El Derecho Fundamental A La Consulta Previa: Línea Jurisprudencial de La Corte Constitucional en La Materia

El derecho fundamental a la consulta previa:
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional

en la materia
DOC CODHES 24 umentos
El derecho fundamental Tabla de contenido

a la consulta previa:
línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional en la materia Presentación
7 La consulta previa, un derecho fundamental
Bogotá, junio de 2012
11 La importancia de sistematizar la jurisprudencia sobre consulta
ISBN: 978-958-57325-7-5 previa como herramienta para los grupos étnicos en colombia
© Consultoría para los Derechos Humanos 17 La consulta previa como herramienta para la reivindicación
y el Desplazamiento CODHES de derechos de los pueblos afrodescendientes en Colombia
Marco Romero 22 La consulta previa constituye una herramienta fundamental
Director para combatir el riesgo de exterminio físico y cultural que hoy
Equipo del Proyecto “Reparación Integral sufren los pueblos indígenas de Colombia
para pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes, énfasis en consulta previa 27 Introducción
como derecho fundamental”. Proyecto auspiciado
en Codhes por el Fondo para la Sociedad Civil Co- 29 Primera Parte: Normativa internacional y nacional y juris-
lombiana por la Paz, los Derechos Humanos prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
y la Democracia –FOS– materia de consulta previa
FOS - COLOMBIA
Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz,
31 1. La consulta previa en el Convenio 169 de la Organización .
Internacional del Trabajo, OIT
los Derechos Humanos y la Democracia 36 2. La consulta previa en la Declaración de Naciones Unidas .
Iniciado por Asdi, administrado por Forum Syd
sobre los derechos de los pueblos indígenas
Miembros del Equipo 40 3. Principales desarrollos normativos de la consulta previa en
Francisco Taborda Ocampo Colombia
Coordinador el Equipo 40 3.1. Mandatos constitucionales
42 3.2. Mandatos legales
Sonia Londoño
Analista para comunidades afrodescendientes 70 4. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Intera- .
mericana de Derechos Humanos
Rodolfo Vega 70 4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa y .
Analista para pueblos indígenas demás derechos de los pueblos indígenas y tribales en la
Ariel Palacios jurisprudencia de la Corte Interamericana
Asistente de investigación 72 4.2. La consulta previa en los pronunciamientos de la Corte .
Interamericana: características y situaciones que deben
CODHES consultarse
Carrera 6 N 34-52, oficina 302, Bogotá. D.C. 80 4.3. Efectos de la consulta
Te (57-1) 232 5666
codhes@codhes.org 83 Segunda Parte: Línea jurisprudencial de la Corte Constitucional
www.codhes.org 85 5. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitu-
Olga Lucía Gaitán García cional
Autora 87 5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo de
protección de otros derechos
Con la colaboración de 97 5.2. Línea jurisprudencial en materia consulta previa de medidas
César Rojas Rojas legislativas
Foto carátula 112 5.3. Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de .
Sonia Londoño proyectos de desarrollo
127 5.4 Línea jurisprudencial en materia de consulta previa de .
Diseño, diagramación e impresión: otras decisiones administrativas y etnoeducación
Editorial Kimpres Ltda.
PBX: 413 6884 131 6. Conclusiones y recomendaciones: hacia una guía para los .
Bogotá, D.C., junio de 2012 procesos de consulta previa
131 6.1. Principales conclusiones
133 6.2. Recomendaciones
Presentación
La consulta previa, un derecho fundamental
L Constitución Política de Colombia de 1991 reconoció la diversidad cultural como

uno de los principios constitutivos de la Nación y su protección, como una de las
principales obligaciones del Estado. Sin embargo 20 años después, la diversidad cultural
sigue amenazada gravemente, no sólo por la persistencia de situaciones estructurales
de discriminación que tradicionalmente han afectado a los grupos étnicos, sino por
desafíos contemporáneos derivados de la exposición de sus territorios y comunidades
a las dinámicas del conflicto armado, y mas recientemente a la influencia de grandes
proyectos económicos e industrias extractivas.
Es de tal magnitud el divorcio entre el reconocimiento constitucional de los derechos

territoriales y culturales de los pueblos indígenas y afrodescendientes y la ausencia
de garantías para su ejercicio, que la propia Corte Constitucional colombiana se ha
visto obligada a intervenir declarando inexequibles leyes prioritarias para el modelo de
desarrollo propuesto por los gobiernos, tales como: la Reforma del Código Minero,
la Ley de Desarrollo Rural y la Ley de Desarrollo Forestal. Del mismo modo, la Corte
Constitucional ha dictado múltiples piezas de jurisprudencia que ordenan la protec-
ción de los derechos individuales y colectivos estos pueblos, entre ellas, el auto 004 y
el 005 de 2009, en el marco del seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 (Estado de
Cosas Inconstitucional en materia de prevención y atención integral de las víctimas del
desplazamiento forzado). En dichos Autos, la Corte Constitucional advierte sobre el
riesgo de extinción de más de 30 pueblos indígenas por este tipo de causas y la grave
amenaza sobre la pervivencia de más de 60 comunidades afrodescendientes.
La cuestión de los pobladores rurales representa emblemáticamente el cuadro de

antiguos y nuevos conflictos que se viven en torno a la tierra y el territorio y la nece-
sidad de una profunda reforma rural de carácter democrático y transformador, como
lo recomienda el reciente informe de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas,
7
8 Presentación
Colombia Rural1. La cuestión de fondo radica en que el conflicto armado y las nuevas
formas de intervención masiva de los territorios propias de la economía globalizada
están generando profundos cambios en la relación entre el Estado, la sociedad y el
territorio, produciendo así, la irrupción de nuevos conflictos que transcurren con el
telón de fondo de un modelo rural anacrónico.
La mayor parte de los territorios que habitan los pueblos indígenas y afrodescendien-
tes eran considerados por las elites del país como parte de la periferia, y no como el
fundamento material de la diversidad cultural. Pero esta situación está cambiando
aceleradamente, debido a que estos territorios concentran la atención nacional e in-
ternacional por su valor económico estratégico, a pesar de que se sigue desestimando
su valor ambiental, histórico y cultural.
El análisis de la crisis humanitaria evidencia un impacto desproporcionado del des-

plazamiento forzado en el caso de los grupos étnicos. Según el tercer informe de
verificación del Goce Efectivo de los Derechos de la Comisión de Seguimiento a la
Política Pública sobre Desplazamiento Forzado “por grupo, es clara la predominan-
cia del grupo negro o afrocolombiano, que es 22,5% (…) mientras que los grupos
indígenas pesan un 6,4% (…) Estos datos permiten confirmar la especial fuerza con
que estos dos grupos étnicos han sido golpeados por el desplazamiento, en la medida
en que su participación en la población desplazada supera con creces la participación
que según el Censo de 2005, tienen en la población total del país (según esos datos,
el porcentaje de indígenas en la población del país era 3,4% y el de afrocolombianos
7,2%)2”. A pesar de casos aislados estos pueblos representan una tradición pacifista
en el país, pero hoy son los más afectados por el conflicto. La razón de fondo radica
en que sus territorios, tradicionalmente considerados periféricos -como el “revés de la
nación” de la que habla Margarita Serge3-, se han convertido en teatro de operaciones
del conflicto armado o en punto focal de interés para las economías legales e ilegales
asociadas al narcotráfico, la gran minería y/o la agroindustria de gran formato.
Las locomotoras del desarrollo señalan la dirección a la que han llevado al país los
últimos gobiernos. Estas políticas se han formulado desde un principio de mayoría,
pero no desde una perspectiva de consenso nacional, y es allí donde reside el desco-
nocimiento de la diversidad cultural y donde radica el riesgo de generar nuevas formas
de conflicto social. La identidad nacional no puede invocarse unilateralmente para
favorecer el mercado y desactivar los derechos de los pueblos.

1
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Colombia Rural. Razones para la esperanza. Bogotá
Colombia 2011. www. http://pnudcolombia.org/indh2011/

2
Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado. Tercer informe de
verificación sobre el cumplimiento de derechos de la población en situación de Desplazamiento.
Diciembre de 2010. Págs. 57 y 58.

3
Serge Margarita. El Revés de la Nación. Uniandes. CEDE. 2005.
El derecho fundamental a la consulta previa: línea jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia 9
La adopción del Convenio 169 de la OIT constituye un paso muy importante del Estado
colombiano, pues la consulta previa es una herramienta para democratizar las relaciones
entre el Estado y los pueblos respecto del uso de sus territorios. Sin embargo, como
en otros campos, esta decisión no ha sido respaldada por una voluntad política e ins-
titucional. Ha sido la Corte Constitucional la que ha hecho un llamado a la coherencia
entre el derecho formal y su contenido material. Según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, la Consulta Previa tiene el carácter de derecho fundamental,
dada la estrecha relación que guarda con los derechos territoriales y culturales de los
pueblos y, consecuentemente por la capacidad de asegurar su consentimiento previo,
libre e informado sobre las intervenciones en sus territorios. La declaratoria de inexe-
quibilidad de varias leyes por el incumplimiento de estos requisitos, es un indicador
incontrovertible de la ausencia de una institucionalidad y una voluntad política acorde
con el compromiso de nación.
No obstante, esta visión de los derechos culturales y territoriales sigue siendo despre-
ciada por importantes sectores de la sociedad colombiana que aun se hallan inmersos
en la cultura de la Constitución de 1886. Esto queda claro si se examinan recientes
declaraciones de funcionarios públicos y las páginas editoriales de importantes medios
de comunicación de alcance nacional, que invierten los términos del problema situando
la consulta previa como un obstáculo del progreso y dejando de lado las características
y la complejidad de los riesgos que viven los pueblos. Según la revista Semana, “hay
una creciente percepción de que este procedimiento que busca garantizar los derechos
de estas comunidades en las zonas donde se asientan, y que se debe hacer antes de
cualquier proyecto de explotación económico o ley que pueda afectar su forma de vida,
se está convirtiendo en un obstáculo para el desarrollo del país”4. A su vez, el
diario el Tiempo titula “Consulta previa a comunidades étnicas enreda proyectos de
desarrollo”5.
Es la incompetencia de los gobiernos y del Estado en su conjunto, para establecer y

respetar las relaciones de interculturalidad y de la diversidad cultural, la que genera los
problemas que hoy se viven y no el reclamo bicentenario de estos pueblos para que
algún día se reconozcan sus derechos. Las consultas no pueden reducirse al manteni-
miento de las vías férreas por las que transitarán las locomotoras del desarrollo, sino
que deben propiciar un ejercicio democrático hasta hoy inédito que involucre a los
pueblos indígenas, afrodescendientes y, en general, a los pobladores rurales en la defi-
nición de los contenidos mismos del desarrollo. Lo demás, es una simple colonización

4
El dilema de la Consulta Previa. http://www.semana.com/nacion/dilema-consulta-previa/172852-3.
aspx.

5
Tomado de: Consulta previa a comunidades étnicas enreda proyectos de desarrollo. http://www.
eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_ INTE RIOR-11220667.html. Al respecto, véase
también: La Consulta Previa: Un instrumento con límites. http://www.eltiempo.com/opinion/editoriales/
ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR 11275803. html
10 Presentación
con nuevos ropajes impuesta por la mayoría política de turno en nombre de la nación.
En este sentido, basta con recordar que, la identidad nacional es un tema que atañe
principal y preferentemente a los pueblos.
La presente publicación, analiza la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional,

animada por la convicción de CODHES, de que la sociedad colombiana requiere
avanzar hacia una cultura y una práctica institucional de reconocimiento efectivo de la
diversidad cultural, que deje atrás la discriminación estructural y la simple retórica del
reconocimiento formal sin consecuencias materiales6.
Codhes agradece el riguroso trabajo que ha hecho Olga Lucía Gaitán García como
autora de este documento, con la colaboración de César Rojas Rojas, en la sistemati-
zación y análisis juiciosos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la
consulta previa como derecho fundamental y confía en que este trabajo se convertirá
en una herramienta útil y estratégica de exigibilidad de dicho derecho.
Marco Romero Silva

Director CODHES

6
La libertad cultural en el mundo diverso de hoy. Informe de Desarrollo Humano 2004. Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo. 2004. http://hdr.undp.org/en/media/hdr04_sp_complete1.pdf.
La importancia de sistematizar la jurisprudencia
sobre consulta previa como herramienta
para los grupos étnicos en colombia
Por: Equipo del Proyecto Reparación Integral para grupos étnicos en Colombia:
énfasis en consulta previa10
L a presente publicación pretende convertirse en una herramienta de trabajo en la exigi-

bilidad del derecho a la consulta previa, libre e informada, como derecho fundamental
de los grupos étnicos en Colombia. Se trata de un examen riguroso que sistematiza la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, en los tres
casos en que tal derecho es exigible según el Convenio 169 de la Oficina Internacional
del Trabajo (OIT), la Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de los Pueblos
Indígenas y la jurisprudencia de dicho tribunal constitucional: en medidas legislativas, en
proyectos de desarrollo, infraestructura, minería, etc., y en otro tipo de medidas como las
que tienen que ver con la etnoeducación o la salud para los grupos étnicos. Adicionalmente,
la publicación presenta un anexo en CD en el cual el/la lector/a encontrará un resumen
de las sentencias en la materia y las subreglas jurisprudenciales que de ellas se derivan.
Hasta el momento se han publicado varios manuales o guías sobre consulta previa
con intención didáctica, los cuales han sido un aporte invaluable para la promoción y
defensa de ese derecho fundamental. Sin embargo, el documento que aquí se presen-
ta quiere ofrecer, de manera sistemática y pormenorizada, la línea jurisprudencial de
nuestra Corte Constitucional en la materia y adicionalmente presenta, al inicio, una
referencia general (en este caso, sin pretensiones de exhaustividad) de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

10
El equipo del proyecto Reparación Integral para Grupos Étnicos en Colombia, énfasis en consulta
previa como derecho fundamental, adelantado en la Consultoría para los derechos humanos y el
desplazamiento (Codhes) con el apoyo del Fondo para la sociedad civil colombiana por la paz, los
derechos humanos y la democracia (FOS), está conformado por Sonia Londoño, como analista para
comunidades afrodescendientes, Rodolfo Adán Vega como analista para pueblos indígenas, Ariel
Palacios como asistente de investigación para comunidades afrodescendientes y Francisco Taborda
Ocampo como coordinador
11
12 Primera Parte: Normatividad Internacional y Nacional y Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
La conformación del equipo del proyecto sobre consulta previa en el marco del cual
se realiza la presente publicación, obedece al entendimiento de la necesidad de que
iniciativas como ésta tengan en sí mismas un componente de diálogo intercultural. En
efecto, dos de los cuatro miembros del equipo pertenecen a grupos étnicos y han sido
seleccionados por sus organizaciones para integrarlo. Se trata de Ariel Palacios como
delegado de la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y
de Rodolfo Adán Vega como delegado de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena
(ONIC), mientras que Sonia Londoño, como analista para comunidades afrodescen-
dientes, y Francisco Taborda como coordinador del equipo, aunque no pertenecen a
grupos étnicos, provienen de procesos de defensa y exigibilidad de derechos de los
grupos indígenas y afrodescendientes.
A partir de la reflexión sobre el estado del arte en materia de reflexiones y documentos

existentes sobre consulta previa, el equipo encontró la necesidad de realizar un proceso
de sistematización del derecho a la consulta previa en clave jurisprudencial y se dio a
la tarea de construir los parámetros de dicha sistematización. Con base en ello, Olga
Lucía Gaitán García, autora del documento, con el apoyo de César Rojas, realizó un
ejercicio de gran rigor jurídico en el que exploró todas las sentencias de la Corte Cons-
titucional relativas al tema y sistematizó los estándares que de ellas se derivan, tratando
de evidenciar en cada caso, cómo ha sido la evolución de la línea jurisprudencial de
dicho tribunal sobre consulta previa, libre e informada.
Dado que el debate actual sobre consulta previa se da no sólo en Colombia, sino en el
ámbito regional, en el que otros países discuten intensamente los alcances del derecho
a la consulta previa y la pertinencia o inconveniencia de su regulación (tal es el caso
de Perú, Chile, Ecuador, entre otros), la presente publicación también quiere ser un
aporte al debate regional, para que los grupos étnicos de dichos países aprovechen
del mejor modo la herramienta que ofrece nuestra jurisprudencia, en los procesos de
exigibilidad en otros países, como puente de interlocución que ofrece nuestro proyecto
en la profundización de la consciencia sobre la necesidad de promover herramientas
rigurosas de exigibilidad del derecho fundamental a la consulta previa libre e informa-
da. Esperamos que dicha contribución al debate y a la exigibilidad del derecho, sea la
semilla de un diálogo con otras experiencias y otras reflexiones en esta temática.
La pertinencia de la presente publicación en el momento actual
La Constitución de 1991 proclamó a Colombia como un país pluriétnico y multicultu-

ral. La decisión de la Asamblea Nacional Constituyente de declarar una nacionalidad
multicultural tiene consecuencias, no es una mera declaratoria formal, implica reco-
nocer los aportes de indígenas y afrodescendientes a la construcción de nación y que
el Estado cumpla con su obligación de proteger, respetar y promover los derechos de
los grupos étnicos del país.
Una de las entidades estatales, también creada en la Constitución de 1991, que le ha

dado más fuerza a la idea de un estado pluriétnico, es justamente la Corte Constitucio-
nal, no sólo en temas referentes al reconocimiento cultural, a la jurisdicción especial
indígena, a la libertad de cultos y creencias, respeto a las diferentes cosmovisiones de
indígenas afrodescendientes y pueblo rom, sino en el tema de consulta previa, como
mandato derivado del Convenio 169 de la OIT, aprobado en Colombia mediante la
ley 21 de 1991.
La Corte Constitucional Colombiana ha proferido importantes sentencias encaminadas

a la protección de la pervivencia física y cultural de los grupos étnicos del país y por esa
vía, del derecho a la consulta previa, libre e informada. Es así como la jurisprudencia
de la Corte se ha convertido en instrumento fundamental para la defensa de derechos
de estas comunidades y para el establecimiento de criterios, principios y reglas para
la aplicación del convenio 169. En más de treinta sentencias, que han tratado el tema
de consulta previa, la Corte Constitucional ha desarrollado estándares que deben ser
referentes de la actuación de cualquier autoridad estatal, territorial o nacional, cuando
deban adelantar procesos de consulta previa.
Como se ha anotado, la consulta previa surgió en el convenio 169, instrumento que

respecto a los grupos étnicos, en su parte considerativa, reconoció
“… las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias institucio-

nes y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus
identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
Y observó que
“… en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los

derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres
y perspectivas han sufrido a menudo una erosión”;
Además de recordar
“la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad

cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación
y comprensión internacionales”.
En ese sentido, la consulta previa, libre e informada, tiene como objeto la salvaguarda de
la pervivencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales y por ello se convierte
en un especial mecanismo de empoderamiento étnico. En Colombia la aplicación del
Convenio 169, se ha extendido a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
14 Presentación
palenqueras y al pueblo rom. El convenio 169 en su artículo 6, establece el deber de

los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
La consulta previa forma parte de los instrumentos para fortalecer y hacer defender
la autodeterminación y dignidad de los grupos étnicos. El convenio 169 fue adoptado
por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y entró en vigen-
cia para Colombia a través de la ley 21 de 1991, promulgada en marzo de ese año, es
decir, antes de que entrara en vigor la Constitución del 91. Aunque es cierto que el
convenio 19 de la OIT entró en vigor el 6 de agosto de 1992, no puede decirse que
haya sido la Ley Fundamental del 91 la que introdujo el mecanismo, pero sí puede
afirmarse que le da sustento, en la medida en que además de definir a Colombia como
un estado pluriétnico y multicultural, defiende en varios artículos la participación de
los grupos étnicos en las decisiones que los afectan, en el marco de su autonomía y su
autodeterminación.
Cabe decir que la Constitución del 91 no fue equitativa en la definición de artículos

concretos en los que se reconocieran los derechos de pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes. Mientras en el primer caso existen en la Ley Fundamental del 91
alrededor de trece artículos concretos que mencionan directa o indirectamente a los
pueblos indígenas y fijan órdenes concretas al Gobierno para su protección y desarrollo
normativo en temas concretos como el manejo de los territorios, la etnoeducación o
la jurisdicción especial, en el caso de las comunidades afrodescendientes sólo existe
un artículo, por demás transitorio (el 55) que habla explícitamente de dichas comuni-
dades. Tal déficit constitucional no es gratuito si se toma en cuenta que los indígenas
tuvieron representación definida en la Asamblea Nacional Constituyente, a través de
varios constituyentes como Lorenzo Muelas o Francisco Rojas Birry. Sin embargo fue
este último a cuyo cargo también corrió la representación de los afrodescendientes.
En una sociedad realmente democrática la consulta previa implica un diálogo en igualdad

de condiciones. La consulta no está supeditada al porcentaje de población étnica que
habite un territorio, pues una de las características que mejor define a la consulta es la
de ser un derecho de estirpe contramayoritaria, es decir, que no puede estar sujeta a la
regla de las mayorías pues justamente pretende garantizar a los grupos étnicos, demo-
gráficamente minoritarios, su derecho a esgrimir visiones autónomas de desarrollo, las
cuales a veces no son coincidentes con las visiones hegemónicas.
De otro lado, porque las dinámicas sociales históricas y las de la violencia en los territo-
rios, han empujado a muchas familias y comunidades enteras al mundo de lo urbano, y
por tal razón la consulta previa hoy, en lugares como Cali, Quibdó, Cartagena, Medellín
y Bogotá, entre otros, tiene toda la validez y pertinencia de cara a políticas públicas como
los planes de desarrollo locales y departamentales y otros instrumentos de política pública.
En esta misma dirección, la consulta evita que el interés hegemónico de las mayorías
se traduzca en el exterminio físico o cultural de las minorías. Sin embargo, frente a la
acepción del término minoría, de la misma manera que se ha ido superando la cate-
goría de minoría de edad para referirse a niños, niñas y adolescentes (de estirpe kantiana
y usada históricamente con una connotación peyorativa y excluyente), debe superarse
el término de minorías o grupos minoritarios (para referirse a grupos étnicos), con el fin
de trascender a categorías más comprensivas culturalmente, a partir de las cuales debe
considerarse a los grupos étnicos como sujetos morales de la historia y sujetos colec-
tivos de derechos.
La consulta previa ha sido erigida por la Corte Constitucional en derecho fundamental.

Por esa razón la consulta no se “negocia”, pues se trata de un proceso de profundi-
zación de la democracia deliberativa (no en clave habermasiana sino en perspectiva
intercultural) que toma en cuenta las distintas cosmovisiones, cultura y ancestralidad de
los grupos étnicos, y parte del respeto a su autonomía, pues si la Constitución del 91
defiende el carácter pluriétnico de nuestro estado, ello no puede tener otra consecuencia
que respetar visiones distintas del “desarrollo” y del “progreso”, que se contrapongan
o interpelen a la visión “occidental”.
Desarrollo, según quién?
¿Qué ha significado el supuesto crecimiento económico para los pueblos afrocolom-

bianos e indígenas en los últimos 10 años?, ¿Cuáles han sido los niveles de afectación a
estos pueblos en un conflicto armado que ha conllevado al despojo de tierras e impide
otras alternativas de desarrollo para los pueblos? ¿. Quién ha ganado con la minería?
Estas preguntas tienen directa relación con la consulta previa, libre e informada, figura
que ha venido siendo estigmatizada por algunos ministros del gabinete del Presidente
Santos, e incluso por periodistas desinformados.
El empoderamiento social y cultural como oportunidad histórica y como fundamento

de la consulta previa no se ha visto llegar, ni en el caso de los indígenas, ni mucho
menos en el caso de los pueblos afrodescendientes. Como se ha afirmado desde Na-
ciones Unidas por parte de Gay McDougall experta Independiente sobre cuestiones
de las minorías “[P]ersiste la situación de marginación estructural generalizada de la
población afrocolombiana. Los lugares con alta densidad de población afrocolombiana
corresponden a las zonas del país con los mayores índices de pobreza extrema: superior
al 60%”. La experta señala que a menudo las minorías no se benefician de las estrate-
gias nacionales ni siquiera para alcanzar las metas en el contexto de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio, debido a que los mecanismos de política no tienen en cuenta
las situaciones particulares y el impacto de la discriminación como minorías.
El país “crece o avanza” en el marco de un conflicto armado, pero singularmente con

una deuda histórica con tendencias a profundizarse debido a la degradación de una
16 Presentación
guerra que ha permitido construir una “Nación” con múltiples factores de exclusión,
evidenciados en la falta de participación efectiva de los grupos étnicos y adicionalmente
en la acción de un Estado fundamentalmente asistencial, lo cual a su vez se ha traducido
en que la planeación, históricamente, no ha considerado ni las visiones de los pueblos
afrocolombianos ni las de los pueblos indígenas y rom. Por esa razón, en la actualidad,
el hecho de reclamar la consulta previa por parte de los pueblos, genera el disgusto de
Ministros y otros funcionarios gubernamentales, por que los pueblos están diciendo en
palabras castizas que no los sigan dejando por fuera de la discusión y que los benefi-
cios que el país genera con cada política sean adecuada y equitativamente distribuidos.
Consecuentemente las organizaciones están expresando que lo que el Estado hace o
deja de hacer tiene un efecto sobre sus vidas y sus posibilidades de pervivencia.
Por lo anterior, esta publicación quiere contribuir a que los espacios de discusión de
las medidas o proyectos que deben ser objeto de consulta, no se restrinjan arbitraria-
mente, sino que se construyan tomando como referentes principales, las decisiones
en la materia proferidas por la Corte Constitucional, para que la participación sea
directa, real y efectiva, como requisito esencial de la consulta. El escenario apropiado
para el ejercicio de ese derecho y, consecuentemente, para la toma de decisiones bajo
principios autónomos y reivindicadores de la diversidad es el de la autodeterminación
libre de injerencias.
La consulta previa como herramienta
para la reivindicación de derechos de los pueblos
afrodescendientes en Colombia
Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA)
La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas (CNOA)

y el proceso organizativo afrodescendiente.
L a CNOA es una convergencia de organizaciones afrodescendientes colombianas

de carácter local, departamental y nacional. Surge en el 2002 como una apuesta del
movimiento social y organizativo afrocolombiano para apalancar los diversos procesos
de reivindicaciones que vinculan lo étnico afrocolombiano en el país.
Está constituida por aproximadamente 350 organizaciones de las cuales hacen parte
procesos de base, consejos comunitarios, redes de consejos comunitarios, redes de
mujeres y organizaciones nacionales afrocolombianas. El carácter constitutivo nos
configura como espacio de convergencia para articular y accionar colectivamente en
la realidad política, social, económica, ambiental y cultural del país. El direccionamien-
to como organización está basado en un esquema de quince (15) Mingas Regionales
y dirigida por un acuerdo político logrado en la asamblea general que se desarrolla
por periodos de cuatro años, en los cuales se construye el Plan Estratégico y se hace
nombramiento de la Secretaría Ejecutiva, delegando la representación en una de las
organizaciones que componen la CNOA.
En los escenarios locales y regionales se articulan los procesos de Mingas bajo la direc-
ción y coordinación de un Secretario Operativo y un Comité de Apoyo y Seguimiento
(CAS) por cada una de las Mingas. Es importante resaltar que los miembros componen
la estructura organizacional por mandatos democráticos y consensos de organizacio-
nes afrocolombianas, nuestras acciones implican diálogos previos cuando constituyen
determinaciones importantes frente a la opinión pública nacional e internacional y
acuerdos políticos que afectan la vida nacional del pueblo afrocolombiano.
17
18 Presentación
La Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas tiene como objeto la

defensa de los derechos e intereses del Pueblo Afrocolombiano en aspectos importantes
definidos como dimensiones transversales del accionar: Identidad Étnica y Cultural,
Derechos Humanos, Territorio y Territorialidad, Autonomía, Resistencia, Etnodesarrollo,
Etnoeducación, Género, Perspectiva Generacional y Justicia. En esta perspectiva articula
esfuerzos que acercan a la población afrocolombiana a la identificación de objetivos
comunes alrededor de la identidad y problemas comunes, instalando y promoviendo el
aumento de las capacidades de hombres y mujeres afrodescendientes y fortaleciendo
las dinámicas organizativas afrocolombianas en los procesos regionales.
El proceso organizativo afrocolombiano como reacción a las consecuencias nefastas

del conflicto armado
El contexto de conflicto armado ha sido determinante en el nivel de avance o retroce-

so social de las regiones colombianas, por eso es fundamental articular esfuerzos que
apunten a la construcción colectiva de otras realidades en la que tengan lugar significa-
tivo los proyectos de vida de los pueblos étnicos. También es primordial visibilizar las
deudas históricas que evidencian desigualdades abismales con grandes probabilidades
y tendencias a profundizarse por efecto de la exclusión, y la degradación del conflicto
armado así como de los problemas estructurales que afectan al país. Asistimos a un
escenario al que generalmente las consecuencias las sufren los grupos étnicos, el sector
más golpeado por las dinámicas de los conflictos es el de la sociedad civil, los estudios
publicados por las relatorías expertas de Naciones Unidas han demostrado que las
prácticas eficaces para involucrar a los sectores civiles o grupos poblacionales que no
hacen parte en el conflicto son sofisticadas.
El conflicto armado en Colombia constituye un fenómeno que impacta sustancialmente

al pueblo afrocolombiano y niega la posibilidad de construir un modelo de sociedad más
democrática, en tanto que paradójicamente también ha incentivado el crecimiento del país
bajo un excesivo factor de exclusión de los territorios y sectores donde se ubica la pobla-
ción afrocolombiana. Los impactos del conflicto son desproporcionados y se profundizan
por la ausencia de participación real y efectiva de los grupos étnicos. Adicionalmente la
recurrente presencia y acción del Estado es fundamentalmente asistencial y militar.
Las políticas que se adelantan en aplicación del modelo de desarrollo ponen en eviden-
cia a un Estado poco garantista de los derechos humanos de la sociedad colombiana.
El modelo económico seguido por el Estado colombiano, en lugar de ordenar y reglar
las relaciones humanas mediante fundamentos de libertad e igualdad, se restringe a la
dinamización de las relaciones humanas mediante el mantenimiento de un “mínimo
vital”. Ante ello asistimos a un desencuentro evidente entre sociedad y estado, habida
cuenta de que su accionar se restringe a una gestión puramente minimalista frente al
cumplimiento efectivo de los derechos.
Nótese que tiene lugar un desmonte progresivo de la garantía de derechos de una so-
ciedad, a través de un modelo en el que se subordinan ciertos sectores de la sociedad
al statu quo estatal. A partir de ello se movilizan acciones tendientes al mantenimiento
de fuerzas militares como el mecanismo más “efectivo” para desarrollar políticas de
ajuste neoliberal que generan la pérdida de soberanía e independencia.
El resultado se ve a partir de los indicadores de pobreza que son la prueba fehaciente

del establecimiento de otras prioridades como asegurar el éxito de grandes empresas y
megaproyectos a pesar de las afectaciones sociales, lógica en la cual se ven vulnerados
los derechos económicos, sociales y culturales de la población civil. En suma, se trata
de una transformación estatal que fortalece la protección de los intereses privados en
lugar de fortalecer la inversión pública y el gasto social de cara a garantizar el goce
efectivo de los derechos.
Este escenario que ha sido descrito en diversos análisis desarrollados por expertos que
indagan los impactos del modelo en las vidas de las familias étnicas en Colombia, con-
tinúa aumentando los niveles de pobreza. En contraste, algunos indicadores revelan el
nivel de acumulación y desdibujan los niveles de goce efectivo de derechos a partir de
ejercicios comparados con otros países del área, llegando a la vergonzante conclusión
de que Colombia acredita los primeros puestos en materia de inequidad.
Ante una realidad desbordante que evidencia el impacto desproporcionado de un

modelo de “desarrollo” que no contempla las perspectivas de los pueblos étnicos
afrocolombianos es fundamental seguir haciendo referencia y fortaleciendo los me-
canismos de derechos que aún se mantienen en la esfera del Estado, pese a la pugna
por suprimirlos. La Corte Constitucional ha reiterado a partir de varias sentencias las
obligaciones que tiene el Estado frente a la protección especial de los pueblos étnicos,
este criterio amerita reconocer y exaltar el carácter de una jurisprudencia que ha insistido
de forma reiterativa en que las comunidades afrocolombianas son titulares de derechos
constitucionales fundamentales y a la protección especial; la propiedad colectiva de sus
territorios ancestrales, al uso, conservación, administración de sus recursos naturales, y
a la realización de la consulta previa y concertación de proyectos y medidas que afec-
tan de forma sustancial la vida de los pueblos. La violación del derecho a la consulta
y consentimiento previo libre e informado es un hecho reiterado en Colombia, como
lo ha constatado la Corte Constitucional en varias de sus sentencias7.
Pese a que no se avanza frente al cumplimiento, reconocemos y valoramos la perspectiva

garantista y progresista de la Corte Constitucional que continúa exigiendo el carácter
pluricultural y multicultural de Colombia, no sólo mediante la producción de jurispru-
Cfr. inter alia, las sentencias C-1021 de 2006, C-030 de 2008, C-175 de 2009, así como la C-461 de
7
2008.
20 Presentación
dencia, sino también porque ha incentivado un diálogo de tres vías que integra sociedad
civil, establecimiento judicial y gobierno nacional. El Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo – OIT, así como la ley aprobatoria en Colombia (ley 21 de
1991) establecen la obligación de consultar previamente con los grupos étnicos no
sólo la realización de proyectos de infraestructura o extractivos, sino la expedición de
medidas legislativas y administrativas que afecten a los pueblos étnicos.
Sin embargo, necesitamos resaltar el hecho de que la consulta previa es un derecho

de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y no un mero
procedimiento o formalidad. Ello posibilitará garantizar la supervivencia de los pue-
blos étnicos y puede ser la base para establecer el diálogo intercultural en Colombia.
Un dialogo fundamental que no ha sido posible hasta nuestros tiempos y que con la
profundización de los efectos nocivos del capital económico y los grandes intereses
que han generado arrasamiento étnico en el país, es poca la probabilidad de lograr.
Nos mantenemos como pueblo con espíritu democrático en la convicción de que la
consulta previa ofrece una oportunidad para unificar el pueblo colombiano a partir de
sus diferencias bajo las claridades que ha hecho la jurisprudencia.
Debe afirmarse que el gobierno nacional tiene la responsabilidad de orientar y ejecutar

procesos de consulta con adecuados elementos metodológicos y un interés genuino
de comprender la cosmovisión, las diferencias de los pueblos y llegar a consensos
democráticos promisorios para el país. Como organizaciones afrocolombianas no
nos oponemos a los cambios, hemos planteado hacerlos basados en acuerdos frente a
las diferentes formas de existencia en el territorio nacional y convergemos en que los
cambios de un país son positivos cuando se gestan a partir del diálogo, máxime sí es
intercultural. En igual sentido, la consulta previa sobre medidas legislativas significativas,
asegura la paz y la dirección correcta para el país como producto del discernimiento
colectivo; ese es el objetivo de la consulta previa e implica un ejercicio de construcción
puramente democrática.
La consulta previa como derecho fundamental se traduce en procesos de construcción

de consensos y modifica prácticas de gobernabilidad que se enfocan sustancialmente
en la democracia representativa que ha hecho crisis en Colombia, una realidad que hoy
se traduce en demandas de mayor participación y democratización de las decisiones
que afectan a las mayorías.
El presente documento sobre línea jurisprudencial en materia de consulta previa,

pretende brindar una mirada completa sobre ese derecho fundamental desde la pers-
pectiva jurisprudencial, y configura indudablemente un aporte al país y particular-
mente al proceso organizativo de los grupos étnicos y, en nuestro caso, del proceso
afrocolombiano. Hemos manifestado en diversos escenarios e instancias la necesidad
de aumentar el conocimiento sobre el derecho a la consulta previa, para lograr claras
interpretaciones sobre las implicaciones de este derecho a lo largo y ancho del país,
desde las instituciones hasta los diversos procesos organizativos étnicos.
A través de la presente publicación, la Consultoría para los Derechos Humanos y el

Desplazamiento Forzado –Codhes-, en alianza con ONIC y CNOA, hace un aporte
significativo que aumentará los niveles de conocimiento y claridad en los distintos ám-
bitos donde el derecho a la consulta debe hacerse exigible con el fin de lograr buenas
prácticas para garantizar su goce efectivo.
La consulta previa constituye una herramienta
fundamental para combatir el riesgo de exterminio
físico y cultural que hoy sufren
los pueblos indígenas de Colombia
Por: Luis Fernando Arias y Rodolfo Adán Vega Luquez8
L a Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC, hoy Autoridad Nacional de

Gobierno Indígena, cumple 30 años de existencia. Son muchos los caminos recorridos
de inagotable lucha que han marcado al movimiento indígena, al país y al mundo. En este
largo transitar hemos hecho una verdadera revolución, hemos tenido aciertos y desaciertos,
pero tenemos un estado mental de seguridad y de firme convicción que nuestra lucha ha
ido por el camino correcto. Uno de los aciertos fue hacer parte de la construcción de una
nueva constitución para Colombia, donde, en la Asamblea Nacional Constituyente tuvimos
tres compañeros integrándola, hecho histórico no sólo para Colombia, sino para América
Latina. La constitución del 91 incorporó varios artículos que protegen los derechos de los
pueblos indígenas, entre otros, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana, mediante el cual los pueblos indígenas somos asumidos como sujetos
de derecho y parte activa en la construcción de un nuevo país. Pese a ello, los gobiernos
de turno en más de 20 años de vigencia, han tratado de limitar su aplicación.
El Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991 com-
plementa lo expresado en la carta incorporando uno de los derechos que más tras-
cendencia ha tenido, como lo es el derecho a la consulta previa, libre e informada. La
Constitución Política reconoce por primera vez que Colombia es un Estado pluriétnico
y multicultural y así queda incluido en el preámbulo de la Carta, al igual que el artículo
séptimo reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana.

8
Luis Fernando Arias es el Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC,
y Rodolfo Adán Vega Luquez es miembro de la red de abogados de la ONIC y hace parte del equipo
del proyecto Reparación Integral para Grupos Étnicos en Colombia, énfasis en consulta previa como
derecho fundamental, adelantado en la Consultoría para los derechos humanos y el desplazamiento
(Codhes) con el apoyo del Fondo para la Sociedad Civil Colombiana por la Paz, los Derechos Humanos
y la Democracia (FOS).
22
El derecho a la consulta ha constituido una herramienta jurídica fundamental para

garantizar este mandato constitucional.
La ONIC, en este trasegar, por mandato de los pueblos indígenas de Colombia ha sido una
acérrima defensora del derecho a la consulta previa, libre e informada. Hoy consideramos
que debemos dar un paso adelante, en materia del consentimiento. Hemos avanzado en
torno a la aplicación de la consulta cuando se trata de medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a nuestros pueblos indígenas, y cuando se trata de
proyectos de desarrollo, megaproyectos u obras en nuestros territorios. Empero, existen
limitantes para hacer acompañamiento a todos los procesos de consulta que se adelantan
constantemente en las regiones. Es por eso, que no debemos ahorrar esfuerzos para dotar
de las herramientas técnicas necesarias a las organizaciones indígenas de carácter regional
o local, o aquellos pueblos que de cierta manera desconocen el alcance de la consulta de
acuerdo a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Sistema Interamericano.
Es así como hemos hecho alianzas estratégicas con organizaciones afines defensoras
de los derechos humanos que han contribuido al fortalecimiento técnico y político de
nuestra organización. En este caso, Codhes ha sido una de las organizaciones con la
que hemos venido trabajando desde tiempo atrás, y con la cual compartimos nuestras
experiencias en defensa de los derechos humanos, en especial de los derechos de los
pueblos indígenas, en el marco del proyecto sobre reparación integral para grupos ét-
nicos que actualmente adelanta en un diálogo intercultural y de manera concertada con
la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrodescendientes (CNOA) y la ONIC.
El presente documento sobre línea jurisprudencial en materia de consulta previa,

constituye una herramienta importante para los pueblos indígenas, ya que no sólo
explica de manera sucinta en qué consiste la consulta, su objeto y características, sino
que presenta de manera detallada la forma como la Corte Constitucional ha protegido
el derecho fundamental a la consulta previa, así como otros derechos fundamentales
tales como el derecho al territorio, a la autonomía y a la identidad cultural.
Con esta publicación se procura que en aquellos territorios indígenas donde se pretenda
afectar a nuestros pueblos, como en el caso de los proyectos de desarrollo, las auto-
ridades representativas y los miembros de los pueblos indígenas tengan herramientas
de defensa efectiva de sus derechos. De igual forma es fuente de consulta cuando se
trata de medidas legislativas o administrativas susceptibles de ser consultadas.
Se trata de un documento pertinente, dado el momento actual que hace que este derecho
fundamental tenga plena vigencia en el marco del estado social de derecho establecido
en la Constitución colombiana, y de la coyuntura política por la que atraviesan algu-
nos otros estados de América y el mundo en los que se debate agudamente sobre los
alcances del derecho a la consulta previa.
24 Presentación
Es por eso que hemos dicho que la arremetida contra este derecho fundamental
proveniente de diversos agentes gubernamentales en Colombia y en varios países de
América como Ecuador, Chile y Perú entre otros, e incluso algunos de periodistas, que
tienen como consecuencia la desinformación de la opinión pública, es sólo la punta del
iceberg de lo que se avizora, por lo que tenemos que estar preparados para enfrentar
con entereza los distintos intereses políticos y económicos de unos pequeños grupos
de poder – que constituyen una minoría - que con el argumento del interés general,
quieren aprovecharse de las riquezas y recursos naturales de los territorios indígenas,
afros y comunidades campesinas que son mayoría frente a estos grupos hegemónicos .
Hoy también vemos con gran preocupación, cómo muchos gobiernos de América,
pretenden limitar el derecho fundamental a la Consulta Previa a través de reglamenta-
ciones, que no alcanzan los estándares del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración
de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas9, así como las sen-
tencias y recomendaciones proferidas en el marco del Sistema Interamericano. Estas
reglamentaciones, van en contravía de los avances que los pueblos indígenas hemos
logrado en la materia, en una clara interpretación restrictiva y violatoria de los tratados
internacionales, lo que los hace abiertamente inconstitucionales ya que transgreden
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, que en su art. 27 expresa:
“Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado”. Colombia, no es la excepción a esta andanada y
actualmente se ha ventilado la idea de que el gobierno colombiano quiere presentar
un proyecto de ley que pretende reglamentar la consulta.
Ante esta realidad, los pueblos y organizaciones indígenas tenemos que propender por
la defensa del derecho fundamental a la consulta previa, exigiendo el consentimiento
previo, libre e informado.
La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,

se manifiesta en cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indígenas, de la siguiente manera:
(i) Los pueblos indígenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. “No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado

9
Tal como se afirma en la presente publicación sobre línea jurisprudencial “La Declaración de Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la
Asamblea General. Colombia se abstuvo de votarla en la sesión en la que ésta se aprobó. No obstante,
el 21 de abril de 2009, con ocasión de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos
Multilaterales anunció que el gobierno entregaría ese mismo día una carta dirigida al secretario general
de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral a la Declaración, a su espíritu y
principios, en el compromiso de estrechar la relación del gobierno con los pueblos indígenas y con la
mira puesta en los objetivos de desarrollo del milenio”.
de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso” (artículo 10).
(ii) En el marco del derecho de los pueblos indígenas a practicar y revitalizar sus tra-
diciones y costumbres culturales, no podrá procederse a privar a estos pueblos de
bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento libre,
previo e informado (artículo 11). Si ello ocurre o se hace en violación de las leyes,
tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados deberán repararlos “por medios
eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas”.
(iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indígenas tradicionalmente
hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma no podrán ser confiscados,
tomados, ocupados, utilizados ni dañados sin su consentimiento libre, previo e in-
formado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimiento, se
deberá reparar al pueblo indígena afectado, “por medios que pueden incluir la restitución
o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa” (artículo 28).
“(…) Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización
consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y condición jurídica o en una
indemnización monetaria u otra reparación adecuada” (numeral 2, artículo 28).
(iv) No podrán almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o terri-
torios de los pueblos indígenas, sin su consentimiento previo, libre e informado
(artículo 29).
(v) El artículo 30 de la Declaración considera:“No se desarrollarán actividades militares en
las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés
público pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas
interesados, o que éstos lo hayan solicitado” (subrayado fuera de texto). El
numeral segundo de dicho artículo dispone que los Estados habrán de celebrar
“consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en
particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios
para actividades militares”.
Como puede colegirse, para estos casos taxativamente señalados en la Declaración, se

requiere el consentimiento obtenido mediante la consulta.
No obstante, los Estados, no muestran voluntad política para avanzar en la protección

de los derechos de los pueblos indígenas, y no son consecuentes con las declaracio-
nes que ellos mismos avalan. Si bien la Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas es producto de la lucha de los pueblos originarios
por el reconocimiento de sus derechos, son finalmente los Estados los que terminan
reconociendo y dando el aval a la declaración. En contraste, hoy pretenden limitar el
alcance del convenio 169 de la OIT, mediante leyes o decretos que reglamenten su
aplicación, instrumento que por tener la categoría de tratado internacional ratificado
por los diferentes estados, es de obligatorio cumplimiento. Si esto lo hacen contra el
Convenio contrariando el mandato de sus constituciones, ¿dónde queda la voluntad
expresada en Naciones Unidas al aceptar la Declaración?
26 Presentación
Teniendo en cuenta el contexto, y la directriz del gobierno de Juan Manuel Santos de

llevar a cabo la consulta previa a los proyectos de ley susceptibles de afectar a los pue-
blos indígenas, constituye un reto para nuestros pueblos y organizaciones indígenas,
hacerle frente a estas iniciativas legislativas que en algunos casos podrían cercenar los
derechos de los pueblos indígenas dándole prevalencia a los intereses económicos y
extractivistas de empresas multinacionales que se aprovechan de nuestros recursos
naturales. Lo anterior, a pesar de que la Corte Constitucional ha marcado una línea
jurisprudencial clara en materia de consulta, y también se ha pronunciado respecto al
riesgo de exterminio físico y cultural que sufren los pueblos indígenas de Colombia.
Experiencias como la del Programa de Garantías ordenado en el Auto 004 de 2009 del
Tribunal Constitucional, el Plan Nacional de Desarrollo o el Decreto ley 4633 sobre las
víctimas indígenas, hoy son de gran relevancia para establecer la forma más efectiva de
hacerle frente a la “locomotora legislativa” que ha echado a andar el presidente Santos.
Proyectos de ley como el de reforma a las corporaciones autónomas regionales, la expe-
dición de un nuevo Código Minero, la ley de tierras y desarrollo rural entre otras, deberán
someterse a consulta con los pueblos indígenas y afros. De esta forma las autoridades
y organizaciones indígenas de carácter local y regional deben trabajar de la mano con
las organizaciones nacionales para construir propuestas alternativas a muchas de las ini-
ciativas planteadas, así como crear una ruta metodológica que permita llevar a cabo un
proceso de consulta y concertación que proteja aquellos derechos que hemos conseguido
y propenda no sólo por avanzar en una legislación que respete los territorios, la cultura
y la autonomía de los pueblos indígenas sino que a la vez impulse el desarrollo del país
teniendo en cuenta la visión de nuestros pueblos indígenas y nuestro derecho propio.
Si bien, el gobierno colombiano ha manifestado la voluntad de consultar estas leyes,

hay algunas normas que se han promulgado vulnerando este derecho, como es el caso
de la ley de regalías, la ley de ordenamiento territorial o las que últimamente aprobó
de manera exprés el Congreso de la República de Colombia, en atención al contexto,
como por ejemplo, la aprobación de reglamentaciones del TLC obedeciendo a la visita
del presidente de Estados Unidos, Barack Obama.
De igual forma nos preocupa, el balance que hace el Gobierno colombiano al mani-
festar que en lo que va corrido del 2012 se han protocolizado más de 158 consultas
en 560 territorios indígenas, la mayoría de las cuales tienen que ver con proyectos de
inversión en sus territorios.
Esperamos que este documento de línea jurisprudencial sobre la consulta previa, libre
e informada, sea un gran aporte en la defensa de este derecho fundamental, consti-
tuyéndose en una herramienta que permita combatir el riesgo de exterminio físico y
cultural que hoy sufren los pueblos indígenas de Colombia.
El derecho fundamental a la consulta previa:
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional
en la materia1
Introducción
L a Constitución Política reconoce el carácter pluriétnico y multicultural del Estado y,

en ese sentido, protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Uno
de los principales mecanismos para hacer efectiva tal protección es la consulta previa de
los pueblos y las comunidades étnicas, en las medidas y proyectos que puedan afectar sus
derechos y en especial su permanencia como grupos cultural, social, económica y políti-
camente diferenciados.
Con el fin de contribuir a los propósitos del proyecto titulado, Consulta previa como derecho
fundamental de los pueblos indígenas y afrocolombianos para la garantía y protección de su unidad territorial
y cultural, desarrollado en la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento,
Codhes, con el apoyo del Fondo de Organizaciones Sociales, FOS (Suecia), el presente
documento pretende desarrollar de manera detallada los parámetros señalados por la Cor-
te Constitucional en materia de consulta previa, a efectos de establecer el contenido y el
alcance de este derecho y las formas de hacerlo efectivo.
De este modo y para contextualizar los pronunciamientos del alto tribunal de la justicia
constitucional colombiana, la primera parte del escrito estará dedicada a presentar breve-
mente el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, y la Declaración
de la Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en aquellos aspectos

1
Elaborado por Olga Lucía Gaitán García, abogada y criminóloga, quien ha trabajado por más de veinte
años en el ámbito de los derechos humanos, el derecho penal internacional y el derecho humanitario.
Se ha desempeñado en altos cargos en el Departamento Nacional de Planeación, la Procuraduría
General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Programa de Derechos Humanos de Usaid, operado
por MSD Colombia Ltda. Ha sido profesora en las universidades Nacional de Colombia y de los Andes,
donde coordinó el Área de Derecho Penal. Fue asimismo ministra consejera en la reunión de ministros
plenipotenciarios en Roma donde se aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional. El documento
fue elaborado con la colaboración de César Augusto Rojas Rojas, abogado.
27
28 Introducción
directamente relacionados con la consulta previa. A renglón seguido, se describirán los

principales desarrollos normativos nacionales a este respecto. Por último, se explicarán las
pautas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la consulta
previa, en el entendido que sus fallos constituyen un criterio de la mayor importancia para
establecer el sentido de la carta de derechos consagrada en la Constitución Política2. Sobre
el particular, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
De manera reiterada esta Corporación ha sostenido que “en virtud del artículo
93 de la CP, los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad
con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, de lo cual se deriva que
la jurisprudencia de las instancias internacionales encargadas de interpretar estos trata-
dos constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas
constitucionales sobre derechos fundamentales”3.
La segunda parte del texto se centrará en el análisis de los pronunciamientos de la Corte

Constitucional colombiana en este campo. El primer capítulo abordará los precedentes juris-
prudenciales atinentes a la consulta previa en tanto derecho fundamental de especial protección
constitucional. El segundo acápite desarrollará las pautas en el caso de medidas legislativas;
el tercero aquellas relativas a la consulta de proyectos de desarrollo; y el cuarto la consulta
previa de otro tipo de medidas. Estos tres temas son claramente diferenciables porque han
tenido desarrollos diferentes en la jurisprudencia, y aunque existe un núcleo común de reglas
jurisprudenciales, es posible identificar pautas particulares para cada uno de ellos. Ahora bien,
cuando los parámetros constitucionales sean los mismos, así quedará consignado.
Finalmente, a manera de conclusión se expondrán algunas recomendaciones orientadas a

contribuir al diseño de una guía metodológica para poner en marcha procesos de consulta
previa respetuosos de los estándares internacionales y de los pronunciamientos de la Corte
Constitucional. Dicha guía constituye uno de los resultados más importantes del proyecto
sobre consulta previa, ya mencionado arriba, del cual forma parte el presente documento.

2
Colombia aceptó la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
mediante declaración presentada el 21 de junio de 1985.

3
Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, el alto tribunal
cita su Sentencia C-10 de 2000, reiterada en las sentencias T-1391 de 2001 y C-097 de 2003. En
fecha más reciente esta cita fue reiterada en la Sentencia C-936 de 2010 en la cual se examinaba la
constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 1312 de 2009, modificatorio del artículo 324 de la Ley 906
de 2004, que regulaba la aplicación del principio de oportunidad a los desmovilizados. En este fallo, el
alto tribunal sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contiene
la interpretación auténtica de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y
luego de citar los desarrollos más significativos en materia de los derechos de las víctimas de graves
violaciones de derechos humanos se consigna textualmente: “Las anteriores conclusiones provienen
de sentencias de un tribunal internacional cuya competencia ha sido aceptada por Colombia. El artículo
93 de la Constitución colombiana prescribe que los derechos y deberes consagrados en esa Carta se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia, por lo que la jurisprudencia reseñada resulta relevante para la interpretación que de tales
derechos y deberes se haga en el orden interno”.
Primera Parte
Normativa internacional y nacional y jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de consulta previa
1. La consulta previa en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, OIT
E l Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes fue

adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y
entró en vigencia para Colombia el 6 de agosto de 1992, mediante la Ley 21 de 1991.
Con este convenio se introducen disposiciones tendentes a eliminar la orientación hacia
la asimilación de los pueblos indígenas y tribales, propia de los convenios anteriores.
Sea lo primero indicar que el Convenio se aplica a los pueblos indígenas y tribales,
definidos en su artículo primero así:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad
nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costum-
bres o tradiciones o por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposi-
ciones del presente Convenio.
Es importante destacar que el Convenio prevé algunas normas que resultan esenciales
porque constituyen el marco interpretativo de todos sus preceptos. En efecto, al tenor
de lo prescrito en el artículo 5, al aplicar el tratado, “a) deberán reconocerse y protegerse los
valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá to-
marse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como
individualmente”. Y el literal d) de este mismo artículo establece que habrán de respetarse
igualmente “la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos”. Tratándose
de la aplicación de la legislación nacional a los pueblos interesados, según el artículo
8, “deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario”. Otro
31
criterio orientador se refiere al especial significado que el territorio tiene para estos pue-
blos, en este sentido, el artículo 13 preceptúa que para aplicar las normas del Convenio
relacionadas con el tema de tierras, “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular
los aspectos colectivos de esa relación”.
Es preciso señalar, igualmente, que el Convenio 169 se soporta, para su aplicación, en

el derecho de los pueblos concernidos a participar libre y eficazmente y en la misma
medida que todos los demás sectores de la población, a todos los niveles, en las de-
cisiones, medidas, planes, programas que les afecten, en especial, en la formulación
y puesta en marcha de los planes y programas de desarrollo (artículo 7). Esto último
considerando que dichos pueblos tienen el derecho a decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, “en la medida en que éste afecte a sus vidas, creen-
cias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.
Atinente a la consulta previa propiamente dicha, de acuerdo con el artículo 6 de este

instrumento, los gobiernos habrán de consultar a los pueblos interesados cuando deban
aplicar lo señalado en el Convenio. La consulta a los pueblos concernidos se hará a
través de procedimientos apropiados y por medio de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos
directamente. Las consultas que se lleven a cabo en aplicación del Convenio “deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Según el documento Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía
sobre el Convenio núm. 169 de la OIT,
(…) la consulta se considera una forma clave de diálogo que sirve para
armonizar los intereses contrapuestos y evitar, así como también resolver,
conflictos. Al interrelacionar los principios de consulta y participación, la
consulta no implica sólo el derecho de reaccionar sino, también el derecho
de proponer; los pueblos indígenas tienen derecho a decidir cuáles son
sus propias prioridades para el proceso de desarrollo y en consecuencia,
a ejercer control sobre su propio desarrollo económico, social y cultural4.
Respecto a las características de la consulta, el texto en mención aporta algunos ele-

mentos importantes para entenderlas. Así, acerca de las instituciones representativas

4
Organización Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica.
Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT, Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la
OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 60.
de los pueblos, señala que corresponde a las comunidades identificarlas según sus
procedimientos internos. Atinente a los procedimientos apropiados, indica que éstos
deben ser aquellos que permitan llegar a un consenso o acuerdo en torno a las medi-
das, independientemente del resultado que se alcance. Sobre la buena fe y la manera
apropiada a las circunstancias, para el escrito esto implica que las consultas deben
hacerse en un clima de mutua confianza, en el que se reconozcan los organismos de
representación de los pueblos y se procure llegar a un acuerdo mediante negociaciones
genuinas y constructivas; se eviten las demoras injustificadas; se cumplan los compro-
misos alcanzados; y éstos se pongan en marcha de buena fe. Asimismo, significa que
los pueblos deben contar con toda la información relevante y la puedan comprender,
para lo cual, los pueblos deberán disponer del tiempo suficiente a fin de que organicen
sus propios mecanismos de toma de decisiones “y participen de forma eficaz en las decisiones
tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales”5.
En referencia a la finalidad de la consulta, esto es, llegar a un acuerdo o lograr el con-

sentimiento, en el documento en estudio se afirma que para alcanzar tales acuerdos o
lograr el consentimiento, es preciso que “existan verdaderos esfuerzos” para hacerlos realidad.
Por último, el texto recomienda “realizar una evaluación periódica del funcionamiento de los
mecanismos de consulta, con la participación de los pueblos interesados, a fin de continuar mejorando
su eficacia”6.
Ahora bien, en la Guía de aplicación del Convenio del año 19967, se expresó lo siguiente
a propósito de los efectos de la consulta cuando no es posible llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento, y la posibilidad de un veto por parte de los pueblos interesados:
(…) ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene

derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte (sic) a todo el país.
Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos
representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer
lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de
este artículo del Convenio. El artículo 7 (sic) exige a los gobiernos realizar
verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el
derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma
de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación
de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa
y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede
traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir
5
Ibídem., pág. 62.
6
Ibídem.
7
Organización Internacional del Trabajo, Pueblos indígenas y tribales: Guía para la aplicación del
Convenio núm. 169 de la OIT, 1996.
el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir

sobre las opciones de desarrollo existentes.
En cuanto a los temas que deben ser objeto de consulta, el Convenio prevé las situa-
ciones que a continuación se describen:
(i) Considerando la protección especial que este tratado le otorga a los territorios
colectivos de los pueblos étnicos y a los recursos naturales existentes en sus tierras,
el artículo 15, numeral segundo, dispone que cuando pertenezca a los Estados la
propiedad de los minerales, los recursos del subsuelo o tengan derechos sobre
otros recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas y tribales, éstos
están obligados a establecer y a mantener procedimientos apropiados, con el
propósito de consultar a los pueblos interesados antes de emprender o autorizar
cualquier “programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. La
consulta tendrá por finalidad determinar si los intereses de tales pueblos podrían
verse perjudicados y en qué medida. Según esta norma, “Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de
esas actividades”.
(ii) En principio, el traslado de los pueblos de sus territorios está prohibido, pero si
es preciso hacerlo y reubicar a la comunidad por circunstancias excepcionales, los
gobiernos deberán obtener el consentimiento libre e informado del pueblo con-
cernido (artículo 16, numeral 2)8. Nótese que en este caso particular, el Convenio
exige más allá de la consulta, el consentimiento libre e informado de los pueblos
afectados con el posible traslado. En todo caso, tales pueblos mantendrán su
derecho al retorno y si ello no es posible, a recibir tierras cuya calidad y estatuto
jurídico sean iguales a las tierras que ocupaban con anterioridad y les permitan
su desarrollo, o a una indemnización si así lo prefieren (artículo 16, numeral 4).
(iii) Los gobiernos están en la obligación de respetar las modalidades de transmisión

de los derechos sobre las tierras entre los miembros de estos pueblos, establecidas
por ellos mismos. Es preciso consultarlos, “siempre que se considere su capacidad de
enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su
comunidad” (artículo 17).
(iv) En caso de que los programas de formación profesional de carácter general
existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos indígenas y
tribales, los Estados deberán poner a su disposición programas de formación es-

8
“Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener
lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar
efectivamente representados”.
peciales. Estos programas “deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales
y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto
deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la
organización y el funcionamiento de tales programas” (artículo 22).
(v) Los Estados están compelidos a reconocer el derecho de estos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educación, “siempre que tales instituciones satisfagan
las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos”
(artículo 27, numeral 3).
(vi) Los gobiernos deberán tomar las medidas pertinentes, a efectos de garantizar,
siempre que sea viable, que a los niños de estos pueblos se les enseñe a leer y a
escribir en su propia lengua o en aquella que hable más comúnmente el pueblo al
que pertenecen. Si esto no es viable, “las autoridades competentes deberán celebrar con-
sultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo”
(artículo 28).
Finalmente, cabe destacar que el artículo 34 del tratado en estudio señala que el alcance
y la naturaleza de las medidas que se tomen para darle efecto, habrán de establecerse
con “flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”.
2. La consulta previa en la Declaración
de Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas
L a Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas

fue aprobada el 13 de septiembre de 2007 por la Asamblea General. Colombia se
abstuvo de votarla en la sesión en la que ésta se aprobó9. No obstante, el 21 de abril de
2009, con ocasión de la conferencia de examen de Durban, la viceministra de Asuntos
Multilaterales anunció que el gobierno entregaría ese mismo día una carta dirigida al
secretario general de Naciones Unidas, mediante la cual expresa su respaldo unilateral
a la Declaración, a su espíritu y principios, en el compromiso de estrechar la relación
del gobierno con los pueblos indígenas y con la mira puesta en los objetivos de desa-
rrollo del milenio10.
Aunque dicha Declaración no tiene el carácter vinculante de los tratados internacionales,

constituye sin lugar a dudas un marco de referencia esencial y actualizado para entender
9
Colombia se abstuvo de votar aduciendo que algunos artículos de la Declaración contrarían normas
de carácter constitucional y los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta
previa y territorios. Así, por ejemplo, expresó que la norma del artículo 30, en la que se establece la
consulta previa y el consentimiento para ocupar tierras indigenas para operaciones militares, va en
contravía del principio de necesidad y eficacia de la fuerza pública, quien tiene constitucionalmente
la obligación de proteger la vida, honra, bienes y demás derechos individuales y colectivos. Sobre la
noción de consentimiento previo, Colombia aseguró que el enfoque de la Declaración podría equivaler
a reconocer que los pueblos indígenas tienen el derecho a vetar las decisiones estatales y esto no es
aceptado ni por la Constitución, ni por la Corte Constitucional y podría frenar procesos de interés
general. Finalmente, el Estado colombiano aseguró que algunas disposiciones de la Declaración
podrían contradecir la propiedad que la Carta Política le reconoce sobre los recursos naturales y el
subsuelo. Véase, Naciones Unidas, Asamblea General, sexagésimo primer período de sesiones 107ª
sesión plenaria, jueves 13 de septiembre de 2007, a las 13.00 horas, Nueva York, Documentos Oficiales,
A/61/PV.107, página 20, consultado en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N07/504/32/
PDF/N0750432.pdf?OpenElement, el 5 de febrero de 2012.
10
Véase, Misión Permanente de Colombia ante Naciones Unidas, Documento No. 665-F dirigido por
el ministro de Relación Exteriores, Jaime Bermúdez, a la Misión Permanente de Estados miembros
de Naciones Unidas en Nueva York, 2009, consultado en http://www.mij.gov.co/econtent/library/
documents/DocNewsNo3345DocumentNo1611.PDF, el 5 de febrero de 2012.
36
los derechos de los pueblos indígenas y reforzar las disposiciones del Convenio 169. En
ésta se parte del reconocimiento expreso del derecho de los pueblos indígenas a la libre
determinación, “En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y cultural” (artículo 3); y de su derecho a la no asimilación
forzada, en virtud de lo cual, los Estados están obligados, entre otras, a establecer mecanismos eficaces
para la prevención y el resarcimiento de “(…) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a
los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales
o su identidad étnica; b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles sus tierras, territo-
rios o recursos; c) Toda forma de traslado forzado de población que tenga por objeto o consecuencia la
violación o el menoscabo de cualquiera de sus derechos (…)” (artículo 8, numeral 2).
Como en el caso del Convenio 169, la Declaración reconoce, a lo largo de todo el texto,
el derecho de estos pueblos a participar activamente en todas las decisiones que les
conciernen. El artículo 18 precisa que lo harán por intermedio de sus representantes,
elegidos conforme a sus propios procedimientos.
La consulta previa la define la Declaración como un deber de los Estados, que cele-
brarán tales consultas y “cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio
de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas
que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado” (artículo 19).
Resulta particularmente importante anotar que la Declaración distingue situaciones

en las que es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos
indígenas para la legitimidad de la medida, programa, plan o proyecto que pretenda
adoptarse y otras en las que indica la necesidad expresa de celebrar la consulta, en
cooperación con los pueblos afectados, por medio de sus representantes y a través de
procedimientos apropiados.
En cuanto al consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas, la

Declaración contempla los siguientes eventos:
(i) Los pueblos indígenas no pueden ser desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. “No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado
de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso” (artículo 10)11.
(ii) En el marco del derecho de los pueblos indígenas a practicar y revitalizar sus
tradiciones y costumbres culturales, no podrá procederse a privar a estos pueblos
de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, sin su consentimiento
libre, previo e informado (artículo 11). Si ello ocurre o se hace en violación de

11
Recuerdese que el Convenio 169 contempla la misma exigencia.
las leyes, tradiciones y costumbres de los pueblos, los Estados deberán repararlos
“por medios eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos
indígenas”.
(iii) Las tierras, los territorios y los recursos que los pueblos indígenas tradicionalmente
hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma no podrán ser confiscados,
tomados, ocupados, utilizados ni dañados sin su consentimiento libre, previo e
informado. Si alguno de estos eventos llegare a producirse sin tal consentimien-
to, se deberá reparar al pueblo indígena afectado, “por medios que pueden incluir la
restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa”
(artículo 28). “(…) Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra
cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual calidad, extensión y
condición jurídica o en una indemnización monetaria u otra reparación adecuada” (numeral
2, artículo 28).
(iv) No podrán almacenarse ni eliminarse materiales peligrosos en las tierras o terri-

torios de los pueblos indígenas, sin su consentimiento previo, libre e informado
(artículo 29).
(v) El artículo 30 de la Declaración considera una situación que dio origen a una de
las razones manifestadas por el gobierno colombiano ante la Asamblea General
de la Naciones Unidas para abstenerse de votar a favor de dicho instrumento,
relacionada con la ocupación militar de los territorios de los pueblos indígenas.
Según la norma, “No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de
los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se
haya acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado”
(subrayado fuera de texto). El numeral segundo de dicho artículo dispone que los Estados ha-
brán de celebrar “consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos
apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus
tierras o territorios para actividades militares”. Como puede observarse, se requiere
entonces el consentimiento obtenido mediante la consulta.
Atinente a la consulta previa, se describen expresamente, sin que ello pueda entenderse
como una enumeración taxativa, los siguientes eventos que la exigen:
(i) Las medidas apropiadas, incluidas las legislativas que los Estados adopten para
alcanzar los fines de la Declaración, se tomarán en consulta y cooperación con
los pueblos indígenas (artículo 38).
(ii) Los pueblos indígenas tienen derecho a que su diversidad cultural, su historia,
sus tradiciones y aspiraciones se reflejen en la educación pública y en los medios
de información públicos. En consulta y cooperación con los pueblos indígenas
interesados, los Estados adoptarán medidas eficaces “para combatir los prejuicios y
eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre
los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la sociedad” (artículo 15).
(iii) Los Estados celebrarán consultas con estos pueblos “para proteger a los niños indígenas
contra la explotación económica y contra todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir
en la educación del niño, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social del niño, teniendo en cuenta su especial vulnerabilidad y la importancia
de la educación para el pleno ejercicio de sus derechos” (artículo 17).
(iv) Habrán de celebrarse consultas antes de que se apruebe cualquier proyecto que
afecte las tierras, los territorios u otros recursos de los pueblos indígenas, espe-
cialmente, “en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales,
hídricos o de otro tipo”. Los Estados realizarán tales consultas de buena fe y por
conducto de las instituciones representativas de estos pueblos, a fin de obtener su
consentimiento libre e informado (artículo 32). Asimismo, los Estados deberán
establecer formas de reparación justa y equitativa por estas actividades y “adoptarán
medidas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural
o espiritual”.
(v) Los Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán
medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicación del derecho
de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales, a “mantener y
desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperación, incluidas las actividades de carácter
espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros así como con otros
pueblos a través de las fronteras” (artículo 36).
3. Principales desarrollos normativos
de la consulta previa en Colombia
E n este acápite se hará un breve recuento de las principales disposiciones consti-

tucionales y legales relacionadas directamente con el tema de la consulta previa a
pueblos indígenas y afrocolombianos.
3.1. Mandatos constitucionales

La Constitución Política parte del reconocimiento expreso del carácter pluriétnico y
multicultural del Estado colombiano, en su preámbulo y en sus artículos 1 y 7. En esta
última disposición y en el artículo 8, señala el deber del Estado de proteger la diversi-
dad étnica y cultural de la nación colombiana, y las riquezas culturales y naturales del
país. Por su parte, en el artículo 10 la Carta prescribe que las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos son oficiales en sus territorios.
En desarrollo de la idea de democracia participativa, el artículo 40 superior describe

los mecanismos para participar en la conformación, el ejercicio y el control del poder
político. En este mismo sentido, según el artículo 171, para la integración del Senado
dos senadores serán elegidos en circunscripción nacional especial indígena que se regirá
por el sistema de cuociente electoral. “Los representantes de las comunidades indígenas que
aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional
en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad que se acreditará
mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno”. Y de
acuerdo con el artículo 176, podrá existir una circunscripción especial para asegurar la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías
políticas, mediante la cual se podrán elegir hasta cuatro representantes.
El artículo 70 dispone que la cultura en sus diversas manifestaciones constituye el fun-

damento de la nacionalidad colombiana y subraya la dignidad e igualdad de todas las
que conviven en el país. Asimismo, la Constitución protege el patrimonio arqueológico
y otros bienes que resultan inembargables, imprescriptibles e inalienables (artículo 72).
40
La jurisdicción especial indígena ejercida a través de las autoridades tradicionales, dentro

del ámbito territorial de las comunidades y de conformidad con sus propias normas o
procedimientos, adquiere estatus constitucional en el artículo 246. En esta misma línea,
la carta política determina la conformación de entidades territoriales indígenas, cuya
constitución debe hacerse según lo dispuesto en la correspondiente ley orgánica de orde-
namiento territorial. La delimitación de tales entidades se hará por el gobierno nacional
con la participación de representantes de las comunidades indígenas (artículo 329). Este
mismo artículo define que la propiedad colectiva sobre los resguardos es inajenable.
En el artículo 330, la Constitución prescribe el gobierno propio de los territorios de

los pueblos indígenas, a cargo de consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de las comunidades, de la siguiente manera:
De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas

estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los
usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y
poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y programas de desarrollo económico
y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de
Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida
ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes
comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio
de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás
entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
De forma complementaria, el parágrafo de esta disposición preceptúa que la explota-

ción de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse sin desmedro
de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que para
la adopción de las decisiones sobre dicha explotación, el Gobierno debe propiciar la
participación de los representantes de las comunidades afectadas.
De otra parte, al tenor de lo señalado en el artículo 332, “el Estado es propietario del subsuelo
y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con
arreglo a las leyes preexistentes”.
Por último, la Constitución le ordena al Congreso, en su artículo 55 transitorio, que

dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la misma, expida una
ley que reconozca el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que
ocupan las tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pa-
cífico. Esta ley deberá estar precedida de un estudio por parte de una comisión especial
creada por el gobierno en la que tendrán participación los representantes elegidos por
las comunidades involucradas. La propiedad de las tierras demarcadas será enajenable
sólo en los términos que la ley señale, normatividad que, a su vez, debe especificar los
mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comu-
nidades, y para su desarrollo económico y social.
Lo dispuesto para las comunidades negras del Pacífico puede aplicarse a otras zonas del
país que presenten condiciones similares, a través del mismo procedimiento, y previo
estudio y concepto favorable de la comisión especial conformada.
3.2. Mandatos legales

3.2.1. Régimen general vigente para la consulta previa
Aunque no existe una reglamentación específica sobre el derecho a la consulta previa de

las comunidades indígenas y afrocolombianas, es posible encontrar algunos desarrollos
legislativos en la materia en diferentes normas, cuyos lineamientos particulares sobre
el tema objeto de este escrito se presentan brevemente a continuación.
• Normas relativas al sistema nacional ambiental: Ley 99 de 1993, decretos 2820

de 2010, 3570 de 2011 y 3573 de 2011.
Mediante La Ley 99 de 1993, se crea el Ministerio del Medio Ambiente; se organiza

el denominado sistema nacional ambiental; y se regulan los procedimientos para el
otorgamiento de permisos, concesiones y licencias ambientales, actos administrativos
objeto de consulta previa que autorizan la explotación de recursos naturales y la eje-
cución de proyectos de desarrollo.
La norma contiene igualmente algunas disposiciones relativas a la protección de los

grupos étnicos. De este modo, ordena que el Consejo nacional ambiental, organismo
creado para asegurar la coordinación intersectorial a nivel público de las políticas, planes
y programas en materia ambiental y de recursos naturales, tenga entre sus integrantes
un representante de los pueblos indígenas y uno de las comunidades afrodescendien-
tes (artículo 29). Por otra parte, el artículo 76 de esta ley reproduce el artículo 330 de
la Constitución para definir que en materia de explotación de recursos naturales será
necesaria la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes. El texto

del artículo en mención es el siguiente:
La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la

integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades.
La normativa en comento atribuye a las corporaciones autónomas regionales, CAR, la

función de adelantar, en coordinación con las autoridades de los pueblos indígenas y
comunidades afrodescendientes, programas y proyectos de desarrollo sostenible y de
manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los recursos naturales renovables y
del medio ambiente (artículo 31, numeral 21), así como promover y ejecutar progra-
mas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y afrodescendientes en
coordinación con las autoridades competentes (artículo 31, numeral 28).
En cuanto a los actos administrativos sobre explotación de recursos naturales, el texto

legislativo define el concepto de licencia ambiental y desarrolla el procedimiento y las
autoridades con competencia para otorgarlas. La licencia ambiental es “la autorización
que otorga la autoridad ambiental competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al
cumplimiento por el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en relación con
la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos ambientales de la obra o
actividad autorizada” (artículo 50). La licencia ambiental es obligatoria para la ejecución
de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que
pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente
o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje (artículo 49).
Este marco normativo precisa los conceptos de diagnóstico ambiental de alternativas y

el estudio de impacto ambiental. El diagnóstico ambiental de alternativas es un estudio
que informa “sobre la localización y características del entorno geográfico, ambiental y social de las
alternativas del proyecto, además de un análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la
obra o actividad, y de las posibles soluciones y medidas de control y mitigación para cada una de las
alternativas”. Este diagnóstico se presenta por el interesado si la autoridad ambiental,
con base en la información suministrada, decide sobre la necesidad del mismo, frente
a la petición que debe realizar el interesado en la etapa de factibilidad en todo proyec-
to que requiera licencia ambiental. Con fundamento en este diagnóstico, la autoridad
selecciona la alternativa o alternativas sobre las cuales debe elaborarse el estudio de
impacto ambiental (artículo 56).
El estudio de impacto ambiental, por su parte, se define como “el conjunto de la infor-
mación que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia
ambiental” y contiene datos sobre “la localización del proyecto, y los elementos abióticos, bióticos,
y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya
ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá
el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de
manejo ambiental de la obra o actividad” (artículo 57, reformado, artículo 223 de la Ley
1450 de 2011).
En caso de que así lo solicite el interesado, la autoridad competente puede expedir la

licencia ambiental única que incluye todos los permisos, concesiones y autorizaciones
necesarias para adelantar la obra o actividad. Cuando el competente es el Ministerio
de Ambiente, los permisos, concesiones y autorizaciones serán otorgados teniendo en
cuenta la información suministrada por las corporaciones autónomas regionales y las
demás entidades competentes (artículo 59).
La competencia para la expedición de las licencias ambientales es asignada al Ministerio

del Medio Ambiente, a las CAR y a los municipios y distritos. En términos generales,
al Ministerio del Ambiente se le atribuye competencia para concederlas sobre los gran-
des proyectos de desarrollo, la explotación de hidrocarburos y proyectos importantes
de desarrollo, mientras que a las CAR se les asigna la facultad para la explotación de
recursos naturales renovables.
El otorgamiento de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción

de infraestructura vial, junto a los permisos y concesiones para el aprovechamiento
forestal, la ley lo atribuye a los directores de la Corporación para el desarrollo sostenible
del norte y oriente de la Amazonía, CDA (artículo 34), la Corporación para el desarro-
llo sostenible del sur de la Amazonía (Corpoamazonía) (artículo 35) y la Corporación
autónoma regional para el desarrollo sostenible del Chocó (Codechocó), dentro de su
respectiva jurisdicción, con el conocimiento previo de su consejo directivo y la apro-
bación del Ministerio del Medio Ambiente.
Las funciones de otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y autorizaciones a

cargo de las CAR pueden ser delegadas en las entidades territoriales. Los municipios,
distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de ha-
bitantes son competentes, en su perímetro urbano, para otorgar licencias ambientales,
permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedición no esté atribuida al Ministerio
del Medio Ambiente (artículo 55).
Por medio del Decreto 2820 de 2010 se reglamenta la Ley 99 de 1993 en lo concerniente
a las licencias ambientales. Esta normativa hace referencia al diagnóstico ambiental de
alternativas y al estudio de impacto ambiental como estudios ambientales que cons-
tituyen prerrequisito para la expedición de la licencia ambiental (artículo 13). En su
elaboración, la autoridad ambiental competente debe formular términos de referencia
con lineamientos generales, basados en la metodología de presentación de estudios

ambientales elaborada por el Ministerio del Medio Ambiente (artículo 14). El artícu-
lo 15 señala la información que debe dársele a las comunidades sobre el alcance del
proyecto y de manera explícita determina que “[e]n los casos en que se requiera, deberá darse
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa
con comunidades indígenas y negras tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya
o modifique”.
El decreto preceptúa que en la solicitud de licencia ambiental, el interesado debe

adjuntar el certificado del Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comuni-
dades étnicas en el área de influencia del proyecto y el certificado del Incoder sobre la
existencia o no de territorios colectivos de estas comunidades legalmente constituidos
(art. 24, numerales 7 y 8).
De otra parte, el recién expedido Decreto 3570 de 2011 define la estructura y las funcio-
nes del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme a la reorganización
de ministerios establecida por la Ley 1444 de 2011. Dentro de las funciones que se le
atribuyen a esta cartera cabe destacar, en primer lugar, el diseño y la regulación de las
políticas públicas sobre el uso, manejo, aprovechamiento, conservación, restauración
y recuperación de los recursos naturales, con el objeto de impedir o mitigar el impac-
to de actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno (artículo 2,
numeral 2). En segundo lugar, la inspección y vigilancia sobre las CAR, y el ejercicio
discrecional y selectivo de la evaluación y el control sobre los asuntos asignados a estas
corporaciones (artículo 2, numeral 10).
Conforme al contenido del decreto, le compete directamente al Despacho del ministro

emitir concepto vinculante sobre los procesos de expedición de licencia ambiental, que
de acuerdo con el sistema técnico de clasificación deban consultarse al Consejo técnico
consultivo (artículo 6, numeral 7). Por su parte, la Dirección de asuntos ambientales,
sectorial y urbana debe proponer las normas ambientales a las que estarán sujetas las
actividades que puedan generar directa o indirectamente daños ambientales (artículo
19, numeral 1), y metodologías para la evaluación de los estudios ambientales y para
la expedición, seguimiento y monitoreo de las licencias y demás autorizaciones am-
bientales que se requieran de acuerdo con la ley, en coordinación con las respectivas
dependencias del Ministerio (artículo 19, numeral 9).
De igual manera, esta normativa atribuye a la Dirección general de ordenamiento am-

biental (artículo 7, numeral 19), a la Dirección de bosques, biodiversidad y servicios
ecosistémicos (artículo 16, numeral 6), a la Dirección de asuntos marinos, costeros y
recursos acuáticos (artículo 17, numeral 7), a la Dirección de gestión integral del recurso
hídrico y a la Dirección de cambio climático proponer en los temas de su competencia
los criterios técnicos por considerar en el proceso de licenciamiento ambiental.
Por último, respecto al Decreto 3573 de 2011, éste crea la Autoridad nacional de licencias
ambientales, ANLA, unidad administrativa especial, con autonomía administrativa y
financiera, sin personería jurídica (artículo 1), a la cual se le atribuye la tarea de verificar
el cumplimiento de la normatividad ambiental por los proyectos, obras o actividades
sujetas a licencia, permiso o trámite ambiental (artículo 2).
La ANLA otorga y hace seguimiento a las licencias y permisos; desarrolla los trámites
ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y
administra el sistema de licencias, permisos y trámites ambientales. Tiene a su cargo la
promoción de los mecanismos de participación ciudadana en el trámite de licencias y
permisos, y adelanta procesos de investigación y sanción en la materia.
Le corresponde asimismo ordenar la suspensión de los trabajos y las actividades cuan-

do el Ministerio de Ambiente asuma el ejercicio de control discrecional y selectivo de
asuntos asignados a las corporaciones autónomas regionales. Esta instancia aprueba
también las licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de
infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que
tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993 (artículo 3).
Adicionalmente, este decreto contempla la conformación del Consejo técnico consultivo

que asesora a la Autoridad en temas especializados puestos a su consideración por el
director general del organismo. El Consejo tiene a su cargo emitir recomendaciones
sobre los proyectos que conforme al sistema técnico de calificación deban ser some-
tidos a su consideración (artículo 8)12.

12
El Consejo está conformado por el ministro o el viceministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
el director general de la ANLA, el director o directores del Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible que por su especialidad tengan conocimiento del tema objeto de estudio, el ministro o
viceministro delegado del sector pertinente, el director o directores de los institutos de investigación,
adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que por su especialidad
tengan conocimiento del tema objeto de estudio. El ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
según propuesta del director general de la ANLA, podrá invitar a las sesiones del Consejo, a expertos
nacionales y/o internacionales, cuyo perfil debe responder a la especialidad del tema.
• Decreto 1320 de 199813.
Esta legislación regula la consulta previa a comunidades indígenas y negras para la ex-
plotación de recursos naturales en sus territorios. Es importante recordar que el Consejo
de Administración de la OIT, ante la reclamación presentada por la Central Unitaria de
Trabajadores, adoptó el informe del Comité Tripartito, y manifestó que esta normativa no
se expidió de conformidad con lo establecido en el Convenio 169, pues no se consultó
a los pueblos indígenas y tribales concernidos directamente con la misma, ni responde
tampoco a los parámetros indicados en dicho Convenio, por lo que recomendó al go-
bierno, “que modifique el decreto núm. 1320 de 1998 para ponerlo de conformidad con el Convenio,
en consultación y con la participación activa de los representantes de los pueblos indígenas de Colombia,
en conformidad con lo dispuesto en el Convenio”14.
La Corte Constitucional, por su parte, en un conjunto importante de fallos ha inaplicado

esta norma a situaciones concretas, especialmente en materia procedimental, por con-
siderarla contraria a la Constitución. Así, la primera ocasión en la que la Corte definió

13
El Consejo de Estado, mediante Sentencia de 20 de mayo de 1999, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera, rad. 5091, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, declaró ajustado a derecho
este decreto, salvo en lo atinente al literal d) del artículo 13 que dispone que en caso de no existir
un acuerdo en la reunión previa a la consulta ésta se suspenderá por una sola vez por el término de
24 horas con el fin de que las partes evalúen las propuestas. Este plazo resulta insuficiente debido a
la complejidad de los temas que se tratan en la consulta y los factores de carácter sociocultural que
están involucrados. En consecuencia, el Consejo declaró la nulidad de esta disposición en particular.
El núcleo central de la demanda de nulidad de esta norma giró en torno a la competencia del gobierno
nacional para regular el derecho a la consulta previa por considerarse una atribución del congreso, y
en la omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes en el proceso
de su expedición. Sobre el primero de los aspectos mencionados, el Consejo de Estado consideró
que la Constitución confirió mandato directo al gobierno nacional para regular la consulta previa,
pues como expresamente lo dispone el artículo 330 de la Carta Política, el gobierno debe propiciar la
participación de los representantes de las respectivas comunidades en las decisiones que se adopten
para la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas. Para impulsar tal participación
el gobierno debe adoptar de manera directa medidas para hacer efectivo el mandato constitucional.
El primer paso para la ejecución de una norma abstracta como la contenida en el artículo 330 consiste
justamente en expedir su reglamentación a través del decreto correspondiente. Al cumplir un mandato
constitucional directo con la expedición del decreto, más que violar el precepto constitucional, se está
acatando. Respecto a la omisión de la consulta previa, el alto tribunal consideró que el mismo artículo
330 no establece que las normas a través de las cuales se adoptan los mecanismos para realizar
la consulta previa deban ser ellas mismas consultadas. Según el Consejo de Estado, “cabe poner de
presente que el precepto legal [artículo 6º de la Ley 21 de 1991] invocado como violado no especifica
las circunstancias de tiempo y modo de efectuar la referida consulta, ni señala reglas mínimas para el
cumplimiento de la misma, ni el actor indica disposición alguna que precise tales circunstancias, por
lo cual lo pertinente es que el Gobierno provea a la reglamentación requerida de tales procedimientos
y a ello atiende el decreto acusado”. Las sentencias del Consejo de Estado fueron obtenidas en http://
www.consejodeestado.gov.co/

14
Consejo de Administración, 282. Reunión, noviembre de 2001, Reclamación presentada en virtud del
artículo 24 de la Constitución de la OIT, Colombia, GB.282/14/3, consultado en: www.politicaspublicas.
net/panel/conv169/informesoit/295-c169casos/721-2001-colobia-reclamacion-c169-decreto1320.
html, el 2 de febrero de 2012.
esta medida fue en la Sentencia T-652 de 199815, mediante la cual ordenó al gobierno
nacional adelantar la consulta previa con el pueblo indígena Embera-Katío afectado
con la construcción de la hidroeléctrica de Urrá, bajo los parámetros ya acordados
con las comunidades afectadas e inaplicar la norma en mención. Con fundamento en
el informe del Consejo de Administración de la OIT arriba reseñado, la Corte Cons-
titucional ha reiterado la orden de inaplicación de este decreto, a partir de la Sentencia
T-880 de 2006, en la que ordenó la consulta previa con el pueblo indígena Motilón-Barí
sobre la construcción de un oleoducto en el corregimiento La Gabarra, municipio de
Tibú, Norte de Santander16.
Según el decreto en cuestión, la consulta previa tiene por objeto evaluar el impacto
económico, ambiental, social y cultural que se pueda ocasionar a la comunidad indí-
gena o negra en su territorio (artículo 1). La misma es imperativa cuando el proyecto,
obra o actividad se desarrolle en los territorios de los grupos étnicos, entendidos por
tales, las zonas de resguardo o reserva indígenas, las zonas adjudicadas en propiedad
colectiva a las comunidades negras y las zonas no tituladas pero habitadas regular y
permanentemente por dichas comunidades (artículo 2).
Le compete al Ministerio del Interior certificar la presencia de las comunidades indí-

genas y afrodescendientes, cuando la intervención se pretenda realizar en zonas no
tituladas pero habitadas en forma regular y permanente por estos pueblos, y el pueblo
al que pertenecen, su representación y ubicación geográfica. Por su parte, al Incoder
le corresponde certificar sobre el territorio legalmente constituido (artículo 3).
Cuando no se expidan las certificaciones en el término establecido, el interesado puede

iniciar los estudios respectivos y en caso de que verifique la presencia de una comunidad
indígena o negra dentro del área de influencia del proyecto, obra o actividad, deberá
integrarlas a los estudios correspondientes.
De acuerdo con esta norma, las siguientes situaciones requieren consulta previa: (i)
licencias ambientales o planes de manejo ambiental; (ii) documento de evaluación y
manejo ambiental17; y (iii) permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos
naturales renovables.

15
M.P. Carlos Gaviria Díaz.

16
La inaplicación del decreto ha sido ordenada también en la Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto
Sierra Porto.

17
Sobre el particular es preciso indicar que el Decreto 883 de 1997 establecía que las actividades de
explotación de hidrocarburos, los proyectos de minería y los proyectos energéticos no requerirían
licencia ambiental sino la elaboración de un documento de evaluación y manejo ambiental. El Decreto
1380 estableció, en consecuencia, un procedimiento especial para agotar el proceso de consulta
previa en estos casos. No obstante, el Consejo de Estado declaró ilegal aquel decreto, por lo tanto, la
regulación específica perdió también vigencia. Véase, Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia
de 20 de agosto de 1998, rad. 4599 y 4647, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.
(i) Licencias ambientales y planes de manejo ambiental.
En los términos de referencia que expida la autoridad ambiental para la elaboración

de estudios ambientales se deben incluir los parámetros necesarios que permitan ana-
lizar el componente sociocultural de las comunidades indígenas o afrodescendientes
(artículo 6).
El responsable del proyecto, obra o actividad que debe realizar la consulta previa tiene
que elaborar los estudios ambientales con participación de representantes de las comu-
nidades étnicas afectadas: en el caso de los pueblos indígenas, los representantes legales
o autoridades tradicionales, y en el caso de las comunidades afrodescendientes, los
miembros de la junta del consejo comunitario o líderes reconocidos por comunidades
de base (artículo 5). Para el efecto, habrá de enviar comunicación escrita a las comuni-
dades. Transcurridos 20 días de remitida la comunicación sin recibir respuesta, deberá
informar al Ministerio del Interior, a efectos de que esta autoridad verifique, dentro de
los diez días siguientes, si existe voluntad de participar por parte de las comunidades.
Si las comunidades se niegan a participar o no ofrecen ninguna respuesta, el interesado
puede desarrollar el estudio ambiental prescindiendo de tal participación (artículo 6).
Dentro de la categoría en comento cabe diferenciar entre proyectos y actividades que

requieren términos de referencia genérica expedidos por la autoridad ambiental y
aquellos que no lo requieren. En los primeros, el interesado deberá informar sobre la
participación de las comunidades afectadas en la elaboración de los estudios (artículo
7) y en la solicitud de licencia ambiental o plan de manejo ambiental se anexarán las
certificaciones correspondientes (artículo 8). En los segundos, la autoridad ambiental,
una vez ha recibido la solicitud de términos de referencia, debe informar al Ministerio
del Interior sobre la participación de las comunidades afectadas en la elaboración de
los estudios (artículo 9).
El decreto describe, en los siguientes términos, el contenido del componente socioeco-

nómico y cultural que debe ser tenido en cuenta en los estudios ambientales:
1. En el diagnóstico ambiental de alternativas:
Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras. Este
elemento se tendrá en cuenta por parte de la autoridad ambiental para es-
coger la alternativa para desarrollar el estudio de impacto ambiental.
2. En el estudio de impacto ambiental o plan de manejo ambiental:
a) Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras;
b) Los posibles impactos sociales, económicos y culturales que sufrirán
las comunidades indígenas y/o negras estudiadas, con la realización del
proyecto, obra o actividad;
c) Las medidas que se adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar
o compensar los impactos que hayan de ocasionarse (artículo 10).
La autoridad debe comprobar la participación o no de las comunidades en el estudio de

impacto ambiental dentro de los quince días siguientes a la solicitud de licencia ambiental
o del establecimiento del plan de manejo ambiental. Asimismo, debe citar la reunión
de consulta previa que se celebrará dentro de los treinta días siguientes preferiblemen-
te en el lugar del asentamiento de las comunidades (artículo 12). Esta reunión estará
precedida por la autoridad ambiental y en ella participará el Ministerio del Interior, el
responsable del proyecto y los responsables de las comunidades. Además, a la reunión
podrán ser invitadas la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y
las instituciones del Estado que tengan algún interés en el asunto (artículo 13).
Según la legislación en estudio, si varias comunidades son afectadas, a la reunión de

consulta deberán convocarse todas las comunidades, salvo que existan circunstancias
que impidan su asistencia conjunta por existir conflictos entre ellas (pár. 1, artículo 13).
Esta reunión debe realizarse en castellano con traducción a las lenguas de las comu-
nidades indígenas o negras presentes y de la misma se levantará un acta suscrita por
los representantes de las comunidades, de la autoridad ambiental, del Ministerio del
Interior y de los organismos de control que a ella asistan (pár. 2º, artículo 13).
En el desarrollo de la reunión se deberán seguir las siguientes pautas: a) el responsable

del proyecto, obra o actividad hará una exposición del estudio ambiental, con énfasis
en los impactos en las comunidades indígenas y negras y las propuestas de manejo de
los mismos; b) habrá un espacio para oír a los representantes de las comunidades; c) en
caso de que exista acuerdo sobre el impacto y las medidas para mitigarlo en el plan de
manejo ambiental, se levantará la reunión y se suscribirá el acta; d) cuando no se pre-
sente acuerdo, la reunión deberá suspenderse para que las partes evalúen las propuesta;
e) en caso de persistir el desacuerdo, se dará por terminada la reunión y la autoridad
ambiental decidirá al respecto en el acto que otorgue o niegue la licencia; f) si alguna
o algunas de las comunidades afectadas no asiste, deberá justificar su inasistencia ante
la autoridad ambiental, y en caso de determinarse inválida la justificación se entenderá
que la comunidad se encuentra de acuerdo con las medidas de mitigación, control o
compensación de los impactos; y g) si la inasistencia es justificada, se programará una
nueva reunión dentro de los quince días siguientes (artículo 13).
(ii) Permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales

renovables.
Según lo establecido en esta normativa, para acceder al uso, aprovechamiento o afecta-

ción de recursos naturales renovables, a la solicitud que para el efecto se formule debe
acompañarse las certificaciones del Ministerio del Interior y del Incoder mencionadas
anteriormente, si se desarrollan en territorios de comunidades étnicas. La autoridad
ambiental debe informar de la solicitud al Ministerio del Interior a fin de coordinar el
proceso de consulta (artículo 15). Una vez determinada la necesidad de la consulta, la
autoridad ambiental deberá convocar la reunión, en la que participarán el interesado,

los representantes de las comunidades étnicas afectadas y el Ministerio del Interior. A
la misma serán invitadas a participar la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General
de la Nación y toda autoridad estatal interesada (artículo 16).
Durante la reunión, el interesado debe presentar, en primer término, las condiciones

técnicas en las que pretende hacer uso, aprovechar o afectar los recursos naturales. En
segundo lugar, se debe escuchar a los representantes de las comunidades afectadas y
determinar los impactos que se pueden generar con la actividad, así como las medidas
para evitarlos o mitigarlos, corregirlos o compensarlos. En caso de presentarse ina-
sistencia de alguna de las comunidades interesadas, se debe proceder de igual forma
que para el caso de la consulta previa para licencias ambientales. Cuando se agote el
objeto de la reunión, la autoridad ambiental dejará constancia de lo ocurrido en el
acta y continuará con el trámite para otorgar el permiso de aprovechamiento, uso o
afectación de recursos naturales no renovables. La decisión acerca del otorgamiento
o no de la licencia ambiental o del permiso de uso, aprovechamiento o explotación se
comunicará a los representantes de las comunidades indígenas (artículo 19).
Este procedimiento no es aplicable cuando se requiera licencia ambiental para el apro-

vechamiento de recursos naturales (artículo 18).
• Directiva Presidencial No. 01 de 26 de marzo de 2010, directrices en materia de

consulta previa.
Esta directiva, según lo expresa su propio texto normativo, está destinada a garantizar el
derecho fundamental a la consulta previa, y se organiza bajo los siguientes cinco títulos:
mecanismos para la aplicación de la Ley 21 de 1991; acciones que requieren la garantía
de la consulta previa; acciones que no requieren la garantía del derecho a la consulta
previa; mecanismos para el desarrollo de la consulta previa; y manejo de los impactos.
De acuerdo con este instrumento, el Ministerio del Interior ostenta la competencia

exclusiva para adelantar los procesos de consulta previa, hasta tanto no se reglamente
la competencia de los entes territoriales. La responsabilidad de llevar a cabo la consulta
es compartida entre el responsable del proyecto y el Ministerio del Interior. Al primero
le corresponde proveer los recursos necesarios para cada proceso, y el segundo se hace
cargo “de la forma en que se desarrolla el proceso”. La directiva resalta también la importancia
de la participación del Ministerio Público en este procedimiento.
Este instrumento señala asimismo que todos los organismos gubernamentales de orden
nacional tienen la responsabilidad de solicitar el desarrollo de procesos de consulta al
Grupo de consulta previa del Ministerio del Interior, y de proporcionar información
sobre planes, programas y proyectos que requieran de este mecanismo.
Sobre las actividades que deben consultarse, la directiva indica que este procedimiento
debe realizarse antes de la ejecución o puesta en marcha de todo proyecto que pueda
afectar a los grupos étnicos nacionales o sus derechos reconocidos en el derecho in-
ternacional de los derechos humanos y a continuación relaciona las siguientes acciones
como susceptibles de consulta:
a) Cuando se expidan medidas legislativas o administrativas susceptibles de

afectar directa y específicamente a los Grupos Étnicos Nacionales, y que
requieran en el ámbito de su aplicación la formulación de enfoque diferencial.
b) Programas de prospección o explotación de los recursos naturales en
sus territorios.
c) Decisiones sobre enajenación de tierras o de transferencia de sus derechos
sobre las tierras, en el evento que las disposiciones de aplicación nacional
puedan dificultar de alguna manera los procesos de titulación colectiva,
ampliación o saneamiento de tierras.
d) Organización y funcionamiento de programas de formación profesional
de aplicación general.
e) Enseñanza a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en
su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en
el grupo al que pertenezcan.
f) Cuando se pretenda desarrollar, incrementar o transformar la malla vial
en territorios étnicos.
g) Formulación, diseño o ejecución de proyectos de investigación ade-
lantados por Entidades Públicas que estén relacionados con los recursos
naturales, bióticos, económicos, culturales, religiosos, etc., de los grupos
étnicos y puedan generar una afectación por la ejecución o la publicación
de los mismos.
h) Cuando se planeen acciones de erradicación de cultivos ilícitos que
puedan afectar a los grupos étnicos.
i) Cuando se estime tomar medidas sobre la salud y la enfermedad de los
Grupos Étnicos Nacionales. Excepto en situaciones de emergencia que
comprometan el derecho a la vida.
j) Cuando se pretenda tomar alguna medida prioritaria respecto al proceso
de desarrollo de algún Grupo Étnico Nacional.
k) Cuando en el ámbito de aplicación de alguna medida legislativa general
se requiera incorporar particularidades según las costumbres o el derecho
consuetudinario de los Grupos Étnicos Nacionales, en el ámbito de apli-
cación de alguna medida legislativa general.
l) Demás casos en que la legislación así lo disponga expresamente.
En contraste, las medidas que no deben ser objeto de consulta son las siguientes:
a) Medidas legislativas o administrativas que no afecten a los Grupos Étnicos Na-

cionales. Tal es el caso de medidas fiscales que no los cobije; penales, procesales y
civiles de la jurisdicción ordinaria; medidas comerciales, industriales y de servicios
de carácter urbano; laborales; y medidas sobre seguridad social, siempre y cuando
no reduzcan la calidad de vida de los grupos étnicos.
b) Actividades para el mantenimiento de la malla vial existente, siempre y cuando se
surta concertación de los planes de manejo para mitigar los impactos de los tra-
bajos específicos en los tramos que puedan afectar a los grupos étnicos. En todo
caso, se deberá hacer solicitud de certificación ante la oficina de Consulta Previa,
quien determinará las actividades, que en el marco del desarrollo del proyecto
vial, requieren la garantía del derecho de Consulta Previa.
c) Cuando se deban tomar medidas urgentes en materia de salud, epidemias, índices
preocupantes de enfermedad y/o morbilidad, desastres naturales y garantía o
violación de Derechos Humanos.
d) Cuando el proceso de consulta previa no sea obligatorio de conformidad con ley
expresa.
Con respecto a los mecanismos para el desarrollo de la consulta previa, la directiva

reafirma que, en ejercicio de este mecanismo, los grupos étnicos no pueden vetar los
proyectos de desarrollo y en todo caso debe buscarse un acuerdo entre las partes sobre
las características del proyecto y el manejo de sus impactos.
Aunque aclara que se trata de un protocolo sugerido por el Grupo de consulta previa,
y su aplicación está sujeta a los acuerdos con los grupos étnicos y el interesado, la
consulta previa deberá cumplir las siguientes fases: preconsulta, apertura del proceso,
talleres de identificación de impacto y definición de medidas de manejo, preacuerdos,
reunión de protocolización, sistematización y seguimiento de los acuerdos y cierre del
proceso de consulta previa.
• Estructura institucional para garantizar el derecho a la consulta previa: Ley 1444

de 2011 y Decreto 2893 de 2011.
La Ley 1444 de 2011 escinde tres ministerios para crear un número igual de nuevas
carteras, de la siguiente manera: del Ministerio del Interior y de Justicia: el Ministerio
del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio de la Protección
Social: el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Salud; y del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial: el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Conforme lo determina esta normativa, el Ministerio del Interior seguirá cumpliendo

los objetivos y funciones asignadas por las normas vigentes (artículo 2), salvo las rela-
tivas al Viceministerio de justicia y del derecho, que son atribuidas al nuevo Ministerio
de Justicia y del Derecho.
La norma revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para,

entre otros aspectos, definir los objetivos y la estructura orgánica de los ministerios
creados, modificar la de los que han sido reorganizados y realizar las modificaciones
presupuestales requeridas para financiar los gastos de funcionamiento e inversión que
se le asignen a las nuevas entidades creadas o escindidas (artículo 18).
En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas, el gobierno expidió el Decreto

2893 de 2011, a través del cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y las
funciones de Ministerio del Interior y se integra el sector administrativo del interior.
Según esta legislación, el Ministerio del Interior tiene por objetivo formular, adoptar,
dirigir, coordinar y ejecutar la política pública y los planes, programas y proyectos
relativos, entre otras materias, a los derechos humanos, el Derecho Internacional Hu-
manitario, los asuntos étnicos, la democracia, la participación ciudadana y la consulta
previa (artículo 1).
En cuanto a la estructura interna de la cartera, se crea el Viceministerio para la parti-

cipación e igualdad de derechos, a cargo de cinco dependencias: la Dirección para la
democracia, la participación ciudadana y la acción comunal; la Dirección de asuntos
indígenas, rom y minorías; la Dirección de asuntos para comunidades negras, afroco-
lombianas, raizales y palenqueras; la Dirección de derechos humanos; y la Dirección
de consulta previa.
A esta última dependencia, se le atribuyen las siguientes responsabilidades (artículo 16):
1. Dirigir en coordinación con las entidades y dependencias correspondientes

los procesos de consulta previa que se requieran de conformidad con la ley.
2. Asesorar y dirigir, así como coordinar con las direcciones de asuntos
indígenas, Rom y minorías y asuntos para comunidades negras, afroco-
lombianas, raizales y palenqueras, la formulación, ejecución, seguimiento
y evaluación de las políticas del Gobierno Nacional en materia de consulta
previa y determinar su procedencia y oportunidad.
3. Establecer directrices, metodologías, protocolos y herramientas diferen-
ciadas para realizar los procesos de consulta previa, de conformidad con lo
establecido en la legislación sobre la materia.
4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde se pretenda desarro-
llar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos étnicos, cuando
así se requiera.
5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfi-
co o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se
pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia
directa sobre estos grupos.
6. Verificar, antes del inicio de cualquier proceso de Consulta Previa, con
las direcciones de asuntos indígenas, Rom y minorías, y de comunidades

negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, los registros actualizados de
la representación legal de las autoridades de los grupos étnicos y conforma-
ción legítima de los espacios de concertación propios de cada uno de ellos.
7. Consolidar y actualizar la información del Ministerio del Interior sobre
los procesos de consulta y los trámites de verificación, así como promover
el conocimiento y difusión de los mismos y de su marco jurídico, por los
medios que determine el Ministerio.
8. Hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos asumidos por
las partes en desarrollo de los procesos de consulta previa coordinados por
esta Dirección y hacer las recomendaciones respectivas.
9. Elaborar estrategias de corto y largo plazo para el manejo de crisis sociales
en el entorno de las comunidades y minorías étnicas en las que se desarro-
llan las consultas previas, en coordinación con las demás dependencias o
entidades competentes.
10. Proponer proyectos de ley, de actos o reformas legislativas, así como
efectuar el análisis normativo y jurisprudencial en coordinación con la Di-
rección de Asuntos Legislativos en materia de su competencia.
Adicionalmente, el decreto le asigna a las direcciones afines de Asuntos indígenas,

rom y minorías y de Asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales
y palenqueras, las siguientes tres tareas, según su ámbito de competencia18: apoyar a la
Dirección de consulta previa en la realización de procesos de consulta previa que se
efectúen en terreno para los proyectos de desarrollo que afecten a las comunidades
indígenas y rom y a las comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras;
coordinar y realizar los procesos de consulta para la presentación de iniciativas legis-
lativas y administrativas de nivel nacional; y llevar el registro de censos de población
de comunidades indígenas, de resguardos indígenas y las comunidades reconocidas,
de las autoridades tradicionales reconocidas por la comunidad y de las autoridades
tradicionales o cabildos indígenas, y realizar su actualización, así como llevar el registro
único nacional de consejos comunitarios, organizaciones de base y representantes de
las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Nótese que a pesar
de haberse creado la Dirección de consulta previa, los procesos consultivos de medidas
legislativas y administrativas son de competencia de las otras dos direcciones.
3.2.2. Régimen vigente para la consulta previa a pueblos indígenas
• Decreto 1397 de 1996.
A través de esta norma se crean la Comisión nacional de territorios indígenas, ads-

crita al Ministerio de Desarrollo Rural y la Mesa permanente de concertación con los

18
Artículos 13, numerales 6, 7, 8; 14, numerales 5, 6 y 7.
pueblos y organizaciones indígenas, adscrita al Ministerio del Interior. Al primero de

estos organismos, conformado por instituciones nacionales con responsabilidad sobre
la política de tierras y representantes de organizaciones indígenas, se le asigna como
función central contribuir y hacer seguimiento a las actividades de financiación, pla-
neación y ejecución del Estado para la ampliación, saneamiento y restructuración de
los resguardos indígenas en todo el país (artículo 2).
La Mesa de concertación, por su parte, tiene por objeto concertar entre los pueblos
indígenas y el Estado “todas las decisiones administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos,
evaluar la ejecución de la política indígena del Estado, sin perjuicio de las funciones del Estado, y
hacerle seguimiento al cumplimiento de los acuerdos a que allí se lleguen” (artículo 11). Entre las
funciones que se le atribuyen es importante citar las siguientes: adoptar criterios y
procedimientos y concertar con los pueblos indígenas las medidas de protección sobre
los derechos de estas comunidades en materia de biodiversidad, recursos genéticos,
propiedad intelectual colectiva y derechos culturales asociados; concertar el proyecto
de ley que modifica la legislación minera para proteger los derechos de las comunida-
des étnicas; revisar los permisos y licencias sobre territorios colectivos y solicitar su
suspensión o revocatoria; preparar los procedimientos para acordar la propuesta de
reglamentación del derecho de participación y concertación de las decisiones adminis-
trativas y legislativas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas; concertar, mientras
se expide la reglamentación, el procedimiento de consulta con los pueblos indígenas
respetando los usos y costumbres de cada pueblo; y revisar algunas normas expedidas
relativas a los derechos de pueblos indígenas (artículo 12).
Según este decreto, en los procesos de consulta y concertación de cualquier medida legislativa
o administrativa podrán participar indígenas de la Mesa de concertación o sus delegados
(artículo 16). Dicha Mesa está integrada por funcionarios de alto nivel de la rama ejecu-
tiva, los senadores indígenas, y representantes de organizaciones indígenas (artículo 10).
De otra parte, el artículo 7 prohíbe otorgar licencias ambientales sin los estudios de
impacto económico, social y cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas que
harán parte de los estudios de impacto ambiental, los cuales deberán ser elaborados
con la participación de las comunidades, sus autoridades y organizaciones. Si de estos
estudios se deriva que el proyecto puede causar o está ocasionando daño a la integridad
económica social, económica o cultural de los pueblos, la licencia debe ser negada. De
acuerdo con este estatuto, ninguna obra, exploración, explotación o inversión puede
realizarse dentro del territorio indígena sin la previa concertación con las autoridades
indígenas, las comunidades y sus organizaciones (artículo 8).
Al tenor de lo prescrito en el artículo 14, las autoridades no indígenas respetarán la

autonomía de los pueblos, autoridades y comunidades indígenas y no intervendrán en
la esfera del Gobierno y de la jurisdicción indígenas.
• Decreto 3012 de 2005.
Por medio de esta legislación, se crea la Mesa regional amazónica, en tanto escenario
de concertación para la formulación, promulgación y ejecución de políticas públicas de
desarrollo sostenible para los pueblos indígenas asentados en la región. Dicha Mesa está
integrada por ministros y directores de entidades gubernamentales del nivel nacional y
por representantes de organizaciones indígenas, especialmente, las que habitan en esta
zona del país (artículo 2º). Dentro de las funciones que la norma le asigna a la Mesa es
menester resaltar las siguientes: presentar a consideración del Conpes una propuesta
de documento de política pública que contenga aspectos económicos, culturales, po-
líticos, ambientales y de inversión en los resguardos y comunidades indígenas de esta
región; definir lineamientos de política de derechos humanos para los pueblos de esta
zona del país; recomendar una política de manejo concertado de áreas protegidas; y
garantizar el uso tradicional de la coca.
La secretaría técnica de la mesa es compartida entre el Ministerio del Interior y la Or-

ganización de los pueblos indígenas de la amazonía colombiana, OPIAC (artículo 6).
Las sesiones del organismo deben celebrarse cada cuatro meses al menos, en Bogotá
(artículo 5).
• Decreto ley 4633 de 2011.
Esta normativa fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió
el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, más conocida como Ley de víctimas, al pre-
sidente y regula lo concerniente a la atención y a la reparación integral a las víctimas
pertenecientes a los pueblos indígenas. El decreto establece la figura del plan integral
de reparaciones colectivas para pueblos y comunidades indígenas, definido como un
instrumento de carácter técnico cuya elaboración corresponde a la Unidad administra-
tiva especial de atención y reparación a víctimas. Por medio de dicho plan, se consultan
con las autoridades y organizaciones indígenas, las medidas de reparación colectiva
para los pueblos y comunidades que hayan sufrido daños como consecuencia de vio-
laciones a los derechos humanos e infracciones del derecho humanitario en el marco
del conflicto armado. Según la norma, el plan debe tener en cuenta la normatividad
y la cosmovisión de cada comunidad y pueblo que será reparado, y su consulta habrá
de adelantarse conforme a metodologías que se definan entre las autoridades, y las
organizaciones y comunidades respectivas (artículo 133). La obligación de realizar este
plan se reitera cuando se hayan efectuado retornos voluntarios sin el acompañamiento
de las autoridades estatales (artículo 105).
Cuando los pueblos y las comunidades indígenas en ejercicio de su autonomía decidan

la incorporación de estrategias de reparación individual a los planes, las medidas y ac-
ciones serán consultadas con las instancias de gobierno tradicional y las organizaciones
representativas, con el objeto de ajustar los mecanismos, los procedimientos y las com-
petencias de las autoridades indígenas y los demás aspectos relevantes establecidos en
la normatividad. Así mismo, cuando una víctima individual exprese su interés dentro
del proceso de consulta del plan integral de reparación, se podrán incluir las medidas
de reparación individual en dicho plan (parágrafo 2, artículo 133).
El artículo 27 de la legislación en comento, determina que el procedimiento de con-

sulta debe desarrollarse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento, según lo previsto en el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia
constitucional. Se precisa igualmente que en este proceso de consulta de los planes
deben definirse los criterios para concretar los valores de las indemnizaciones colectivas,
que responderán de forma adecuada a las prioridades, a los programas y a los planes
que se identifiquen para obtener una reparación integral (artículo 114, ordinal 2).
De otra parte, dentro de las garantías de no repetición, se obliga al Estado en coordi-

nación con las autoridades indígenas, a diseñar mecanismos de reincorporación cultural
y social de niños, niñas y jóvenes que hayan sido vinculados al conflicto, previa con-
sulta con los pueblos afectados (literal l, artículo 126). Sumado a estas prescripciones,
el decreto señala que el Estado debe garantizar condiciones para que las medidas de
reparación integral del derecho a la integridad cultural y las destinadas a la protección
de los derechos y prevención de violaciones garanticen el derecho fundamental a la
consulta previa (artículo 128). Una de las medidas de reparación de los daños a la
autonomía e integridad política y organizativa que se incluyeron en esta normatividad
consiste en dar participación a las organizaciones indígenas nacionales para asesorar y
acompañar los procesos de consulta previa (artículo 131).
En el ámbito de la restitución de los territorios, se faculta al juez correspondiente a

ordenar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que permitieron la rea-
lización de obras, proyectos o actividades que no hayan sido consultados previamente
(ordinal 6, artículo 166) y la correspondiente suspensión de las obras (ordinal 7).
La ley en cuestión contempla también la creación de una Dirección técnica de grupos

étnicos en la Unidad administrativa especial para la reparación integral de víctimas, que
debe contar con una Coordinación de pueblos y comunidades indígenas encargada,
entre otros aspectos, de garantizar los recursos y la realización de la consulta previa de
los planes integrales con el apoyo y la coordinación del Ministerio del Interior (ordinal
2, artículo 175).
Otra medida que debe ser objeto de concertación con las comunidades directamente
afectadas son los planes de retorno y reubicación para los pueblos y comunidades in-
dígenas en situación de desplazamiento forzado por eventos masivos (artículo 99). El
retorno en casos de desplazamiento individual o familiar de integrantes de un pueblo o
comunidad indígena debe ser coordinado con sus propias autoridades, para garantizar
la implementación de las medidas de atención y asistencia. Si el retorno individual no
es posible porque no se reúnen las condiciones de seguridad, voluntariedad y dignidad,
se deberá reubicar a la persona o familia, en forma concertada con las autoridades
indígenas (artículo 101).
La implementación de los planes de retorno y reubicación debe ser adelantada a través

de una actuación armónica, concertada e informada entra la Unidad administrativa
especial para la atención y reparación integral a las víctimas, la Unidad administrativa
especial de gestión para la restitución de tierras despojadas y abandonadas y las autori-
dades indígenas (artículo 106). Cuando sea necesaria la reubicación en otro territorio, la
misma se realizará de manera concertada con los integrantes de los pueblos indígenas,
según sus propias formas de consulta o decisión (artículo 142).
Por otra parte, el decreto dispone la concertación de algunas medidas con la Mesa
permanente de concertación de los pueblos indígenas, entre las cuales figuran las
siguientes: (i) las medidas de prevención, protección y cautelares destinadas a la pro-
tección inmediata de las estructuras sociales, culturales y los territorios ancestrales de
los pueblos indígenas no contactados o en aislamiento voluntario. Esta concertación
se realizará con el Ministerio del Interior y la Unidad administrativa especial de gestión
para la restitución de tierras (artículo 71); (ii) la formulación de los criterios especiales y
culturales adecuados para la ayuda humanitaria de alimentación y dieta, vestuario, aseo
personal, atención médica y psicológica y alojamiento transitorio (parágrafo. 2, artículo
73); (iii) la ruta de atención integral en salud para víctimas indígenas, con el Ministerio
de Salud y Protección Social con el acompañamiento de la subcomisión de salud (ar-
tículo 84); (iv) la definición de las condiciones de atención prioritaria y diferencial en
materia de vivienda urbana de hogares pertenecientes a pueblos indígenas incluidos
en el registro único de víctimas, que hayan sufrido el despojo, el abandono, la pérdida
o menoscabo de su vivienda y que manifiesten la intención de asentamiento urbano
(artículo 89); (v) los criterios para determinar la cesación de la situación de vulnerabi-
lidad y debilidad manifiesta a causa del desplazamiento, de acuerdo a los indicadores
de goce efectivo de derechos definidos por el gobierno (par. 1, artículo 107); y (vi)
los criterios, zonas, casos y tiempos para focalizar y poner en marcha las medidas de
restitución con la Unidad administrativa especial de gestión de restitución de tierras
despojadas (artículo 145).
3.2.3. Régimen vigente para la consulta previa a comunidades afrocolombianas
• Ley 70 de 1993.
Este estatuto desarrolla el artículo 55 transitorio de la Constitución y tiene por objeto

reconocer el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras de las zonas
rurales ribereñas a los ríos de la cuenca del Pacífico o de otras zonas del país en condi-
ciones similares, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, y consagrar

mecanismos de protección a la identidad cultural y a los derechos de las comunidades
negras y para el fomento de su desarrollo económico y social (artículo 1).
La ley define a la comunidad negra como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana
que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre
dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen
de otros grupos étnicos” (artículo 2, numeral 5).
A estas comunidades se les adjudica la propiedad colectiva de las tierras baldías que
vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Para ello,
se debe constituir un consejo comunitario encargado de administrar internamente
la propiedad colectiva. El consejo habrá de delimitar y asignar las áreas en las tierras
adjudicadas, y de velar por la conservación y protección de los derechos de propiedad
colectiva, la preservación de la identidad cultural y el aprovechamiento y conservación
de los recursos naturales. Los consejos comunitarios deben elegir un representante
legal de la comunidad y hacer de amigables componedores para resolver los conflictos
internos (artículo 5). El área de la propiedad colectiva es inalienable, imprescriptible
e inembargable y solo puede ser enajenada bajo condiciones estrictas que permitan la
conservación de la propiedad colectiva (artículo 7).
En la ley en comento se regula, entre otros aspectos adicionales, el procedimiento de

constitución de la propiedad colectiva y el régimen de uso de la tierra y de explotación
de los recursos naturales. Sobre este último aspecto, cabe destacar dos puntos rela-
cionados con la consulta previa. Así, en el artículo 22 se determina que las familias o
personas de comunidades negras que se hubieren establecido en un área del sistema
de parques nacionales naturales, antes de su declaratoria de área parque, pueden per-
manecer si se ajustan al plan de manejo para la zona que deberá definir la autoridad
según las prácticas tradicionales compatibles con la naturaleza y funciones del parque.
Para realizar este plan de manejo es necesario que la entidad responsable promueva
mecanismos de consulta y participación con esas comunidades.
De otra parte, la norma expresa que la entidad administradora de los recursos naturales
renovables debe reglamentar, concertadamente con las comunidades negras, el uso colec-
tivo de las áreas de bosques para el aprovechamiento forestal permanente (artículo 24).
En materia de explotación de recursos mineros en las áreas de propiedad colectiva, la

Ley 70 prevé tres figuras especiales: las zonas mineras de comunidades negras, el de-
recho de prelación y las zonas mineras conjuntas. Las zonas mineras de comunidades
negras constituyen áreas adjudicadas definidas de oficio por el Ministerio de Minas o a
petición de las comunidades, “en las cuales la exploración y la explotación de los recursos naturales
no renovables deberá realizarse bajo condiciones técnicas especiales sobre protección y participación de
tales comunidades negras, con el fin de preservar sus especiales características culturales y económicas,
sin perjuicio de los derechos adquiridos o constituidos a favor de terceros” (artículo 26). Sobre tales
zonas, cuando hayan sido tradicionalmente aprovechadas por las comunidades, éstas
gozan del derecho de prelación, para que el gobierno les otorgue licencia especial de
exploración y explotación de recursos naturales no renovables (artículo 27). Cuando
las áreas solicitadas por las comunidades negras se superpongan a áreas de explota-
ción indígena, el gobierno podrá conceder licencia para la explotación y exploración
conjunta por parte de los dos grupos étnicos (artículo 28).
El artículo 44 de la ley en estudio preceptúa que las comunidades negras deben parti-
cipar en el diseño, la elaboración y la evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socioeconómico y cultural que se realicen para proyectos que se busquen adelantar en
las áreas a las que se refiere la ley.
Respecto a los mecanismos para la protección y el desarrollo de los derechos y de la

identidad cultural, la normativa prescribe el derecho a una educación conforme a las
necesidades y aspiraciones etnoculturales de estas comunidades (artículos 32 y 35); la
prohibición de la discriminación a las comunidades afrodescendientes (artículo 33); y
la posibilidad de acceder a medios de educación técnica, tecnológica y profesional para
promover condiciones de equidad con los demás ciudadanos. Sobre este último aspecto,
se precisa que las comunidades negras deben ser consultadas sobre la organización y
funcionamiento de los programas de formación (artículo 38).
De igual manera, la Ley 70 ordena al gobierno conformar una Comisión consultiva de

alto nivel para hacer seguimiento a las disposiciones y a los derechos establecidos en
la misma, con la participación de representantes de las comunidades negras (artículo
45), e indica que los consejos comunitarios deben designar por consenso a sus repre-
sentantes para los efectos que se requieran (artículo 46).
El último capítulo de la normativa hace referencia a la planeación y al fomento del de-

sarrollo económico y social de las comunidades. Entre estas disposiciones cabe destacar
las siguientes: (i) representación de las comunidades negras en el consejo nacional y
los consejos territoriales de planeación (artículo 48), y en los consejos directivos de las
CAR que tengan jurisdicción sobre sus territorios colectivos (artículo 56); (ii) participa-
ción de comunidades negras en el diseño, la ejecución y la coordinación de los planes,
programas y proyectos de desarrollo económico y social para su beneficio (artículo
49); y (iii) participación de las comunidades negras en investigación. A este respecto,
según la ley, el Estado tiene la obligación de fomentar y financiar actividades de inves-
tigación sobre los recursos humanos y la situación de estas comunidades, con el fin de
fortalecer su desarrollo social, actividades en las que se debe propiciar la participación
de sus representantes (artículo 50). El artículo 59 de la normativa ordena crear en los
fondos estatales de inversión social una unidad de gestión de proyectos para comuni-
dades negras, cuya conformación debe ser consultada con los pueblos beneficiados.
• Decreto 3770 de 200819.
Este decreto regula la Comisión consultiva de alto nivel para comunidades negras,
organismo adscrito al Ministerio del Interior e integrado por funcionarios de nivel su-
perior de organismos nacionales del Estado y representantes de consejos comunitarios
y de organizaciones de base. De acuerdo con la norma, cada departamento en el que
exista consultiva tiene derecho a un representante por derecho propio y a uno más de
acuerdo con los presupuestos contenidos en su artículo 2. Los representantes desig-
nados por los consejos comunitarios ante las comisiones consultivas departamentales
designarán entre sus miembros a los representantes en la Comisión consultiva de alto
nivel (artículo 3). El período de los representantes es de tres años según el artículo 22.
La Comisión consultiva tiene, entre otras, las siguientes funciones: constituirse en

instancia de diálogo, concertación e interlocución de las comunidades negras con el
gobierno nacional; ser el mecanismo de difusión de la información oficial hacia las co-
munidades que representan y de interlocución con niveles directivos del nivel nacional;
promover y hacer seguimiento de normas jurídicas para el desarrollo de los derechos
de las comunidades; buscar solución a los problemas de tierras e impulsar programas
de titulación colectiva de las comunidades; acordar mecanismos de coordinación con
las autoridades nacionales y territoriales para hacer efectivos los derechos sociales de
la comunidad afrodescendiente; promover el consenso y los acuerdos entre las comu-
nidades y el Estado bajo los parámetros de la democracia participativa y la utilización
de los mecanismos de participación ciudadana; funcionar como escenario de discusión
de los proyectos de decretos que reglamentan la Ley 70 de 1993 antes de ser puestos a
consideración del gobierno; y ser la instancia de consulta previa de medidas legislativas
o administrativas en el ámbito nacional que puedan afectar a las comunidades negras,
raizales, afrocolombianas o palenqueras (artículo 5).
Al tenor de lo establecido en la normativa en estudio, habrán comisiones consultivas

departamentales y en el distrito capital de Bogotá. Estas comisiones ejercen las mis-
mas funciones atribuidas a la Consultiva de alto nivel pero en el ámbito territorial. El
decreto consagra, igualmente, el registro único de organizaciones de base y consejos
comunitarios a cargo de la Dirección de asuntos para comunidades negras del Minis-
terio del Interior20.

19
Es de señalar que el Consejo de Estado reconoció como únicos representantes de las comunidades
negras a las juntas y a los representantes legales de los consejos comunitarios y por ello declaró la
ilegalidad de algunos apartes del Decreto 2248 de 1995, que regulaba la Comisión consultiva de alto
nivel para las comunidades negras, y en los que se atribuía esa representación a las organizaciones de
base. Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Rad. 11001
0324 000 2007 00039 00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

20
Hoy Dirección de asuntos para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
• Decreto ley 4635 de 2011.
Esta normativa, expedida también en virtud de las facultades extraordinarias que la

Ley de víctimas le confirió al presidente, está destinado a la atención y a la reparación
de las víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrodescendientes, raizales y
palenqueras e incluye varias disposiciones relativas a la consulta previa. En una norma
general se determina que el término concertación “en el marco de este decreto, hace referen-
cia al mecanismo mediante el cual las autoridades encargadas de adoptar decisiones en materia de
asistencia, atención, reparación integral y de restitución a las víctimas ponen a consideración de las
Comunidades y las instancias representativas las decisiones que pretenden adoptarse, con el fin de
llegar a un posible acuerdo” (artículo 42).
La consulta previa dentro de esta ley tiene particular relevancia en la definición del plan
integral de reparación colectiva, “instrumento técnico por medio del cual, previa consulta a las
Comunidades, consejos comunitarios y autoridades propias, se estructuran las medidas de reparación
colectiva” (artículo 76). La consulta para la expedición del plan deberá realizarse de
acuerdo a las metodologías acordadas con las respectivas comunidades. En este sentido,
se establece el derecho de las autoridades o instancias representativas a participar en
la implementación y seguimiento de los planes integrales de reparación colectiva que
determinen las medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de
no repetición (artículo 78).
La norma en comento incorpora parámetros generales para el proceso de consulta

previa orientado al diseño, elaboración, implementación y evaluación de los planes
integrales de reparación colectiva (artículo 102); proceso que debe desarrollarse de
buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, en con-
sonancia con el Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional (artículo 42).
Según esta reglamentación, la consulta de los planes tiene por objeto garantizar el
derecho de las víctimas de comunidades afrodescendientes a decidir sobre sus priori-
dades en materia de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías
de no repetición con la participación de sus representantes (artículo 103). Para ello,
se dispone una fase de preconsulta de los planes en la que debe acordarse la metodo-
logía, el cronograma de trabajo y las formas de gestión que con autonomía defina la
comunidad. En esta preconsulta se definirá, al mismo tiempo, la hoja de ruta para el
diseño, la elaboración, la implementación y la evaluación de los planes con la respectiva
comunidad. La Dirección de asuntos para las comunidades negras del Ministerio del
Interior deberá identificar en esta fase a las autoridades y representantes de las comu-
nidades, junto con la verificación de su representatividad y legitimidad (artículo 104).
La fase de preconsulta también abarcará el proceso de caracterización conjunta de los
daños colectivos en el que participarán la Unidad de atención y reparación de víctimas,
la Unidad de gestión de restitución de tierras, las autoridades propias y la comunidad

interesada, acompañados de los consultivos nacionales y departamentales (artículo 105).
Agotada la etapa de preconsulta, se realizará la consulta del plan propuesto por el

gobierno, de acuerdo con la información y caracterización recaudada y conforme al
procedimiento y hoja de ruta acordados (artículo 105). En los procesos de preconsulta
deberán participar la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación
(artículo 105).
En caso de no llegarse a un acuerdo, el Estado deberá llevar “el proceso a los espacios de
consulta del orden nacional para desde allí tomar una decisión final sobre el PIRC” (artículo 106).
Además de establecer la consulta para los planes integrales de reparación colectiva, la

legislación en estudio dispone otras materias que deben ser objeto de consulta o con-
certación. Así por ejemplo, dentro de los criterios para la revisión de los programas
de protección integral destinados a las comunidades afrodescendientes, se prevé que
la conveniencia, viabilidad y aplicabilidad de tales programas se definirá con la concer-
tación de los consejos comunitarios (literal b, artículo 49).
De igual manera, así como en el caso de las comunidades indígenas, los planes de
retorno y reubicación de comunidades afrodescendientes desplazadas por eventos
masivos deben ser concertados con estas comunidades y sus representantes. Cuando
no se presenten condiciones de retorno, deberá adelantarse un plan de reubicación
cuya duración temporal o definitiva será acordada con las comunidades directamente
afectadas (artículo 71). La implementación y el seguimiento de los planes de retorno y
reubicación serán producto de acciones armónicas, concertadas e informadas entre la
Unidad de atención y reparación de víctimas, la Unidad de Gestión para la restitución
de tierras, la Dirección de asuntos de comunidades negras y las autoridades y repre-
sentantes de las comunidades (parágrafo 1, artículo 71).
Los retornos o reubicaciones individuales o de familias de comunidades afrodescen-

dientes se harán de manera coordinada con los consejos comunitarios, las autoridades
propias y las instancias representativas (artículo 72).
De igual forma, la reglamentación del trámite, los procedimientos, mecanismos, montos

y demás lineamientos de la indemnización por vía administrativa de las víctimas indivi-
duales de comunidades afrodescendientes debe ser objeto de concertación (artículo 80).
• Resolución 121 de 2012.
Por medio de esta norma, el Ministerio del Interior convocó a los representantes legales
de los consejos comunitarios con título de propiedad colectiva y a los representantes
legales de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la elección, en
asambleas departamentales, de delegados que los representarán en un espacio propio

de carácter nacional (artículo 1). Este espacio, según se precisa en los considerandos de
la resolución, actuará transitoriamente21 como cuerpo de representación para la defini-
ción de un nuevo mecanismo de participación de estas comunidades y permitirá que se
adelanten los procesos de consulta previa de reglamentación de la Comisión consultiva
de alto nivel, la definición de requisitos para el registro de consejos comunitarios, así
como la consulta, en forma transitoria, de proyectos de ley, medidas administrativas y
actos que en general la requieran.
La resolución enlista los consejos comunitarios que deben participar en las asam-
bleas por departamentos (artículo 2) y atribuye a cada una de estas entidades terri-
toriales un número de delegados al espacio nacional, definido de acuerdo al número
de consejos comunitarios que en ellas se encuentren. De esta manera al Chocó le
corresponden 4 representantes, a Antioquia 2, a Cauca 2, a Nariño 4, al Valle del
Cauca 4, a Risaralda 4 a Bolívar 1, y finalmente, a San Andrés, Providencia y Santa
Catalina 2 (artículo 2, par.).
3.2.4. Régimen vigente para la consulta previa a comunidades rom
• Decreto 2957 de 2010.
Por medio de este decreto se expide el marco normativo para la protección integral de
los derechos del grupo étnico rom o gitano, en la medida que se le reconoce y valora
como un pueblo con “identidad cultural propia, que mantiene una conciencia étnica particular, que
posee su propia forma de organización social, posee su propia lengua y que ha definido históricamente
sus propias instituciones políticas y sociales” (artículo 6). De este modo, se define lo que ha
de entenderse por pueblos rom, sus principales instituciones y características. Según
el artículo 4 ordinal segundo de la legislación en comento,
Se es Rom o Gitano por descendencia patrilineal, la cual permite la ubica-

ción de una persona en un determinado grupo de parentesco, configurado
fundamentalmente en torno a la autoridad emanada de un hombre de re-
conocido prestigio y conocimiento, el cual a su vez, a través de diferentes
alianzas, se articula a otros grupos de parentesco, en donde todos comparten,
entre otros aspectos, la idea de un origen común, una tradición nómada, un
idioma, un sistema jurídico la kriss Romaní, unas autoridades, una organi-
zación social, el respeto a un complejo sistema de valores y creencias, un
especial sentido de la estética que conlleva a un fuerte apego a la libertad
individual y colectiva, los cuales definen fronteras étnicas que los distinguen
de otros grupos étnicos.

21
Es de resaltar que en la resolución no se define el plazo de dicha transitoriedad, que queda a la
discrecionalidad del Ministerio.
Dentro de la estructura político social del grupo étnico rom, se destaca la kumpania
(kumpañy en plural), que es “el conjunto de grupos familiares configurados patrilinealmente (pa-
trigrupos), que a partir de alianzas de diverso orden optan por compartir espacios para vivir cerca o
para itinerar de manera conjunta. En Colombia se ubican generalmente en sitios específicos de centros
urbanos, ciudades principales e intermedias del país” (artículo 4 ordinal 2, literal a). La kriss
es, por su parte, el tribunal “en el que se reúnen los gitanos mayores (Seré Romengue) de deter-
minada Kumpania con el propósito de resolver una controversia y tratar asuntos internos” (artículo
4 ordinal 2, literal b). El sistema jurídico del pueblo rom está constituido por la kriss
romaní, y los seré romengue son los hombres casados con descendencia que gracias
a su prestigio en la comunidad, a sus conocimientos de la tradición, a su capacidad
de construir consensos, y a su habilidad en la palabra, detentan la autoridad de un
determinado patrigrupo o grupo familiar extenso (artículo 4 ordinal 2, literales c y d).
El decreto en análisis reconoce, del mismo modo, el romanés como la lengua propia de
este grupo étnico y el nomadismo como su principal característica, incluso si el pueblo
no hace desplazamientos actualmente (artículo 4 ordinales 3 y 4).
La normativa en estudio crea la Comisión nacional de diálogo, en tanto espacio de

interlocución con el Estado colombiano y este grupo étnico22. Dicha Comisión tiene
las siguientes funciones: (i) servir de instancia de diálogo, concertación e interlocución
entre el grupo étnico rom o gitano y el gobierno; (ii) difundir la información oficial a
los miembros del grupo étnico y a las entidades territoriales; (iii) contribuir a la solución
de los problemas de educación y salud del grupo étnico; y (iv) establecer mecanismos
de coordinación con las entidades de los niveles nacional y territorial, a fin de hacer
efectivo el cumplimiento de los derechos de este grupo diferenciado (artículo 12). La
secretaría técnica de la Comisión será ejercida por la Dirección de asuntos indígenas,
rom y minorías del Ministerio del Interior y de Justicia (artículo 11). Le compete a esta
cartera igualmente llevar el registro de estos pueblos y de sus representantes, elegidos
según las normas internas del grupo étnico (artículo 8).
Las entidades territoriales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de este decreto,

deberán tener en cuenta en la elaboración de sus planes de desarrollo, las políticas y
estrategias que el Plan nacional de desarrollo establezca para la protección y atención
de este grupo étnico en su jurisdicción.
Finalmente, esta norma contempla algunas disposiciones dirigidas a la protección de

los derechos a la vivienda digna, a la educación especial, a la salud y a la seguridad
social del pueblo gitano.

22
Integrada por el Ministerio del Interior y de Justicia, quien la presidirá, el Ministerio de Protección
Social, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
el Ministerio de Cultura y los representantes de las kumpañy y de las organizaciones legalmente
constituidas (artículo 10).
• Decreto 4634 de 2011.
Esta normativa también fue expedida en virtud de las facultades extraordinarias que le
confirió el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011 al presidente y tiene por finalidad dictar
medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de tierras a las víctimas
pertenecientes al pueblo rom o gitano. Según el decreto, “[l]as medidas de atención, asistencia
y reparación para el pueblo Rrom y las Kumpañy como sujetos colectivos y para sus miembros individual-
mente considerados, incorporarán un enfoque diferencial y acciones afirmativas, garantizarán el derecho
a la integridad cultural, la igualdad material y la pervivencia física y cultural. Estas medidas deberán
implementarse con la participación de las autoridades y representantes registrados legalmente así como
organizaciones propias del pueblo Rrom, con el fin de respetar el sistema jurídico de la Kriss Rromaní, la
organización social y el sistema de valores y creencias propios del pueblo Rrom o Gitano” (artículo 1).
La ley en comento entiende que se produce un daño colectivo “cuando la acción viola los
derechos, bienes, la dimensión material e inmaterial del pueblo Rrom o Gitano o las Kumpañy como
sujetos colectivos de derechos en el marco del presente decreto, lo cual implica una mirada integral de
los daños y afectaciones que estas violaciones ocasionen. La naturaleza colectiva del daño se verifica
con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas. También se produce un daño
colectivo, entre otros, cuando se vulneran sistemáticamente los derechos individuales del pueblo Rrom y
de sus Kumpañy, y por el hecho de ser parte de la misma. La naturaleza colectiva del daño se verifica
con independencia de la cantidad de personas individualmente afectadas” (artículo 6). El Estado
habrá de garantizarle al pueblo gitano, espacios autónomos orientados al estudio de
las violaciones a sus derechos y de los daños producidos, a efectos de diseñar medidas
integrales de reparación efectiva, “a partir de la reproducción, fortalecimiento y reconstrucción
de sus sistemas culturales con autonomía” (parágrafo artículo 6).
Según lo dispuesto en el artículo 31 de esta normativa, el Estado asegurará la parti-

cipación real y efectiva del pueblo rom y las kumpañy en las instancias del Sistema
nacional de atención y reparación a víctimas y en todos los procedimientos de repa-
ración que establezca el mismo decreto, en la misma medida que otros sectores de la
población. El artículo 32, por su parte, hace explícito el derecho a la consulta previa
como el mecanismo idóneo para lograr esta participación. Los procesos consultivos se
desarrollarán de buena fe “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento en
los términos previstos por el Acuerdo 169 de la OIT y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
que define sus alcances”.
En ejercicio de estas prerrogativas, el pueblo ron puede designar sus autoridades y

representantes legalmente constituidos en el marco del Decreto 2957 de 2010, arriba
estudiado, a fin de que participen activamente en los procesos institucionales contem-
plados en este decreto, con base en sus tradiciones culturales, sus usos, y costumbres
propias (artículo 44).
El artículo 67 de la legislación en estudio incluye una disposición muy importante

relacionada con el retorno y la reubicación colectivos en casos de desplazamiento
forzado de este grupo étnico, así: “Los planes de retorno y reubicación para las Kumpañy,
que se encuentren en situación de desplazamiento forzado en eventos masivos, deberán ser diseñados
de manera con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 21 de 1991 y concertada con las Kumpañy
directamente afectadas. En dichos planes, el Estado garantizará el ejercicio y goce efectivo de los de-
rechos”. Es decir, es preciso el consentimiento del pueblo para la toma de la decisión
correspondiente. En los planes de retorno y reubicación, el Estado deberá asegurar la
unidad de las kumpañy o su reunificación cuando sea el caso, con el fin de garantizar
la permanencia física y cultural de la misma. Cuando no existan las condiciones de
seguridad para el retorno de las víctimas, se garantizará el diseño e implementación
de un plan de reubicación cuya duración, temporal o definitiva, será definida con las
kumpañy directamente afectadas.
La Unidad administrativa especial para la atención y reparación integral a las víctimas

reglamentará el procedimiento para asegurar que las kumpañy en situación de des-
plazamiento forzado, que se encuentren fuera del territorio nacional con ocasión del
conflicto armado, sean incluidas en los programas de retorno y reubicación.
En relación con la reparación integral de este pueblo por daños colectivos o individua-
les pero con efectos colectivos, el artículo 75 del decreto prescribe que la misma, “se
definirá a través de un Plan Integral de Reparación –PIR–, el cual será consultado con cada una de
las Kumpañy afectadas, respetando su identidad cultural particular y teniendo en cuenta la dimensión
colectiva, cultural de las violaciones sufridas”. Tal plan será elaborado por la Unidad adminis-
trativa especial para la atención y la reparación integral a las víctimas y se entiende como
(…) el instrumento técnico por medio del cual se consultan previamente

con estas, sus autoridades y representantes y las organizaciones Rrom res-
pectivas, las medidas de reparación colectiva construidas por los mismos
afectados en concurso con las instituciones responsables, que respondan a
las necesidades concretas del pueblo Rrom y Kumpañy que hayan sufrido
daños como consecuencia de las violaciones e infracciones contempladas
en el artículo 3o del presente decreto.
Este plan tendrá en cuenta la Kriss Rromaní, cosmovisión del pueblo Rrom y
Kumpañy que será reparado y deberá ser consultado previamente de acuerdo
con las metodologías que se definan con las autoridades, organizaciones,
representantes del pueblo Rrom y Kumpañy respectivas (artículo 95).
Los artículos 98 y 99 establecen los procedimientos que deberán seguirse para surtir
el trámite de la consulta previa para el diseño, la implementación y la evaluación de los
planes integrales de reparación colectiva. Así, según la norma, los procesos consultivos
habrán de hacerse con pleno respeto de las diferencias y particularidades socioculturales

del pueblo rom, al tenor de lo prescrito en el Convenio 169 de la OIT. “En el proceso de
consulta previa del PIRC se acordará la metodología, se definirán el cronograma de trabajo y formas
de gestión precisadas de manera autónoma con la respectiva kumpania”.
El Ministerio de Interior deberá identificar durante el desarrollo de la fase de pre-

consulta las autoridades tradicionales y verificar la representatividad y legitimidad de
las instituciones políticas de la comunidad. Asimismo, durante la fase de preconsulta
del plan se realizará un proceso de caracterización de los daños colectivos, con la
participación de los delegados de la Unidad administrativa especial de atención y
reparación integral a víctimas y de la autoridad rom o representantes de cada kumpa-
nia. Lo anterior para “determinar con mayor precisión las propuestas de restitución de derechos
del pueblo Rrom”.
Una vez surtida la etapa de preconsulta, se procederá a consultar el plan propuesto por
el gobierno, “de conformidad con la información y caracterización obtenida en la fase de preconsulta,
siguiendo el procedimiento y hoja de ruta acordado con la comunidad respectiva”.
El Ministerio del Interior coordinará las fases de preconsulta y consulta del plan y en
tales procesos deberán participar y estar presentes el defensor del pueblo o su delegado
y el procurador general de la nación o de su delegado (parágrafos 1 y 2, artículo 99).
Respecto al plan integral, sus objetivos son, entre otros, los siguientes: (i) construir la
caracterización para determinar acciones y medidas para la restitución y el ejercicio
pleno de los derechos fundamentales y colectivos de las víctimas; (ii) contribuir a la
recuperación de las condiciones, las capacidades y las oportunidades de desarrollo per-
sonal y colectivo, afectadas como consecuencia del conflicto armado; (iii) implementar
medidas para la protección efectiva de la diversidad étnica y cultural del pueblo rom;
(iv) transformar las condiciones de discriminación y exclusión histórica que permitie-
ron o facilitaron la vulneración e infracciones de los derechos de los pueblos rom con
ocasión del conflicto armado; y (v) garantizar la supervivencia física y la permanencia
cultural del pueblo rom (artículo 96).
Acerca del contenido del plan, éste habrá de incluir: (i) la caracterización de las viola-
ciones y de los daños; (ii) la identificación de las autoridades del pueblo rom, su forma
de gobierno, así como sus dinámicas y mecanismos de consulta interna; (iii) las medidas
de reparación integral colectiva conforme a los criterios generales determinados en el
decreto mismo; (iv) los recursos y responsables de la ejecución de las medidas de re-
paración colectiva; (v) los tiempos de ejecución de las medidas de reparación colectiva;
y (vi) los mecanismos de seguimiento, monitoreo y evaluación (artículo 97).
4. La consulta previa en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos23
L a Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante Corte IDH, Corte

Interamericana o tribunal interamericano, se ha pronunciado sobre los derechos de
los pueblos indígenas y tribales en seis sentencias, a partir de las cuales se determinarán
los parámetros de dicho tribunal en materia de consulta previa24.
4.1. Marco interpretativo del derecho a la consulta previa y demás

derechos de los pueblos indígenas y tribales en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana
De la lectura de las sentencias en cuestión, es posible determinar, en primer lugar, los
fundamentos básicos sobre los cuales descansan las reflexiones del alto tribunal, así:

23
Aunque no es objeto de este informe, es importante mencionar que la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos publicó en el año 2009 un informe titulado, Derechos de los pueblos indígenas
y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 diciembre
2009. En dicho informe la Comisión resume muy bien sus propios pronunciamientos y los de la Corte
Interamericana en esta materia. Sobre la consulta previa están dedicados los párrafos 273 a 334 en
especial.
24
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001 (fondo, reparaciones y costas); Caso comunidad Moiwana
Vs. Surinam, Sentencia de 15 de junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas); Caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (fondo,
reparaciones y costas); Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Sentencia de 29 de
marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas); Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del
28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas); y Caso comunidad
indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas).
La Corte IDH ha emitido adicionalmente dos fallos atinentes a pueblos indígenas y tribales pero que
no se relacionan directamente con el derecho a la consulta previa: Caso masacre Plan de Sánchez vs.
Guatemala, Sentencia de 29 de abril de 2004 (fondo) y caso Yatama Vs. Nicaragua, Sentencia de 23
de Junio de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas). Los fallos citados fueron
obtenidos de la página http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
70
(i) interpretación del alcance y contenido de los derechos respaldada en un corpus

iuris, conformado por los tratados e instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos en este campo; (ii) deber de garantizar en condiciones de igualdad
los derechos de los pueblos étnicos, y de protegerlos efectivamente; y (iii) noción del
territorio para los pueblos indígenas y tribales.
Atinente al primer punto, con el fin de determinar los alcances y las características
del derecho a la consulta previa, así como de los demás derechos de estos pueblos, la
Corte IDH ha recurrido a otros tratados, ratificados por los Estados cuya responsa-
bilidad analiza, como el Convenio 169 de la OIT, el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, y la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas. Lo anterior para garantizar, además, que su interpretación de los
derechos en cuestión no vaya en detrimento del goce y del ejercicio de otros derechos
reconocidos por estos Estados.
En referencia al segundo aspecto, para la Corte Interamericana, a los pueblos étnicos

habrán de garantizárseles los derechos en un plano de igualdad con las demás personas,
pero considerando sus características propias que los diferencian de la población en
general y que conforman su identidad cultural, al momento de aplicar e interpretar su
normativa interna, deber que la Corte asume como propio en su función de interpretar
los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos25.
Tales pueblos gozarán asimismo de una protección reforzada y efectiva por parte de los
Estados, que tenga en cuenta “sus particularidades propias, sus características económicas y sociales,
así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres”26.
Respecto al último punto, es importante resaltar que la Corte Interamericana parte

del reconocimiento del especial significado que la tierra y los territorios tienen para la
garantía de todos los demás derechos de estos pueblos, en particular aquellos referen-
tes a su integridad y supervivencia como grupos con especial identificación cultural,
social, económica, espiritual y política. De esta forma, desconocer el derecho de los
miembros de las comunidades indígenas y tribales sobre sus territorios ancestrales
podría implicar la afectación de otros derechos básicos, como el derecho a la identidad
cultural y a la supervivencia misma de estas comunidades. La noción de territorio es
válida tanto para el caso de los pueblos indígenas como para el de las comunidades
tribales, según lo señaló la Corte IDH en los casos Moiwama y Saramaka contra Suri-
nam27. En palabras de la Corte,

25
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Ob.cit., párrafo 60.

26
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay,

27
Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit.,
párrafo 133; y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafos 85, 85 y 86.
149. (…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que
la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su
comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen de-
recho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que
los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida
como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación
con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive
para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras28.
En consecuencia, el tribunal interamericano ha garantizado el derecho de los pueblos

indígenas y tribales a la propiedad colectiva sobre sus territorios ancestrales, a través de
la aplicación del artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Este derecho incluye también aquel sobre los recursos naturales que se encuentren en
tales territorios: “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales
y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales
que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana”29.
4.2. La consulta previa en los pronunciamientos

de la Corte Interamericana: características y situaciones
que deben consultarse
En el marco que viene de estudiarse, la consulta previa es entendida por la Corte In-
teramericana como un derecho de los pueblos interesados y un deber correlativo del
Estado para hacer efectivo el derecho a la propiedad colectiva sobre sus territorios
ancestrales y los demás derechos asociados a su identidad cultural y permanencia
como grupos. De este modo, el tribunal interamericano ha declarado a los Estados
responsables de la violación del derecho a la propiedad de los pueblos en cuestión
por haber afectado sus territorios colectivos sin consultar previamente a los mismos
acerca de la pertinencia y las consecuencias de las medidas restrictivas de su derecho
a poseer y a disfrutar tales territorios y sus recursos. Aunque la Corte IDH no define
la consulta en sí misma, sí establece sus características y algunas situaciones en las que
debe surtirse este instrumento.
28
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua, Ob.cit.
29
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Ob.cit.,
párrafo 137.
Así, en el fallo del caso Saramaka contra Surinam, la Corte indica que las consultas
a los pueblos indígenas y tribales deben ser previas, efectivas, realizarse de buena fe,
a través de procedimientos culturalmente adecuados y con el fin llegar a un acuerdo.
“Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante
entre las partes”30. La información debe brindarse a los pueblos interesados “en un formato
entendible y públicamente accesible”31.
Las consultas habrán de llevarse a cabo de conformidad con las costumbres y tradiciones
de los pueblos y con los representantes que éstos determinen, según sus mecanismos
internos de toma de decisiones32. Dichos pueblos informarán al Estado quiénes se-
rán sus representantes. Una vez terminadas las consultas, las comunidades o pueblos
concernidos darán a conocer al Estado las decisiones que tomaron sobre los asuntos
objeto de las mismas y las razones que las fundamentan.
Considerando que el deber de consultar está íntimamente ligado a la garantía del de-
recho a la propiedad colectiva y a la identidad cultural de estos pueblos, es claro que
las situaciones en las que debe surtirse y las pautas del mismo están circunscritas a
tales derechos.
En relación intrínseca con el derecho a la propiedad, para la Corte habrán de consul-

tarse las situaciones que a continuación se presentan y en los términos dispuestos para
cada situación por la misma Corte de la siguiente manera:
(i) Cuando se trate de delimitar, demarcar y titular territorios tradicionales.
En criterio del alto tribunal interamericano, el reconocimiento del derecho de propiedad

sobre los territorios colectivos implica el deber de los Estados de delimitar, demarcar
y titular dichas tierras. Las medidas que los Estados deben tomar para asegurar a los
miembros de las comunidades su derecho de propiedad sobre los territorios que han
poseído tradicionalmente; de los que fueron expulsados; o cuya posesión debieron
abandonar o que la han perdido por causas ajenas a su voluntad, incluyen la creación
de un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular dichos territorios tradicio-
nales33. “El Estado deberá tomar estas medidas con la participación y el consentimiento informado

30
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 133.

31
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia de 12
de agosto de 2008, (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas), párrafo 17.
32
“Al declarar que la consulta se debe realizar “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, la
Corte reconoció que es el pueblo Saramaka, y no el Estado, quien debe decidir sobre quién o quiénes
representarán al pueblo Saramaka en cada proceso de consulta ordenado por el Tribunal”, Ibídem,
párrafos 18 y 19.
33
Par la Corte IDH: “1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los
de las víctimas, expresado a través de sus representantes (…)”34. Nótese que la Corte Intera-
mericana exige en este caso además de la consulta, el consentimiento informado del
pueblo concernido.
El derecho a recuperar o a reclamar los territorios permanece mientras exista la rela-

ción única del pueblo con sus tierras ancestrales como base espiritual y material de su
identidad. “Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que
se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional,
ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca
o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro
elemento característico de su cultura”35.
(ii) Cuando no sea posible restituir las tierras ancestrales reclamadas por los pueblos,
por razones justificadas.
Es preciso en esta situación que los Estados en forma consensuada con los pueblos
interesados, elijan y entreguen tierras alternativas de igual extensión o calidad y suficientes
para garantizar el modo particular de vida de la comunidad afectada36, o les otorguen
el pago de una justa indemnización o ambos, conforme a sus propios procedimientos
de consulta y decisión, a sus valores, usos y a su derecho consuetudinario37. En este
evento igualmente, la Corte exige el consentimiento del pueblo o de la comunidad
concernida, en consonancia con el Convenio 169 de la OIT.
Es claro para el tribunal interamericano que la propiedad comunal no es un derecho

absoluto y que puede entrar en tensión con la propiedad privada, en cuyo caso la
Convención Americana provee pautas para resolver estos conflictos que el mismo
tribunal ha desarrollado. De este modo, los criterios para definir las restricciones ad-
indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de

los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus
tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal,
salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros
de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han
sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras
tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione
la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas”, Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, Ob.cit., párrafo 128.

34
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la comunidad Moiwana vs. Surinam, Ob.cit.,
párrafo 210.

35
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Ob.cit., párrafo 131 y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Xákmok
Kásek vs. Paraguay, Ob.cit., párrafos 112 a 114.

36
Ibídem, párrafo 212.

37
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, Ob.cit.,
párrafo 151.
misibles al goce de estos derechos, “a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias;
c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática”38.
Los Estados solo podrán restringir la propiedad colectiva sobre los territorios ances-
trales en aplicación de estos parámetros. Sobre la definición legal de los mismos, ésta
deberá estar orientada a satisfacer un interés público imperativo, “siendo insuficiente que
se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno”39. La proporcionalidad
significa que la restricción debe ajustarse estrechamente al logro de un objetivo legí-
timo de modo que interfiera en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho restringido. “Finalmente, para que sean compatibles con la Convención las restricciones
deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad del pleno goce del derecho restringido”40.
Cuando deban aplicar estos criterios a los conflictos que se presentan entre la propie-
dad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad ancestral de los miembros
de comunidades indígenas,
(…) los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resulta-
rían del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. Así, por ejemplo,
los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indígenas
abarcan un concepto más amplio y diferente que está relacionado con el
derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el con-
trol de su hábitat como una condición necesaria para la reproducción de su
cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La
propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indígenas conserven su patrimonio cultural41.
En un fallo posterior, la Corte Interamericana endurece el estándar al agregar que

además de los requisitos señalados, los Estados solo podrán restringir el derecho al
uso y goce de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y de los recursos na-
turales que se encuentren en éstas, cuando tal restricción no “implique una denegación de
su subsistencia como pueblo tribal”, es decir, cuando la misma no signifique una “denegación
de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de
sus integrantes”42. En ninguna eventualidad, los Estados deberán basarse para tomar las
38
39
40
Ibídem.
41
42
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo
128.
decisiones en este campo exclusivamente en el hecho de que dichas tierras están en

manos privadas o que están racionalmente explotadas43.
Mientras se lleva a cabo la delimitación, la demarcación y la titulación de las tierras, los

Estados deben abstenerse de realizar actos que propicien la afectación de los territorios
en cuestión sea por parte de autoridades o de particulares, “a menos que el Estado obtenga
el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo”44.
(iii) Para la adopción de medidas legislativas o de otra índole orientadas a reconocer,

proteger, garantizar y hacer efectivo el derecho de los pueblos étnicos a ser titu-
lares de derechos bajo forma colectiva sobre el territorio que tradicionalmente
han ocupado y utilizado.
Conforme se ha afirmado a lo largo de este capítulo, el territorio incluye las tierras y

los recursos naturales necesarios para la subsistencia social, cultural y económica de
los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, el territorio supone la potestad de las co-
munidades de administrarlo, distribuirlo y controlarlo efectivamente, de conformidad
con su derecho consuetudinario y su sistema de propiedad comunal, y sin perjuicio del
derecho de otras comunidades indígenas y tribales. Con miras a hacer efectivos estos
derechos colectivos más allá de su reconocimiento formal, los Estados deben crear
en su derecho interno un mecanismo eficaz de reclamación de tierras ancestrales de
los pueblos indígenas que haga cierto su derecho de propiedad y que tenga en cuenta
su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres, mediante consultas previas,
libres e informadas a dichos pueblos45.
(iv) Cuando se quiera afectar el derecho a la propiedad y al disfrute de los territorios

ancestrales, a través de planes de desarrollo, inversión, exploración o extracción.
Como se indicó previamente, para la Corte IDH el derecho a la propiedad sobre los
territorios ancestrales incluye el derecho sobre los recursos naturales existentes en dichas
tierras y de los cuales deriven los pueblos su subsistencia, “[l]a cultura de los miembros
de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el
mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales,
no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural ”46.

43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay,

44
194, literal a).

45
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
Ob.cit., párrafo 235, y Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Ob.cit., párrafo 194, literal c).

46
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
En consecuencia, los pueblos étnicos tienen derecho a ser titulares de los recursos
naturales de los que se han servido ancestralmente en sus territorios. La protección de
este derecho por parte de los Estados es entonces esencial para garantizar que éstos
puedan continuar viviendo según sus costumbres, usos y valores.
De allí se deriva que todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que
quiera realizarse en los territorios de los pueblos interesados les deba ser consultado
previamente. La Corte IDH entiende por plan, “(…) cualquier actividad que pueda afectar
la integridad de las tierras y recursos naturales dentro del territorio (…), en particular, cualquier
propuesta relacionada con concesiones madereras o mineras”47. En consecuencia, las decisiones
que los Estados tomen sobre la aprobación y ejecución de tales planes deben estar
precedidas por a) la consulta previa al pueblo concernido; b) la determinación sobre
la forma de compartir los beneficios derivados de los planes; y c) la elaboración de
estudios previos de impacto ambiental y social.
Atinente a la consulta, además de las características arriba mencionadas, la misma habrá

de hacerse en las etapas iniciales del plan de desarrollo o inversión y no solamente si
surge la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste es el caso. “El
aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para
brindar una adecuada respuesta al Estado”48. Dicha consulta habrá de tener en cuenta las
formas tradicionales del pueblo para tomar sus decisiones49.
En criterio del tribunal interamericano, “se entiende que los recursos naturales que se encuentran
en los territorios de los pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los términos del artículo 21
son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia
supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo”50. Teniendo en cuenta
el hecho de que existirán planes que en principio tocan recursos que los pueblos no
utilicen para su propia subsistencia pero que pueden afectar otros que en cambio sí son
utilizados por los miembros del pueblo concernido para subsistir y comercializar51, es
preciso igualmente proceder en este evento a la consulta previa.
Ahora bien, acogiendo la doctrina del relator especial de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas y del Comité de Naciones Unidas para elimina-
ción de todas las formas de discriminación, la Corte Interamericana considera que es
preciso, como mecanismo de protección reforzada, obtener el consentimiento libre,

47
129, nota de pie de página. La declaratoria de reserva natural de todo o parte del territorio ancestral
de los pueblos indígenas y tribales debe ser incluida en esta acepción, conforme lo expresó la Corte
Interamericana en el caso de la comunidad Xákmok Kásek vs. Paraguay, en los párrafos 158 y 273.
48
Ibidem, párrafo 133.
49
Ibídem.
50
51
previo e informado de los pueblos, según sus costumbres y tradiciones, cuando se trate
de planes de desarrollo o inversión a gran escala52. Por tales se definen aquellos “que
tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales”53.
En referencia al deber de compartir los beneficios de los proyectos con los pueblos, seña-
lado en los tratados internacionales en la materia, el tribunal interamericano ha indicado
que el mismo es inherente al derecho de indemnización contenido en el artículo 21.2 de la
Convención Americana. En el caso Saramaka, dijo al respecto la Corte IDH lo siguiente:
139. La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemni-

zación conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no sólo a la
total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación
por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación
del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho
a obtener el pago de una “indemnización justa” conforme al artículo 21.2
de la Convención se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Sa-
ramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la
restricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales
y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia.
Acerca de quiénes, en qué condiciones y en qué montos deben recibirse los beneficios
o la indemnización, se trata de asuntos que deberán ser determinados y resueltos en
la consulta, según las costumbres y normas tradicionales del pueblo afectado con el
plan o proyecto54.
En relación con la obligación de concluir estudios previos de impacto ambiental y social

del proyecto en ciernes, en desarrollo del proceso de consulta, el Estado debe asegurarse
que los miembros del pueblo o comunidad afectada tengan conocimiento claro acerca
de los posibles riesgos del plan o medida, incluido los ambientales y de salubridad, a
fin de que puedan aceptar dicho plan con conocimiento de causa y voluntariamente.
Lo anterior implica que el Estado debe realizar o supervisar la realización de evaluacio-
nes previas de impacto ambiental o social. En caso de que no sean agencias estatales
las que hagan tales investigaciones, las mismas deberán ser ejecutadas por “entidades
independientes y técnicamente capaces, [siempre] bajo la supervisión del Estado”55.
52
Ibídem, párrafos 134 a 136.
53
54
de agosto de 2008 (interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas), párrafo 27.
55
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del
28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 129. El
pueblo Saramaka conforma una comunidad tribal asentada en la región superior del Río Surinam. La
legislación interna de este país no reconoce el derecho a la propiedad comunal de los miembros de sus
Los análisis del impacto ambiental y social deben efectuarse, según la Corte IDH,
“conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto, y deben respetar las tradi-
ciones y cultura del pueblo (…)”56, y habrán de servir para determinar el posible daño o
impacto que un proyecto de desarrollo o inversión pueda tener sobre la propiedad y
comunidad en cuestión.
(…) [U]no de los factores que debiera tratar el estudio de impacto social y
ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos exis-
tentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.
Este análisis permitiría concluir de una manera más certera si los efectos
individuales y acumulados de actividades existentes y futuras pueden poner
en peligro la supervivencia de los pueblos indígenas o tribales57.
A propósito del nivel de impacto que es tolerable aceptar, el tribunal interamericano

expresó en la interpretación de la sentencia de fondo en el caso Saramaka, que éste
puede variar en cada evento; con todo, el criterio determinante a partir del cual se deben
estudiar los resultados de tales análisis se refiere a que el nivel de impacto resultante
no niegue la capacidad del pueblo concernido de sobrevivir como pueblo diferenciado
étnicamente.
En todos los casos, si se decide emprender el plan o proyecto, el Estado tendrá que
implementar todas las medidas que sean pertinentes, tendentes a asegurar que las acti-
vidades no produzcan una afectación mayor en las tierras ancestrales y en sus recursos
naturales58.
Por último, es preciso recordar que las decisiones que se tomen respecto a otorgar
permisos para planes de desarrollo, programas de explotación o extracción de los re-
cursos naturales renovables y no renovables, en tanto comportan restricciones al uso y
goce de los territorios y de sus recursos naturales, deberán estar sujetas a los criterios
analizados en el ordinal (ii) de este acápite respecto a los parámetros para resolver
cualquier tensión entre el derecho a la propiedad colectiva y la propiedad privada y para
pueblos tribales, por lo que al pueblo Saramaka no se le ha garantizado su derecho de propiedad sobre
los territorios que ha habitado ancestralmente según sus tradiciones comunales. Adicionalmente, el
Estado otorgó concesiones madereras y mineras dentro del territorio de los Saramaka sin haberlos
consultado. Por pretermitir los parámetros estudiados, la Corte Interamericana declaró responsable al
Estado de Surinam por violación, entre otros derechos, del derecho a la propiedad sobre los territorios
ancestrales del pueblo Saramaka, consagrado en el artículo 21 de la Convencion Americana en relación
con el artículo 1 de la misma.
56
costas), párrafo 41.
57
Ibídem.
58
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28
de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 158.
determinar la viabilidad de la explotación de los recursos en los territorios ancestrales.

En consecuencia, se remite al lector a lo allí expresado.
(v) Para definir las medidas legislativas o administrativas destinadas a reconocer y

garantizar el derecho a la consulta.
Para la Corte IDH, la adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole

que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos étnicos a ser
efectivamente consultados, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, “el derecho
de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos
de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios
derivados de esos proyectos”59, es un proceso que debe ser él mismo objeto de consulta con
dichos pueblos, y así lo ordenó al Estado de Surinam en el caso del pueblo Saramaka.
(vi) Para reconocer la personería jurídica a los pueblos indígenas y tribales.
Reconocer el derecho a la personalidad jurídica de los pueblos étnicos constituye una

forma de garantizar que dichos pueblos en su conjunto puedan gozar y ejercer “ple-
namente el derecho a la propiedad, de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como el
derecho a igual protección judicial contra toda violación de dicho derecho”60. En ese sentido, los
Estados deben hacer efectivo tal reconocimiento con miras a asegurarles el goce de
sus derechos de manera comunitaria.
Lo anterior puede hacerse a través de la adopción de medidas legislativas o de otra

índole y mediante la realización de consultas a los pueblos concernidos, con pleno
respeto de sus costumbres y tradiciones.
4.3. Efectos de la consulta

Como se podrá observar, los criterios anteriores deberán servir de parámetros orien-
tadores de la acción de los Estados para la toma de las decisiones que conciernan
los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios ancestrales y los
recursos naturales que en ellos existan, y las restricciones a tales derechos.
Es claro que en algunas hipótesis, los Estados deben obtener el consentimiento pre-
vio, libre e informado y las consultas habrán de ir enfocadas a lograrlo, conforme se

59
costas), párrafo 194, literal d).

60
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28
de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafos 171 a 174.
estudió en el acápite anterior. En otras eventualidades, no se exige tal consentimiento,

en cuyo caso, los estándares establecidos por la Corte IDH permitirán determinar en
cada situación si las decisiones de los Estados se ajustan a los mismos, cuando a pesar
de haberse celebrado la consulta según dichos estándares no fue posible llegar a un
acuerdo o consentimiento. Sobre este punto, es preciso recordar que el Estado única-
mente podrá fundamentar sus decisiones sobre el particular en los tres criterios arriba
explicados, es decir, habrá de argüir motivos objetivos, razonables y proporcionales a
un interés legítimo en una sociedad democrática para la decisión administrativa que
apruebe el plan de inversión o desarrollo, a pesar de no ser querido por la comunidad
o el pueblo concernido.
Considerando que la Corte IDH no se detiene en particular sobre esta temática, vale
la pena traer a colación lo expresado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, en adelante Comisión o CIDH, en relación con lo que ella denomina el
deber de acomodo, que implica la obligación de los Estados de “ajustar o incluso cancelar
el plan o proyecto con base en los resultados de la consulta con los pueblos indígenas, o, en defecto de tal
acomodo, el de proporcionar motivos objetivos y razonables para no haberlo hecho”61. No hacerlo,
va en contravía del principio de la buena fe que debe orientar tales consultas. Para la
Comisión, “[d]esde otra perspectiva, las decisiones relativas a la aprobación de estos planes, que
no expresen las razones que justifican la falta de acomodo de los resultados del proceso de consulta,
podrían ser consideradas contrarias a las garantías del debido proceso establecidas por los estándares
del sistema interamericano de derechos humanos”62.
Las decisiones adoptadas, en sentir de la CIDH, “deben estar sujetas a revisión por parte de
las instancias administrativas y judiciales de nivel superior, a través de procedimientos adecuados y
efectivos, que evalúen la validez y pertinencia de dichas razones, así como el equilibrio entre los derechos
e intereses en juego”63.
De acuerdo con lo enunciado por la Comisión en el informe sobre los derechos de

los pueblos indígenas, al menos las siguientes determinaciones deberán ser revisadas
judicialmente:
(…) (a) las decisiones relativas a la aprobación del plan o proyecto, o las
relativas a la consulta previa, incluyendo el acomodo de los resultados
de la consulta y, en su caso, la aplicación del deber estatal de obtener el
consentimiento de los pueblos indígenas; (b) las decisiones relativas a la
aprobación de los estudios de impacto social y ambiental, o la falta de

61
Comisión Interamericana de Derechos Humanos publicó en el año 2009 un informe titulado, Derechos
de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, Ob.cit., párrafo
324.

62

63
realización de dichos estudios, incluyendo alegaciones relativas al carácter

objetivo e independiente, la calidad o el alcance de dichos estudios, así como
a la incorporación de medidas de mitigación y/o alternativas en relación
con los impactos negativos allí identificados; (c) las decisiones relativas al
establecimiento de mecanismos de participación en los beneficios u otras
formas de compensación, o la ausencia de dichos mecanismos64.
Para terminar, es preciso señalar que pretermitir la consulta previa, o realizarla en

contravía de los estándares del sistema interamericano implica una violación de dere-
chos de los pueblos indígenas y tribales a la propiedad colectiva sobre sus territorios
ancestrales, a su identidad cultural y a su supervivencia como pueblos diferenciados
étnicamente que debe ser reparada conforme a las reglas que la Corte IDH ha prescrito
sobre el particular.

64
segunda Parte
Línea jurisprudencial de la Corte Constitucional
5. La consulta previa en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
C on el fin de establecer las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en

adelante Corte, alto tribunal constitucional, máxima instancia de la justicia consti-
tucional, alto tribunal de la justicia constitucional, alta corporación o alto tribunal, en
materia de consulta previa, se revisaron la totalidad de los fallos emitidos por la alta
corporación hasta la fecha de elaboración de este escrito y publicados en su página de
Internet65. De esta forma, el estudio abarcó 18 pronunciamientos relacionados con la
consulta previa de medidas legislativas, expedidos durante los años 2001 a 2011; 13
sentencias atinentes a la consulta previa de planes de desarrollo, inversión, explotación
o extracción, que abarcan los años 1997 a 2011; y 6 fallos referentes a otros temas, 3 de
ellos sobre la consulta previa de decisiones de autoridades locales de los años 1999 a
2011; y los tres restantes relativos al derecho a la etnoeducación de los años 2007 a 2011.
Pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de consulta previa
Consulta previa de medidas Consulta previa de proyecto Consulta previa

legislativas de desarrollo de otras medidas
1. Corte Constitucional, Sentencia 1. Corte Constitucional, Sentencia Decisiones
C-169 de 2001, M.P. Carlos Ga- SU-039 de 1997, M.P. Antonio administrativas locales
viria Díaz. Barrera Carbonell.
2. Corte Constitucional, Senten- 2. Corte Constitucional, Sentencia 1. Corte Constitucional,
cia C-891 de 2002, M.P. Jaime T-652 de 1998, M.P. Carlos Ga- Sentencia T-634 de
Araujo Rentería. viria Díaz. 1999, M.P. Alejandro
3. Corte Constitucional, Sentencia 3. Corte Constitucional, Sentencia Martínez Caballero.
C-620 de 2003, M.P. Marco Ge- C-418 de 2002, M.P. Álvaro Ta- 2. Corte Constitucional,
rardo Monroy Cabra. fur Galvis. Sentencia T-737 de
4. Corte Constitucional, Senten cia 4. Corte Constitucional, Sentencia 2005, M.P. Álvaro Tafur
T-382 de 2006, M.P. Clara Inés SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Ta- Galvis.
Vargas Hernández. fur Galvis. 3. Corte Constitucional,
5. Corte Constitucional, Sentencia 5. Corte Constitucional, Sentencia T-601 de 2011, M.P.
C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Es- T-955 de 2003, M.P. Álvaro Ta- Jorge Iván Palacio Pa-
cobar Gil. fur Galvis. lacio.
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
65
85
86 Segunda Parte: Línea Jurisprudencial de la Corte Constitucional
Consulta previa de medidas Consulta previa de proyecto Consulta previa

legislativas de desarrollo de otras medidas
6. Corte Constitucional, Sentencia 6. Corte Constitucional, Sentencia Etnoeducación
C-461 de 2008, M.P. Manuel T-880 de 2006, M.P. Álvaro Ta-
José Cepeda Espinosa. fur Galvis. 4. Corte Constitucional,
7. Corte Constitucional, Sentencia 7. Corte Constitucional, Sentncia Sentencia C-208 de
C-750 de 2008, M.P. Clara Inés T-154 de 2009, M.P. Nilson Pi- 2007, M.P. Rodrigo Es-
Vargas Hernández. nilla Pinilla. cobar Gil.
8. Corte Constitucional, Sentencia 8. Corte Constitucional, Sentencia 5. Corte Constitucional,
C-175 de 2009, M.P. Luis Er- T-769 de 2009, M.P. Nilson Pi- T-116 de 2011, M.P.
nesto Vargas Silva. nilla Pinilla. Humberto Antonio Sie-
9. Corte Constitucional, Sentencia 9. Corte Constitucional, Sentencia rra Porto.
C-615 de 2009, M.P. Humberto T-547 de 2010, M.P. Gabriel 6. Corte Constitucional,
Antonio Sierra Porto. Eduardo Mendoza Martelo. T- 379 de 2011, M.P.
10. Corte Constitucional, Sentencia 10. Corte Constitucional, Sentencia Humberto Antonio Sie-
C-063 de 2010, M.P. Humberto T-745 de 2010, M.P. Humberto rra Porto.
Antonio Sierra Porto. Antonio Sierra Porto.
11. Corte Constitucional, Sentencia 11. Corte Constitucional, Sentencia
C-608 de 2010, M.P. Humberto T-1045A de 2010, M.P. Nilson
Antonio Sierra Porto. Pinilla Pinilla.
C-702 de 2010, M.P. Jorge Igna- T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván
cio Pretelt Chaljub. Palacio Palacio.
C-915 de 2010, M.P. Humberto T-693 de 2011, M.P. Jorge Igna-
Antonio Sierra Porto. cio Pretelt Chaljub.
14. Corte Constitucional, Sentencia
C-941 de 2010, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
C-027 de 2011, M.P. Jorge Igna-
cio Pretelt Chaljub.
C-187 de 2011, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
C-366 de 2011, M.P. Luis Er-
nesto Vargas Silva.
C-490 de 2011, M.P. Luis Er-
nesto Vargas Silva.
En estos 14 años de labor jurisprudencial de la Corte en consulta previa se observa una

evolución hacia estándares cada vez más garantistas, en consonancia con el principio de
interpretación pro personae, propio de instancias de protección de derechos humanos
como la Corte Interamericana, por ejemplo, y según el cual habrán de analizarse las
situaciones y los derechos de las personas de la forma que mejor les asegure la vigen-
cia, el goce y el ejercicio de tales derechos. De esta forma, en las líneas siguientes se
recogerán y consolidarán las pautas jurisprudenciales vigentes que el alto tribunal de
la justicia constitucional colombiano ha construido y que constituyen los parámetros
sobre los cuales las autoridades, los pueblos y los particulares deben guiar su actuación
respecto del respeto y la garantía de este derecho fundamental. En primer lugar, se
presentarán los criterios acerca de la consulta previa de medidas legislativas; a renglón
seguido aquellos sobre proyectos de desarrollo; y por último los referentes a decisio-
nes administrativas de autoridades locales y etnoeducación. A fin de contextualizar
los estándares constitucionales en estos tres campos, en un capítulo introductorio se
abordarán los parámetros de la Corte Constitucional acerca de lo que ella entiende por
consulta previa y sus fundamentos constitucionales.
Lo anterior significa que no se hará un análisis fallo por fallo, ni cronológico, ni evo-
lutivo, si quien lee el presente documento desea profundizar en estos aspectos, en el
anexo podrá encontrar un resumen de cada sentencia y las subreglas respectivas.
5.1. La consulta previa: derecho fundamental y mecanismo

de protección de otros derechos
Teniendo en cuenta el carácter pluriétnico y multicultural del Estado colombiano, defi-
nido como tal en la Constitución Política, la Corte analiza la consulta previa y la define
como un derecho fundamental, estrechamente relacionado con la subsistencia de los
pueblos indígenas, puesto que gracias a él se protege la integridad cultural, económica y
social de los grupos étnicos y la diversidad étnica y cultural de la nación. Por medio de
ese mecanismo se puede asegurar que las determinaciones que tomen las autoridades
no afecten las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos, en la medida
en que permite a estos pueblos participar en la toma de tales decisiones.
5.1.1. Fundamentos constitucionales del derecho a la consulta previa
La consulta previa es considerada un derecho fundamental especialmente protegido y

un mecanismo de garantía de los derechos, debido a, por un lado, su reconocimiento
en el ámbito constitucional y en el derecho internacional de los derechos humanos y,
de otro, por su estrecha vinculación con principios, valores y derechos reconocidos
en la Carta Política.
De acuerdo con lo expresado por la Corte, desde la perspectiva formal, el derecho a la

consulta previa se encuentra reconocido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución
y en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, instrumento internacional que integra el
denominado bloque de constitucionalidad. La redacción de aquella disposición, limitada
a la participación de las comunidades indígenas en los procesos de explotación de los
recursos naturales en sus territorios, dio lugar a que la jurisprudencia constitucional,
en un principio, reconociera la consulta previa sólo para estos asuntos, y se excluyeran,
por ejemplo, la consulta previa de medidas legislativas no relacionadas con el desarrollo
de proyectos de infraestructura o de exploración y explotación minera66. Sin embargo,
la Corte posteriormente consideró que dicha disposición debía concebirse más bien
como un desarrollo interno del derecho a la consulta previa, consagrado en el artículo
6º del Convenio 169 de la OIT, el cual extiende sus efectos a todos los demás derechos
reconocidos constitucionalmente a los grupos étnicos67. Desde esta perspectiva, las
disposiciones del mencionado instrumento internacional han sido directamente apli-
cadas e interpretadas por la jurisprudencia constitucional para determinar el alcance y
el contenido del derecho a la consulta previa y, en especial, para definir los asuntos en
los cuales este mecanismo se hace exigible, que en definitiva son todos aquellos en los
que las comunidades se ven afectadas de manera directa68.
Precisamente, respecto a la filosofía que inspira el Convenio 169, el tribunal constitu-

cional ha señalado que:
Desde antaño, la jurisprudencia de esta Corporación ha respaldado la in-

tegración de este Convenio al bloque de constitucionalidad y la correlativa
sujeción, por parte del Estado, a las obligaciones pactadas en el mismo. Este
convenio, tal como ha sido acogido por la jurisprudencia constitucional, es
el producto de una visión renovada que persigue la conservación cultural,
identitaria y socio-económica de las poblaciones étnicamente minoritarias
al tiempo que promociona su aceptación como comunidades diferenciadas,
en oposición al enfoque integracionista adoptado en instrumentos como el
Convenio 107 suscrito por la OIT en 1957. Constatada la inconveniencia de
aquella perspectiva asimilacionista, el Consejo de Administración de la OIT
introdujo el punto en el orden del día de la Conferencia Internacional del
Trabajo a celebrarse entre 1988 y 1989. En este marco, se efectuaron varias
modificaciones al contenido del Convenio 107 atinentes, cardinalmente, a la
integración de un principio fundamental concentrado en la defensa del carácter
permanente y perdurable de la cosmovisión de los pueblos indígenas y tribales
en tanto organizaciones tradicionales con autodeterminación e identidad

66
Corte Constitucional, Sentencias C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-891 de 2002, M.P. Jaime
Araujo Rentería y C-620 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

67
Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

68
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
propias. Este último aspecto se proyecta en la estructuración de la consulta

como derecho que, en cabeza de estas agrupaciones, demanda del Estado
la concreción de su vínculo en el desarrollo de proyectos o programas
susceptibles de generarles una afectación directa69.
Desde el punto de vista material, el derecho a la consulta previa es fundamental por su

estrecha relación con diversos principios y derechos básicos establecidos en la Carta
Política, cuyos ejes centrales son, en cuanto a los principios, el pluralismo, el multicul-
turalismo, la diversidad étnica y cultural de la nación y el carácter social y participativo
del Estado colombiano; y respecto a los derechos, el derecho a la participación del
artículo 42.2 y el derecho a la libre autodeterminación, prescrito en el artículo 330 de
la Constitución. Lo anterior le confiere a este mecanismo una importancia sustancial
en el marco del respeto y la garantía de los derechos de los grupos étnicos. El énfasis
que la Corte Constitucional le dispensa a estos principios y valores depende de cada
caso, así por ejemplo, la identidad cultural, desde la perspectiva de la protección del
derecho al territorio, suele ser el centro de la argumentación cuando se estudian casos
de proyectos de infraestructura que afectan directamente prácticas de las comunidades
vinculadas con el uso del medio ambiente. El derecho de participación es el eje de la
discusión intratándose de la consulta previa de medidas legislativas para marcar diferen-
cias entre los distintos escenarios en los que las comunidades pueden tener incidencia
en las decisiones que los afectan.
En síntesis, el derecho a la consulta previa resulta fundamental porque constituye el

desarrollo y la expresión de otros derechos también fundamentales: la participación y
la autonomía de las comunidades; y porque opera como mecanismo de protección de
los derechos propios de los grupos étnicos – diversidad étnica y cultural; identidad;
integridad cultural, social y económica; territorio; y subsistencia.
Atinente al derecho a la participación, la Corte considera el derecho a la consulta previa

como una expresión del mismo respecto de las comunidades diferenciadas, que ade-
más de estar reconocido en la Carta Política se encuentra establecido en los tratados
internacionales de derechos humanos. De esta forma, al interpretar el artículo 6º del
Convenio 169, el tribunal constitucional ha distinguido dos dimensiones de tal derecho
en relación con los grupos étnicos así,
[c]abe distinguir en la anterior disposición [artículo 6º del Convenio 169

de la OIT] dos dimensiones del derecho de participación de los pueblos
indígenas y tribales: Por un lado, la obligación contenida en el literal b) de
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan

69
Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. En el mismo sentido,
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros secto-

res de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en
instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole res-
ponsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro, el deber
de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos.
De este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del convenio,
cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales:
el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legisla-
tivas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se
ha previsto un deber de consulta (resaltado fuera de texto)70.
En consecuencia, en criterio del alto tribunal constitucional, el derecho a la consulta

previa es un derecho especial de participación de las comunidades étnicas y en esta
medida comparte con otros derechos políticos atribuidos a estos grupos poblaciona-
les, una especial protección reconocida en la Constitución, en el marco del Estado de
derecho, participativo y pluralista. Empero, se diferencia de los demás derechos polí-
ticos de las comunidades étnicas porque es un mecanismo específico de participación
que implica un escenario exclusivo en el que los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes deciden sobre asuntos que los afectan de manera directa, y no sobre
aquellos en los que tienen un interés igual al de cualquier otra persona por afectar de
manera general a toda la población. Esta diferenciación ha sido formulada por la Corte,
cuando expresa la distinción entre democracia representativa y democracia participativa,
en los siguientes términos:
(…) en los regímenes democráticos existen diversos mecanismos para

permitir que quienes se verán afectados por una determinada decisión o
actuación puedan expresar y hacer valer sus posiciones y puntos de vista.
Los dos mecanismos clásicos, entre la amplia gama de los existentes, son
los de la representación y la participación. Por medio del primero, las per-
sonas afectadas eligen representantes para hablar por ellos en el ámbito de
los organismos decisorios representativos, es decir, constituidos específi-
camente para permitir la interacción entre quienes toman las decisiones y
los representantes elegidos colectivamente por las personas potencialmente
afectadas. Por medio del segundo, los afectados se involucran directamente
en la adopción de las decisiones, y ejercen su voz no para elegir a un re-
presentante que hablará por ellos, sino para participar directamente en la
toma de la decisión.

70
(…)
[L]a obligación constitucional de llevar a cabo la consulta previa de tales

proyectos individuales expresa el principio de democracia participativa
–sensible a las particularidades, detalles y diversidad del caso concreto-,
en la medida en que en tales proyectos de consulta, se permitirá que cada
comunidad concreta afectada en forma diferencial, directa y específica por
un proyecto en particular haga oír su posición y participe, así, en la adopción
de las decisiones correspondientes71.
Además de ser una expresión del derecho a la participación, en la jurisprudencia

constitucional la consulta previa hace parte del derecho a la libre determinación de las
comunidades étnicas. En efecto, en un reciente pronunciamiento sobre la materia la
Corte dijo al respecto,
Como ha indicado la jurisprudencia constitucional, la libre determinación

comprende el derecho de las comunidades étnicas a “(…) determinar sus pro-
pias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres,
visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones
internas o locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos
fines”. Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos
de las comunidades étnicas, como se manifestó en la sentencia C-030 de
2008, parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades
étnicas como grupos diferenciados culturalmente.
Este derecho comprende al menos tres ámbitos de protección ligados a
distintos factores de interacción, como precisó la Corte en la sentencia
T-973 de 2009:
“En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige
reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese
reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta
previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente
enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los
pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competen-
cias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados
previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine
la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene que ver
con la participación política de estas comunidades, en la esfera de representación nacional
en el Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de participar en la
circunscripción especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución (…).

71
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Finalmente, existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comu-

nidades que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de autogobierno
y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello
supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330);
(ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P.
art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios,
con los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica,
relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento
de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el
ejercicio de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades
internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.
(…)
En resumen, por ser la consulta previa una forma de participación que realiza
el derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas e, incluso,
su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado, este mecanismo
ha sido protegido por esta Corporación como un derecho fundamental,
tanto en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad como en sede
de tutela, cuando se trata de la adopción de medidas normativas o adminis-
trativas que directamente conciernen a dichas comunidades72.
De este modo y en tanto expresión de los derechos a la participación y a la autode-

terminación, la consulta previa es un mecanismo de protección de otros principios y
derechos de carácter constitucional establecidos para los grupos étnicos. El primero de
ellos es el principio de diversidad étnica y cultural, que se refiere al mantenimiento y al
respeto por la diferencia de los grupos poblacionales tradicionalmente discriminados y
engloba los derechos a la integridad social, cultural y económica, a la autodeterminación
y a la protección del territorio73.
La relación básica que existe entre el derecho a la consulta previa y el principio de

diversidad étnica y cultural, es que el primero resulta un mecanismo de garantía del
segundo, al momento de resolver tensiones con intereses generales de la sociedad
mayoritaria. Así,
(…) en todos los casos, esta Corte ha considerado que la protección de los
valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales,
que aún subsisten en el territorio nacional, es un asunto de interés general
en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de
la nación colombiana, y la existencia misma del Estado social de derecho.

72
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

73
Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Y ha puntualizado que la consulta previa es el mecanismo que permite

ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con
intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de
ellos posee una legitimación mayor74.
La identidad social, económica y cultural constituye uno de los componentes de la

diversidad cultural del país, en la medida en que permite identificar a un determinado
pueblo indígena o comunidad afrodescendiente por sus rasgos específicos que lo ca-
racterizan y lo diferencian de la sociedad mayoritaria. Precisamente estas diferencias
son las que se quieren preservar con el reconocimiento expreso del carácter pluriétnico
y multicultural del Estado colombiano en su ley fundamental75.
Ahora bien, uno de los elementos esenciales y característicos de la identidad de di-

chos pueblos es la especial relación que mantienen con el territorio que habitan. En
consecuencia, su protección es, en la mayoría de los casos, el eje central de discusión
en la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa. Es decir, la consulta previa
es una importantísima forma de salvaguardar el territorio de los pueblos diferencia-
dos y por ende su supervivencia. Lo anterior explica el porqué, a juicio de la Corte,
el concepto protegido de territorio de las comunidades étnicas, es decir, aquel cuya
intervención por proyectos de desarrollo debe ser objeto de consulta previa, no se
refiere exclusivamente a
(…) las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad –por
ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas que constituyen
el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas, de manera
que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos
pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres
pasadas y su transmisión a las generaciones futuras76.
Bajo esta noción, denominada por el alto tribunal concepto dinámico del territorio
para las comunidades diferenciadas, se considera como parte integrante del mismo:
(i) El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las comu-

nidades indígenas han ocupado tradicionalmente;
(ii) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial importancia
ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;
(iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;
74
75
Ibídem.
76
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt Chalbjub.
(iv) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación de

los recursos naturales renovables existentes en el territorio, y
(v) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica77.
De otra parte, es importante resaltar que en sentir del máximo tribunal de la justicia
constitucional, el derecho a la consulta previa es un mecanismo que permite prevenir
el desplazamiento forzado de las comunidades étnicas y con ello la posible violación
de otros derechos fundamentales asociados a este fenómeno,
La importancia de la realización del proceso de consulta previa con los gru-

pos étnicos afectados cuandoquiera que se pretenda adelantar proyectos de
exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, también
se deriva de la necesidad de prevenir el desplazamiento forzoso de estos
grupos como consecuencia de la implementación inconsulta de proyectos
lesivos de su integridad étnica. En este sentido la Corte Constitucional ha
expuesto que “la observancia estricta de esta modalidad de participación
preocupa a la comunidad internacional, en razón de que los efectos de la
minería y de los grandes proyectos inconsultos que se adelantan en los
territorios indígenas ‘(..) amenazan con desplazar o ya han desplazado a
cientos de miles de indígenas y tribus (..)’ de su hábitat”78.
Finalmente, es preciso indicar, como se desarrollará en los próximos capítulos, que en

tanto derecho fundamental, la consulta previa es susceptible de ser amparada por vía de
tutela, en caso de haberse omitido cuando debía realizarse, o de haberse efectuado sin
el lleno de los requisitos determinados por la Corte Constitucional para su desarrollo,
si se trata de proyectos de desarrollo o de medidas administrativas. Para los eventos de
medidas legislativas, la acción idónea será la de constitucionalidad ante el alto tribunal.
5.1.2. Titulares del derecho a la consulta previa
Los titulares del derecho a la consulta previa son los pueblos indígenas y las comunida-
des tribales, afrodescendientes y rom, susceptibles de ser afectados de manera directa
con las medidas legislativas o administrativas. Se trata en términos generales de un
derecho colectivo de la comunidad, que no es atribuible a sus integrantes, es decir, no
constituye un derecho individual.
La identificación de los titulares del derecho como comunidades diferenciadas de la

sociedad mayoritaria es un presupuesto fundamental para la exigencia de consulta
previa. Esta identificación se ha hecho con fundamento directamente en el texto del
Ibídem.
77
78
artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, que define a quienes se aplica el tratado. En
relación con los pueblos indígenas, la Corte Constitucional ha indicado que ostentan
el derecho a ser reconocidos en virtud de su consciencia de identidad cultural diversa,
conforme lo exige el artículo 1.2 del Convenio de la OIT. Esta conciencia de identidad
cultural diferente está determinada “por la permanencia de valores culturales ances-
trales, manifestados en una singular relación del hombre con la naturaleza, pero no
terminados en ella”79. A título de ejemplo, la Corte señaló que los pueblos indígenas
de la Amazonía poseen las condiciones exigidas por el Convenio en mención pues “son
depositarios de condiciones sociales, culturales y económicas que los distinguen de los otros sectores de
la colectividad nacional, están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones y
ocupan sus territorios desde antes de la conquista y colonización de las actuales fronteras estatales”80.
Por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha precisado que las disposiciones

del Convenio 169 de la OIT son aplicables a las comunidades negras por su condición
de grupo étnico especial. En sentir de la alta corporación, el reconocimiento que hace
la Ley 70 de 1993 a las comunidades negras como grupo cuyas características culturales,
historia, costumbres y valores los distinguen de otros pueblos étnicos81,
(…) genera, como consecuencia inmediata, el que las comunidades negras

adquieran la titularidad de derechos colectivos similares a los de las comu-
nidades indígenas, con las diferencias impuestas por sus especificidades
culturales y su régimen legal propio. Lo que es más importante, se hacen
acreedores a los derechos que consagra el Convenio 169 de la O.I.T.
(…)
Es así como, en síntesis, la norma internacional en comento hace referencia

a dos requisitos que deben concurrir a la hora de establecer quiénes se pue-
den considerar como sus beneficiarios: (i) Un elemento “objetivo”, a saber,
la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros
del grupo, que les diferencien de los demás sectores sociales, y (ii) un ele-
mento “subjetivo”, esto es, la existencia de una identidad grupal que lleve
a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad en cuestión.
79
80
81
Para los procesos de titulación y, en su caso, de restitución, la Corte ha ampliado el concepto de
comunidad negra a la población mestiza que ha generado lazos estrechos con las comunidades negras
ancestrales. De este modo, en pie de página del Auto de 18 de mayo de 2010 con ponencia del
magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, se aclara que “[s]e entiende que hace parte de las comunidades
afrocolombianas de las cuencas de los ríos Curvaradó y Jiguamiandó, la población mestiza que ha
mantenido por décadas una estrecha relación familiar, cultural y social con la población afrocolombiana,
de tal manera que son reconocidos como parte de las mismas por dichas comunidades y dados los
estrechos vínculos existentes, es imposible hacer una escisión de las mismas sin afectar su autonomía.
Esta situación ya ha sido reconocida en los distintos procesos de titulación colectiva”.
De la definición legal que consagra el artículo 2-5 de la Ley 70/93, se des-

prende que las comunidades negras cumplen con esta doble condición, y
por ende se ubican bajo el supuesto normativo del Convenio mencionado.
Esta definición, así como el establecimiento de un régimen especial de
protección de la cultura e identidad de tales comunidades, constituyen tan
sólo el reconocimiento jurídico de un proceso social que ha cobrado fuerza
en años recientes, y que es ampliamente observable en varias regiones del
país, a saber, la consolidación de un grupo poblacional que se autodenomina
“negro”, a partir de distintos tipos de organizaciones locales que, partiendo
de la base de unas condiciones compartidas de existencia y de una creciente
identidad colectiva, han resuelto darse a la tarea de promover mancomuna-
damente la defensa de sus intereses, históricamente desconocidos, cuando
no vulnerados frontalmente, por la sociedad mayoritaria (…).
Debe anotarse, eso sí, que el reconocimiento de derechos especiales a las

comunidades negras no se hace en función de su “raza”, puesto que ello
implicaría presuponer que, en un país con un grado tan alto de mestizaje
como lo es Colombia, existen aún “razas puras”, lo cual es a todas luces
inaceptable, y llevaría a efectuar futuras distinciones (odiosas) entre quiénes
se deben considerar de “raza negra” y quiénes no, para efectos de acceder
a los beneficios que otorga esta ley; con ello, se retrotraería al Estado co-
lombiano a la época de las grandes clasificaciones coloniales basadas en los
distintos grados de mezcla de sangres, que sustentaban un verdadero sistema
de castas excluyentes, algo frontalmente incompatible con una democracia
constitucional. Lo que es más, no sólo es un hecho reconocido que la cate-
goría “raza” ha sido fundamentalmente revaluada por las ciencias sociales,
sino que una clasificación semejante de los ciudadanos colombianos no
podría ser objeto de una circunscripción electoral como la que se examina,
ya que el artículo 176 de la Carta sólo hace referencia a grupos étnicos, y
no a grupos “raciales”. Por ese motivo, debe quedar claro que los derechos
colectivos de las comunidades negras en Colombia son una función de su
status en tanto grupo étnico, portador de una identidad propia que es digna
de ser protegida y realzada, y no del color de la piel de sus integrantes.
Por último, es conveniente puntualizar que, para los efectos del proyecto
bajo revisión, el término “comunidades negras”, como lo indica el artículo
1 de la Ley 70 de 1.993 en consonancia con el artículo Transitorio 55 de la
Constitución, se refiere tanto a aquellas que habitan en la Cuenca del Pacífico
colombiano, como a las que estén ubicadas en otros puntos del territorio
nacional y cumplan con los dos elementos reseñados (…)82.
82
Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en la Sentencia
C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el reconocimiento de las comunidades
El máximo tribunal de la justicia constitucional ha dispuesto también que cuando exista

duda acerca de la existencia de una comunidad étnica en la zona de influencia de un
proyecto de desarrollo, se debe realizar una preconsulta con los pueblos posiblemente
afectados para definir si en efecto hay o no comunidades afectadas83.
5.2. Línea jurisprudencial en materia de consulta previa

de medidas legislativas
Como arriba se señaló, es preciso resaltar que la jurisprudencia sobre el derecho a la
consulta previa de medidas legislativas ha evolucionado hacia parámetros más rigurosos.
En efecto, de negar la posibilidad de control constitucional de las leyes, con funda-
mento en la omisión de la misma84, y realizar un control tímido y laxo de algunas de
las normas demandadas85, la Corte pasó al reconocimiento amplio de este mecanismo
en el año 2008, a través de la Sentencia C-030 de 200886, cuando declaró la inconstitu-
cionalidad de la Ley general forestal porque se pretermitió surtir este procedimiento
con las comunidades indígenas y afrodescendientes. Desde entonces, el control de
constitucionalidad por la eventual omisión de la consulta previa ha sido extendido a
diferentes tipos de normas tales como leyes estatutarias, actos legislativos y tratados
internacionales. En consecuencia, las pautas que a continuación se analizan recogen la
doctrina vigente sobre la consulta de este tipo de medidas.
5.2.1. Medidas legislativas objeto de consulta previa
Para dilucidar el tipo de medidas legislativas que son objeto de consulta previa, y con
fundamento en el Convenio 169 de la OIT, cuyo artículo sexto establece que deberán
ser objeto de consulta previa las medidas legislativas o administrativas que sean suscep-
tibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales87, la Corte se detiene a
estudiar lo que debe entenderse por afectación directa.
Según el alto tribunal, de las disposiciones internacionales y constitucionales puede

deducirse que no toda ley que tenga algún efecto sobre las comunidades indígenas deba
ser objeto de consulta previa, puesto que ello supondría que un segmento importante
negras como pueblos tribales titulares del derecho a la consulta previa, véase también la Sentencia
T-955 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

83
Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-880 de 2006, M.P. Álvaro
Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

84
Véase, Corte Constitucional, Sentencia C-169 de 2001, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

85
Véase, Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería y Sentencia C-620
de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

86
M.P. Rodrigo Escobar Gil.

87
Véase a propósito, el primer capítulo de este escrito.
de la legislación sea sometida a este proceso. Es claro que la mayoría de las leyes están
dirigidas a toda la población y tienen algún tipo de repercusión en la población indígena
y afrodescendiente, como la ley general de educación, el sistema de seguridad social,
el código penal, entre otros cuerpos normativos, que de ser sometidos al proceso de
consulta previa, desbordarían el contenido del Convenio 169. En ese sentido, la Corte
determina que la consulta previa se aplica a toda medida legislativa y administrativa
que afecte directa y específicamente a los pueblos indígenas y a las comunidades afro-
descendientes. Una medida los afecta de manera directa cuando altera el estatus de la
persona o la comunidad, es decir, cuando le impone restricciones o gravámenes o le
confiere beneficios.
En palabras de la Corte,
[e]n principio, las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan

una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la
instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay una afectación
directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios.
Cabría, entonces, señalar que procede la consulta, cuando la ley contenga

disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los des-
tinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,
aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta.
Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas
medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas
en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de
manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge
no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca
una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también
del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del
Convenio. No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría
decir que en su artículo 6º se establece un deber general de consulta de to-
das las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de
ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que
no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio. De este modo, si
bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la pro-
moción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas
las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede
perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades
de participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios

Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así, aunque cabe
señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación
y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas
esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los intere-
sados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio
es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la
aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales88.
Las siguientes situaciones han sido consideradas por el alto tribunal como formas de
afectación directa:
(i) Cuando la norma en cuestión se refiere a las comunidades afrocolombianas y a los

pueblos indígenas en su calidad de tales y no se ha previsto de manera uniforme
para todos los ciudadanos89. Por ejemplo, las regulaciones sobre aspectos espe-
cíficos relativos a los derechos especiales de las comunidades indígenas como el
derecho a una educación diferenciada90 o el derecho a la salud de estos pueblos.
(ii) “Cuando la norma tiene como objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas;
o cuando la regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos
que tiene en el resto de la población”91.
(iii) En el evento que una ley regule de manera integral un asunto sobre el cual tienen
intereses específicos las comunidades indígenas y tribales porque se relacionan
con su identidad como pueblos y de la cual no es posible excluirlas, porque el
marco general impuesto termina afectándolas. Este fue el criterio que empleó la
alta corporación para declarar la inconstitucionalidad de la regulación expedida
por el Congreso en materia minera92, forestal93 y de desarrollo rural94. En términos
del alto tribunal,
Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos
que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica
de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida
legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y
88
Ibídem.
89
Ibídem.
90
91
Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
92
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
93
94
tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razo-
nable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada95.
En conclusión, el alto tribunal ha resumido sus criterios para identificar una medida
legislativa que debe ser objeto de consulta en los siguientes tres puntos:
(i) cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa
disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que
cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con
la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de
esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos
que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas;
y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades
tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un
déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión
legislativa relativa que las discrimine96.
En la evaluación de los asuntos que son objeto de control, “en cada caso concreto sería
necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar
una medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las co-

95
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En el proceso de
edición y publicación de la presente obra, la Corte Constitucional anunció la decisión adoptada en
la Sentencia C-317 de 2012, M.P. María Victoria Calle, sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 5
de 2011 “por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360
y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y
compensaciones”. Según el comunicado de prensa, es posible señalar que al estudiar la necesidad
de agotar la consulta previa, el alto tribunal precisó su doctrina sobre control constitucional de actos
legislativos, al distinguir entre la regulación constitucional del régimen de regalías y su regulación
integral. A partir de esta diferenciación, la Corte consideró que si bien el acto legislativo expedido se
ocupa de una materia que se vincula directa e inescindiblemente con el significado que le atribuyen los
pueblos indígenas y tribales a los recursos naturales, y la política en la materia debe tener un enfoque
diferencial étnico, ello no conlleva una afectación directa, específica y particular para las comunidades
étnicas, pues las normas del acto reformatorio tienen un grado de generalidad tal que no constituyen
un régimen integral, por lo que requerirán de un desarrollo legal en el que se precisarán los detalles
de la regulación integral de regalías, la cual sí deberá ser objeto de consulta previa. Adicionalmente, de
acuerdo con el citado comunicado, en el fallo se establece que esta misma ley no podrá ser regresiva
respecto de los niveles de protección con los que ya cuentan las comunidades étnicas bajo la legislación
anterior; que en la asignación de los recursos de los fondos de compensación deberán tenerse en
cuenta a las comunidades ancestrales; y que las mismas dispondrán de una participación directa en
los recursos provenientes de dichos fondos. Es de destacar que los magistrados Nilson Pinilla Pinilla
y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se apartaron de la decisión de exequibilidad porque estimaron que las
disposiciones contenidas en el acto legislativo si afectan de manera directa a las comunidades étnicas
y no era factible escindir lo normado en el acto legislativo de su posterior regulación legal. Véase,
Corte Constitucional, Comunicado No. 17 de mayo 2 y 3 de 2012.

96
Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva..
munidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posible
afectación de tales comunidades en ámbitos que les son propios”97.
Atinente al tipo de medida legislativa que debe ser consultada, el tribunal constitucio-
nal ha dispuesto que por ley habrá de entenderse cualquier norma jurídica de carácter
general y abstracto susceptible de afectar directamente a los pueblos en cuestión. En
criterio de la Corte Constitucional,
Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos y como ha sido suficientemente explicado por la jurisprudencia de
esta Corporación, la finalidad que animó la expedición del artículo 6° del
Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservación de la cultura de
las comunidades étnicas, a través de un mecanismo de participación que
se concibe como un derecho de las mismas. Así las cosas, debe concluirse
que la expresión “medidas legislativas” utilizada por el mencionado artículo
6° del Convenio, no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo
en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que cobije
bajo la obligación de consulta de todo tipo de medidas normativas no ad-
ministrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades.
De otra manera, la obligación de consulta se vería recortada y la protección
internacional disminuida con grave afectación del derecho de los pueblos
indígenas y tribales a mantener su identidad cultural. Además, establecido
que el derecho de consulta es protegido por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, la interpretación pro homine es la que debe hacerse
prevalecer; es decir, aquella exégesis de la expresión “medidas legislativas” que
debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de ejercicio
del derecho, pues de conformidad con los dictados de este principio de
interpretación a favor del ser humano, recogido en el artículo 5° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, los tratados internacionales de derechos
humanos no pueden ser invocados para garantizar en menor medida los
derechos en ellos reconocidos. Así las cosas, forzoso es concluir que la
noción de “medidas legislativas” a que alude el artículo 6° del Convenio 169
es un concepto que incluye no solamente las leyes en sentido formal, sino
otras medidas normativas de carácter general, impersonal y abstracto de
carácter no administrativo, entre las cuales se incluye el concepto de Acto
Legislativo a que se refiere la Constitución Política de Colombia98.
Consecuente con este criterio, el alto tribunal ha estudiado la constitucionalidad de los

siguientes tipos de normas:

97

98
Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(i) Actos legislativos. En sentir de la Corte, a las normas de rango superior en la escala
normativa se les debe exigir en mayor medida la consulta a las comunidades diferen-
ciales, pues “la superioridad normativa jerárquica de estas disposiciones, su carácter condicionante
de la validez jurídica de aquellas que las desarrollan y su mayor grado de abstracción y generalidad,
hacen que tengan mayor potencialidad de afectar a las comunidades étnicas de todo el país”99.
(ii) Leyes estatutarias100.
(iii) Leyes aprobatorias de tratados internacionales101. En este caso, la Corte ha esti-

mado que cuando se requieran medidas legislativas o administrativas concretas
que los desarrollen y éstas afecten de manera directa a los pueblos indígenas o
comunidades afrodescendientes, cada una de ellas requerirá el agotamiento de la
consulta previa, sin importar si el instrumento internacional es o no susceptible
él mismo de surtir este procedimiento102.
(iv) Leyes. Según la jurisprudencia constitucional, en razón de la materia de la que se

ocupan, son susceptibles de consulta previa las legislaciones que de manera integral
y general desarrollan el régimen forestal103, el desarrollo rural104 y la minería105.
Sobre la ley que aprueba el plan nacional de desarrollo, el tribunal constitucional
precisó que el objeto de la consulta previa son los planes y proyectos incluidos en
el plan de inversiones y que afecten de manera directa a las comunidades indígenas
99
Ibídem. El Acto Legislativo No. 1 de 2009 modificó el artículo 108 de la Constitución, relativo al
reconocimiento de la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos y a la inscripción
de candidatos a elecciones de cargos públicos. Una de las disposiciones de este acto reformatorio se
ocupaba de la facultad conferida a los partidos políticos con personería jurídica de la circunscripción
especial de grupos étnicos para avalar candidatos, con el único requisito de ser afiliado al partido
con una antelación mayor de un año. Esta disposición fue demandada ante la Corte Constitucional
por no haber sido objeto de consulta previa con las comunidades indígenas y étnicas. Vale la pena
indicar que la Corte, en la Sentencia C-317 de 2012, cuyo texto aún no ha sido publicado, marca una
diferencia entre la regulación constitucional de un tema que interesa a las comunidades étnicas pero
que no se ocupa de manera específica de las mismas y la regulación integral de ese tema a través de su
desarrollo legal. En este caso, el acto legislativo no requiere consulta previa, pero la ley sí. Al respecto,
véase nota 95 de este escrito.
100
101
Corte Constitucional, Sentencia C-750 de 2008, tratado de libre comercio con Estados Unidos;
Sentencia C-615 de 2009, tratado sobre población indígena Wayúu; Sentencia C-608 de 2010, acuerdo
de libre comercio con Canadá; Sentencia C-915 de 2010, acuerdo sobre medio ambiente con Canadá;
Sentencia C-941 de 2010, acuerdo de libre comercio con los Estados de la Asociación Europea de Libre
Comercio; Sentencia C-027 de 2011, convenio de cooperación técnica con Guatemala; y Sentencia
C-187 de 2011, acuerdo de derechos humanos con Canadá.
102
Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;
C-608 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto; y C-941 de 2010.
103
104
105
y afrodescendientes, pues dentro de esta norma es posible diferenciar aquellos

proyectos que no afectan a los grupos étnicos de aquellos que sí lo hacen106.
En concepto del máximo tribunal de la justicia constitucional, el gobierno tiene el de-

ber de “identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen
aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por ende,
su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de
la Nación colombiana”107. Una de las guías con las que cuenta el gobierno para identificar
si las medidas deben ser sujetas a consulta previa es su relación con las materias objeto
de regulación en el Convenio 169108.
5.2.2. Características y pautas de los procesos consultivos de medidas legislativas
Para el agotamiento de la consulta previa se requiere que ella cumpla con unos pará-
metros específicos que pueden ser considerados como el contenido de este derecho y
que la Corte Constitucional ha desarrollado de manera detallada así:
(i) La consulta es un derecho fundamental.
Como tal, “es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las
prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de
sobrevivencia como comunidades diferenciadas”.
(ii) Prevalencia del principio de buena fe.
Lo que implica que la consulta “para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento cons-
titucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese
106
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Por esta razón, la
alta corporación declaró la inconstitucionalidad parcial de la norma.
107
108
Resulta útil indicar sobre este tema que en la Sentencia C-331 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,
no publicada aún para la época de edición y publicación del presente documento, la Corte estudió
la constitucionalidad de los artículos 106 y 276 de la Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el
Plan nacional de desarrollo 2010-2014. El primero de estos artículos prohíbe el empleo de equipos
mecánicos para la explotación minera en territorios que no cuenten con título minero. Dicha norma
fue declarada exequible en razón a que no requería consulta previa, pues se trata de una disposición
de carácter general cuyo propósito es evitar una práctica ilegal que produce daños ambientales y está
destinada a restringir prácticas industriales que no son propias de las comunidades étnicas, de manera
que tal prohibición no las afecta directa y específicamente. Por el contrario, en el mencionado fallo la
Corte declaró inexequibles las previsiones del artículo 276, derogatorias de normas que reconocen
el barequeo con herramientas no mecanizadas como actividad legal propia de los grupos indígenas y
comunidades negras, dado que su contenido no fue objeto de consulta previa con estas comunidades.
Véase, Corte Constitucional, Comunicado No. 18 de mayo 9 de 2012.
contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto”109.

En consecuencia, el procedimiento en su diseño y disposición debe garantizar la
posibilidad de incidir de manera efectiva en el contenido de la medida por adoptar.
Con ello se advierte que la consulta previa no es un mero trámite, sino que constituye
un “proceso sustantivo de raigambre constitucional”110, que tiene por finalidad proveer a las
comunidades afectadas de “información completa y significativa” sobre las medidas que se
busca implementar y de obtener un entendimiento con estas comunidades a través de
la discusión de la propuesta y la puesta en consideración de alternativas de su propia
iniciativa. En estos procesos las comunidades pueden solicitar el acompañamiento de
la Defensoría del Pueblo o de la Procuraduría General de la Nación.
(iii) “Inadmisibilidad de posturas adversariales o de confrontación durante

los procesos de consulta previa”.
Por tratarse de un mecanismo de garantía de los derechos de las comunidades étnicas,

la consulta previa no puede constituirse en una instancia de confrontación entre las
autoridades gubernamentales y los grupos étnicos. El proceso debe servir para que las
comunidades participen de manera efectiva y con conocimiento de causa en la defini-
ción de las medidas legislativas relacionadas con sus intereses que permita propiciar la
concertación sobre el proyecto o la política111.
(iv) El derecho a la consulta previa no se satisface con meros trámites administrativos,

ni con esfuerzos extemporáneos, ni con personas no representativas de estas
comunidades.
La consulta previa no constituye un mero trámite administrativo, sino un mecanismo

de carácter fundamental para proteger los derechos de subsistencia de las comunida-
des112. En esta medida, no se entiende agotado con actuaciones gubernamentales de
mero procedimiento o exclusiva información, sin que exista un verdadero espacio de
participación. En sentir del alto tribunal, no pueden considerarse consulta previa los
debates parlamentarios en los que participan representantes elegidos por las comu-
nidades étnicas, ni las instancias preparatorias de proyectos de ley como el Consejo
nacional de planeación113.
109
110
111
Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-366 de 2011, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
112
Corte Constitucional, Sentencia C-461de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
113
Ibídem.
• La extemporaneidad de la consulta.
Esta noción se refiere a los intentos de consultar medidas cuando la oportunidad apro-
piada para ello ha precluido. En materia de medidas legislativas la misma se presenta
“cuando esta se intenta una vez se ha iniciado el trámite de debate y aprobación en el Congreso. Ello
debido a que, en razón de los principios particulares del procedimiento legislativo colombiano, en especial
la unidad de materia, la identidad flexible y la consecutividad, la participación de las comunidades
diferenciadas resultaría reducida en gran medida en cuanto a los materias en que pudiera incidir”114.
La necesidad de que la consulta previa de normas se agote antes del inicio del trámite
legislativo obedece a que de otra manera no sería posible incluir los acuerdos a los
que se llegare con los grupos étnicos, sin vulnerar los principios de unidad de materia,
consecutividad e identidad flexible, que rigen la actividad legislativa. Tal como lo explica
el tribunal constitucional,
Llevados estos argumentos al caso de la consulta previa, se concluye que la
obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del
proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e
incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y afro-
descendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles
de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario participativo está
diseñado para que se logre una concertación entre las comunidades y las
instancias gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas
de aquéllas deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y
adiciones al proyecto de medidas legislativas propuestas por el Gobierno;
y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación, que la
misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley.
El cumplimiento de la segunda de las condiciones mencionadas, está su-

peditado a que la modificación fruto de la consulta previa se surta en una
oportunidad compatible con la satisfacción de los principios de unidad de
materia, identidad flexible y consecutividad. Esto implica que el proceso
consultivo deberá llevarse a cabo antes de radicar el proyecto de ley ante
el Congreso, puesto que luego de presentada la iniciativa, la posibilidad de
modificar su texto estaría restringida a la preservación de la unidad temática
de la misma, so pena de incurrir en un vicio de procedimiento que afecta-
ría su constitucionalidad en sentido formal. En tal sentido, si la consulta
previa es propiciada por las autoridades gubernamentales cuando ya se ha
iniciado el proceso de formación de la ley, las modificaciones a la iniciativa
que surjan de la consulta previa desconocerían los principios mencionados
(subrayado fuera de texto)115.
114
115
De otra parte, es preciso mencionar que la Corte ha reconocido la posibilidad de que

una entidad gubernamental redacte autónomamente un proyecto de medida legislativa,
no obstante, debe “brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto
en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo
el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación,
si es preciso”116.
Respecto a los tratados internacionales, la alta corporación ha indicado el mismo

principio, es decir, la consulta debe surtirse antes de su presentación al Congreso. No
obstante, dado que se trata de un acto jurídico complejo, que incluye las fases de ne-
gociación, suscripción y aprobación, las oportunidades de la consulta pueden variar,
así como sus efectos:
Siendo ello así, la eficacia de la consulta a las comunidades indígenas depen-

derá de si ésta tiene lugar antes de que el Jefe de Estado someta el tratado
internacional a la aprobación congresional, pudiendo por tanto realizarse
o bien durante la negociación, mediante la creación por ejemplo de mesas
de trabajo, o ya cuando se cuente con un texto aprobado por las Partes, es
decir, luego de la firma del tratado. Si se realiza durante la negociación, las
comunidades indígenas podrán aportar insumos a la discusión del articulado
del instrumento internacional o manifestar sus preocupaciones frente a de-
terminados temas que los afectan (vgr. territorio, conocimientos ancestrales,
biodiversidad, recursos naturales, etc); o igualmente ser consultadas una vez
se cuente con un texto aprobado, discusión que, dado el caso, podría llevar
a la necesidad de renegociar el tratado117.
Es importante igualmente tener en cuenta la diferencia que existe entre un tratado

internacional bilateral y uno multilateral ya que esto puede determinar la forma en la
que se realiza la consulta con las comunidades étnicas. Por lo tanto, en el caso de la
negociación de los tratados bilaterales que se realizan en varias rondas, los pueblos
concernidos podrán ser consultados cuando se aborden los temas que los afecten de
manera directa. En la eventualidad de que los tratados sean multilaterales, podrán ser
consultados “al momento de construir la posición negociadora ante el respectivo foro internacional,
con el propósito de que las minorías aporten valiosos elementos de juicio al respecto y como expresión
del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes
dentro de su territorio”118. Con todo, la consulta debe realizarse antes de la presentación
que el gobierno haga del acuerdo al congreso.
116
Corte Constitucional, Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
117
Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
118
Ibídem.
Acerca de la oportunidad de la consulta, el alto tribunal expresó que el gobierno tiene la

obligación de promoverla, cuando el proyecto sea de su iniciativa, y en los otros casos,
es decir, cuando el proyecto ha sido presentado por alguna otra persona o institución
con iniciativa legislativa, debe acudir a las instancias de representación de los grupos
indígenas dispuestas por la ley, o a otras que considere convenientes, para definir cuáles
son los mecanismos de consulta adecuados119.
• Los representantes idóneos.
Las consultas habrán de hacerse con la participación de voceros representativos de las

comunidades, conforme a instancias diferenciadas o a escenarios de representación
global120. Es decir, el alto tribunal aclara que la representatividad depende del grado en
el que una medida legislativa afecta a una comunidad particular o a toda la población
indígena en general, para lo cual deberán hacerse procesos de consulta diversos cuando
no se encuentre una instancia representativa global121. La representación legítima implica
asimismo que los representantes de los grupos étnicos sean debidamente delegados
de acuerdo a sus propios procedimientos de selección122.
Por parte del gobierno, deberán intervenir autoridades públicas con capacidad de dis-
cusión y competencia para decidir123.
(v) Proceso preconsultivo.
La consulta debe ir precedida de un acuerdo previo en el que se defina, conjuntamente

con las comunidades, las bases del proceso consultivo, a efectos de garantizar que la
misma se haga de conformidad con las particularidades de los pueblos concernidos.
En palabras de la Corte,
La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,

habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada co-
munidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo
específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en
ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y
las especificidades culturales de la comunidad: “el proceso consultivo que las
autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que afecte sus
119
120
Ibídem.
121
Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil; y C-608 de 2010, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
122
123
Ibídem.
intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se efectuará el proceso
consultivo”. Ello, en la medida en que la flexibilidad establecida en el Convenio
169 de la OIT, y la diversidad propia de estos procesos, así lo exige: “los
procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistinta-
mente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169
de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y del artículo 7° de la Carta, los
procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos
indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren
desarrollado”124.
(vi) Reconocimiento del valor especial que para las comunidades tiene el territorio.
Los procesos de consulta, conforme dispone el artículo 13 del Convenio

de la OIT, deben realizarse sobre la base del reconocimiento del especial
valor que para las comunidades tradicionales tiene el territorio y los recur-
sos naturales ubicados en ellos. Así, la determinación de la gravedad de la
afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según
el significado para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los
bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que
el análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características
específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido
material de dichas políticas125.
(vii) “Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego,

y de someter los derechos e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas
limitaciones constitucionalmente legítimas”126.
El proceso de consulta previa tiene como objetivo principal lograr un acuerdo con las
comunidades étnicas afectadas. Para ello, es necesario que los pueblos afectados tengan
conocimiento de los distintos aspectos del proyecto y de sus consecuencias, cuenten
con la oportunidad de analizarlos y estudiarlos a través de las instancias internas, y
estén en condiciones de formular sus intereses y recomendaciones.
En este ejercicio, las autoridades deben evaluar los siguientes aspectos: las propuestas
que las comunidades formulen, la garantía de los derechos fundamentales de los inte-
grantes de las comunidades y de los demás habitantes, la protección del interés de la
diversidad étnica y cultural, y el interés general del Estado colombiano127.
124
125
126
127
(viii) “Preservación de la competencia para adoptar una decisión, no arbitraria y constitucionalmente

regulada, en cabeza de las autoridades públicas si no es posible llegar a un acuerdo” 128.
Si se ha agotado un proceso de consulta con el lleno de las garantías procesales y no

se ha llegado a un acuerdo con el grupo étnico afectado, las autoridades conservan la
competencia para adoptar la decisión final sobre el proyecto, que “debe estar desprovista
de arbitrariedad y de autoritarismo, en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la
finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica
de la comunidad indígena”.
En la decisión deben establecerse “los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad
o de sus miembros”129.
En cualquier caso, la Corte recuerda que la participación, expresada a través
de la consulta previa, es una garantía de orden procedimental encaminada a
respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos
étnicos. Sin embargo, no es el único medio para alcanzar esta finalidad;
de allí que en caso de generarse perjuicios actuales o potenciales para las
comunidades indígenas o afrodescendientes del país como consecuencia
de la realización de proyectos de exploración o explotación de recursos
naturales en sus territorios, sigan abiertas las demás vías provistas por el
ordenamiento jurídico constitucional para la protección de sus derechos
fundamentales colectivos e individuales y el resarcimiento de cualquier
daño causado. Además, y en esto la Sala Plena hace hincapié, la mera rea-
lización de la consulta previa no justifica la violación material posterior de
los derechos fundamentales de los grupos indígenas o afrodescendientes
afectados por un proyecto en concreto130.
5.2.3. Efectos de la omisión de la consulta previa de medidas legislativas o de su

realización sin el lleno de las pautas jurisprudenciales
Como arriba se anotó, la omisión de la consulta de medidas legislativas, cuando tal

procedimiento deba surtirse en razón a que tales medidas afectan de manera directa a
los pueblos diferenciados, trae como consecuencia la declaratoria de inexequibilidad
de la norma en cuestión. Al respecto, la Corte ha hecho algunas precisiones. Así, en
principio, como acaba de expresarse, una medida legislativa que no fue objeto de con-
sulta previa cuando tal procedimiento era obligatorio, debe ser declarada inexequible, a
menos que: (i) se pueda excluir a las comunidades indígenas y tribales del ámbito de su
128
129
Ibídem.
130
Ibídem.
aplicación o se declare una omisión legislativa, de manera que la ley pueda conservarse
en el ordenamiento jurídico, pero con la adopción de medidas adicionales para la pro-
tección específica de los pueblos indígenas y tribales, en cuyo caso la constitucionalidad
será condicionada131; y (ii) luego de la valoración del contenido general de la ley, de sus
contenidos específicos respecto a los pueblos indígenas y de la finalidad de la ley, sea
posible distinguir las normas y las decisiones u omisiones del legislador con respecto
a los derechos de las comunidades diferenciadas de aquellas que tienen un contenido
general, en cuya eventualidad la constitucionalidad será parcial132.
La inexequibilidad completa operará, cuando con la normativa se legisle de manera

general sistemática e integral sobre aspectos que inciden directamente en la identidad
de los pueblos étnicos, como es el caso de la tenencia de la tierra y el régimen legal e
institucional que la rige, el régimen forestal y el régimen minero, por ejemplo, o cuando
toda la disposición afecte directamente a los pueblos étnicos. Sobre el particular, cabe
indicar además que si la norma es inexequible en su totalidad pero legisla sobre valores
importantes para la Constitución como el medio ambiente y las dos hipótesis plantea-
das anteriormente no son viables porque no es posible distinguir entre las normas que
afectan a los grupos étnicos de las que conciernen a la generalidad de las personas, y
porque la exclusión de los pueblos étnicos del ámbito de la ley generaría un déficit de
protección de sus derechos, es posible diferir los efectos del fallo, con el objeto de que
el legislador cuente con un plazo razonable para expedir una nueva reglamentación en la
que se surta el trámite de la consulta previa con pleno cumplimiento de los estándares
desarrollados por la Corte133.
Ahora bien, para la Corte la falta de la consulta previa no constituye propiamente ha-
blando un vicio de procedimiento en el proceso de aprobación de las leyes, sino una
131
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil.
132
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Los efectos de
la inconstitucionalidad sólo operan, en consecuencia, para las disposiciones específicas de la ley
que puedan afectar de forma directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes y para ello,
es suficiente con ordenar la suspensión de la ejecución de tales proyectos hasta tanto se agote la
consulta previa. la Corte aseguró que respecto a la Ley del Plan nacional de desarrollo no opera la
inexequibilidad total en la medida en que “(a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, con
distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar
consulta previa con los grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que conciernen
directa y específicamente a los pueblos indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de
protección”. De modo que, con fundamento en el principio de conservación del derecho, es posible
proteger los derechos afectados con la omisión de la consulta previa, sin declarar la inconstitucionalidad
de todos los artículos de la ley.
133
Esta fue la alternativa por la que optó el alto tribunal en el caso del código minero. Así, difirió su fallo
por dos años, al termino de los cuales si no se ha expedido un estatuto minero en consulta previa con
los pueblos étnicos y con pleno cumplimiento de las pautas jurisprudenciales, la norma saldrá del
ordenamiento jurídico, véase, Corte Constitucional, Sentencia C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
omisión que se proyecta sobre el contenido mismo de la ley. Por lo tanto, el término
de caducidad dispuesto por la Constitución para la acción pública de inconstituciona-
lidad fundamentada en defectos formales no opera cuando una ley es demandada por
haberse obviado la consulta previa. En términos de la Corte,
(…) la omisión de la consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque,

independientemente del sentido y alcance de sus disposiciones, existe una
carencia en las mismas, porque no son portadoras del valor que les confe-
riría el hecho de haber sido consultadas con las comunidades afectadas de
manera previa a su adopción. La situación es compleja, porque la solución
propuesta comporta que, para verificar la omisión frente al deber de consul-
ta, la Corte debe fijar unas reglas procedimentales que definan la actividad
que, en las distintas fases del proceso legislativo, desde la iniciativa misma,
pueda considerarse como la mínima constitucionalmente requerida para
hacer efectivo el derecho de consulta. Esto es, para el examen de un vicio
de inconstitucionalidad que se proyecta sobre el contenido material de una
ley, sería preciso remitirse a la valoración de unas pautas procedimentales
para el trámite legislativo no previstas ni en la Constitución ni en la Ley (…).
Con todo, sobre la base de que, como ocurrió en el proceso que condujo a la
Sentencia C-891 de 2002, los cargos en esta oportunidad se dirigen a poner
de presente una omisión que se habría producido antes de que se iniciara
el trámite legislativo propiamente dicho, y que tal omisión se proyectaría
sobre el contenido mismo de la ley, encuentra la Corte que cabe hacer un
pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, sin que
haya lugar aplicar el término de caducidad predicable en relación con los
cargos por vicios de procedimiento134.
En relación con los actos legislativos cuyo examen de constitucionalidad está restringido
a vicios de forma en su trámite, la Corte aseguró que la omisión de consulta debe ser
considerada como un vicio de carácter procedimental con implicaciones de naturaleza
sustantiva:
Obsérvese cómo con toda claridad la Corte admite que el control de cons-
titucionalidad sobre las medidas legislativas que afectan a las comunidades
étnicas comporta “la verificación de un procedimiento”, el de la consulta
previa, el cual aunque tiene implicaciones de naturaleza sustantiva sobre
las disposiciones legales que a través de él se aprueben, no lo convierte en
un asunto de índole sustancial exclusivamente135.
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008, M.P. Roberto Escobar Gil.

134
Corte Constitucional, Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
135

de proyectos de desarrollo
En lo relativo a la consulta previa en materia de proyectos de desarrollo, se observa
igualmente una evolución de los pronunciamientos de la Corte hacia estándares más
rigurosos y garantistas. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional puede ser es-
tructurada en tres etapas. La primera se define por el reconocimiento del mecanismo
como derecho fundamental y su consecuente protección en el ámbito de la acción
de tutela136. En la segunda se consolida su ámbito de aplicación, con la definición de
parámetros más exigentes para surtir el mecanismo137. Finalmente, la tercera etapa se
caracteriza por incorporar el consentimiento libre e informado de las comunidades di-
ferenciadas como requisito vinculante en los casos de mayor impacto sobre el territorio
y sus habitantes y como fin que debe perseguirse en todas las demás circunstancias138.
Como podrá remarcarse, esta última fase coincide con el giro dado por la Corte en
materia de medidas legislativas, a partir de 2008 con la Sentencia C-030 arriba estudia-
da y mediante la cual se declaró inexequible la Ley general forestal. Desde entonces y,
en particular, luego de la Sentencia C-461 de 2008, por medio de la que se declaró la
constitucionalidad condicionada de la ley aprobatoria del Plan nacional de desarrollo,
las pautas generales construidas por el alto tribunal para los procesos consultivos son
las mismas, aunque con énfasis diferentes, como se verá a continuación.
De la misma manera que para el caso de la consulta previa de medidas legislativas, en

las páginas siguientes se estudiarán los parámetros jurisprudenciales vigentes en relación
con los procesos consultivos de proyectos, planes o programas. Como ya se anotó,
dado que ciertos estándares son comunes, cuando ello sea así, se remitirá al lector a lo
ya expresado en el capítulo precedente sobre el particular.
5.3.1. Planes, proyectos o programas objeto de consulta previa
Considerando que el artículo 330 constitucional dispone que la explotación de los re-
cursos naturales en los territorios indígenas se debe hacer sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que para la adopción de
las decisiones sobre dicha explotación, el gobierno debe propiciar la participación de
los representantes de las comunidades afectadas, la discusión de la Corte se orienta a
136
Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652 de 1998, M.P.
Carlos Gaviria Díaz; y C-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
137
Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-955 de 2003, M.P. Álvaro
Tafur Galvis; y T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
138
Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-769 de 2009, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-745 de 2010, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; y T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
determinar si únicamente aquellos proyectos que conciernen la explotación de recursos

naturales en los territorios colectivos son susceptibles de consulta previa. En criterio
del alto tribunal, no es posible aducir que la obligación estatal de consulta previa sólo es
viable en las medidas adoptadas relacionadas con la explotación de los recursos natura-
les, tal como lo señala el artículo mencionado, porque en consideración a la diversidad
étnica y cultural debe entenderse tal norma desde la cosmovisión espiritual indígena
que no distingue el territorio del espacio de su mundo y de su vida. Por el contrario,
el referido texto constitucional es un desarrollo de la consulta previa contenida en el
Convenio 169 de la OIT, que se extiende a todos los derechos y garantías que el orde-
namiento constitucional le reconoció a los pueblos indígenas y afrocolombianos, en
la medida en que sólo en una comunicación en la que puedan exponer sus propuestas
se concreta el carácter pluriétnico y multicultural del Estado139.
Por lo tanto, son susceptibles de consulta previa todas aquellas determinaciones que
afecten directamente a las comunidades y pueblos diferenciados y a sus territorios,
en los mismos términos señalados en el capítulo precedente sobre el alcance de la
noción de afectación directa140. No obstante, sobre dicha temática vale la pena citar
textualmente estas palabras de la alta corporación que ayudan a precisar la noción en
relación con los proyectos de desarrollo, “[a]sí pues, la idea de afectación directa se relaciona
con la intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las
comunidades como propias”141.
En especial, las comunidades indígenas y afrocolombianas deben ser consultadas sobre

las medidas que les conciernen de manera directa, si se trata de la explotación de los
recursos naturales en sus territorios, concepto este último, que se extiende a todas las
tierras “ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales,
económicas, religiosas y espirituales”142.
La Corte define así cuatro diferentes tipos de decisiones que deben ser consultadas
previamente, sin que esto pueda considerarse como una enumeración taxativa: a)
decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias ambien-
tales, contratos de concesión y concesiones mineras; b) presupuestos y proyectos de
inversión financiados con recursos del presupuesto nacional; c) decisiones sobre la
prestación del servicio de educación que afecta directamente a las comunidades; y d)
medidas legislativas143.
139
140
Véase acápite 5.2.1. de este escrito.
141
Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto
142
143
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
De acuerdo con la jurisprudencia analizada, dentro del conjunto de medidas adminis-

trativas objeto de procesos consultivos se encuentran las siguientes:
• Las certificaciones sobre la existencia de grupos étnicos, cuando exista duda sobre
su presencia en la zona de influencia del proyecto144.
• Las decisiones sobre “la prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya
se presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte
de los terrenos de los actuales resguardos [léase territorios ancestrales], participación
en los beneficios de la explotación de los recursos naturales”145.
• Las licencias y permisos con fines de exploración y explotación de los recursos
naturales de cualquier tipo, renovables o no renovables146 y construcción de in-
fraestructura vial147, eléctrica148 o portuaria149.
• Los estudios y planes de impacto ambiental y arqueológico150.
• La delimitación de zonas mineras dentro de los territorios indígenas151.
• Los programas de fumigación de cultivos ilícitos en territorios ancestrales y la
delimitación de dicho territorio para efectos de tales programas152.
• La reglamentación sobre el manejo de los bosques de los territorios colectivos de
las comunidades afrodescendientes153.
• Las relacionadas con la definición de las instituciones públicas en donde se imparte
educación especial para comunidades étnicas y la designación de sus docentes154.
5.3.2. Características y pautas de los procesos consultivos de planes, proyectos

o programas
En general, las pautas que deben seguirse en la consulta de proyectos son las mismas
que se estudiaron para el caso de las medidas legislativas, de manera que solo se ana-
144
Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-880 de 2006, M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
145
Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-880 de 2006, M.P. Álvaro
Tafur Galvis; T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-1045A de 2010, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
146
Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-880 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis; T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla
Pinilla; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt
Chalbjub.
147
Corte Constitucional, Sentencia T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
148
Corte Constitucional, Sentencia T-652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
149
Corte Constitucional, Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
150
Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-129 de 2011, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
151
Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
152
153
154
Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-116 de 2011, Humberto
Antonio Sierra Porto; y T-379 de 2011, Humberto Antonio Sierra Porto. Tema que se desarrollará en el
próximo capítulo.
lizarán aquellos aspectos particulares y especiales al tipo de decisiones en comento,

para lo cual se seguirá la sistematización que hizo la Corte en su reciente fallo T-129
del año 2011155, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a la libre
determinación, a la participación a través de la consulta previa, a la integridad y a la
supervivencia de la comunidad indígena Achagua del resguardo Turpial-La Victoria del
municipio de Puerto López, Meta, por la construcción de un oleoducto cuyo trazado
pasa por el territorio ancestral de la comunidad y afecta áreas de especial valor religioso
y ecológico, sin que se hubiera realizado algún tipo de consulta. Valga recordar que
estos parámetros determinan el alcance y el contenido de este derecho fundamental.
(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental.
En consecuencia, los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán

conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como en su implementación.
(ii) “No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.
Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias”.
En esta medida, “[l]a consulta debe ser pensada como un procedimiento previsto para el equilibrio
de la visión característica de una comunidad minoritaria desde el punto de vista étnico en contraste
con la que la comunidad dominante tiene como suya”156.
Lo anterior implica establecer un escenario estructurado de diálogo, efectivo y condu-

cente, orientado por el mutuo respeto, con el objetivo de obtener el consentimiento
de las comunidades. En este diálogo, los grupos étnicos deben tener la posibilidad de
presentar sus inquietudes sobre el proyecto o decisión, manifestar sus propios intereses
y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo157. El procedimiento diseñado para llevar
a cabo la consulta debe garantizar la posibilidad de que los grupos étnicos puedan
incidir en la decisión por adoptar158. En todo caso deben formularse alternativas de
acuerdo o consenso.
(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales

de los procesos de consulta previa, sean extemporáneos o con personas
no representativas de los grupos étnicos.
Como ya se expresó en el acápite precedente, no es posible asimilar la consulta previa a

meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. En conse-
cuencia, no se puede considerar consulta previa el ejercicio del derecho de defensa ad-
155
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
156
157
158
ministrativa de las comunidades en relación con las medidas adoptadas, ni la notificación

a los pueblos étnicos de dichas medidas, ni los procesos adelantados cuando ya se han
implementado los proyectos, o con personas no representativas de estas comunidades159.
• La oportunidad para la consulta.
El proceso de consulta y, en su caso, el consentimiento libre e informado, deben ser

previos a la expedición del acto administrativo que autoriza la realización del proyec-
to160. Esto quiere decir que la consulta debe realizarse desde la etapa de estudios de
factibilidad o planeación161 y con anterioridad a la expedición de la licencia ambiental
que autoriza el proyecto162.
Por consiguiente, antes de adelantar el proceso de consulta previa, la autoridad compe-

tente habrá de desarrollar un estudio sobre la exploración y explotación de los recursos
naturales en territorios de comunidades étnicas y verificar, de un lado, la posible vul-
neración de los derechos de estos pueblos en su territorio y, de otro lado, el impacto
ambiental que se generará en dichas zonas163.
En términos del alto tribunal,
[s]e debe también explicar, (…) que la consulta debe realizarse antes de
adoptar las medidas o emprender o autorizar el proyecto, donde a su vez los
impactos y medidas también deben identificarse dentro de dicho proceso.
Así, sin la aprobación de los estudios ambientales y la expedición de la

licencia respectiva, por parte de la autoridad técnica competente, no se
podrá iniciar la explotación minera (…)164.
• Los representantes idóneos.
Como se indicó en el capítulo anterior, los procesos de consulta deberán contar con la
participación de autoridades públicas con capacidad de discusión y competencia para
decidir y de las autoridades o los representantes de los grupos étnicos debidamente
delegados de acuerdo a sus propios procedimientos de selección165. En caso de existir
159
Ibídem.
160
161
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
162
Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-1045A de 2010,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
163
Corte Constitucional, sentencias T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
164
Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
165
conflictos de representación, las autoridades deben generar escenarios amplios para

que los distintos sectores afectados puedan participar en el proceso de consulta166.
Adicionalmente, la consulta se extenderá a todas las comunidades étnicas afectadas
con la iniciativa.
(iv) Es preciso establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el

principio de buena fe.
“[E]n las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este
del territorio y sus recursos”167. La buena fe implica igualmente informar de manera clara
y completa a las comunidades sobre el proyecto y, especialmente, acerca del impacto
que el mismo puede llegar a tener sobre el territorio de los grupos étnicos afectados
y sobre los usos, prácticas y costumbres que les confieren identidad168. Por ello, como
ya quedó dicho, la Corte exige que se adelanten estudios de impacto ambiental previos
a la realización de la consulta169. A partir de esta información, los pueblos indígenas
o las comunidades afrodescendientes interesadas estarán en condiciones de evaluar el
proyecto, tomar decisiones y formular alternativas respecto del mismo. La información
además permitirá definir en qué casos se requiere el consentimiento libre e informado.
(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso

de consulta y la búsqueda del consentimiento.
En sentir de la alta corporación, dicho término habrá de adoptarse bajo una estrategia
de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y a sus cos-
tumbres170. “En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante
previo a la ejecución del mismo”171.
Paralelamente, en criterio de la Corte Constitucional, “[e]l proceso de consulta debe res-

petar un límite temporal, porque, a partir de la identificación precisa de los elementos que se
encuentran en juego es menester llegar a una definición, sin que quepa mantener en suspenso,
de manera indefinida, las expectativas de las distintas comunidades”172.
166
Corte Constitucional, Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
167
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Valga en este punto
recordar, conforme se ha expresado a lo largo de este capítulo, que la noción de territorio ancestral
es central en el desarrollo de la jurisprudencia constitucional por el valor que éste tiene para las
comunidades étnicas y su significado para la supervivencia de su integridad como grupos diferenciados.
168
169
Corte Constitucional, sentencias T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-1045A-2010, M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
170
171
Ibídem.
172
(vi) Es necesario definir el procedimiento que se seguirá en cada proceso

de consulta previa.
Dicho procedimiento se diseñará mediante un proceso pre-consultivo y/o post con-

sultivo que deberá realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás
grupos participantes. Es decir, “la participación ha de entenderse no sólo en la etapa previa del
proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo”173. Por ello, es pre-
ciso disponer de una metodología de evaluación periódica del funcionamiento de los
mecanismos de consulta174. Nótese que la Corte prevé entonces que la consulta previa
incluya una fase de seguimiento al cumplimiento de los acuerdos en el desarrollo de
los proyectos, en sus palabras, una postconsulta.
En la preconsulta habrá de definirse, autoridades y pueblos étnicos conjuntamente,

los siguientes temas: a) las condiciones en las que se va a realizar la consulta, lo que
supone la etapa de seguimiento antes mencionada; b) la identificación de la totalidad
de comunidades étnicas posiblemente afectadas con las medidas administrativas y sus
representantes legítimos175; y c) en caso de que no exista certeza, la delimitación del
territorio ancestral que puede verse afectado con el proyecto o decisión176.
Definir en cada caso los términos en los que se va a llevar a cabo la consulta es un
mecanismo destinado a garantizar la diversidad étnica y cultural, pues cada comuni-
dad tiene sus propios procedimientos y mecanismos de decisión conforme a sus usos
y costumbres. Por esta razón, se excluye la implantación de un procedimiento único
para todas las comunidades y es uno de los criterios con base en los cuales, la Corte
Constitucional ha ordenado la inaplicación del Decreto 1320 de 1998177.
(vii) “Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego
y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados
únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas”.
Con el reconocimiento constitucional expreso de la diversidad étnica y del derecho a

la integridad cultural, social, económica de los pueblos diferenciados pueden surgir
tensiones con otros derechos e intereses, especialmente cuando se trata de la explota-
ción de los recursos naturales en sus territorios,
173
174
175
Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-547 de 2010, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
176
En la Sentencia SU-383 de 2003, mediante la cual la Corte se pronunció sobre la necesidad de
consultar con los pueblos indígenas de la Amazonía los programas de erradicación de cultivos ilícitos,
la alta coorporación ordenó una preconsulta para delimitar el territorio afectado y solo depués la
consulta previa propiamente dicha.
177
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace

necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos terri-
torios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración
o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad
étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocu-
pan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen
su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su
subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el
desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos
y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia
del grupo humano indígena178.
La consulta previa es el escenario idóneo para la búsqueda de soluciones a estas ten-

siones, por ello, debe caracterizarse por ser un proceso mancomunado de ponderación
de los intereses en juego, de manera que sólo son constitucionalmente admisibles las
políticas y proyectos que impongan limitaciones razonables y proporcionadas a los
derechos de los pueblos indígenas y de las comunidades afrodescendientes. Este ejer-
cicio de ponderación implica que solo se admiten límites a la autonomía de los grupos
étnicos cuando la medida sea necesaria para salvaguardar un interés de superior jerar-
quía, y se trate de la alternativa menos gravosa para esta autonomía. Las autoridades
deben siempre, en el ejercicio de ponderación, evaluar aspectos como las propuestas
formuladas por las comunidades, los derechos fundamentales de los integrantes de las
comunidades y de los habitantes, la protección de la diversidad étnica y cultural, y el
interés general del Estado colombiano179.
Este espacio debe servir, igualmente, para armonizar las visiones encontradas sobre el
mismo territorio incluso entre comunidades con los mismos derechos:
Dentro del proceso de consulta debe tenerse presente la necesidad de

armonizar visiones encontradas que tienen incidencia sobre el mismo te-
rritorio. Ello implica que la consulta se orienta a armonizar los intereses de
comunidades distintas, cada cual con su ámbito propio de derechos, que no
pueden excluirse mutuamente. Esto es, la garantía de los derechos de unos
no puede conducir a la negación de los derechos de otros. No hay, ni poder
de veto, ni cabe la pretensión de impulsar proyectos que se desentiendan de
la afectación que pueden producir en las comunidades con consideración
especial de su particular cosmovisión.

178
179
En el extremo, pueden existir proyectos o componentes de los mismos

que resulten incompatibles con la supervivencia de las comunidades
indígenas o de sus tradiciones culturales, sin que quepan medidas de
armonización. Pero hay también escenarios en los cuales debe resolverse
un encuentro intercultural, de tal manera que coexistan en el espacio
y el tiempo cosmovisiones distintas, intereses y necesidades distintas.
En tales eventos cabe adoptar las medidas orientadas a garantizar esa
armonización en un escenario participativo 180.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado.
En esta materia es donde más se observa la diferencia entre los fallos relacionados
con la consulta de proyectos de desarrollo y aquellos sobre medidas legislativas, lo cual
puede explicarse porque el alto tribunal hasta la fecha de elaboración de este texto no
se ha pronunciado sobre medidas legislativas, luego del cambio de estándar en este
sentido181. En efecto, aunque en las dos situaciones se admite que no hay un poder
de veto frente a las decisiones de las autoridades, el desarrollo jurisprudencial vigente
tratándose de tales proyectos obliga expresamente a las autoridades a buscar en todos
los casos el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos étnicos como fin
de la consulta, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT, y a la búsque-
da de la alternativa menos lesiva para los derechos de los pueblos diferenciados. En
palabras del alto tribunal,
(…) toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u obra que

intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o étnicos
deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio, sino
que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un
proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento,
previo, libre e informado de las comunidades étnicas implicadas182.
Pero la Corte va más allá y dispone que ese consentimiento será vinculante en los
siguientes casos:
(…) no se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su forma de

vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o proyecto
de explotación y viceversa. En virtud de ello, en casos excepcionales o límite
180
181
Recuerde el lector que tanto la Corte Constitucional como los órganos internacionales de protección
de los derechos humanos aplican en sus pronunciamientos el principio de interpretación pro personae,
por lo que es de esperarse que el alto tribunal colombiano utilice el estándar a esta materia igualmente,
en consonancia con el Convenio 169 de la OIT.
182
los organismos del Estado y de forma residual el juez constitucional, si los

elementos probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consenti-
miento de las comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva,
así deberá ser.
Lo anterior como manifestación de la protección especial que la Constitución

otorga a las minorías étnicas en aquellos proyectos cuya magnitud tiene la
potencialidad de desfigurar o desaparecer sus modos de vida, motivo por el
que la Corte encuentra necesario que la consulta previa y el consentimien-
to informado de las comunidades étnicas en general pueda determinar la
alternativa menos lesiva en aquellos eventos que: (i) impliquen el traslado
o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén
relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos
en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social, cultural
y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la
existencia de la misma, entre otros183.
En consecuencia, los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas podrán dar

la última palabra en estos tres casos, a) traslado o desplazamiento de las comunidades
por el proceso, la obra o la actividad; b) almacenamiento o vertimiento de desechos
tóxicos en las tierras étnicas; y/o c) proyectos que signifiquen un alto impacto social,
cultural y ambiental en una comunidad étnica, que lleve a poner en riesgo su existen-
cia. El lector apreciará que las tres circunstancias coinciden con la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que, por cierto, la Corte Constitucional
aplica en algunos de los fallos del año 2009 en adelante.
Ahora bien, para el alto tribunal constitucional, prevalecerán los derechos de los pueblos
diferenciados, “[e]n todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos
lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales
y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la
protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”184.
Por último, cabe recordar que la decisión final de la autoridad debe estar exenta de
autoritarismo y arbitrariedad y debe siempre respetar los principios de objetividad, ra-
cionalidad y proporcionalidad con los derechos de las comunidades étnicas, así como
adoptar las medidas necesarias para mitigar el impacto de la medida en la diversidad
étnica y cultural del pueblo afectado.
Ibídem.
183
Ibídem.
184
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica.
Como ya se expresó, no pueden expedirse las licencias sin la verificación de la consulta

previa “y de la aprobación de un plan de manejo arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder
dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión”185.
Los estudios de impacto ambiental previos a la aprobación de la licencia deben ser

completos y de fondo y sus resultados difundidos ampliamente en las comunidades
indígenas y afrodescendientes “evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecución de
proyectos de exploración y explotación que afecten la biodiversidad”186. En los mismos habrá de
verificarse “dos aspectos: i) si existe una vulneración de los derechos de los indígenas y afrodescen-
dientes en su territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que se genera en dichas zonas”187. Por
ende, si la cartera responsable de estos informes, es decir, el Ministerio del Ambiente y
Desarrollo Sostenible informa al Ministerio del Interior y de Justicia que no se cumple
algunos de estos dos requisitos, “ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no
podrá iniciar la consulta previa” 188.
Acerca de los planes arqueológicos, para la Corte Constitucional, de acuerdo con el

artículo 13 de la Ley 397 de 1997, el “Estado protege de forma directa el patrimonio arqueológico
de los grupos étnicos permitiendo la conservación de los derechos que ejerzan sobre dichos bienes propios
de su identidad cultural, para lo cual cuentan con apoyo y asistencia del Estado”. En desarrollo
de esta responsabilidad, la Ley 1185 de 2008 establece una medida de protección del
patrimonio arqueológico frente a proyectos de explotación de recursos naturales y de
alto impacto, que se concreta en exigir la elaboración de un plan de manejo arqueológico
para aquellos proyectos que requieren licencia ambiental. Dicho requisito, conforme
expresamente lo señala el artículo séptimo de esta ley, consiste en un plan especial que
deberá aprobar el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, con el cual se
definen las características del sitio y su área de influencia e incorpora los parámetros
de protección y sostenibilidad del patrimonio arqueológico, sin cuya aprobación no
podrá adelantarse la obra. Dado que el artículo 8 de la Constitución impone el deber
de proteger la riqueza natural y cultural de la nación, es necesario que en los casos
que impliquen intervención de los territorios indígenas la protección del patrimonio
arqueológico sea concomitante a la de los recursos naturales. Así,
185
Ibídem.
186
Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este fallo, la Corte
señaló que los estudios de impacto ambiental realizados no se efectuaron sobre todos los territorios
afectados y que aún requieren revisión y ajuste. En consecuencia, ordenó al Ministerio de Ambiente
culminar los estudios científicos integrales sobre el impacto ambiental que el proyecto Mandé Norte
pueda producir y difundir sus resultados en las comunidades étnicas que pudieran ser afectadas.
187
Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
188
Ibídem.
(…) en los eventos que existan proyectos que requieran de la expedición

de la licencia ambiental, será necesario que los interesados presenten para
su aprobación un Plan de Manejo Arqueológico fundamentado en un
Programa de Arqueología Preventiva; sin la aprobación del antedicho Plan
por parte de la autoridad arqueológica competente (el Icanh), no obstante
exista una licencia ambiental, por expreso mandato de una norma legal
que desarrolla el principio de protección del patrimonio y que concreta la
protección expresa que da la Carta a los bienes arqueológicos, no podrá
adelantarse obra alguna189.
(x) “Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación
de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas
de mitigación e indemnización por los daños ocasionados”.
En aplicación del Convenio 169 de la OIT, la Corte exige, en los procesos de consulta
previa de proyectos de desarrollo, que los beneficios del proyecto que se generen por
la ejecución de la obra o la explotación de los recursos naturales sean compartidos
con las comunidades afectadas de manera equitativa190 y que se aseguren medidas para
mitigar los daños e indemnizar a las comunidades191.
Para la alta corporación, “se debe permitir la participación y compartir de forma razonable los
beneficios del proyecto con el pueblo o la comunidad étnica que sea directamente afectada”192, pues se
le priva del uso y disfrute regular del territorio.
Respecto al derecho de las comunidades étnicas a explotar los recursos yacentes en

sus territorios ancestrales y, en consecuencia, a su derecho a compartir los beneficios
de tal explotación cuando no son ellas directamente quienes lo hacen, cabe en este
punto traer a colación que el alto tribunal, conforme lo prescriben las disposiciones
legales, ha señalado que debe dársele prelación a las comunidades étnicas afectadas
en la explotación minera en sus territorios. Por lo tanto, la expedición de licencia de
explotación minera sobre un territorio colectivo, sin agotar el procedimiento de con-
sulta y sin concederle el beneficio de prelación a las comunidades étnicas afectadas,
constituye una vulneración a sus derechos fundamentales193.
189
190
Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-652 de 1998, M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
191
Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-693 de 2011, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
192
193
Corte Constitucional, Sentencia T-1045A de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
(xi) “Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta
y búsqueda del consentimiento”.
Incluso es altamente conveniente que los pueblos diferenciados tengan “la posibilidad
de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y
proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”194.
Finalmente, respecto a las consecuencias de la consulta previa realizada con pleno

cumplimiento de los estándares mencionados, para la alta corporación,
Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores señalados anteriormente,

se espera que el proceso de consulta previa y participación de los grupos
étnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de
casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos.
No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y
buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura
de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación
u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares. Cir-
cunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los
concesionarios conforme a la normativa interna e internacional195.
5.3.3. Efectos de la omisión de la consulta previa de planes, proyectos o programas

o de su realización sin el lleno de las pautas jurisprudenciales
Conforme arriba se afirmó, si no se efectúa la consulta previa cuando el proyecto afecta

directamente a los grupos étnicos, o no se realiza de conformidad con las pautas ana-
lizadas, los pueblos concernidos pueden buscar el amparo de su derecho a la consulta
previa, por vía de la acción de tutela, y así lograr la protección de sus demás derechos
como grupos diferenciados. A lo largo de este acápite se ha estudiado justamente cómo
la Corte Constitucional ha amparado tal derecho.
A propósito de esta acción, el alto tribunal ha establecido lo siguiente:
(i) Procede la acción de tutela, como mecanismo para evitar un perjuicio irreme-
diable, cuando se ha interpuesto de manera simultánea una acción contencioso
administrativa contra el acto administrativo que concede la licencia ambiental
para la ejecución del proyecto, “porque la una y la otra operan en planos normativos,
194
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. A partir de este fallo,
la Corte estima obligatoria la presencia del Ministerio Público. Véase, también, la Sentencia T-693 de
2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
195
fácticos, axiológicos y teleológicos diferentes”. La acción de tutela protege los derechos

fundamentales en forma oportuna incluso con anterioridad al proceso contencioso
administrativo, pues el juez constitucional puede adoptar las medidas provisorias
que garanticen estos derechos cuando se vean comprometidos y se pretenda evitar
perjuicios irremediables196.
(ii) En relación con la procedencia de la acción de tutela y de la acción popular para

la protección de los derechos colectivos de las comunidades étnicas, para la alta
corporación, siendo la consulta previa un derecho fundamental con el cual se
preserva la integridad étnica, social cultural y económica de estas comunidades y
se asegura su existencia como grupo social, la tutela es el mecanismo procedente
para ampararlo, pues no existe otro alternativo en el ordenamiento jurídico197.
(iii) Para la Corte, “la acción de tutela resulta improcedente cuando se interpone de manera
extemporánea, esto es, después de haber pasado un lapso razonable desde la ocurrencia de los
hechos que dan lugar a la solicitud de protección, siempre que no medien razones que, frente a
las circunstancias del caso concreto, constituyan explicación sustentada de tal demora”198.
Referente a las consecuencias de la acción tutela cuando ella prospera, según la jurispru-
dencia constitucional, el amparo de los derechos conculcados acarrea la suspensión de
los proyectos, las licencias o las decisiones, hasta que se surta debidamente el proceso
consultivo requerido; y el no inicio de las obras o el no otorgamiento de las licencias,
hasta que se celebre la consulta previa con el lleno de los requisitos legales.
La indemnización de los pueblos afectados procede:
a) Cuando la ejecución del proyecto, cuya consulta se omitió, pone en riesgo el acceso de
la comunidad étnica a su dieta alimenticia básica. En caso de ser irreversible el daño, la
reparación debe permitirles la supervivencia física hasta tanto logren adaptarse a la nueva
configuración del territorio, y la participación en los beneficios por la explotación de los
recursos naturales199.
196
197
Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
198
Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En este caso, la Corte denegó
la tutela presentada por los cabildos gobernadores de los pueblos Kogi, Wiwa, Kankuamo y Arhuaco
de la Sierra Nevada de Santa Marta contra la licencia ambiental otorgada para la construcción del
distrito de riego del río Ranchería. Para el alto tribunal, la acción de tutela se interpuso luego de
transcurridos dos años desde la fecha de expedición del acto administrativo impugnado, de manera
que la mencionada acción incumplió el requisito de inmediatez que la debe caracterizar. El plazo
razonable requerido queda superado para la interposición de la acción, cuando se ha tenido todo el
conocimiento y las facilidades para interponerlo y además ya se ha puesto en marcha el megaproyecto.
199
b) Cuando el daño ha sido realizado porque el proyecto, obra o actividad se realizó a

pesar de no haberse surtido la consulta previa, y su remoción implica un daño ambiental
irreparable, se deben reparar los daños causados a la comunidad, con especial énfasis
en la recuperación de los valores simbólicos que la caracterizan, a través del diseño y
la ejecución de acciones y medidas concertadas que permitan la conservación de sus
prácticas, costumbres y tradiciones económicas y espirituales, mediante un proceso
consultivo200.
En sus pronunciamientos más recientes, la alta corporación ha emitido órdenes de

carácter especial, orientadas a fortalecer los mecanismos de consulta y a proteger a los
pueblos consultados, de la siguiente manera:
a) Al advertir que una de las principales dificultades que se presentan en la garantía

de este derecho obedece a la “marcada desarticulación” en la actuación de las entidades
encargadas de velar por los derechos de las comunidades étnicas, la Corte conmina al
Ministerio del Interior y de Justicia a crear e implementar un mecanismo de informa-
ción y coordinación que articule a las entidades concernidas en su implementación201.
b) Para la Corte, en referencia a proyectos de gran magnitud cuyos impactos sociales y

culturales son difíciles de prever en su inicio, es de vital importancia, cuando menos, la
socialización con la comunidad posiblemente concernida, así como no dejar en manos
exclusivamente de quienes promueven el proyecto la definición del ‘área de influencia’202.
Esta circunstancia la obligó a exhortar a los ministerios concernidos (del Interior y del
Ambiente) a revisar sus protocolos para definir el área de influencia de los proyectos
de desarrollo.
c) En el contexto del conflicto armado que enfrenta el país, el alto tribunal evidencia
la existencia de muchos intereses sobre los recursos mineros en los territorios colec-
tivos, por lo que dispuso una orden especial para la sanción de prácticas violentas en
dichos territorios así,
(…) dada la información allegada a la Corte relacionada con actos violentos

de presión contra miembros de comunidades étnicas por obras y proyectos
que requieren consulta previa, las entidades respectivas deberán establecer,
como medidas de mitigación, estímulos negativos ante la muerte violenta o
desplazamiento de miembros de comunidades étnicas que participen o sean
beneficiarios de los mismos, estableciendo como consecuencia incluso la
paralización del proceso de consulta e imposibilidad de adelantamiento de
200
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt Chalbjub.
201
202
Corte Constitucional, Sentencia T-693 de 2011, M.P. José Ignacio Pretelt Chalbjub. En este caso
concreto, se trata de la construcción de un oleoducto en territorio ancestral.
la obra o proyecto de intervención. Así mismo, se deberán fijar incentivos

positivos relativos a la consecución de buenas prácticas en dichos procesos203.
d) Finalmente, el alto tribunal ha exhortado al Congreso de la República y a la Presiden-

cia de la República para que regulen el derecho a la consulta previa y el consentimiento
libre, previo e informado de los grupos étnicos204.

de otras decisiones administrativas y etnoeducación
Existe un grupo reducido de sentencias cuyo núcleo común radica en que resuelven
impugnaciones contra actos administrativos dictados por autoridades locales. Otro
pequeño conjunto de fallos está relacionado con la consulta previa en materia del
derecho a la etnoeducación. A continuación se analizará la línea jurisprudencial en los
dos eventos.
5.4.1. Consulta previa y decisiones de autoridades locales
En este campo, como en los ya estudiados, se percibe igualmente una evolución de la

jurisprudencia hacia estándares más protectores de los derechos de los grupos étnicos,
en especial del que ocupa este documento. En efecto, en el primero de estos pronuncia-
mientos, la Sentencia T-634 de 1999205, el alto tribunal consideró que la consulta previa
de decisiones relativas a la conformación de un municipio que abarca un territorio
indígena es un derecho de carácter colectivo cuya protección se debe exigir a través
de la acción popular, razón por la cual la acción de tutela resulta improcedente. Como
podrá advertir el lector, esta doctrina constitucional ha sido superada206. En los dos
fallos restantes, la Corte ampara los derechos de los pueblos diferenciados y establece
pautas que resulta importante mencionar.
Así, en el ámbito de las medidas administrativas que deben ser objeto de consulta
previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrocolombianas, en criterio de la
alta corporación, habrán de consultarse:
(i) La decisión de un alcalde municipal en la que reconoce la representación de un ca-

bildo indígena, si se presenta un conflicto interno en la comunidad respecto de quien
debe ocupar esta dignidad. En consecuencia, la autoridad local responsable deberá
203
Ibídem.
204
Ibídem.
205
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
206
Véase el acápite 5.1. en lo relativo a la consulta previa como derecho fundamental y el 5.3.3. sobre los
efectos de la omisión de la tutela de proyectos de desarrollo.
adelantar el proceso de consulta previa con las partes involucradas según los parámetros
jurisprudenciales y con base en los resultados tomar la decisión que lleve a reconocer
al gobernador del cabildo207.
Para la Corte, las autoridades consultarán
(…) con las autoridades políticas de las comunidades étnicas e indígenas del
país, respeto (sic) de todas aquellas decisiones que involucren sus interés
(sic), ya sea en sus aspectos políticos, sociales, económicos y culturales,
para lo cual deberá[n] desarrollar mecanismos de consulta que garanticen
la participación directa y activa de todos los miembros de dichas colecti-
vidades208.
(ii) La decisión del alcalde de un municipio de promover juntas de acción comunal en

el territorio de un resguardo indígena, porque riñe con el principio de autodetermina-
ción de los pueblos indígenas en su propio territorio. Una figura de tales características
no puede ser implantada por la autoridad municipal en una comunidad indígena por
ser extraña a sus usos, costumbres y tradiciones, a menos que medie un proceso de
consulta previa con las comunidades209.
Como se ha mencionado en varias oportunidades, los derechos de los pueblos dife-

renciados, enmarcados en los principios relativos a la diversidad cultural e integridad
étnica, pueden generar tensiones con otros principios de la sociedad mayoritaria, que
deben resolverse a través de un ejercicio de ponderación, en el cual, en sentir de la
Corte, los derechos de los pueblos indígenas gozan en abstracto de un mayor peso,
con el objeto de potenciar su autonomía. De este modo, el alto tribunal constitucional
enuncia tres principios para resolver las referidas tensiones, y que deberán ser consi-
derados en los procesos consultivos, a saber: a) maximización de la autonomía de las
comunidades indígenas o minimización de las restricciones a su autonomía; b) mayor
autonomía para la decisión de sus conflictos internos; y c) a mayor conservación de la
identidad cultural, mayor autonomía. Con todo existen límites a la autonomía de las
comunidades indígenas relativos a sanciones o prácticas verdaderamente intolerables
para los derechos humanos a partir de un contexto intercultural lo más amplio posi-
ble, la vigencia del principio de legalidad respecto al debido proceso y los derechos
fundamentales como límite de convivencia social210.
207
208
Ibídem.
209
Corte Constitucional, T-601 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
210
Ibídem.
5.4.2. Consulta previa y etnoeducación
En la temática del derecho de los pueblos indígenas a una educación especializada

que proteja su integridad cultural, en aplicación del Convenio 169 de la OIT, la Corte
Constitucional ha amparado dicho derecho frente a decisiones de autoridades locales
que se tomaron sin consultarlas previamente con los pueblos étnicos afectados con
las mismas y en su labor de guardián de la constitucionalidad de las normas. De esta
forma, para la alta corporación se consultarán:
(i) La determinación de un gobernador departamental de excluir, mediante decreto,

algunos centros educativos de la lista de instituciones educativas estatales ubicadas
dentro del territorio indígena y que atienden población indígena. En sentir de la alta
corporación, los alumnos pertenecientes a un pueblo indígena tienen derecho a una
educación especial que respete sus usos y costumbres y fortalezca la identidad étni-
ca. Por lo tanto, si en una institución educativa existe un número representativo de
estudiantes de un pueblo indígena, aunque sea minoritario, e incluso no se encuen-
tre dentro del territorio de la comunidad, se debe impartir una educación especial,
acordada en consulta previa con las comunidades indígenas a las que pertenecen sus
alumnos211.
Respecto a la procedencia de la acción de tutela, el tribunal constitucional consideró

que la misma era el mecanismo eficaz e idóneo para proteger en este caso el derecho a
la consulta previa y el derecho a la identidad cultural, a pesar de que contra el decreto
cabrían acciones judiciales ordinarias.
(ii) La decisión de un gobernador departamental de disponer de cargos de docentes en

provisionalidad, en condiciones de dictar educación especial destinada a las comunidades
étnicas212. De acuerdo con lo señalado por la alta corporación, disponer de plazas de
profesores pertenecientes a instituciones educativas que atienden población indígena
para abrirlas a un concurso público de méritos vulnera el derecho a la consulta previa
y a una educación étnica especial. Este último derecho exige que la decisión sobre la
disposición de vacantes para abrirlos a concurso público de méritos sea consultada
previamente con la comunidad beneficiaria, para definir en que casos los cargos deben
ser excluidos de este proceso213.
211
Corte Constitucional, T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. De no darse algún tipo de
acuerdo en el proceso de consulta, la Corte ordenó en este caso que la educación que se imparta en
las instituciones sustraídas deberá respetar los parámetros establecidos en el ámbito internacional en
materia de etnoeducación.
212
Corte Constitucional, T- 379 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
213
Ibídem.
(iii) La regulación especial que el congreso debe expedir sobre la vinculación de ent-
noeducadores teniendo en cuenta la identidad cultural de las comunidades214. La Corte
llega a esta decisión en el fallo mediante el cual estudió la constitucionalidad del Estatuto
de profesionalización docente, contenido en el Decreto 1278 de 2002, y concluyó que
hubo una omisión legislativa relativa en el mismo ya que guarda silencio absoluto sobre
cómo debe prestarse el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorio indígena que atienden población indígena.
En este caso, el máximo tribunal de la justicia constitucional optó por emitir una sen-
tencia integradora para superar la inconstitucionalidad presentada con la omisión. En
consecuencia, declaró la constitucionalidad condicionada del estatuto docente, en el
entendido que la Ley general de educación y sus normas complementarias relativas
a la etnoeducación regirán en los establecimientos educativos mientras el legislador
disponga un estatuto docente que regule de manera especial la materia, en consulta
con los pueblos indígenas.

214
6. Conclusiones y recomendaciones:
hacia una guía para los
procesos de consulta previa
V alga aclarar antes de abordar el tema, que no se trata en este capítulo final de repetir
lo dicho a lo largo de todo el texto, pues justamente los estándares se presenta-
ron de tal forma que fuera tarea fácil para el lector discernirlos y servirse de ellos para
los fines de orientar acciones en relación con el fortalecimiento de la consulta previa
en el país. Lo que se pretende hacer en cambio, es, en primer término, identificar las
conclusiones más importantes por su significado para cualquier proceso de consulta
e intento de reglamentación. En segundo lugar, indicar algunas recomendaciones que
pueden resultar útiles en los esfuerzos que se emprendan para lograr tal reglamentación
en Colombia.
6.1. Principales conclusiones

Luego de este recorrido por la legislación internacional y nacional y por la doctrina de
la Corte Interamericana y de la Corte Constitucional respecto a la consulta previa, lo
primero que puede concluirse con toda seguridad es que se trata de un derecho fun-
damental concebido para proteger la diversidad étnica y cultural de las comunidades
tribales y de los pueblos indígenas y su libre autodeterminación como pueblos étnicos.
En tal calidad, es susceptible de ser protegido por los mecanismos nacionales e inter-
nacionales de derechos humanos. Es claro que los supuestos para la protección en una
u otra instancia difieren, pero en ambos casos se orientan, se repite, a preservar a estos
grupos históricamente vulnerados y discriminados, en tanto grupos diferenciados de
la sociedad mayoritaria y dominante.
Esta constatación implica que compete al Estado respetarlo y por supuesto garantizar
su goce y su ejercicio y no le está permitido delegar este deber en particulares. Lo que
no significa que los particulares no deban coadyuvar con su actitud responsable a la
131
plena vigencia de dicha garantía215, ni las comunidades y los pueblos ejercerlo con res-
ponsabilidad igualmente, en los términos del artículo 95 de la Constitución Política216.
La segunda obligada conclusión se refiere a la titularidad del derecho en cuestión en

cabeza de los pueblos indígenas y de las comunidades afrocolombianas del país, quie-
nes podrán, en caso de violación del mismo, sea porque se omitió realizar la consulta,
sea porque se hizo sin el lleno de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional
respaldados en el derecho internacional de los derechos humanos y en la doctrina de
distintas instancias internacionales comprometidas con el tema, acudir ante los jueces
para requerir su tutela.
La tercera conclusión que merece mención tiene que ver con el ámbito de aplicación
de la consulta previa, en otras palabras, ¿qué debe serle consultado a estos pueblos?
La respuesta contundente es toda medida legislativa, administrativa, todo proyecto,
plan, programa, política o decisión que los afecte directamente, es decir, que tenga la
potencialidad de influir favorable o desfavorablemente, alterar, imponer gravámenes,
obligaciones o beneficios, menoscabar sus vidas, costumbres, valores, usos, tradiciones
y territorios ancestrales, en síntesis, todo aquello que constituye su identidad y los define
como pueblos y comunidades pertenecientes a una determinada etnia.
En cuarto lugar es preciso concluir que el derecho a la consulta previa se materializa a

través de procedimientos que lo llenan de contenido y permiten que alcance su objetivo.
Por ello resulta tan importante regularlos, y ello explica el porqué no solamente la Corte
Constitucional sino muchas otras instancias se han preocupado por desarrollarlos. Y
es precisamente en este punto que es menester detenerse para resumir, antes de entrar
a las recomendaciones, lo que deben ser las principales características de la consulta,
a manera de quinta y última conclusión.
Así, es posible afirmar que los procesos consultivos que logran realmente el cometido
de protección de la identidad de los grupos étnicos son aquellos caracterizados por la
215
Piénsese en especial en las empresas que explotan o quieren explotar los recursos naturales en los
territorios ancestrales.
216
“Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos
están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y
las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias
ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las
autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad
nacionales; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento
de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los
recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir
al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.
buena fe, el ejercicio ponderado de las alternativas a la luz de los derechos e intereses
en juego y con la finalidad de lograr el consentimiento libre, previo e informado de
las comunidades afectadas.
Acerca de lo que significa el principio de la buena fe, las instancias judiciales estudiadas
lo han definido de muchas formas, de las cuales es importante destacar lo que de él
se desprende, esto es, que la consulta previa debe preceder la toma de la decisión o la
medida, o la aprobación del proyecto, licencia, plan u obra de que se trate; y que debe
ser un espacio de comunicación e intercambio entre iguales a pesar de las diferencias.
Este reconocimiento supone para quienes intervienen en la consulta, el mutuo res-
peto, la mutua consideración, la lealtad materializada en información clara, precisa y
detallada de los asuntos que son objeto de la misma, sus implicaciones y efectos para
los grupos étnicos concernidos y la disposición franca a dialogar acerca de los pros,
los contras y las distintas alternativas. Implica también y especialmente, aceptación y
respeto de las formas propias de discutir, decidir y entender la realidad de la comunidad
étnica consultada; tiempo, las decisiones no pueden tomarse a la ligera pero tampoco
demorarse injustificadamente; y la intención seria de llegar a un acuerdo que recoja en
mejor medida los derechos de los pueblos y los intereses de los otros participantes.
Sobre la ponderación de intereses, la consulta deber ser entendida como el espacio para
resolver la tensión entre los derechos de los grupos étnicos y los intereses de quienes
pretenden intervenir de algún modo tales derechos. Y es claro que tal intervención
habrá de ser la menos lesiva para dichos derechos y solo justificada por un interés
constitucionalmente legítimo.
Y finalmente, en relación con la finalidad de la consulta, ésta no debe ser otra que
alcanzar el consentimiento previo, libre e informado del pueblo consultado y hacia
ello debe orientarse todo el procedimiento, en el entendido que si se actúa de buena
fe, se mantiene una comunicación basada en la transparencia de la información y del
proceso, es posible llegar a un consentimiento que refleje la aceptación de la comunidad
porque sus derechos están salvaguardados y porque las autoridades estarán allí para
garantizarles que así será.
6.2. Recomendaciones
Considerando la importancia de regular los procedimientos de consulta previa, por las
razones antes expuestas, las recomendaciones que se presentarán a continuación van
orientadas, en primera instancia, a indicar las que se consideran pueden ser las princi-
pales pautas que deben guiar el proceso de diseño de tal reglamentación. Como en el
caso anterior, no se quiere aquí tampoco repetir lo desarrollado en este documento,
sino retomar los parámetros que se consideran esenciales y cuya omisión resultaría
abiertamente inconstitucional.
En segundo término, se señalarán algunas recomendaciones tendentes a fortalecer la

puesta en marcha de procesos consultivos en el país respetuosos de las líneas jurispru-
denciales y de los estándares internacionales en esta área.
6.2.1. Recomendaciones relativas a la reglamentación del derecho a la consulta

previa
Conforme ya se expresó, ante la falta de reglamentación legal de la consulta previa, la

Corte Constitucional ha exhortado al Congreso de la República y a la Presidencia de
la República a que expidan la legislación que llene el vacío existente al respecto217. El
alto tribunal ha indicado igualmente algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta
para tal regulación, de la siguiente forma:
A este respecto se debe tener en cuenta que una reglamentación jurídica

rígida del procedimiento de consulta previa puede resultar inconstitucional
en casos concretos, cuando de su aplicación se puedan derivar consecuencias
contrarias a los mandatos plasmados en la Constitución y en las normas
internacionales aplicables. Las obligaciones internacionales consagradas en
el Convenio 169 de la OIT otorgan al Estado colombiano un amplio mar-
gen de flexibilidad para determinar la manera en que se habrá de realizar la
consulta previa. Sin embargo, es claro que las regulaciones procedimentales
no pueden contrariar el contenido específico del derecho fundamental a la
consulta previa o de los derechos conexos a él, ni ser incompatibles con el
logro del objeto esencial de la consulta, como es tratar de llegar de buena
fe a un acuerdo basado en el consentimiento libre, pleno e informado, del
grupo étnico afectado. En este sentido, la Corte ha recordado que las normas
generales contenidas en las leyes del Congreso que tocan la materia o en
los distintos decretos generales expedidos por el Gobierno Nacional regla-
mentando el tema de la consulta previa, constituyen “pautas facilitadoras de
acercamiento entre los pueblos indígenas y el Estado” cuya compatibilidad
con los derechos fundamentales de los pueblos implicados y con el objetivo
esencial del proceso de consulta, ha de ser evaluada en cada caso concreto;
en términos de la Corte, “hay que advertir que esos estatutos contienen
conceptos tendientes a posibilitar el inicio de la concertación entre las
partes a partir de la definición de algunas herramientas estructurales. Para
todo caso es necesario señalar que dichas normas no pueden menoscabar
la diversidad y autonomía de cualquier etnia y por tanto, no constituyen un
modelo único de acercamiento con los diferentes pueblos”218.
Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
217
218
Es claro entonces que la reglamentación que se diseñe no puede eludir la pauta juris-
prudencial referida a la necesidad de que el proceso de consulta esté precedido de una
fase de preconsulta en la que los pueblos étnicos interesados, las autoridades y demás
participantes definan las reglas de juego del proceso, con pleno respeto de sus costum-
bres, tradiciones y valores. En consecuencia, dicha regulación habrá de constituir un
marco de referencia general, diseñado con base en las pautas jurisprudenciales, entre
ellas, la necesidad de mantener el requisito de la especificidad cultural de cada consulta
en particular, según el grupo consultado.
En tanto la reglamentación en comento afecta directamente a los pueblos indígenas

y afrocolombianos, y en cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT,
el proceso de elaboración y diseño del proyecto de regulación debe estar precedido,
a su turno, por una consulta previa, desarrollada con pleno respeto de los estándares
ordenados por la Corte Constitucional. Resulta esencial para la legitimidad de este
proceso en particular lo siguiente: (i) que se haga con los representantes legítimos de
las comunidades indígenas, afrocolombianas y rom. Teniendo presente que es una
norma que interesa a todos los grupos étnicos en su conjunto, la participación debe
ser lo más amplia posible y para definirla, la preconsulta es el espacio ideal. A esta
preconsulta podrá convocarse a las instancias que por ley actualmente tienen por fun-
ción servir de representantes de los pueblos diferenciados; (ii) que las autoridades que
lideren el proceso tengan capacidad decisoria y que participe un grupo de senadores
y representantes de las comisiones primeras de senado y cámara que serían los res-
ponsables de presentar el proyecto de ley para su aprobación en el congreso219; y (iii)
que en la fase de preconsulta citada se definan las reglas de juego de la consulta, los
tiempos, las condiciones, es decir, el procedimiento completo de lo que será la consulta
previa para definir la reglamentación, respetando las especificidades culturales de los
grupos participantes. La metodología resultante habrá de incluir además una etapa de
postconsulta, a fin de hacerle seguimiento al curso de la discusión en el congreso y que
las comunidades puedan incidir en el trámite mismo del proyecto de ley.
Ahora bien, por tratarse de un derecho fundamental, la reglamentación de la consulta

previa deberá hacerse por la vía de una ley estatutaria, al tenor de lo prescrito en el
artículo 152, literal a) de la Constitución Política. También por disposición constitu-
cional, este tipo de normas debe ser objeto de control previo de constitucionalidad
por la Corte. De manera que se recomienda atender particularmente todas las pautas
estudiadas en el acápite 5.2. de este texto para el proceso de consulta previa de la me-
dida legislativa en cuestión.
De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 3 de 1992, compete a la comisión primera de la cámara y el

219
senado el conocimiento de los asuntos étnicos y también el trámite de los asuntos referentes a los
derechos, las garantías y los deberes.
En relación con el contenido mismo del proyecto de reglamentación, la principal reco-

mendación es atenerse en un todo a los criterios jurisprudenciales estudiados en este
escrito y tomarlos como marco de referencia y guía para la elaboración del proyecto
en comento, de manera que queden allí consignados. Lo anterior implica que éstos no
pueden ser objeto de discusión, puesto que los pronunciamientos de la Corte Consti-
tucional, como en general los fallos en firme de los jueces de la República, se acatan.
Ahora bien, se sugiere evitar en la reglamentación el casuismo y dejar expreso que la
misma se interpretará de conformidad con el derecho internacional de los derechos
humanos, de forma tal que se deje abierta la puerta para la aplicación de nuevos es-
tándares siempre en evolución.
En lo tocante al consentimiento libre, previo e informado, es importante resaltar que la

Declaración de la Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de los pueblos
indígenas contempla más hipótesis en las que éste sería vinculante que las reconocidas
por la Corte Constitucional y la Corte Interamericana220, de manera que se sugiere que
ese sea un tema de discusión para definir si se acogen o no. Un criterio que puede ilus-
trar dicho diálogo es considerar que la Corte Interamericana, los órganos de la OIT y
de las Naciones Unidas han tomado este instrumento como parte del corpus iuris para
estudiar el alcance y el contenido de los derechos de los pueblos indígenas y tribales
y que su interpretación de los derechos se basa en el principio pro personae, de suerte
que la doctrina internacional va hacia estándares cada vez más garantistas de los que
Colombia no puede escapar y que la Corte Constitucional ha aplicado con muy buen
tino en el país. Se recomienda, adicionalmente, tener presente el criterio reseñado para
definir otros aspectos en los cuales haya duda y para escoger entre las alternativas
posibles aquella que proteja en mejor medida los derechos de los pueblos indígenas y
tribales, sin detrimento de otros intereses constitucionalmente valiosos.
De otra parte, se plantea que en el proceso de diseño de la regulación en estudio, se

haga un esfuerzo por armonizar la legislación existente alusiva a los derechos de los
pueblos indígenas, afrocolombianos y rom, estudios de impacto ambiental, planes de
preservación arqueológica, por mencionar solo algunos ejemplos, a efectos de que no
haya vacíos, ni mandatos contradictorios y que en todo caso quede claro que la consulta
previa es obligatoria para decidir todos estos asuntos cuando afecten directamente a
los pueblos étnicos.
Finalmente, se sugiere en lo concerniente a los parámetros dirigidos a fijar los criterios

generales para la elaboración de los estudios de impacto ambiental y social, en térmi-
nos de la Corte Interamericana, tener en cuenta lo dicho por este tribunal por tratarse
de pautas más garantistas. Especialmente, la recomendación de seguir los estándares
internacionales y las buenas prácticas consignadas en el documento conocido como,

220
Véase capítulo 2 de este escrito.
“Akwé:Kon Guidelines for the Conduct of Cultural, Environmental and Social Impact Assessments
Regarding Developments Proposed to Take Place on, or which are Likely to Impact on, Sacred Sites
and on Lands and Waters Traditionally Occupied or Used by Indigenous and Local Communities” 221.
6.2.2. Recomendaciones para el fortalecimiento de la consulta previa
Con el propósito de fortalecer los procesos consultivos en el país y la activa participa-

ción de los pueblos étnicos, se formulan las siguientes propuestas:
(i) Considerar la creación de un observatorio de buenas prácticas y seguimiento a los

desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios de la Corte Constitucional, la Corte y
la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, los órganos de la OIT y del
sistema universal de protección, con miras a mantener actualizados los estándares
en la materia y poderlos hacer exigibles. Esta iniciativa podría ser implementada
con la Defensoría del Pueblo y el apoyo de la cooperación internacional, o ser
impulsada directamente por las organizaciones indígenas y afrocolombianas.
(ii) Proponer al Ministerio del Interior, direcciones de Consulta previa, Asuntos in-
dígenas, rom y minorías; y Asuntos para comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, la implementación de un observatorio legislativo para
que esta cartera, en tanto responsable del tema, acopie, sistematice y mantenga
actualizada la información alusiva a las medidas legislativas que el gobierno en su
conjunto y las demás instancias estatales planean presentar al congreso, a fin de
poder determinar con mayor facilidad los casos en los que procede la consulta e
inicie las gestiones pertinentes.
(iii) Sugerir a la Defensoría del Pueblo que diseñe un protocolo de actuación para el
acompañamiento de los procesos consultivos, como lo ha hecho ya la Procura-
duría. En caso de considerarlo pertinente y útil en su labor, acoger algunas de los
criterios dispuestos en esa guía222. Sería altamente conveniente lograr una acción
coordinada del Ministerio Público para potenciar la protección de los derechos
de los pueblos diferenciados.
(iv) Buscar el acompañamiento técnico objetivo e imparcial de las comunidades étnicas

en los procesos de consulta previa de proyectos de desarrollo en sus territorios
ancestrales, a fin de que sean debidamente asesoradas y de que éstas puedan par-
221
Véase capítulo 4 de este texto y Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso pueblo Saramaka
vs. Surinam, Sentencia de 12 de agosto de 2008 (interpretación de la sentencia de excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), párrafo 41.
222
Véase, Procuraduría General de la Nación, Guía de aplicación de la política preventiva de la Procuraduría
General de la Nación en materia de derechos de los grupos étnicos, para la protección del derecho
fundamental a la consulta previa, libre e informada, AHN, Ecopetrol, Bogotá, 2011.
ticipar y tomar con mayor conocimiento sus decisiones. En este sentido, el apoyo
de la cooperación internacional podría ser invaluable.
Para terminar, no sobra advertir que una muy buena forma de lograr decisiones pon-
deradas, razonadas y proporcionales, es la participación activa y responsable de los
pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas y rom en los procesos de consulta
previa, lo que supone su presencia y disposición para contribuir a crear un espacio de
diálogo respetuoso y efectivo, en el que sus aportes basados en la riqueza de su sabiduría
ancestral lleven a una adecuada ponderación de intereses y a la mejor defensa de sus
derechos. Por supuesto, por parte de las autoridades estatales, es menester su voluntad
política dirigida a cumplir decididamente los mandatos constitucionales y legales y a
hacerlos cumplir a aquellos particulares y empresas interesados en la explotación de
recursos y la construcción de obras en territorios colectivos.

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El Derecho Fundamental A La Consulta Previa: Línea Jurisprudencial de La Corte Constitucional en La Materia

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El derecho fundamental a la consulta previa:

línea jurisprudencial de la Corte Constitucional

El derecho fundamental Tabla de contenido

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