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del enemigo
DEL DERECHO PENAL DESDE
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
Construction the enemy
OF CRIMINAL LAW FROM THE MASS MEDIA
Recibido:
18 de febrero de 2015
Aceptado:
14 de abril de 2015
ADVOCATUS | VOLUMEN 12 No. 24: 31 - 45, 2015 | UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL | BARRANQUILLA
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De esa manera, sin que sean todos los instru- también conditio sine qua non para que
mentos internacionales los citados, pues solo los partidos políticos, los sindicatos, las
se han traído a colación los que de manera sociedades científicas y culturales, y en
directa afectan nuestro entorno –los univer- general, quienes deseen influir sobre
sales y regionales de América–, la comunidad la colectividad puedan desarrollarse
internacional se ha preocupado por prever plenamente. Es, en fin, condición para
vías de acción para eventuales ataques a la li- que la comunidad, a la hora de ejercer
bertad de expresión. sus opciones esté suficientemente in-
formada. Por ende, es posible afirmar
En el plano nacional también se ha dispuesto que una sociedad que no está bien in-
por parte del constituyente la protección al formada no es plenamente libre1.
derecho de libertad de expresión. Es así como
en el artículo 20 de la Carta Política se dispu- En similar sentido a lo dicho por la Corte IDH
so que: se refirieron Sergio García Ramírez y Alejan-
dra Gonza, quienes afirmaron lo siguiente:
Se garantiza a toda persona la libertad
de expresar y difundir su pensamien- El concepto de orden público reclama
to y opiniones, la de informar y recibir que, dentro de una sociedad democrá-
información veraz e imparcial, y la de tica, se garanticen las mayores posibili-
fundar medios masivos de comunica- dades de circulación de noticias, ideas
ción. Estos son libres y tienen respon- y opiniones, así como el más amplio
sabilidad social. Se garantiza el dere- acceso a la información por parte de la
cho a la rectificación en condiciones de sociedad en su conjunto. La libertad de
equidad. No habrá censura. expresión se inserta en el orden públi-
co primario y radical de la democracia.
En cuanto a la interpretación y alcance juris-
prudencial que las instancias internacionales La libertad de expresión es una piedra
y nacionales le han dado a ese preciado dere- angular en la existencia misma de una
cho, tenemos que decir que ha sido amplia. sociedad democrática. Es indispen-
Por un lado, la Corte Interamericana de De- sable para la formación de la opinión
rechos Humanos, con sede en Costa Rica, ha pública. Por ende, es posible afirmar
sostenido que: que una sociedad que no está bien in-
formada no es plenamente libre.
[…] la libertad de expresión es un
elemento fundamental sobre el cual Existe coincidencia entre los diferen-
se basa la existencia de una sociedad
democrática. Es indispensable para la
1. REYES Claude et al. vs CHILE, 151 (CORTE IDH 19 de 9 de
formación de la opinión pública. Es 2006).
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tes sistemas regionales de protección prefiere contar con prensa libertina que con
a los derechos humanos y el universal, una acallada, a tener unas instancia de poder
en cuanto al papel esencial que juega que decidan qué se dice, quién lo dice y qué
la libertad de expresión referente a la pueden recibir los ciudadanos2 o como lo ma-
consolidación y dinámica de una so- nifestaba la invitación del Círculo de Perio-
ciedad democrática (García Ramírez & distas de Bogotá al anunciar el concurso que
Gonza, 2007). desarrollarían en 1993: “Cuando es libre, la
prensa puede ser buena o mala. Sin libertad,
Frías Caballero, al hablar de prensa y crimi- la prensa, no puede ser más que mala”3.
nalidad, sostuvo que por ser un hombre de-
mocrático “hasta la médula de [sus] huesos” Crisis del derecho a la libertad de expresión
no concibe ninguna especie de democracia
sin prensa libre (Frías Caballero, 1991). No hay duda, el derecho a la libertad de ex-
presión es necesario y fundamental para el
La Declaración de Principios sobre Libertad respeto de las garantías civiles y políticas, el
de Expresión, emitida por la OEA, hacen re- problema radica cuando los medios utilizados
ferencia expresa en su Preámbulo a la necesi- para ejecutar de manera efectiva ese derecho,
dad de garantizar este derecho como elemen- los medios masivos de comunicación o mass
to sine qua non para la configuración de una media (término acuñado en la literatura),
democracia, convencidos de garantizar una son monopolizados por los grupos de poder
mayor trasparencia en los actos de gobierno. económico, pues de esa manera la libertad de
expresión, de informar y de ser informado no
De análoga manera, la libertad de expresión, tiene más que un respaldo formal.
parafraseando a la Honorable Corte Consti-
tucional (Sentencia T-679/05, 2005), permite De acuerdo con una publicación hecha por
a las personas divulgar libremente sus cono- la BBC, reproducida por el periódico virtual
cimientos e ideas para de esa forma entrar en En Positivo, los medios de comunicación en
un juego dialéctico que permita la construc- el mundo están siendo adquiridos por pode-
ción de la ciencia, es decir, del conocimiento rosos pequeños grupos económicos. Dice la
de la persona en sí misma y del mundo que la publicación:
rodea, previo el agotamiento del debate razo-
nado y crítico, respectivo. En todo el mundo existen compañías
concentradas en una o pocas manos,
Se trata de un tema que muchos prefieren con intereses en prensa, televisión, te-
defender, pues corren el peligro de ser tilda- lecomunicaciones y otras industrias
dos de antidemocráticos y peligrosos. Para la
mayoría humanista, reconociendo que no sea 2. RESTREPO FONTALVO, Jorge. Criminología: un enfoque
humanístico. Bogotá, Colombia: Temis S.A., 2014.
lo mejor, para el logro de una democracia se 3. Ibíd.
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dad se produce desde ellos, con ellos y gra- El citado profesor florentino aboga por medi-
cias a ellos” (Negrilla fuera de texto original). das que eviten los oligopolios en los medios
Refiriéndose al articulista dice: de comunicación, lo que a su vez conduce a la
homogenización de la información que estos
Esta tarea publicístico-literaria tiene presentan, garantizando de esa manera “la li-
una finalidad común que identifica bertad de información y el derecho a la infor-
todos estos cometidos; ser de alguna mación”; propone la creación de estatutos que
manera –y, por supuesto, en diferente desliguen completamente a los periodistas y
grado y medida– la conciencia del pe- comunicadores de las influencias de quienes
riódico a través de la interpretación, el tienen la propiedad de las cadenas noticiosas,
enjuiciamiento y el análisis de los he- “una separación y una independencia del ejer-
chos, con el objeto de orientar la inte- cicio de la libertad de información respecto de
ligencia y la decisión de los lectores. la propiedad”. Propone además que los me-
dios de comunicación sean lo más públicos
En ese orden, tenemos que el derecho a la li- posibles, comparable el acceso a los mismos
bertad de expresión pasa de ser un derecho como lo hacen las personas a las carreteras
fundamental, universal e indisponible, carac- actualmente.
terísticas determinantes de la democracia po-
lítica, a ser un derecho patrimonial, o lo que Todo lo anterior nos indica que de esa mane-
es lo mismo, un bien sujeto a la dinámica del ra, y solo así, puede hablarse de una libertad
mercado. En ese sentido Ferrajoli sostiene: de expresión y el respeto al derecho a la co-
municación y libertad de información, todos
La propiedad de los medios de infor- estos báculos fundamentales para la existen-
mación devora la libertad de imprenta, cia de una verdadera democracia.
resolviéndose únicamente como liber-
tad de los propietarios, o, mejor dicho, La criminalidad provocada
bajo condiciones de monopolio, en la
libertad del único propietario. Y los es- El panorama presentado en el acápite ante-
pacios de la comunicación política, en rior es turbio, amerita tomar medidas que
los que Jürgen Habermas ha identifica- busquen restablecer el verdadero derecho a
do la esfera pública, son privatizados y la libertad de expresión y el derecho a la in-
convertidos en esfera privada. La liber- formación imparcial, objetiva y real. Sin duda
tad de información, en vez de limitar la información tal y como la presentan los
y controlar el poder, es de esta forma medios no corresponde a lo que se quiso pro-
limitada y controlada . 7
teger con los instrumentos internacionales,
nacionales, la jurisprudencia y los desarrollos
doctrinales que hasta la fecha se han logrado.
7. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. (M. CARBO-
NELL, Ed.) Madrid, España: Trotta S.A., 2008. Todo ello preocupa.
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cional del discurso vindicativo, que (no necesariamente una persona, pues puede
resultan a la medida de la televisión, ser un grupo o comunidad) genera. Todo lo
dado su alto costo y la escasa disposi- anterior hace que la combinación sea perfecta
ción a todo esfuerzo pensante por par- para que sea el mismo pueblo quien demande
te de los usuarios . 10
de sus representantes la aplicación de medi-
das que salgan a proteger peligros que en rea-
Un argumento similar expone David Gar- lidad no existen o, que de existir, no lo es en la
land, quien luego de soportar la importancia dimensión en que se proyecta.
que han tenido los medios de comunicación
para la globalización, acepta que la solución Todo lo antes dicho deja claro que los medios
resultó en tanto problemática en la medida en de comunicación, en la forma como están
que por vía de los mass media se crean este-
distribuidos en el mercado y la poca o nada
reotipos, ficciones, que gracias a los medios
protección a la independencia de los comu-
se volvieron realidades, toda vez que estos (en
nicadores, son una herramienta esencial para
últimas sus propietarios) son los que definen
la globalización de peligros y por esa vía para
qué publicar y cómo hacerlo (Garland, 2012).
la construcción de un Derecho Penal del Ene-
Se trata de la manera más especializada de te-
migo. Veamos.
ner el control de un gran grupo de personas,
amoldar su forma de pensar, uniformar su
El Derecho Penal del Enemigo, conforme lo
pensamiento.
plantea su más insigne exponente, teórica-
mente escinde el ordenamiento en dos: una
Es así como se aterriza en la globalización de
legislación para los ciudadanos, lo que equi-
los miedos (Parma, 2009), pues, como se ha
dicho, con un poder económico establecido, valdría al Derecho Penal Liberal, y; una le-
el que a su vez le permite captar, y en opor- gislación para los enemigos, a quienes se les
tunidades raptar, el poder político, el camino verían mermadas muchas de las garantías que
queda completamente adecuado para dispo- ordinariamente le son propias a las personas
ner de medidas represivas a su antojo; sin que se enfrentan a un proceso de esta natu-
embargo, dado que una actuación de esa na- raleza11.
turaleza (despótica) desdice de un gobierno
democrático, se legitima el uso de la violencia Ahora bien, la pregunta central de todo el
institucionalizada a través de la generación de análisis es: ¿quién es ciudadano y quién ene-
estereotipos al cual es necesario atacar más migo? Pues bien, conforme lo dicho uno de
fuertemente desde el Derecho Penal; crea a los doctrinantes colombianos de mayor peso
su vez la amenaza que dicho sujeto peligroso en el tema del Derecho Penal del Enemigo, no
10. ZAFFARONI, Eugenio. El enemigo en el Derecho Penal. 11. JAKOBS, Walter & CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Pe-
Bogotá D.C., Colombia: Ibáñez, 2006. nal del Enemigo. Madrid, España: Civitas, 2003.
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porque lo defienda sino porque precisamen- cantidad de los mismos entrarían a hacer
te lo controvierte12 el enemigo del Derecho parte de los enemigos de ese nuevo Estado.
penal es una construcción de la política, con- Como dice el adagio popular: “el zorro siem-
cepto dentro del que una misma persona pue- pre será el malo si es Caperucita quien cuenta
de en oportunidades serlo y en otras no. En la historia”.
ese orden, la clasificación de amigo/enemigo
no depende de lo que haga sino de quien se Otra preocupación que se origina es la inde-
trate en un momento histórico determinado. terminación de las normas que rigen a unos y
a otros, pues como lo afirma el mismo Jakobs,
A manera de ejemplo, en el caso colombiano no hay delimitación expresa en la ley, pudien-
se ha dado el carácter de enemigo a todo aquel do confundirse el Derecho Penal del ciudada-
que pertenezca a los grupos subversivos. Son no con el Derecho Penal del Enemigo, toda
tratados como terroristas y contra ellos es vá- vez que en oportunidades los enemigos, por
lido actuar “con todo el peso de la ley”; sin más crueles y peligrosos que se presenten,
embargo, el ámbito político ha venido cam- serán tratados como personas –entiéndase
biando con el desarrollo de las conversacio- como ciudadanos–, mientras que en casos
se podrá ver que ciudadanos sean tratados o
nes de paz que actualmente se desarrollan
procesados con normas propias de los enemi-
en La Habana, lo cual hace que frente a ellos
gos13.
pueda llegar a hablarse de una legislación más
benévola incluso que la legislación que le es
Esto resulta de capital importancia en la me-
aplicable a ciudadano ordinario, el de a pie.
dida en que la teoría deja un espectro de in-
En idéntico sentido vimos cómo, en el pasa-
seguridad, misma en la que entran los medios
do Gobierno, se firmaron unos acuerdos con
de comunicación a establecer cómo se iden-
grupos paramilitares, en los que, como todos
tifican los enemigos. En ese punto específico,
sabemos, se fijaron unas reglas sustancial-
crean seres peligrosos al estilo más puros de
mente más flexibles para todos los integrantes
la entonces corriente positivista italiana. El
de esas organizaciones armadas ilegales que
Derecho Penal se utiliza para perseguir cierto
se sometieran a la justicia. tipo de personas, de grupo de personas.
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La política criminal del Estado no debe res- FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantis-
ponder a la exigencias mediáticas, debe más mo. (M. CARBONELL, Ed.) Madrid, España:
bien tener unos fundamentos científicos que Trotta S.A., 2008.
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