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La Sociología Jurídica, es una rama de la sociología general, cuyo objeto es el estudio de los
fenómenos sociales que se refieren al derecho. El fundador de esta disciplina lo fue el gran
jurista Eugene Ehrlich. Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del desarrollo del
derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la
sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, dondequiera que la
sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese
fenómeno, como fenómeno social jurídico.
Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y comprensión
eficaz de las instituciones jurídicas principales de la Sociología Jurídica.
El Docente.
Sociología Jurídica
SOCIOLOGÍA
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Sociología Jurídica
ELEMENTOS
Esta ciencia tiene todos los tópicos de una ciencia joven además de tener
criticas que puedan realizarse universalmente a todas las ciencias e incluso
a la condición humana.
EXPLICACIÓN SOCIOLÓGICA
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HANS KELSEN
INTERPRETACIÓN A LA SOCIOLOGÍA
HANS KELSEN
Sin duda el epítome, la síntesis más discutida del positivismo
moderno se alcanzó con Hans Kelsen, a cuyas tesis se acogieron
tantos entusiasmos y también encendidas objeciones. Nació en Praga
en 1881. Ya en su juvenil afición le interesaron los problemas relativos
al Estado y el Derecho. Luego se ocupó de la filosofía, Sociología del
Derecho y Antropología Jurídica centrando sus investigaciones en la
estructura de la norma. De familia judía, emigró de la Alemania nazi y
se instaló definitivamente en Berkeley (EE.UU). Recibió la influencia
de Kant y del neokantismo de Ernst Cassirer.
Según William Ebenstein, Kelsen trató de desarrollar una teoría
General del Derecho positivo como sistema de categorías y conceptos
fundamentales que permitieran al practico (abogado, juez,legislador)
o al teórico (jurista, profesor de Derecho de un determinado orden
jurídico) alcanzar un conocimiento científicamente correcto de su
materia y, a este objeto, se volcó en la producción de libros que
conmocionaron las ciencias jurídicas durante los años medios del siglo
actual, especialmente los llamados: Teoría Pura del Derecho y
Teoría General del Estado.
Una exposición de sus teorías no puede ser hecha sino sintéticamente
en este libro. Después de todo, Kelsen es un filósofo del Derecho y no
un sociólogo y, el mayor contingente de sus ideas gira alrededor de
tópicos filosóficos. Nosotros seguiremos las guías más prácticas para
el análisis de sus ideas, prescindiendo de muchas exegesis publicadas
y ateniéndonos al servicio que puedan dar a la sociología Jurídica.
LA TEORIA PURA
Su pregunta inicial, dice Neil Mac Cormick, fue “¿cómo puede existir
un conocimiento científico y objetivo del derecho normativo? O
¿cuáles son, los supuestos trascendentales que hacen posible tal
conocimiento objetivo? .Preguntas de este tipo era fácil respuesta en
la ciencia natural volcada al conocimiento del ser sensible. La
dificultad aparece cuando son propuestas en la esfera del deber ser.
Kelsen creyó hallar una clave que superara ese valladar intelectivo y
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LA NORMA BÁSICA
En Kelsen el Derecho se identifica con las normas. No hay vacio entre
ellos. Ahora bien, “la norma, o sea, el Derecho, es la expresión de un
sollen (un deber ser) subjetivo, el cual al tomar cuerpo en la norma
adquiere significación objetiva, transformando el wollen subjetivo del
querer del creador de la norma, en otro sollen objetivo que expresa la
nueva naturaleza de la misma”.
Es mas, Kelsen descubre, a su entender, que Estado y Derecho son
una misma cosa y, que los problemas suscitados por una
diferenciación sonfalsos e inconsistentes.
Kelsen es el creador del concepto “norma básica” que pretende ser la
juridizacion del concepto kantiano de norma, la cual debe ser
obedecida por todos en razón de su existencia. El problema radica en
hallar la razón de esa obediencia, inquietud que Kelsen no despeja.
Nos preguntamos: si la “norma básica” es aquella cuya validez no
depende de otra. ¿Dónde se origina y por qué hay que obedecerla?
Siguen las preguntas sin respuesta.
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IDEOLOGÍA
Kelsen sostenía que el Derecho es un sistema de normas jurídicas que
requieren identificarse en un principio de pluralidad objetivo, que se
alcanza atribuyendo a una norma única el fundamento de su validez,
norma capaz de demostrar su eficiencia generadora de pluralismo.
Esa norma es la Constitución en el orden jurídico y por ello el Estado
se convierte en su ordenamiento político, en la personificación de la
comunidad. Lo paradójico e incomprensible de esta tesis que deriva el
Estado de una Constitución es que intenta ser crítica del rol del
Estado en relación con el Derecho; pero Kelsen sostuvo, por otra
parte, que la Constitución es el origen dela normatividad, lo que
motivaría un creciente interés por la mecánica de esa operación en
cuya virtud la Constitución se erigiría en fundamento de la
normatividad.
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CONSTITUCIÓN Y ESTADO
Las teorías de Kelsen tuvieron un impacto considerable en el Derecho
7 WILLIAM EBENSTEIN. EICS. TOMO VI, pág. 410
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centralización.10
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I. CONCEPTO
Debe entenderse por sistema al conjunto de componentes vinculados
entre sí por una relación de causa a efecto, ubicados dentro de una
estructura que posee organización.
Las sociedades, desde el punto de vista de su tamaño y complejidad,
pueden ordenarse dentro de una continuidad, en uno de cuyos
extremos se encuentra el macro sistema social mundial, cuyos
componentes son las naciones-estado vinculadas por lo que se le
conoce como las relaciones internacionales y, en el otro, los
microsistemas, como las familias, por ejemplo, cuyos componentes
son las personas que se encuentran emparentadas entre sí,
vinculadas por las inter-acciones que fueren pertinentes. Entre ambas
polaridades existen sistemas sociales intermedios de acuerdo con su
volumen y composición.
Si aceptamos el postulado que toda sociedad es un sistema es
posible que el científico social las clasifique, utilizando criterios
teóricos adecuados, para mediante la observación controlada, se
hagan visibles las características básicas que les son comunes y
significativas, por encima de los cuales se elevan sus diferentes
especificas, carentes de significación y, por lo tanto, desechables,
obteniéndose así un tipo generalizado, especie de paradigma, con el
que se puede confrontar una cierta realidad sistémica, para
determinar el grado de acercamiento o distanciamiento del tipo
general . Pongamos un ejemplo: Si construimos teóricamente el
sistema democrático típico, es posible compararlo con nuestro
sistema político, para conocer el grado en que se acerquen o se aleje
de lo que debe ser una democracia perfecta.
La formación de tipos teóricos posibilita el estudio simultáneo de
varias sociedades consideradas dentro de un tipo determinado, para
contrastar las hipótesis utilizadas con la realidad recogida dentro de
un esquema tipológico determinado. Un ejemplo más concreto podría
ser el siguiente : el tipo “Castas de la india” es un tipo histórico que
contiene ciertos elementos generalizadores que, manteniéndolos,
dentro del tipo despojado del calificativo “hindú” permite conceptuar
la casta como fenómeno general y comparar con ella diversas
realidades sociales a fin de conocer el grado de acercamiento o
alejamiento del tipo teórico respectivo. Los elementos del tipo puro
“casta” serían los siguientes: 1) Grupos endógenos; 2) ordenados
jerárquicamente; 3) separados por barreras sagrados y rituales; 4)
división del trabajo sobre la base de ocupaciones hereditarias. Luego,
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1 Mario Bunge: Sistemas sociales y Filosofía. Edit. Sudamericana. Buenos Aires, 1995. Pág. 54
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2 A.R. Radcliffe-Brow. Structure and Function y Primitive Society. 1942, pág. 192
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3 Véase al respecto: Lewis Coser. Nuevos aportes a la Teoría de conflicto social. Amorrrtu Edit. Buenos Aires, 1970. Pág. 31
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Fig.1
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INTRODUCCIÓN:
1 RAMON, SORIANO; SOCIOLOGÍA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; Págs. 16-17
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Por lo que e leído y lo que hablan libros de sociología, filosofía del derecho, y
sociología del derecho en esta ultima viendo su proceso histórico, puedo
decir que: En una ciencia social en gestación, de orígenes cercanos, que ha
tenido recientemente un gran desarrollo temático y metodológico es mejor
no definir a grandes rasgos, que es lo que han hecho los autores que he
citado anteriormente. El avance en los métodos de compresión y en los
nuevos temas haría pronto insuficiente una definición minuciosa.
Por otro lado podría dar una definición un tanto ambigua la cual seria:
II. CONCEPTO
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Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado en la
de Carlos Cossio que estimaba que el objeto del derecho era la conducta
humana en interacción regulada, concepción denominada “egológica” que
se expuso en diversos trabajos y publicaciones de su autoría. A su vez,
existen en Argentina seguidores de la “Teoría Analítica” acuñada
recientemente en Europa y visualiza de un modo distinto los problemas
centrales de la Teoría General del Derecho.
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DIFERENTES CONCEPCIONES
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Las otras ciencias estudian los fenómenos naturales, los cuales se dan sin la
2 RAMON, SORIANO; SOCIOLOGIA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; pág. 28-29
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a) Determinar el hecho.
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LA SOCIOLOGIA JURIDÍCAS
ESPECIALES
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1 Ver ESTADO NACIONAL Y CIUDADANÍA de Reinhard Bendix, Ed. Amorrortu, B. Aires, 1964, Primera
Parte.
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PROPUESTAS Y LIMITACIONES
El Perú es uno de los países en donde las distancias entre el derecho formal
abstracto, normativizado en la ley y la realidad social son tan extensas que el
primero navega superficialmente sobre aguas que esconden corrientes
subacuáticas más poderosas y vivas que las aparecidas en su sobrehaz. Esta es
una realidad amparada por comprobaciones históricas pasadas y también
contemporáneas4. Es bien sabido así que el Derecho colonial sirvió más para
asentar la dramática frase, agresivamente actual: la ley se acata pero no se
cumple, actualmente válida para cualquier función que se reclame nacida de la
ley. La humanitaria Legislación de Indias fue más bien letra muerta en sus
variadas aplicaciones sociales, sin que esa omisión mereciera una corrección
ejemplar. Lo que no quiere decir que la etapa correspondiente a la colonia
española, careciera de normatividad positiva y efectiva, pues, había otras leyes a
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5 Es interesante recordar que el actual gobierno del Perú ha emprendido no menos de cinco
reformas del Poder Judicial y que en el descontento por la inefectividad del Derecho positivo, en
razón de sus agentes, probablemente sea más agudo que nunca. Raúl Ferrero Costa afirma que
“han generado confusión y desconcierto” en sus Ensayos de Derecho Constitucional. Rf. Cit
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hechos vinculantes.
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respecto…”15.
15 Maurice Duverger. INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Ed. Ariel, pág. 240.
17 Herman Pritchett. Enciclopedia Internacional de las CC.SS. Ob. cit. Tomo II. Pág. 536.
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PODER Y CONSTITUCIÓN
Un análisis del papel de las constituciones en la sociedad no puede prescindir de
exponer un concepto sobre el poder.
Dice MAX Weber que el poder es la capacidad para imponer decisiones a pesar
de las resistencias ajenas. Como tal es un ejercicio humano ubicable en todo el
devenir histórico. No es la de Weber el desiderátum de las definiciones y hoy
puede desplegarse un abanico de éstas con los aportes de Robert Dahl y de
Niklas Luhmann quién lo vincula con la comunicación.
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20 Los extremos del nazismo y comunismo estaliniano fueron lo patológico. La fuerza del poder del Estado “democrático”
en USA, Inglaterra y Francia, etc., llegó a su clímax en la década referida. Desde entonces amagan al Poder del Estado la
desnacionalización de su soberanía en beneficio de las organizaciones internacionales y la capacidad decisoria de las
trasnacionales económicas.
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CONTROL SOCIAL Y
EL DERECHO
CONCEPTO
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2 Roscoe Pound- SOCIAL CONTROL Through LAW.- New Haven 19422.- citado por Gurvitch en SOCIOLOGIE.-
PUF, 160
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SISTEMAS JURÍDICOS
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especial en su concepto.
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Conceptos.
Estado.
El Estado es la institución en que se concentra el poder político de una sociedad, es
decir, el poder de tomar las decisiones que afectan al conjunto de la población.
Como tal, al Estado se le asigna el monopolio de la violencia legítima. Además de
ello, el Estado desarrolla un conjunto de funciones que lo convierten en un agente
económico de suma importancia: por una parte cobra impuestos, que constituyen su
fuente de ingresos, y por otra parte realiza gastos, que incluyen el pago de los
funcionarios que prestan servicio en sus distintas dependencias y las adquisiciones
de los bienes que requiere para desempeñar sus actividades; además provee a los
ciudadanos de diversos bienes públicos y, en muchos casos, realiza funciones de
empresario, pues es poseedor y/o administrador de empresas públicas. El Estado,
en las sociedades modernas, asume asimismo las funciones de emitir dinero, de
regular diversos mercados y de influir en el comportamiento económico del país
mediante su política económica y las diversas regulaciones que puede imponer.
El papel económico del Estado ha variado considerablemente a lo largo de la
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historia y ha sido objeto de estudio por casi todos los teóricos de la economía. La
teoría del Public Choice ha intentado trasladar la metodología de análisis de la
economía a las decisiones que toman los organismos públicos.
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corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del
ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho
estaba en el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y
aplicarlo.
Formación
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Por otro lado, para realizar sus propósitos, la sociedad actúa como conjunto, como
totalidad, aunque sus actividades estén repartidas entre sus componentes.
Las relaciones del hombre con el hombre son de dos tipos: unas interindividuales y
otras sociales propiamente dichas. Los lazos interindividuales vinculan a los
hombres en lo que cada uno tiene de auténtico y propio. El amor, la amistad, la
devoción, la ejemplaridad, pertenecen a ese tipo. Estas relaciones se establecen
entre yos individuales, entrañables, reductibles a otros.
Ahora bien, debe quedar claro que el concepto de sociedad es mas extenso y pleno
que la noción de Estado; el primero representa el género y el segundo la especie.
Como bien definiera, el filósofo español José Ortega y Gasset, el Estado es
también una sociedad, pero no toda ella, sino una de sus modalidades; en todo caso,
expresa la forma mas elevada de la organización social; superior incluso a las
sociedades políticas iniciales en lo relativo a la despersonalización del ejercicio del
mando y la relacional armonización con los elementos: El pueblo, territorio y poder.
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Poder social:
Este sistema puede ser usado para modelar una amplia variedad de interacciones
sociales donde los actores tienen la capacidad de ejercer poder sobre otros. Por
ejemplo, un actor 'poderoso' puede tomar opciones del conjunto de elecciones de
otro actor; puede cambiar los costes relativos de las acciones; puede cambiar la
probabilidad de que una acción dada lleve a un resultado dado; o podría
simplemente cambiar las creencias del otro sobre su estructura incentiva.
Como en otros modelos de poder1, esta teoría es neutral con respecto al uso de la
coacción. Por ejemplo, una amenaza de violencia puede cambiar los costes y
beneficios probables de diferentes acciones; así sucedería en un castigo económico
de un contrato "voluntariamente acordado", o en una oferta amistosa.
Poder Político:
Es una consecuencia lógica del ejercicio de las funciones por parte de las personas
que ocupan un cargo representativo dentro de un sistema de gobierno en un país.
Por ello el poder político se identifica en sistemas democráticos con el poder
Ejecutivo y legislativo de un país, mientras que el tercer poder del Estado, el poder
judicial esta dentro de un esquema distinto ya que su legitimidad no esta sostenida
por el voto del pueblo como los otros dos poderes, si no por el fiel cumplimiento del
ejercicio de sus funciones. El poder político es legitimo cuando es elegido conforme
a las leyes del país (Constitución).En países democráticos tiene como sustento la
legitimidad otorgada por el pueblo por medio del voto popular (Elecciones) .El
poder político es abusivo cuando se excede en el ejercicio de sus funciones,
avanzado en materias que esta dentro del ámbito de los otros poderes.
(Intromisión de poderes).El poder político es ilegitimo cuando utiliza mecanismos
no autorizados por la leyes y se adueña del poder gubernamental (Ejecutivo-
legislativo) sin tener la legitimidad del pueblo, otorgada por el voto popular.
1 Max Weber, Conceptos Básicos de Sociología (Por poder se entiende cada oportunidad o
posibilidad existente en una relación social que permite a un individuo cumplir su propia voluntad.)
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Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez
surge el nombre con Maquiavelo. Ahora podemos decir que el Estado es una
sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le
corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurídico
que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de sus
componentes.
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2 JEAN-WILLIAM LAPIERRE: El poder político es una función social que consiste en tomar
decisiones soberanamente para el conjunto de la sociedad global y de asegurar su ejecución por medio
de la autoridad legítima y la supremacía de la fuerza pública.
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EL ORDEN JURÍDICO
Aspectos Preliminares
Orden de la sociedad
1 El concepto de orden ha alcanzado recientemente una posición central en las ciencias sociales
mayormente a través del trabajo de Walter Eucken y sus amigos y alumnos, conocidos como el círculo
Ordo, del anuario Ordo, publicado por ellos. Para otros casos de su uso, ver J. J. Sprengler, "The
problem of order in economic affairs", Southern Economic Journal (July 1948)
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puede ser percibido por nuestros sentidos mas puede solamente ser rastreado por
nuestro intelecto. Esto es, como veremos, un orden abstracto y no uno concreto. Es
también un orden muy complejo. Y es un orden que, aunque es el resultado de la
acción humana, no fue creado por los hombres acomodando deliberadamente los
elementos en un modelo preconcebido. Estas peculiaridades del orden social están
conectadas íntimamente, y será la tarea de este ensayo el hacer sus
interrelaciones claras. Veremos que, aunque no hay absoluta necesidad de que un
orden complejo sea siempre espontáneo y abstracto, cuanto más complejo es el
orden que deseamos, más debemos confiar en las fuerzas espontáneas para
provocarlo, y más nuestro poder de control será confinado en consecuencia de
rasgos abstractos y no se extenderá a las manifestaciones concretas de ese orden.
Los términos "concreto" y "abstracto"2 , que deberemos usar frecuentemente, son
a menudo utilizados en una variedad de significados. Será útil, por lo tanto,
enunciar en qué sentido va a ser usados. Como "concreto", describiremos
determinados objetos reales dados a la observación por nuestros sentidos, y
consideraremos como la característica distintiva de tales objetos concretos que
siempre habrá en ellos aún más propiedades a ser descubiertas que las que ya
conocemos o hemos percibido. En comparación con cualquier objeto determinante,
y el conocimiento intuitivo que podemos adquirir de él, todas las imágenes y
conceptos del mismo son abstractas y poseen un número limitado de atributos.
Todo pensamiento es en este sentido necesariamente abstracto, aunque hay grados
de abstracción.
Sin embargo, hablando estrictamente, el contraste entre lo concreto y lo
abstracto, como lo usaremos, es el mismo que entre un hecho del cual siempre
conocemos sólo atributos abstractos pero siempre podemos descubrir aún más de
tales atributos, y todas esas imágenes, concepciones y conceptos que retenemos
cuando no contemplamos más el objeto determinado.
Un orden abstracto de cierto tipo puede comprender diferentes manifestaciones
de ese orden. La distinción se vuelve particularmente importante en el caso de
órdenes complejos basados en una jerarquía de relaciones de orden, donde varios
de esos órdenes pueden concordar en los principios más generales de
ordenamiento, pero diferir en otros. Lo que es significativo en el presente
contexto es que puede ser importante que un orden posea ciertos aspectos
abstractos independientes de sus manifestaciones concretas, y que podemos tener
en nuestro poder el hacer que un orden que espontáneamente se forma por sí solo
tendrá esas características deseables, pero no el determinar las manifestaciones
concretas o la posición de los elementos individuales.
La simple concepción de un orden del tipo que resulta cuando alguien pone las
2 Para un tratamiento más extenso del problema del tratamiento científico de fenómenos complejos,
ver mi ensayo "La teoría de los fenómenos complejos", en Mario A. Bunge, ed. , The Critical Approach:
Essays in Honour of Karl Popper (New York: Free Press of Glencoe, 1963).
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Es evidente que el Estado no existe y subsiste per se, sino que se constituye y
3 TEORÍA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Víctor García Toma (Pág.49)
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La naturaleza del Estado implica una relación social e instancia política que articula
un sistema de dominación. Su manifestación material se expone en un conjunto
interdependiente de instituciones de carácter político-jurídico que conforman el
aparato en que se condensa el poder.
La ley5
Antecedentes:
4 TEORÍA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Víctor García Toma (Pág.50)
5 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Editorial y Distribuidora de
libros S.A. Décima Edición. Pág. Y sggs.
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Sociología Jurídica
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (Mores –
Consuetudo). Posteriormente, surgió la Lex. La ley de las XII tablas fue un claro
punto de partida de ese sistema.
Etimología:
Legere: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leída.
Definición:
Es una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del Estado
competente conforme a la constitución.
Elementos:
• Norma Jurídica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta
obligatoria.
• La intervención de un órgano del Estado: En la dación de las leyes
intervienen los órganos competentes del Estado. Las prescripciones
dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.
• Su dictado y Publicación: En la dación de las leyes se realiza según el
procedimiento señalado por la constitución, y su publicación es una exigencia
que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos
para obligar a su cumplimiento.
Orden Constitucional
Por lo tanto, cuando un estado cuenta con el orden jurídico correcto, es realmente
democrático, su constitución como norma jurídica fundamental o base es el ápice
axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurídico – político y vincula
tanto a la totalidad de los órganos de poder como a los particulares, en un doble
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aspecto: Cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando éstos
se relacionan entre sí.6
6 FERNANDO CALLE HAYEN, Derecho Constitucional I, Universidad San Martín de Porres, Facultad
Derecho (Pág. 9)
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POSITIVISMO, IUSNATURALISMO E
HISTORICISMO
POSITIVISMO
solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método
siglo XIX de la mano del pensador francés Auguste Comte y del británico John
experiencia.
del ser humano, tanto individual como colectivamente. Según distintas versiones, la
sin parangón que fue la Revolución Francesa, que obligó por primera vez a ver a la
Positivismo Jurídico
Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a través del estado,
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Sociología Jurídica
teoría jurídica que concibe únicamente como derecho al derecho positivo, esto es
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que
adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como
criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos
derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y
Por último el positivismo jurídico según Bobbio existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.
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Sociología Jurídica
JUSNATURALISMO
reguladora de las acciones humanas que se rige para siempre como principio de
por lo menos está conformado por principios universales, tiene como expresión
hombres.2
que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la
conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, Para
los seguidores del iusnaturalismo, las normas que contravengan estos principios es
injusto y carecen de imperatividad legal, aún cuando hayan sido promulgadas por la
2 Bibl.: F BOckle (ed.), El derecho natural, Herder Barcelona 1971; A. Osuna, Derecho natural y
moral cristiana, San Esteban, Salamanca 1978.
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Sociología Jurídica
contempla como algo lógico e invariable. Sólo se tiene en cuenta lo que el derecho
derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemológico el derecho "es" lo
mientras que lo que observamos a simple vista sólo se incluye en el ser en la medida
término naturaleza. Por otro lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual la
el árbol.3
3 Tanto Platón como Aristóteles el ser y el valor se complican, el ser sólo alcanza su plenitud cuando
es perfecto, sea la perfección una idea o un entelequia.
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HISTORICISMO
Croce y Leopold von Ranke4. Concibe el devenir como historia y utiliza más la
consiste en llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una
Karl Popper definió al historicismo como: "Una aproximación a las ciencias sociales
que asume que la predicción histórica es su objetivo principal, y que asume que su
4 BENEDETTO CROCE Y LEOPOLD VON RANKE, consideran toda realidad como el producto de un
devenir histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede
ser captado por la razón.
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Popper criticó este tipo de historicismo, practicado, según él, por filósofos como
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DERECHO ROMANO
El Derecho Romano tuvo una lenta gestación que llevó varios siglos de constante
perfeccionamiento. Los resultados finales deben atribuirse a la racionalidad de la cultura
romana que hizo de su clase dirigentes personas hábiles para dedicarse a comentar las
disposiciones legales que fueron dictándose, interpretarlas, colmar sus vacíos,
organizarlas de modo sistemático y crea una doctrina jurídica que hasta hoy sirve de
orientación y escuela a las naciones de tradición latina.
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Sociología Jurídica
interior que le sirve de hilo conductor. Pero un estudio de esta naturaleza, aunque
legítimo es necesario, padece de unilateralidad puesto que deliberadamente ignora el
acontecer social que propició la formación de la norma , las coyunturas históricas que
sustituyeron algunas reglas jurídicas por otras diametralmente diferentes, las
circunstancias económicas que condujeron la legitimación de ciertas instituciones
legales para concederles validez y vigencia, las presiones ejercidas por la religión y la
moral pública a fin de mantener e incorporar disposiciones políticas que llevaron a la
formación de las Constituciones y los dispositivos del Derecho Público Romano. En
general, un examen más atento nos debe llevar a al conclusión que por debajo de él
operaron un conjunto de causas que dieron por resultado la organización del sistema
normativo que lo conforma de suerte que no fue sino efecto de los factores sociales,
antes mencionados, y de las luchas, victorias, derrotas, intereses y relaciones de poder
que estuvieron presentes dentro del ámbito y en la época de la formación y expansión
del sistema socio-cultural romano. En este sentido, el Derecho Romano fue una
formación social que obedeció a intereses sociales económicos de su momento
histórico.
El Derecho Romano, con las modificaciones y adaptaciones que fue necesario introducir
con motivo de su recepción por otros sistemas, puede considerarse tópico de un largo
proceso histórico.
Los que interesan al teórico social no es la exégesis del Derecho Romano sino la síntesis
que conlleva el sentido y significación de toda una época. La esencia de la época
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eminentemente religioso, el perjurio constituía una falta grave a los deberes públicos. Se
cuenta que, cierta ocasión, una legión para iniciar un motín, debía desligarse del
juramento de fidelidad prestado a sus jefes, sin cometer perjurio y, para esto, los
degollaron. Así mismo, la existencia de los augures, quienes conocían los días fastos y
nefastos, para interponer una acción legal, demuestra la enorme importancia de la
religión de la apoca, como fuente del Derecho. En tercer término hay que citar la moral
pública, presente en todo sistema socio-cultural, que recoge lo que las generaciones
vivientes en un cierto momento, consideraron como bueno y malo, adquiriendo vigencia
y, por consiguiente, obligatoriedad , que le confiere poder de “presionar” a los
miembros de la colectividad a fin que ajuste su comportamiento a las normas de la
moralidad. Roma no fue ajena de esta regla y a lo largo de cada una de las épocas que se
sucedieron en el curso de su historia, su moral tuvo gran influencia en la formación del
derecho y en sus transformaciones. Costumbre, religión y moral forman la trilogía que
sirvieron de sus tratos en las primeras formaciones jurídicas, porque sus normas no
fueron sino la resultante del “clima” cultural presente en los comienzos del desarrollo
del Derecho Romano.
Juntamente con dichas fuentes, hubo otras no menos importantes, que concedieron al
Derecho Romano peculiaridades especiales, cuya presencia, sometida a una indagación
rigurosa, descubre las verdaderas motivaciones de aquello que los juristas denominan
“la voluntad del legislador” o también la “ratio legis”, la razón de la ley. En este grupo
debemos mencionar, en primer termino, las relaciones económicas que se establecen
entre los grupos sociales incluidos en los procesos de la producción y distribución de
bienes que , a su vez, engendran posiciones diferenciales dentro de la estructura del
sistema socio-cultural. En segundo lugar las “relaciones de poder” derivadas de la
ubicación social de los grupos económicos, cuya expresión mas lograda debemos
buscarla” poder político” utilizada para el manejo del Estado como instrumento de
dominación para el logro y mantenimiento de instituciones que contribuyan a al
consolidación de eventuales beneficios a grupos económicos que operan como
elementos ocultos detrás del poder del estado. Roma no fue ajena a esta tipicidad y
quizás pueda presentarse como paradigma de las luchas políticas por la transformación
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Sociología Jurídica
del derecho que a larga, termino por recoger, aunque fuera en parte, las reclamaciones
de los grupos dominados para protegerlos y sacarlos de la indignidad social y la miseria.
En tercer término, debemos citar los conflictos sociales, que muchas veces llegaron a
convertirse en congruentes enfrentamientos que dominaron el escenario de la historia de
Roma. El Derecho se consolido o modifico en la misma medida en que ocurriría el
triunfo o la derrota de los grupos enfrentados, operando el conflicto como causa y la
norma jurídica resultante como efecto. Si bien es cierto que en la doctrina ortodoxa de la
Ciencia Jurídica los conflictos no figura en forma expresa como fuente del Derecho,
desde el punto de vista de una Teoría Social, con mayor libertad de interpretación y
mejor perspectiva, debe reconocerse la importancia decisiva que tuvo como su elemento
formador y, por consiguiente, como una de sus fuentes mas importantes. Estudiar el
sistema jurídico de una sociedad requiere no solamente descubrir su racionalidad y
lógica interiores sino, sobre todo y ante todo, desentrañar los intereses en luchas que,
triunfaron o fracasaron, en la reelaboración del Derecho.
La última fuente del Derecho Romano fue el aporte de la pleyade de jurisconsulto que,
progresivamente, fueron apareciendo a medida a que sucedieron las generaciones en el
curso del tiempo.
Desde la época en que los sacerdotes fueron los únicos que conocían los días fastos y
nefastos para la interpretación de las diferentes acciones, así como las formulas de la
semisagradas que bebían utilizarse en el procedimiento jurídico hasta la era de
Justiniano, la labor de los” prudentes” estudiosos del Derecho, adquirió importancia
definitiva en la formación del Derecho Romano como sistema, que lo convirtió en el
mayor legado que ha recibido la humanidad.
El estudio del Derecho, por las condiciones mencionadas, favoreció la formación de una
mentalidad racional especialmente aplicada ala lógica del formalismo jurídico,
mentalidad propia de una sociedad que hizo del Derecho un instrumento de legitimación
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Sociología Jurídica
Ocuparse de aquello de lo cual los juristas denomina fuente del Derecho Romano
equivale a estudiar los elementos sociales que operaron conjuntamente para formarlo y
demostrarlo que el Derecho es producto de la cultura no material de los pueblos,
avivado por el quehacer de la historia. El derecho está inscrito el pensamiento de uno o
varias épocas, los cambios sociales, económicos y políticos que ocurrieron y tuvieron
gravitación jurídica, los procesos de “alineación” o enajenación de que nos habla Jorge
Guillermo Federico Hegel y que fueron , más tarde, retomados por Carlos Marx, y el
papel que le ocupo desempeñar al Estado de Derecho. Sólo es necesario develarlos,
descubrirlos, hallar su trama y modus operandi para que una nueva iluminación revele
lo que Roger Bacon, en frase simbólica, denominó el “alfabeto de la naturaleza” que, en
el presente caso, podría llamarse el “alfabeto de la organización de los sistemas socio-
culturales”.
Tiene especial importancia porque nos permite, con gran claridad, demostrar las
hipótesis subyacentes que sirven de hilo conductor a la Teoría Social del derecho.
La formación del Derecho Romano comenzó en los albores de los tiempos históricos, de
manera que existen suficientes testimonios escritos para reconstruirlo y vincularlos con
los grandes acontecimiento económicos, políticos y sociales de la época y demostrar
que èsto a fueron los grandes factores que le dieron origen y produjeron sus sucesivas
mutaciones y ulterior decadencia.
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Sociología Jurídica
Ningún jurista puede prescindir del conocimiento del Derecho Romano porque en él se
encuentra la raíz y germen del desarrollo ulterior del Derecho, solo modificado por los
diferentes condicionamientos sociales de cada pueblo.
De igual modo, ningún Teórico Social puede, tampoco, eludir su estudio y buscar la
asociación de la historia romana con la formación de sus instituciones jurídicas, a fin de
comprender a cabalidad, su esencia ontológica, y el papel que desempeño en la sociedad
de su época.
Tal asociación entre acontecer histórico y Derecho aparecen con claridad cristalina en el
sistema socio-cultural romano, de suerte que si lo despojamos de los anecdótico, de las
circunstancias ocasionales, lo depuramos de todo lo simplemente coyuntural, nos
proporcionará un esquema típico-ideal que puede servirnos de patrón de comparación
para entender la formación del Derecho en otros sistemas socioculturales de la épocas y
ubicaciones diferentes.
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Sociología Jurídica
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Sociología Jurídica
código unitario.3
Edward Mc Whinney4 nos brinda una explicación sociológica de la palabra código precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitución, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daños, etc.) y también para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En términos corrientes estaría representado pro el Code Civil francés,
fuente de los códigos hispanoamericanos, o por el Bürgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civil Alemán) que ha inspirado los códigos asiáticos. Pero igualmente algunos países
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un régimen
especial.
Se ha señalado el diferentes espíritu de los codificados modelos: francés y alemán. El
primero, de redacción clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los códigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relación, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboración. Cuando los socialdemócratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevió a asegurarles que el carácter
lapidario de las disposiciones generales del código lo harían siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemócratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
código –como las clausulas del “debido proceso legal” en las enmiendas quinta y
decimocuarta de la constitución de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. Así, el proceso de interpretación puede servir para efectuar cambios e
innovación en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificación civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, según
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condición personal del
ser humano, claro está sin aceptar los excesos de pluma, como el expresado por Víctor
Guevara Pezo, cuando proclama que “El Derecho Civil es el núcleo y raíz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)…”6
3 Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURÍDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 1973, pág. 154
6 Víctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pág. 25
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Sociología Jurídica
Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los países del mundo, nació
con el Derecho romano y éste proporcionó a la humanidad un sistema fundamental de
codificación que abarcó la integridad de las relaciones jurídicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondió a un propósito preconcebido. De ahí
que, cuando surgieran las corrientes corporativas medioevales, las sindicalistas
decimonónicas, las económicas de hogaño y la legislación contemporánea, el Código se
distanciara de esa postura atomizante, carente de un centro político director, situación
explicable por las circunstancias históricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideológicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los países mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.
Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socialización jurídica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado más
de cerca en la vida de los hombres y los hombres más de cerca en la vida de las leyes".
Prácticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado así a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones. La experiencia universal contemporánea nos
muestra una inclinación generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratización
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue así el pasado,
Roma consiguió, en las primeras fases de su desarrollo histórico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Península Itálica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Según Rodríguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y
7 Lino Rodríguez –Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pág. 87.
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Sociología Jurídica
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Sociología Jurídica
para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en España o
en otros territorios coloniales del Imperio español lleguen a poder de sus legítimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la órbita del
derecho de obligaciones regulan la contratación mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.9 Por lo demás, el Derecho Indígena sobrevivió en la subterránea aceptación social:
“… Tiénese el problema del derecho consuetudinario indígena como fuente supletoria. Cabe
señalar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1º. La influencia indígena en la legislación que tiene más importancia de lo que se cree en
la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden justamente a que
este virrey se inspiró en el derecho indígena.
2º. La facultad para que funcionasen los usos indígenas no opuestos a la legislación o a la
religión católica.
3º. La vigencia de las costumbres indígenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la
propiedad, derecho familiar, etc.10
9 Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1937, Lima, pág.
269.
11 Gustavo Bacarozo ha elogiado el Código de 1852 reforzando su argumentación con las opiniones de Francisco García
Calderón y J. León Barandiarán; pero el mismo reconoce que: “Nuestro Código Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
próximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenómenos de países similares” así
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pág. 56. Por cierto que el Código Civil de 1936
mereció, mejor atención social. Así lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.
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Sociología Jurídica
Hasta entonces reconozcamos que ambos códigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. José Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condición de
juristas, sólo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histórica: el biográfico, y omitieron la raíz
sociológica en sus estudios sobre ambas legislaciones13. Es de suponer que llegarán a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.
EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Perú, al igual que con otros países del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificación, se expresa en el Código Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo Nº 295 con fecha 24 de junio de 1984 que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artículos que legislan del siguiente modo:
13 Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundación Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.
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Sociología Jurídica
EL DERECHO A LA PROPIEDAD
El más importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el sometimiento
de las cosas al poseedor. Por cierto que hay diferencias en ese sometimiento. Las
consideraciones sociológicas alrededor de este derecho y su sentido en el Perú deben ser
materia de un tratamiento más especial. El Dr. Víctor Guevara escribe a este propósito que no
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Sociología Jurídica
siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas:” Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo poderío que no configure
derecho real y así no es dueño el ladrón que se apoderó de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel robó”14. Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradicción en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporáneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el interés social, en la
sociedad socialista predomina el interés social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los códigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas allá de su ubicaciones
económica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concertó de
voluntades que se desprenden de una condición social. El Código Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos económicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra – venta, cesión, permuta, donación, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que están surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transacción económica.
En el caso de las obligaciones se dice que estas aparecen como consecuencias del
reconocimiento de la existencia de una condición de deudor. En la antigüedad el deudor podía
ser condenado a la esclavitud. Hoy día, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisión por deudas, principio que la legislación tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condición suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardará en
elaborar su apreciación sociológica que completará su brillante análisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germán Aparicio Gómez Sánchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Código Civil de 1936, proyectó el Derecho del Perú hacia los
mundo de la cultura jurídica mundial.
DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de acción para incluir, temáticas que antes se
engloban fácilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relación
económica debían estar comprendidos estrictamente en la legislación civil; pero otros han
llamado la atención respecto a las modalidades específicas de relación jurídico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Código. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido
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Sociología Jurídica
EL DERECHO PENAL
De este aspecto de la vida jurídica nacional cabe reconocer la vigencia de idénticos conceptos
a los manifestados en el párrafo anterior admitiendo que, sin duda alguna, ha sido el Derecho
Penal el que ha merecido un tratamiento sociológico especial desde el planteo de su existencia
hasta el presente. Dos tendencias han predominado en su análisis: la individualista, que ha
buscado en la personalidad del sujeto la etiología determinante del acto ilícito, que ha
considerado el peso del grupo en la casualidad de esa conducta. En los últimos años este
debate ha concluido porque se lo aborda en caminos especializados cada más complejos.
B.J. Jr. Escribe:
El Derecho Penal, considerado en su aspecto sustantivo, constituye un
conjuntos de normas formalmente promulgadas a través de diversos
organismos específicos gubernamentales, y cuya violación da lugar a la
imposición de la penalidad correspondiente mediante el oportuno
procedimiento actuado en nombre de la propia sociedad o del Estado. El
procedimiento penal no es otra cosa que el resultado de la actividad oficial,
debidamente formalizada, que da fe de la comisión de un delito y autoriza a
los jueces para castigar al delincuente. Esta es la definición mas
generalizada, si bien no abarca todos los sistemas jurídicos ni todas las
etapas o fases del desarrollo de un sistema jurídico, ni comprende todos los
elementos que intervienen en un determinado sistema jurídico.15
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Sociología Jurídica
Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teoría
socialista marxista. Durkheim vinculó el Derecho Penal con la solidaridad
mecánica y el Civil con la orgánica. El sociólogo ha estado básicamente
interesado en dar una explicación social a la conducta marginal y son
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocialización, etc. W. Friedmann16 ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposición al Derecho Penal, la definición del delito, los efectos de los
cambios sociales, el ambiente social influido por el humanitarismo
contemporáneo que procura la disuasión de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contra el bienestar público y las sanciones para penales, etc. Temas
universales que cobran una significación especial en cada comunidad y que,
lamentablemente, el actual Código Penal, promulgado por el Decreto
Legislativo N° 635 en 1997, no ha logrado encarar ni en la Exposición de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignado novedades. Lo social ha sido apreciado como de menor
importancia, quizás a tenor de la ficta política liberal del Estado peruano,
según proclama la propia Constitución.
De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociológico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sería el estudio antropológico del delito y su correlato en la sociología del delito.
Nosotros creemos que, además, y, por encima de una simple sociología del delito, hay toda
una sociología del Derecho Penal que se advierte cuando se estudia el Código como
formalización de los conceptos que un sistema de dominación social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalización exigida
por la Sociedad para la determinación del delito, formalización que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relación con la Sociología Jurídica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su práctica.
Todas estas ciencias están henchidas de un significado sociológico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schünemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artículo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino José Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Críticas sobre la Situación Espiritual la Ciencia Jurídico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort está fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuación
de la sociedad moderna17. La Dra. Laura Zúñiga Rodríguez, en la misma revista, al
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Sociología Jurídica
preguntarse si tiene futuro la dogmática jurídico-penal en el Perú ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crítica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la mía, precisando la importación de la norma. El análisis de Günther Jakobs y el debate
consiguiente serán otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociología Jurídica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificación de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupación ha sido el tema de las Declaraciones
de los Derechos del Hombre y ha impulsado la impugnación de los actos arbitrarios
cometidos por el poder y por las policías de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocación sociológica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaración comentada, a pesar de las observaciones de los sociólogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distinción entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teoría de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atención sobre la importancia de
los fenómenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociología que no tenía en cuenta el
fenómeno del conflicto social y sus efectos en la estratificación social.
En la moderna represión del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden público, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitución, etc. Últimamente, se concede
un mayor interés a los delitos de tráfico de drogas, terrorismo e informática, formas
contemporáneas de la delincuencia con una génesis y desarrollo sociológico estudiado por
Han Magnus Enzensberger18 y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo está constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsión, falsificación. Una cuarta categoría son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilícitas es conocida parcialmente en la legislación. Nuestro
Código Penal consta de 466 artículos distribuidos entre un Título Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Código frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artículo 28,
concerniente a las penas y donde señala las de privación de la libertad, la restricción de la
misma, la limitación de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privación de la libertad, está la imposición de una convivencia no deseada y las penas de
violación, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los últimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Además las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
económica de los detenidos. No ha concluido todavía la influencia de los narcotraficantes en
18 Hans Magnus Enzensberger. POLÍTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968
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Sociología Jurídica
los centros de reclusión. Por lo pronto, la práctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.
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