algunas varian-
tes en cuanto a su forma de implementación.
En varias jurisdicciones los superiores tri-
bunales han organizado mediante acordadas
sistemas de mediación voluntario con la po-
sibilidad de que los jueces remitan un caso
en trámite al sistema de mediación. Así ocu-
rre en Mendoza (Ac. Suprema Corte 22748
[2010], Chaco (una de las provincias precur-
soras en la materia, que actualmente regula
en instituto por la ley 6051 [2007]) y hasta el
año 2010 en Santa Fe. También en Formosa
la mediación tiene carácter voluntario y gra-
tuito (v. Reglamento del Centro de Resolu-
ción Alternativa de Conflictos diseñado por
el Superior Tribunal provincial, disponible
en: www.jusformosa.gob.ar)
Otras provincias, como Córdoba (ley 8858
[2000]), Corrientes (ley 5487 [2002]) y Río
Negro (ley 3847 [2004]), establecen como
regla el carácter voluntario y sólo prevén la
obligatoriedad de la mediación para los casos
taxativamente previstos por dichos cuerpos
grino, sin embargo, entre tales “excepciones”
se establece la necesidad de acudir a dicho
trámite previo respecto de géneros muy am-
plios de conflictos, como, por ejemplo, “toda
contienda civil o comercial cuyo objeto sea
disponible” (art. 2, ley 5487 de Corrientes; en
sentido similar, v. art. 7º de la ley 3847 de Río
Negro), lo que importa, en la práctica, rever-
tir la supuesta regla general de la “volunta-
riedad” del sistema en el ámbito de la justicia
civil. No sucede esto en Córdoba, en la que
sólo deben ser llevadas compulsivamente a
mediación las contiendas de objeto disponi-
ble de menor cuantía, como luego veremos.
Finalmente, provincias como Entre Ríos (v.
arts. 286 y ss. del nuevo Código Procesal Civil
y Comercial, sancionado por ley 9776 [2008])
y, ahora, Santa Fe (ley 13.151 [2010]), siguen
la línea de la mediación previa obligatoria al
estilo del que rige -como vimos- en la justi-
cia civil nacional y de la Provincia de Buenos
Aires.
Es de señalar asimismo que en muchos de
los Estados locales (con excepción de los nue-
vos regímenes de la Provincia de Buenos Ai-
res y Santa Fe) se han adoptado sistemas de
mediación articulados alrededor de los “Cen-
tros de Mediación” estructuras integrantes o
próximas al Poder Judicial.
1) Córdoba
En la Provincia de Córdoba existe un dise-
ño de mediación sólo parcialmente obligato-
ria en el ámbito civil y comercial (ley 8858,
del año 2000), organizado alrededor de un
Centro Judicial de Mediación que depende
directamente del Tribunal Superior de Jus-
ticia (siendo uno de sus ministros su Director
General). El 90 por ciento de la mediación en
la Provincia se desarrolla en el ámbito del Po-
der Judicial.
Las contiendas que necesariamente de-
ben transitar por esa fase son: i) las de menor
cuantía (menores a 140 “jus”); ii) aquellas en
las que el peticionante cuenta con beneficio
de litigar sin gastos; o iii) cuando el juez lo
disponga expresamente, por considerar con-
veniente derivar el caso a este procedimiento
de autocomposición. En los demás casos, el
Centro de Mediación Judicial actúa única-
mente por requerimiento de parte.
2) Santa Fe
Santa Fe tuvo hasta el año 2010 un sistema
de mediación voluntaria o por remisión del
juez dentro del proceso, a través de la crea-
ción de oficinas de mediación dependientes
del Poder Judicial.
Las partes podían concurrir a dicha es-
tructura de modo voluntario, sin necesidad
de presentarse con patrocinio letrado, y tam-
bién puede el juez disponerlo de oficio cuando
encontrare mérito para ello. (26) Las estadís-
ticas oficiales (27) muestran para ese período
una elevada tasa de aceptación de los reque-
rimientos de mediación:

Daños y perjuicios 3.253 2.864 11,96

Daños y perjuicios - mala praxis médica 213 307 44,13

Daños y perjuicios - accidente sin lesiones 8.881 3.382 61,92

Daños y perjuicios - accidente con lesiones 6.062 11.487 89,49

Cobro de sumas de dinero 1.994 858 56,97

Consignaciones 472 241 48,94

Desalojos 7.301 3.142 56,96

Ejecutivos: alquileres, convenios y expen- 11.665 5.064 56,59

sas

Total 42.479 28.486 30,59

{ NOTAS }

(24) Fuente: Poder Judicial de la Nación, Mediación.
Mediaciones oficiales de sorteo... cit.
(25) En la Provincia de Buenos Aires, por ejemplo,
las cifras de ingreso ante los juzgados en lo civil y co-
mercial de 1° instancia entre el año 2000 y 2012 se in-
crementó de 254.636 a 280.728 causas (es decir: algo
más del 10%), aun cuando durante dicho período se su-
primió una de las más pesadas competencias del fuero,
como son los juicios de apremio provinciales (que pasa-
ron a ser enjuiciadas ante la justicia en lo contencioso
administrativo). Fuente: Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires, Secretaría de Planifica-
ción, estadísticas disponibles en http://www.scba.gov.
ar/planificacion).
(26) De acuerdo con la fuente estadística que se cita a
continuación, las mediaciones solicitadas por las partes
constituyen el 82 % de las hipótesis de funcionamiento
del sistema de autocomposición explicado, mientras que
el 18 % restante tiene lugar por remisión del juez que ac-
túa en la litis ya iniciada.
(27) Fuente: Poder Judicial de Santa Fe: http://www.
justiciasantafe.gov.ar/mediacion/estadisticas.html. Da-
tos extraídos entre 1999 y 2005.
 miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 5

En cuanto al porcentaje de transacciones arribadas, computando las hipótesis de acuerdo Entre Ríos (2011-2012)
total y parcial, tenemos los siguientes datos:
  2011 2012 Promedio
Con acuerdo 28,00% 29,00% 28,50%
Sin acuerdo 30,00% 29,00% 29,50%
Imposibiliad de notificación 4,00% 4,00% 4,00%
Imposibilidad legal 0,00% 0,00% 0,00%
Incomparecencia 37,00% 37,00% 37,00%
Desistimiento 1,00% 1,00% 1,00%
http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/jurisdiccion/todas-las-ciudades/presentaciones-oficiales-efectuadas/

Río Negro (civil general)

2012
Desalojo +
Daños escrituración
(contractuales +
% % Total %
y extrac) + extrapatri-
ejecuciones moniales
Los indicadores previos, al ser cotejados taurar otro de características similares al ré- (no familia)
con la experiencia de la justicia nacional, gimen nacional. Acuerdo total 186 13,6% 95 24,5% 281 16,0%
permiten advertir la mejor tasa de acuerdos
en regímenes de mediación no compulsivos 3) Estadística provincial Acuerdo parcial 4 0,3% 1 0,3% 5 0,3%
(recuérdese que alrededor del 82% de las Sin acuerdo 298 21,8% 76 19,6% 374 21,3%
mediaciones instadas en esta Provincia eran Algunos datos estadísticos de las Provin-
por pedido de parte, de las cuales el 92% son cias pueden ser útiles para evaluar los resul- Decisión del mediador 17 1,2% 7 1,8% 24 1,4%
aceptadas, es decir, que mayoritariamente tados de los distintos modelos de mediación. Desistido 98 7,2% 51 13,1% 149 8,5%
se presta consentimiento a la propuesta de
acudir a este trámite negocial para dar res- Tres breves aclaraciones antes de pasar a No mediado por
516 37,7% 49 12,6% 565 32,2%
puesta al conflicto). Volviendo al porcentaje las cifras. En primer lugar, destacamos que, decisión del requerido
de éxito en cuanto al resultado de la media- por razones de espacio, hemos selecciona- Incomparecencia del
ción (tasa de acuerdos a los que se arriba), do sólo algunas de las múltiples jurisdiccio- 15 1,1% 5 1,3% 20 1,1%
requirente
cabe señalar que los guarismos de este me- nes que poseen regulada alguna forma de Incomparecencia del
canismo superan al doble de los obtenidos en mediación previa obligatoria, procurando 231 16,9% 104 26,8% 335 19,1%
requerido
esquemas en los que acudir a la mediación es extraer información de diversas regiones
obligatorio (Santa Fe: 57% - Ciudad de Bue- del país, para que puedan obtenerse releva- No mediables 3 0,2% 0 0% 3 0,2%
nos Aires: 25%). mientos más significativos. En segundo tér- Total 1368 100% 388 100% 1756 100%
mino, respecto de la fuente de información,
De todos modos, con la sanción de la ley la misma está indicada al pie de cada una de
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/rion_estad2012dic.pdf
13.151 (2010), la mediación también pasó en las tablas. Los cuadros han sido elaborados
Santa Fe a ser instituida como una instancia por el autor siguiendo dichas fuentes, aun-
previa y obligatoria para la totalidad de los que en algunos casos los criterios para de-
procesos tramitados ante la jurisdicción lo- terminar los porcentuales han sido modifi- Río Negro (Familia)
cal, con algunas excepciones. De este modo, cados para mantener la uniformidad de los
el modelo provincial inicialmente ensayado resultados en las distintas jurisdicciones. Familia 2012 %
con carácter voluntario, pese a contar con Finalmente, se incorporan como apéndice
elevados índices de aceptación y de acuerdos los gráficos correspondientes a las siguien- Acuerdo total 2264 47,7%
concluidos, ha sido dejado de lado para ins- tes tablas.
Acuerdo parcial 173 3,6%
Sin acuerdo 638 13,4%
San Luis (2012)
Decisión del mediador 40 0,8%
  Cantidad % Desistido 356 7,5%
Causas ingresadas 2516   No mediado por decisión del requerido 290 6,1%
Causas sometidas a mediación (incluyendo Incomparecencia del requirente 191 4,0%
1843 100%
incomparecencias)
Incomparecencia del requerido 785 16,5%
Causas mediadas efectivamente 1280 69,5%
No mediables 12 0,3%
Con acuerdo 549 29,8%
Total 4749 100%
Sin acuerdo 685 37,2%
Desistidas 45 2,4%
La distinción introducida en la experiencia La distinción es también relevante a la hora
Incomparecencias 558 30,3% rionegrina (donde la estadística oficial distin- de determinar, como política pública, en qué
Otros 6 0,3% gue tres tipos de asuntos: daños y perjuicios, tipo de controversias se justifica la obligato-
otros civiles -desalojos escrituración, extra- riedad de la mediación previa. También pue-
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/est_mediacionsl2012.pdf patrimoniales- y familia), sirve para reflexio- de servir como parámetro significativo para
nar acerca del impacto que la mediación tie- guiar la toma de decisión de los jueces, en los
ne según el tipo de controversia. Así, como modelos en los que éstos tienen la potestad
Córdoba (2011-2012) puede verse de los guarismos precedentes, de derivar un asunto a mediación, obligando
que confirman la impresión intuitivamente a las partes a concurrir a la misma.
  2011 2012 Total % percibida por los operadores del derecho, la
Con acuerdo 2406 3817 6223 35,89% tasa de acuerdos aumenta sensiblemente a me- IV. Mediación e información
dida que avanza la “coexistencialidad” del con-
Sin acuerdo 1810 2993 4803 27,70% flicto. Así, en los daños y perjuicios por ilícitos Volviendo al análisis general del funciona-
Desistidas 1209 1596 2805 16,18% contractuales o extracontractuales (vg., por miento de la mediación en nuestro país, cabe
mala praxis, accidentes de tránsito, incum- hacer referencia a otro aspecto práctico en el
Multas 392 774 1166 6,72% plimiento contractual, etc.), el porcentaje de que el sistema ha tenido alguna repercusión,
Incomparecencia ac. 104 285 1713 1998 11,52% mediaciones exitosas llega a un 13,6%. En los como es su utilización como fase de transfe-
desalojos, escrituraciones y pretensiones ci- rencia de información entre las partes.
No mediable 20 86 106 0,61% viles extrapatrimoniales (distintas a las cues-
Imposibilidad de notificar 25 76 101 0,58% tiones de familia), la tasa aumenta, llegando Esta consecuencia del régimen, impensada
al 24,5%. Y finalmente, en los casos de familia, por el legislador a la hora de diseñarlo y gene-
Acuerdo extra judicial 69 70 139 0,80% en los que los beneficios de la mediación (pre- ralmente omitida en el análisis del sistema,
Total 6216 11125 17341 100,00% via o concomitante), se hacen evidentes, se se explica con relativa facilidad. En Argenti-
concilia prácticamente la mitad de los asun-
http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/cordoba_est.jsp tos (47,7%). continúa en la página 6
6 | miercoles 5 DE febrero DE 2014
viene de la página 5
na no existe un sistema de ‘disclosure’ amplio
que imponga a las partes el deber de aportar
a su contraria la totalidad de los elementos de
convicción que permitan verificar el grado de
éxito que tendrán las pretensiones y defen-
sas eventualmente alegables en juicio. En ge-
neral, al igual que en muchos de los países de
la región, la etapa previa a la postulación de
la pretensión se reduce fundamentalmente
a: i) la posibilidad de requerir mediante dili-
gencias preliminares información acerca de
ciertos datos necesarios para trabar adecua-
damente la litis o seleccionar aspectos muy
básicos de la estrategia procesal; ii) preser-
var cautelarmente ciertas fuentes de prue-
ba que corren peligro de extinción (prueba
anticipada).
Al carecer el sistema de una fase de inter-
cambio amplio y compulsivo de información
entre las partes (destinada no ya a preser-
var excepcionalmente los medios de prueba
que puedan perderse durante el pleito, como
ocurre al día de hoy, sino directamente para
conocer anticipadamente el resultado espe-
rable del juicio), la mediación previa muchas
veces ha servido en la práctica como un mo-
mento de intercambio precario e informal de
datos entre las partes, previo a la iniciación
de la demanda, suplantando en algunas opor-
tunidades a las diligencias preliminares en
este rol.
Repetimos que se trata de un efecto que el
legislador no tuvo en consideración y que no
siempre juega un papel trascendente en el
pleito. No obstante ello, permite interiorizar-
nos en otro punto verdaderamente crítico en
el funcionamiento del régimen de mediación
nacional.
Al acudir las partes a dicho sistema de au-
tocomposición sin contar con información
idónea y sin poder exigir compulsivamente la
colaboración de la contraria para que aporte
dicho material (por ausencia de reglas ade-
cuadas de ‘disclosure’), la negociación tiene
lugar, muchas veces, “a ciegas”. La falencia
se hace especialmente evidente en los casos
caracterizados por la desigualdad material
de las partes para acceder a la información
pertinente para presentar adecuadamente el
caso (vg., los consumidores que litigan contra
grandes corporaciones, los vecinos que se en-
frentan a un establecimiento contaminante,
etc.). (28) En tales casos, el incentivo para la
mediación que puede encontrar alguien que
carece de información y está colocado en po-
sición de debilidad se centra más en la des-
confianza respecto de la solución que hipoté-
ticamente podría brindarle el servicio juris-
diccional, que en su convicción acerca de la
justicia de la propuesta de acuerdo.
V. Obligatoriedad, paternalismo e incentivos
Esto nos lleva a una reflexión final sobre
los verdaderos incentivos que en una socie-
dad moderna deberían privilegiarse, para
procurar la autocomposición pacífica de los
conflictos.
¿Es cierto que la imposición del deber de
comparecer a una audiencia, sancionado con
multa en caso de incomparecencia, es un me-
canismo adecuado para romper con los ata-
vismos culturales que impiden a las partes
arribar a soluciones armónicas y negociadas
del conflicto? ¿Las partes y sus abogados ca-
{ NOTAS }
(28) La desigualdad material de las partes es desta-
cada en general como la debilidad de todo mecanismo
alternativo de resolución de conflictos. V. FISS, Owen,
“Against Settlement”, en The Yale Law Journal vol. 93, n°
6, 1984, pp. 1073-1090 (v. http://www.law.yale.edu/docu-
ments/pdf/againstsettlement.pdf); OTEIZA, Eduardo,
“Puntos de vista...” cit., cap. 4.
recen de capacidad suficiente como para dis- tas, debe ser porque la función “paternalista” un instrumento valioso sólo por brindar al-
cernir cuándo la intervención de un tercero de la obligación de asistir a la mediación no ternativas frente a un servicio de justicia que
permitirá acercar las posiciones en conflicto rindió sus frutos. O en otras palabras: porque no responde a las necesidades de un proceso
y cuándo no? no es la imposición de ese deber el verdade- justo y eficiente. La preocupación principal
ro camino para romper patrones culturales del Estado no debería ser la de dotar al ciuda-
Suelen calificarse como “paternalistas” a o para llegar a soluciones negociadas social- dano de un mecanismo de “fuga” frente a un
las decisiones de política pública basadas en mente virtuosas, sino la supervisión y correc- proceso lento y oneroso, sino la de garantizar
la desconfianza hacia el discernimiento ciu- ción de los restantes incentivos que multipli- la tutela judicial efectiva, para que, sabien-
dadano, muchas veces caracterizadas por la can la litigiosidad o fuerzan a resignarse ante do que tiene en el servicio jurisdiccional una
imposición de deberes genéricos que supri- la injusticia. forma adecuada de remediar sus conflictos,
men dicha capacidad de elección, entendien- el interesado pueda acudir libre e informada-
do que, de librarse la decisión a los particu- VI. A modo de cierre mente a una negociación bilateral que ponga
lares, ellos no podrían distinguir la solución fin a la contienda.
más valiosa (en el caso: no sabrían diferen- No se nos oculta que muchas de las objecio-
ciar cuándo un mediador puede aportar he- nes formuladas en este trabajo al régimen de Es ése, seguramente, el principal (y más
rramientas valiosas para solucionar el con- mediación obligatoria constituyen, en reali- complejo) desafío de la mediación en Argen-
flicto y cuándo no). Es por demás conocida la dad, críticas genéricas al sistema de enjuicia- tina, que es, en paralelo, el que afronta la
justificación general de la obligatoriedad de miento civil. justicia civil en este país y en buena parte de
la mediación, basada en la idea según la cual Iberoamérica: evitar que esta forma de au-
los patrones culturales vigentes (o la ciega Pero, aun así, la convocatoria a la reflexión tocomposición previa se siga manifestando
vocación por el litigio en la que los abogados se torna fundamental para no caer en el error como el instrumento al que los ciudadanos
fuimos formados) exigen que nos impongan de creer que, con la incorporación de un ins- acuden “huyendo” de un sistema de justicia
transitar por esta experiencia, para conocer- trumento de descongestión de estas caracte- que no los satisface.
la y, así, disfrutar de sus beneficios. rísticas, el legislador cumple o se aproxima al
mandato constitucional de afianzar la justicia VII. Apéndice
Pero en este campo, al igual que sucede con y garantizar el debido proceso en sus diversas
muchas decisiones de política pública, no es manifestaciones (arts. 8º, 25 y ccs., Conven- Según lo anticipado, se incorporan a con-
la imposición de sanciones lo que motoriza la ción Americana de Derechos Humanos; 18, tinuación los gráficos correspondientes a las
obtención de las finalidades superiores perse- Const. Nac.). Como fuera anticipado, el sis- tablas elaboradas en el apartado III.3 (esta-
guidas, sino la supervisión y eventual correc- tema de mediación no puede ser visto como dística provincial).
ción de los incentivos que aproximan o alejan
a la sociedad de ese camino. ¿Qué incentivos
reales -no “policiales”- pueden encontrar
las partes para llevar a juicio o autocompo-
ner sus diferencias, además de la convicción
acerca de la justicia de una y otra decisión?
En nuestro medio, por ejemplo, hay in-
centivos hacia la mediación que pueden ser
vistos como nocivos, porque impulsan a una
parte a cerrar un acuerdo aun convencida de
su inequidad o de que no lo aceptaría, si tu-
viera un mecanismo efectivo de tutela que lo
ampare. Es precisamente dicha circunstan-
cia la que muestra a su adversario un inte-
resante motivo para litigar o, al menos, para
acercar propuestas sólo aceptables por quien
se resigna ante la injusticia. Se trata de pro-
blemas por demás conocidos por la sociedad
y, naturalmente, por los operadores jurídi-
cos. Así, ejemplificativamente, la parte acto-
ra muchas veces percibe factores como: i) la
ausencia de información adecuada para plan-
tear un caso (potenciada por la falta de ins-
trumentos para coaccionar a la contraparte
para que le brinde dichos elementos antes de
iniciar el pleito); ii) la irrazonable duración de
los litigios (incluyendo no sólo el proceso de
conocimiento en todas sus instancias, sino,
posteriormente, la fase de ejecución de una
eventual sentencia favorable); iii) la inflación,
que unida a una tasa de interés negativa y a la
dilación del pleito, transforma al proceso en
un mecanismo de financiación único para el
deudor, etc. Y del lado de la demandada, mu-
chas veces sabe que, aun teniendo razón, va
a tener que afrontar ciertos gastos como los
honorarios profesionales de sus letrados, los
emolumentos periciales, etc., que no podrá
repetir en concepto de costas por el benefi-
cio de litigar sin gastos que posiblemente ob-
tenga la contraparte. Lo que seguramente lo
impulse a ofertar la suma que estima que le
demandará demostrar su razón en juicio.
La identificación de estos factores no tiene
como finalidad ilustrar acerca de componen-
tes de la estrategia procesal que -como fue-
ra señalado- son ampliamente conocidos. Lo
que se busca destacar es que los verdaderos
incentivos para la autocomposición (sea justa
o nociva) están fuera de la ley de mediación
propiamente dicha. Es poco probable que la
ciudadanía se vaya a convencer de las venta-
jas de la mediación, por el hecho de ser obliga-
da sistemáticamente a acudir a una audien-
cia previa antes de iniciar un juicio. No cabe
descartar que ese efecto pueda ser logrado
en algunos casos. Sin embargo, también de-
bería pensarse que si, a más de 17 años de la
implementación del sistema, la sociedad o la
abogacía no se convencieron por la fuerza de
las bondades de las soluciones autocompues-
 miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 7

Cita on line: AR/DOC/4000/2013

MAS INFORMACION

Testa, Graciela. “Conclusiones del segundo encuentro de mediadores de la Provincia de Buenos Aires”.
LLBA, (julio), p. 598; “Mediación, una mirada. Una forma de trabajar con el conflicto”. LLBA, (febrero),
p. 15.

Knavs, Verónica. “Una primera aproximación a la ley de mediación provincial”. LLBA, (junio), p. 483.

Dioguardi, Juana. “Los acuerdos en mediación en la provincia de Buenos Aires. Certificación, proto-
colización, homologación. Aportes del proyecto del Código Civil y Comercial Unificado”. LLBA, (febrero),
p. 1.

Horacio Pedro Fargosi no haber llegado a su consagración como

viene de tapa
elaborar proyectos legislativos relevantes
(como, por ejemplo, el de 1987 de unificación
de la legislación civil y comercial).
Debo agregar aquí, por haberlo vivido, el
papel fundamental que desempeñó Fargosi
en la elaboración de la leyes de sociedades
y de concursos, no sólo en su inteligente y
lúcida intervención en su redacción, sino al
motorizar desde su desempeño como Sub-
secretario de Justicia las instancias que
llevaron a su efectiva sanción. Quizá pue-
da decirse que sin esa intervención podrían
leyes de la República. Como vemos, puede
afirmarse que Fargosi fue el proyectista de
legislación mercantil más relevante del si-
glo XX.
Fargosi mantuvo una prédica constante
respecto de esas leyes y de las demás del de-
recho comercial moderno. Lo hacía sin porte
altanero, sino brindando razones y aceptan-
do debates, tanto que muchas veces escribió
y expresó verbalmente que esas leyes no eran
inmodificables ni tenían vocación de consti-
tuir un derecho pétreo.
No se agotó allí su compromiso con la nor-
ma jurídica. Se destaca su proficua actividad
profesional, iniciada desde joven en el estu-
dio de su tío, el jurista y político Eduardo Pa-
dula Gallo y continuada en su propio estudio,
en el que atendió relevantes casos. Además,
profundizó su imbricación en el devenir co-
tidiano de las empresas, pues fue director y
presidente de muchas sociedades de primer
nivel. En este campo coronó su actuación, si
así puede afirmarse, con su desempeño du-
rante dos mandatos como Presidente de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires, cargo en
el que fue sorprendido por su inesperada des-
aparición.
Lo conocí a fines de la década de los ‘50
del siglo pasado, siendo funcionario judicial
y actuando él en su desempeño profesional.
El tiempo fue incentivando nuestra relación,
pues participamos de la tarea legislativa en
común con un trato frecuente, a la vez que
respetuoso y cordial. Su motivación por es-
tudiar y actualizarse era permanente y su
biblioteca muy completa; a la que debí recu-
rrir algunas veces en búsqueda del antece-
dente “difícil” (piénsese en épocas anteriores
al desarrollo de la informática). Su porte era
distinguido, comenzaba la conversación con
una sonrisa (a veces no exenta de sana ironía,
según los temas). De firmes convicciones, no
rehuía el debate y modificaba su pensamien-
to, si era del caso.
Su desaparición, cuando sus facultades
intelectuales estaban intactas en su mejor
expresión, nos lleva a poner su figura a la
consideración de las nuevas generaciones,
pues su personalidad merece estar ilumi-
nada por la luz eterna (“et lux aeterna lu-
ceat eis”). l
Héctor Alegria
Cita on line: AR/DOC/269/2014

jurisprudencia
Cesión de derechos
Nulidad de la cesión onerosa de derechos
hereditarios formulada a favor de un le-
trado. Prohibición de derecho establecida
en el art. 1442 del Cód. Civil.
Véase en página 8, Nota a Fallo
Hechos: Un letrado promovió demanda por
reivindicación de un inmueble, alegando ser
propietario por haberlo adquirido mediante
cesión de derechos hereditarios. La deman-
dada opuso como defensa la prescripción
adquisitiva del bien. La sentencia rechazó la
acción y admitió la reconvención. La Cáma-
ra la revocó, rechazó ambos planteos y de-
claró la nulidad absoluta de la cesión.
La cesión onerosa de derechos heredi-
tarios formulada a favor de un abogado
que posteriormente aceptó la represen-
tación de los herederos en la sucesión
es nula de nulidad absoluta, pues queda
incluida en la prohibición que contiene costas
el art. 1442 del Cód. Civil, que importa
una incapacidad de derecho inspirada Al actor.
en razones de rigurosa moral y probi-
dad profesional.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
117.553 — CNCiv., sala I, 01/10/2013. - A. V., H. ción al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
N. c. N., E. S. y otro s/ reivindicación.
Cita on line: AR/JUR/65469/2013
8 | miercoles 5 DE febrero DE 2014
nota a fallo
Nulidad de la cesión por la condición del
cesionario
SUMARIO: I. Sobre el caso objeto del presente comentario.- II. Nulidad de la cesión por la condición del cesionario: carácter de la misma.- III. Sobre
la misión de los abogados en nuestra sociedad.
Rodrigo Padilla y Soledad Hernández
I. Sobre el caso objeto del presente comentario
El fallo objeto del presente comentario tra-
ta sobre una cuestión de suma trascendencia
jurídica y social en la cual se resuelve un con-
flicto de acción reivindicatoria a la que se había
opuesto como defensa la prescripción adquisiti-
va o usucapión.
Para empezar hay que remarcar que en pri-
mera instancia se hizo lugar a la típica defensa
que se opone, con cierta frecuencia, a la acción
petitoria. Vale decir que el magistrado de grado
no hizo lugar a la acción reivindicatoria y sí a la
defensa de usucapión, habiendo declarado ope-
rada la prescripción adquisitiva respecto del in-
mueble objeto del presente litigio en cabeza de
la parte aquí demandada.
Ahora bien, el razonamiento de los jueces
que integran la Cámara transita por otros ca-
rriles, puesto que si bien rechazan la deman-
da, también lo hacen con la reconvención de
la referida prescripción adquisitiva y en su
lugar determinan —con una buena dosis de la
mejor doctrina: López de Zavalía, Belluscio y
Zannoni, Spota y Borda— la nulidad de la ce-
sión de los derechos hereditarios que consti-
tuían el fundamento de la acción reivindicato-
ria interpuesta por el actor a quien, además,
se le condena en costas en ambas instancias
por considerársele perdedor o vencido en la
contienda.
No vamos a reiterar ni tratar en este comen-
tario temas ya abordados con profundidad en
la sentencia. Simplemente vamos a analizar so-
meramente esta declaración de nulidad para
luego, sí, tratar con más detenimiento el aspec-
to central del fallo en cuestión, a saber: el rol del
abogado.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Ver PADILLA, Rodrigo, “El rol social del abogado”,
LA LEY —Noroeste—, año 8, nro. 8, septiembre de 2004,
ps. 1401 y ss.; y del mismo autor, “Misión, derechos, deberes
y responsabilidad del abogado”, Biblioteca Iberoamericana
de Derecho, Editorial Ubijus, DF, México, y Editorial Reus
S.A., Madrid, España, 2013, ps. 35 y ss.
(2) Normalmente se utilizan como sinónimos los térmi-
nos “función” y “misión”, por lo menos al tratar la temática
que nos ocupa. De esta asimilación conceptual también nos
haremos eco, aunque sin desconocer, empero, que la “fun-
ción” del abogado alude o se dirige a la naturaleza práctica,
es decir, al ejercicio en sí mismo, “mientras que la ‘misión’
se aproxima al elevado contenido de una finalidad. En este
caso la búsqueda de una solución justa”, anota con agu-
deza CIPRIANO, Néstor Amílcar, “Misión y jerarquía de
abogados y jueces y otros estudios de derecho”, Ed. Depal-
ma, Buenos Aires, 1990, p. 17. Es decir que la palabra “mi-
sión” ofrece un contenido más amplio que “función”. Con
criterio parecido también se ha afirmado que, dadas las
características especiales del quehacer del abogado, “más
que función es misión, por su cualificado significado en el
ámbito de la comunidad. Contribuye... a una convivencia
más humana, en la que la justicia y, por ende, la paz, y hasta
quizá la solidaridad se manifiestan. Viene a atender una de
las necesidades básicas de la persona: disponer de una asis-
tencia jurídica idónea”, conf. MUÑOZ CAMPOS, Juan, “La
responsabilidad civil de los abogados y procuradores”, en
RICO PÉREZ, Francisco (director y coordinador), “Cente-
nario del Código Civil, II”, Universidad Popular, Extensión
II. Nulidad de la cesión por la condición del cesiona-
rio: carácter de la misma
Como puede apreciarse en el caso que co-
mentamos, al declararse la nulidad de la ce-
sión de los derechos hereditarios, se rechaza
la demanda de reivindicación —al turno que
también se rechaza la reconvención de usu-
capión— al entenderse que el actor sólo re-
vestía el carácter de “condómino” del inmue-
ble en virtud de la compra de la porción indi-
visa, contrato que también celebró el actor
—letrado—; y habiendo dicho condómino in-
vocado el carácter de único titular dominial,
tanto la acción petitoria, cuanto la defensa
de la prescripción, fueron rechazadas por ca-
recer de legitimación, tanto en su faz activa
—lo que determina el fracaso de la acción—,
cuanto pasiva —lo que determina el rechazo
de la reconvención—.
También podría haber declarado la Cámara
la nulidad de la mentada compraventa, amén
de la antedicha cesión-venta. Es más, en esta
situación no se hubiere generado duda alguna
respecto de las fechas que deben tenerse en
consideración, pues la compra de la porción in-
divisa se realiza en fecha 30/5/2007, en tanto
que el inicio de juicio sucesorio lo realiza el pro-
pio accionante —comprador y cesionario, a su
vez— el 23/12/1998. Vale decir que adquiere esa
porción indivisa de su “cliente” mientras ejercía
—o ejerció— su labor específica.
Así que usando los mismos argumentos tam-
bién podría haberse decretado la nulidad de
dicha compra, lo que determinaría el rechazo
de la acción reivindicatoria, pero no por ser co-
propietario del bien en cuestión —al subsistir
la mentada venta—, sino por carecer de todo
derecho a iniciar una acción petitoria.
Universitaria de la Facultad de Ciencias Políticas de la Uni-
versidad Complutense de Madrid y Universidad de Alican-
te, 1989, p. 348. Podríamos concluir, entonces, que el abo-
gado cumple una función encaminada a realizar o alcanzar
una elevada misión dentro de la sociedad. En pocas pala-
bras, la función es el medio para alcanzar la misión, su fin.
(3) En el Digesto, títulos 1 y 2 del libro III, se señala que
“El papel de un abogado es exponer ante el juez competen-
te su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la
pretensión de otro”.
(4) Comenta el gran procesalista Couture respecto de
la etimología de este vocablo que proviene “Del latín advo-
catus,- i, ‘el que asiste a un litigante con su consejo o pre-
sencia’—. El latín advocatus no designaba propiamente
a un abogado, sino más bien a un patrono, un tutor o sim-
plemente a una persona influyente que asumía la defensa
de otra, de una institución o de una ciudad, mientras que el
abogado profesional se denominaba en latín clásico causidi-
cus, patronus causae y, en baja época, también adsertor o as-
sertor. Textualmente significa ‘llamado a asistir’ o ‘llamado
junto a’ (es participio pretérito pasivo de advoco,- are, ‘lla-
mar junto a’, de ad-: ‘hacia’; voco, -are: ‘llamar’). El sustan-
tivo castellano no es, como pareciera, participio del verbo
castellano abogar, sino que al revés, el verbo fue formado,
al menos con su acepción actual, a partir de abogado”. Ver
COUTURE, Eduardo J., “Vocabulario jurídico, con espe-
cial referencia al derecho procesal positivo vigente urugua-
yo”, edición al cuidado de Jorge Peirano Facio y José Sán-
chez Fontáns, 6ª reimpresión, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1997, p. 58, término “abogado”. Además puede consultarse
Claro que para operar esta otra nulidad ha-
bría que haberse aplicado el art. 1361, inc. 6º, del
Código Civil, el cual determina que es prohibida
la compra a los jueces, abogados, etc., “de los bie-
nes que estuviesen en litigio... o hubiesen ejercido su
respectivo ministerio”.
De todas formas la Cámara aplica la regla
que para las cesiones-ventas consagra el Códi-
go Civil en el art. 1442, el cual establece que no
pueden realizar cesión de derechos —amén de
aquellas personas que no pueden celebrar en-
tre sí el contrato de compra y venta (conf. art.
1441, Cód. Civ., que nos remite al mencionado
art. 1361)—, entre otras personas, “los abogados
o procuradores judiciales de acciones de cualquier
naturaleza, deducidas en los procesos en que ejer-
ciesen o hubiesen ejercido sus oficios” (conf. art.
1442 del Cód. Civ.).
Es sobre esta cuestión que la Cámara discu-
rre sobre si la misma tiene carácter de nulidad
absoluta o relativa. Pues teniendo en conside-
ración que el bien tutelado es la recta adminis-
tración de justicia y que importa establecer una
incapacidad de derecho que se inspira en razo-
nes de rigurosa moral y probidad profesional,
es que entiende que dicha nulidad es absoluta y
manifiesta; y por ello aplicable de oficio.
Caso contrario, y como no había ni siquiera
sido invocada por la demandada —que sí men-
cionó la falta de asentimiento conyugal que pre-
vé el art. 1277 del Cód. Civ.—, la solución hubie-
ra sido, o podido ser, diametralmente opuesta.
También menciona la Cámara que el abo-
gado es un “auxiliar de la justicia” y, con cita
a Rezzónico, que la prohibición que consagra
el art. 1361 del Cód. Civil para la compraven-
ta, al igual que la del 1442 para la cesión-ven-
ta, fue concebida para evitar los conflictos de
intereses, el peligro de abusos y coacciones,
como incluso a evitar sospechas sobre la im-
parcialidad de la justicia.
en GATTARI, Carlos Nicolás, “Abogado. Escribano. Juez.
Mediador. Registrador”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998,
p. 24. Tal autor sigue las magníficas enseñanzas que impar-
te el mencionado jurista uruguayo. También se ha señalado
que la antigua Grecia desconoció a los abogados y los acu-
sados debían defenderse por sí mismos. Sólo a partir del
siglo V, en algunos procesos importantes, “oradores (logó-
grafos), incluso, como Demóstenes, redactaban un alegato.
La Roma republicana conoce el papel de amigos (advocati)
que asisten a las partes del proceso en los pretorios, e in-
cluso de los abogados (patronus, tutor, orator) como profe-
sión honorífica que otorga fama e influencia y da acceso a
los grados en la carrera de los honores. Bajo el Imperio la
función de abogado pierde prestigio y ya no permite el ac-
ceso a las funciones públicas, pero se vuelve remunerable.
Los abogados desaparecen prácticamente en la Alta Edad
Media de Europa, y no reaparecen sino hasta el siglo XIII;
con el renacimiento del Derecho Romano y la afirmación
de la justicia real”, conf. KAPLAN, Marcos “El abogado y
la sociedad”, en “El papel del abogado”, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas UNAM, Universidad Americana de
Acapulco, Ed. Porrúa, México, 1999, p. 105. Además puede
verse la excelente obra de ESCRICHE, Joaquín, “Dicciona-
rio razonado de Legislación y Jurisprudencia”, novísima
edición, corregida notablemente, y aumentada con nue-
vos artículos, notas y adiciones sobre el derecho america-
no, por don Juan B. Guim, Librería de la Vda. de C. Bouret,
París-México, 1907, p. 16, voz “abogado”, quien explica que
“Esta voz viene del adjetivo latino advocatus, que significa
`llamado’, porque entre los Romanos en los negocios en que
Dicho ello, queremos simplemente remarcar
el rol que tiene asignado el profesional del Dere-
cho en nuestra sociedad.
III. Sobre la misión de los abogados en nuestra so-
ciedad
En otras oportunidades (1) hemos hablado so-
bre la función o, mejor dicho, la “misión”(2) del
abogado en nuestra sociedad.
Por de pronto conviene recordar que “abo-
gar” viene del latín advocare y cuya primera
acepción, según el diccionario de la Real Acade-
mia Española en su vigésima tercera edición del
año 2005, hace referencia a la defensa en juicio,
sea por escrito o de palabra. Inmediatamen-
te después se define al término de esta forma
“interceder, hablar a favor de alguien”. En este
sentido la Fe Cristiana suele recordarnos que la
Virgen María es “Abogada” nuestra.
Por supuesto que el mismo origen latino tie-
ne el vocablo “abogado”(3), puesto que proviene
de advocatus (4) y se define en el citado cuerpo
como aquel “Licenciado o doctor en derecho
que ejerce profesionalmente la dirección y de-
fensa de las partes en toda clase de procesos o
el asesoramiento y consejo jurídico”.
No se crea, empero, que la definición trans-
cripta no es tan “técnica”, pues incurriremos en
error. Efectivamente, la vigente Ley Orgánica
del Poder Judicial de España (Ley 6/1985 del 1
de julio, modificada por Ley Orgánica 19/2003
del 23 de diciembre) la sigue prácticamente en
forma literal, al expresar en su art. 542 —en la
normativa anterior era el art. 436— que “co-
rresponde en exclusiva la denominación y fun-
ción de abogado al licenciado en Derecho que
ejerza profesionalmente la dirección y defensa
de las partes en toda clase de procesos, o el ase-
soramiento y consejo jurídico”. (5)
También en el Estatuto General de la Abo-
gacía española —norma corporativa básica y
vinculante para todos los Colegios de Aboga-
dos de España— se sigue literalmente la citada
definición, agregando que se consideran abo-
gados ejercientes aquellos que “incorporados a
un Colegio español de Abogados en calidad de
ejercientes y cumplidos los requisitos necesa-
rios para ello, se dedican de forma profesional
al asesoramiento, concordia y defensa de inte-
reses jurídicos ajenos, públicos o privados” (ver
arts. 6º y 9º.1 del mencionado Estatuto, aproba-
do por Real Decreto 658/2001 del 22 de junio,
pedían conocimiento de las leyes llamaba cada cual en su
socorro á los que hacían un estudio particular del derecho.
También eran designados con los nombres de patronos y
defensores, porque tomaban bajo su protección a las per-
sonas, encargándose de la defensa de sus intereses, de su
honor o de su vida; y al mismo tiempo se les daba alguna vez
el título de oradores, cuando se les veía desplegar con calor
toda la fuerza de la elocuencia perorando por sus clientes.
Todas estas denominaciones convienen igualmente entre
nosotros a los que ejercen la profesión de la abogacía; y se
les da además por nuestras antiguas leyes la de voceros,
porque usan de su oficio con voces y palabras”.
(5) Y ya que estamos con el ordenamiento español, se ha
señalado que aunque el Fuero Juzgo (Ley III, Tít. III, libro
II), el Fuero Viejo (Tít. I, Libro III), el Espéculo (Tít. IX, Li-
bro IV) y el Fuero Real (Tít. IX, Libro I) dedicaron varias
normas a los abogados (voceros), “fue en las Partidas cuan-
do se organiza, bajo el modelo romano, lo concerniente a
los abogados, y desarrolla esta materia en el Título VI de
la Partida III, donde se facilita su concepto y se les consi-
dera como caballeros (miles legalis), se fijan los requisitos
de su capacidad, los deberes y derechos, se tasan los hono-
rarios, se conmina con la pérdida del oficio a quien celebra-
ra el pacto de quota litis y se señalan otras penas al que no
cumpliera sus obligaciones”, GARCÍA VARELA, Román,
“La conducta desidiosa del abogado y la responsabilidad
civil”, en La Ley (España), D-324, p. 2265, diario 4692, del
14 de diciembre de 1998. Además recuerda el citado autor
que el Ordenamiento de Montalvo (Título XIX, Libro II), las
Ordenanzas de Medina y las Ordenanzas de los Abogados

que derogó al Real Decreto 2090/1982 del 24 de
julio).
No vamos a señalar aquí las deficiencias téc-
nicas (6) que adolecen las citadas definiciones.
Tampoco nos incumben los requisitos que son
necesarios para que un profesional pueda ser
considerado “abogado” en el sentido propio del
concepto (7) y pueda aplicársele toda una nor-
mativa particular. En definitiva estas condicio-
nes dependerán del ámbito en donde se ejerza
tal noble profesión.
Lo que sí queremos resaltar aquí es que tanto
en el lenguaje común cuanto en el propio de la
“ciencia del Derecho” se considera al abogado
como defendiendo intereses particulares, sean és-
tos ajenos o propios, ora públicos (8), ora priva-
dos. Es decir, se le contempla principalmente
como profesional que está al servicio de inte-
reses bien diferenciados. Su rol debe ser com-
pletamente parcial, ya que debe asesorar, re-
presentar, patrocinar, aconsejar o defender a
una persona determinada. Se tiene en cuenta
en primer orden un interés individual.
No creemos en lo más mínimo que sea exa-
gerado decir que la gran mayoría de nuestros
colegas piensan de esta manera. Según su óp-
tica nuestra “misión” en la sociedad no radica
en beneficiar a ésta, sino tan sólo a esa persona
—cliente— que acude a nuestro auxilio —por
cierto que en el fallo que comentamos incluso
este interés “personal” del cliente es dejado de
lado por el letrado—.
Se piensa, erróneamente, que el sistema está
organizado de tal manera que su razón de ser
estriba justamente en bregar por un interés
particular sin atender en grado alguno a otro
tipo de finalidad.
Ahora bien, esta forma de contemplar a nues-
tra profesión ¿es la correcta?
Creemos que no, pues es, al menos, incom-
pleta. Olvida otra faceta, sin duda más impor-
tante, que le es propia a esta profesión. No se
tiene presente que el abogado es un “auxiliar”
de la Justicia (9) —tal como se resalta en la pro-
{ NOTAS }
del año 1495 completaron dicha regulación en forma ca-
suística; “posteriormente la Novísima Recopilación (Títu-
lo XXII, Libro V) reunió todas las disposiciones a la sazón
vigentes, y ya no se legisló más en este espacio hasta la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870”,
art. cit., idéntica página.
(6) En especial la definición que traía el anterior Estatu-
to, de la que se dijo, por ejemplo, que el hecho de establecer
como condición que el abogado tenga un “despacho profe-
sional” deja de lado a los abogados que están bajo algún ré-
gimen de dependencia, o los que trabajan en el seno de una
empresa y por tal motivo carecen de un despacho “propio”,
tal como pareciera exigir la derogada norma. También se
señaló, con acierto, que no necesariamente debe ser “aje-
no” el interés jurídico defendido por el abogado para que
pueda ser considerado como tal. Bien puede tratarse de un
interés personal. Este último defecto no fue superado en la
nueva normativa, tal como puede observarse con nitidez.
Ver en este aspecto un libro cuya lectura recomendamos,
a saber: SERRA RODRÍGUEZ, Adela, “La responsabilidad
civil del abogado”, 2ª ed., Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2001,
p. 351.
(7) Por otro lado, coincidimos con Ossorio en cuanto a
que el “verdadero” abogado es el que “ejerce permanente-
mente (tampoco de modo esporádico) la Abogacía. Los de-
más serán Licenciados en Derecho, muy estimables, muy
respetables, muy considerables, pero Licenciados en De-
recho, nada más”. OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”,
Librería El Foro, Buenos Aires, 1997, p. 24. Con ello el nota-
ble jurista y ex Decano del Colegio de Abogados de Madrid
(además de ex Gobernador de Barcelona) quiso significar
que la abogacía no es una consagración académica, sino
una concreción profesional a quien dedica su vida a dar
consejos jurídicos y pedir Justicia.
(8) El caso del abogado del Estado. Si bien defiende un
interés “público” lo es de una persona determinada, por
ello le acentuamos esa nota de “parcialidad”. Además, es
sabido que el Estado bien puede desenvolverse en la esfera
privada, e incluso puede adoptar formas jurídicas propias
de esa naturaleza.
pia sentencia comentada— y debe prestar su
labor en pos del esclarecimiento real de los he-
chos, luchando por el triunfo de la verdad (10)
que, en rigor de principios, tiende a consolidar
el Estado de Derecho.
De esta función —eminentemente social (11)—
muchos reniegan en beneficio aparente de su
parte especial. Algunos cortos de vista se creen
mejores abogados, porque son capaces de pre-
sentar la verdad disfrazada, o porque su orato-
ria y elocuencia son aptas para marear al más
despierto de los jueces, o porque su cliente, en
definitiva, obtiene más provecho de la situación
de lo que los límites moral y jurídico le estable-
cieron. (12)
Olvidan, por ejemplo, que el Código de Éti-
ca de los Abogados que rige en el ámbito Fe-
deral de la República Argentina en su art. 6º
proclama que “Es misión esencial de la abo-
gacía el afianzar la justicia y la intervención
profesional del abogado, función indispensa-
ble para la realización del derecho”. También
reza que el abogado debe “preservar y pro-
fundizar el Estado de Derecho fundado en la
soberanía del pueblo y su derecho de autode-
terminación” (art. 7º) y que “es consustancial
al ejercicio de la abogacía la Defensa de los
Derechos Humanos” (art. 8º).
En idéntico sentido, aunque menos gráfico,
el Código de Deontología de los Abogados de la
Unión Europea establece en su Preámbulo que
el abogado cumple un papel esencial en la socie-
dad y que “Sus obligaciones no se limitan al fiel
cumplimiento de lo encomendado, en el ámbito
de la legislación aplicable. En un Estado de De-
recho, el Abogado debe servir a los intereses de
la Justicia, así como los derechos y libertades
que se le han confiado para defenderlos y ha-
cerlos valer”. (13)
Más patente es el asunto si tenemos presente
que el Estatuto General de la Abogacía españo-
la también nos habla de la “función social” que
corresponde a la abogacía y la colaboración que
se debe prestar en la promoción y administra-
ción de la Justicia. En efecto, en su título 1ero, art.
1º.1, nos expresa que la abogacía es una profe-
(9) Por cierto que más que “auxiliar” de la Justicia
—como se determina en la generalidad de las legislacio-
nes y se hace eco nuestra doctrina y la propia sentencia
que comentamos—, el abogado es una pieza fundamental
en el sistema judicial, por ello se expresó, con acierto, que
“el abogado no es un mero auxiliar de la justicia. La palabra
‘auxiliar’ no da la dimensión de su tarea, pues parece refe-
rirse a un grado menor. El abogado no es un auxiliar, sino
una presencia relevante en el proceso. Integra la estructu-
ra de su funcionamiento. El patrocinio obligatorio que con-
sagra la ley procesal representa la necesidad ineludible de
la asistencia técnico-científica. Y ello se conecta con el de-
recho de defensa, de raíz constitucional” (CIPRIANO, Nés-
tor Amílcar, “Misión y jerarquía de abogados y jueces...”,
ob. cit., p. 22). Con criterio parecido se ha señalado que el
abogado “es un colaborador necesario de la función juris-
diccional al que se le confía la defensa efectiva de los dere-
chos individuales y colectivos; de ahí que las consecuencias
de sus errores sean tan graves” (CRESPO MORA, María
Carmen, “La responsabilidad del abogado en el Derecho
Civil”, Ed. Thomson Civitas —Editorial Aranzadi S.A.—,
Navarra, 2005, p. 31).
(10) Recordemos que el lema de la prestigiosa Universi-
dad de Harvard —para muchos la mejor en la orbe actual-
mente— es, precisamente, “veritatis”.
(11) Señaló el estimado profesor Mosset Iturraspe que las
profesiones (en particular “nuestra profesión”) “dejan de ser
liberales para convertirse en sociales, por su eco o resonancia
en la vida de la comunidad. El hacer del profesional no queda
ahora liberado a su iniciativa, imaginación, preocupación o
ciencia...; sus semejantes tienen derecho a no ser defrauda-
dos y de ahí que les competa el deber de un ejercicio idóneo,
probo, leal y honesto. En que ello ocurra hay intereses supe-
riores, que exceden del interés del cliente, la convivencia en
paz y armonía, para el logro del bien común, aparecen com-
prometidos” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabi-
lidad profesional del abogado por daños en el ejercicio de su
misión”, en LA LEY, 1980-C, ps. 488 y ss.).
(12) Con criterio parecido se ha señalado que “Aunque
el vulgo ignaro y prostituido suele creer que la gracia del
sión libre e independiente que “presta un servi-
cio a la sociedad en interés público”. (14)
También la Constitución Federal brasilera
del año 1988 en su art. 133 proclama al abogado
como indispensable a los efectos de la adminis-
tración de la Justicia, siendo inviolable por sus
actos y manifestaciones realizados con motivo
del ejercicio de su función.
Existe otro ordenamiento legal que direc-
tamente proclama que el ejercicio profesional
de la abogacía entraña una “función pública”.
En efecto, el art. 1º de la Ley Provincial Nº 5233
(Adla, XLI-A, 1228) que regula el ejercicio pro-
fesional de la abogacía en la Provincia de Tucu-
mán expresa que “La abogacía es una función
social al servicio del derecho de la Justicia. Su
ejercicio es una función pública, pero de desem-
peño particular o privado”. (15)
No entraremos en inútiles disquisiciones en
torno a si el concepto “función pública” es del
todo aplicable. Sí resaltaremos que estos textos
normativos, como tantos otros, hacen hinca-
pié en la función social que deben los abogados
cumplir.
En efecto, no es tan sólo la defensa de un in-
terés particular lo que conforma la esencia de
la profesión. Con tal inteligencia, Vigo (16) seña-
la que el abogado debe ser responsable, lo que
implica que al defender el interés encomenda-
do no debe dejar de lado las exigencias del bien
común. Por ello “se admite pacíficamente que
aunque los abogados patrocinen los derechos
privativos de sus clientes, están también en al-
guna medida participando del “munus”, o des-
empeñando un cometido cuasi público, ya que
cumplen una indudable y trascendente función
social, al cooperar con el Estado para que se eli-
minen o compongan los conflictos existentes
entre los particulares”. (17)
En idéntico sentido ha señalado el ilustre pro-
fesor florentino Piero Calamandrei que “la abo-
gacía responde, aun en el Estado autoritario, a
un interés esencialmente público, tan impor-
tante como el interés a que responde la magis-
tratura; jueces y abogados son por igual órga-
abogado está en hacer ver lo blanco negro, la verdad es
exactamente la contraria. El abogado está para que lo blan-
co deslumbre como blanco y lo negro entenebrezca como
negro. Somos voceros de la verdad, no del engaño. Se nos
confía que pongamos las cosas en orden, que procuremos
dar a cada cual lo suyo, que se abra paso la razón, que triun-
fe el bien” (OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, ob. cit.,
p. 127).
(13) Conf. Preámbulo, art. 1º, 1., “La función del Abogado
en la sociedad”. Tal Código de Ética de la Unión Europea ha
sido adoptado por los representantes de las 18 delegaciones
de la Comunidad Europea y del Espacio Económico Euro-
peo, en la Sesión Plenaria en Estrasburgo el 28 de octubre
de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de no-
viembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002.
(14) Respecto de la función social que cumple el abogado
(mejor dicho, la “abogacía”) en España recomendamos el
excelente trabajo de CARNICER DÍEZ, Carlos, “Normas
deontológicas”, en “Comentarios al Estatuto General de la
Abogacía Española”, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003,
ps. 189 y ss.
(15) También resalta esta normativa particular LÓPEZ
HERRERA, Edgardo, “Teoría general de la responsabili-
dad civil”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 543.
(16) VIGO, Rodolfo Luis (h.), “Ética del Abogado. Con-
ducta procesal indebida”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1979, p. 143, mandamiento 6, “Sé responsable”.
(17) Conf. TRIGO REPRESAS, Félix A., “Normas legales
y principios éticos en el ejercicio de la abogacía”, en “Ética
y Derecho, en homenaje al Dr. Ricardo Balbín”, Fundación
Casa Ricardo Balbín, Buenos Aires, 1998, p. 316 y doctrina
allí citada.
(18) CALAMANDREI, Piero, “Elogio de los Jueces, es-
crito por un abogado”, Estudio preliminar de Marcelo Ba-
zán Lazcano, traducción de la 3ª edición italiana de Firen-
ze publicada por Le Monnier, realizada por Ayerra Redín,
Santiago Sentís Melendo y Conrado Finzi, Librería El Foro,
Buenos Aires, 1997, p. 59 (del Prólogo del autor a la 2ª edi-
ción). Obviamente, no queremos con ello significar que el
abogado cumple un rol similar al del juez, en cuanto a su
miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 9
nos de la justicia, servidores igualmente fieles al
Estado, que les encomienda dos momentos in-
separables de la misma función”. (18) También
hablando del Derecho italiano ha expresado
Lega que sociólogos y juristas están de acuerdo
en admitir que la abogacía cumple una notable
función social. De hecho el legislador configuró
a esta profesión como un “servicio de necesidad
pública (art. 359 del Cód. Pen.) y como ministe-
rio, función y colaboración a la administración
de justicia (Ley Forense)”. (19)
En esta senda podemos afirmar con Cueto
Rúa que “Tanto el juez como el abogado son lla-
mados, por su vocación, a realizar los valores
que dan sentido a sus vidas como hombres de
derecho: el orden y la seguridad, para abrir el
camino de la acción humana; la paz y el poder,
para unir espíritus y movilizar energías; la co-
operación y la solidaridad para enriquecer la
vida de otros con el aporte de la propia y la justi-
cia, para alcanzar armonía individual y social y
racionalidad en el comportamiento”. (20)
Y no está de más recordar que el Poder Judi-
cial es el más trascendental de los Poderes del
Estado puesto que, como expresaba Ossorio,
“Actúa sobre los ciudadanos en su hacienda, en
su libertad y hasta en su vida. Está sobre el Go-
bierno, porque enjuicia a sus miembros y por-
que revoca y anula sus disposiciones en la vía
contencioso-administrativa. Impera sobre el
mismo Parlamento, ya que puede declarar la
inconstitucionalidad de las leyes”. (21)
En definitiva, el abogado debe bregar, además,
por la realización del Derecho. Y como dijo mag-
níficamente Couture (22), el día en que se encuen-
tre en conflicto el Derecho —positivo, se entien-
de— con la Justicia, se debe luchar por la Justicia.
En este aspecto puede válidamente decirse
que el abogado —al igual que el político— debe
ser ante todo un “filópolis” (al decir de Platón:
amante de la polis o sociedad) y debe atender
siempre a la realización del bien común, ya que
de esta manera, justamente, estaría también al-
canzando su bien particular. (23)
continúa en la página 10
participación en el proceso. El gran autor traído a colación
nos dice al respecto que “El abogado que pretendiese ejer-
cer su ministerio con imparcialidad, no sólo constituiría
una embarazosa repetición del juez, sino que sería el peor
enemigo de éste; porque no llenando su cometido, que es el
de oponer a la parcialidad del contradictor la reacción equi-
libradora de una parcialidad en sentido inverso, favorece-
ría, creyendo ayudar a la justicia, el triunfo de la injusticia
contraria” (ob. cit., ps. 126 in fine y 127).
(19) LEGA, Carlo, “Deontología de la profesión de aboga-
do”, traducción de Miguel Sánchez Morón, 1ª edición, Ed.
Civitas, Madrid, 1976, p. 45.
(20) CUETO RÚA, Julio C., “El buen abogado litigante”,
en LA LEY, 1988-C, 716.
(21) OSSORIO, Ángel, “El alma de la toga”, ob. cit., p.
254. Allí continúa diciendo, en opinión que compartimos,
que “El juez no puede ser simplemente un profesional por-
que su misión está situada entre los hombres y los dioses.
De nada sirve a los pueblos tener fuerza, riqueza y cultura
si no tienen justicia” (ibídem, cita anterior).
(22) COUTURE, Eduardo J., “Los mandamientos del
abogado”, reimpresión inalterada de la 4ª ed., Ed. De-
palma, Buenos Aires, 1966, p. 35, mandamiento cuarto:
“Lucha”. Sinceramente, pensamos que no debe egresar
un alumno de las Facultades de Derecho sin que haya leí-
do tal libro. Pero sobre todo creemos que no debe exis-
tir un abogado en ejercicio de su profesión sin que haya
comprendido el mensaje que nos legó el gran procesa-
lista uruguayo. Dicho sea de paso, Couture predicó por
primera vez sus famosos “mandamientos”, con el título
“Confesiones de un abogado”, en Rosario, Argentina, el
17 de junio de 1948. La primera edición del opúsculo “Los
mandamientos del abogado” es de 1949. Ver CHIAPPI-
NI, Julio, “Derechos y deberes de los jueces y abogados”,
ob. cit., p. 208. Y hablando de mandamientos, también
merece un lugar especial, ante todo por la época en que
fueron pensados, los de Saint Ives, patrono de los aboga-
dos, quien vivió en Francia en el siglo XIII.
(23) Se ha afirmado que “Toda profesión tiene siem-
pre el carácter de actividad social. En efecto, la profe-
10 | miercoles 5 DE febrero DE 2014
viene de la página 9
Por supuesto que esta importante función
(y misión) social atribuida a la profesión foren-
se no puede dejar de influenciar los comporta-
mientos del abogado entendidos según la deon-
{ NOTAS }
sión supone una organización social dentro de la cual los
distintos trabajos se distribuyen entre los hombres para
lograr el bien común. Claro está que esta función social
de la profesión está en concordancia con el bien parti-
cular de quien la ejerce. Todo trabajo merece su recom-
pensa, que es la ganancia honesta mediante la cual los
hombres se proporcionan los medios de su propia sub-
sistencia. La honradez es una consecuencia obligada de
la función social de la profesión, que tiene por objetivo
Alimentos
Cuota provisoria. Revocación. Guarda del
menor a cargo del alimentante.
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: El alimentante apeló la resolución
que fijó a su cargo una cuota alimentaria
nota a fallo
El principio rebus sic stantibus en un
proceso por alimentos
SUMARIO: I. Introducción. Los hechos a resolver.- II. El carácter de las normas en derecho de familia.- III. El carácter de las resoluciones en el
derecho de familia.- IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia.- V. El principio rebus sic stantibus.- VI. Lo resuelto por el fallo.
Fernando Millán
I. Introducción. Los hechos a resolver
Traemos a comentario un reciente fallo
dictado por la sala H de la Cámara Nacional
en lo Civil, en la actualidad integrada por los
Dres. Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de
Begher y el Dr. Claudio Kiper, en el cual se re-
suelven las cuestiones anexas al cese de una
convivencia.
En el marco de un proceso de alimentos, se le
fija al padre, con carácter de medida cautelar,
una cuota alimentaria provisoria por la suma de
$ 3.000 a favor de su hija.
La sentencia interlocutoria que estimó los ali-
mentos provisorios lleva fecha 18 de diciembre
de 2012. Dicha cuota es apelada por el alimentan-
te, originando el incidente contemplado en el art.
250 CPCCN —apelación en proceso de alimen-
tos, efecto devolutivo—.
En los autos seguidos entre las mismas partes
sobre tenencia, se otorgó como medida cautelar,
y provisoria durante la tramitación del juicio, la
guarda de su hija al padre.
Y con posterioridad en esos mismos obrados,
ambos progenitores acordaron que la tenencia
sería ejercida por el padre, sin perjuicio del de-
bido régimen de visitas que gozaría el padre no
conviviente —en este caso la madre—, el mismo
sería de carácter amplio.
Sin perjuicio del cambio de tenencia acordado,
la cuestión de los alimentos fijados al padre no se
encontraba firme, ya que se había interpuesto el
recurso de apelación y estos son los hechos lleva-
dos a resolver.
tología. (24) Los vínculos entre la mentada fun-
ción y la ética profesional son tan estrechos que
puede válidamente afirmarse que entre una y
otra se verifica un proceso de ósmosis. (25)
Finiquitando: aplaudimos este tipo de sen-
tencia en donde se resalta la importante mi-
el bien común. La profesión es, por su propia definición,
una contribución al bien común; de ahí que si una perso-
na busca exclusivamente su propio bien individual, sin
importarle los procedimientos, las injusticias, los agra-
vios ni los daños que produce o puede producir a sus se-
mejantes, esa persona será un profesional del crimen,
pero nunca un verdadero profesional”; conf. SARMIEN-
TO GARCÍA, Jorge H., “La ética y los jueces”, Ediciones
Diké, Foro de Cuyo, Mendoza, 2003, p. 83. Obsérvese
provisoria en favor de su hija. Centró sus
quejas en la circunstancia de habérsele otor-
gado cautelarmente la guarda de ésta en un
expediente conexo sobre tenencia. La Cáma-
ra admitió el recurso y revocó el decisorio.
La fijación de una cuota alimentaria pro-
visoria debe revocarse, pues la guarda del
menor beneficiario fue otorgada al alimen-
Por ejecución provisional se entiende la facul-
tad que tiene la parte para requerir el cumpli-
miento de una sentencia condenatoria que aún
no se encuentra firme, la que en derecho compa-
rado cuenta con notable recepción, al punto que,
bajo garantía y riesgo del vencedor, parece impo-
nerse en la moderna doctrina procesal, llegando
a consagrarse en el ordenamiento español como
principio general sin exigir la prestación de ga-
rantía como regla. (1)
Con estos simples enunciados, trataremos de
observar algunas particularidades que suelen
presentarse en los procesos de familia, haciendo
principal hincapié en las características de sus
normas y las particularidades de las sentencias
alcanzadas en los procesos de familia.
II. El carácter de las normas en derecho de familia
El derecho de familia presenta innumerables
características que lo hacen una rama especial
dentro del derecho privado. La particularidad
de sus normas, como así también el abordaje que
a cada problemática familiar se realiza desde el
ámbito de los juzgados, tornan a esta materia en
una cuestión compleja, para la cual se diseñan he-
rramientas y abordajes distintos a los tradicio-
nalmente conocidos en el mundo jurídico.
El orden público domina numerosas disposicio-
nes; así, las que regulan las relaciones personales
entre los cónyuges, las relaciones paterno-filiales
—tenencia, alimentos y régimen de visitas—, et-
cétera. Ello se debe a que el interés que la ley re-
conoce no es un mero interés individual, propio
del titular, sino un interés que está en función de
fines familiares. Por eso se alude al interés fami-
liar que limita las facultades individuales, lo cual
sión que tiene asignada el abogado en nuestra
sociedad. Repárese que en el caso comentado
el letrado ni siquiera bregó por el interés de su
cliente, sino todo lo contrario: buscó el suyo
propio en desmedro de la parte a la que asistía.
Vale decir que ni siquiera cumplió con esa pri-
mera y elemental idea que se tiene de nuestra
que el autor recién citado nos habla de una nota común a
todas las profesiones, la referida a la “intención de servir
a los demás”, característica ésta que adquiere un valor
singular en el caso de la abogacía, ello en virtud de los
trascendentes intereses en juego.
(24) Con criterio general que compartimos se ha
señalado que “Es lógico que la consideración del Abo-
gado como partícipe de un noble ministerio surja un
abanico de deberes, y, en su caso, la sujeción a respon-
tante, por lo que recae sobre él el principal
peso en materia de cuidado y satisfacción
de las necesidades del niño.
117.554 — CNCiv., sala H, 30/09/2013. - M. M. J.
c. G. P. J. s/ art. 250.
[Cita on line: AR/JUR/65752/2013]
exige que las normas legales que reconocen tales
facultades sean de orden público para impedir
la desnaturalización de los fines familiares a que
aquéllas responden.
Observamos, entonces, que la mayoría de las
normas que rigen la materia son de orden públi-
co, apartándose del principio general que rigen
para las demás cuestiones civiles.
Podemos entender al orden público como
aquel conjunto de normas que resultan impres-
cindibles para el funcionamiento de ciertas ins-
tituciones, el Estado las impone por considerarlo
adecuado para regular ciertas conductas, en un
momento determinado. Y dichas normas tiene
por finalidad excluir la aplicación de la autono-
mía de la voluntad.
Resulta de todas aquellas leyes que poseen
fuerza imperativa por sobre la voluntad de los
particulares y que éstos no pueden modificar en
razón de que está de por medio la salvaguardia
de un interés público.
La voluntad individual queda subordinada
siempre a las normas que son indisponibles para
los particulares; éstas resultan ser las normas de
orden público. El Estado entiende —en los temas
de familia en particular— que deben imponerse
ciertas conductas por encima de la voluntad de
cada uno de los sujetos que componen la familia.
Tradicionalmente el derecho de familia ha
sido el área del derecho privado más reacia a
la autonomía de la voluntad. La facultad de au-
torregulación de los intereses propios se halla
sumamente limitada. Los cónyuges son entera-
mente libres de casarse o no, pero una vez pre-
sentado el consentimiento no pueden regular el
contenido de esa relación. (2) El orden público
profesión, por lo que más patente se evidencia
aún dicho comportamiento antisocial. De allí la
decisión del Tribunal. l
Cita on line: AR/DOC/4657/2013
sabilidad civil, penal y disciplinaria, según el grado
de incumplimiento de las tareas profesionales”, conf.
GARCÍA VARELA, Román, “La conducta desidiosa
del abogado y la responsabilidad civil”, en La Ley (Es-
paña), D-324, p. 2265, diario 4692, del 14 de diciembre
de 1998.
(25) Conf. LEGA, Carlo, “Deontología de la profesión
de abogado”, traducción de Miguel Sánchez Morón, 1ª
edición, Ed. Civitas, Madrid, 1976, p. 47.
costas
Al apelante.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, o en laleyonline.com.ar]
familiar dentro de las relaciones matrimonia-
les es un fuerte valladar, un principio general
difícil de superar. En contraposición, la auto-
nomía de la voluntad dentro del matrimonio se
encuentra menguada.
Las normas de orden público son imperativas
en el sentido que, por existir un interés superior
(social o colectivo) comprometido en su obser-
vancia, la voluntad de los particulares no la pue-
den derogar o modificar. El derecho de familia,
por ser de orden público, se integra con normas
imperativas, irrenunciables, inderogables por la
voluntad de los particulares, que atienden el in-
terés superior del Estado o interés familiar del
Estado. (3)
Sin embargo, este principio que resulta tan rí-
gido para el ordenamiento jurídico de familia, con
el correr de los años parece ceder, debido a que el
sujeto —familia— que la ley protege ha sufrido
variaciones a lo largo del tiempo.
No parece haber duda de que la familia regula-
da en el Código Civil originario hoy deviene des-
actualizada, los rígidos moldes que contemplan el
orden público parecen modificarse con el paso de
los años. Esto evidencia que, a pesar de la rigidez
de las normas de orden público, éstas son dinámi-
cas; la imperatividad está determinada para un
momento dado, lo que no implica que puedan ser
revisadas en el futuro.
En los últimos años los tribunales argentinos
han venido diferenciando este nuevo camino, a
través de sentencias que dejan en claro cuál es el
límite del Estado respecto a la libertad de los cón-
yuges en su proyecto de vida autorreferencial: la
tensión entre los principios de autonomía de la
voluntad y orden público familiar se resuelve a
favor de los derechos humanos de los integrantes
de las familias. (4)
En igual sentido hemos sostenido en otra opor-
tunidad que el orden público en algunos supues-
tos debe ceder frente a la voluntad de los parti-
culares. El requisito de tres años de la separación
para poder solicitar el divorcio vincular constitu-
ye una limitación a la autonomía de la voluntad
del cónyuge que desea poner fin a la vida conyu-
gal. (5)
El orden público no es un concepto inmutable
y definitivo, sino periódicamente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustentan la

organización jurídica de una comunidad dada y su
contenido depende en gran medida de las opinio-
nes y creencias que prevalecen en cada momento
en un estado determinado. De allí que la confron-
tación debe hacerse con un criterio de actualidad.
En el supuesto bajo análisis tenemos la interre-
lación de tres instituciones típicas del derecho de
familia como son la obligación alimentaria, la te-
nencia de los hijos y el derecho de visitas del pa-
dre no conviviente.
En sentido similar con la mayoría de las nor-
mas que regulan el derecho de familia, la obliga-
ción y el derecho alimentario son de orden públi-
co. En efecto la especial protección que brinda
la ley, en cuanto impide su embargo, renuncia,
transferencia e incompensabilidad, está orde-
nada a proteger de manera particular no sólo el
interés individual del beneficiario, sino de la so-
ciedad en general, pues se verá menoscabada
cuando a los individuos les falten los medios nece-
sarios para alcanzar su destino personal, terreno
y trascendente.
De allí que en la materia tengan plena vigencia
las normas de los arts. 19 y 21, Cód. Civ., cuando
expresamente quitan relevancia a la renuncia o a
las convenciones particulares que pretendan de-
jar sin efecto aquellos derechos que fueron con-
cedidos, no sólo en el interés general, sino en el
público, lo que, por otra parte, está ratificado en
el art. 374 Cód. Civ. (6)
III. El carácter de las resoluciones en el derecho de fa-
milia
El conflicto familiar tiene características que
requieren un abordaje distinto al resto de las
cuestiones que se ventilan en los tribunales, por
lo que es necesario que el medio de actuación
para la realización de los actos procesales res-
ponda a esas particularidades. (7)
La especialidad que observamos en las normas
que rigen el derecho de familia se traslada a los
operadores jurídicos en cuanto a su formación y
la modalidad de abordaje de las diversas proble-
máticas que se presentan en pugna.
Lo decidido en estos procesos debe ir necesa-
riamente de la mano de esta tendencia que pare-
ce consolidarse en los últimos años.
Consideramos que el objetivo fundamental
del derecho de familia es encontrar una solución
pacífica (en un sentido lato) o consensuada a los
conflictos familiares; para ello, los instrumentos
para su adecuada actuación, que son los procesos
de familia, se deben asentar sobre cuatro pilares
que, para nosotros, se erigen en los principales
principios distintivos: la proyección en la solu-
ción del conflicto, los intereses tutelados, el rol
del juez de familia y la atenuación en las formas
del proceso. (8)
Si en todo proceso civil en general debe atener-
se al principio de instrumentalidad de las formas,
entendiéndose por tal a aquel que coloca a las re-
glas formales en su real sitio de mero instrumen-
to o herramienta para hacer actuar en conjunto
un derecho sustancial, este principio se debe ver
acentuado en los procesos de familia, pues por la
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) DE LÁZZARI, Eduardo Néstor, “La ejecución provi-
soria de la sentencia como tutela de urgencia y evidencia”,
LA LEY, 28/10/2013, 1.
(2) ARIANNA, Carlos A., “Autonomía y orden público
en el régimen matrimonial”, RDF, 15, p. 185.
(3) FANZOLATO, Eduardo, “Derecho de familia”, Ed.
Advocatus, Córdoba, 2007, t. I, p. 85.
(4) LLOVERAS, Nora — RÍOS, Juan P., “El divorcio in-
causado en el proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación del año 2012”, MJ-DOC-6394-AR, MJD6394.
(5) MILLÁN, Fernando, “El divorcio sin expresión de
causa. Enfoque constitucional”, LA LEY, 24/06/2013, 8.
(6) PERRINO, Jorge Oscar, “Derecho de Famil-
ia”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006. Citar: Lexis
7002/003336.
(7) GUAHNON, Silvia V., “Medidas cautelares en el
trascendencia de la materia tratada, en donde se
ponen en juego intereses de menores, personas
con incapacidad o capacidades restringidas, víc-
timas de violencia o sujetos en estado de vulnera-
bilidad, no se puede caer en un excesivo formalis-
mo so riesgo de afectarse seriamente garantías
de raigambre constitucional. Es que este princi-
pio halla mayores fundamentos en el derecho de
familia, donde la actuación oportuna del tribunal
contribuye a una mejor prestación del servicio
de justicia, a no exacerbar el conflicto familiar y a
evitar daños a veces irreparables para las partes.
De allí la importancia de no sujetarse en estos
procesos a lo estrictamente formal, procurando
dar curso a las peticiones teniendo en mira lo tras-
cendente, por lo que este principio se encuentra
íntimamente relacionado con los de oficiosidad,
concentración y saneamiento, máxime cuando el
sistema procesal que se estructure para los juzga-
dos o tribunales de familia debe significar una he-
rramienta que permita alcanzar los fines propios
que se han señalado como esenciales. (9)
Desde esta óptica debe tenerse particularmen-
te en cuenta que en los acuerdos arrimados por
las partes en sede judicial debe ser prudente la
intervención del juzgador cuando los particula-
res alcanzan acuerdos que no contrarían el orden
público. (10)
Frente al caso concreto apelamos a una nor-
ma determinada, realizando, como método, una
tarea de subsunción, donde la conducta o premi-
sa menor la identificamos con la premisa mayor
—la norma— y, sin otra mirada, se resuelve el
caso planteado a través de una sentencia, donde
en oportunidades no se logran resultados que po-
sibiliten una autocomposición del conflicto fami-
liar, frente a la imposición de pautas coercitivas,
sin la prudencia necesaria, que puede provocar
desajustes emocionales afectando a los mismos
integrantes de esa familia en crisis. (11)
Es decir que en todas aquellas cuestiones don-
de no se afecte el orden público o intereses supe-
riores, las partes involucradas en un proceso de
familia son las que en mejores condiciones se en-
cuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas
acuerden merece el respeto del órgano judicial
siendo que, por otra parte, las soluciones concer-
tadas, en la mayoría de los casos, tienen un mayor
grado de acatamiento que las impuestas. (12)
Lograr la autocomposición del conflicto fami-
liar presenta innumerables beneficios, entre ellos
podemos observar: baja la litigiosidad, se logra
economía procesal, se reduce costos, y sobre
todo se reducen los índices de incumplimiento de
lo acordado, todo ello tanto en el ámbito judicial
como extrajudicial.
De lo contrario, ante la imposibilidad de lograr
un acuerdo, la sentencia a dictarse debe necesa-
riamente tener proyección, la cosa juzgada de-
berá ser de cumplimiento posible, teniendo en
cuenta las circunstancias del caso en particular.
El destino de la cosa juzgada es el de que se
cumpla, que la Justicia no dé consejos, sino que
sancione normas coactivas. Que la promesa he-
cha en la Constitución garantizando justicia a to-
dos los que quieran habitar el suelo argentino no
Derecho de Familia”, 2ª edición, Ediciones La Rocca, 2011,
ps. 23/39.
(8) GUAHNON, Silvia V., “Procesos de familia en el
Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Dis-
posiciones generales”, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR,
MJD5948.
(9) LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, “Derecho Proc-
esal Civil”, Rubinzal-Culzoni Editores, tomo I, p. 299.
(10) Conf. Fundamentos del Proyecto de Unificación de
Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. En este senti-
do: “El denominado dogma de la autonomía de la voluntad
o de la autonomía privada es considerado en la Argentina
un principio general del Derecho, de fuente constitucio-
nal” (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos
Aires, 1997). Coincidentemente, en doctrina francesa
moderna se le atribuye ser “uno de los fundamentos del
orden civil” (Cornú), con valor de “principio” (Carbon-
sea un apotegma que nos enorgullezca cuando
lo leamos en las páginas del Preámbulo, sino que
nos avergüence cuando contemplemos su burla
con nuestros propios ojos. (13)
Aunque, si se dicta sentencia, ésta no causa
estado, pudiendo reverse en el futuro lo deci-
dido con anterioridad y mediante el incidente
correspondiente.
En los procesos de familia, la sentencia que se
dicta, una vez firme, pasa en autoridad de cosa
juzgada, pero en sentido formal.
Ello significa que la inmutabilidad de la senten-
cia (definitiva, interlocutoria) o de lo convenido
por las partes, y su ejecutoriedad con tales alcan-
ces, persistirá mientras sigan vigentes las cir-
cunstancias que la originaron y que se tuvieron
en cuenta al momento de resolverse. (14)
El derecho alimentario está sujeto a variacio-
nes según las distintas singularidades del cumpli-
miento de una obligación de tracto sucesivo, con-
secuentemente la sentencia que oportunamente
homologara el acuerdo entre partes no produce
cosa juzgada material, siendo susceptible de mo-
dificación ulterior en caso de postularse y acre-
ditarse variación de las circunstancias de hecho
que se tuvieron en cuenta al dictar el pronuncia-
miento. (15)
En igual sentido, se ha dicho que este tipo de
pronunciamientos tiene sólo una validez rebus sic
stantibus, y podrían modificarse si varían sustan-
cialmente las circunstancias que determinaron
en su momento la adopción de esas medidas y so-
lución judicial sobre estos extremos. (16)
La dinámica en las interrelaciones familiares
puede llevar a que cambien sustancialmente el
statu quo, esta locución latina que representa “el
estado del momento actual”.
Surge de los hechos del caso bajo análisis que
recae sobre el padre la fijación de una cuota pro-
visoria de alimentos. Al momento del dictado de
esa medida cautelar la hija se encontraba vivien-
do con su madre. Luego la situación cambia por
acuerdo de partes.
Como se ha dejado expresado precedentemen-
te, si bien la sentencia que fija los alimentos hace
cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto,
el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro
puede variar o cesar por circunstancias sobre-
vinientes o, excepcionalmente, preexistentes al
momento de su establecimiento, pero derivadas
inmediatamente de las limitaciones alegatorias
y probatorias que se estructuran pos de la celeri-
dad y a costa de la seguridad jurídica del procedi-
miento. (17)
Previamente a distinguir la resolución adopta-
da al caso, debemos hacer una breve considera-
ción de las medidas cautelares adoptadas en los
procesos de familia, en particular a la fijación de
alimentos provisorios.
IV. Las medidas cautelares en el derecho de familia
Las medidas cautelares en los procesos de fa-
milia también cuentan con un régimen diferen-
nier), y se afirma que “el consentimiento sigue siendo el
elemento primordial creador de obligación” (Mazeaud-
Chabas). Aun admitiendo la existencia de un “flujo y re-
flujo” en la autonomía de la voluntad (Malurie-Aynès), y
que “no es absoluta”, se sostiene, sin embargo, que “sigue
siendo la regla” (Flour-Aubert), y que su titulada crisis “no
se manifestará, sin dudas, por una desaparición definitiva
de este principio” (Larroumet). Se advierte también que
en los últimos años “resulta evidentemente un rebrote
de eficacia” de ella (Bénabent). Por su parte, el Consejo
Constitucional francés reiteradamente le ha reconocido
el carácter de principio fundamental.
(11) BERBERE DELGADO, Jorge Carlos, “El conflicto
familiar. Herramientas para la autocomposición de los con-
flictos familiares”, LA LEY Sup. Act., 07/10/2008, 1.
(12) GUAHNON, Silvia, “La intromisión del Estado en
los procesos de familia”, LA LEY, 2002-E, 1005.
miercoles 5 DE febrero DE 2014 | 11
ciado del resto del ordenamiento de forma, tanto
en lo que respecta a las medidas de carácter pa-
trimonial como a las medidas de índole personal.
Se ha consolidado en los últimos tiempos una
tendencia en pos de independizar ciertas medi-
das cautelares de la pretensión principal, admi-
tiéndose que puedan asumir roles autónomos,
desprendiéndose de su carácter instrumental. Se
agotan justamente con el dictado de la medida,
no resultando necesario iniciar posteriormente
el procedimiento principal.
Sabido es que las medidas cautelares se carac-
terizan, entre otras cosas y en lo esencial, por su
provisionalidad, por lo que ellas habrán de sub-
sistir como regla hasta el momento en que la sen-
tencia definitiva adquiera firmeza o ejecutorie-
dad —verificándose su conversión luego, en todo
caso, en ejecutorias—; o mientras duren las cir-
cunstancias fácticas que las determinaron (“rebus
sic stantibus”), pudiendo entonces así solicitarse
su levantamiento en tanto esos presupuestos su-
friesen alguna alteración, si bien la concreta vir-
tualidad de este carácter habrá de examinarse a
partir de la naturaleza de la precautoria de que se
trate y del contenido de la pretensión, desde que,
por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está
destinada a regir hasta el dictado de la sentencia
definitiva que admitió la pretensión de fijación de
alimentos, sea que ella se encuentre firme o ape-
lada, mientras que, por ejemplo, las ordenadas
en el proceso sucesorio, al igual que las dispues-
tas en el divorcio y separación personal, se man-
tendrán —en principio— hasta tanto culmine la
partición de los bienes, salvo demostración de su
innecesaridad o abuso del derecho. (18)
El proceso cautelar en el ámbito nacional se
caracteriza por su instrumentalidad, provisiona-
lidad, flexibilidad y autonomía. Es instrumental
por cuanto la pretensión cautelar carece de un
fin en sí misma; y se encuentra subordinada y or-
denada funcionalmente a un proceso principal,
contencioso o extracontencioso del cual depen-
de. La provisionalidad en cambio significa que las
medidas cautelares habrán de subsistir hasta el
momento en que la sentencia definitiva adquiera
firmeza o ejecutoriedad o mientras duren las cir-
cunstancias fácticas que las determinaron (“re-
bus sic stantibus”).
A su turno la flexibilidad o mutabilidad supo-
ne que el requirente podrá pedir su ampliación,
mejora o sustitución probando que la misma no
cumple acabadamente con su función de garan-
tía; que el afectado podrá solicitar su sustitución
por otra menos gravosa, el reemplazo de los bie-
nes cautelados por otros del mismo valor, o ya la
reducción del monto por el que aquélla fue tra-
bada; y que el juez para evitar perjuicios innece-
sarios al interesado, podrá disponer una medida
distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que se preten-
de proteger.
La autonomía implica que la pretensión caute-
lar se funda en una causa que exige no la demos-
tración de la existencia de un derecho (como es
el caso de la pretensión de fondo), sino en la com-
probación de una mera apariencia o verosimili-
continúa en la página 12
(13) COUTURE, Eduardo, “Formas penales de la ejecución
civil”, en Revista de Derecho Civil, Montevideo, nro. 3, p. 321.
(14) GUAHNON, Silvia V., “Ejecución de sentencias en
materia de familia”, LA LEY Sup. Act., 10/09/13, 1.
(15) “O. A. E. c/ L. J. A. s/ alimentos y litis expensas”.
Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y
Laboral de Rafaela, 17/09/2013. Cita: MJ-JU-M-82645-AR,
MJJ82645, MJJ82645.
(16) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “Régimen
sustantivo y procesal del derecho de familia en España.
En Derecho Procesal de Familia. Tras las premisas de su
teoría general”, EJC, San José de Costa Rica, 2008, p. 99.
(17) KIELMANOVICH, Jorge L., “Procesos de familia”,
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 47.
(18) KIELMANOVICH, Jorge L., “Provisionalidad de
las medidas cautelares”, LA LEY, 26/06/2012, 5, LA LEY,
2012-D , 120. Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de
12 | miercoles 5 DE febrero DE 2014
viene de la página 11
tud del mismo y del fundado temor de su frus-
tración ínterin el reconocimiento definitivo del
mismo. Las medidas cautelares se decretan, por
lo general, a pedido de parte, aun cuando existe
una fuerte tendencia a autorizar su proveimiento
“ex officio” e “inaudita parte”, esto es, sin sustan-
ciación previa con el afectado por las mismas, si
bien ello no es una cualidad necesaria sino con-
tingente de aquéllas, como se advierte en el pro-
ceso de familia e incluso en procesos puramente
patrimoniales, más allá de que existen procesos
de fondo (no cautelares) en los que no se prevé
una etapa de sustanciación y medidas cautelares
en las que sí se establece una sustanciación pre-
via, sin que por ello los primeros sean cautelares
o las segundas dejen de serlo.
Como regla, las medidas cautelares se hallan
sujetas a un plazo de caducidad respecto de pre-
tensiones cuyos objetos mediatos se refieren a
obligaciones exigibles no sujetas al régimen de
mediación previa obligatoria, previéndose que, en
caso de que no se interpusiera la demanda dentro
del plazo de diez días contados a partir de su tra-
ba, ella no podría volver a proponerse por la mis-
ma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del
pago de las costas y daños y perjuicios causados
(art. 207, Cód. Proc. Civ. y Com. Nac.); mientras
que respecto de las sujetas a la mediación obliga-
toria (patrimonial y de familia) deberá ocurrirse a
la mediación dentro de los 10 días de ordenadas,
y promoverse la demanda, luego de los 10 días si-
guientes contados desde el vencimiento del plazo
de 20 días calculados desde el cierre de la media-
ción. En la actualidad, predomina un criterio am-
plio para el acogimiento de las medidas cautela-
res, dado que se advierte la presencia de una colo-
ración fuertemente publicística en la observancia
de los mandatos judiciales. (19)
Los alimentos provisorios tienen carácter de
medida cautelar y resultan aquellos fijados por el
juez hasta tanto recaiga la sentencia definitiva en
el proceso de alimentos, este tipo de medidas se
ha hecho extensiva a los incidentes de aumento
de cuota alimentaria. (20)
El proceso de fijación de cuota alimentaria es
de conocimiento pleno sumamente abreviado.
Tratándose de un pedido de alimentos proviso-
rios fundados en razones más urgentes y peren-
torias, el trámite debe ser aún más ágil, porque
el reclamante no puede esperar el dictado de la
respectiva sentencia. Sobre esa base, la solicitud
de alimentos provisorios puede ser admitida in-
audita parte, es decir, ante el mero reclamo. (21)
V. El principio rebus sic stantibus
El canon alimentario fijado provisoriamente
sólo podrá prolongarse mientras persistan las
causas que les dieron origen.
Puede suceder que por diversas circunstan-
cias hayan variados los presupuestos de hecho
vigentes al momento en que se resolvió la cues-
tión, tornando relevante el principio “rebus sic
stantibus”.
{ NOTAS }
la Nación, 22/05/2012, “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas
cautelares”.
(19) CARBONE, Carlos Alberto - KIELMANOVICH,
Jorge L. - PEYRANO, Jorge W., “Medidas cautelares”, LA
LEY ,29/11/2012 , 3, LA LEY, 2012-F , 1166.
(20) “B., A. C. c. M., E. A. s/ aumento de cuota alimen-
taria”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
A, 18/04/2013, publicado en DJ, 23/10/2013, 76, AR/
JUR/10964/2013: “1 - La cuota alimentaria fijada a favor de
tres menores debe ser aumentada provisoriamente, pues
la mayor edad de los beneficiarios y el aumento del costo de
vida desde que se estableciera la mensualidad dan verosi-
militud al derecho invocado”.
(21) CNCiv., sala D, 12/6/1998, LA LEY, 1999-C-174.
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Derecho
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº5074180
Lo resuelto por el juez toma como plataforma
los hechos llevados por los litigantes en un mo-
mento determinado, si posteriormente éstos han
cambiado, la sentencia deviene desnaturalizada,
no reflejando la realidad de la familia en crisis.
Si alguien dicta, crea o enuncia una norma
sin pretender su cumplimiento, simplemente
juega con el lenguaje normativo. Por eso el pro-
ceso judicial debe ser el territorio de la igual-
dad y la obra de una responsable participación
conjunta y activa que, sin sorpresas, permita a
la jurisdicción alumbrar sentencias justas, de
efectivo cumplimiento. (22)
Respecto de las relaciones jurídicas sobre las
que opera, el derecho de familia es de carácter
evolutivo y dinámico, evolución que se manifies-
ta incluso al compás del propio proceso, o mejor
dicho, como consecuencia del propio proceso.
Normativamente son reflejo de estas peculiari-
dades los procesos de modificación de medidas,
sobre hechos nuevos que tiende a evitar el lamen-
table espectáculo de resoluciones judiciales que
en el momento de ser dictadas nada tienen que
ver con la realidad del conflicto familiar al que se
refieren.
Frente a la foto fija que viene a representar
la sentencia en el proceso civil clásico al retra-
tar generalmente la situación existente al tiem-
po de la demanda, la sentencia en el proceso de
familia se asemeja más a una foto movida que
se ha ido impresionando a lo largo del proce-
so a fin de reflejar lo mejor posible la situación
familiar, no en el momento inicial del proceso,
sino en el inmediatamente anterior a la senten-
cia. (23)
Corolario de lo expuesto, la resolución —sen-
tencia o acuerdo de partes—, que fija alimentos
provisorios, si bien hace cosa juzgada sólo en sen-
tido formal, dicha obligación se va a mantener, en
tanto y en cuanto no se vea alterado el principio
rebus sic stantibus.
Si bien tiene el carácter de permanente, la mis-
ma puede mutar, aumentando o disminuyendo
dependiendo de las particularidades del caso.
Este principio juega como una herramienta vá-
lida para ambas partes, ya que las circunstan-
cias pueden modificarse a favor y en contra del
alimentado.
En el hipotético supuesto de un adolescente en-
tre los 18 y 21 años, que adquiere un trabajo que le
permite hacer frente a sus erogaciones, su cuota
alimentaria se verá menguada; por el contrario,
de no contar con ingresos suficientes la mayor
edad, amerita a reclamar un aumento de la cuota
alimentaria.
VI. Lo resuelto por el fallo
La particularidad de las normas de derecho de
familia, así como también lo analizado respecto
de las medidas cautelares y el principio rebus sic
stantibus, carecerían de sentido, si nos detene-
mos en el campo de la abstracción y el lenguaje
jurídico: resulta imperioso analizar su aplicación
en la praxis cotidiana.
Procesal de Familia. Principios procesales”, 31/03/2011.
Cita: MJ-DOC-5283-AR | MJD5283, producto: MDZ, MJ,
citando a HIERRO, Liborio, “La eficacia de las normas ju-
rídicas”, Ed. Ariel, Madrid, 2003, ps. 115/116.
(23) UTRERA GUTIÉRREZ, José Luis, juez de Familia
España, “Actualización del derecho de familia y sucesiones
(2005). Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares:
arbitraje, conciliación, mediación”. Id. vLex: VLEX-UI506.
(24) GUAHNON, Silvia V., “Procesos de familia en el
Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Dis-
posiciones generales”, 31/08/2012, MJ-DOC-5948-AR,
MJD5948, MJ.
(25) GÓMEZ SÁNCHEZ, José, “Los procesos matrimo-
niales y de menores”, en “Los procesos civiles especiales
(España, 2004)”. Id. vLex-TE506.
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
Para ello debemos detenernos en dos cuestio-
nes: la primera de ellas, dependiendo de la auto-
nomía de la voluntad de las partes, las cuales en
el proceso acordaron el cambio de tenencia de su
hija, que quedaría en cabeza del padre, estable-
ciendo un régimen amplio de visitas a la madre,
progenitora no conviviente.
Adviértase que en un juicio de tenencia, son los
padres del menor cuya tenencia se solicita y, sin
embargo, la decisión que allí recae debe contem-
plar primordialmente el interés de este último,
de conformidad con los lineamientos de la Con-
vención de los Derechos del Niño y de las leyes
de protección integral de los derechos de los ni-
ños, niñas y adolescentes. En el ámbito nacional,
rige la ley 26.061, que establece en su art. 3: “A los
efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima
satisfacción, integral y simultánea de los dere-
chos y garantías reconocidos en esta ley”.
De allí que, en pos de tutelar intereses superio-
res, en todo proceso judicial en que un menor se
pueda ver afectado por el resultado de una reso-
lución que lo involucra no sólo será el destinata-
rio de la decisión judicial, sino, más aún, un sujeto
de derecho cuyos intereses deben ser oportuna-
mente considerados y evaluados. (24)
El cambio de tenencia oportunamente acorda-
do por los padres es debidamente homologado
habiéndose respetado la decisión de los proge-
nitores en beneficio exclusivo de su hija, ello no
atenta con normas de orden público.
La segunda cuestión a tener en cuenta es la fi-
jación de la cuota alimentaria a favor de la ma-
dre, la cual, conforme a las constancias del expe-
diente, había sido fijada con carácter de medida
cautelar y con anterioridad al cambio de tenencia
posteriormente acordado.
Las medidas provisionales —alimentos provi-
sorios— quedarán sin efecto cuando sean susti-
tuidas por las que establezca definitivamente la
sentencia o cuando ponga fin al procedimiento de
otro modo. Por tanto, puede hablarse de varias
situaciones con respecto a la vigencia de las me-
didas provisionales. Rigen desde que son adopta-
das por la resolución judicial hasta que son susti-
tuidas por las medidas definitivas establecidas en
la sentencia; o en su defecto por acuerdo de los
cónyuges. (25)
edictos
Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Co-
mercial N° 4, Secretaría única, de San Isidro,
comunica por tres días, en los autos caratu-
lados: “PIAGGESI GISSIANO Y GONZALEZ
LOPEZ DE PAIGGESI DELIA BEATRIZ contra
PABAFA S.A.C.I.F. y M. sobre ejecución hipo-
tecaria” (expte. N° 43.828/97) – “reservado”,
que la Sra. Martillera Betiana Carla Gandini
(C.U.I.T. N° 23-26.038.472-4), col. 2392,
T° V, F° 98, Morón, rematará el día miércoles
19 de febrero de 2014, a las 11 hora, en la sala
de actos del Colegio de Martilleros de la calle
Almirante Brown N° 160 de la ciudad de San
Isidro, Provincia de Buenos Aires, la unidad
funcional N° 4, ubicada en la calle Juan B.
Justo N° 1261/65/69/71, entre las de Urquiza
y Gral. Roca, de la localidad de Florida, Partido
de Vicente López, Provincia de Buenos Aires;
se accede por el N° 1265 de la calle Juan B.
Justo. Designado según plano 110-215-80,
lote 22ª, manzana 21. Nomenclatura catas-
tral, circunscripción II, sección H, manzana
21, parcela 22ª, unidad funcional 4; polígonos
00-05 (sup. 168,17 m2) y 01-04 (sup. 154,71
m2). Superficie total 322,88 m2. Porcentual
19,50 %. Matrícula N° 7214/4. Título de pro-
piedad glosado en autos. Ocupado por: Javier
Ignacio Carluccio, Teresa Antonia Carluccio,
María Teresa Carluccio y Agustín Carluccio; en
carácter de ocupantes, siendo el propietario del
inmueble Miguel Carluccio (fallecido). Consta
de: planta baja: living comedor, cocina come-
dor, toilette, jardín con pileta de fibra de vidrio
y parrilla; primer piso: 3 dormitorios (uno de
ellos en suite) y baño; segundo piso (al que se
accede por escalera caracol): playroom; todo
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Es aquí donde el cambio de tenencia a favor del
padre ha operado conforme lo analizado como
el principio rebus sic stantibus: al modificarse las
condiciones que dieron origen a la sentencia de
alimentos provisorios, la cuota alimentaria debe
modificarse.
Si bien la obligación alimentaria pesa sobre
ambos padres por igual —conf. art. 265 Cód.
Civ.—, se entiende que el padre que convive co-
tidianamente con el menor realiza un mayor es-
fuerzo económico que debe ser compensado en
suma de dinero por el padre no conviviente; así lo
ha entendido la jurisprudencia en innumerables
oportunidades.
Aun cuando no establezca nuestro ordena-
miento jurídico norma alguna respecto del modo
de contribución de cada progenitor, sólo se prevé
que la misma recae sobre ambos padres, en for-
ma igualitaria. En rigor y sobre base en la equi-
dad de los progenitores, se ha entendido tradicio-
nalmente que el padre no conviviente resulta ser
quien debe aportar la cuota alimentaria, en com-
pensación por todo lo que brinda el padre que se
encuentra al cuidado del hijo cotidianamente.
De esta manera, en el fallo bajo comentario,
no sólo disminuyó la cuota alimentaria, sino que
directamente hace cesar la medida precautoria
que fijara los alimentos provisorios en cabeza del
padre, en la inteligencia de que, con el cambio de
tenencia acordado, recaería sobre el alimentante
el principal peso en materia de cuidado y satis-
facción de las necesidades de la alimentada.
No cualquier cambio en las situaciones de he-
cho tendrá virtualidad de enervar la ejecución
de lo resuelto o convenido, aunque en los hechos
bajo análisis, el cambio de tenencia cobra un pa-
pel fundamental, haciendo cesar la obligación ali-
mentaria en cabeza del padre y eventualmente
haciendo nacer dicha obligación en cabeza de la
madre.
De esta manera, y con rigor legal, los magistra-
dos hacen cesar la obligación alimentaria fijada
al padre, debido a que, al momento de dictar sen-
tencia, la hija se encontraba bajo el cuidado y la
protección de su padre. l
Cita on line: AR/DOC/4656/2013
ello en buen estado de conservación. Puede bimiento de que las sucesivas providencias se
visitarse los días 17 y 18 de febrero de 2014, le darán por notificadas automáticamente, de
entre las 15 y 18 horas. Registra deudas: im- conformidad con lo previsto por el art. 133 del
puesto inmobiliario, fs. 635/641, al 12/3/13, Código Procesal. El saldo de precio deberá ser
$ 16.716,50. Impuesto municipal, fs. 693/698, depositado en pesos o bien su equivalente en
al 24/6/13, $ 35.716,29. O.S.N., fs. 66, al dólares al tipo de cambio oficial BCRA —com-
2/11/99, partida sin deuda. Aguas Argentinas prador— del día anterior, dentro del quinto
S.A., fs. 278, al 16/6/04, $ 1.905,49. AySA día de aprobado el remate, sin necesidad de
S.A., fs. 683, al 24/5/13, no registra deuda. A notificación o intimación, bajo apercibimiento
fs. 721, según manifestación de la parte actora de lo dispuesto por el art. 585 del CPCC. No se
no existe administración de consorcio ni tam- podrá pujar por montos inferiores a $ 1000. El
poco expensas comunes. Más sus respectivas martillero suscribirá el boleto exclusivamente
actualizaciones. Base de venta U$S 26.500. con el oferente que haya resultado ser adjudi-
Al mejor postor, debiendo exhibir cada uno catario por haber realizado la mayor oferta. No
de los asistentes como condición para ingre- se permite la compra en comisión, sino en los
sar al salón de remates y para participar en la términos del art. 582 del C.P.C.C., ni la cesión
subasta, al supervisor del salón de remates la del boleto de compraventa. Impuestos, tasas y
suma de: 10% de la base, en pesos o su equiva- contribuciones a cargo del comprador a partir
lente en dólares al tipo de cambio oficial BCRA de la posesión. El adquirente en subasta de-
–comprador– del día anterior o depósito en berá pagar además del precio, las deudas por
pesos o dólares en el Banco de la Provincia de expensas comunes, en la medida de que el
Buenos Aires, Sucursal Tribunales, a la orden precio de la cosa no alcance para ello una vez
del Juzgado y como pertenecientes a estos establecidos los privilegios de ley para el cobro.
autos, como así también nombre, documento Mayor información dirigirse a la Secretaría del
y domicilio. Seña 10 %, el que deberá ser abo- Juzgado interviniente, con sede en la calle Itu-
nado al contado o con cheque certificado en zaingo N° 340, piso 3°, de lunes a viernes de 8
pesos o bien su equivalente en dólares al tipo a 14 horas, de la ciudad de San Isidro, Provincia
de cambio oficial BCRA —comprador— del de Buenos Aires, o bien a la Sra. Martillera, tel/
día anterior o depósito en pesos o dólares en el fax 4567-1351. Este edicto debe ser publicado
Banco de la Provincia de Buenos Aires, Sucur- por el término de tres días en el Boletín Oficial
sal Tribunales, a la orden del juzgado y como de la Provincia de Buenos Aires y en el diario
pertenecientes a estos autos. Comisión 3% por La Ley.
cada parte, más el 10% en concepto de aporte Ciudad de San Isidro, 17 de diciembre
previsional a cargo del comprador. Sellado del de 2013.
boleto 1,2%. El comprador deberá constituir Vanesa D. Martínez, sec.
domicilio en el radio del Juzgado, bajo aperci- LA LEY: I. 05/02/14 V. 07/02/14