PRÓLOGO

Esta Teoría general del derecho procesal es la espléndida obra de un

jurista eminente. Constará aquello a quienes consulten la Teoría: saben
bien esto quienes —y son muchos, entre los juristas de América y
Europa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrático, in-
vestigador y tratadista Víctor Fairén Guillén. De ella nos hemos be-
neficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con méritos indispu-
tables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana.
Fairén Guillén es doctor honoris causa de la Universidad de Valen-
cia, en la que profesó derecho procesal. Ostenta el alto rango acadé-
mico de profesor emérito de esa materia en la Universidad Autónoma
de Madrid. Pertenece a diversas corporaciones científicas. Tiene en su
haber numerosos libros y artículos publicados en España y fuera de
ella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que Fairén
Guillén cultiva con maestría. Ha participado en infinidad de congresos,
conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibido
como profesor visitante en centros de estudios superiores de buen nú-
mero de países. Es amplísimo, pues, su curriculum vitae: testimonio de
vida fecunda. En las páginas liminares de este libro, él mismo recuerda
ciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". En
seguida dice, con razón y con derecho: "Así en las aulas, en las libre-
rías, en los archivos, en las bibliotecas, están mis hechos".
Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairén hace ya muchos
arios, por su asistencia a encuentros procesales en México, de carácter
nacional e internacional. Últimamente he tenido la fortuna de coincidir
con él en programas académicos desarrollados por el Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co. Tan sólo en poco más de un año, el Instituto contó tres veces con
su presencia y su enseñanza docta: conferencias y mesas redondas so-
bre derecho procesal en el ciclo La situación actual de las disciplinas
jurídicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca de
Las garantías jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos hu-
manos en Iberoamérica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en torno
a Las tendencias actuales del derecho (4 a 6 de septiembre de 1991).
XXXII PRÓLOGO

Don Víctor Fairén Guillén me solicitó un prólogo para esta Teoría,

honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo mucho
que vale y cordialmente agradezco. También expreso mi reconocimiento
al doctor José Luis Soberanes Fernández, director del Instituto de In-
vestigaciones Jurídicas —y antiguo alumno del profesor Fairén en
España--, a quien se debe, en buena medida, la aparición de esta obra.
Que tal cosa ocurra en México es motivo de especial satisfacción para
los procesalistas mexicanos.
No es tarea sencilla la redacción de un prólogo para tan importante
obra de tan distinguido maestro. ¿Qué hacer? Pude limitarme a unas
cuartillas, que hubieran sido reseña de la vida profesional y homenaje
a la obra académica de Fairén Guillén. Pude, por otra parte, ceñir mi
trabajo a la reflexión, genérica, sobre algunas cuestiones fundamen-
tales entre las muchas que la Teoría aborda. Me pareció preferible, sin
embargo, intentar una serie de comentarios —que se extendieron de-
masiado—, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunas
de sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y el
derecho de mi país. Esto permite, además, establecer una primera co-
municación —,que los lectores ampliarán grandemente— entre la cátedra
del autor, contenida en su Teoría, y la realidad y las pretensiones que
en estos puntos corresponden a México.
El profesor Fairén distribuye su obra en diecisiete temas, que son
otros tantos capítulos: temas de una doctrina general en la .que con-
vergen —o de la que parten— las especialidades procesales. Al cabo de
cada capítulo figura la abundante bibliografía considerada y sugerida;
se trata de numerosas obras españolas, italianas y alemanas, fundamen-
talmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusión
a los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de las
cuestiones que analiza; añade nutridas referencias legales, sobre todo
de derecho español.
Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figura
Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal pe-
nal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma
de México. Promovió el florecimiento de los estudios de teoría general
del proceso en México. Exiliado en este país, durante varias décadas
—que fueron de notable aportación suya a nuestra Universidad, donde
halló hospitalidad—, retornó finalmente a España. En ambos mundos
ha dejado huella de su paso.
Por lo que toca a la teoría general del proceso en México, durante
 PRÓLOGO XXXIII

los últimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que se
suman a la ya abundante bibliografía procesal —civil y penal, prin-
cipalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agra-
ria, mercantil,—. De aquéllas son autores los catedráticos de nuestra
Facultad de Derecho, Cipriano Gómez Lara, Carlos Cortés Figueroa.
Carlos Arellano García, Luis Dorantes Tamayo y —el de más reciente
fecha— José Ovalle Favela.

El desenvolvimiento de la teoría general del proceso, que hoy avan-

za con paso firme, está lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, con
rigor, la posibilidad misma de que hubiese una teoría aplicable a las
diversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditado
extensamente. Obras de conjunto, como la presente, cátedras de la ma-
teria y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos pun-
tos a favor de la teoría general.
Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materias
procesal civil y procesal penal en una teoría común. Es grande la dis-
tancia entre aquéllas —empero, ramas de un mismo tronco— en nume-
rosos puntos particulares. Agréguese a esto la vinculación académica
que han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas.
A ello se refiere Fairén: ha perjudicado el hecho de que la enseñanza
del derecho procesal esté dividida en dos ramas, la... civil --que se
enseña por maestros que en ocasiones comparten tal empeño con el de
enseñar una parte del derecho civil— y la... penal, que figura junto
con el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas y
penalistas, no hallan puntos de conexión..." Estima Fairén que quien,
más sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesal
penal, "en muchas ocasiones a la zaga de su más ilustre y atractiva
hermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo,
con expresión que empleó Carnelutti.
A lo largo de la Teoría se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercar
entre si esas disciplinas especializadas, las más vigorosas, característi-
cas, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en el
proceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcio
el proceso penal. Ahí Fairén escribe un párrafo que tiene aplicación
más amplia:
 XXXIV PRÓLOGO

Toda esta extensión —dice— dedicada en especial al litisconsorcio

en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso,
tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a
sus especialísimas características, que nacen ya con su -obligato-
riedad" para obtener satisfacciones jurídicas de este orden, frente
a la -voluntariedad" de los demás tipos de proceso, dialéctica-
mente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los demás;
aunque en muchas ocasiones *como excepción opuesta a la regla',
si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a lo
que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al más importante
de los procesos, que es éste, el penal (I. C).

Si se trata de una teoría general del proceso, e inclusive de una

teoría general del derecho procesal (designación que emplea el autor y
'que es ciertamente preferible a aquélla: se trata, en efecto, del conjun-
to, no sólo de una parte —el procesa—, por importante que sea), como
en este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales;
las piezas básicas o maestras de esa disciplina. Alcalá-Zamora ha in-
sistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos acep-
tado— que son el proceso mismo, la acción y la jurisdicción. Antes se
debe estudiar el dato jurídico-material que se halla en la raíz, el origen,
el propósito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio
—.noción que Carnelutti analizó con hondura y afirmó en la escena de
los trabajos procesales—. Y de aquí seguirán los medios para la com-
posición (o solución) del litigio. Al respecto existe una obra espléndida
de Alcalá-Zamora: Proceso, autocomposición y autodefensa, que ya
figura en la bibliografía esencial de la materia.
Fairén Guillén recoge en el tema I, la función, estructura, natura-
leza jurídica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otros
medios de solución de los conflictos: autodefensa y autocomposición.
Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso.
No sobra destacar aquí que el arbitraje —donde se asocian los impe-
rativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y regulada
por la ley misma, claro está— tiene hoy un extenso horizonte. Mayor
será, sin duda en el porvenir cercano, mucho más extenso que el que
pudimos suponer hace pocos años.
El auge de las cuestiones económicas y las llamadas -globaliza-
ción- y "regionalización- de la economía en suma, la trascendencia
 PRÓLOGO XXXV

de la vida económica, sobre las fronteras nacionales, sugieren —e in-

cluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares.
En este punto crece el coinetido del arbitraje: no sólo a la manera
tradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llamó "juez
privado"), un técnico, un experto en la materia litigiosa, designado
por las partes para emitir el laudo. Más que eso: por medio de los
denominados "páneles" multinacionales, que acuden a resolver las con-
troversias entre países o entre grupos y "entes" económicos (los nuevos
personajes del poder transnacional, más activos, dominantes, que los
propios Estados bajo cuya legislación, se crean). Este es uno de
los asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del
"nuevo mundo económico". Nos hemos familiarizado con la cuestión
en el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comer-
cio en Norteamérica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecen
a costa de las jurisdicciones nacionales.
Fairén entiende al proceso como un agente, digámoslo así, de sa-
tisfacción jurídica, en las acepciones o versiones de ésta: status ope-
randi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturaleza
jurídica del proceso y propone una sugerente definición, que ha to-
mado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos —decla-
ra— los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una serie
de actuaciones jurídicas contrapuestas de las partes, integradas por
posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurídi-
ca), concatenadas entre sí de modo ordenado (estructura) y destinada
a la consecución de satisfacciones jurídicas (función), bajo la dirección
del juez estatal. Todo ello, en relación al principio de contradicción de-
rivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al
hacer crisis, y que precisa resolver pacífica y justamente por los tribu-
nales (jurisdicción) (V, 4).
Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone una
serie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial,
contradicción o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficia-
lidad o disponibilidad, humanización, probidad, eficacia, mayor apro-
ximación a la verdad material de los hechos, respeto a los derechos
fundamentales. He aquí la columna vertebral del proceso: sobre estos
principios —tal vez ya "dogmas", si aún es posible hablar de este
modo— se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuicia-
miento moderno. Fairén vuelve sobre estos temas, como es natural
—pues se trata de referencias, "luces" que se encienden en múltiples
capítulos—, en otros lugares de la obra. Aludiré a algunos, adelante:
XXXVI PRÓLOGO

acceso a la justicia, a propósito de los gastos procesales, una de las

implicaciones de aquél; verdad material, en torno a la actividad pro-
batoria, por ejemplo.
Cabe decir ahora que nuevamente se acentúa la preocupación sobre
los derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no se
trate, desde luego, de títulos sinónimos: derechos humanos, derechos
del hombre, garantías individuales, derechos públicos subjetivos...)
en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal,
tan asediada por prácticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", en-
carecimiento de la defensa, entre otras.
No se trata sólo de que el proceso "esté rodeado" de garantías,
como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garan-
tías. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutela
de quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y también
la sociedad y la víctima. Si el ámbito penal es, como otras veces he
dicho, una zona crítica de los derechos humanos, el proceso ha de
ser la oportunidad política, jurídica y social —una oportunidad moral,
además— para la convergencia y conciliación de aquellos interesados.
No es éste un asunto nuevo; pero la atención hacia él debe renovarse
sin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni de-
fectos, que a menudo suceden— de congregar, satisfacer los intereses
contrapuestos. De lo contrario aumentará la desconfianza popular
hacia la justicia estatal, con los gravísimos riesgos que trae consigo
este desencanto.

* * *

El tema II se refiere a la extensión y fuentes del derecho procesal.

Aquí se emprende el estudio de la norma, su genética, integración
ámbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexión, acerca
de "proceso y Constitución" (I,2). De las leyes supremas cabe extraer
una teoría esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado y
de los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "adminis-
trados", como en otros sectores se les designa.
Suele ser abundante —a veces excesiva, de buena voluntad: por
esmero en la protección del individuo— la regulación procesal cons-
titucional. En la Constitución mexicana, que desarrolla ampliamente
diversos temas (así: propiedad, régimen agrario, relaciones laborales,
sistema municipal, además de la creciente lista de atribuciones fede-
rales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo
 PRÓLOGO XXXVII

de contenido penal. Aquí tenemos varias "series" de normas: sobre

sujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integra-
ción y atribuciones de los órganos jurisdiccionales, actos del procedi-
miento (que constituyen garantía), principios procesales (también
garantía: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especiali-
zadas (militar, de menores, éste en trance de recaer en el sistema
penal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio político y
declaratoria de procedencia de persecución penal: remoción de inmu-
nidad), colaboración internacional (que se refleja en actos y proce-
dimientos; por ejemplo, extradición y, hasta cierto punto, ejecución
extraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa).
El profesor Fairén Guillén examina la ley procesal en el espacio
(V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territoriali-
dad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparición de
grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --es-
cribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzar
un proceso en un país y terminarlo en otro. Disminuye la importancia
de la noción de frontera, sobre los principios procesales fundamentales
establecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a
-una unificación, siquiera sea 'regional-continental' del proceso".
Esto tiene —decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, ade-
más, de un movimiento que difícilmente se detendrá así culmine en un
porvenir más o menos distante; la tan traída y llevada interdepen-
dencia dispondrá el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el cen-
tro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia de
la soberanía, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones,
para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar el
poder popular ante potestades internas e indóciles, esgrimir la inde-
pendencia en el trato —defensivo— con otros Estados.
En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de crea-
ción de las normas —fuente, pues, en sentido más riguroso— que ha-
cerlo del producto de esos procesos —el agua que mana de la fuente,
para decirlo con el lenguaje metafórico que sugiere el uso de aquella
voz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamen-
tario, convencional, jurisprudencial, etcétera. Al respecto, Fairén alu-
de a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso del
antiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario;
aquí lo consuetudinario no es el Tribunal —anota—, sino el proceso),
los principios generales del derecho y la jurisprudencia.
XXXVIII PRÓLOGO

Para nosotros son importantes otros órdenes normativos, además

de la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aquél participa de
la naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creación. Re-
cuérdese que el artículo 133 constitucional habla de la ley suprema
de toda la Unión", y en esta categoría menciona a los tratados cele-
brados de conformidad con las normas constitucionales.
El examen de este punto se reanima cada vez que el país emprende
un proceso convencional de suma trascendencia, según es el caso,
ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignorar
—aunque a menudo ignoramos— el caudal de prevenciones procesales
que los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporado
en esa "ley suprema de toda la Unión"; son múltiples las cuestiones
abordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura,
colaboración policial, lucha contra formas determinadas de criminali-
dad moderna (narcotráfico, en particular), devolución de objetos
robados, y así sucesivamente.
Mencioné el reglamento, habida cuenta de la importancia que éste
tiene —y que también poseen los bandos municipales— en el campo
del derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los
"pequeños delitos" que alguna vez contempló nuestro derecho —si-
guiendo al Code Penal de Napoleón— en el plano de la ley y que
ahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autóno-
mos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artículo 21 de
la Constitución. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buena
parte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materia
de faltas de policía y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983;
al depósito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Repre-
sentantes del mismo Distrito Federal (órgano a media vía entre el
administrativo y el legislativo), y a la expedición de bases —legales,
se entiende— a cargo de los Congresos de los Estados, conforme a
las cuales ejercerán los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre crea-
ción de normas, según eI artículo 15, fracción II, segundo párrafo, de
la Constitución.
El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia como
fuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulaciones
del derecho español y específicamente en el concepto de una "doctri-
na de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de
1855.
En México se acepta comúnmente a la jurisprudencia entre las fuen-
tes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace

PRÓLOGO XXXIX

a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria para

los tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Jus-
ticia; luego, la formada por ¡os Tribunales Colegiados de Circuito. La
de éstos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir —.desplazando
aquí a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionali-
dad— el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-,
casación, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa juris-
prudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso añadir
/as del Tribunal Fiscal de la Federación y el Tribunal Federal Electo-
ral, en lo que atañe a sus respectivas competencias y órganos.
Como fuentes del derecho procesal —pero no jurisprudencia, en el
sentido que aquí se maneja.— cabe citar otros actos de órganos juris-
diccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultas
de las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas por
el artículo 41 del Código federal de procedimientos penales. Es el caso,
indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurídicas individua-
lizadas, como Kelsen postulaba.
Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscrip-
ción normativa de 1a sentencia: ¿es norma individualizada de derecho
procesal? ¿Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de am-
bas especies; en ella culmina el proceso, íntegramente dirigido a la
obtención de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del pro-
ceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composición reside,
precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actos
conducentes a ella, que por sí mismos no resuelven la contienda. Y
es el título ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la de-
terminación jurisdiccional del Estado.
Esa condición de la sentencia como título de ejecución perfecta-
mente observable en todos ¡os órdenes de enjuiciamiento, Io es más
aún en el penal conforme al sistema vigente en México, que deslinda
el conocimiento jurisdiccional de la ejecución administrativa. Aquí no
continúa la jurisdicción en la escena, al través de un proceso de eje-
cución; el papel incumbe a la administración, que actúa a partir de
la sentencia y con base en ésta (aunque se halla dotada de potesta-
des en cierto modo -revisoras", o más suavemente, -integradoras-,
como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisión par-
cial de la prisión). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre la
conveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecución de sanciones
puramente administrativo.
XL PRÓLOGO

Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de acción:

fuerza, ímpetu que desencadena la jurisdicción, hasta entonces inmó-
vil, nema judex sine actore. El desempeño jurisdiccional sin acción
que lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresión
de autoritarismo. Fairén Guillén examina la acción y la pretensión en
el tema III de la Teoría. Si la acción ha suscitado debates sin término
—se halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado pro-
cesalisrno "científico", que históricamente relevó al procedimentalis-
mo—, no menos complejo y controvertido es el concepto de preten-
sión. De aquélla y de éste hay numerosas caracterizaciones,
Fairén considera que la acción es "el derecho a excitar la actividad
jurisdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo
procesal; de 'un derecho cívico'; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-
grassi, Fumo); en fin, es un derecho cívico" (I,5). La pretensión, a
su vez, en opinión de Fairén, es un posterius al derecho de acción.
El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensión;
para que triunfe ésta —"secuencia, desarrollo concreto del derecho
de acción"—, debe aparejar fundamentación, legitimación y petición
concreta (1, 6).
Adelante, el maestro emérito se ocupa en las diversas clases de
pretensiones. De éstas, hay dos que ahora recogeré. La primera, cada
vez más importante --como que se relaciona, a fondo, con las circuns-
tancias de la vida moderna—, atañe a la defensa de los intereses
difusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definición de estos inte-
reses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. No
podía ser otra cosa: excede la noción de persona jurídica, desborda
las conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan las
Formas acostumbradas de legitimación y representación.
¿Quién habrá de actuar en juicio estos intereses difusos? Para el
derecho mexicano, he sugerido la participación del Ministerio Público
(varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; así, Cap-
pelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolución na-
tural del Ministerio Público mexicano —sobre todo el del fuero co-
mún— conduce --o debiera conducir.— a que el titulado "representante
social" ejerza la representación de intereses sociales, como son los
difusos. Puede asumir la "legitimación especial" de que habla Fairén.
Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Público que no
 PRÓLOGO XLI

acertó a ser ombudsman, prefiere su conocida función de investigador

y acusador. Así declina banderas y renuncia a una vena de progreso.
Otra pretensión especifica es la cautelar, sostenida en el periculum
in mora. Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las preten-
siones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que se
vuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de sus
derechos: (ligase, por ejemplo, la prisión preventiva y el arraigo,
entre las universalmente admitidas; añádase la incomunicación, que
el derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone el
ámbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a los
bienes: verbigracia, depósitos, embargos. No es tan estricta la separa-
ción, sin embargo: en el campo civil —7 en los aledaños— no son
desconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materiales
en el terreno penal, y menos todavía en nuestro tiempo, cuando se
enfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendi-
mientos: narcotráfico, delitos económicos, nuevas formas de fraude o
estafa.
De todo esto se ocupa el profesor Fairén, que menciona las diver-
sas formas de prisión preventiva, con variable intensidad: domicilia-
ria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajo
fianza o incondicional (que entre nosotros sería bajo protesta, pala-
bra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, que
la legislación francesa fija en amplio catálogo, "cuya multiplicidad
debería ser adoptada en España; pero... precisan de una organiza-
ción, de una 'estructura' básica muy cara para que funcione bien",
señala el autor.
Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los años
recientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos del
juzgador la ponderación sobre la cuantía "racional" de la caución: de
ahí provino la reforma de la fracción I del artículo 20 constitucional,
plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente
(1990), pareció debido ampliar las posibilidades de concesión judicial
de la libertad provisional, más allá de la garantía constitucional (en-
tendida, obviamente, como derecho "mínimo" del inculpado; de ningún
modo derecho "máximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria).
Esta última corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de re-
forma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflicto
entre estas modificaciones —como se ha dicho, con alguna ligereza—,
ambas contribuyen a perfilar la institución de la libertad bajo caución.
Desde diversas perspectivas —la sociedad y la víctima, de una parte;
el inculpado, de la otra—. aportan esa indispensable "racionalidad"
XLII PRÓLOGO

en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo de

la prisión preventiva, tan cuestionable y cuestionada.

* * *

En el siguiente capítulo —tema IV—, Fairén Guillén aborda un

tercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdicción. Al
examinar su naturaleza responde a la pregunta: ¿poder o potestad?
Trabaja el necesario deslinde entre jurisdicción, legislación y admi-
nistración, y luego examina la independencia de la jurisdicción y sus
garantías (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistien-
do. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, característico rasgo
de la justicia deseable. La heterocomposición del litigio, vista con los
ojos del hombre común lo somos todos cuando entramos en el
campo de acción de los tribunales—, no sólo significa decisión a cargo
de un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" de
la autodefensa y la autocomposición. Va más allá: supone que ese
tercero es materialmente imparcial, además de serlo formalmente, no
hay influencia, amenaza, persuasión que lo distraiga de la puntual
aplicación de la ley. La garantía de independencia ha sido uno de
los puntos centrales en la más reciente reforma constitucional mexi-
cana sobre organización de justicia,
En la Teoría se dice bien que "la característica de jueces y magis-
trados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos su-
puestos, medios y remedios implica ésta, entre ellos, "las garantías de
los justiciables en concreto —de 'las partes en un proceso determina-
do'— frente a jueces y magistrados, para proteger su imparciali-
dad". Es aquí donde aparecen la abstención (excusa) y la recusación
(III, 4).
Enhorabuena que se establezca todo género de defensas para evitar
que otros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba
"presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo —en
determinado campo— el poder que contiene a los otros dos, en tanto
es el que juzga sobre sus actos en la más elevada instancia, sin que
nada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada.
Pero no sólo de los poderes formales procede el atentado contra
la independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienen
que ver con la designación de los juzgadores ni están expresamente
previstos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgador
ha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los conten-
dientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quería
 PRÓLOGO XLIII

Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparación, la capacidad

de ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestado
que en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estado
de derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justi-
cia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad:
la libertad, la justicia. la seguridad, la paz.
Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas la
libertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestión
más frecuentemente tratada —y a veces la única examinada— cuando
se emprende el estudio de esta materia. Claro está que para favorecer
el buen desempeño jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclu-
tamiento de quienes ejercen esta alta misión del Estado, que Fairén
aborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; sí de un
medio necesario para avanzar en la obtención de aquel objetivo.

De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado)

y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historia
de aquéllos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia
(aunque la "justicia popular" también ha sido, en ocasiones, tiránica);
éstas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votos
favorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho in-
glés y en el norteamericano —celebradas, éstas, por Alexis de Toc-
queville— hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Parece
innecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que se
le atribuyeron en la penal; y en ésta decae evidentemente, combatido
por la corriente sobre individualización de la pena con base en la
personalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que no
sirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado se
ve desplazado, con frecuencia, por la "negación" entre el fiscal y el
inculpado, que prolifera en la práctica judicial norteamericana. Hemos
leído y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairén Guillén
dedica a esta práctica. El asunto que ahora menciono se examina en
el tema V, que lleva el título: "Algunos problemas de la constitución
de los tribunales" (1, 1-3 ) .
En México el jurado ha desaparecido, prácticamente. La fracción
VI del artículo 20 constitucional deja al legislador secundario optar
libremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. La
ley se ha inclinado, unánimemente, en la segunda dirección. Profun-
XLIV PRóLoGo

damente modificado el título cuarto de la Ley Suprema, acerca de

responsabilidades de servidores públicos, el jurado salió de esta com-
petencia, en la que hacía episódicas apariciones. Su último reducto
constitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de la
nación o el orden público, cometidos por medio de la prensa. Hasta
donde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuicia-
mientos por la comisión de tales delitos.
El profesor Fairén detalla otro problema en el tema V, que sugiere
comentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso,
esto es, en la instrucción y en el juicio, en sentido estricto. Se pronun-
cia claramente en favor de la separación entre el juzgador que instruye
y el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que así
sea. Fairén expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en la
misma dirección.
Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, con
escasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero militar
y consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto se-
rán penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, los
regímenes federal y distrital —además, los de las entidades federati-
vas—, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. La
última expresión del deslinde entre juzgadores, según etapas procesa-
les, quedó suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron rele-
vadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedaron
—y permanecen— jueces monocráticos bifuncionales, a cargo de la
primera instancia.

En la exposición acerca de los tribunales españoles —tema VI—

surgen puntos que creo útil retener, para fines del derecho o la
práctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunos
auxiliares de éste y/o del juzgador: centralmente, la policía judicial
(VII y X).
Fairén examina el caso del Ministerio Fiscal (denominación que
no le satisface; en efecto, entronca con la antigua —ya desaparecida—
etapa en que este órgano defendía los intereses económicos del Fisco)
a la luz de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el artículo 435
de ésta se previene sobre la misión de dicho Ministerio como promo-
tor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los
 PRÓLOGO
XLV

ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a

petición de los interesados, así como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social".
El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alu-
siones a la defensa de la legalidad.
Ahora bien, el profesor español estima que "el principio de legali-
dad es incompatible con los de unidad y dependencia jerárquica de los
miembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente —en la cúspide de la
pirámide administrativa—, se halla una persona amovible y designada
y cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Policía Judicial, destaca su
compleja ubicación como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del órgano
judicial, resultando, esto último, de la existencia de un juez instructor
que lleva adelante la investigación de los delitos.
En México, el Ministerio Público sigue siendo tema de estudio y
controversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones,
y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el Congreso
Constituyente de 1917 se vio con esperanza al Ministerio Público (en
cambio, el Congreso de 1856-57 lo miró con desconfianza, reticen-
cia): sustituiría al juez en la averiguación de los delitos, dada la
desastrosa experiencia que había a propósito del juez instructor, lo
subrayó el mensaje de Carranza al Congreso.
La suerte de la policía judicial (el cuerpo auxiliar, no la función)
se ligó a la del Ministerio Público. A la postre, aquélla ha vulnerado,
desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeño de la
policía judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado,
entonces, restar capacidades a esa policía y, al propio tiempo, atenuar
las potestades del M.P. En este panorama crítico se enrarece la mi-
sión promotora de la legalidad, que la Ley Orgánica de la Procura-
duda General de la República, de 1983, puso a la cabeza de las atri-
buciones de esa institución.
En algunos momentos (así, tema VIII, sobre la competencia de los
tribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairén Guillén menciona el
tema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despertó —y aún susci-
ta.— debates interesantes. Sabido es que aquí se enfrentan los pena-
listas de orientación más o menos clásica —que suelen invocar su
afiliación a un "derecho penal democrático", con proyección en un
"proceso penal democrático"— y los herederos —con grandes varian-
tes, sin duda— de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientes
tienen su mérito, por supuesto. Aquéllos invocan los principios de "le-
galidad" y de "culpabilidad", entraña del penalismo liberal, con am-
XLVI PRÓLOGO

plias garantías para el individuo. Los segundos proponen el concepto

de peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva.
Esto no implica, necesariamente, una orientación autoritaria.
Es evidente que la noción de peligrosidad sigue campeando en nu-
merosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en voces
diversas: -personalidad", "características especiales del infractor", et-
cétera. Difícilmente podría rehuir el juez penal la cuestión de peligro-
sidad a la hora de resolver —por ejemplo— acerca de ciertas medidas
cautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora.
Fairén Guillén no impugna la idea de peligrosidad "debida al máxi-
mum —dice— a ilustres juristas españoles como Jiménez de Asúa
y Ruiz Funes". Autores éstos, en efecto, de una ley (republicana)
sobre vagos y maleantes, difundieron el interés por los ordenamien-
tos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; así llegó a
México. Fairén considera "errónea" la campaña contra Ja noción de
peligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" en
llevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del
4 de agosto de 1974, reformada.
El asunto apareció en el Tema VI, con mayor detalle: Aquí (1,I0),
Fairén examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligro-
sidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jiménez de Asúa y Ruiz
Funes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitución espa-
ñola permite la adopción de medidas de seguridad, por vía jurisdic-
cional, que impliquen privación de libertad. La exposición culmina en
un vehemente alegato:

Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de segu-

ridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal,
no se sostienen si en su práctica (y, naturalmente, en la ley) se
las diferencia bien. El problema es de buena política legislativa,
de claras ideas, de material, de personal especializado y de insta-
laciones adecuadas. Todos están de acuerdo en ello. Una Ley de
peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicación,
o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ahí a renun-
ciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito
(arg. Ruiz Funes, Jiménez de Asúa) va un abismo. Y la prueba
está en las calles de Madrid,

* * *
 PRÓLOGO
XLVII

Se dedica un capítulo --tema IX,— a los "principios políticos y

técnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones más sugeren-
tes, vitales, del procedimiento; acaso de valor más subido, mayor in-
tensidad, en el enjuiciamiento penal, pero también relevante y atrac-
tiva en los otros. Obviamente no viene al caso aquí el examen de
"maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairén Guillén expre-
samente aparta, sin que ello implique negar que en este ámbito se
pueden —y suelen— desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairén,
con Alcalá-Zamora, que bajo la palabra "política", en este caso, se
examina el

conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen

el carácter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretéri-
to, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --añade— los
principios de técnica legislativa que... se encuentran con los de
naturaleza política, en relación... a la forma con el fondo.

En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legal

o jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho pro-
cesal), unidad o separación de los procesos (asunto recordado por
Fairén en las primeras páginas de su Teoría), legalidad y oportunidad
en el proceso, y varios más. Detengámonos un momento en la cuestión
de legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desde
luego, y con el medía para iniciarlo, condición normativa de aquél:
persecución oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunque
ésta tiene, desde luego, características propias que la distancian de la
simple querella —mínima— confiada a un particular).
Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva lega-
lidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (así en el derecho
mexicano: legislación y doctrina) la preferencia por la legalidad en
materia penal; se dice que responde mejor a la evolución histórica y al
interés social,
Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestro
derecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoria
del particular por la vía de la querella (aún lejana, pero no imposible,
la decadencia del monopolio penal del Ministerio Público, que no sim-
patiza a Fairén). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de
1983 y años siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los in-
tereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pública.
Nuevamente se ha visto la misma orientación en las propuestas de re-
forma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliación
XLVIII PRÓLOGO

relevante en el número de delitos perseguibles mediante querella. ¿Otra

manifestación del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hon-
damente en la economía y ahora en el enjuiciamiento penal? La finali-
dad (y la esperanza) explícitamente mencionada es el favorecimiento
de soluciones convenidas entre víctima y victimario: autocomposición.

Sigue siendo materia de reflexión y controversia la relativa a las

partes en el proceso. Aquí se desenvuelve el complejo asunto de la ca-
pacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento":
carece de sentido un proceso --sería simulacro— entre quienes no tie-
nen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairén Guillén el
tema X de su Teoría.
Este asunto tiene complicaciones características en las diversas es-
pecialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, no
dejará de plantear interrogantes la atribución de "entidad jurídica" a
ciertas formas de gestión de intereses que no se conforman, necesaria-
mente, a los modelos más o menos tradicionales de la personalidad ju-
rídica. Estas "figuras", "unidades de imputación", "centros de deci-
sión", etcétera, son aportaciones de los nuevos fenómenos económicos
—nacionales e internacionales— proyectados sobre el derecho. Otro
tanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representante
capaz" de comparecer en juicio.
Para la reflexión sobre nuestro propio ordenamiento jurídico —sin.
perjuicio, claro está, de su validez general— cabe observar el trata-
miento que Fairén hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal
(tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; para
ser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para ser
condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-
quir...". Luego advierte el maestro español que "las personas jurídi-
cas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimpu-
tables. He aquí un clásico principio del derecho penal, que repercute
en el procesal".
Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistas
también sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecen
del elemento subjetivo —la culpabilidad— de la delincuencia. Además,
la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolución) sería
trascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociación
delictuosa" o al de la "pandilla") : abarcaría a terceros inocentes .—em-
 PRÓLOGO XLIX

picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes,

proveedores, financieros, etcétera—, que, finalmente, no han sido -oídos
y vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinión adversa al artículo 11
del Código penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" de
las personas jurídicas, así como al inciso 16 del artículo 24 del mismo
Código, que alude a la pena de -suspensión o disolución de socieda-
des". Además, no existe un procedimiento específico para semejante
exigencia de responsabilidad penal.
Ya me refería al Ministerio Público y a la Policía Judicial, en el co-
mentario sobre el tema VI de esta Teoría. Parte en el proceso, el Mi-
nisterio Público tiene aquí un notable desempeño: deriva, en buena
medida, de su previa condición de autoridad investigadora única y del
monopolio que posee sobre el ejercicio de la acción penal, atemperado
por el principio de legalidad. También es parte en asuntos del Estado
(Ministerio Público federal), en el juicio de amparo (idem; para sos-
tener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el interés
de /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los de
estado civil y ausencia (participación que no necesariamente apareja,
como algunos críticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de la
justicia). Aún existen algunas otras expresiones en esta múltiple con-
dición de parte procesal.
Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobre
el monopolio acusador del Ministerio Público. Para suprimir o atenuar
los problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas y
soluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, como
dije, y ciertas -concesiones" al ofendido (así, la tenue función de coad-
yuvante, que no llega a ser actor), más el control de 1a actividad o in-
actividad del Ministerio Público por medio del amparo, hasta el franco
establecimiento de un régimen de acción en manos de particulares, en
forma principal o subsidiaria.
En otros países —numerosos— el Ministerio Público no ostenta se-
mejante monopolio. Es el caso de España. A propósito de la ligitima-
ejem, Fairén examina los supuestos del actor popular, el particular y el
privado. Previamente ha defendido la figura de aquél (tema VI, XIII) :
-Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posi-
bilidades prácticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se
-debe considerar al actor popular español —también existe en Ingla-
terra— como un colaborador eminente de la jurisdicción".
En dos lugares de su Teoría, principalmente, explora el autor las
cuestiones de la abogacía, la procuración y la defensa, a saber: temas
L PRÚLÓGO:

VI (IX y XI) y X (VI). Hay en España ~y en otros países— des-

linde entre abogado y procurador. A esta doble función suele atribuirse
encarecimiento en la asistencia jurídica, con el consecuente impacto
sobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiación obligatoria
—que muchos deseamos para México, a través, claro está, de organi-
zaciones que vigilen y defiendan, con rigor ético y profesional, el de-
sempeño de sus colegiados;— y existe obligatoriedad de la defensa por
medio de abogado colegiado, en los términos de las leyes de enjuicia-
miento civil y criminal.
Si a menudo se examina —y así debe ser— la "crisis" en los servi-
cios de procuración y administración de justicia, con los consiguientes
reproches a ciertos participantes en estas funciones públicas, no menos
ha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o público. Se trata,
en efecto, de una cuestión crucial para el ciudadano y, por esta vía,
para la nación. No sólo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo,
la intervención del defensor o de una "persona de confianza del
inculpado" —como ahora dicen los códigos de procedimiento penal,
con alcance diferente al que se da a esta misma expresión en la frac-
ción IX deI artículo 20 constitucional— en un número creciente de
actos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza el
principio de absoluta libertad en la designación del defensor penal:
el nombramiento puede recaer en un imperito. De ahí el asesoramiento
-,,no vinculante— que ha encomendado a un defensor de oficio el ar-
tículo 160 del Código federal de procedimientos penales. Tampoco es
garantía bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpados
que carecen de defensor particular: mucho habría que caminar en cuan-
to a la selección, preparación y —por supuesto retribución, de estos
servidores públicos.

En el estudio de los actos procesales —tema XI —figura el proble-

ma de la voluntad: íntegra o viciada. No son fuertes —advierte Fai-
rén— "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en los
actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las
partes (pero), sí deben serlo y lo son en el proceso penal". Natural-
mente: es en este caso, y no en aquéllos, donde se plantea la más des-
tacada relevancia de la confesión (ya no, empero, "reina de las pro-
banzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema
 PRÓ LOGO LI

de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nunca

sobra la precaución para evitar el empleo de la tortura, acostumbrada
—y "legitimada"— en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. -
Este punto ha sido dominante, con razón, en los recientes movimien-
tos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la ley
patria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminación
penal sustantiva (así, los casos de abuso de autoridad, en concurso con
otros resultados típicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesal
de la confesión forzada; adelante, la recepción de los convenios inter-
nacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Ley
federal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por último, la
iniciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento— que surgió en oc-
tubre y noviembre de 1991.
En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no im-
porta, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocu-
pa, sin embargo, la eventual fijación de sendas presunciones de tortura
( juris tantum?. ¿iuris et de jure?), que se vinculan con la detención
indebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales.
Bien que se invalide —que sea inadmisible, no sólo ineficaz— la decla-
ración obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que se
presuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inad-
misibles.
Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairén
observa que las leyes españolas yerran en el tratamiento de términos
y plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermiza-
mente, la expresión 'término'.- Este desacierto es común en el derecho
positivo mexicano: y ha determinado usos erróneos en la denominación
común de ciertos actos. Así, al auto de formal prisión —de procesa-
miento, en otros sistemas jurídicos—, que debe dictarse dentro de se-
tenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene al
inculpado: ampliación plausible, conveniente, de una garantía consti-
tucional al amparo del artículo 161, último párrafo del Código federal
de procedimientos penales), se designa en la vox populi --que no debe
ser, aquí, la vox Dei— como auto de -término constitucional".
Faírén toma elementos objetivos y subjetivos —con algún predominio
de éstos para la clasificación de los actos procesales—. Al referirse a los
del juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civil
y las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c').
Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenación e impulso del
proceso y se refleja, sin duda, en Ja indagación de su objeto y el esta-
LII PRÓLOGO

blecimiento de la llamada verdad "material". Aquí ingresamos ya en

el dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la función
protagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identi-
ficar el signo procesal que se adopte —.no por fuerza el contraste entre
libertad y autoritarismo— y la hondura —o "veracidad", permítase la
expresión— que el proceso consiga como medio para establecer los
hechos, como éstos son, y el derecho, la decisión judicial, como debe ser.

En seguida —.tema XI— se analiza el procedimiento, "forma exterior

y armónica del proceso, a través de actos concatenados entre sí, que
llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolución en
la sentencia final" (I), que es como decir, con Florián: actos vincu-
lados entre sí por una relación lógica, cronológica y teleológica.
En primer término se habla de los sistemas de principios procedimen-
tales por razón de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo este
rubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, que
antes he comentado. No volveré sobre lo dicho, pero debo destacar
una observación del profesor Fairén, que invita a reflexionar.
Las reformas en el proceso penal español amplían la "oportunidad",
como en México ha sucedido —dije antes— merced a la extensión de
los supuestos de querella (mínima) y perdón. Recuerda Fairén que hay
opinantes "en favor de que no continúen las persecuciones penales
cuando la víctima del delito haya sido indemnizada y el interés gene-
ral no exija una condena". El autor entiende que aquí aparecen ries-
gos graves, como lo son "la indemnización de lo que sea el 'interés
general' del que depende la persecución y condena, y su posible fija-
ción por motivaciones políticas, por lo tanto, susceptible de fáciles alte-
raciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimum
de seguridad jurídica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evi-
tar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o enti-
dades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de la
independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". De
lo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Po-
der Judicial); y holgará el jurado. Y muchas de las garantías consti-
tucionales".
Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir que
debieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio
 PRÓLOGO LII1

—todavía pendiente— sobre la naturaleza y la pertinencia de diversos

actos confiados a autoridades (actos simples de resolución, o actos
complejos: resolución previa opinión de otra autoridad), que constitu-
yen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la que-
rella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de población, financiero,
autoral. etcétera.
Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones más
atractivas, importantes, del proceso: ¿qué se quiere obtener con éste,
en lo que atañe a la "transparencia" de la materia litigiosa? ¿Una ver-
sión formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgador
debe aceptar? ¿Una versión estricta —hasta donde tal cosa sea posi-
ble.—, ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre los
hechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer con
auxilio de amplias potestades indagatorias?
No tiene caso hablar aquí de supuestos retornos a prácticas inqui-
sitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en el
fondo, del uso mismo del proceso, de su significación y acaso de su
legitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactiva-
mente, concurrirá a imponer, Esto se expresa de manera diferente en
las especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite con
más facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, ésta, de
la dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: a
tal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extraju-
dicial —nuevamente, autocomposición—, que gestionar una sentencia
sobre hechos que el sentenciador no alcanza —legalmente no puede—
a establecer con rigor, En efecto, las partes "guían" la capacidad del
juez Y "condicionan" su ejercicio.
Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisi-
ble en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e incul-
pado —característico del derecho anglosajón—, que desemboca en
munidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exención
de pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecen-
cia del principio de oportunidad puede vulnerar —como aquí vemos—
la opción por la verdad material.
A otros principios se refiere también el autor en el tema XI: los que
fijan diferencias entre procedimientos, según la -forma externa" que se
adopta. La relación se inicia con el antiguo contraste entre oralidad
y escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposición
entre inmediación y mediación. Una y otra vez se ha querido que im-
pere la oralidad; igual número de veces se ha fracasado o, al menos,
L1V PRówoo
obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en México, en materia
penal, desde las reformas de 1971 al Código de procedimientos penales
para el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, es-
tablecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre milita
en contra, con silenciosa energía. Correctamente señala Fairén: "la
oralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad sus
ventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho compara-
do". Lección para legisladores, pero también, sin duda, para la forma-
ción de los abogados.
El asunto de la inmediación está pletórico de razones y consecuen-
cias, y también abrumado de problemas. Mayor o menor es su impor-
tancia en las causas civiles —con la excepción de las familiares, cuya
sustancia se halla siempre a media vía entre el ius publicum y el ius
privatum: tercer género, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, es
de la mayor importancia. La inmediación es un buen, cauce para el ar-
bitrio judicial, vehículo, a su vez, de la individualización; esto no sólo
si se quiere conocer —y se debe hacerlo, pese a todas las impugnacio-
nes que se dirijan al concepto de peligrosidad— la personalidad del
justiciable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, natu-
ralmente) acerca de los hechos imputados y la participación del in-
culpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, los
juzgadores, abrumados de trabajo, difícilmente pueden presidir perso-
nalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es así como
declina la inmediación en seguida de una oralidad que también se ha
desvanecido.
Otro principio procesal eminente es la publicidad, garantía constitu-
cional en materia penal. La mirada de la opinión pública —.ariete con-
tra el autoritarismo— es una de las claves para el éxito de ciertos me-
dios de protección de los derechos individuales: tal es el caso del
ombudsman. Y lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del se-
creto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes con-
quistas en el tránsito del régimen inquisitivo medieval al acusatorio y
al mixto modernos.
Empero, la publicidad también puede militar contra la objetividad
de la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aquélla se
cierne el peligro de manipulaciones, extravíos, muchas veces más de-
terminantes, eficaces, que la presión directa del poderoso. No sólo pue-
de ejercer presión en el ánimo del juzgador, desviando a la justicia, el
público que satura la sala de audiencias (o la plaza pública del antiguo
régimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporáneo);
 Pikót.,090: LV:

también el que vigila --"orientado"— como receptor de las noticias

que difunden los medios de comunicación masiva,
Fairén afirma que el principio de publicidad está llamado, en un
pueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que así "se trans-
formará en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los
tribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo político',
el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras
actuales'. (IV, 4, 8).

Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamenta-

les del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestión central.
Importa tener la razón, pero es indispensable demostrarlo: la prueba
es el camino que lleva a la justicia; sin aquélla, ésta permanece remota,
inasible, apenas como anhelo. En la Teoría del profesor Fairén Gui-
llén, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique del
juzgador: "De la situación de 'duda' ante las 'apariencias' el juez...
debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de
'verosimilidad'. Y ahí se halla la prueba, para realizar este difícil paso"
(1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha"
sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmación de éste. Pasa por
estadios: duda, verosimilitud, convicción subjetiva, certeza. Aquí se
halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza,
que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metódica que es
buena herramienta para alcanzar la verdad.
Se ha dicho que la función judicial tienen mucho de la función divi-
na; esto así porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabi-
lidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, le
privará de algún bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la li-
bertad. Pero hay algo más: antes de ese momento y para llegar a él,
el juzgador deberá cumplir otra difícil, encumbrada actividad: conocer
la verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frágil, movedi-
zo-- fundará su sentencia.
No volveré sobre puntos arriba examinados: así, el principio de ver-
dad material, decaído, a través de los convenios probatorios, entre
ellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales nor-
teamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrañe una d,ispo-
sición sobre el proceso mismo y la sanción, y no apenas sobre la vía
procesal —verbigracia, la sumaria o la sumarísima—, como acertada-
LVI PRÓLOGO

mente resuelve, en México, el Código federal de procedimientos pe-

nales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la perti-
nencia de la prueba.
Se sabe que el proceso tiene un tema y que éste es, obviamente, el
tema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han de
dirigirse a aquél, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descu-
brir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese tema
es impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstácu-
los, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hecho
rentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas im-
pertinentes o inútiles; son inadmisibles. Claro está que el rechazo de lo
impertinente no implica, en modo alguno, reducción del derecho que
las partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundido
—o se ha querido confundir— la frivolidad de las peticiones probato-
rias con la libertad de prueba.
Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa-
,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba.
Conocemos que en el régimen de proceso dispositivo —"intraproce-
sal", califica Fairén—, aquéllas son muy grandes y éstas se mantienen
reducidas. Empero, de aquí no se debe seguir la consecuencia de que
las partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolución absurda,
irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un frau-
de". Es terminante la conclusión del maestro español en este punto
—que sugiere, me parece, una honda y honrada revisión de la dispo-
sitividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento de
Ja iniciativa judicial en procuración de la verdad material—, en cuanto
dice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal
hasta el extremo de hacer a la institución estatal o comunitaria 'pro-
ceso', cómplice de sucios manejos por parte de individuos o de colec-
tividades" (VI, 1).
Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no-
.un est; manifiesta non egent probatione. Fairén recuerda que los he-
.dios notorios no está sujetos a prueba, pero también pone en guardia
sobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma-
:nipulación de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de
-una difamación extrajudicial. Aquí se tiene, de esta suerte, una "noto-
riedad" absolutamente inadmisible; jamás debiera fundar el juez sus
pronunciamientos en semejante "evidencia", que —puntualiza el autor,
acertadamente— "puede producir grandes perjuicios a individuos, per-
sonas jurídicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).
 PRÓLOGO LVII

Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias al

derecho o a las buenas costumbres. Éstas —en concepto de muchos—
dan contenido a la "moral pública". Tan comprensible rechazo no al-
canzó a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de me-
dios obtenidos en contravención de la ley y que tal vez aporten luz
sobre los hechos examinados. La impugnación de estos procedimientos
ilegítimos para obtener pruebas, se vincula con la defensa de los dere-
chos humanos ante la jurisdicción. Por ello me ha parecido razonable
afirmar que lejos de que el fin (el conocimiento de la verdad) justifi-
que los medios( los ilegítimos para obtener aquélla), en el enjuicia-
miento contemporáneo es la legitimidad de los medios empleados lo
que justifica ( gracias a la admisibilidad y eficacia en tales medios) el
fin que se alcanza.
En este orden de cosas ha tenido una influencia benéfica la jurispru-
dencia norteamericana. Son notables los casos Mapp versus Ohio
(1961), Escobedo versus Illinois (1964) y Miranda versus Arizona
(1966). A partir de éstos se ha visto cómo los llamados --peyorativa-
mente— "tecnicismos", en realidad garantías procesales, oponen un
resuelto valladar a los abusos de autoridades. Así ha prosperado la
exclusionary rale, que en México se plantea, de modo expreso, en las
reformas procesales de 1990 sobre admisibilidad de 1a confesión.
Una vez más entran aquí en colisión —real o aparente—, esos intere-
ses de los que hablamos supra, que tienen de convergencia en el pro-
ceso penal: de un lado, la defensa de la sociedad y la satisfacción del
agraviado por el delito; del otro, la preservación de los derechos del in-
culpado. Por ello no pocos analistas reclaman ponderación, juicioso
examen, en las decisiones que aquí se adopten. Tal es el parecer del
profesor Fairén Guillén, que pronuncia a propósito de la prueba prohi-
bida. "Nos parece admirable y exigible" el respeto a los derechos funda-
mentales del hombre, escribe, -pero no puede convertirse su invocación
en un 'tabú' de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad
probados, deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el
de la inviolabilidad del domicilio, etcétera". En tal virtud, recomienda
la solución caso por caso, "sin pretender establecer una jurisprudencia
'constante' que acabaría por degenerar. Y, naturalmente, cualquier for-
ma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse".
Se ve, pues, la delicadeza del asunto y el deseo de atenderlo sin me-
noscabo de los intereses legítimos contrapuestos. Un desliz en cual-
quiera de las dos direcciones acarrea males gravísimos: el atropello
sistemático a los derechos humanos, que acaba por entronizar un Es-
LVIII PRÓLOGO

tado- policial so pretexto de seguridad pública, o la ominosa, inadmisible

impunidad, que deja la paz al garete, víctima a los inocentes y hasta
puede desembocar —se ha visto de sobra-- en fenómenos de vindicta
extraoficial ("escuadrones de la muerte").

La doctrina suele referirse a recursos ordinarios y extraordinarios,

ambos bajo el rubro de los medios de impugnación —tema XIV—, que
puede abarcar, asimismo, otras figuras procesales. Aquéllos son —in-
dica Fairén-- "actos procesales de la parte que se estima agraviada
(o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que
acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o
los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes"
(I). Habla el autor de parte "gravada" en cuanto la resolución que se
impugna produce "gravámenes": la afectación que conocemos bajo el
nombre de "agravio".
Durante mucho tiempo hubo en México, entre los recursos que se
dice extraordinarios —pero escasamente estudiado—, un indulto "nece-
sario". Servía éste para impugnar una sentencia, incluso en etapa de
ejecución, en virtud de específicas y muy graves razones, Algún Có-
digo estatal llamó revisión a ese indulto necesario. Hoy se habla, mer-
ced a la reforma penal y procesal de 1983, de reconocimiento de la
inocencia del sentenciado. Con ello se dejó atrás el indebido empleo
de la voz indulto. Ahora bien, a este recurso se conoce, generalmente,
como revisión. Así lo aborda Fairén, en los procesos civil, penal y la-
boral españoles.
No es novedad que la revisión se conceda contra sentencia de con-
dena, aunque así quede en entredicho la cosa juzgada, o decaiga de
plano, asunto diversamente considerado por los tratadistas. ¿Cómo per-
mitir, en efecto, la subsistencia de la condena y de la consecuente eje-
cución por un delito de homicidio, si aparece viva la supuesta víctima?
¿Y cómo permitirla —también por ejemplo— si la sentencia se fundó
solamente en el dicho de testigos, que resultaron falsos, o en la fuerza
de documentos falsificados? La justicia reclama que semejante senten-
cia quede sin efecto —se anule—,, cualquiera que sea el impacto que
ello apareje para la cosa juzgada. Es insoportable una "verdad legal"
tan flagrantemente enfrentada a la "verdad material".
Si es general la admisión del recurso contra la sentencia de conde;
na, no lo es contra la absolutoria. En este terreno sigue imperando un
 PRÓLOGO LIX

principio de favor al reo, que por múltiples vías penetra en el derecho

y en el procedimiento penales (tal ocurre, verbigracia, en otro extremo
a propósito de la impugnación, también examinado por Fairén: la ne
reformatio in pe ¡las). Pero no es absolutamente desconocida la impug-
nación en estos casos, tema sujeto a opiniones encontradas. El autor
menciona el punto y añade que la revisión de la sentencia absolutoria
implica un problema de política criminal, no uno conceptual, "ya que
la seguridad jurídica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo
que la idea no se puede desechar de plano y sin previo examen mi-
nucioso" (VII).
Con alcance para el tema XIV, en su conjunto, es interesante el aná-
lisis sobre la naturaleza del derecho de impugnación (X). Se trata de
establecer, en su caso, la existencia de una acción impugnatoria autó-
noma. Una es —o puede ser—, la conclusión para la mayoría de los
recursos; otra, para la revisión. Sobre aquel supuesto se ha dicho que
hay "tres diferentes y consecutivos del mismo proceso, por lo que las
posibilidades de apelar y de recurrir en casación eran solamente mo-
mentos o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho
procesal de acción (Lang, Philippi, Ugo Rocco)", También se ha creí-
do que "la acción, desarrollada por la pretensión, extiende su alcance
no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si exis-
tiere y casación, y aun a la ejecución de la sentencia; su fuerza sola-
mente queda neutralizada por la cosa juzgada".
En México el viejo recurso de casación desapareció para ceder el
sitio al amparo como medio de control de la legalidad (sin embargo,
la casación dejó claras huellas en los ordenamientos procesales pena-
les muy influidos por los precedentes decimonónicos; así, en las hi-
pótesis de reposición del procedimiento por error in procedendo). La
opinión dominante distingue nítidamente entre el proceso ordinario y
el de amparo: vienen a cuentas acciones y pretensiones diferen t es. Esta
situación queda de manifiesto, con mayor certeza, en el amparo - casa-
ción penal, habida cuenta de que el Ministerio Público, actor único en
el proceso penal, carece de acción de amparo (e inclusive de la posi-
bilidad de impugnar por revisión, que sí tienen, en cambio, las autori-
dades fiscales); ésta sólo incumbe al particular condenado en el proceso
penal, "quejoso" para fines de amparo.

De la cosa juzgada trata el tema XV. Ahí se examinan las especies

de ésta: formal y material, y sus límites objetivos y subjetivos, así
LX PRÓLOGO

como las diversas resoluciones que surten efectos de cosa juzgada

material
Con frecuencia se suscita el problema de la cosa juzgada en el cam-
po penal, donde su eficacia resulta menos clara que en el civil. Se pone
en duda, inclusive, la existencia de una cosa juzgada material cuando
la sentencia de condena puede ser en todo tiempo impugnada, a través
de la revisión. Este punto ha sido escasamente explorado en México.
Aquí es pertinente reflexionar sobre dicha revisión ~o "reconocimiento
de la inocencia del sentenciado"—, y acerca de la cosa juzgada y el
amparo, tomando en cuenta que cuando se trata de sentencia que con-
dena a pena privativa de libertad —entendida como "ataque a la liber-
tad personal"— no precluye el derecho de actuar en el plazo de quince
días, que alcanza, en cambio, a otros supuestos de impugnación de
resoluciones.
Un tema cercano al anterior, tampoco suficientemente explorado en-
tre nosotros, es el relativo a los efectos de la determinación de no ejer-
cicio de la acción penal por el Ministerio Público. En este punto diver-
gen los pareceres y las soluciones legislativas: de éstas, unas afirman
el valor definitivo de la resolución de no ejercicio (que se ha llamado
de "sobreseimiento administrativo" en vista de esos efectos, o bien, de
"archivo"); otras sólo le reconocen eficacia provisional, lo que la equi-
para, prácticamente, a la determinación de "reserva",
No comentaré aquí los argumentos, interesantes, en favor de cada
una de esas posiciones. Pero subsiste la pregunta sobre la eficacia de
la resolución de "no ejercicio": ¿impide en definitiva el inicio de todo
procedimiento penal ulterior —si hay identidad de sujetos y objeto, se
entiende—, en forma parecida o igual a la que deriva de una sentencia
firme preexistente, es decir, opera una especie de excepción de cosa
juzgada?
Otro asunto importante, abordado por el profesor Fairén, es el de
los efectos recíprocos de las sentencias civiles y penales. En lo que
atañe a la fuerza de éstas sobre el juicio civil, se ha atendido, tradi-
cionalmente, al principio de que le critninel tient le civil en état. El
autor de la Teoría examina el alcance que se deba dar a esta regla.
Al respecto, señala: "Seguimos estimando que la 'vinculación' del tri-
bunal civil lo es a la sentencia penal como 'el hecho de la condena a
una pena por responsabilidad penal' y nada más" (XI, 3).
Hasta 1983 se mantuvo vigente —por falta de prevención legal ex-
presa— la duda sobre los efectos que una "resolución" penal —así,
del Ministerio Público o del juzgador— desestimatoria de la respon-
 PRÓLOGO LXI

sabilidad penal (o de la posibilidad de exigirla) puede tener sobre

los derechos patrimoniales del ofendido. En efecto, éste no está en
posición de actuar penalraente por sí mismo; tampoco se le concede
impugnar, en cuanto al fondo de la cuestión, la sentencia absolutoria.
El vacío se colmó gracias a un nuevo tercer párrafo del artículo 34
del Código penal, otra aportación de la fecunda reforma de 1983.
Quien se considere con derecho a la reparación del daño tiene franco
acceso a la vía civil cuando pueda obtener el resarcimiento "ante el
juez penal, en virtud de no ejercicio de la acción por parte del Minis-
terio Público, sobreseimiento o sentencia absolutoria". Ahora bien,
me parece que el juzgador civil habrá de examinar el factor de dichos
no ejercicio, sobreseimiento o absolución: una cosa es que aquéllos se
funden en la licitud de la conducta (por ejemplo, legítima defensa,
estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un de-
deber, que "justifican" el comportamiento del agente e impiden, por
ello, toda suerte de responsabilidad —penal o civil— para éste, y otra
que vengan al caso circunstancias excluyentes de culpabilidad o cau-
sas que simplemente impiden la persecución: extinción de la respon-
sabilidad (así, prescripción, amnistía, muerte del inculpado, etcétera),
astas no aparejan, de suyo, la irresponsabilidad patrimonial (del autor
o de terceros civilmente obligados: herederos, padres, tutores, por
ejemplo).

¿Justicia onerosa o justicia gratuita? ¿Cómo resolver, en aquel caso,

la prestación del servicio a los desvalidos? Este punto invita a medi-
tar sobre diversos extremos; uno de ellos, las costas, que es el rubro
del tema XVI de la Teoría a la que estas líneas sirven de prólogo.
Empero, el documentado estudio del doctor Fairén va más lejos,
Aborda una de las mayores cuestiones que hoy se plantean a la jus-
ticia, servicio que el Estado debe a los particulares, razón nuclear de
la existencia misma del Estado (que primero es policía, juez, ejecu-
tor, y sólo después educador, tutor, médico, empresario...) : el acceso
de los individuos a la justicia. Se trata de un derecho humano, sin
duda, y por cierto uno de los más relevantes.
Empero, no ha sido sencillo ---,no lo es—. el verdadero acceso a la
justicia. Un cúmulo de obstáculos lo impide, o al menos lo reduce:
el alto costo del patrocinio, la onerosidad de la administración de jus-
ticia, el burocratismo, la extrema complejidad de los procedimientos,
LXII PRÓLOGO

la lentitud —hasta culminar en denegación de justicia— en el despa-

cho de los asuntos, las frecuentes desviaciones: otro modo, piadoso,
de nombrar a la corrupción que acecha, etcétera. El acceso a la justi-
cia deviene, pues, un trabajo de Hércules. Y todo lo que se lleva dicho
sobre el proceso, y cuanto se quiera agregar, en bibliotecas enteras,
pierde sentido si el hombre común no puede comparecer ante los ór-
ganos del Estado, exigir justicia —en ejercicio de su derecho de
petición— y obtenerla cuanto antes, en términos más ventajosos que
los que supondría resignarse ante la conducta adversa, conformarse
con la "mala suerte". De esta magnitud es la cuestión.
En este orden de consideraciones son muy valiosos los trabajos de
Cappelletti, que Fairé.n reconoce. Dice aquél:

la expresión "acceso a la justicia" no es fácilmente definible, pero

es útil para referirnos al principio fundamental de todo sistema
jurídico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos
por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igua-
litariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estará encaminado
a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo (II).

Proporciona Fairén datos aleccionadores acerca del monto de las

costas en varios países, hacia 1987. El balance es desolador. Añade
un comentario sobre el problema de la duración de los procesos, que
impone nuevas cargas patrimoniales, a menudo muy severas. Valga
el ejemplo de Italia, tomado de Vigoriti y correspondiente a 1973:
556 días ante el órgano unitario de primera instancia (pretore); 994
ante el colegiado de primera instancia; y 769 ante el tribunal de ape-
lación. No eran menos impresionantes, años atrás, los casos de otros
países: España, Francia, Bélgica. Agreguemos que, en materia penal
el problema sube de punto, tomando en cuenta el caso, verdadera-
mente dramático, del preso en espera de condena. Lo ha estudiado, en
lo que toca a nuestros países, el Instituto Latinoamericano de Nacio-
nes Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del De-
lincuente (ILANUD, San José, Costa Rica). Las cifras que propor-
ciona son alarmantes. De ahí que se busque —México es ejemplo de
ello, mediante sendas reformas sobre libertad provisional, promovidas
en 1990 y 1991— disminuir al mínimo posible el empleo de la prisión
preventiva.
El acceso a la justicia (como obtención de sentencia pronta y jus-
ta, que es una de sus manifestaciones) se, atiende también mediante
el relevo del método jurisdiccional, para sustituirlo por soluciones ex-
 PRA5 LoGo LXIII

trajucticiales, y la adopción de procedimientos --éstos. si jurisdiccio-

nales— cíe carácter sumario o sumarísimo. Desde luego, todo esto im-
plica riesgos. 1-la de explorarse, concretamente, cuidadosamente. Es
obvio que la autocomposición tiene limites, que han de ser escrupu-
losamente observados, pues no se trata de desandar peligrosamente
la historia. En lo que toca a los procesos abreviados, será preciso
cuidar de que no prescindan de garantías indispensables, en aras de
la celeridad. Afortunadamente esto se ha resuelto bien en México, a
mi modo de ver, en los procesos sumarios que ingresaron al enjuicia-
miento penal del Distrito Federal en 1971 --entonces en forma insu-
ficiente— y ganaron terreno en 1983 en los sistemas común y federal.
En torno a este punto son pertinentes las consideraciones que la
Teoría contiene:

no podemos desechar el trabajo de "poner al día" procedimientos

procesales, jurisdiccionales... Y no olvidarnos del proceso penal.
Es el más importante. Ahí si que no se pueden adoptar tendencias
parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de juris-
dicción y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de gru-
po (II).

• Es importante definir las consecuencias patrimoniales de la absolu-

ción del inculpado, en lo que respecta al resarcimiento de los daños
y perjuicios causados; tanto los patrimoniales como los morales, cuan-
tiosos. El problema crece cuando el procesado absuelto estuvo sujeto
a prisión preventiva. Existe una creciente tendencia a exigir resar-
cimiento por parte del Estado; no sólo aparece en la doctrina, sino
también en instrumentos internacionales y textos nacionales. Trata-
mos, sin éxito, de incorporar esta reparación en el Código penal para
Veracruz, de 1980 (basado en el proyecto que elaboró en 1979 el
Instituto Nacional de Ciencias Penales, documento en el que se apo-
ya —lo declare o lo silencie— casi toda la reforma penal mexicana
de años posteriores). •
En este campo aparece la posible condena en costas del Ministerio
Público. Se hallan divididas las opiniones. Fairén cita las de Alcalá
Zamora —partidario de la condena en costas, que "será satisfecha
por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los límites
de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personar.— y
Gómez Orbaneja —quien sostiene que no debe ser condenado, "por
razones de conveniencia y de prestigio" (Fairén acota, con razón: "no
nos convence; querríamos razones de 'justicia' ").
LXIV PRÓLOGO

El asunto merece reflexión. La solución no es sencilla. Ha de to-

marse en cuenta la diferencia, tan relevante, entre la responsabilidad
personal de un miembro del cuerpo del Ministerio Fiscal —el agente
del Ministerio Público, decimos nosotros— y la del Ministerio Fiscal
mismo —es decir, de la institución del Ministerio Público (recuérdese
el rasgo de "irresponsabilidad" que le atribuye un amplio sector de
la doctrina, seguida en México), que en nuestro país se localiza en la
dependencia llamada Procuraduría.

El tema XVII de la Teoría se concentra en la justicia gratuita. Está

ligado estrechamente, pues, con el tema XVI, que líneas arriba co-
mentamos. Se sabe que donde la justicia —un servicio público— está
sujeta a costas —me refiero aquí a los gastos que debe hacer el con-
tendiente como contraprestación al servicio del Estado, cualquiera
que sea el título jurídico que se les asigne— existe también la posi-
bilidad de relevar de tales contraprestaciones —en todo o en parte—
a quienes carecen de los medios para erogarlas. Surge aquí, entonces,
un "beneficio" para determinados litigantes: justicia gratuita. Esta es
la consecuencia de la pobreza, No se debe abrumar al menesteroso
con exigencias económicas que le privarían, materialmente, de acceso
a la justicia.
Hace ver el profesor Fairén que no pocos juristas, autores de obras
de carácter general, se abstienen de examinar la naturaleza jurídica de
ese "beneficio", acaso por considerarla evidente. Habrá que volver, me
parece, al tema del acceso a la justicia: el beneficio es un instrumento
para hacerlo posible, en hipótesis en que no lo sería; es, pues, un co-
rrector de la desigualdad material, de la injusticia social; un medio para
favorecer —intentar—, también aquí, el antiguo ideal, un sueño, sin
duda, de la igualdad de oportunidades.
En México ha imperado el principio de la justicia gratuita. Tal es,
al menos, el texto constitucional. Se trata de una garantía que ha
perdurado en el artículo 17 de la Ley Suprema, tanto en la versión
original de 1917 como en la reformada de 1987. Este precepto aborda
el tema del derecho —y el acceso— a la justicia, como cuestión autó-
noma, no solamente implícita en el derecho de petición —aun cuando
el de acción sea un derecho específico dentro del género petición—,
que se localiza en el artículo 8. Tras referirse al derecho a la justicia
y a ciertos caracteres de ésta, el segundo párrafo del artículo 17 re-
 PRÓLOGO LXV

suelve que "su servicio (de los tribunales) será gratuito, quedando,
en consecuencia, prohibidas las costas judiciales".
* * *

No debo extender más mis comentarios sobre la Teoría General del

Proceso, del doctor Víctor Fairén Guillén. Sólo he querido, como dije,
añadir algunas reflexiones, sobre todo a propósito del derecho pro-
cesal mexicano. He acentuado las referencias al enjuiciamiento penal,
materia que profeso en nuestra Facultad de Derecho, considerando
las relevantes y numerosas reformas que ha recibido en los últimos
años —una década, prácticamente, de incesante labor— y las cuestio-
nes que éstas suscitan,
Estoy seguro de que el lector encontrará en esta Teoría —como lo
he hallado yo mismo— abundante material para una reflexión prove-
chosa. La obra contribuirá al progreso de los estudios procesales en
los países de habla española. Ella misma es una muestra elocuente,
magistral, de ese avance notable. Dejo al maestro la palabra, que
inicia el diálogo con sus lectores.

Sergio GARCÍA RAMÍREZ

Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas y profesor
en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autónoma de México.

Ciudad Universitaria, 1 de diciembre de 1991.

 PREVIAMENTE...

Que el "proceso judicial" es noción única, no parece ser muy comba-

tido. Otra cuestión es la de que, desde ha siglos, se den en él diversi-
dad de matices, en relación con los campos de la actividad humana a
que se aplique y de la extensión que deba darse al principio de "su
unicidad".
Fijándonos en el terreno de la práctica del derecho (aunque su co-
rrelación con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas
temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos históricos, en
Jo que hemos dado en recoger con el nombre de "primitivo proceso
germánico": sin diferenciar entre lo público y lo privado, entre la pena
y la indemnización, o con escasas diferencias, casi un solo vehículo
era servible.
Y si de tal época, nos aproximamos a la presente, pero en regiones
continentales en las que los ordenamientos de tipo germánico y afines
conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aquélla incluso se
marcó en la famosa recopilación del derecho llamada Sveriges Rikes
Almánna Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil
y penal, no fueron tan graves como en Europa Central (y ello había
de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar
a una cuasiunificación de los dos procesos, civil y penal, en 1942).
Si es aquel uno de los hitos en la historia que aquí conviene reme-
morar, no menos deben ser considerados como tales, y más cerca de
nosotros, y entre otros, estos que siguen.
En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, está ya construyendo
un anteproyecto que se hará famoso como Zivilprozessord'nung entra-
da en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado, para la
construcción de las lineas generales de "su proceso civil", en el penal,
en los penales de más prestigio en el siglo XIX, que entroncaban a su
vez, al menos, los alemanes del Oeste o renanos, con el Code dinstrue-
tion Criminelle francés de 1808. Grandes juristas alemanes, habían ex-
tendido sus ideas: Feuerbach, Maurer, 1Vlittermaier, Báhr, etcétera. El
modelo procedimental -preparación-examen del fondo" se imponía. Y
2 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

éste fue el esquema fundamental de Klein; en una "audiencia prelimi-

nar y en una "audiencia principal", concentradas ambas, debía evacuar-
se, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extrañar que
los juristas cultos, no lleven anteojeras jurídicas que les impidan saltar
sobre artificiosas especializaciones. Y resultó que la ZPO austriaca
de Klein, fue un triunfo, jurídico y socialmente considerada: al cabo de
un siglo de vigencia, sólo de retoques precisó.2
Otro hito más reciente: el constituido por el Ráttegángsbalk de
Suecia, de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga
preparación.' 4 En él, la unificación procesal se ha conseguido con
acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequeña
parte. Y no unificación que se advierta como "forzada" por una espe-
cie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si
se observa la °satura fundamental de los dos procedimientos —del
penal y del civil— resulta que es casi uniforme. Y para un legislador
consciente y culto, tener a la propia disposición, semejante material
unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Gárde, ni sus compañeros
de equipo, lo desperdiciaron.5 Bien es verdad que, aunque la reforma
corriese prisa, ellos no se embarullaron —perdónese la expresión — .
Un tercer hito,, aún más cercano: en 1965, el profesor Fritz Batir
pronuncia una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschafi; so-
bre el tema "Wege su einer Konzentration der mündlichen Verhand-
lung im Prozess"; se publica en 19665 y es tomada como apoyo doc-
trinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21, civil del Landgericht

1 Cfr. esta alusión, en los Materialien ro den neuen osterreichísehen Civilpra-

cessgessetzen (Civilprocessordnung), Viena, Ministerio R. e I. de Justicia, Librería
Manz. 1897, t. I, esp. p. 291.
2 Recientemente, la Ziviluerfahrensnovelle de IQ de mayo de 1983. La hemos
estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciarttiento
"civil. Juicios de menor cuantía, casación jr afros aspectos flindamentales de- la Ley
de 6 de agosto de 1984. Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y es.
3 Cfr. sobre la elaboración del RB sueco, Simson, (NathanaeI Gárde, siebzig-
jáhriga, en Zeitschrift für Zivilprozess {64), 1950-51, pp. 80 y se.; el 'mismo, 'Das
und Strafprozessgesetz—Schuredens, Berlín, Walter de Gruyter, 1952, «Ein-,
leitung», passim.
4 Sobre esta elaboración, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo «r:cis
procesos europeos desde Finlandia hasta Suecia», LXXV años de 'evolución jurídica
en el Mundo (México 1976), México, UNAM, vol. III, 1978, esp. pp. 14 y sa.
5 Cfr. Simson, «Nathanael Gárde siebziglührig», cit.
Y también la fundamental pequeña obra de P. a Ekel6f, Wie man in Schureden
Recht spricht, Zürich, Scientia Verlag, 1949, passirn. • ,
"Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozess",
'la Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.v. Berlín, núm. 23, lérlín, Walter
de Gruyter, 1966.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 3

de Stuttgart, para efectuar un avance metodológicamente muy acerta-

do: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA
sin modificación de sus normas lega1es.7 Así, de acuerdo este bravo
tribunal con los Abogados de Stuttgart —y con los peritos, que van
a asumir una carga mayor--, sobre la base de la misma ZPO, aprove-
cha su normativa, aquello "que no está prohibido-, y elabora un
proceso civil... nuevo, el "Modelo de Stuttgart-,8 que se va a aceptar
para toda la RFA en la reforma procesal. Y no es casualidad que su
inspirador, el profesor Baur, recuerde el -acercamiento" que Klein
procuraba entre los procesos civil y penal 8... Y tampoco ha de ser
casualidad que, en una obra en la que campea el derecho nacional
—,como es el RB y los juristas suecos explican el fenómena—,1° apa-
rezca alguna influencia del sistema de principios austriaco."
Estos tres hitos —no elegidos por casualidad; mas tampoco son de
los menos importantes— dan una perspectiva legislativa, práctica —de
leyes de buena calidad y que triunfan en la práctica, no de leyes me-
diocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios.— de la
-doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extraída de
manuales de historia del derecho.I2
Y, en el mismo paisaje, tornando la faz hacia la doctrina —que no
es "otra cara de la moneda".—, la vemos, contra iniciativas individua-
les escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque,
corno es natural, discutiendo cada paso que en aquel se da. Así, auto-
res contrapuestos .—Sauer, el eximio James Goldschmidt— o menos
contrapuestos, pero no por ello conformes entre sí, ni mucho menos
--Carnelutti, Grispigni— han tomado la pluma y el camino de la doc-

'7 Cfr. Bender, Rolf, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artífices
de.este nuevo desarrollo en la aplicación de la misma ZPO, p. ej., «Die -Hauptver-
handlung" in Zivilsachen» en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, Pp. 163 y se.
Cfr. sobre el «Modelo de Stuttuart», el lugar que ocupa en el «Proyecto de
Florencia», en Access to lustice (Cappelletti y otros), t. II, Milán-Alphen van
den Rijn (1979). Bender y Strecker, Access to justice in the Federal Repuhlic ni
Germany, esp. pp. 551 y ss.
9 Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y además, su idea comparativa, en pp. 13 y se.
19 Cfr. p. ej., Ekelóf, pp. cit., pp. 48 y ss.
11 Cfr. p. ej., Simson, Das urrd Strafprozessgesetz, cit., «Einleitung» pp.
15 .y se.; Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus
Nijhoff, 1965, p. 34, notas núms. 135 y 136.
• 12 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como
fundamental para cualquier profesión jurídica. Y para el legislador o coadyuvante,
aún. más. Vaya esta afirmación por delante y dirigida a quienes la desprecian por
desonocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y así, en más de una oca-
sión.., descubren el Mediterráneo, lo cual no carece de mérito. Cfr. mi nota 37•infra.
4 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

trina general junto con otros esforzados juristas. Si bien, por sus
respectivos currículo parece que no dedicaron a tal menester toda su
fuerza intelectiva creadora, ni mucho menos. Y, en efecto, analizando
sus respectivas obras, pueden verse los escolios con que tropezaron.
Quizás no observaron con el debido detenimiento el panorama de la
práctica, de la ley —y hago excepción para Grispigni, muy preocu-
pado con el Código de Suecia—.
Con cuidado por este aspecto de la construcción, he vuelto a estu-
diar el Ráttegá ngsbalk. Y llama la atención el hecho de que —salvo
excepciones, naturalmente— sus normas están redactadas con espíritu
de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboración el
ingenio jurídico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos fo-
renses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas:
el precedente jurisprudencia!, allí de gran valor, es un arma de cuya
potencia, ellos y los anglosajones saben más que los continentales
europeos, a fin de completar los campos de la práctica forense ade-
cuadamente. Y así, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes —lo que
yo no hago, naturalmente— se verá la diferencia que hay entre un
juez español aplicando la LEC, casuística casi totalmente, y otro de
Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas uni-
tarias sobre la prueba de su RB.1"4 Sus respectivas tareas, iguales
en su finalidad, difieren enormemente en la técnica.
Esa altura, esa abstracción —y no es paradoja— de las normas del
RB, no les da el aspecto de hacerlas difíciles de aplicar prácticamente.
Y recordemos que el sistema jurídico de Suecia, no se halla alejado,
ni mucho menos, del common
Y anotemos nuestra impresión —aquí, con destino a los noveles
que puedan emprender el participar en la obra de elaborar una "Ley
procesal general"^'" de que, naturalmente, los juristas suecos que
elaboraron el Código cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en

13 Cfr. en general, p. ej., Ekell5f, «Teleological construction of Statutes» en

Scandinavian Studies itt Law (Stockolm), 1958, pp. 75 y as.; Nal Beckman, «Pre-
cedents and the construction of Statutes», en 1a misma rey., 1963, pp. 19 y as.;
Stig Jorgensen, «Grundzüge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissen-
schaft», en Juristische Zeitung (RFA), 1970, pp. 529 y ss., y 532 y SS.
14 Cfr., sobre este punto, p. ej., EkeIsf, «Free evaluation of evidence, en ScStL.
1960, pp. 45 y as.; Bolding, «Aspects of the burden of the proof», idens, pp. 13 y as.
Waaben, «Criminal responsability and quantum of proof», ídem, 1965, pp. 146 y as.
25 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo aseveró
Gimen° Sendra, asesor ministerial, en el «1 Congreso de Derecho Procesal de Cas-
tilla y León> (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho).
Madrid, número extraordinario, pp. 1 y ss„ cfr. infra.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 5

el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido,

con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la característica
vernácula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por
dentro" con aparición de las instituciones por vía de la costumbre, de
la práctica judicial, de la interpretación progresiva de las leyes: la
misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmánna Lag
fue un elemento favorable a la moderna reunificación (si la unicidad
apareció en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vándalos). Ese
"instituto jurídico centrípeto" difícilmente se va a hallar actualmente
en España..."
Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean más
del espíritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la
superficie del campo de estudio para tratar de obtener panorámicas
mejores. Con perjuicio .—que no es menosprecio— de los detalles. Pero
si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios —aunque sean muy
respetables— difícilmente podremos superar tal lastre. Y debemos te-
ner en cuenta —esto es necesario advertirlo, en una situación como
la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los
derechos y libertades fundamentales,— que las preocupaciones por
"su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen
muy alejados del campo del proceso, o bien, el aún más considerable,
de que aparezca, en su relación con nuestro campo, no el "derecho.
arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamen-
tales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados
con él. El hallar sus puntos de relación, es tarea primordial. Ya dije
—y me ratifico aquí-- que el "derecho de acción" ,y es un ejemplo—,
no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal específico.
Precisa investigarlo en los ámbitos constitucionales y en la historia."
Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos
—sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador,
puede alcanzarse el premio, en la forma de una creación doctrinal,

. 16 Ya dije —con conocimiento de causa y no frívolamente— que auguro a quie-

nes trabajan en la elaboración de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal
General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi curriculum
vitae me podría autorizar a hacerlo.
17 Cfr, mis trabajos sobre «el derecho de acción», en tiempos en que el estudio
del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso.
Cfr. mis trabajos «Azione, Diritto processuale e Diritto politice», en Jus (Milán
1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurídica Seb: (voz «Acción») en Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 1951, y «La acción, derecho procesal y derecho político»,
en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as.
Y el tema III de este libro, escrito muchos anos después.
 vícToR FAIRÉN GUILLÉN

eficaz, útil para la sociedad,18 aunque sea históricamente relativa...1'

• Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utili-
dad prácticas.

Intuí, siendo estudiante de derecho —lo continúo siendo— que dos

pequeñas obras de James Goldschmidt, la Teoría general del proceso
y los Problemas jurídicos y políticos del proceso penal, traducidas (o
coadyuvando a su correcta traducción por el mismo autor, el profesor
Prieto-Castro) contenían mucho de innovación. A la vez —un poco
más tarde— sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Pro-
grama de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor
doctor Niceto Alcalá-Zamora Castillo, catedrático numerario de la
Universidad de Santiago de Compostela —que nunca me avine a esti-
marlo como decaído en su derecho por el exilio político: ni frente al
Boletín Oficial del Estado; y esto lo supo él pronto—. Aparecía en
este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" —tanto
él,. como el profesor Prieto-Castro, habían seguido a James Goldsch-
anidt 'y lo habían traducido y comentado—; desarrollo que el primero
continuó en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su
.exilio.
• y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo
mucho que le debo) me sugería que me dedicase .a investigar sobre tan
exteato y grave tema.
,Estos estímulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una
juvenil "teoría general del proceso" (de unificación muy parcial, ya
'que entendía y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de
gran importancia y necesarios, en la aproximación a lo procesal-penal).
•gue plasmé, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, métódo. fuen-

18 Lo que ya Klein exigía de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemer-

kungen, cit., I, pp. 191 y ss. Y sobre él, mi trabajo «El Proyecto de la Ordenanza
Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein», para el Cincuentenario de tal obra,
pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss„ y en mis
Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim.
39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de acción, basándome
en' el trabajo de Calamandrei, ‹Relativitá del concetto di azione», en Rin,. dir. Proc.
civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il
'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. También Liebman,. en <La
^celda en la teoría del proceso civil», publ. en los Scritti in onore di Práncesco
Carnelutti (trad. española mía en Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foto Ga-
llego), Santiago-La Coruña, 1950).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 7

tes y programas de derecho procesal, necesaria para las oposiciones

a cátedra.m 21 "Teoría general" que, desde entonces hasta ahora y
con evolución constante, vengo explicando a mis alumnos de derecho
procesal en las universidades en las que he sido y soy docente —San-
tiago, Valencia, Madrid—.
Los alumnos de sucesivas generaciones —ahora suman millares—
no acogieron tal "teoría general" con extrañeza —les ayudé siempre
cuanto pude: que el enseñar fue mi profesión, mas también mi violan
cringres—.; y tengo impresiones fundadas en testimonios de los que
hace muchos años terminaron su carrera y aun obtuvieron, sin favo-
ritismos ni medios de mimetismo, altos puestos en la administración y
en la justicia, de que tales explicaciones --que, además, descargaban
notoriamente de reiteraciones el Ji Curso de Derecho Procesal— re-
sultaron muy útiles.22
Mas una cosa es el pensamiento y el inicio de una obra, y otra es el
desarrollo. Aún intuitivamente, reconocía mi incapacidad para formu-
lar, así como así —sin "instrucción", diría ahora algún temerario—
una "doctrina" o "teoría" del proceso que abarcase sus diferentes
especies. El método de trabajo, que adopté, era, en principio, sencillo
y atribuido a intelectuales universitarios alemanes: "Para obtener una
cátedra es necesario empedrar su camino y apedrear su puerta con mo-
nografías". Y a ello puse mano. Una cátedra, sin el respaldo de
hechos, hubiera sido solamente un Pedazo de papel. Joven al obtenerla

?") Entonces —en 1948— el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no

evitaba que ingresaran en el• Cuerpo de Catedráticos, juristas «de reconocido pres-
tigio y competencia» (!).
11 Cuando fui nombrado catedrático de derecho procesal de la Universidad de
Santiago, esta plaza estaba vacante: el Prof., Alcalá-Zamog Castillo, mi predecesor,
había marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme,
en :1952, a esta Universidad, solicité previamente la venia del ya exiliado Prof.
Alcalá-Zamora. desde Italia; y a Italia me contestó carin'osamente conced!lndomela
(conservo su carta )i ya que yo no admitía la expulsión del escalafón, por motivos
políticos, de tantos ilustres compañeros. Pensábamos Alcalá-Zamora y yo, que
podría venir a la Universidad Autónoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70
arios; más he aquí que este cumpleaños.., lo celebramos todavía juntos en México.
Cuando volvió definitivamente a Madrid, la Universidad -Autónoma lo nombró
emérito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se .deben
olvidar; aunque yo nunca me he lactado de asumir posiciones políticas de oposición,
ni pensando ni sin pensar en recompensas; y puedo tener ahora el orgullo de no
haber mudado parecer político desde que tengo edad mental propia al tal discurso.
22 No debieron pensar así en las altas instancias de los .ministerios y otras enti-
dades responsables; nó recuerdo que ningún «Programa de oposiciones» --actual-
mente sustituidas nominalmente por los «concursos» —admitiese siquiera tal «teoría».
No pueden decir tal cosa actualmente, otros ilustres colegas.
8 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

me tocaba investigar más que lo que para acceder a ella había podido
trabajar. El número de trabajos monográficos por mi publicados,
en el iter hacia este malhadado libro, es muy grande: algunos de ellos
fueron recopilados en colecciones; 23 alterné en la elaboración de mo-
nografías intencionalmente dirigidas al estudio de la generalidad del
proceso (v. gr., los principios del procedimiento, los medios de impug-
nación, los diversos tipos de proceso, los conceptos fundamentales-base
de acción, jurisdicción, proceso; etcétera), con otros trabajos que po-
drían llamarse "de actualidad", dedicados a fenómenos, figuras, insti-
tuciones actuales de interés (verbigracia, el desistimiento civil, la
transformación de la demanda, la casación civil, el procesamiento, etcé-
tera), sin abandonar la historia del derecho (la litis con testatio, los.
juicios plenarios rápidos, los medios de lucha contra la tortura, etcéte-
ra), ni el derecho consuetudinario (el Tribunal de las Aguas de Va-
lencia).24 No pienso transformar estas líneas en un prosaico curriculum
vitae (expresión que, de ser rara, ha pasado a ser un modismo: con
presuntuosos contenidos que, en ocasiones, son más enjutos que ella
misma). Si, recordar la máxima enunciada varias veces por nuestra
don Quijote de la Mancha: "Cada uno es hijo de sus hechos"." Así,.
en las aulas, en las librerías, en los archivos, en las bibliotecas,, están
mis hechos.
Este libro, aparece tardíamente, si intentare dedicarlo tan sólo a los
alumnos de derecho procesal; que ya me quedan pocos en relación
con aquellos grandes grupos que estudiaban sobre mis explicaciones
de cátedra. Vocación universitaria probada, experiencia —compren-
diendo también el ejercicio de la profesión durante años, naturalmen-
te— mi trabajo que se muestra en más de 250 publicaciones: ilusiones.
de poner mi corto saber al servicio del común en tareas pre-legislati-
vas... Todo lo arrastró la fecha fatal de mis 65 años. Jubilación
abrupta y forzosa a tal edad, impuesta por moderna e incorrecta ley
—la incorrección se está viendo en su práctica, coram poputo—, sin de-
rechos adquiridos, al parecer, según sorprendente interpretación del
Tribunal Constitucional que respetuosamente acato, y critico. El ferió-

23 Estudios de derecho procesal. Madrid. Ed. Rey. Der. Priv., 1955 (agotado):
Temas del ordenamiento procesal, ed. Tecnos. Madrid, 1969 y 1981. 3 vols.; Estu-
dios de derecho procesal civil, penal y constitucional, Madrid, EDERSA, 1983 y
1984.
24 Cfr. El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concen-
tración, rapidez, economía), r ed., 1988.
23 thiliCé esta famosa frase como lema de mi obra El Defensor del Pueblo
(Ombudsman), Madrid, Centro Est. Constit. 1983 y 1986 (11 t, fallido por causas
ajenas a mi voluntad). Y excúsese mi aparente falta de modestia.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 9

meno, para quien esperaba de tales derechos, conservar su puesto

"activo" hasta los 70 años, tuvo para mí antecedentes inmediatos y
secuencias graves. Gravísima enfermedad; pérdida de la moral de tra-
bajo —,eso fue lo peor: y menos mal fue sólo una fuerte ráfaga—;
tétricas perspectivas ( que no se han desvanecido); humillaciones sin
cuento. Eso espera al "pasar a disfrutar de un merecido descanso"
como hipócrita o mentecatamente se dice de la jubilación en España
"Ya no sirvo para nada"; me dije. "Sí, sirves aún" me dijeron exce-
lentes amigos y compañeros de fuera de España, sin aceptar mis
abandonos.
A esta lamentable época pertenece parte de este libro. Decidí inten-
tar rematar mi obra con gran rapidez: a ser posible, antes de que ama-
neciera el día 20 de septiembre de 1987, día negro de mi cambio de
status. De ahí que parezca obra atropellada; y daré ahora la explica-
ción debida.
Y si conseguí enviar a la editorial el original de la obra, muy poco
después de mi jubilación, retrasos sobrevenidos en la edición —de lo
que daré cuenta; de lo que no me cabe ser imputado— la publicación...
estoy corrigiendo terceras pruebas, aún, en enero de 1990... Vuelvo a
dudar sobre el ver esta obra en las librerías.
Si las clínicas y la vida de régimen son elementos necesarios para
la salud, no suelen ser lugares ni estancias adecuadas al trabajo, y
menos al de componer todo un libro, Antes o después, se hace patente
que no está reunido el necesario material". Mas la vida, es, en oca-
siones, tan dura como aquél (creo que no Legendario; que existió)
ministro de Marina que ordenó a un jefe de escuadra: "Supla con su
celo los defectos del material". Y he obedecido, sin adoptar la resolu-
ción posiblemente más adecuada: la de quemar todos los papeles pre-
paratorios y no hacer nada, como un jubilado consciente.
Preveo quejas sobre la falta de notas bibliográficas a pie de citas
—que no las hay—. Creo que es sobradamente conocido mi estilo de
autor, de no escatimar las consultas bibliográficas ni sus citas. Se me
podrá acusar de exceso y no de defecto [y, desde luego, no de ocultar
a los autores de los materiales que yo utilizo: que me repugna el plagio
y todo lo que se le parezca]. Y calculé que, si pretendía elaborar una
obra general con todas las notas necesarias ~y muy fragmentarias,
dada la escasez de obras de "teoría general" en todo o en parte— las
notas se apoderarían del texto; y el total me devoraría vivo, si antes
no se había producido mi éxito letal.
10 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Un recuerdo sucinto de las bibliotecas de que me he servido desde

1946 —tomen nota los improvisadores— para elaborar este libro, me
lleva a esta lista: Las de Zaragoza: la Universitaria, la de la Facultad
de Derecho, la del Seminario de Derecho Procesal, la de la Real So-
ciedad Económica de Amigos del País; de Madrid .—en mis diferentes
tiempos de residencia, comprendida la actual, desde 1977—: La Biblio-
teca Nacional, la Universitaria de la Universidad Complutense, la de
la Facultad de Derecho de dicha Universidad (antiguamente, Univer-
sidad Central, calle de San Bernardo), la del Seminario de Derecho
Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid, la General de dicha
Universidad, la de su Facultad de Derecho; las de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación y de la Academia Matritense del No-
tariado; del Senado; del Centro de Estudios Constitucionales; del
Instituto de Estudios Jurídicos; del Ministerio de Justicia; del Instituto
Británico; de la Embajada de Finlandia, De Santiago de Compostela:
la Biblioteca General de la Universidad„ la del Seminario de la Facul-
tad de Derecho. De Valencia: la General de la Universidad, la de la
Facultad de Derecho y la del Seminario de Derecho Procesal; las de
los Seminarios de Derecho Político e Internacional; la del Colegio
del Patriarca; la del Colegió de Abogados y Academia de Jurispru-
dencia. De Zürich. Biblioteca Universitaria y la del Seminario Jurídico
Rechberg: y la particular del profesor doctor Hans Fritzsche. De Flo-
renda, la Biblioteca Nazionate, la de la Facultad de Jurisprudencia, la
rarticular del profesor doctor Piero Calamandrei. De Alemania,
la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal de la Uni-
versidad de Erlangen, la Universitaria y la del Seminario de Derecho
Procesal y la particular del profesor doctor Rudolf Pohle. De Viena,
la de la Universidad, De México, la del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAIVI, la de la Escuela de Jurisprudencia (después
Facultad de Jurisprudencia) y la particular del profesor Alcalá-Za-
mora Castillo. De Bogotá, la de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad "Gran
Colombia". De Valencia (Carabobo), la de la Facultad de Derecho.
• Pues bien: en todas ellas y no olvido Ias primeras: la del profesor
Prieto-Castro --con quien me une, a salvo alejamiento pasajeros, una
leal relación de discípulo con el maestro—; y la mía particular, más
restos de las de mi bisabuelo don Felipe José Guillén y Caravantes,
catedrático de Derecho Civil y de mi abuelo, doctor Felipe José Guillén
y Larraz, de Práctica Forense de la Universidad de Zaragoza, en la
parte en que pude y puedo consultarlas con asiduidad ( y que aún
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 11

conservo y que me siguen siendo de gran utilidad, sobre .todo en cues-

tiones históricas). Pues bien --decía— de todas ellas he extraído
datos, antes o después. Mi fichero era muy completo y complejo. Mi
archivo, parecido. Y no se ha tratado aquí de un simple "volcar un
fichero" cosa al alcance de cualquier plagiario —y van dos veces que
los nombro: y efectivamente, me ha tocado y toca lo desagradable de
tropezar con varios, y en estrados de nuestra disciplina y de deber
denunciarlos—, sino de un "verter destilando", todo un curriculum
cierto y no inventado.
Y hago hincapié en lo ya dicho: una gran parte de ese valioso ma-
terial, tan sólo me sirvió como "punto de partida", ya que al llegar a
generalizar.., los autores, en ocasiones con insigne e inexplicable te-
mor, dejaban de escribir.
Aprovecho pará exponer aquí, una vez más, la idea de que ha per-
judicado y perjudica mucho al derecho procesal, el hecho de que, en
vario§ países cito aquí, como especialmente adelantados en estos
estudios, a Italia y a Alemania--, la enseñanza del derecho procesal
esté diversificada en dos ramas: la del civil --que se enseña por maes-
tros, que en ocasiones comparten tal empeño con el de enseñar una
parte del derecho Civil.— y la del penal, que figura junto con el dere-
cho penal. De Io que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas,
no hallan puntos de conexión, sencillamente porque —.no en todos los
casos, naturalmente— acaban deformándose profesionalmente, y aun
ignorándose unos a otros. Y sufre especialmente las consecuencias el
derecho procesal penal, en muchas ocasiones, a la zaga" de su más
ilustre y atractiVa hermana mayor, et derecho penal; es "la Ceni-
cienta:',"
Volviendo a la bibliografía utilizada: he seguido trabajando sobre
las obras de los grandes maestros del derecho procesal, desde media-
dos del siglo XIX hasta aproximadamente. 1980. Que sólo los mal
infármados o torcidos pueden llamarlos "anticuados"; y ello lo prueba
el hecho, ampliamente comprobado, de sus reimpresiones --incluso en
facsímil— y de su consulta hasta por los más iconoclastas. (En 1982,
casi me asombré al ver une reimpresión de obras de August von
Kries: en su tiempo, casi revolucionario, por haber sido uno de .1Os
primeros queaplicaron al proceso penal, la doctrina del "proceso como
relación jurídica": y hombre bien informado, grave y. de seso: al

Cfr. mi trabajo €CenerentoIa, ma per doppla segióne», en Rich. Dir. Proc.,

1951 1. El. tema lo inició çarneIntti, con su articulo,.de llamada de .atenclám, «Cene-
rentola», en la misma revist4„ -
 12 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

contrario que los iconoclastas nazis y demás, superficiales y brutales

a la vez. Y no parece haberse extinguido esta compleja estirpe...)
En las direcciones modernas, advierto un exagerado "alejamiento" de
concepciones procesales no bien aprovechadas aún —perdónese la ex-
presión–, en favor de excursiones —por otra parte, de todo punto
necesarias— a los campos de la economía, de la sociología, de la psi-
colegia. Más con el inconveniente (al menos en alguno de los nuevos
gnósticos) de acabar por confundir, p. ej., un "Ombudsman" con un
juez, con lo que muestran su propia confusión de ideas. Hay que
extenderse, pero sin olvidar nociones fundamentales que sigan siendo
centro eficaz de ideas, de prácticas. Y hay quien "sale" del campo del
derecho procesal y... se pierde: no sabe volver. Y véase otro ejemplo:
la atención con que vuelven a mirarse los "juicios verbales o de mínima
cuantía" (decorados con los títulos de "juicios de menor cuantía"
traducción defectuosa: o small's claim's), como uno de los caminos
de posible salida de la actual y tremenda crisis que padece el desem-
peño de la justicia en el mundo civilizado. He ahí una idea, durante
largos siglos de actualidad, y aún descuidada por la doctrina 27 que
ahora, resurge. Preocuparse de ella, se recomienda," y no, más send-
11amente, pero cometiendo una posible petición de principio, nunca,
-darla por sabida" y abrir las compuertas a la estadística...

No he olvidado mis ideas sobre "un código unitario" procesal. Si

bien no he sido nunca legislador, ni he aspirado a ello.
Pero en cualquier época de mi vida, he enviado a quienes lo eran
—y por ellos requerido: que no entro jamás en donde no me llaman—
y en todas las ocasiones dignas que he tenido, advertencias al respecto.
Ya en 1966, el Ministerio de Justicia envió a las universidades, para
informe, un -Anteproyecto de bases para el código procesal civil". La
de Valencia —su Facultad de Derecho— me encargó el proyecto de

27 Me parece que en mi libro El juicio ordinario y los plenarios rápidos (Barce-

lona, Bosch, 1954, agotado), con mis reiteradas citas de una entonces poco conocida
obra de Briegleb (Einleitung in die Theorie des summarischen Processe, Leipzig.
Tauchnitz, 1859), mostré su actualidad; y contribuí a su lectura ahora, ha poco.
28 Cfr. p. ej., Jolowicz, «El procedimiento civil en el common /aw. Aspecto de
su evolución histórica en Inglaterra y en los Estados Unidos durante el siglo XX),
ponencia general a la reunión internacional LXXV &íos de evolución jurídica en
el Mundo, cit., t. III. Derecho Procesal, traducción español Cabrera. Esp. II, 2. «Li-
tigios de menor cuantia». Critica la «resurrección» de los cit. juicios, por su falta
de concreción (pp. 137 y ss.), y en cuanto a los campos de su posible aplicabilidad.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 13

tal informe. Lo hice. La Facultad lo aprobé, y ordenó su publicación."'

En este "Informe" sugería yo, a la vista de la legislación española, la
posibilidad de trabajar sobre una "Ley procesal general", indicando
parte de su posible contenido. Lo mismo hice al informar sobre unas
proyectadas Bases para "un código procesal penal", desde la Univer-
sidad de Valencia, en 1967.39 Y reiteré esta posición, en favor de una
"ley procesal general" que, debería hallarse en el ordenamiento espa-
ñol, tras la Ley Orgánica del Poder Judicial (las referentes al Tribunal
Constitucional, las estimo de objetivo metajurisdiccional) y antes de
las leyes sobre cada tipo de proceso, al -informar" sobre un "Ante-
proyecto de Bases de la Ley Orgánica de la Justicia- en 1969. 31, 32
Y, no satisfecho por la marcha de los acontecimientos —que se
decantaban en favor de una concentración de las normas comunes en
la Ley Orgánica del Poder Judicial, desvirtuando así su carácter orga-
nicista, y el procesal de las normas citadas-- al comentar la desafor-
tunada Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, reiteré
mis opiniones.33 y por último, sospechando que en la Casa de la
Sonora 84 hacían algo en esta materia, en el verano de 1988, publiqué

29 Cfr. mi «Informe», publ. con el nombre Sugerencias sobre el Anteproyecto

de Bases para el Código procesal civil de 1966 (publicación de la Secretaría de
Publicaciones de la Univ. de Valencia, 1966; también en la Revista de Derecho Ju-
dicial, Madrid, VIII, 1967, núans. 29 y ss.). Se publicó, en resumen, en mis Temas del
Ordenamiento procesal, cit., II. pp. 635 y as.
Ni oculté ni oculto que análoga dirección adoptaron el Informe de la Real
Academia de Jurisprudencia, elaborado por el Prof. Prieto-Castro —.aunque pro-
pugnaba una concentración de tales normas sobre una futura Ley Orgánica del
Poder Judicial, idea que yo tenía y tengo como errónea—; y también el Informe
de la Universidad de Sevilla (Prof. Gutiérrez-AIviz Armario y Almagro Nosete),
asi como el del I. C. de secretarios judiciales, escogían este camino. Pero no insis-
tieron en él —.al menos, yo no conozco más trabajos públicos sobre el tema de tales
autores—.
30 Cfr. mi Informe bajo el titulo Presente y futuro del proceso penal español.
Pub. por la Seer. de Pub. de la Univ. de Valencia, en 1967. Y en la Revista de
Derecho Judicial, Madrid, IX, 1968, núm. 33. Y en resumen, en mis Ternas, 1969, II.
31 Cfr. mi Informe pub. por la Univ. de Valencia, en 1969, con el título Infor.-
me sobre el Anteproyecto de Bases de una Ley Orgánica de la Jorsticia, y en la
Revista de Derecho Judicial, pp. 54 y ss.
32 En la Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foro Gallego), fasc. aparecido
en 1972, también se publicó mi referido plan.
33 Cfr. mi libro Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de P de julio
de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 10 y ss. De esta obra hizo una afectuosa
recensión en la Revista de Derecho Procesal, de Madrid, mi antiguo alumno y
discípulo prof. Vicente Gimeno Sendra.
34 En el siglo XIX, el Estado adquirió el Palacio o Casona de la Marquesa de
La Sonora. Tras una serie de vicisitudes, pasó a ser Ministerio de Justicia. La his-
toria de esa Casa la ha elaborado y publicado Laso Gaite, bibliotecario que fue
14 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

el por ahora último trabajo preconizando la citada Ley procesal gene-

ral, con inspiración en el Código de Suecia." Me parece que fueron
suficientes llamadas de atención a los prelegisladores y fundamen.
tadas.sc
Aparte quedan mis "llamadas de atención" en la Comisión General
de Codificación, entre 1976 —fecha de mi nombramiento— y 1982.
En su archivo deben constar una serie de trabajos míos, no publicados,
con exposiciones de mis ideas sobre esa "unificación" legislativa.
No puedo, a estas alturas hallarme descontento de mis trabajos en
tal sentido. Y repito: no en el de unificar y concentrar normas actual-
mente reiteradas en nuestras leyes procesales, en la Ley Orgánica del
Poder judicial, sino en el de elaborar una Ley general procesal, que
además, no debe limitarse a evitar reiteraciones, sino que en ella se
puede y se debe ir más lejos.
NO- me hallo descontento naturalmente, por el hecho de que ciertas
personas, en el Ministerio de justicia —o en donde fuere.—, hayan
meditado y trabajado o estén trabajando y consultando fuentes sobré
la posible reunificación procesal."

del Ministerio; y está publicada en la colección de trabajos del mismo. Pero el nombre
ya aparecía en obras mundialmente conocidas, como las Cartas de una persona tan
culta 'como buena prosista, Fanny Inglish, marquesa de. Calderón de la Barca.
" Cfr.. mi trabajo «Para, una reforma de las' leyes. de tribunales' y procesales
(¿Ley procesal general o statu quo formal legislativa?)», en' Boletín del I Cotegio
de Abogados de Madrid. núm. de julio-agosto de 1988.
25 En 1968, el entonces ministro de Justicia, Oriol. y Tirguijo, se hizo eco de mis
-

ideas unicistas• del tratamiento del proceso, en su «Discurso Inaugural de los Tri-
bunales» de 1968, EL Plan de Reforma de la Justicia y su estado actual (pub, Ma-
drid, 1968), pp. 41 y as. Pero se unía a la tendencia a concentrar das borrna.s
procesales repetidas. en nuestras leyes», en la Ley Orgánica de la Justicia, y no a
la mía, de elaborar una «Ley Procesal General». Estas ideas de Oriol y Urquijo
de quien lo asesorase— fueron las que, al parecer, predominaron en la elabo-
ración dé la Ley Orgánica del Poder Judicial de. 1985.- - .
Cfr, sobre otros :autores, españoles que propusieron soluciones análogas, mí
¡o forme sobre el anteproyecto... de 1969, pp. 58 y ss., y «Para una, reforma,,
op. cit., pp. 26 y as..
37. Por si no, tuvieren bastante con mis obras citadas, doy aquí otra -excelente
pista, que se deduciria al verme utilizar la expresión- «reunificación» procesal.
. Históricamente, no será la actual y ya citada en resumen aprovechada—,
la primera. Sin pretender señalar aquí otras muy. notables y efectivas (y esa 'efec-
tividad se ignora por no pocos), no olvido una ocasión que me ha ocupado:y ocupa
mucho: la desarrollada a partir de la Alta Edad Media, sobre todo, en la -cuenca
del Mediterráneo, con la aparición (¿o reaparición?) de los llamados «juicios
sumarios» o «planarios» o <plenarios rápidos», con un sistema procedimental -cate
Opere; con gran fuerza, tanto en la parcela- del proceso civil,, como ea la del 1Yena1
(,y en la del mercantil, naturalmente). Cfr. sobre éste, tema.. mi libro. El juicio-ordi-
nario- y loa. plenariná rápidos, Barcelona,. Bosch, 1953,:passitil; mi trabajo- «El Con-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 15

Pereat mea gloria, sed vivat patria...

Pero con exclusión de confusiones entre patria y aquellos de sus

individuos que utilicen caminos por otros marcados... a los que más
o menos olímpicamente, olvidan.
Y esta mi censura, no podrá evitarme algún disgusto.

* * *

El panorama que rodeó la elaboración del libro, fue sombrío.

En situación, primero, de inesperada, muy próxima y anticipada
jubilación, unida a graves enfermedades, y aislamiento —.nadie me
sustituyó durante mi enfermedad; sólo un colega y amigo me visitó
en la clínica, en tanto que recibía el testimonio de numerosos ex-alum-
nos— y después de más enfermedad, carencias, humillaciones... y
sensación de "cinturón de seguridad" con el que se sanciona a las
personas que "ya no están en el secreto" —que esfuerzos considerables
me cuesta el vencer tal ambiente—; todo esto (a salvo de mi mujer,
algunos familiares y el profesor Gimeno Sendra, de quien no olvido
los gestos de amistad) no formaba ciertamente el clima más apropiado
para trabajar una obra que hubiera debido ser, si no un hito máximo
—y nada de "cúpulas": lenguaje mirobolante para los políticos.— sí
algo muy destacado en mi vida. Pero la ocasión, era la última. Casi
toda mi vida "apedreando las puertas con monografías" y al final, me
faltarían las fuerzas, el soplo para intentar abrirlas...
Y ese oscuro horizonte, en parte cerrado por pseudocientíficos
—estolidez y garrullería— impuestos en sus continuos aciertos, en
infalibilidad triunfal, de desprecio a lo que los aspectos negativos de

sulado de la Lonja de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades», en mis

Temas cit., I, 1983, pp. 193 y SS. [Crítica sobre las consecuencias de este movim1en-
to innovador en el proceso penal, se ve en Tomás Valiente, «Castillo de Bovadilla»
en Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen, Madrid, Alianza
Univer., Universidad de Madrid, 1982, pp. 239 y ss. Mas no se puede radicalizar:
que el sistema procesal inquisitivo más inhumano famoso <proceso de Carp-
zovius».— no se inspiró en aquel tipo...I.
Otra ocasión hacia la unificación de tipos: la de los procesos cautelares. Y ello,
a partir incluso de Roma, y del carácter de los interdicta, y hasta ahora (Cfr. mi
trabajo «Medios de lucha procesal contra los ataques al derecho de libertad de loco-
moción: de los interdicta romanos a los Concilios visigóticos de Toledo», en VI
Seminario InternaMonale sultEducazione Giuridica. Modelli storici di procedura
continentale. C.N.R. y Universidad Perugia, 1989) (en publicación; por ahora,
sólo la provisional).
Mas las ocasiones no surgen espontáneamente ante quien no las busca...
1,6• VÍCTOR. FAIRÉN GUILLÉN.

la vida ofrecen —aspectos a negar, ocultar o desvirtuar— de delicti-

vidad, de inseguridad colectiva, de carencias legales y legislativas, de
esfuerzos mal aplicados; de indignación ante cualquier crítica; de into-
lerancia mal disimulada, cuando se disimula; del recurso a imponer
autocensuras no por ello eximentes de disgustos... A quienes vean
un paisaje más favorable o bello, mi envidia. No estoy entre los elegi-
dos, convertidos o hechizados...

• Dentro de los limites que me imponen mis conocimientos del caste-

llano, he procurado que el libro aparezca como legible. Sin excesos de
tecnicismos. Pero sin las inadecuadas facilidades con las que se quiere
ocultar el favor a la pereza o a la penuria mental. Sin confundir lo colo-
quial con lo grosero o basto. Y pletórico de buenas intenciones hacia
casi todo lo que me rodea.

Víctor FAIRÉN GUILLÉN

, En la Cordillera Carpetana, enero de 1990.

TEMA 1. FUNCIÓN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-
RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 17

I. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-

TIVOS 17
1. La autodefensa 17
2. La autocomposición 18
3. La heterocomposición 18

A) El arbitraje 18
B) El proceso 19

II. FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS . 20

1. Sujetos 20
2. Objeto 20
3. El conflicto 21
A) La pretensión 21
B) La resistencia . .. 21

III. LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-

TISFACCIÓN JURÍDICA 22

I. Concepto de satisfacción jurídica . 22

2. Caracteres de la satisfacción jurídica 24

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . 32

1. Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia" 33

2. Principio del derecho a -un Juez imparcial" . . 33
3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral 33
 4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del pro-
ceso 34
6. El principio de la humanización del proceso 34
7. El principio de probidad en el proceso . 35
8. El principio de la eficacia del proceso . . . 35
9. El principio de la mayor aproximación a la verdad
material de los hechos 35
10. El principio del respeto a los "derechos fundamen-
tales" . • 35
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36

V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOC-

TRINAS . ........ . 36

1. El proceso basado en la has con testatio, como con-

trato 36
2. El proceso como cuasi-contrato 38
3. El proceso como relación jurídica 39
4. El proceso como situación o serie de situaciones ju-
rídicas 40

VI. CLASES DE PROCESOS 43

A) Por su función 43
1. El proceso declarativo 43
2. El proceso ejecutivo 43
3. El proceso cautelar . 44

B) Por su estructura 45

1. Proceso dispositivo y oficial 45

2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto 46
Bibliografía 49
 TEMA

FUNCIóN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA

Y CONCEPTO DEL PROCESO

1. MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS

1. La autodefensa (o autotutela)

Consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo,

sea una persona jurídica, sea una masa indeterminada, resuelven o
intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la
vez), a través de una "acción directa" en lugar de dirigir el instrumen-
to apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El brocardo "hacerse
justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello la autode-
fensa ha de ser forzosamente injusta.
Está proscrita (oficialmente) de los núcleos humanos civilizados y
suele conducir a la "imposición" de una solución del conflicto por el
adversario más fuerte.
Podría pensarse, como excepciones admitidas a la prohibición de la
autodefensa, en los actos efectuados en estado de necesidad, en las po-
testades internas de la Administración de imponer sanciones los supe-
riores a los inferiores (sin acudir a la jurisdicción) en el Derecho par-
lamentario, etc. Pese a su "prohibición oficial", la autodefensa sigue
produciéndose, desgraciadamente y de manera a veces masiva. Las
guerras (que no sean descaradamente de "agresión") suponen una
autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas, se muestran incapaces.
Pero como instrumento procesal, no es admisible, salvo algunos casos
expresamente regulados por las leyes —derivados de un "estado de
necesidad", ante una agresión punible o no punible (como en el caso,
previsto en los Códigos de Comercio, de la "echazón" de carga de un
buque en peligro, a fin de salvar a la tripulación y al resto de la carga).
18 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

2. La autocomposición

Se trata de un arreglo pacífico del conflicto, por medio de un acuer-

do, expreso o tácito, de los interesados en él, sin acudir a una tercera
persona o entidad para que lo dirima. Aunque en superficie, parece
haber una voluntad pacífica de los interesados en resolver el conflicto,
en el fondo puede haber una "sumisión" del más débil. Ejemplos los
tenemos en la conciliación extrajudicial y en la transacción, también
extrajudicial.

3. La heterocomposición

Supone la existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto

intersubjetivo y el hecho de que los dos (o más) interesados, acuden
a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva impar-
cialmente.
La heterocomposición, como medio de solucionar los conflictos inter-
subjetivos, tiene diversas manifestaciones, de las que aquí considera-
mos dos fundamentalmente: el arbitraje y el proceso.

A) El arbitraje

Debe tener su nacimiento histórico en el hecho de que una o Varias

personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de
darle una solución pacífica e imparcial —la vieja "mediación".
Ahora bien-su base actual, se halla en la figura del cOntrato: los
interesados "acuerdan" el someter una o varias diferencias á ese "tet,...
cero imparcial" y le dan potestad para efectuar loa actos necesarios
a tal labor, hasta que el conflicto quede prácticamente resuelto, lo ¿útil
requiere a su vez; que este • "tercero imparcial" acepte esté encargo
de las partes acordes, y se Comprometa a su vez a efectuar los referidos
actos, que culminarán en la resolución del conflicto prácticamente (in
segundo contrato, de "aceptación del arbitraje" ahora Oscurecido en
nueva ley).
Tiene el "arbitraje" en sus diferentes inanifestaciones, las caracte-
rísticas de que, son lbs interesados los que lo hacen nacer (al deter-
minar la persona. tercera "imparcial" por medio dé un contrato) y 11a5
que determinan su extensión (si esta persona acepta, naturahnen-
te— debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un plató déter-
minado párá que-lo'haga y al final del mismo decae en sus'potestadeá;
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 19

deja de ser "árbitro", desaparece de la escena. Es así, la voluntad de

las partes, la que hace nacer y morir al árbitro y al arbitraje.

13) El proceso

Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepción está

históricamente superada. En relación con el concepto de soberanía,
aparece históricamente el hecho de la sujeción de una (muchas) per-
sona a toda la organización de un Estado, y en ella, a la 'jurisdic-
ción", o potestad .—imparcial, desde luego— de ciertos elementos
integrantes del Estado, de "juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar
las resoluciones que les pongan fin". Aun considerando las viejas
teorías contractuales de la formación del Estado, actualmente, tal or-
ganización "precede en su nacimiento a las personas individuales y
aún a las jurídicas" —incluso en el caso de revolución: sustitución
de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el tiempo— y las
supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente a una
sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a él (a la
"jurisdicción") hasta su fallecimiento y aún después —hereditaria-
mente—. La figura del "juez" —otro tercero "imparcial"-- ya no
depende en cuanto a su "nacimiento" de la voluntad contractual de los
interesados en el conflicto, sino que se perpetúa como organismo del
Estado; nos precede y supervive a la resolución de uno o varios con-
flictos determinados.
Hay una serie de campos en que, afectado el interés general por un
conflicto que aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige
su resolución por medio del "proceso" como mecanismo de resolver
los conflictos que atañan a tal interés (es el caso clásico de las infrac-
ciones penales: no cabe someterlas a un arbitraje o a una amigable
composición —con excepción de los llamados "delitos privados", como
por ejemplo, la injuria y calumnia en determinados casos). El proceso,
deviene así, el único medio pacífico e imparcial de resolver tales con-
flictos intersubjetivos; esto es, según terminología moderna, cuando
hay normas de derecho público obligatorias, que han sido vulneradas
(aparentemente) y el ius cogens nos impide liquidar el conflicto
por medio de la autocomposición (la autotutela o autodefensa queda
excluida en bien de todos), y por "mediación", "transacción" o "ar-
bitraje", etcétera, precisa el acudir a la 'jurisdicción", a sus órganos
prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la que
impone la solución.
20 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

Cuando hallarnos y observamos una "cosa" —con todo lo general

que puede ser esta expresión —,acabamos por plantearnos tres proble-
mas: ¿Para qué sirve esta cosa? ¿En qué consiste esta cosa? y final-
mente: ¿Qué es esta cosa?
Aplicadas las preguntas al proceso, la primera será la de fijar "su
función"; la segunda, la de su "estructura" y la tercera, la de su "na-
turaleza".

II. FUNCIÓN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS

Aunque ya se ha dado una idea de sus elementos, interesa expo-

nerlos ordenadamente.

1. Sujetos

A) Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar

los "procesos en contra o en favor de animales"), que tienen esti-
man tener—, derechos o intereses contrapuestos, "a punto de chocar"
o ya en pleno "choque".
B) El juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas
que resuelven el conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas
del derecho o de la equidad.

2. Objeto

A) El objeto fáctico: es "la cosa" sobre la cual hay conflicto o ame-

naza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepción más gene-
ral— puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta.
B) El objeto jurídico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que
se encuentra enfocada por el derecho; la relación jurídica de la "cosa"
en sí —material o inmaterial— con la persona desde el punto de vista
de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa
sin intereses sobre ella" no despierta conflictos.
Y naturalmente, aquí va a interesarnos el "objeto jurídico", esto
es "la cosa el supuesto derecho" o "interés" humano sobre ella.

3. El conflicto

Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes en cuanto

a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende" "algo"
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 21

de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por

la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos histó-
ricos, han pasado inadvertidos en su momento por tal razón y sola-
mente mucho después, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_
Pero si el conflicto se exterioriza, por un "gesto" de uno de los
interesados, aparece "la pretensión".
A) La pretensión. Es el acto (u omisión) por el que una persona
intenta subordinar un interés ajeno a otro propio. Si esa "pretensión"
se ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se
la ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecerá, bien la autocomposi-
ción, bien la heterocomposición en forma de mediación de un particu-
lar, de un arbitraje, de una transacción extrajudicial, etcétera; si se
pone de manifiesto —se ejercita.— contra otra persona y ante un juez
o tribunal actuando como tales, aparece el proceso,
El proceso, contiene pues, desde tal punto de vista, "la pretensión
ejercitada" contra una persona y por parte de otra.
B) Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende
(la entrega de "la cosa", una actuación u omisión, etcétera), resista
a /a pretensión —siempre por medios pacíficos y que están reconocidos
por la norma, naturalmente—. Y con la conjunción de "pretensión".
más "resistencia" u "oposición" a la -pretensión, se produce el proceso
completo, que así, también se puede calificar como 'un litigio, un
conflicto que ha hecho crisis' por salir al exterior y producirse una
oposición entre dos o más personas".
C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende
no resista, no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto
completo, pero sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas éste
termina sin la contrapartida de la -pretensión", sin la "resistencia";
se dice, en tales casos, que -el proceso termina de un modo extraordi-
nario" esto es, no por una resolución final que atribuya su objeto a
una de las partes —o lo distribuya entre las dos— sino por no hallarse
completo el "litigio" (allanamiento, renuncia, transacción; ya estudia-
remos aparte estas soluciones).
D) Así, pues, en resumen, el proceso —completo— consiste en una
pretensión de una persona frente a otra, dirigida a través de un órga-
no jurisdiccional, resistida por la "pretendida" y avocado por ello el
litigio así formado —crisis del conflicto, hemos dicho— a que dicho
órgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el -juez legal". "El juez
competente") dicte una resolución sobre tal "cosa", vinculante para
las partes; vinculación originada por la "situación de superioridad"
 22 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus "potestades"
(derivadas de la soberanía estatal) de "juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado" (art. 117-3 de la Constitución española de 1978).

III, LA FUNCIÓN DEL PROCESO: SUS CARACTERES.

LA SATISFACCIÓN JURÍDICA

1. Concepto de satisfacción jurídica

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua da seis acepciones

de la palabra "satisfacción" y diez del verbo "satisfacer".
Intentaremos aplicar algunas .—con elementos de las definiciones
de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etcétera— acepciones a
nuestra idea de lo que sea la "satisfacción jurídica", ya que la defi-
nición del proceso por el profesor Guasp ("satisfacción de pretensio-
nes") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfacción
jurídica" puede resultar favorable no al que pretende, sino al que
resiste).
Para nosotros, se trata de "la acción y efecto de satisfacer", esto
es, de una idea dinámica —la "acción", el "medio"—; idea dinámica,
evolutiva (processtzs indica evolución), dirigida a satisfacer, a "dar
solución", a "deshacer una duda o agravio" (Diccionario).
Pero también se trata deI resultado de esta actividad, de una idea
estática: "razón o modo o acción con que se sosiega y responde a una
queja, sentimiento o razón contraria" y como resultado final, el "efec-
to", el "sosiego y aquietamiento", etcétera.
De ello se induce que podemos aplicar al proceso la acepción diná-
mica de la satisfacción, que progresivamente se va alcanzando a través
•de diversos "modos" de actuar —es el proceso como un tender a un
afecto—, en tanto que será al final del proceso en donde hallamos el
:"efecto de satisfacerse".
1 La primera acepción, es el "iter", la "vía" para constituir la satis-
facción (ya veremos que, "vía calificada por su orden, en su cara
externa", es el procedimiento"); la segunda acepción, es la satisfac-
ción ya conseguida —por la resolución judicial---, el sosiego, el aquie-
tamiento. Aquí, el proceso se ha extinguido; vuelve a campear sobre
el terreno de la antigua lucha judicial, el derecho material.
Trataremos de definir la "satisfacción juridica" en sus dos acep-
ciones:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 23

a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinámica, sentido

fundamental para nosotros. La satisfacción jurídica —actos de satis-
facer-- es la consecución y obtención práctica de una situación de
cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en sus intereses jurídicos,
que se consigne a través de una actividad jurisdiccional, la cual cul-
mina en el cumplimiento efectivo de una norma.
b) Como status tertnini —en el que el proceso ya ha terminado—,,
es el estado de equilibrio de situaciones jurídicas de los sujetos, sin
padecer perturbación alguna, mostrándose mediante el pacífico y per-
trxanente ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones
a través de actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y
jurídico.
En la "satisfacción" y en su par dialéctico, la "insatisfacción" —con
su base, evidentemente, en la psicología individual— podemos distin-
guir su parte "estática" y su parte "dinámica".
A) Estáticamente hallaremos tres elementos en la satisfacción:
19 El sujeto "descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su
favor.
29 El "satisfactor", el que ordena la satisfacción y su puesta en
práctica (es el juez).
39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos
esta palabra) a actuar —o a no actuar— para satisfacer al primero.
B) Y dinámicamente, estos elementos personales se combinan
entre sí:
19 Una actuación del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga
(mediante la acción, y tras ella, la pretensión; cfr. infra).
29 Una actuación dinámica del satisfactor, ordenando la satisfac-
ción y su puesta en práctica (su ejecución).
39 Una actuación del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por
acto del juez, en favor del anterior insatisfecho.
Pero estos elementos son complejos; no se extraiga de ellos la idea
de que siempre es "el que pretende" el que tiene derecho a ser "sa-
tisfecho".
En efecto, desde el punto de vista estático y subjetivo, está claro
que la actuación del "descontento" (civil, laboral, etcétera), o del
"indignado" (penal) puede tropezar —y tropieza en gran número
de casos; he ahí al proceso-- con la resistencia de aquél de quien
pide la satisfacción. Este choque intersubjetivo debe ser resuelto por
el "satisfactor" —el juez— a quien corresponde exclusivamente la po-
24 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

testad de ordenar que se otorgue la satisfacción del actor (pretensión)

o la del demandado (resistencia, pretensión contraria podría llamarse).
Y desde el punto de vista dinámico, la actuación del satisfacer (del
juez) debe ser consecuente con la relación "satisfacción-interés más
digno de protección jurídica"; esto es, debe examinar si la pretensión
o la resistencia están bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto,
si procede acordar y ordenar en favor de una o de la otra (proceso
de cognición); y posteriormente, la "actuación" impuesta al satisfi-
cente —que puede ser cualquiera de las dos partes; la que "mejor
prueba su interés"-- por la aplicación de la norma jurídica (o meta-
jurídica) a los hechos, la cual puede ser a su vez, resignativa o for-
zosamente coactiva, según los casos (proceso ejecutivo).

2. Caracteres de la satisfacción jurídica

19 jurídica. Esto es, debe corresponderse con una norma (mejor

regia) del ordenamiento jurídico ya creada o por crear ad hoc (es
el problema gravísimo de la -fuerza legislativa" de las sentencias).
29 Equilibrada. Jurídicamente equilibrada; esto es, que tenga en
cuenta, según el ordenamiento jurídico y sus reglas correctamente
interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y su enti-
dad jurídica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se
integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente
y el resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor
de la más desarrollada y protegibIe jurídicamente.
Debemos eliminar aquí la idea —,que corresponde a la psicología, a
la sociología, etcétera—, de que el "vencido en juicio" quede "satis-
fecho psicológicamente"; lo más probable es que, desde tal punto de
vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de lo jurídico —aún
intentándose siempre, a través de la "humanización de la justicia"
paliar este tipo de -insatisfacciones"—, la satisfacción obtenida por
su contrario, le es impuesta prácticamente (jurídicamente ejecutada:
en su "clímax", ejecución forzosa), ahogando a aquella "insatisfac-
ción", que torna a ser interna, psicológica.
Esta idea de "equilibrio", nos llevará a ulteriores consecuencias;
mas no avancemos "a saltos".
39 Debe ser favorable a uno de los sujetos que ocupan la posición
de partes (o a ambos, parcialmente); puesto que el "iter" conducía
a la desaparición del estado de insatisfacción. Es frecuente el -repar-
to" de la "satisfacción" pretendida entre ambas partes.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 25

49 Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de

toda "satisfacción" es subjetivo (como la "insatisfacción"), de origen
jurídico, o lo más probable, extrajurídico, que se transforma en jurí-
dico por la aparición histórica del fenómeno de la protección jurídica
de los intereses (y aparición del derecho subjetivo); la "objetivación"
comienza por la situación que, en un estado de cosas pacífico, pro-
duce la "apariencia" del hecho de que uno (o varios) miembros de la
comunidad, ha vulnerado un interés jurídicamente protegido (indivi-
dual o social) produciendo un "descontento" o una "Indignación"
por tal ataque al estado o situación de "satisfacción",
El “objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta
situación de insatisfacción debe producirse (excluida en general la
autodefensa) a través de la esfera del derecho. Así nace, entre otras
figuras, el proceso.
Este, no significa sino la "objetivación" progresiva, paulatina, or-
denada, de la situación anterior; el aclararla progresivamente, despo-
jándola de elementos extraños adheridos por la subjetividad, y hacien-
do resaltar los más aprovechables a efectos de averiguar la verdad
y la justicia y plasmarla en una resolución.
Si la satisfacción pretendida —y obtenida en favor de la parte que
sea, y puesta en práctica— correspondía a un interés jurídico pura-
mente individual, el processus de su consecución pasa directamente a
favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .—en la sentencia eje-
cutada— se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base
de su objetivización durante el proceso y en la sentencia.
Y si la satisfacción pretendida, obtenida y puesta en práctica, co-
rrespondía a un interés general, público, el processus de consecución
de la misma a su final, la favorecen, favorecen a la comunidad, y desde
ella derraman sus efectos hacia las subjetividades de sus miembros.
Esto es, la satisfacción como estado de paz preprocesal es subjeti-
va, amparada en este estadio por la regla jurídica; el hecho de que
sea (por lo menos en apariencia) perturbada esta situación de satis-
facción, da como resultado una "insatisfacción-, que se objetiviza, se
manifiesta al exterior en relación con una regla jurídica objetiva que,
en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para defenderla;
devenida tras este intervalo —esto es, el proceso.— de nuevo "satis-
facción- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho
de que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en práctica, la
satisfacción así obtenida, vuelve a subjetivizarse.
26 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situación

de satisfacción tengan un íntimo carácter subjetivo, psicológico y aun
sociológico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de
"satisfacer" o "actuar" la satisfacción proceso., es objetivo y
externo. Si tratamos de actuar satisfacciones de modo jurídico, es
preciso que las objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los ele-
mentos subjetivos que, además, pueden incluso ser antijurídicos (Yo
me querello porque X ha violado un estado de satisfacción general
al agredirme físicamente; pero en el fondo mío, subjetivo, subyace un
anhelo de talionismo, y aún de venganza, lo cual no puedo expresar
en mi querella; en ella tan sólo plasmaré los elementos jurídicos, esto
es, la existencia de un interés mío jurídicamente protegible frente a
otro jurídicamente indigno de protección).
59 Razonada (fundamentada). La satisfacción jurídica —y prácti-
ca— solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no sólo la
evidencia —existencia probada de la realidad de la primitiva d'apa-
riencia", de un interés jurídico vulnerado, sino también la relación
de la propia personalidad pretendiente o resistente con dicho interés,
ya que el resultado satisfactivo debe alcanzarle objetivamente, así
como la misma existencia de los hechos vulneradores, lo cual no resulta
fácil en muchas ocasiones; tanto la parte pretendiente, como la resis-
tente, como el juez en su resolución, deben explicar las razones que
les muevan "objetivamente"; los "hechos" —de los que en principio,
habrá casi siempre dos versiones,: su calificación jurídica (también
una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a prescindir
total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo hecho
y de llegar a "una sola versión"; el plasmarla en su resolución. Todo
ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aquí el
principio de publicidad general del proceso) sepan cuál es la motiva-
ción de la conducta del juez al resolver.
Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas pretensiones admi-
nistrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen una fundamen-
tación explícita clara. Estas son más bien, órdenes, derivadas de un
simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensión
procesal".
69 De aparición evolutiva (dinámica). Desde la primitiva insatis-
facción preprocesal de tipo subjetivo (y aún en situación simple, pero
psíquicamente complicada hasta la plena satisfacción jurídica ya lle-
vada a la práctica), se produce una evolución muy clara.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 27

A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, más

adelantamos que, como cualidad, la "insatisfacción", juridificada y
llevada a iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye
el ejercicio de su derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la
otra parte mediante la "resistencia"), muestran al juez sendas apa-
riencias de derecho. Recibense estas alegaciones a prueba, y el resul-
tado de la misma, progresivamente estudiado por el juez, le muestra
una evidencia de derecho —aparece la llamada convicción judicial—,
que él mismo • plasma en su sentencia, la cual proclama la existencia
de un derecho o hecho (o su inexistencia); apareciendo así la "sa-
tisfacción jurídica" ( Goldschmidt, Sauer, Caiamandrei).
79 Completa o incompleta. Si llegamos a la conclusión de que, para
que surja la sentencia, la pretensión y la resistencia a la misma deben
hallarse fáctica y jurídicamente fundamentadas (y sólo se discute,
en realidad, a quien y en qué momento del proceso corresponde esta
fundamentación, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "ofi-
cial" y el "dispositivó"), la satisfacción, puede distribuirse entre am-
bas partes (X reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede
tan sólo 1.000,000; cada una de las partes "está satisfecha en un
50% de su pretensión o de su resistencia). A este "descontento"
parcial, lo llamamos "gravamen" —para la parte que no obtuvo nada
o solamente parte de lo que pretendía o resistía— y el "gravamen",
si ha lugar en Cadá ordenamiento jurídico, "abre la puerta" a una
nueva visión del proceso: a un "recurso", hasta que éstos se agoten
(Faitén-Guillén).
Natu ralmente, en el caso de que la última sentencia —la superior—
según. el ordenamiento jurídico de que se trate, produzca este reparto
de la "satisfacción", este consecuente parcial "gravamen", tendremos
qüe acudir a la idea de la distribución jurispruclencialde la satisfac-
ción, la cual ya pasará, en su caso, a ser impuesta coercitivamente.
comb .vamos a ver.
89 Práctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una serie de her-
mosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no llevamos a la
práctica, a la vida real su constancia, no será tal satisfacción jurídica.
Será "platónica' (?).
Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema de esta "puesta en
práctica" de la "satisfacción"; es el problema de "su ejecución volun-
taria o forzosa", ,
. Para .ello, debemos considerar la existencia de dos tipós dé "satis-
facción' j.uridico-tprocesal":,,.
28 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

A) La "simple" o individual, de interés de un solo titular.

B) La "compleja" o general, de interés de una colectividad integra-
da por varios o muchos titulares.
Y dentro de éstas, hallaremos las que satisfacen:
a) De un lado, a un individuo que se halla en una situación de
proximidad determinada con el objeto del litigio.
b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal"
el referido objeto.
Y aún dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones:
a') Se halla en situación predominante, un individuo, y después
de satisfacerse su interés, se satisface a la comunidad:
1,9 Se halla en primer lugar la satisfacción de la comunidad y des-
pués, la de uno de sus individuos.
De estas preferencias depende la calidad de la "ejecución" de las
"satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular,
de él sólo puede depender el que la sentencia quede sin poner en
práctica (ejecución voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado
moderno de cosas, no puede ser titular de una "satisfacción general"
ya que ésta, es compleja, por afectarle, no solamente a él, sino antes,
a la propia comunidad. De ahí la clasificación de las "satisfacciones"
desde el punto de vista de su ejecución en simples y complejas; la
"simple" se agota, en cuanto a su ejecución, normalmente, por una
"retribución"; en tanto que la compleja, si bien puede limitarse a lo
mismo, puede llevar ante todo como secuencia ejecutiva una "pena"
a la cual se añade la "retribución" a uno de los individuos —al perju-
dicado por la infracción penal.
De otro lado, existiendo en la generalidad de los países modernos
la idea de que la "infracción penal", es una agresión contra la comu-
nidad social, su sanción debe ser "impuesta" y no dejada a la volun-
tariedad del condenado (que éste elija la pena y modo de cumplirla;
el tiempo, etcétera). Es el ius cogens. El condenado en sentencia por
un delito, raras veces se libera mediante un pago económico; pasa a
sufrir una privación de una o varias de sus libertades fundamentales
durante el tiempo previsto en las leyes, y de modo forzoso. A la inver-
sa, el condenado por sentencia civil al pago de una suma, puede
evitarse el proceso ejecutivo —el estadio procesal de "puesta en prác-
tica" de la satisfacción, sin la cual ésta no es completa— "pagando
voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "de-
siderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preven-
tivo", el delito aún no se ha producido; luego no puede haber "pena";
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 29

sino una "medida" para evitar que se llegue a producir el "temido

delito"; medida en la cual también intervendrá, de algún modo, la
coerción) no puede cumplirla voluntariamente, ya que una de las vie-
jas (pero actuales, sea desdicha o no) características de la "pena"
es el "ser impuesta de modo coercitivo". El "penado" no se libra de la
"pena" voluntariamente. Esta, es preordenada legalmente por el Esta-
do y debe cumplirse según normas procesales, que ahora comienzan
a devenir "elásticas" dada la finalidad de "reinserción social" ( ?)
para el penado.
De aqui que puedan distinguirse, desde el punto de vista de su
puesta en práctica —"ejecución", necesaria para que la satisfacción
jurídica sea completa—. dos clases de las mismas:
a) De ejecución forzosamente necesaria; no cabe la "ejecución vo-
luntaria" de las mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones
penales públicas" (no así con las procedentes de los aún llamados
"delitos privados" en los que se admite que el vencedor condone la
pena; el llamado "perdón judicial").
b) De ejecución contingentemente necesaria; No se acude a la coer-
ción, sino cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia
voluntariamente (se niega a "pagar" la suma civilmente debida según
la Sentencia).
Esto es consecuencia de la complejidad de las primeras satisfaccio-
nes: la sociedad ~la pena se impone en su nombre, es una entidad
de derecho público, irrenunciable por ahora—, exige su cumplimiento
según aquellas reglas preordenadas (mal encuadradas hasta ahora,
en no pequeña parte, en el derecho administrativo); después, vendrá
la "restitución" al damnificado (devolución de los objetos sustraídos,
pago de daños y perjuicios, etcétera). Y es que, en realidad, lo que
ocurre, es que, pudiéndose acumular en uno —acumulación, ya vere-
mos que no completa, en España— dos procesos, en caso de infrac-
ción penal (del penal propiamente dicho, cuyo final afirmativo, será
la imposición de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de "restitu-
ción" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfacción que
se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi
todos los casos, es doble; una penal —.la pena— y otra civil —el re-
sarcimiento,
Mas en todo caso, la "satisfacción jurídica", no puede quedar en
una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su
ejecución, más o menos impregnada de coerción (lo que no puede
excluir su juridicidad).
30 vicTOR PAIRÉN GUILLÉN

99 Estable (o durable). La satisfacción debe ser práctica, y en la

práctica, no se la puede concebir como fenómeno no duradero. Precisa
de una base fundamentada para "imponerla" en la realidad de la vida;
y esa base sólo puede radicar en que "sea estable, duradera". De lo
contrario —una "satisfacción" de cumplimiento momentáneo: se pone,
por ejemplo, en posesión del predio al vencedor; más esa posesión, no
está garantizada más que un momento; después, el anterior vencido,
puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero" para tornar
a pretender la misma satisfacción. Así, se ha dicho acertadamente, las
resoluciones judiciales, no tendrían otro valor que los de simples con-
sejos: la insatisfacción jurídica podría reproducirse inmediatamente;
los -pleitos serían eternos".
Es necesario, pues, explicar la razón de ser y la naturaleza del
prever que, si el fenómeno de insatisfacción jurídica se reprodujese
entre las mismas personas, por los mismos hechos, al menos la reso-
lución anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor en el tiempo
y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus individuos; en
servicio de la propia seguridad jurídica (he ahí la cosa juzgada y la
dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto
a la misma institución refleja su complicación (al tratar, sobre todo,
y ya lo veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por
lo que se deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en
seguridad del tráfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan,
sólo susceptible de ataques mediante un tipo procesal preordenado
a ellos( los mal llamados -recursos de revisión"),
La "estabilidad" de la satisfacción jurídica (punto final del pro-
ceso) está en intima relación con su elemento de "equilibrio", que
debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatábilización
correspondiente. Y he ahí de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la
cosa jUzgada. (Cfr. Barrióá de Angeris; Fairéru-Guillén).
109 Consecuencia de todo lo que se acaba de exponer sobré la "sa-
tisfacción jurídica" y sobre su "iter": nos ha indicado que el "proce-
so" es, globalmente considerado, una situación (o conjunto de situa-
ciones) jurídicas que indican una supuesta anomalía en las relaciones
jurídicas materiales, lo cual, acarrea la aparición, en primer termino,
de nuevas categorías "procesales" ,las expectativas: posibilidades
y cargas—. Toda esta, situación de -anomalía inicial" y,tle "remedio
de tal anomalía", dinámica, como se ha visto, se puede denominar
litispendencia, que aparece con el proceso y desapareCe con el final
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 31

de su estadio puramente contencioso, con el declarativo, con la llama-

da "cosa juzgada".
Esta "Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y aún
a terceros, aparece, quizás primariamente, sin todos sus elementos,
con el acto inicial del proceso, de la contentio; en el procesal penal,
es más controvertido el momento de la aparición de la misma, ya que
su contenido, desde la primitiva notitia criminis puede ser cambiante;
más claro, en los procesos civiles en los que se impide por el ordena-
miento —tal es el caso del español— una 'transformación" y "un
cambio" de demanda, la "litispendencia aparece con ésta, con su ad-
misión por el juez con efecto retroactivo al momento de su presenta-
ción". Y en lo penal, una pista del momento de iniciación de la "litis-
pendencia, nos lo da el primer acto de imputación: y el artículo 118
LECRIM dice así: "Toda persona a quien se impute un acto punible
podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento
cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya
sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cauteIar o se
haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este
derecho". "La admisión de la denuncia o querella y cualquier actua-
ción procesal de la que resulte una imputación contra persona o perso-
nas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente inculpados-.
Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella—:
"39 El nombre, apellidos y vecindad del querellado—. En el caso de
ignorarse estas circunstancias, se deberá hacer la designación del que-
rellado por las serias que mejor pudieran darle a conocer" (esto es,
cabe la querella por delitos públicos contra "persona relativamente
no identificada. ..)".
Son efectos fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio
iurisdictionis (efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diver-
sas vicisitudes por las que pasa la instrucción o estadio de investiga-
ción del proceso penal, hace que esta perpetuatio, pueda producirse
con mucha posterioridad al inicio del proceso (arg. en art. 19 y ss.
LECRIM; arg. 666, según Gómez Orbaneja). La "litispendencia"
produce la unificación de los diversos procesos seguidos por un delito
o falta (artículo 113); la interrupción de la prescripción del delito "des-
de que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artículo 114 Códi-
go penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artículo 118
LECRIM; la interrupción de la prescripción de la pena —que corre
desde la fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran-
32 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tamiento de condena, si ésta hubiera comenzado a cumplirse si el reo

comete otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción—";
la persona sujeta a proceso penal, se halla sometida a la posibilidad
de una serie de medidas cautelares incluso personales, de limitación de
sus derechos y libertades; puede "conformarse" con acusaciones y
penas solicitadas por las partes acusadoras, si no exceden de ciertos
límites temporales —6 arios de privación de libertad— artículos 655 y
688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral, debe po-
der aprovecharla en su defensa (artículos proponiendo pruebas, artícu-
los 656 y ss.), y siguiendo su práctica (artículos 681, 683, 387 y ss.,
713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las
resoluciones judiciales (artículos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda
privado de la posesión de supuestos "armas, instrumentos o efectos de
cualquiera especie que puedan tener relación con el delito", (artículos
334 y 338); puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional,
que garantice "su comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de
la causa" cuando la llamare (artículo 532).
Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy relacionados
(Gómez Orbaneja, Muñoz Rojas) : podría decirse, en sentido harto
figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen
prefabricada de lo que será la cosa juzgada".
En materia civil, la "litispendencia", de manera paralela a lo penal,
surte una serie de efectos; la perpetuatio iurisdictionis: las interrup-
ciones de las percepciones (artículos 1945 y 1973, Código civil), la
percepción de los frutos de la cosa en litigio (artículo 1945 cit.), la res-
cindibiIidad de los contratos sobre las cosas litigiosas (artículo 1291-49,
Código civil); el deudor, incurre en mora; caben anotaciones de la
demanda en registros públicos (artículo 42 LH y 139 de su reglamen-
to); queda sujeto a absolver en su propio beneficio, toda una serie de
cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y conclusiones,—; su
ausencia del proceso, puede pararle grave peligro (artículos 762 y ss.
LEC); puede interponer recursos, etcétera.

IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS

Ya indicamos que se trata de una serie coherente de principios,

pero su exposición no puede hallarse en un solo lugar, sino que apa-
recerán distribuidos según aparezcan sus motivaciones.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 33

1. Principio de -derecho al libre acceso a la justicia.'

Es principio fundamental, de lógica aplastante, el del libre acceso

a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier hombre a llegar
hasta la o las personas en que se encarne —o a quienes se encargue.
la administración de justicia. Las antiguas restricciones clasistas han
desaparecido en doctrina; más aún hay dificultades prácticas a supe-
rar, como lo son las de las -diferencias de situación económica de las
partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a
proteger; la carestía del proceso —ligado con la primera dificultad—
y medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duración,
a veces exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.—;
las de su complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas—; las
de sus excesos de formalismo —ligado con lo anterior— que hacen
al proceso "inaccesible" al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un
proceso exento totalmente de -formalidades" en cuanto que la -for-
ma" es garantía; un "proceso" totalmente -informal" seria el caos. Ya
se ha comprobado a lo largo de la Edad Moderna, hasta que el error
fue reconocido—, etcétera. Ya se ve que sería adelantar demasiado,
el pretender concentrar aquí todos estos problemas y sus posibles solu-
dones, algunas de ellas aún no alcanzadas y lejanas (Cfr. Cappelletti
y Garth).

2. Principio del derecho a -un juez imparcial"

Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenómeno de "hete-

rocomposición", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse
"sobre" las "partes" y "sobre su discusión", sin inclinarse hacia una
u otra si no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su
contacto "humano" con las mismas —he aquí un bellísimo problema,
de solución muy difícil; contacto a través del lenguaje, de las "for-
mas", etcétera-- (Gelsi, Fairén-Guillén),

3. El principio de contradicción o de audiencia bilateral

Es fundamental el principio de contradicción o de audiencia bilateral

(Ne absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse
una cantidad —y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J.
Goldschmidt— para intervenir, atacando, defendiéndose, probando,
etcétera, que sea igual para ambas —isonornía procesal,—. A cada
34 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"acción", posibilidad de "reacción". Cabe, sin embargo, una atenua-

ción de este principio en el proceso penal. al favorecerse al supuesto
culpable con la famosa "presunción de inocencia", tan discutible y
discutida.

4. El principio de igualdad entre las partes

De esta contradicción, deriva (o él mismo desciende) del principio

de igualdad entre las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede
(doctrinalmente, más en "apariencia" procedimental que en "esencia")
en favor —o en contra— de una de ellas, por imperativos del mismo
éxito del proceso (es el caso de las medidas cautelares contra la parte
imputada durante el curso del proceso penal; deben estar dirigidas a
evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuación de los
tribunales; Alonso Martínez y otros).
Otras excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan
existir en favor de ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda
Pública, son regalías más o menos necesarias.

5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso

En su "clímax", el primero llegó a admitir la iniciación del proceso

ex off icio, sin parte pretendiente —el proceso inquisitivo en una de
sus facetas—; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones:
a) una, amplia, la de la posibilidad de prescindir de él, acudiendo a
otro medio de resolver conflictos (como ya se ha visto); de ahí su
"indisponibilidad" cuando el objeto del mismo es de ius cogens y la
ley proclama que es el único medio de resolver determinados conflic-
tos --sobre todo, los penales; b) otra, más restringida, que es la de
adaptarse más o menos a sus formalidades; adaptación admitida en
su caso por las leyes (Carnacini). Pica bargaining, en Estados Unidos.

6. El principio de la humanización del proceso

Nos hemos referido a una humanización del proceso; este principio

hay que llevarlo mucho más lejos en el simple plano de las buenas
relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibición absoluta
en el proceso, de toda sevicia, física o psíquica contra parte o tercero
—testigo, perita—; hubo un tipo de proceso inquisitivo— proba-
blemente nacido de la degeneración histórica de su tipo opuesto, del
36 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

El respeto a estos "derechos fundamentales" no aparece como de-

masiado fácil, pues la invocación abusiva de sus supuestas violaciones
por gentes poco escrupulosas, es casi una constante. De ahí el cuidado
que los jueces deben tener al llegar a sus supuestos linderos, ya que
una falsa apreciación de los mismos, los dejaría inermes, y al proceso,
falto de eficacia (Fairén-Guillén). Es el "hipergarantisrno".

11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento

Todos estos principios —o su mayor parte— aparecen en la prác-

tica, a través de "actuaciones", sean positivas, sean negativas —abs-
tenciones de hacer procesal--, actuaciones que deben estar concate-
nadas lógicamente, a fin de que se pueda llegar a una conclusión. La
contemplación "externa" de esta serie de actuaciones ordenadas, nos
hace ver el procedimiento. que así, pasa a ser la estructura externa
del proceso: dentro de él subyacen los referidos principios, inspirado-
res del mismo como vehículo para la tutela de los intereses jurídica-
mente protegibIes por parte de una entidad superior, provista de po-
testades suficientes para poner en acción tales actos de proteger.
Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "después
del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un perio-
do de curación de una "enfermedad". Casi todas las categorías de
derecho privado o público que dominaban el campo de lo jurídico, se
transforman durante él en otras destinadas a "ganarlo", o bien
se trasladan" a otro lugar, menos accesible "a la vista" del espec-
tador —tercero— imparcial. Aparece así un "estado de cosas nuevo",
que tiene la misma duración que el propio proceso: estado de cosas
altamente complicado que denominamos litispendencia. Estado com-
plejo de las categorías básicas del derecho, específico del proceso.
Estado de cosas que se eleva a la calidad de principio básico.

V. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO.

ID/VERSAS DOCTRINAS

1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato

Hemos de remontarnos a la época romana para hallar en vigor esta

doctrina. El joven Estado de Roma, no tenía suficiente desarrollo
"administrativo" —entiéndase esta expresión en su más amplio sen-
tido.— como para imponer a sus ciudadanos una potestas de obrar
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 37

incluso coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribuna-

les. Por el contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupa-
ciones de gentes --las gens,— contra cuya influencia el joven Estado
no podía luchar con armas de un "derecho público" que, aparte sus
fuentes, estaba en estado casi embrionario. De aquí que, a fin de
"sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudiese a un
instrumento de derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor
por el cual, ya planteada la litis --el conflicto hecho crisis entre ellas--
se determinaba su ámbito, se sometían las partes al cumplimiento de
la resolución que los iudices dictasen en el futuro. El proceso, era,
pues, un fenómeno de derecho privado —tan cultivado por los roma-
nos— [Así se le contempló durante siglos]. Y quizás lo más importante
para la posteridad, era la "fórmula" pretoriana, por la que suminis-
traban a los indices los datos jurídicos que debían utilizar para resolver
precedentes (edictum) o simplemente, creando una nueva actio a la
vista de una nueva situación (Binder).
Pero la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio
y con ella se producía el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya
no podía tornar a reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero,
debía ser aceptado mediante otro contrato con la parte adversa (en
resumen, cfr. Alvarez Suárez y sus citas; J. Goldschmidt; Fairén-
Guillén, etcétera).
El desarrollo del Estado de Roma, supuso un cambio de cosas, los
ciudadanos, para utilizar el proceso, ya no debieron ligarse por medio
de un «contrato», ya que, por ser tales, pasaron a estar sujetos a una
nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso: a la "jurisdicción"
emanada de autoridades superiores estatales, llevando implícita incluso
la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centró en
el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina (si no
divina), se hizo evidente —y así se aplicó en un nuevo sistema proce-
sal, aplicado al principio de manera extraordinaria (la cognitio extra
ordinem) que luego devino ordinaria— que el primitivo «contrato» de
litis contestatio ...ya no tenía razón de ser. Pasó a ser la superioridad
imperial la base de la sumisión al proceso; todo sucedía en nombre
del imperator; y su "jurisdicción", la delegaba y recogía él mismo. ¿A
qué contratar y sobre qué contratar? Pero... el prestigio de los vira
prudentes romanos y el tradicionalismo, llegaron a producir el que
esta ya inútil figura de la litis con testatio continuase existiendo "como
un momento ideal del proceso" (Pringsheim) —que no sabían exac-
tamente dónde colocar,
38 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Un estado de cosas correlativo, debió producirse en la Edad Media.

No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con otro
"siervo", hallándose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos al
seilor feudal, y éstos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa).
Complicó las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medie-
vales a quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban
apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es,
como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un cor-
pus homogéneo, cuando en realidad comprendía fragmentos procedentes
de toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en
el espacio", y de ahí sus tremendas contradicciones en cuanto a la
litis contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho común que
llegaron a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla
(Fairén-Guillén).

2. El proceso como cuasicontrato

El contraste, "palpable" entre las ideas políticas, puestas en prác-

tica ya durante la Edad Media, de predominio de las potestades
estatales, encarnadas en ocasiones de máximo interés, bien en los
reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de Roma, su
enorme extensión, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso
como basado en un «contrato», en el de litis contestatio.
Pero la expresión, había calado profundamente en la conciencia de
los juristas; y así, cuando la publicación de la "jurisdicción" impuso
un necesario cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente
en circulación la idea de que la litis contestatio, seguía siendo la piedra
angular del juicio, pero no como "contrato", sino como "cuasicontra-
to"; las partes no quedaban ligadas entre sí y a jueces "privados" en
virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos"
jueces recibían del Estado, en el cual radicaba (como mucho más desa-
rrollado; hasta hacerse despótico) : los ciudadanos estaban sujetos a
esta "potestad" y no podían disponer de ella contratando.
Pero, como una especie de subterfugio, tratando de evitar una reali-
dad visible y que repugnaba a espíritus sutiles (por ejemplo, a nuestro
Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" —y digo "no pudiendo", por
faltar a los autores la valentía de rebelarse contra unas palabras que
no reflejaban ya sino un mito jurídico (Fairén-Guillén)— aherrojar
a los archivos la expresión litis contesta tio acudieron a explicarnos
que "se trataba de un cuasicontrato".
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 39

[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de

una mala transmisión y enseñanza del derecho romano, ha llegado
incluso casi a nuestros días; en Francia, el propio Pothier
por las doctrinas de Rousseau, -contrato social"—, colocaba a la litis
contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estábamos
ya en los inicios de la moderna Codificación (Araujo Cintra, Pelle-
grini, Dinamarca)].
Dio "justificación" a la doctrina del proceso como -cuasicontrato",
entre otros, en el siglo XIX el jurista francés De Gueniveau; se basó
en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las obliga-
ciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un
cuasidelito"; luego debía ser... "un cuasicontrato". Seguía encua-
drando erróneamente al proceso en el derecho privado; además, olvi-
daba una quinta y fundamental fuente de obligaciones: la ley
(Couture),

3. El proceso como relación jurídica

Su "autor" fue Oskar Bülow, en su famosa obra Die Lehre von

den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868
(hay traducción española). BüIow, a través del examen de textos
romanos, llegaba a la conclusión fundamental del "cambio que la rela-
ción jurídica material experimenta al pasar a ser discutida en el proce-
so" (paso del derecho privado al público) "en donde se ha de producir
el resultado perseguido por la petición de justicia al Estado" (Prieto-
Castro). Bülow realzó la existencia de dos planos de relaciones jurí-
dicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del
proceso) y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se
coloca aquélla). La relación jurídica procesal, se distinguiría de la
materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor, demandado, Esta-
do-Juez); b) por su objeto (la prestación jurisdiccional); e) por sus
-presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De
ella —y de su dicho error romanistico, calculando que en la primera
etapa del proceso romano se trataba tan sólo de los "presupuestos
procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud iudicem) de los
del fondo del asunto, no siendo así exactamente (Goldschmidt) —
derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios
del XX (Kohler, Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "varia-
dones" en las diversas relaciones jurídicas procesales" entre los tres
protagonistas del proceso, como se ve en los siguientes esquemas:
40 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

J
A j D A41-1•D A D

Estas doctrinas, tuvieron el enorme mérito de crear el derecho pro-

cesal —hasta entonces arrastrado por el civil— como materia autóno-
ma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "acción", de las
relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facul-
tades del Estado (juez) en el proceso frente a las partes, así como
las obligaciones de unos y de otros (categoría correlativa a la de los
derechos).
Las criticas —la más fuerte doctrinalmente, la de J. Goldschmidt;
la más fuerte sociológicamente, la de Franz Klein, aunque no directa,
dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido error
cometido por Bülow en la interpretación de las fuentes romanas, y en
la aplicación, al derecho procesal, de "categorías" (el "derecho" y la
"obligación" según su clásico sentido) del derecho material. No obs-
tante, siguen teniendo aquellas doctrinas gran predicamento.

4. El proceso como situación o serie de situaciones jurídicas

Según James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el

vencedor, como sucede en la guerra —influencia de Spengler—, dis-
fruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que tuviese o no un
derecho anterior, y sí aprovechando del hecho de su victoria.
El comienzo de un proceso, supone la transformación de las cate-
gorías jusmateriales anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de
tipo dinámico: se transforman en lo que él llamó "chances" (posibi-
lidades), de diverso tipo según la situación ocupada por cada parte
(y que varía al compás del curso del proceso): "expectativas" de
obtener una sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia des-
favorable; y una inversión del concepto jusmaterial de "obligación":
la aparición, en lugar preeminente del escenario procesal de la "car-
ga". Si la "obligación" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es
"un imperativo del interés ajeno" la carga en el proceso, es el impera-
tivo de interés propio. (Yo tengo obligación de pagar una suma: la
pago y me privo de ese dinero, no por mi interés, sino por el interés
del acreedor; mas si no pago pacíficamente y soy demandado por mi
supuesto acreedor, tengo interés propio en probar que no le debo nada;
interés propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consi-
go, voy a obtener una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carne-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 41

lutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas

de la relación jurídica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al
fondo de la escena"; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depen-
de de la habilidad —legal—, de cada parte, de "ocupar" una situación
favorable —aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el ordena-
miento procesal— con lo cual se aproxima a una sentencia favorable;
lanzando a la vez, sobre la otra parte", "cargas", que éste debe "ab-
solver" —liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la
otra parte— si no quiere obtener una sentencia desfavorable; así se
repite este "iter" que nosotros representamos mediante una sinusoide.
repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de pro-
ceso determinado.
El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurídicas"
(mejor que una sola situación jurídica, crítica dirigida a Goldschmidt),
sino que está relacionado con las partes y su actuación, por la "sumi-
sión de aquéllas a él- como expresión adecuada del Estado. [Las
"obligaciones" del juez, no serían procesales, sino administrativas, con
su base en la Constitución (y lo mismo las actuaciones de las partes)].
El máximo mérito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la ob-
servación, derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida
en las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de
su eficacia; pues junto al ordenamiento jurídico del proceso, se halla la
eficacia pragmática del mismo. Su consideración del proceso, sustituye
al "metafísico", estático o material, jurídico-político, de la "relación
jurídico procesal" y sus autores, por otro "dinámico" que le conduce
al "empirismo"; lo considera, no tal y como se le ve doctrinalmente,
sino en la práctica, como una lucha por vencer por todos Íos medios; lo
que puede ser considerado como una interpretación "sociológica"
del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt).
Esta oposición, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIi-
dad para construir un nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base
para luchar contra ella con armas pragmáticas (Prieto-Castro, idem)
El "descubrimiento" en el proceso de importantísimos factores socio-
lógicos y económicos, es uno de los mayores méritos de Goldschmidt,
reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y
luego seducidos por tal doctrina (Calamandrei).
De las críticas contra Goldschmidt, destacan las de imputarle que
"toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra
que tales "excepciones" son más numerosas que la "regla" escrita y
pletórica de buena doctrina); que "no se puede hablar de una situación
42 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

jurídica" sino de un conjunto de situaciones jurídicas (ya hemos hecho

caso de la objeción); "situaciones jurídicas concatenadas ordenada-
mente"; que la situación de incerteza que envuelve la idea de "car-
gas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la
res in iudicium deducta, pero no al iudicium en sí mismo; lo que se pone
en duda, y tal vez exista o no, es el derecho subjetivo material, pero
no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca).
Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se li-
mitó a observar cómo el fenómeno, tan frecuente, del mal uso o la de-
generación del llamado "derecho subjetivo material" le "forzaba" a
crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino
a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como dos gue-
rreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a
luchar lealmente —dos caballeros de la época—. Falta la lealtad espon-
tánea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones socia-
les y económicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos.
Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obli-
gan no lo hacen de buen grado, premeditadamente—; el nuevo
"caballero" no es sino.., un felón, un "caballero de industria", que
si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil
veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldsch-
midt vino a describir. Y quizás la cólera que levantó, se produjo...
"porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los méritos de
Goldschmidt (póstumamente), somos muchos los que compartimos en
general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creación de un nuevo
tipo de proceso", profundizando previamente en sus facetas socioló-
gicas y económicas, como tempranamente hizo el pragmático jurista
austriaco Franz Klein (Fairén-Guillén, Prieto-Castro) y dedicándo-
nos de modo continuo a observar la evolución de la sociología y de la
economía en los diferentes países, a fin de "colocarlas en su debido
puesto" sin temor a irrupciones o deserciones.
Con todo ello, podríamos llegar a dar una definición del proceso;
consiste en una serie de situaciones jurídicas contrapuestas de las par-
tes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas
(naturaleza jurídica), concatenadas entre si de modo ordenado (es-
tructura) y destinada a la consecución de satisfacciones jurídicas
(función), bajo la dirección del juez estatal. Todo ello, en razón al
principio de contradicción derivado de un conflicto entre los intere-
sados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver
pacífica y justamente por los tribunales (jurisdicción).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 43

VI. CLASES DE PROCESOS

A) Por su función

Se hallan tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar.

1. El proceso declarativo

Arranca de una situación iusmaterial de inseguridad en cuanto a la

existencia de un derecho o interés legítimo en una persona o comuni-
dad; a lo largo del mismo, y en plano de igualdad, las partes, disi-
dentes, en conflicto devenido ya litigio, mediante alegatos y pruebas,
llevan al juez o tribunal a la convicción de la verdad de la situación
pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera
estática como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o
bien la declare extinguida y cree otra nueva, también estática, en su
lugar (por medio de la sentencia).
Este proceso, cuando se trata de obtener una simple declaración
vinculante, termina con la sentencia, o bien con alguna medida ejecu-
tiva muy simple de la misma (inscripción en algún registro público).
Pero si se trata de obtener una medida práctica, exterior al proceso,
se continúa éste en su faceta de ejecución; si es menester, por negarse
el vencido a hacerlo voluntariamente, o bien por su propia naturaleza,
forzosa (como lo es la ejecución de la pena).

2. El proceso ejecutivo

Arranca de una situación iusmaterial de seguridad en cuanto a la

existencia de un derecho o interés legitimo en una persona o comuni-
dad; pero que no se puede llevar a la práctica por una situación de
oposición extrajurídica, larvada o manifiesta, de la persona contra
la cual la puesta en práctica de tal derecho o interés deba producirse.
Esta "situación", puede ser jurisdiccional (una sentencia de con-
dena ya firme) o extra-jurisdiccional (llamada "contractual"; si la
ley las admite). Pero su desarrollo, no implica ya la "igualdad de
las partes", sino la superioridad --controlada por los principios del
proceso—, de una de ellas, de aquella que tiene el "título ejecutivo"
a su favor. Comprende el proceso, las operaciones jurídico-procesales
y materiales necesarias para completar la satisfacción jurídica (cfr.
supra) haciéndola práctica; pago de suma; ejecución de prestación;
44 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ejecución de la pena, etcétera. Especialmente, en lo penal, de manera

tradicional, se ha confiado gran parte de este "proceso ejecutivo", de
cumplimiento de las penas, a la administración; pero no debe dejar
nunca de ser jurisdiccional; la figura de los "jueces de vigilancia pe-
nitenciaria" de la Ley general penitenciaria de 26 de septiembre de
1979 (artículo 76 y ss.), y el art. 94-1 LOPJ de 1985, nos deja ver que
se trata de "funciones jurisdiccionales previstas en la Ley general
penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad
y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad discipli-
naria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y be-
neficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás
que señala la ley".

3. El proceso cautelar

Categoría discutida, se halla al servicio de los otros dos tipos: se

trata mediante su abundante flora, de facilitar el desarrollo normal
del proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos.
En efecto, el proceso declarativo el ejecutivo-- no se desarro-
llan en un lapso de tiempo muy corto, lo cual hace que aparezca el
peligro de que, durante el curso de los mismos, la persona o cosa
sujeto material, sufran daños o incluso desaparezcan: es el periculum
in mora. A hacerle frente, se provee mediante la adopción de medidas
procesales adecuadas a cada supuesto fáctico de los más "normales".
y a cada momento; de aquí las medidas adoptadas en un proceso cau-
telar, siempre respondiendo al momento procesal en que se halla el
correspondiente proceso. Rebus sic stantibus; si se altera "el estado
de las cosas-, por la natural dinámica evolutiva de proceso declarativo
o ejecutivo, el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ahí que se haya
dicho que "las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada",
cuando sí la surten, pero limitada a "aquel estado de cosas que no ha
dejado de existir", pasándose a otro y a otra medida o a una mayor
o menor intensidad —las adecuadas— de la anterior. La base de los
procesos cauteIares, se halla en la existencia de una "sospecha de
buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizará su
puesta en marcha, pero en cierta relación con el proceso de fondo; si
en ese "proceso principal" y en uno de sus momentos procesales deter-
minados, desaparece el fumas boni iuris, la medida cautelar adoptada
según aquél, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio de que, si
torna a surgir en el proceso principal, aquél fumfus boni iuris torna a
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 45

aparecer la medida cautelar (u otra más adecuada). Es, pues, otro de

sus caracteres, la provisionaIidad.
Si en sí mismas, como se ve, son "provisionales", aún pueden califi-
carse más en tal sentido, habida cuenta de que, el proceso cauteIar,
termina con el proceso principal del cual era instrumento. O bien desa-
parecen las medidas adoptadas en aquél, o bien se transforman en
- definitivas ya que su base no está ya en un simple fumwrs boni, iuris,
-

sino en un bonus ius asentado en una sentencia firme, El embargo

preventivo, o bien se alza, o bien se muta en ejecutivo; la prisión pre-
ventiva, cesa, o bien se nova en pena, etcétera.

B) Por su estructura

O bien los principios del proceso —y del procedimiento— se pro-

yectan sobre un fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios
tipos de proceso según su estructura (es un método de investigación
histórica, sintético), o bien planeamos ante nosotros la imagen de dos
o tres tipos de proceso, que ya conocemos a través de sus reconstruc-
ciones históricas (método analítico); todo ello, basándonos en la es-
tructura de tales tipos.

1. Proceso dispositivo y oficial

En lo civil, podemos concebir tres tipos de proceso (rígidos, está

claro, con mayor o menos efectividad en la práctica diaria actual y
pasada), si consideramos a sus estructuras según las situaciones de
preeminencia que a lo largo de los mismos desempeñan las dramatis
personae: podemos concebir —y contemplar en la práctica actual de
más de un país civilizado— un tipo de proceso en el que bajo un sis-
tema filosófico, social y económico de predominio de los intereses de
los individuos sobre los de la comunidad, sean ''cada individuo", "dos
individuos", "las partes", los protagonistas del proceso; ellas lo domi-
nan y determinan su objetivo y alcance en función de la lucha de tales
intereses; el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan
singular combate. Lo que se obtenga es cuestión de las partes: el juez
no puede intervenir aportando hechos, ni casi derecho. Se sujeta al
marco rígido, de hechos y derecho que las partes le marcaron (orden
procesal isonómico, Giuliani).
Frente a este tipo de proceso —el llamado "dispositivo", expresión
que, veremos, tiene dos adopciones fundamentalmente diferentes—,,
46 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

aparece otro tipo en el que, el "protagonista" es el juez; es él quien

domina el desarrollo del proceso; es él quien acepta o rechaza sin más
el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran proponerle;
es él quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo
que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no
aplica el derecho que las partes le propusieron. He aquí el tipo de
"proceso autoritario". Históricamente, ambos tipos aparecen y desa-
parecen al compás de circunstancias económicas, políticas, sociales;
aparecen tipos intermedios, que intentan obtener ventajas aceptando
-algo" de un tipo y "algo" del otro; y pensando en la economía,
aparece, como hijo de un proceso civil ya lleno de formalismos, largo,
pesado, caro, en fin, inútil, como lo es el llamado y medieval soletnnis
ordo judiciarias, y como reacción ante tan evidentes defectos, el tipo,
más adecuado a las necesidades del creciente comercio, sobre todo,
marítimo, de "proceso plenario rápido", mercantil: summarie et de
plano, sine strepitu iudicii, sola facti veritatis attenta (LIibre del Con-
solat de Mar. Valencia, 1293: Orden procesal asimétrico); otros ade-
lantos significan para el proceso civil, la aparición del proceso de tra-
bajo, en el siglo XIX y principios del XX. La doctrina procesal, a
partir de mediados del siglo XIX (Bülow, Windscheid, Muther,
Wach, KohIer, Klein, Hellwig, Stein), con fuerte influencia sobre las
nuevas codificaciones, obtiene grandes mejorías en las viejas leyes
(ZPO de Alemania y de Austria, expansionada por gran parte del
centro de Europa). Se manifiesta también un interesante movimiento
en favor de la "unificación" parcial de los procedimientos civil y penal
(Suecia, Código procesal unitario de 1942-1948, obra de GItrde y su
equipo). Mas pese a la altura alcanzada por la doctrina, la situación
procesal civil actual, legislativaraente, no es favorable.

2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo y mixto

Aquí aparecen históricamente tres tipos procesales: el acusatorio, el

inquisitivo y el mixto (que se han mezclado entre sí, a su vez).
El sistema acusatorio, florece durante el apogeo de las instituciones
políticas respectivas, de Grecia y de Roma; cuando decaen, va apa-
reciendo el sistema inquisitivo. Se encuentra, de manera primitiva en
el derecho germánico, en fueros municipales medievales españoles y
en las ciudades italianas medievales más importantes; actualmente en
su casi "pureza" lo hallamos en Inglaterra y en Estados Unidos (si
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 47

bien aparece un elemento como el ministerio público que no es propio

del sistema acusatorio "puro").
Los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio (hoy
día se ven muy raramente reunidos en un sólo código o ley procesal)
son los que siguen: 1° Separación total entre los órganos que asumen
las funciones de "juzgar", de "acusar" y de "defender"; 29 libertad
de acusación, de manera que puede hacerlo, no solamente el ofendido
o perjudicado o sus parientes, sino cualquier ciudadano: es eI principio
de la "acción popular" (que se conserva en España y en Inglaterra);
30 Libertad de defensa: el acusado se defiende por si mismo si quiere;
49 Igualdad de situación de las partes durante todo el proceso que se
desarrolla de forma "inmediata", "oral", "concentrada" y "pública";
59 Libertad provisional del acusado, por regla general, hasta la sen-
tencia condenatoria, si la hay; 6° Libertad de proposición de prueba
por las partes, y de apreciación de la misma por el tribunal; el juez
o tribunal, puede ser recusado por parcialidad; 89 El juez o tribunal,
tienen muy poca iniciativa en la dirección del proceso; la orientación
de la investigación corresponde a las partes, y los jueces en su actua-
ción y en su sentencia no pueden ir más allá de lo que las partes pidie-
ron; 9° Participación de elementos populares en el tribunal (escabi-
nato, jurado); 10° La sentencia no suele ser susceptible de recursos.
El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma,
cuando las instituciones políticas de ambos países comienzan a decaer.
Se organiza el sistema, como reacción ante la inoperancia del acusa-
torio (las partes mienten; los buenos ciudadanos no quieren asistir a
los tribunales, ni acusar, etcétera), y ante un claro aumento de la cri-
minalidad (la que obliga, en Roma, a crear ciertos magistrados cuya
Labor será la de denunciar los delitos, ya que los ciudadanos, han
abandonado su derecho cívico de "acción popular"). Se completa por
el Derecho canónico —destacan Inocencio IV, Bonifacio III, Clemen-
te V— y en la Edad Moderna, y salvo algunos países del Imperio
Alemán, del Sacro Imperio Romano" en los que se han refugiado ex-
traños tribunales populares, de escabinos (Westfalia, Biener), el sis-
tema acusatorio ha decaído en toda Europa (quedan reminiscencias
del mismo en el Reino de Aragón).
Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro": 19, la
concentración de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras,
en una sola persona (o colegio de personas), lo cual —que no ocurre
siempre; téngase en cuenta que, como en el caso del "acusatorio", en
Europa aparece el "inquisitivo" con diversos matices; aquí sólo se
48 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

enuncian los "ideales"— produce una "escisión de personalidades-,

pagrosísima (un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, de-
fiende y acusa); 29, el procedimiento está dominado por el secreto;
39, no se admite la contradicción del inculpado; si no es defendido por
el propio tribunal, su defensa sólo puede ser restringida; el procedi-
miento es escrito y no oral; las pruebas han de ser "apreciadas" según
los valores que constan en unas tablas legales; 49, la prueba de mayor
importancia —.la regina probatorum es la de confesión, bajo juramento,
del imputado; es un facto esencial de su condena a una pena grave,
el obtener su confesión; para lo cual, se acude al tormento; 5°, se admi-
ten recursos contra la sentencia. La Ordonnance criminelle de Luis
XIV de 1670 recoge el proceso inquisitivo más refinado.
En semejante panorama, el sujeto pasivo, no tiene mejores defensas
que algunas limitaciones de las pruebas legales y la apelación.
La reacción contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue
ajena a la Revolución francesa; pero no se rompe totalmente con él,
sino, que reposando las aguas revolucionarias, aparece el sistema "mix-
to" en la Instruction criminelle napoleónica de 1808 (con algunas in-
fluencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instrucción,
este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la
Ley de enjuiciamiento criminal española de 1882, aún vigente, que
representa, dentro de lo "mixto" una tendencia más acusadora (pero
menos, en sus sucesivas reformas). Los principios del "sistema mixto-
-que ha tratado de recoger los elementos buenos del acusatorio y del
inquisitivo— podrían resumirse así, en general:
División del proceso penal en dos fases: la instrucción (mal llama-
da "sumario") ante un juez profesional, el instructor; periodo en que
predominan los caracteres inquisitivos (secreto parcial, escritura, ini-
dativa judicial, posibilidades de prisión provisional) y otra fase "de
juicio oral" o bien llamada de "acusación y defensa formales-pruebas-
debate" (contradicción entre las partes, en pie de igualdad) "oraIi-
dad, concentración-publicidad", ante un tribunal (incorporados jueces
técnicos populares o sólo técnicos en derecho) del que no puede formar
parte el "juez instructor", para evitar que aporte el juicio, "prejuicios
derivados de su papel de investigador"; rige el principio de la "prohi-
bición del juramento" al inculpado (y, por lo tanto, la prohibición de
la tortura); la prueba, es totalmente de libre apreciación. Este sistema
mixto es el que predomina en muchos códigos procesales penales vigen-
tes. (Aunque para el conocimiento de delitos leves, se marcó cierta
orientación a confundir en una sola persona al "juez instructor" y al
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 49

"juez sentenciador", lo cual no debería ser —leyes de 1967 y de 1980—

rectificadas por la de 28-12-1988).

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1973; CAPPELLETTI, Giustizia e societá (varios articulos), 1972; CA-.
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según la nueva Ley de Enjuiciamiento, 1856-1958; BüLOW, Die Lehre
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50 VíCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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Diritto Penale Italiano, 1964, AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento criminal, 1915; GÓMEZ ORBANEJA, Comentarios a
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ed., 1970; PETERS, Der neue Strafprozess. Darstellung und Wiirdi-
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Sobre el proceso como satisfacción jurídica, cfr. DANTE BARRIOS DE
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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 51

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1948; SCH8NKE, "La necesidad de la tutela jurídica" (trad. española
R. Goldschmidt), en la Revista Jurídica de Córdoba, 1942-2; CALA-
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Melendo), en Estudios sobre el proceso civil, 1945; A. Rocco, "1 con-
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1910; en general, H. KELSEN, Teoría general del Estado (trad. esp.
Legaz Lacambra), 1936; GoLoscHmIDT (j.) Der Prozess als Rechts-
lage. Eme Kritik des prozessualen Denken, cit., 1925; KOHLER, Der.
Prozess als Rechtsverháltnis, 1886; MARTAN BLANCO, "El concepto
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légimité des situations juridigues", en Mélanges en honneur de Jean
Dabin, 1963; LAllARINI, "Status e situazione", en Giornale di metafísi-
ca, 1974-3; Richard SCHMIDT, Lehrbuch des deurschen Zivilprozess-
rechts, 2a. ed., 1906; CALAMANDREI, "Un maestro del liberalismo proce-
sal", en RDPrArg. 1951-1; CARNELUTTI, arg. en Sistema del derecho
procesal civil (trad. esp. Alcalá-Zamora Castillo y Sentis Melen-
do, 1944, t, I (también para la unificación de los procesos); Teoría
integral de la acción ("Saggio di una teoria integrale dell'azione")
(trad. española), 1946 y 1948; "Para una teoría general del proceso",
.RDPrArg., 1948-1; SAuER, Allgemeine Prozesrechtslehre, cit.; GOLDS-
CHMIDT ('W.), "Explicación de la teoría de la situación jurídica", en
RDAr, (Madrid), 1953; FAIRÉN-GUILLÉN, El juicio ordinario y los
plenarios rápidos, Barcelona, 1953, passim; "El juicio ordinario,
los plenarios rápidos y los sumarios", en Estudios de derecho procesal,
1955; "El juicio ordinario, los plenarios rápidos, sumario y sumarísi-
mo", 1969 (Temas del ordenamiento procesal-II); "El Consulado de
Valencia: de proceso a arbitraje", en Estudios de derecho procesal
civil, penal y constitucional, 1983; el mismo, El desistimiento y su
bilateralidad en la. Instancia, 1950; "El fundamento de la bilateralidad
del desistimiento en la la. instancia de nuestro proceso civil", en
Estudios, 1955; CARNELUTTI, Trattato del processo civile, 1958-1;
Principii del processo penale, 1960; NtooLÁ JAEGER, "La lite penale",
en Riv. It. Dir, Pen. 1942, y "Processo, lite, controversia penale", en
Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, 11, 1950; BATTAGLING
La (inercia, 1958; CARNELUTTI, danno e il reato, 1926; Lezioni sul
processo penale, cit., II; ANTOLISEI, L'offesa e ji danno nel reato, 1930
52 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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Diritto penale. Parte Generale, 3a. ed., 1955; QUINTAN° RIPOLLÉS,
"La evolución del derecho penal moderno", en ADP„ Madrid, 1947-1;
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Dir. Proc. Penale, II (1911); ALIMENA, Natura del diritto di querela
1906; BATTAGLINI, "L'interesse privato nel diritto e nella procedura
penale", en Riv. Penale, 1913; TORSTEIN ECKHOPF, "Imparciality,
Separation of powers. Judicial independence", en ScStL, Stockolm,
1965; GmENo SENDRA, "Los procedimientos penales simplificados
(principio de oportunidad y proceso penal monitorio)", en Justicia
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Sobre la jurisdicción voluntaria, cit.. p. ej., ALCALÁ-ZAMORA CASTI-
LLO, "Premisas para determinar la índole de la llamada jurisdicción
voluntaria", "Eficacia de las providencias de jurisdicción volun-
taria", "El antagonismo juzgador-partes: situaciones intermedias y
dudosas", en Estudios de teoría general e historia del proceso, t. I;
tarja", en Actas del I Congreso Ibero-Americano y Filipino de Dere-
cho Procesar, Madrid, 1956; PRIETO CASTRO, "Reflexiones doctrinales
y legales sobre la jurisdicción voluntaria", en Trabajos y orientaciones
de Derecho Procesal, 1964; SERRA DOMÍNGUEZ, "Naturaleza jurídica
de la jurisdicción voluntaria" en Estudios de Derecho Procesal
HABSCHEID, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 7a. ed., 1983; JoDLOWSKI, "La
procédure non contentieuse dans le systéme du droit judiciaire de la
République Populaire de Pologne" (ponencia al VII Congreso Inter-
nacional de Derecho Comparado, Uppsala, 1967); "La procédure civile
non contentiuse", trad. esp. en Bol. Int. Dcha. Comp. México, 1967;
STALEv, "Non contentious Proceedings and their Development'', Po-
necia general al Vil Congreso Internacional de Derecho Procesal
(Würzburg, 1983), ed. Habscheid, Bielefeld, 1983.
Sobre el proceso y medidas cautelares, CALAIVIANDREI, Introducción
al estudio sistemático de las providencias cautelares, Padua, 1937
(trad. esp. Sentís Melendo, 1945; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Elementos
esenciales para un sistema de medidas cautdares", en Estudios de
Derecho Procesal, Pamplona, s.a.: GELSI BIDART, "Medidas para
asegurar la efectividad de la sentencia", en RGLI, 1953-2; GA-
LLEGO MORELL, El sistema de medidas cautelares en el Derecho Com-
parado, 1956; MIGUEL ALONSO, "Notas sobre el proceso cautelar",
RDRProc. 1966-4; SERRA DOMÍNGUEZ-RAMOS MÉNDEZ, Las medidas
cautelares en el proceso civil, 1974; FAIRÉWGUILLÉN, "La reforma
del proceso cautelar español", en Temas, cit., II; "Los procesos y me-
didas cautelares" en la obra colectiva El sistema de medidas cautela-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 53

res, Pamplona, 1974; en materia penal, esp. VIVES ANTÓN y GIMEN()

SENDRA, La detención (Detenciones ilegales; la detención gubernativa y
la detención judicial) 1977; arg. GARCÍA RAMÍREZ, La prisión, México,
UNAM, 1975; ASENCIO MELLADO, La prisión provisional, Madrid,
1987.
TEMA II. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL.
SUS FUENTES 55

1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL. 55

1. La relatividad histórica de los conceptos 55
2. Proceso y Constitución . . .. 55
3. El carácter publicístico del proceso y- sus consecuen-
cias 59
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas
procesales 60

II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES 60

I. El criterio de la colocación sistemática de la norma 60

2. El criterio del contenido y de la función de la norma 61

III. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . 62

1. El elemento gramatical 62
2. El elemento histórico 62
3. El elemento sistemático 63
4. El elemento teleológico 64

IV. LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES . 64

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO . . 65

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PRO-
CESALES. 66
VIL FUENTES DEL DERECHO PROCESAL . . 67

1. La Ley 67
2. La costumbre 68
3. Los principios generales del Derecho 69
4. La jurisprudencia y sus problemas 70

Bibliografía 73
 TEMA II

LA EXTENSIÓN DEL DERECHO PROCESAL

SUS FUENTES

1. ENCUADRA1VDENT0 DEL DERECHO PROCESAL

1. La relatividad histórica de los conceptos

El derecho procesal, "actualmente" —recordemos el principio de la

relatividad histórica de los conceptos (Calamandrei) y aquí, de los en-
cuadramientos sistemáticos— debe hallarse enmarcado dentro del
derecho público. En efecto, se dirige a regular relaciones o vinculacio-
nes relacionadas siempre con el Estado y sus instituciones, con alguna
excepción (quizás, la de los modernos arbitrajes, cuyos laudos, reco-
nocidos por determinada normativa, no precisen, para ser ejecutados,
la intervención de ningún organismo estatal). Y estas relaciones, son
por razón del carácter público de tales instituciones, no por su posible
actividad privada (por ejemplo el Estado actuando como propietario
de una finca; y aún así debe regularse "su" propiedad con especia-
lidades).
En efecto, la satisfacción jurídica completa, no puede obtenerse
—si acudimos al proceso, naturalmente; no así si nos refugiamos en la
autocomposición, en los casos en que ésta es admisible— más que por
medio de un pronunciamiento de un órgano estatal —el juez—; no co-
rresponde ya al ciudadano particular la "coerción" que quizás fuere
necesaria para poner en práctica dicha satisfacción; y en algún caso,
esa coerción pública es absolutamente primaria y necesaria (trátase
de la ejecución de las sentencias penales de condena).
El imperiurn, tampoco lo disfruta el ciudadano frente a sus seme-
jantes; tal potestad, la monopoliza actualmente el Estado. Y es un
elemento fundamental del proceso.
2. Proceso y Constitución

Hay que tratar de las relaciones entre proceso y Constitución —la

madre de las reglas jurídicas—. La Constitución, tiene diversos modos
de actuar sobre el proceso.
56 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

A) Recogiendo en su seno, principios y regias procesales, supre-

mas para la orientación y aún para la práctica de tal instituto.
a) Así, p. ej., en la Constitución española de 1978, en el título VI
de su libro 1, "Del Poder Judicial", no solamente se hallan normas
directrices de la organización de la administración de justicia (Cfr.
infra, la "jurisdicción" y "los tribunales") sino que también encontra-
mos principios directivos procesales (incluso, alguno, demasiado con-
creto para hallarse en una colección de normas tan elevadas y difícil
de reformar).
Así, el artículo 117-3, recoge el vínculo entre "tribunales" y "proce-
so" con ocasión de definir la "jurisdicción" (definición que, por cierto,
y con alguna laguna, proviene de las Cortes de Cádiz) (Fairén-Gui-
llén) : "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de pro-
cesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusi-
vamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas estableced'.
He aquí una serie de normas en las que, a) se distingue el proceso
del procedimiento; b) se distingue el proceso declarativo del ejecutivo
(o bien, si se prefiere, los dos "estadios" del proceso; falta el caute,
lar); se enuncian "los procedimientos" y distribución de las compe-
tencias".
El artículo 24 —,entre "Los derechos y libertades" de los españoles,
cap. 29 del título 1— comprende una mezcolanza de definiciones y de
conceptos procesales, en ocasiones poco acertados:
1. "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos" (esto, parece confundir la res y la actio, corno ocurría en
Roma) "sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión"
( principio de contradicción o de bilateralidad procesal?).
2. "Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predetermina-
do por la ley (el principio del 'juez legar), a la defensa" (¡otra vez!;
Debe referirse a la penal), "a la asistencia de letrado" —defensa téc-
/rica—, "a ser informado de la acusación formulada contra ellos" (no
secreto: contradicción penal), "a un proceso público" (lo cual se
reitera en el artículo 120-1) "sin dilaciones debidas" (el principio del
"plazo razonable") "y con todas las garantías" (innominadas), "a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (principio
de "igualdad" penal) "a no declarar contra sí mismos" (principio de
la interpretación y favorable del silencio), "a no confesarse culpables"
(y la confesión no existe en el proceso penal español; se trata de una
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 57

mala traducción de un principio anglosajón); "y a la presunción de

inocencia" (penal, tema muy discutido por sus abusos).
"3. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o
de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos" (la LECRIM, en sus artículos 103, 416, 418
regulaba ya casi todos estos temas).
Falta por desarrollar el "secreto profesional" (263 LECRIM); y
completar "el derecho a la cláusula de conciencia" del artículo 20-1-d.
Siguiendo con el título VI, el articulo 119 establece el principio
de la "justicia gratuita cuando así lo disponga la ley, y, en todo caso,
respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar"
( ello ya está, aunque imperfectamente, previsto en la LEC y en la
LECRIM); se introduce, con dudoso sentido, la expresión "litigio-
( cf r. .supra) .
El artículo 125, admite la acción popular —ya regulada con gran
amplitud, artículo 101 y 270 de la LECR1M--, pero lo hace en un
artículo en el que, por defecto notorio de técnica legislativa, se plan-
tean otros dos problemas; en efecto, dicho artículo dice así: -Los ciuda-
danos podrán ejercer la acción popular" (primer problema, ya en parte
resuelto legislativamente) participar en la Administración de Jus-
ticia mediante la institución del Juzgado, en la forma y con respecto
a aquellos procesos penales que la ley determine" (segundo problema,
muy complicado, y aún sin resolver) -así como en los Tribunales con-
suetudinarios y tradicionales" (de los cuales, sólo hay uno clara-
mente fijado: el Tribunal de las Aguas de Valencia, por la Ley Orgá-
nica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonomía de la Comunidad
Valenciana, y por Ja LOPJ de 19 de julio de 1985, artículo 19-3; pro-
blema -a medio desarrollar"). Es incomprensible que tres problemas
tan graves se hayan incluido en el mismo artículo, sin separación for-
mal los unos de los otros.
El artículo 120, se refiere a la admisión de una serie de principios
procesales unos y procedimentales otros: "1. Las actuaciones jurídicas
serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes del proce-
dimiento"; "El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo
en materia criminal"; "Las materias serán siempre motivadas y se pro-
Por su parte, el artículo 118, "parece referirse" a la cosa juzgada:
nunciarán en audiencia pública".
-Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los
Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por
éstos en el curso del proceso y en 1a ejecución de lo resuelto". (Otra
58 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

vez dos problemas; el de la "cosa juzgada" y los efectos de las sen-

tencias constitutivas --y la ejecución provisional de las resoluciones
judiciales, a la que ha tratado de dar mayor ámbito la Ley de reforma
urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984,—; el del "auxilio judicial"
o "suprajudicial" y otros.)
En cuanto al "reparto" o "distribución" de la "competencia" para
dictar legislación procesal, entre las comunidades autónomas y el Es-
tado, el artículo 149-6, la atribuye a éste "sin perjuicio de las necesa-
rias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades
del derecho sustantivo de las comunidades autónomas"; probable fuen-
te de conflictos, que actualmente, están siendo objeto de estudio en
base a un "anteproyecto de ley" formulado por el gobierno. (Nota
al corregir pruebas: la "Ley de Planta" de 28-12-88 y la LOPJ de
1985.)
Hemos dejado al margen aún más reglas procesales, algunas de
ellas, por su carácter necesariamente abstracto, muy difíciles de apli-
car directamente; y deberían llevar --p. ej., la referente a la "orali-
dad" o a la "publicidad general"— a una extensa reforma de las leyes
procesales vigentes.
B) Pero la Constitución, debe poder actuar directamente sobre el
proceso. cuando alguno de sus principios aún no haya sido desarro-
llado por la correspondiente ley; este principio de "la Constitución
como norma de aplicación directa", se ha atribuido a jurisprudencia
de Estados Unidos o a la Ley Constitucional de Bonn (República
Federal de Alemania) de 1949, que efectivamente, lo recoge, pero los
legisladores.., no se habían enterado de que, el 28 de noviembre
de 1812, otros legisladores —constituyentes— españoles, en Cádiz,
resolvían el mismo problema... (Fairén-Guillén, pubI. desde 1958).
C) El proceso tiene un íntimo punto de contacto con la Constitu-
ción, no sólo en lo ya expuesto, sino en el retorno a crear un tribunal
constitucional; es él, quien resolverá las "cuestiones de inconstitucio-
nalidad" suscitadas por jueces o tribunales cuando "consideren que
una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez de-
pende el fallo, puede ser contraria a la Constitución", antes de dictar
su sentencia (arts. 35 y ss. de La Ley Orgánica del Tribunal Constitu-
cional de 3 de octubre de 1979); contra sus sentencias, cabrá recurso
de amparo ante el citado Tribunal (artículos 53-2 de la Constitución y
44 y ss. de la Ley Orgánica deI Tribunal Constitucional), con el riesgo,
dado al cariz que toma la práctica, de transformar al Tribunal Cons-
titucional en una nueva instancia más; el Consejo General del Poder
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 59

Judicial, puede promover "conflicto constitucional" por excederse otro

de los órganos superiores del Estado en sus atribuciones (artículo 73 de
la citada Ley Orgánica del TC).
Por el contrario, el habeas corpus del artículo 17-4 de la Cons-
titución, no es sino un medio ordinario de defensa jurisdiccional de la
misma frente a invasiones de otras personas; hubiera debido, en su
lugar, reinstaurarse la "manifestación criminal de personas" del anti-
guo derecho aragonés, institución de alto prestigio y mayor ámbito
de aplicabilidad que el habeas corpus anglosajón, pero no se ha
hecho así. No obstante, la Ley de Habeas corpus de 24/6/84, muy in-
completa, contiene alguna expresión (Fairén-Guillén, múltiples publi-
caciones previas), que "recuerda" a la manifestación aragonesa
aunque no puede suplir aquél a ésta.
3. El carácter publicístico del proceso y sus consecuencias

Otras consecuencias del carácter público de las normas procesales;

su inderogabilidad por voluntad de las partes, salvó algún caso con-
creto de tal "disponibilidad" que veremos.
A) Si los actos fraudulentos deben ser nulos, el proceso fraudu-
lento —esto es, el que tiene todas las formas legales "en superficie"
pero está destinado, "en el fondo" a engañar a un tercero— es "res
chazado" (artículo 11-2 de la LOPj de 1985). Lo que precisa es incre-
mentar el arsenal para luchar contra el fraude procesal —o el abuso
del derecho en el proceso, también rechazado en el artículo citado—.
B) Debe prohibirse también el llamado "proceso convencional"; el
consistente en perseguir un fin lícito a través de formas no previstas
en las leyes. [Es el caso histórico del tristemente llamado "juicio su-
mario indeterminado"; "un proceso sin procedimiento", dejado éste,
con vagas excusas, al arbitrio del juez; fenómeno anormal que invadió
gran parte de Europa entre los siglos XVI y XVIII; y lo es en parte
el de los "acuerdos" a que el IVIP puede llegar con el "imputado" o
acusado, según la Ley de 28-12-88 (es el pica bargaining aceptado
y muy discutido con Estados Unidos) (Heumann, Brown, Daley,
Grevi) .1
La alteración del orden judicial, integrado en su ritmo por términos
y plazos, puede quedar en peligro por obra del artículo 241 de la
vigente LOPJ según el cual "Las actuaciones judiciales realizadas fue-
ra del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la natu-
raleza del término o plazo"; cuando nosotros, previendo las actuacio-
nes chicanosas a que es proclive este articulo 241, e inspirados en el
60 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

§ 179-1 de la ZPO austriaca sobre repulsa de alegaciones tardías si,

a juicio del tribunal, este retraso en su aportación bien de prue-
bas— tuviera por objeto el dilatar la resolución del proceso, había-
mos ya previsto —y publicado --una regla interpretativa del artículo
639 de la LEC, de este tenor: "El Juez evitará, en todo caso, que en
la comparecencia se produzcan nuevas alegaciones y peticiones que
no fueran de las expresamente comprendidas en este artículo si el
motivo de las mismas fuera, a su entender, la falta del deber de dili-
gencia de las partes al haber desaprovechado la oportunidad de ha-
cerlo en actuaciones anteriores..." No se nos ha hecho ningún caso.
Y el artículo 240 LOPJ plantea gravísimos problemas.

4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales

Mas hay normas procesales que, como excepción, y con fines gené-
ricos de favorecer, bien la comodidad de las partes, bien la modifica-
ción del proceso, admiten, si no su derogación por voluntad de éstas,
sí el que se "adhieran" a las mismas con gran elasticidad. Tales son
p. ej., las normas sobre distribución de la competencia territorial en
lo civil; al Estado, le es lo mismo que las partes litiguen en un punto
que en otro de la geografía española, con tal de que lo hagan ante
un juez "funcional y objetivamente competente"; por lo tanto, la LEC,
admite que las partes "puedan someterse" al juez que más les con-
venga, dentro de aquéllos límites (artículo 56 y ss. LEC); de manera
análoga, en el juicio de mayor cuantía —civil, a partir de 100.000,000
de ptas.— puede haber cuatro escritos de alegaciones: demanda, con-
testación, réplica y dúplica (artículos 540 y ss. LEC); pues bien, el ar-
tículo 547 admite que el demandante renuncia a la réplica, en cuyo caso
se tiene al demandado por renunciado a la dúplica. Se trata de una
renuncia a una garantía, que la ley deja a merced de la parte actora.
En lo penal, aparece, en la Ley de 28-12-88, el principio del pica
bargaining (negociación) sobre la entidad de la pena.

II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES

1. El criterio de la colocación sistemática de la norma

El derecho procesal, no se halla "aislado" en el seno del amplísimo

campo del derecho público, y tiene, naturalmente, relaciones con las
normas cuya aplicación o inaplicación preténdese a través del proceso;
y tales normas, pueden ser, civiles, administrativas, laborales, finan-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 61

cieras, penales, mercantiles, etcétera. Trátase de intentar determinar,

en este "contacto" en donde hallamos una norma procesal y una no
procesal más emparentada o en relación con ella.
Debemos partir de la base (Prieto-Castro) de que diversos califi-
cativos aplicados a las normas procesales, no son exactos; así, por ejem-
plo la expresión "normas formales" no cabe entenderla sino como "nor-
mas instrumentales-, esto es, que se hallan al servicio del resto del
ordenamiento jurídico para ponerlo -en actuación- en los casos pre-
vistos por las leyes (incluso ex officio).
Mas aun así, cabe duda sobre la calidad de "instrumentales" de al-
gunas normas. La defectuosa inclusión de normas procesales en muchas
leyes españolas no procesales en si, y el fenómeno inverso, el de hallar
normas procesales en leyes tituladas "no procesales" sino con algún
otro calificativo, produce el resultado de que, el principio de la "situa-
ción sistemática de una determinada norma" no significa que sea
procesal o no. En el Código civil, por ejemplo hay muchas normas pro-
cesales; recordemos las de "la prueba de 'las obligaciones" (artículo
1214 y ss.); especialmente las referentes a la elaboración de presuncio-
nes (articulo 1253); las -referentes al momento de iniciación de la litis-
pendencia (artículos 1109, 1945 y 1973); las referentes a la capacidad
para ser parte y procesal, etcétera; y también ocurre a la inversa: en la
LEC se hallan normas que no son procesales (por ejemplo el artículo
1532 y el 840) (Prieto Castro). Hay procesos completos que están re-
gulados en leyes de título "no procesal"; así, en la Ley hipotecaria; en
Ja Ley de sociedades anónimas, etcétera.

2. El criterio del contenido y de la función de la norma

En vista de la no validez de este criterio como diferenciador, se

acude (Prieto-Castro) a los de "el contenido" y "la función" de las
normas.
En cuanto al contenido:
A) "Son normas procesales las referentes a la protección jurisdic-
cional de los derechos, que afectan a los órganos y sujetos del proceso
(actos), relaciones y situaciones intra-jurisdiccionales, requisitos para
proceder que se observen dentro del proceso por juez y partes, y sus
efectos (Prieto-Castro).
B) Son normas extraprocesales las que pertenecen a otras ramas
jurídicas y regulan —en un ámbito extraprocesal—. los derechos sub-
jetivos intereses y situaciones protegidas por el derecho objetivo, rela-
62 VÍCTOR FAIREN GUILLÉN

dones jurídicas que se constituyen, modifican o extinguen, sus sujetos

y objetos así como su ejercicio extraprocesal (Prieto-Castro).
Y en cuanto a la función:
A) Son normas procesales las que pueden tener el objetivo o fina-
lidad de ser aplicadas por el juez dentro del proceso —para resolverlo
de manera progresiva—, a los sujetos, actos, relaciones y situaciones
jurídicas que se hallan dentro de él y sobre las cuales se puede discu-
tir a fin de resolver sobre el problema extraprocesal.
B) Son normas extraprocesales las que han de ser aplicadas por el
juez dentro del proceso, a fin de resolver —como su objeto material—,
sobre los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurídicas materiales.

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Se trata, mediante 1a integración de las normas procesales, de deter-

minar el contenido y significado y el significado de una norma dada,
para trasladar a la realidad de la vida y que allí consiga su verdadero
objetivo.
Los elementos para interpretar las normas procesales, son los si-
guientes:

1. El elemento gramatical

Interesa saber qué es lo que ha querido decir el legislador al utilizar

las diversas palabras. Nuestras leyes procesales no brillan por su
exactitud gramatical. Por ejemplo se utiliza mucho la palabra "pueblo",
lo que no excluye a la "ciudad"; "demanda" y 'solicitud"; a la vez.
"pleito", "causa", "autos"; "juicio" y "proceso"; "jurisdicción" y
competencia" confundiéndolas a veces; "personalidad" (que puede
envolver la "capacidad para ser parte" y la "capacidad procesal");
"carácter" (que equivale a "legitimación"), etcétera. La técnica legis-
lativa gramatical, no brilla en nuestras leyes. Y en las últimas, el nivel
aún ha descendido más (en la de 28-12-88).

2. El elemento histórico

Es de gran importancia, sobre todo en la LEC, elaborada sobre la

base de materiales históricos, Pero el origen histórico de muchas nor-
mas no debe llevarnos a interpretarlas en 1a actualidad, tal y como se
practicó en su época originaria. Así, en cuanto a la fuerza legal de la
prueba de confesión en juicio bajo juramento —antaño la prueba más
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 63

fuerte, debido a la intensidad de las creencias religiosas— en la ac-

tualidad, no teniendo el "perjurio" valor de delito y sí solamente reli-
gioso, ha disminuido de valor y el Tribunal Supremo viene aprove-
chando el sistema .—que debe limitarse mucho— de la "apreciación
conjunta de los varios medios de prueba" para disminuir tal valor.
ya que no se puede enfrentar con la vieja LEC. Hay otras reglas que
proceden de antiguas figuras hoy día desuetas, y que, sin embargo,
subsisten como verdaderos formalismos huecos; así, las de los artícu-
los 525 y 531 LEC: "La personación del procurador en autos" para
no contestar a la demanda", sino para una especie de "constitución
como parte". Ello es un vestigio de la antigua obligación (mejor
dicho, "carga" 'actualmente) de comparecer para concluir la litis con-
testatio.
Cuando se trate de una norma que, previo estudio por el que ha
de interpretarla, resulta un vestigio histórico sin interés actual, debe
procederse a una "interpretación espiritualista" y no "a la letra"
histórica. Sin embargo, y como la Ley de Enj. Civil de 1855 —de la
causales— se basaba, según su base, en "restablecer en toda su fuerza
las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas
que la vigente, de 1881, no es sino una serie de modificaciones no
leyes", se siente preferencia por Las Partidas (que no fue el principio
un cuerpo de leyes); lo que no debe excluir otras fuentes históricas,
pero interpretadas con un sentido de la actualidad, muy diferente.

3. El elemento sistemático

Supone un orden lógico en la ubicación de las normas; por ello, se

relaciona con el factor histórico. La evolución de la historia del pro-
ceso, nos indica que se propende en general, a un incremento de los
poderes del juez y así lo muestran las leyes más modernas con respecto
a las más antiguas (así, por ejemplo, la Ley de reforma urgente de la
LEC de 6 de agosto de 1984 comparada con los textos de la vieja LEC
por ella derogados); con tal espíritu deberemos aplicarlo también la
vieja LEC cuando lo estimemos necesario.
Hay en la LEC errores sistemáticos de gravísimo alcance y que
pueden producir enormes errores: así, cuando trata del "juicio ejecu-
tivo", parece dar a entender que se trata de un episodio de la "eje-
cución" y no es así; se trata de un juicio declarativo sumario; además,
cuando este juicio deriva de una "ejecución", aparecen los artículos
1442 y ss., que, en realidad, se corresponden con la ejecución de todas
las sentencias en que se condene a/ pago de cantidad en metálico
 64 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

(artículo 921). Esto es, "intercaladas" dentro del "juicio ejecutivo"

(-sumario ejecutivo" debe denominársele) aparece una gran cantidad
de normas referentes, no a él en particular, sino a toda la ejecución de
sentencias.

4. El elemento teleológico

En cuanto al fin de las normas, hay que tener en cuenta también su

origen histórico, y la finalidad que hoy día se les daría, a tenor de la
diferencia del interés que originariamente —históricamente, social-
mente-- protegieron, y el que deben proteger en la actual situación.
Con ello, según Prieto-Castro, se debe perseguir una finalidad de
economía procesal", reduciendo los formalismos sin significado ac-
tual, en todo lo posible, y dando entrada —por la vía de la analogía—
a figuras nuevas que en las leyes españolas no aparecen; y en todo
caso, se ha de evitar el "fraude procesal". El TC utiliza este elemento
en alguna sentencia sobre normas procesales (el procedimiento).

IV, LA INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Se trata del problema de las lagunas de la ley procesal, muy abun-

dantes en las españolas.
La siguiente fuente a utilizar, según el artículo 29 del Código civil,
es -la costumbre"; mas ésta, en materia procesal ,y con la excepción
de los -tribunales consuetudinarios" corno por ejemplo el de las
Aguas de la Valencia, que tiene un ordenamiento procesal basado en
la costumbre-- tiene escasa aplicación.
Por lo tanto, habremos de acudir, en primer lugar, de nuevo, a la
"interpretación", pero a la interpretación analógica; esto es, en la cons-
trucción de una nueva norma, partiendo de datos semejantes que se
hallen en la misma ley ("analogía legis") o bien en la totalidad del
ordenamiento jurídico ("analogía iuris"); su razón está en la identidad
de razón jurídica, de la cual se puede arrancar para elaborar la nueva
y necesaria norma (artículo 49 del Código civil). El TC la admite
en ocasiones, bajo el nombre de "interpretación integradora de las
normas".
El problema lo plantea dicho artículo al prohibir la interpretación
analógica de las leyes penales —lo que nos parece muy bien—; pero
nuestro caso sería diferente: el de la "posible interpretación analógica
de las leyes procesales penales". Entenderemos que, si planteado el
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 65

caso de una laguna procesal penal, se la puede colmar mediante la

interpretación analógica que de lugar a una norma "más favorable
al reo", vista la tendencia del artículo 24,2 de la Constitución, debe
poder aplicarse la analogía; no así cuando la nueva "construcción" re-
sulte desfavorable al reo (arg. artículo 10 Código penal). Es lo que
hace el TC.
Y si todos estos medios no bastan, precisará acudir a la tercera
fuente enumerada en el Código civil: a los "principios generales del
derecho" que son "los que informan al ordenamiento jurídico" (artícu-
lo 19-4 del Código civil). Hasta la Ley de 6 de agosto de 1984, el Tri-
bunal Supremo venía sentando "doctrina legal" —que ha desaparecido
con esa ley— según la cual, era él, el que introducía en sus sentencias
los principios generales del derecho, posición que estimamos exagerada
si pretendía monopolizar su introducción en el ordenamiento jurídico;
estos principios generales, pueden surgir incluso de la doctrina cientí-
fica, pero una vez sujeta a crítica también científica --y no basada
en consideraciones de otro cualquier tipo--; entendemos que "alguna
vez" y por algún medio supralegal, deben actuar estos principios, que
pueden no ser estáticos, sino dinámicos.

V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO

El "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales"

por ser derecho público, y expresión de la jurisdicción, como potestad
soberana del Estado, subsiste fundamentalmente; pero la aparición
de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen, ha
repercutido también en el derecho procesal. Si hoy día, en determinadas
circunstancias, ya puede comenzarse un proceso en un país y termi-
narse en otro; ello es posible merced a la aplicabilidad "uItrafron-
teras" (noción, la de la "frontera" en trance de disminuir notoria-
mente su importancia) de uno de los dos ordenamientos. Los mismos
tratados —"abiertos", "de adhesión"— suelen fijar cierto número de
principios procesales fundamentales sobre los que, en un futuro
las cosas no se descarrían, que todo es de temer— pueda llegarse a
una "unificación", siquiera sea "regional-continental"—, del proceso.
Y ello será lógicamente más fácil en materia civil que en la penal.
Mas, por el momento, y a salvo la existencia de tratados internacio-
nales ratificados por España, en la materia, sigue rigiendo el principio
de "la territorialidad de la jurisdicción española" (ejemplo en el ar-
tículo 51 de la LEC). Para el examen de estas cuestiones, deben exa-
66 WCTOR FAIRÉN GUILLÉN

minarse, por ejemplo. la Convención de Roma de 4 de noviembre de

1950, artículos 59 y 69; el Tratado de Nueva York de Derechos Civiles
y Políticos de 19 de diciembre de 1966, artículos 13 y 14: y véase cómo
la preocupación de las altas partes, se halla más en lo procesal penal
que en lo civil. (No obstante, la adhesión de España a la CEE, plantea
nuevos y grandes problemas procesales).

VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES

Si bien el artículo 29 del Código civil, aplicable a todo el orde-

namiento jurídico, fija el principio de la irretroactividad "si no dispu-
sieren lo contrario", hay que tener en cuenta que el proceso, es una
institución caracterizada por su dinamismo y —hay que pensar en ello,
aunque en la práctica, desgraciadamente, en no pocas ocasiones no
suceda así—, en el anhelo de "mejorar" las leyes mediante su sustitu-
ción por otras más progresivas, con mayores garantías de justicia. De
ahí que, en principio, no se produzca el problema de la retroactividad
con la agudeza con que lo hallamos en otros campos del derecho.
La Constitución, por su parte, declara "la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos in-
dividuales" (artículo 99-3); de lo cual, y por interpretación a contrario
sensu puede llegarse a la conclusión de que, si una ley nueva, es "más
favorable a los derechos individuales" que la anterior, no se ve clara-
mente la prohibición de su retroactividad. Mas aquí entra en liza otro
principio: el de "los derechos adquiridos" al amparo de la "ley procesal
anterior" —que no deben poder ser atacados— y el de "la igualdad de
las partes" ,--principio procesal general ya expuesto, aplicación indirec-
ta del comprendido en el artículo 14 de la Constitucián—,.
Esto es, comprendiendo cada proceso una multiplicidad de activi-
dades, en general, con oportunidades iguales para las partes, una ley
más progresiva, que dotase de mayores garantías a las partes (p. ej.,
concediendo a éstas sendas "oportunidades" para una "pareja dia-,
léctica", simétrica, de nuevas alegaciones; o concediendo un nuevo
recurso) no habría inconveniente en hacerla retroactiva, pero siempre
a partir de un momento en que se hubiera consumado el "par dialéc-
tico" de la intervención de las partes. Por ejemplo la Ley de 6 de agosto
de 1984, amplía los límites del "juicio de menor cuantía" hasta 100 mi-
llones de pesetas; en él, no hay escritos de alegaciones de "réplica y
dúplica- como en el juicio de menor cuantía; una disposición transi-
toria de dicha Ley dice que "Los juicios de mayor cuantía que se están
tramitando en primera instancia continuarán sustanciándose con arre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 67

glo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho

proceso (esto es, la "primera": continuar tratnitándose por las normas
anteriores) hasta el pronunciamiento y notificación de la sentencia";
así es que, en tales procesos ya iniciados, cabían "la réplica y la dú-
plica" aunque, según el valor del juicio (supongamos, de 100 millones
de pesetas) ya tocase, en caso de iniciarse posteriormente, el proce-
dimiento de menor cuantía, sin réplica ni dúplica. He aquí un caso
de no retroactividad de la Ley de 6-8-84, Pero a continuación, veamos
uno de retroactividad: "Segunda: Terminada la instancia en que se
hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarán de conformi-
dad con las modificaciones introducidas por esta Ley". En el ejemplo
propuesto, "antes" de la Ley de 6-8-84, cabría recurso de casación
—por ejemplo por 400,000 pesetas, "antiguo" menor cuantía—, según
esta disposición transitoria, el sistema de recursos se rige por la nueva
ley y, habiéndose ampliado el límite del juicio de menor cuantía a 100
millones de pesetas y no cabiendo en él el recurso de casación, sino
desde los 3.000,000 de pesetas, en nuestro ejemplo, ya no cabe. Ejemplo
de retroactividad; la nueva ley "ha irrumpido" en "pleno proceso" supri-
miendo a nuestras partes el recurso de casación por motivos evidentes
de lograr economía procesal (invocados en su "exposición de mo-
tivos").
Otro es el problema que se plantea en el proceso penal; aquí entra
a campear el principio pro reo (a sensu contrario, también el artículo
99-3 de la Constitución). Si una nueva ley procesal penal, concede más
garantías al sujeto pasivo —imputado, acusado, incluso recién conde-
nado— lo lógico es aplicarla retroactivamente en aplicación de tal
principio (artículo 24 Código penal). Lo que no puede hacerse es lo
contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo
(por tratarse de un nuevo proceso con menos garantías, menos recur-
sos, etcétera).
En su momento, y al estudiar los diversos tipos de proceso penal
español, daremos cuenta de los conflictos que se han producido por
aplicarse unas leyes u otras.

VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

1. La Ley

Nótese que España está incluida en el grupo de países "legalistas-

( se ha venido a llamarlos del civil lu'); esto es, seguimos el principio
68 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de superioridad de la ley, propio de la Revolución francesa, y no el de

la "creación, no legal, sino jurisprudencia] del derecho" y "del propio
proceso" como ocurrió y aun ocurre en países anglosajones.

2. La costumbre

En el artículo 125 de la Constitución, se nombra a los "tribunales

consuetudinarios y tradicionales". Luego, algo tiene que ver la cos-
tumbre aquí (Fairén-Guillén). En especial, hemos fijado nuestra
atención en el "Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia", de
origen desconocido —es ya milenario; probablemente creado por los
musulmanes durante su dominación de Valencia— y que tiene sus
bases legales actuales, en dos leyes orgánicas desarrollando a la Cons-
titución (que en su artículo 125, y pese a la intención de los constitu-
yentes, no citó "por su nombre" a tal Tribuna], conocido y respetado
mundialmente por su originalidad y economía procesa] llevada al máxi-
mo sin perjuicio de la justicia); la Ley orgánica de 19 de julio de 1982,
estatutaria de autonomía de la comunidad valenciana, que en su ar-
tículo 39-tercera, lo cita como existente y a proteger; y la LOPJ de 1°
de julio de 1985, que en su artículo 19-3 dice expresametne que "Es
Tribunal consuetudinario y tradicional, el Tribunal de las Aguas de
Valencia". Lo curioso es que "el Tribunal no es consuetudinario", pues
basa su existencia "legal" en privilegios concedidos por los reyes de
Aragón, Jaime I y Jaime II (el primero en 1239, apenas tomada por
él la ciudad de Valencia) y confirmados por un decreto de la II Repú-
blica, de 5 de abril de 1932 (mas después, por las dos leyes orgánicas
referidas); lo "consuetudinario" es el proceso. (La Ley de aguas de
2,8-85 no le afecta: se limita a recordarlo muy elogiosamente, en su
"exposición de motivos".)
(Y es más que posible, que "salgan a la superficie" más tribunales
creados por antiguas costumbres y con ordenamientos procesales con-
suetudinarios; quizás en primer lugar, "el Consejo de Hombres Bue-
nos" de la huerta de Murcia...).
Por lo demás, la "costumbre contra ley", si bien es preciso eliminar-
la, hay que tener en cuenta que no pocas normas jurídicas actuales, o
sufrieron traumas en su elaboración o bien se hallan "fuera de época"
por lo que su cumplimiento, es más bien una rémora. Si el Estado no
se hace pronto cargo de ese estado de opinión de la comunidad, de esa
opinio iuris seu necessitatís —por hallarse sus correspondientes órga-
nos legislativos fuera de la realidad— y no hace caso de la doctrina
científica que le avisa, o bien "la práctica de los tribunales, sin ser
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 69

corruptela, le llama la atención sobre la imperfección de alguna o va-

rias normas" (Prieto-Castro), entonces, fatalmente aparecerá la "cos-
tumbre contra ley". Para evitarla "sólo falta la sensibilidad suficiente
(pero también la necesaria formación judicial) en el Estado (legisla-
dor) para captar las llamadas de aquellos dos poderosos factores de
renovación" (Prieto-Castro). "Existen algunos preceptos legales que
carecen de.., justificación, y que en la práctica se incumplen, figuran-
do entre ellos, como más llamativo, el de la "publicación" de las sen-
tencias mediante "lectura en audiencia pública" (artículo 336-79 LEC;
no se le ha reformado aprovechando la ocasión de la "Ley de reforma
urgente" de la LEC de 6-8-84). "Si se cumpliese en la actualidad tal
exigencia, las salas de justicia algunos días únicamente harían leer
sentencias en audiencias públicas. Sólo en el orden penal y cuando se
trata de sentencias excepcionales se produce la lectura" (Prieto-Cas-
tro). "Y lo malo es que la Constitución, sin duda por falta de medita-
ción, insiste en el requisito, aunque con fórmula que permite interpre-
taciones: "Las sentencias.., se pronunciarán en audiencia pública"
(artículo 120-3 de la Constitución) (Prieto Castro).
En cuanto a la costumbre extra legem, aunque "idealmente hay que
mostrarse partidario de acogerla (pues colma lagunas de importancia,
aclaramos), la posibilidad de acogerla sobrecoge con la misma inten-
sidad que la contra ley; se estima que el mejor modo de suplirla, es el
de utilizar la "analogía", aunque ello sea difícil (está admitida por
el Código civil, artículo 449) (Prieto-Castro).
En cuanto a los "usos y prácticas" forenses, el Código civil las equi-
para a las costumbres (artículo 19-3).

3. Los principios generales del derecho

Acogidos en el Código civil (articulo 19-4) entendemos que, a fin

de evitar excesos o extravíos, deben ser reconocidos como tales por una
autoridad; y es lógico que sea la jurisdiccional. De ahí, el problema
que se planteó y que describiremos, cuando el Tribunal Supremo se
atribuyó la facultad de formularlos en sus sentencias, constituyendo
parte de la llamada "doctrina legal". Algunos de tales principios pro-
cesales provienen de antiguas épocas y se condensan en forma de los
llamados "brocardos", de contenido en general, bueno. Algunos de ellos
son utilizados en su texto originario (Prieto-Castro); por ejemplo Actor
rei [orum sequitur; litis pendente nihil innoventur; Actores non probante
reas est absolvendus; -Nadie puede ser condenado sin ser oído"; tan-
70 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

tum devoluntum quantum appellatum, etcétera. (Cfr. por ejemplo colec-

dones en las ed. de Leyes Civiles, de Medina y Marañón.)

4. La jurisprudencia y sus problemas

El determinar si es o no fuente del derecho (aquí, el procesal, natu-

ralmente) ha dado lugar a uno de los más complicados problemas,
que aún no está bien resuelto. Precisa hacer, si no historia, sí memoria
de lo "ocurrido" y "de lo que ocurre" actualmente.
El Código civil, en su artículo 6, se limita a decir: "La jurispruden-
cia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y apli-
car la ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (re-
dacción por el Decreto de 31 de mayo de 1974).
La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, decía por su parte:

Artículo 29 La redacción del Título Preliminar se acomodará a las

siguientes bases:
1+ 4. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo sobre aplicación
de las fuentes.

Así, la noción de "doctrina legal", aparecida como expresión en el

R.D. de 4 de noviembre de 1838, era "la que surge de la ley misma o
resulta lógicamente de su contenido". El propio T.S. la definió como
-la establecida —por la Sala 1— en repetidas e idénticas resoluciones".
Ahora bien, la LEC de 1855 —madre de la 1881, vigente— utilizó en
varios artículos la expresión "doctrina admitida por la jurisprudencia de
los tribunales..." (Fairén-Guillén; Vicente y Caravantes); De Buen,
extrajo el corolario; según él, la jurisprudencia, como fuente del derecho,
"sería la doctrina sentada por los Tribunales en cuanto adquiere fuerza
normativa y se impone así como obligatoria para lo sucesivo". Al mono-
polizar el Tribunal Supremo, por su influencia de tipo psicológico, sobre
los tribunales inferiores, con la amenaza (valga el tropo) de "casar las
sentencias disconformes con su doctrina" —y ello ocurrió a partir de
1856,— monopolizó el concepto de 'doctrina legal" y llegó casi a con-
fundirla con la jurisprudencia, de tal modo que la apertura del recurso
de casación tan sólo podía producirse "por infracción de ley" —esto está
claro— o de "doctrina legal" (artículo 1962-19 de la LEC antes de su
reforma de 6-8-84).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 71

Pero ello nos torna al problema: La jurisprudencia, ¿es o no es la

"jurisprudencia", comprendida como "la doctrina de los tribunales .—y
especialmente, hasta 1984, la del Tribunal Supremo-- fuente del dere-
cho procesal?
La solución la hallamos en la "exposición de motivos" o preámbulo
del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionaba con fuerza de ley
el texto articulado del título preliminar del Código civil; en la parte
que nos interesa, esta "exposición" dice así:

A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la

misión de completar el ordenamiento jurídico. En efecto, la tarea
de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de
la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el
Tribunal Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de
normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singular-
mente autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta
trascendencia normativa.

Los legisladores de la época, en una labor llena de efemérides, al-

gunas de ellas incluso penosas, utilizaron la expresión "cierta"; pues
bien, esta palabra tiene, en el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, no menos de siete acepciones; más de ocho en el de Autori-
dades (Fairén-Guillén). Si, como parece, la expresión se utilizó en el
sentido de "determinada" (trascendencia normativa), desde luego,
por su carácter de "normativa", la jurisprudencia pasaba, una vez
recogida y formulada, como "doctrina" por el Tribunal Supremo a ser
una fuente del derecho; "complementaria", pero fuente, aunque para-
dójicamente —y nos quedamos cortos en la expresión— no apareciera
en "el catálogo de fuentes" (Fairén-Guillén).
Lo que faltaba era la "determinación..."; esto es, hasta dánde llega-
ba esa "trascendencia normativa..." (Fairén-Guillén).
Aunque las "exposiciones de motivos" no tengan vigor, contribu-
yen mucho a darnos a conocer el pensamiento del legislador.
Así las cosas, resultaba que el recurso de casación se abriría por
"infracción de ley" y por "infracción de jurisprudencia del Tribunal
Supremo" ("doctrina legal", con aquélla confundida).
Pero la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984,
vino a "despejar" las cosas "barriendo el problema" ya que no resol-
viéndolo y creando así otros, que actualmente penden o penderán
sobre nosotros.
72 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

En efecto, al referirse a los "motivos de casación" .—recurso supre-

mo jurisdiccional; los constitucionales son metajurisdiccionales--, el
nuevo —y confuso, Fairén-Guillén—, artículo 1962 cita Ia "infracción
de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fue-
ren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".
Texto sibilino. Si se trata de "normas de la jurisprudencia", está
claro que ésta es fuente del derecho (pese a no estar reformado el
título preliminar deI Código civil); mas no parece que se trate de se-
mejante salto.
"Dentro de la indefinición de límites entre "jurisprudencia" y "doc-
trina legal" —hemos dicho en otro trabajo— podría llegarse a exponer
una solución: se podría decir que /a jurisprudencia es una categoría
estática (estaticismo fundado en la fuerza de cosa juzgada de las sen-
tencias que la integran); una categoría jurídica que indica estática-
mente el punto de aplicación de una fuerza, mientras que la doctrina
legal es el desarrollo dinámico de dicha fuerza, Una fuerza cuya
intensidad no se puede determinar, en tanto no se fijase su punto final
(valor normativo, o no valor normativo); el titulo preliminar nos dejó
"a mitad del camino".
Y en semejante error han incurrido los autores de la Ley de 6-8-84,
al decir en su "exposición de motivos", de la jurisprudencia, que aún
no introduciéndose por sí sola en el ordenamiento, es considerada
apta por sí misma como posible fundamento del recurso (de casación)
en lugar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal.
La misma expresión "híbrida e imprecisa" produce efecto de boo-
merang contra el kgislador de 1984: ni siquiera dice de quién pro-
cede esa jurisprudencia (cuando es notorio que se utilizó la expresión
abu sivarnen te ) .
Se arremete contra la "doctrina legal", pero no se nos dice clara-
mente que sea la jurisprudencia (¿de quién?) la que la sustituya. Esa
"doctrina''". es la del conocimiento necesario del derecho para dictar
sentencias ("crear" jurisprudencia), a menos que sentenciemos a base
de equidad —y la equidad española, poco tiene que ver con la equity
inglesa, mucho más amplia y exigente—, o con base en monosílabos,
del veredicto de un jurado (Fairén-Guillén).
Recordemos cómo los romanos, siempre utilizaban la palabra ius y
iuris, al referirse a los hombres conocedores del derecho (no era lo
mismo un "perito" que un "jurisperito"; un "consultor" que un "juris-
consulto", etcétera), precisa, pues, para hacer iuris prudencia, conocer
el derecho. Entendemos que tenía razón Vicente y Caravantes cuando
decía, rechazando la idea de que la "doctrina admitida por la juris-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 73

prudencia" (frase utilizada muchas veces por la LEC de 1885) fuera

de estirpe rousseauniana: "La doctrina a que se refiere la ley es la que
se deduce del espíritu de la legislación, la que se forma por medio de
reglas de la interpretación doctrinal y de teoremas deducidos de la
ciencia del derecho."

No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa derecho.

De modo análogo a Alejandro Magno, en el caso del nudo gordia-

no, "parece" que eliminando a la "doctrina legal" —del Tribunal Su-
premo— en beneficio de una "jurisprudencia" de origen no conocido
legalmente, se ha resuelto el problema; pero no es así. Volviendo a la
leyenda, fijémonos bien, en que Alejandro no resolvió el problema del
nudo; lo "eliminó brutalmente". Y... ¿Qué se hizo de los pedazos
de cuerda que formaban el nudo? ¿Dónde quedaron? ¿Cuántos eran?
Algo parecido podemos decir de la "jurisprudencia", noción más con-
trovertida que la "doctrina legal". Quizás "los pedazos de cuerda"
se hallan ocultos en algún repliegue de la infractuosa Ley Orgánica
del Poder Judicial, sin desarrollar aún totalmente...
Si los lectores de estos párrafos se quedan en "suspenso", no menos
me quedo yo en la misma situación. Continúa la grave antinomia; y
aún prevemos complicaciones.

BIBLIOGRAFÍA

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CASTRO, Tratado de Derecho Procesal, 2a. ed., Madrid, 1985, 1;
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trad. esp. Sentís Melendo, 1949 (1); REMIRO BROTONS, La ejecución
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prozessuales Fremdenrecht, 1949; MoRELLI, II Diritto processuale
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della giurisdizione italiana nei procedimenti di giurisdizione volonta-
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trata in vigore della Convenzione di New York", en Riv. Dir. Proc.,
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1946 —otra publicación póstuma—; PRIETO-CASTRO, Estudios y co-
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NEJA, Derecho procesal penal, 8a. ed., 1975.
Sobre las fuentes del derecho procesal, y en especial sobre la cos-
tumbre, cfr. FAIRÉN-GUILLÉ.N, El Tribunal de las Aguas de Valencia
y su proceso, 2a. ed., 1988, ejemplo que contradice palmariamente a
no poca doctrina libresca.
Cfr. además, PRIETO-CASTRO, "Normas procesales y normas sus-
tantivas", en Estudios y comentarios para la teoría y la práctica pro-
cesal civil, cit., 1; el mismo "Normas procesales y directas y normas
de referencia", en los mismos Estudios y comentarios, I; PRIETO-CAS-
TRO, "La costumbre en el derecho procesal , en los mismos Estudios
-

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procesales", en Estudios de derecho procesal, cit.; RUIZ VADILLO, "La
costumbre en el Código civil español después de la reforma del título
preliminar llevada a cabo por el Decreto de 31 de mayo de 1974,
según la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973", Pretor, Madrid,
1974; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho
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 TEORiA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 75

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den Zivilprozessgesetzen, vol. II, Viena, 1962 (siempre comentarios
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Poder Judicial, Madrid, 1986; VIVES ANTÓN, "Doctrina constitucional
y reforma del proceso penal", idem; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "El
juicio penal truncado del derecho hispano-cubano", en Ensayos de
Derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, 1944;
FAIRÉN-GUILLEN, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el
sistema acusatorio español", en Temas, II (1969).
TEMA iii. ACCIÓN Y PRETENSIÓN . . 77

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO-

CESAL DE LA ACCIÓN 77

1. La acción 77
2. Doctrinas monistas • .. . 78
3. Doctrinas dualistas 79
4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones
con lo político 79
5. La acción como derecho cívico de petición 81
6. La pretensión: derecho y acto 85
7. La "acción" y la "pretensión" penales 87
8. Clases de pretensiones 89

a) Pretensiones de cognición 89
b) Pretensiones declarativas de condena 90
c) Pretensiones ejecutivas 91
d) Pretensiones constitutivas 91
e) Pretensiones "en defensa de intereses difusos" 92

Bibliografía 97
 TEMA III

ACCIÓN Y PRETENSIÓN

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO

PROCESAL DE LA ACCIÓN

1. La acción

La "acción", considerada desde un punto de vista jurídico, es un

medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de los conflic-
tos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un
medio indirecto, en oposición a la "acción directa" o autodefensa,
proscrita, como sabemos (Alcalá-Zamora Castillo) como tal modalidad
(Carnelutti, Calamandrei); la acción en sentido estrictamente jurídico,
nació para que aquélla dejase de existir.
Los enfoques para el estudio de la acción y sus conceptos, han sido
numerosísimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas no-
ciones no se confunden).

En el uso jurídico común —decía Pekelis— el término "acción" se

usa: ya como sinónimo del petiturn, de la res in indicio deducía: ya
como sinónimo del hecho de la efectiva proposición de la demanda
judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa ju-
dicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella)
judicial, aun cuando sea infundada e incluso aún cuando sea inad-
misible por razones preliminares; ya en el significado de poder pro-
poner una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto;
ya en el sentido de la posibilidad de proponer con éxito una
demanda (o querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favo-
rable (concreto); ya como sinónimo de derecho subjetivo sustan-
cial; ya como basada en una diferenciación entre la misma acción y
el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo
procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho
frente a la persona del juez o del órgano judicial; ya en el sentido
de una legitimación procesal activa. Algunas veces, además, y par-
ticularmente en las normas sobre prescripción, en las que se habla
78 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de extinción de acciones, este término se interpreta... del modo

más diverso según las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se
habla, finalmente, con muchísima frecuencia, de la acción no en
general, sino específicamente de una acción determinada, o mejor,
de acciones determinadas. Así, se clasifican las acciones: ya según
el sujeto activo, y se habla de acción pública, privada, oficial, popu-
lar; ya según la actividad estatal que las mismas ponen en movi-
miento, y se habla de acción de cognición, de ejecución, de conser-
vación, de acción declarativa de simple certeza, de acción de
condena y de acción constitutiva; ya según su contenido u ojeto y
se habla de acción personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria
o inmobiliaria; ya según las formas que asume su ejercicio, y se
habla de acción sumaria, formal, plenaria, monitoria, etcétera.

Se trata, pues, de una extraordinaria maraña de doctrinas, cuyos

posibles defectos están más que en lo intrínseco en lo extrínseco de
cada una, en su ilación con la parte del derecho que queda fuera de las
mismas.
Nos creemos en el deber de exponer al menos, una -agrupación"
de tales doctrinas —recorrer el país viene después de "contemplar el
panorama que ofrece"—; incompleta, pero "exposición".

2. Doctrinas monistas

Confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a éste.

A) Hasta mediados del siglo XIX, predominó la doctrina que iden-
tificaba la acción con el derecho subjetivo material (doctrina derivada
de Roma), en la que predomina la idea de este último (hasta Wind-
scheid).
B) Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad de
doctrinas que, diferenciando a la acción del derecho subjetivo mate-
rial, difieren entre ellas, aparece una doctrina —que es aprovechada
por la política— que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre
todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina política
nacional-socialista). Se niega a la acción toda calidad de derecho sub-
jetivo frente o contra el Estado, por negar también que éste cumpla
en el proceso con un deber especial de protección, y si, al contrario,
con uno de tipo general (misión general de protección jurídica). Esta
doctrina es una manifestación de la tendencia doctrinal —y política—
alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (Seydel, Hóln, Volk-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 79

mar, Franck y otros). Doctrina -mi:mista" por eliminar la idea de de-

recho subjetivo quedando, por lo tanto, la acción aislada y a merced
de la -voluntad del Führer-.
Otra doctrina —de talante superior, muy distinta de la anterior--
que también podría calificarse de monista en cuanto a la identificación
de la acción con el derecho subjetivo material, es la derivada de estu-
dios romanísticos modernos, según la cual, la acción —mejor dicho,
la actio— sería la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior
fue la acción; su consecuencia, la creación mediante ella, del derecho
subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Pérez).

3. Doctrinas dualistas

(Que diferencia a la acción del derecho subjetivo material).

Impulsadas por la polémica entre Windscheid y Muther (en Es-
paña, Vicente y Caravantes). Entre tales teorías --sin ánimo de enu-
merarlas exhaustivamente— se hallan:
A) La que fija la naturaleza de la acción como un derecho objetivo
a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurídica (Dégen-
kolb y otros).
B) La que considera a la acción como un derecho subjetivo con-
creto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig,
Schmidt, Pohle, Schlosser).
C) La que fija ser la acción un derecho protestativo, bien dirigido
frente al sujeto pasivo (Chiovenda)„ bien frente al Estado (en algún
momento, Calamandrei).
Esta breve y muy incompleta relación (más completa, Alcalá-Zamo-
ra Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista de-
terminado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la obser-
vación de cómo evolucionó y evoluciona el panorama político y jurídico
mundial.
Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la
actio (Wenger, Binder, D'Ors) y que ahora, todo ha cambiado.
¿Por qué?

4. Relatividad del concepto de acción: sus relaciones con lo político

La cuestión de saber si en la consideración de la acción debe preva-

lecer el aspecto político (Chiovenda) no puede resolverse en abstrac-
to, porque todo se reduce a una especial manera de entender las
80 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudió

a los poderes públicos; pero no en todos los lugares y épocas se enten-
dió de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez,
depende del carácter de cada pueblo y_ de las 'condiciones político-
sociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en
que, el concepto de acción tiene matices no absolutos en el tiempo y
en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolución histórica
al compás de las diversas formas políticas (Calamandrei). En efecto.
toda doctrina sobre la acción ha de ser valorada en función de las
relaciones existentes entre intereses públicos y privados; y el punto
de equilibrio entre ambos, oscila históricamente, es inestable; se des-
plaza en combinación con la vigencia o decadencia de las diversas
doctrinas políticas, ya que el problema de las relaciones entre el Esta-
do y el individuo depende, para su solución, de cómo se estructura el
primero; sin que el problema tenga tampoco solución absoluta (Ca-
lamandrei).
Por ello, si queremos que el concepto- de acción no sea una cons-
trucción teórica sin trascendencia ni fecundidad práctica, es necesario
darlo tomando corno base un momento determinado de la historia,
en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta
sólo tendrá vigencia práctica en tanto la tengan las bases políticas que
en tal punto se están desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcalá-Za-
mora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schtinke; yo
mismo me he visto sujeto a esa "relatividad", aunque he tratado de
superarla, llegando en ocasiones al "obedecer pero no cumplir").
La relatividad histórica del concepto de acción, la centramos, no
sobre el concepto o cada concepto en sí, sino considerada en cuanto
a su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la histo-
ria. El concepto en sí, permanece con su fortaleza o debilidad, pero
pasa o deja de ser fecundo prácticamente en contraste con la realidad
histórica política. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado,
es necesario, para no separarse de la realidad de la vida elaborar o
aplicar otro (todo esto es aplicable también al concepto de jurisdic-
ción: cfr, Calamandrei, Alcalá-Zamora Castillo, Fairén-Guillén), que
quizás ya fue fecundo en otro estadio de la historia paralelo al actual-
mente aparecido, con algunos retoques de adaptación (la idea de los
"ciclos" históricos). El concepto anterior, queda en reserva científica,
total o parcial, pero no por ello deberá recluírsele en la arqueología
jurídica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histórico pos-
terior pueda volver a ser útil; debe enviárselo a la historia, en calidad
de "depósito" sin perjuicio de levantar éste cuando nos convenga por
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 81

razón de las circunstancias de todo orden, social, económico y político.

Pero el concepto así decaído en su fecundidad ,y no ignoramos
los peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las
relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal
(Niese).— es el punto de partida para la elaboración o aplicación
de otro nuevo; el nexo de unión entre ambos nos lo da la tendencia po-
lítica —hecha ley— en que también podemos determinar históricamente
sus puntos de partida y objetivos. Y es también dicha tendencia poli-
tica la que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en
la fecundidad de un concepto (Satta).
Al aceptar la "relatividad del concepto de acción", estimamos haber
evitado una no pequeña parte de las críticas de que han sido objeto
las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al máximo
posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer más el con-
cepto de acción" eliminando del mismo, notas que, por responder a
una finalística excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada
momento histórico, sujetas a ataques. Incrementando la abstracción
del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero
lo aproximamos a su verdadero "centro de gravedad": a la teoria ge-
neral del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifes-
taciones. No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obliga-
ción de estudiar el concepto de acción confinándolo en otras parcelas
del campo del derecho, alguna de las cuales, como el derecho político,
hizo posible en el siglo XIX una investigación de la propia esencia del
derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los
conceptos de jurisdicción, presupuestos, principios, etcétera. El campo
del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rígidas
y opacas.

5. La acción como derecho cívico de petición

Concebimos a la acción como el derecho a excitar la actividad ju-

risdiccional del Estado; se trataría de un derecho público subjetivo
procesal; de "un derecho cívico"; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-
grassi, Fumo); en fin, es un derecho cívico.
Decía Joseph Kohler que la acción no es una emanación de preten-
sión precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es
fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es La expre-
sión de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanación
82 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de los derechos de la personalidad, pero sólo en la misma medida en

que lo son los demás actos jurídicos; el accionar, es un derecho indi-
vidual, como lo es el de andar, comerciar, etcétera.
De acuerdo con estas ideas, considerábamos y seguimos conside-
rando a la acción como una manifestación típica del "derecho de peti-
ción" reconocido en las cartas constitucionales expresa o tácitamente
(Virga, Couture, Fairén-Guillén). Es, en síntesis, el derecho —abs-
tracto, bien entendido— de acudir a la autoridad jurisdiccional con el
propósito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo
resuelva. Y "tenga o no tenga razón el ciudadano, hay que concederle
el acceso a los tribunales con la máxima generosidad" (Couture, Cap-
pelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie —pese a los obstácu-
los que se opongan (Cappelletti-Garth) —sin menospreciar la misma
personalidad humana (Lois Estevez).
No olvidamos que en la Constitución española de 1978, aparece el
"derecho de acción" en su artículo 24 —por cierto, con gran parecido
con el concepto monista romano— y el "derecho de petición", dife-
renciado en su artículo 29; entendemos que se trata de un grave error,
arrastrado de defectos en los estudios previos.
Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurídico" o de un
"derecho".
Pese a definiciones positivas, si se considera a la acción como un
poder genérico de derecho público, de garantía, otorgado por la Cons-
titución, parece claro que la declaración hecha en ella reconociendo
la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo,
sino un simple poder (el art. 28 de la Constitución española, habla
en futuro: "Todos los españoles tendrán el derecho de petición indi-
vidual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la
ley"); no se resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se
encuentra ningún sujeto de obligaciones frente a él; no se desarrolla
allí en una relación jurídica particular y concreta (Virga, Couture,
Esmein).
La evolución del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o
leyes que desarrollen la Constitución y aun en alguna regla más de la
misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente,
la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a obje-
tos en concreto (actuación de derechos o intereses determinados); se
desarrolla en relaciones jurídicas concretas (no concebidas bajo el
molde privatístico de la relación jurídica, sino en general) (Capogras-
si) con respecto a quienes aparecen con una obligación correlativa (y
recordemos que aquí nos referimos a "obligaciones" en sentido am-

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 83

plisimo; ya que en el proceso. Io que más aparecen, son cargas", cfr.

supra).
La primitiva manifestación externa, inmediata y directa, de la capa-
cidad jurídica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano).
Y tal como al primitivo poder genérico —constitucional— de poner
en actividad a los tribunales, correspondía otro poder del Estado (la
potestad, mejor dicho; la potestad jurisdiccional), una vez aquel poder
concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho
a la prestación de un servicio público; habiéndose concretado a su vez
Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), apa-
rece, no el principio, sino ya la completa organización y desarrollo de
ésta (la completa organización de los tribunales). Y éstos a su vez,
cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en acti-
vidad, aparecen como titulares de una obligación, nacida de dicha
potestad; obligación, que, no es libre de absolver —como ocurre en
materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del
"silencio administrativo"—, sino vinculada (Santi Romano, Carnelut-
ti); obligación que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, ins-
titucional, hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo
(Pekelis) por razón del concepto de prestación de una función pública
(Santi Romano); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada
en acción del tribunal.
Si unimos estas notas (obligación del tribunal de actuar como tal")
a la de la responsabilidad —incluso penal.— en que puedan incurrir los
jueces si no cumplen su obligación de actuar (aunque sea rechazando
la petición, por faltar la pretensión, de que ahora trataremos), vemos
que aquel primitivo poder constitucional, se ha transformado en
derecho.
De este concepto general, abstracto, del derecho de acción, extrae-
mos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y
el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco;
y además, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso.
El derecho de petición, se desarrolla en diferentes direcciones; se
puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqui nos interesa);
se puede "pedir" al Poder Judicial, a través de uno de sus órganos
tribunal—; petición garantizada por las obligaciones y responsa-
bilidades previstas para los jueces (art. 1°-7 del Código civil; respon-
sabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes
procesales, la LOPJ y aun por el Código penal).
En el derecho de acción, naturalmente subyace siempre un interés;
es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo
84 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

a la -acción" notas que para nosotros pertenecen a la "pretensión"

(fundamentación, legitimación) dice que el juez debe rehusar, cuando
falten tales requisitos; hay, para él, -carencia de acción", a proveer
sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carác-
ter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen Ja
,*carencia de acción"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se consi-
derasen como procesos, aquellos que terminaba sin "entrar en el fondo
—sustancial.:- del conflicto, por falta de legitimación" ("sentencias
de absolución en la instancia") (posteriormente, Liebman cambió de
orientación).
El Problema "interés-acción" se clarifica Si intentamos ver cómo hay
interés en acudir a la administración de justicia siempre cale se
" acciona".
En realidad, bajo la tapa de la "acción" hay dos intereses: l9 'el
—.supuesto, aparente—. del actor; frente al.sujeto pasivo; y 29, 'el
tente entre el ciudadano "actor", decidido quizás a resolver él con-
flicto por medio de la atitodefensa, expeditamente, y la cbrmmidad,
decidida a que el 'primer conflicto, se resuelva pacíficamente. y: al
comenzar el proceso (pues la'comuriidad se halla amparada por la prb-
hibiCión de la 'autodeferisa del actor), resulta qu'e dicho actOr, .se
visto forzado a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa 'le
está vedada; de aquí que, en -compensación" ¿e le haya' concedido
él derecho de accésit; á la justicia'. Así, ha nacido el derecho de acción.
Mas una vez puesta en aduación, actividad, la función prOCésal, el
interés del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede
ocurrir Perfectamente que de la "acción" provenga una resolución
contraria al 'mismo, lo cual sucederá cuando tal interés sea antijurídico
o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa á
estar en primer término; el interés de la' comunidad en que el conflicto
se resuelva pacíficamente. Acaece aquí lo tantas veces ocurridb en la
historia de' la acción; que ésta adquiere un fin, fuera y sobre el fin. par-
ticular perseguido por el agente privado (qué utilizaba el proceso corno
medio). El interés en la pacífica solución del conflicto por medio del
proceso, predomina siempre y se torna -interés-fin" (argumentado en
Capogiassi).
En resumen, la "acción" sirve mejor al interés en favor de la pací-
fica composición o arreglo del conflicto (interés que predomina sien-
pre; luego la "acción" sola, triunfa siempre, en cuanto que el juez debe
proceder como tal a su presencia) que al interés de fondo discutido.
De aquí que no estuviera desprovista dé sentido la famosa frase
que tuvo su gran época: "la acción como derecho a no tener razón";
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 85

lo que ocurre es que ese "no tener razón" se refiere a un elemento de

la "pretensión" (la misma "razón" o "fundamentación").

6. La pretensión: derecho y acto

La consideración "casi clásica" de la "pretensión" como un "acto"

y a su prior, la "acción" como un "derecho", ha originado la crítica
de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente
entidad; pero en realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensión"
cómo "acto", énytielve sti contenido de "derecho que se pretende", el
cual derecho, aparecerá a través de los elementos de la pretensión
que son fundarnentación y petición concreta (amén de la legitimación,
ya lo veremós); por lo que también se puede admitir como posteriús
al derecho de acción, un derecho de pretensión.
El-derecho de acción, tal y como lo concebimos, sé ha confundido
frectientemente con la pretensión por lo expresado; por A) haberle
considerado a la pretensión por algunos autores, como un i simple
acto, pero sin atribuirle la nota jurídica correspondiente (la dé "dere-
cho", explicitando, concretando el de "acción"), y B) poi él hecho
de que en no pocos 'ordenarnientos procesales se ejercita el derecho ,de
acción, see fe desarrolla Mediante el de pretensión y aniboS se conden-
san en un solo "acto procesal",
Mas en aquellos procesos en que está procedinientalmehte diversi-
ficado el acto de ejercicio del derecho de acción, con respecto at acto
de ejercido de la pretensión completa (así ocurre con los procesos de
desarrollo —Oral" en cuanto al frindo, pero con un tracto "preliminar"
en el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de acción y a
"preparar" eI ejercicio de la pretensión; tal es el ejenapló del "juicio
Verbal" —de ínfima cuantía, civil—. español; del procesó de trabajo;
en parte, del proceso contencioso-administrativo ; del proceso civil
austriaco, etcétera), la diferencia se aprecia con clariclad;"nO liemos
dicho en balde "que la acción triunfa siempre" y que no ócurre así
con la pretensión.
Al derecho de pretensión —secuencia, desarrollo concreto del dere-
chó de acción— hay que atribuir las notas esenciales ,"—para que
triunfe— de fandamentación de legitimación y de petición concreta.
(No deseamos complicar esta breve exposición, tratando de la "le-
gitimación para ejercitar el derecho de acción"; como éste se atribuye
a todos los ciudadanos. la "legitimación" para pedir y obtener que
"un tribunal o juez actúe como tal" corresponde a todos).
 86 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Pero la eficacia del derecho a pretender, está condicionada por la

legitimación en concreto; esto es, por la necesidad de que el que "pre-
tende" se halle en determinada relación con el interés que alega como
violado.
También la fundamentación o "razón" —y esto es muy importan-
te—, es nota de la pretensión.
Es obvio que en la práctica, cualquier persona, aunque no esté
legitimada, puede formular una demanda ("acto de pretender" exte-
riorización del "derecho a pretender"); hasta que se pruebe su falta
de ligitimación habrá proceso.
Y también se puede concebir una demanda sin fundamentación (o
de simple carácter orientador, preliminar).
Y entendemos que, concibiendo a la acción como el simple derecho
de petición (en su manifestación dirigida a los tribunales), aunque
éstos la rechacen "por falta de datos sobre el conflicto de intereses
a que ha de referirse", ya han llevado a cabo una actuación procesal
eficaz: el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciuda-
dano y ha resuelto sobre su petición (aunque no tuviera contenido jus-
material, que en determinados ordenamientos y procesos puede venir
más tarde); acción y pretensión, se siguen en orden lógico y, en algunas
ocasiones; incluso cronológico, pero no deben confundirse.
Lo que ocurre ya anticipamos—, es que, haciendo volver al con-
cepto de acción al lugar de su nacimiento —al derecho constitucio-
nal— si se contempla a la pretensión tan sólo como un "acto", se
ignora el contenido de dos de sus elementos esenciales: la ftmdamen-
tación y la petición concreta. Aquí es donde aparece la naturaleza
de la pretensión —prescindiendo por un instante del importante acto
por el que se manifiesta,— como derecho.
• Si el derecho de acción, es el de "obtener una actividad jurisdiccio-
nal, cualquiera que sea su contenido" el de pretensión procesal, es el
de "que se efectúen todos los actos necesarios para el reconocimien-
to del derecho" (así para Carnelutti, era "un desarrollo del derecho
de acción"); esto es, un derecho a obtener "actos procesales" hasta
la sentencia y su ejecución [derecho abstracto, sea la sentencia favo-
rable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa frase "derecho
a no tener razón" (Chiovenda) o "derecho a hacerse dar la razón
aunque no se tenga" (Levi) I.
• Si la acción, para existir como derecho, no precisa sino una simple
,'apariencia" de interés jurídico o derecho, la pretensión, para pros-
perar siendo acogida en la sentencia, precisa de una "evidencia" trans-
formada en "existencia de ese derecho material" (Wach, Sauer).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 87

En resumen: "Derecho de acción": de naturaleza constitucional; de

acudir a los tribunales para que efectúen aunque sea una sola actua-
ción de tal tipo —ponerlos en movimiento, aunque no se determine
claramente su dirección--. "Derecho de pretender": una vez el tribu-
nal ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante él, la legitimación
en concreto, la fundamentación o razón, y la petición concreta que se
deduce. "Acto de pretensión": puede ir unido al del "acto de ejercicio
del derecho de acción" aunque lógicamente sea subsiguiente a él (lo
primero es "poner en marcha" al vehículo; una vez "puesto en mar-
cha" se adopta la dirección que interesa); pero también ambos actos
pueden estar procedimentalmente separados.

7. La -acción- y la 'pretensión" penates

Esta concepción del derecho de acción puede aplicarse al proceso

pena!, en el que, las diferencias halladas con respecto al civil, corres-
ponderían en realidad a diferencias entre las pretensiones civil y penal.
No obstante, la enorme amplitud de la legitimación activa concreta
en algunos procesos penales [los de la llamada "acción popular",
como lo es el español, artículos 101 y 270 de la LECRIM vigente, y
después (cronológicamente, como es natural) el artículo 125 inciso pri-
mero de la Constitución de 1978, según el cual, "todos los ciudadanos
españoles podrán ejercitarla" —artículo 101— "sean o no ofendidos
por el delito" —artículo 270 LECRIM--] nos preocupa, en el sentido
de que, posiblemente deberíamos, en cuanto a la titularidad y ejerci-
cio del derecho público de "acción y pretensión populares", avanzar un
paso más en el "iter" progresivo de los derechos públicos subjetivos.
no sólo hasta el status civitatis de Jellinek, el derecho cívico (como tal
hemos clasificado al de acción en general), sino a un nivel más alto
de participación del pueblo, el status activae civitatis es un derecho de
—

soberanía— ya que el ciudadano particular que ejercita la "acción y

pretensión penales" se halla incluido en el "ejercicio privado de una
función pública" (argumentado en Jellinek, Zanobini) —la función de
acusar.
Más aún en este caso, el "derecho a sustituir al agente del Minis-
terio Fiscal" (esto es, la adquisición ope legis de legitimación activa,
abstracta —acción— y concreta — pretensión
— para intentar o pre-
tender el iniciar un proceso penal y pretender la imposición de una
pena) sería una nota de la pretensión penal y siempre se basaría en
un derecho cívico, que el mismo Estado, al conceder la Constitución
88 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

y la ley procesal penal el derecho a querellarse (en el sentido español

de la palabra) promueve al grado superior, del status activae civitatis.
Por semejante camino se podría hallar la solución al problema sus-
citado por el hecho de que el mismo Ministerio Fsical español tenga
la "función" (artículo 39-4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de
1981) de promover el proceso penal "por delitos públicos" —,que son
casi todos— (más bien sería un espacio de "obligación" o mejor,
una "potestad") pues su origen histórico y lógico (como ¡os casos
de una "denuncia" obligación de las del artículo 159, en relación con
la presentación de la naisma ante un juez competente, artículo citado
y ss. LECRIM, que entendemos constituyen un ejercicio del derecho
de acción) se impostaría en un derecho cívico, sustituido, a efectos del
mayor vigor en la represión de los delitos, por una atribución de auto-
ridad, base de tal potestad (Santi Romano, Carnelutti).
Queda por .ver la iniciación del proceso penal de oficio, aludida por
los artículos 106, 303 (308) y 638 de la LECRIM.,Poritni,oniento"
muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna, ya que ha: hecho
entrada en escena el sistema .inquisitivo en su máxima expresión;. El
"forzamiento" del concepto de .acción, proviene de ello.
Y ningún concepto de acción de los aquí manejados es servible para
un régimen inquisitivo que todo lo subvierte. : )
El juez en tales condiciones —en el caso de -"tener notiCiai de -la
perpetración de un dentó"—, podrá practicar -diligencias urgentes
.--.,cautelares (pero hay que entender que no podrá -dirigir- ninguna
imputación de tipo precondenatorio contra nadie)-,-,,; mai,J,para evitar
este anómalo estado de cosas,, debe poner en cuenta la noticia del deli-
to inmediatamente en al:cocimiento del fiscal de la respectiva audiencia
(artículo 308 LECR1M), el cual, debe "ejercitar la-acción penal" (ar-
tículo 3v-cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 2842-
88). Así, pues, en el caso en que se estimase que el juez ha'ejerdtailo
la acción "ante sí mismo", no cabe otra explicación que, la de estimar
que por la comisión de un delito de cuyo conotimiento sólo participa
él (no hay denuncia, ni querella, ni la policía actúa), por un momento
"todo el ordenamiento jurídico, en estado de necesidad se vuelve hacia
el sistema inquisitivo". Pero este "momento", repetimos, es 'muy corto,
ya que "inmediatamente" el citado juez pondrá en- conocimiento del
MF la "noticia criminal" y éste habrá de acudir a la acción penal. -
"Estas personas —decía WarlomOrit refiriéndose entre ellas a los
jueces— tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de
la acción pública, per-O si de ponerla en movimiento sin el concurso
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 89

del Ministerio Fiscal"; y con ello "no se puede dudar de que contri-
buyen en algún modo" a "la acción para la aplicación de las penas".

8. Clases de pretensiones

Como hemos atribuido a la pretensión el papel de desarrollar en un

determinado sentido --como derecho— al abstracto de acción, las
notas sobre las clásicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos
a las pretensiones; de ahí la necesidad de observar en "qué dirección"
va el proceso, y de ,ello induciremos la ciase de pretensión de que se
trate; Y a cada tipo, de pretensiones, corresponde un tipo de proceso,
naturalmente.
Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensión
que se ejercite ~el proceso es secuencia .deI ejercicio sucesivamente
lógico, de dos derechos, como se ha visto; el de acción y el de preten-
sión,— comenzaremos por exponer la clasificación de las pretensio-
nes (ya que de acción sólo hay un tipo fuera de lo inquisitivo),
1) La clasificación primaria de las pretensiones, da lugar a tres
tipos: las de "cognición", las de "ejecución" y las "cautelares".

a) Pretensiones de cognición

Conforman la fase dialéctica, de discusión, del conflicto transfor-

mado en litigio. Mediante ellas, el actor "pide" —"pretende"— que
se le reconozca un derecho o interés jurídico; a la parte pasiva corres-
ponde al "oponerse", la "resistencia" a la "pretensión"; ambas inten-
tan elevar las respectivas "apariencias de derecho o de interés jurí-
dicamente protegibIes" por medio de las pruebas, a la categoría de
"evidencias de existencia"; las cuales serán el contenido de la senten-
cia. En tal fase se manifiesta del modó más amplio el principin de
contradicción (salvo excepciones que se van a citar).
Pero estas pretensiones, dentro de intentar una "declaración", pue-
den tener un alcance diferente —alcance que se plasmará en la
sentencia si prosperan y así surgen:
a) Las pretensiones de mera declaración. Se trata en ellas de inten-
tar —y de conseguir, si 14 sentencia las admite—, la simple declaración
de la existencia de un derecho (o de un hecho); a) ~pretensiones
declarativas positivas.— o la inexistencia de los mismos; 179 —,preten-
90 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

siones declarativas negativas.— con el carácter vinculante entre partes

y causahabientes que la sentencia seiiale.
Agotan su fuerza con esta "declaración" jurisdiccional; sin que se
excluya algún efecto ejecutivo ligado íntimamente a la fehaciencia
de la declaración jurisdiccional, como lo puede ser su anotación en
algún registro público.
Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas, se
hallan, a su vez, dos especies: a") las "pretensiones contra la jactan-
cia", recibidas del Derecho Romano por las Partidas (III, 2, 46), que
se conceden contra la persona que se "jacta" de tener un derecho, sin
pasar de una expresión oral o escrita; si prospera, "se le condena a
perpetuo silencio" sobre su jactancia; y b") las "pretensiones contra
jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la
posesión" (Prieto Castro); en tal caso, tal subespecie, rebasa —si
prospera, naturalmente—, el efecto declarativo negativo, y puede pre-
cisar medidas ejecutivas (por ejemplo, las necesarias en el caso de la
pretensión interdicta] de retener la posesión, artículos 1651, 1652-2*
y 1657 LEC; las consecuentes al proceso del artículo 41 de la Ley
hipotecaria).

b) Las pretensiones declarativas de condena

Se trata de obtener mediante ellas, una "declaración" judicial, que

precisa ser puesta en práctica, mediante una ejecución, también judi-
cial, de diferente tipo, según se trate de condena civil, a hacer, desha-
cer, no hacer, entregar dinero o cosa especifica; o penal, de condena
a una pena, a ejecutar por la Administración bajo la autoridad juris-
diccional (actualmente, de los "jueces de vigilancia penitenciaria").
Dan, pues, Jugar, a un proceso integrado por dos estadios; el pri-
mero, "declarativo", y el segundo --siempre es la misma fuerza la que
lo mueve, la misma pretensión-- "ejecutivo".
Y ya sabemos que la "ejecución", en materia no penal, puede ser
voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisión a la
"ejecución forzosa" mucho más desagradable (es la que llamamos,
supra, "ejecución contingentemente forzosa"); por el contrario, la
ejecución en materia penal, es siempre forzosa ("ejecución necesaria-
mente forzosa"), salvo los casos en que las leyes autorizan su suspen-
sión por móviles de política criminal (condenas condicionales).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 91

c) Las pretensiones ejecutivas

Basadas en la actio iudicati romana. Inician directamente una eje-

cución procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras en
la actualidad; el "título ejecutivo" por excelencia, es la sentencia
obtenida tras el proceso declarativo, el cual, así, pasa a ser sólo una
primera parte del total (declarativo ejecutivo :=2 satisfacción jurí-
dico-procesal). Pero existen otros títulos ejecutivos (los contractuales,
etcétera) que pueden dar lugar en algunos casos a "una ejecución
forzosa directa" (los procesos documental y monitorio; este último, en
auge), aunque no impiden una "oposición" --incluso ex post [acimut
de dicha "ejecución"— por medio de un proceso declarativo en sen-
tido opuesto a la citada ejecución y promovido dentro de un plazo
determinado; así pues, no son procesos ejecutivos "puros".

d) Las pretensiones constitutivas

Intentan la creación, modificación o extinción de un "estado" jurí-

dico; o bien, si ese "estado" tiene constancia previa legal, pero vaga
o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones,
se "determina", se "concreta" dicho "estado" (Prieto-Castro).
Las pretensiones constitutivas —que, según una tendencia doctrinal,
no crean derecho, sino que solamente declaran, al ya preexistente en
una ley—, pueden ser, a los citados efectos, voluntarias y obligatorias.
a') Voluntarias, cuando el nuevo "estado" jurídico pueden crearlo
los ciudadanos (o modificarlo, o extinguido) por otro medio que no sea
el proceso (por ejemplo, la rescisión de contratos bilaterales, la creación
de servidumbres privadas, la anulación de actos jurídicos cuando para
ellos no rija el ius cogens) (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco,
Prieto-Castro).
b') Obligatorias (o necesarias). Cuando se trate de la constitución
y (sobre todo) de la modificación o extinción de estados jurídicos
amparados por ius cogens y de tal importancia social, que el Estado
exige para su modificación o extinción, la intervención jurisdiccional en
cuanto haya divergencias (separación conyugal, anulación de matrimo-
nio, imposición de pena) o ciertas indefensiones (incapacitación).
Los efectos que surte la admisión de tales pretensiones, son de doble
carácter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias; de-
claran el derecho del actor a la alteración jurídica, y 2) constituyen,
modifican o extinguen erga omnes el estado jurídico, bien ex tunc,
bien ex nunc.
92 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la

actualidad; por ejemplo, en materia de trabajo o de arrendamientos.
Como siempre está planteado el problema de la insuficiencia de las
leyes, estas pretensiones plantean también el problema de la "norma-
tividad de la jurisdicción", esto es, el de la posibilidad de los órganos
jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar "fuentes
de derecho") (Cappelletti). Si el problema está resuelto positivamente
en cuanto a ciertos tribunales superiores de los países anglosajones
(el stare decissis, con efectos erga omnes) y lo mismo en ciertos tri-
bunales superiores de Suecia y Finlandia, está resuelto de modo ex-
preso y positivamente en España, en donde ya hemos visto que la
jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artículo 19-6 del
Código civil según su "exposición de motivos" que atribuía al Tribu-
nal Supremo en su "doctrina" cierta trascendencia normativa; y ello se
extiende de modo un tanto vago, y por lo tanto peligroso (argumentado
en Cappelletti) a otros tribunales y sus sentencias, según argumentos a
extraer del nuevo artículo 1692-59 de la LEC (Ley de 6-8-84).
La misma solución tiene el problema en cuento a las sentencias dic-
tadas por el Tribunal Constitucional: "tendrán el valor de cosa juz-
gada. . . y producirán efectos generales (artículo 38-1 , de la L.O. del
Trib. Constitucional de 5-9-79).
E idéntica solución ,—de "creatividad de la jurisdicción"— tiene el
problema en cuanto a España como pertenenciente a la Comunidad
Económica Europea, en la que los principios de aplicabilidad directa
del derecho comunitario y de su preeminencia con respecto a los dere-
chos nacionales, han llevado, en su caso de conflictos entre aquél y
éste, a una nueva jerarquía de las normas, con una forma subsiguiente
de control judicial de la validez, con referencia a la Comunidad, de las
leyes (por e! Tribunal de la Comunidad) ; este control, se basa a
menudo en normas comunitarias vagas y programáticas, lo cual im-
plica un grado de "creatividad" de dicho tribunal, cierto... y análo-
gamente, el TEDM.

e) Las pretensiones "en defensa de intereses difusos"

Son una consecuencia —hasta cierto punto peligrosa, pero que se

diputa necesaria— de la "manifestación" de las relaciones humanas;
un acto de una sola persona, puede afectar a gran número de otras,
que no se hallen constituidas jurídicamente de modo que se puedan
defender (o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proce-
so clásico, que resulta así, inadecuado para tales situaciones [por ejem-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 93

plo, la contaminación de las aguas por una sola persona —física o jurí-
dica,— puede hacerlas inutilizabIes para una colectividad de límites
enorm,es, insospechados; una falsa información divulgada por un solo
medio de información, sobre la situación de una gran sociedad mer-
cantil (una "difamación extrajudicial") puede perjudicar a un gran
número de accionistas de la misma; si el fenómeno se propaga, incluso
puede provocar un "pánico en Bolsa" que arruine a millones de per-
sonas...]. De aquí, de esta masificación, el que aparezca este tipo
de pretensiones (que no tienen por qué ser forzosamente constitutivas;
puede ser declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa
"masa de intereses difusos" una legitimación especial, a fin de que
puedan actuar en juicio (los "demandantes ideológicos" o "defensores
privados del interés público"), que estarán en juicio incluso en favor
de partes ausentes y "actualmente desconocidas"; las sentencias que
admitan tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en
favor de personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso,
y que 'puedan ser hasta millones.., problemas difíciles de resolver
acudiendo a la tradicional "cosa juzgada", y mejor, a "los efectos
constitutivos" en favor de una pluralidad de personas que se hallen
en la misma situación jurídica. Esta creación, ha sido más jurispru-
clencial que "legal" (Cappelletti, Taruffo, Denti, Smit, Saur, etcétera).
2) Otra clasificación de las pretensiones de alta importancia, lo es,
en penales y no penales.
Recordemos que. en tanto que el "proceso no penal" es un instru-
mento de utilización no necesaria para obtener satisfacciones jurídicas,
la "pena" solamente se puede imponer previo proceso; la potestad de
penar, la monopoliza el Estado.
De ahí, que la pretensión penal en sí, tenga, a) caracteres declara-
tivos de condena, y b) constitutivos„ erga alunes; no se ha infligido
una pena a "X" tan sólo con respecto a un querellante particular,
sino con respecto a toda la comunidad social. Ese "status" de con-
denado, es general. Y Jo mismo, el del "absuelto" de la comisión de
un delito (argumentado en artículo 638 LECRIM), por el tribunal
competente (siempre, el principio del "juez legal").
3) Una tarcera clasificación (un tanto olvidada o erróneamente
interpretada, por error en la interpretación de su elemento histórico)
lo es, en "pretensiones sumarias y plenarias".
Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad del
conflicto hecho crisis (aun en las partes en que su solución sea dificil
y por lo tanto, laboriosas y aún largas, y no haya hecho "crisis" en
94 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

determinadas Facetas); por lo tanto, las sentencias que las acojan o

rechacen, versan, sobre todo el conflicto, y quedando protegidas total-
mente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante
los tribunales (o de serio, serán rechazadas inexorablemente, una vez
que se comprueba sus "identidades" con la anteriormente resuelta).
Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas cau-
sas (urgencia, necesidad grave, etcétera), sólo versan sobre una parte,
un "segmento" del conflicto; sobre aquel, que ha hecho "crisis", exac-
tamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja,
solamente extenderá sus efectos a aquella parte que fue objeto del
proceso; y contra tales sentencias, cabrá interponer una pretensión
plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando más,
naturalmente; de lo cual se deducirá que la sentencia que en él recai-
ga, puede "envolver" y aun dejar sin efectos a la recaída en el anterior
proceso sumario (Fairén-Guillén; en parte, Guaso).
Ejemplos de "pretensiones", "juicios" y "sentencias" sumarias, los
tenemos en eI llamado "juicio de alimentos provisionales" (artículos
1609 y ss. LEC., y especialmente 1617); en los llamados "interdictos
posesorios" (artículo 1651 y ss. LEC. y especialmente el 1658); el lla-
mado "juicio ejecutivo" (artículo 1429 y ss. LEC. y especialmente el
1479 y 1544 y ss. y especialmente el 1558 LEC). Pese al texto anti-
cuado de la LEC. "hay cosa juzgada" en las sentencias subsiguientes
a tales juicios, pero sólo se extiende a aquello que en los mismos fue
tratado, esto es, es "limitada" a un solo "segmento" o "porción" de la
relación jurídica con flictual.
Para lograr esta "brevedad", se limitan las alegaciones y los medios
de prueba —de lo cual resulta una "abreviación", una "mayor rapi-
dez" del procedimiento; por lo cual, también se ha utilizado —sobre
todo históricamente—, y de ahí viene la confusión— la terminología
"sumario" y "plenario" para los "juicios largos, extensos" o para
los "juicios breves" en el tiempo, A nuestro entender, los "juicios
breves" —y se tiende a "abreviarlos" a todos; es una aspiración general
de la humanidad, de la que ya hemos hablado.— si tratan de todo el
conflicto (y por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio pos-
terior aún más amplio), deben llamarse "juicios" o "procesos" "ple-
narios rápidos" (Fairén-Guillén).
4) Debemos también distinguir entre pretensiones de fondo e ins-
trumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto —hecho
"crisis", litigio.— de intereses o derechos sustanciales; las segundas,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 95

tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras, y se extingue

su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo.
Se trata de las pretensiones cautelares. El proceso sobre un objeto
determinado (sea cual sea), tiene una determinada duración; durante
el curso de la misma, puede haber "peligro" para las personas o las
cosas por él afectadas (el periculum in mora); para evitar ese "peligro
por la demora", existen las pretensiones cautelares.
Son sus caracteres específicos, como presupuesto, la existencia del
periculum in mora; su provisionalidad —.sólo hasta que se resuelva
definitivamente sobre el fondo del conflicto, al máximo; su alterabi-
lidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al compás del
aumento o disminución del peligro), esto es, el actuar rebus sic stan-
tibus; de ahí que se diga que las resoluciones que sobre ellas recaen,
no surten efectos de cosa juzgada, que las haría inmutables; si que
los surten, pero tan sólo mientras su situación básica no se altera;
para ser admitidas, no precisan basarse en un título incontrovertible
(ya que se conceden en "espera" de ese título, de esa sentencia), sino
en una prueba prima facie, no rotunda (fumus boni iuris). De ahí que,
sólo una vez adoptadas inaudita pars (y ello se hace con mucha rapi-
dez, para evitar los "peligros en la demora") aparezca el clásico
principio de "audiencia bilateral" o de "contradicción" a la persona
que ha sido sujeta, en sí misma o en sus bienes, a tales pretensiones.
Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos,
y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores
casuisticas de "peligro" a que la sociedad moderna debe hacer frente;
así, en materia civil, por ejemplo, aparecen las "cauciones", los embar-
gos preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la adminis-
tración forzosa de bienes; la intervención de la administración de los
mismos (por parte del juez); las "intimaciones" a no hacer "algo"; y
finalmente, como las leyes no pueden prever todas las posibilidades so-
ciales de "peligro civil" mientras hay proceso pendiente, aparecen "las
medidas indeterminadas", carta en blanco a los jueces para que, a
tenor de situaciones fácticas que no han sido previstas específicamente
por la ley, adopten la medida específica correspondiente( otro aspecto
de la "creatividad" de la jurisdicción).
Con respecto a las personas, en materia no penal, hay pretensiones
cautelares para asegurar a las personas durante el desarrollo de un
proceso de fondo; así, es necesario "asegurar" a los hijos menores de
un matrimonio durante el proceso de divorcio, separación o nulidad
matrimonial, confiándolos provisionalmente a uno de los cónyuges o
96 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

incluso a tercera persona; es necesario, durante un proceso de inca-

pacitación de una persona, asegurarla, poniéndola bajo custodia de
otra, en evitación de los perjuicios que ella o sus bienes puedan correr.
Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad, las
hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en el
proceso sobre el fondo —sobre el delito en general— adoptar medidas
provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por
la correspondiente sentencia, el imputado, no habrá huido ni habrá
cometido otro delito; de ahi que se adopte como medida —secuencia
de la correspondiente pretensión, aunque puede adoptarse ex officio,
inquisitivamente (cfr. supra, sobre la acción).— la de "prisión provi-
sional", la cual, puede tener —y debe tener varios grados de inten-
sidad, según la gravedad de los "motivos"; de "prisión atenuada"
—domiciliaria—; de "prisión abierta" —con posibilidad de salidas del
establecimiento, para trabajar, etcétera—, y a la inversa, puede agra-
varse —"prisión incomunicada"; puede ser sustituida por una ecuación
dinerada —.libertad "bajo fianza" o ser "incondicional" ("sin fianza"),
cuando por la gravedad del supuesto delito se considera por el le-
gislador que no debe concederse bajo ninguna suma o caución, una
atenuación de la prisión o su transformación en una medida más leve.
etcétera (el ordenamiento francés, regula una serie de "medidas de
control judicial" cuya multiplicidad debería ser adoptada en España;
pero... precisan de una organización, de una "estructura" básica muy
cara para que funcione bien) (Fairén-Guillén); se prevé su creación
en España (Recomendación núm. R (80) 11, de 27-6-80, del Comité
de Ministros de Europa).
Y también, en materia penal, aparecen las pretensiones cautelares
no personales; así "la fianza personal", de un tercero solvente; las
"fianzas económicas", dinerarias, llevadas hasta el extremo de su ma-
yor facilidad para ponerlas en práctica; el "aval bancario" de la sol-
vencia del imputado (sólo en casos determinados).
Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el
fondo termina, la pretensión cautelar deja de surtir efectos; o bien
se eleva a definitiva (la prisión provisional, pasa a ser "definitiva" si
la sentencia es de condena, computándose a los efectos de la privación
de libertad, el tiempo que el condenado pasó en "prisión preventiva-
-cuya duración máxima prevén las leyes, para evitar daños inútiles
e impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos—
o bien cesa, el "embargo preventivo" de bienes, pasa a ser "embargo
ejecutivo" —si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero;
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 97

y se provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero

a entregar al vencedor; etcétera. Y si la sentencia no es conforme a
la pretensión de fondo sino de absolución, la medida cautelar queda
sin efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella, puede
acudir a pretender una indemnización de daños y perjuicios, incluso
del Estado (artículo 292 y ss, de la LOPJ de 19 de julio de 1985).

BIBLIOGRAFÍA

WINDSCHEID, Die "actio." des r6mischen Zivilrechts vom Stand-

punkte des heutigen Rechts, 1856; MUTHER, Zur Lehre von der
r6mische "actio", dem heutigen Klagerechts, der Litiscontestation und
der singular succession in Obligationen, 1857; WINDSCHEID, Die
"actio"; abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857 (en España aparece
el moderno concepto de acción en VICENTE Y CARAVANTES, Tratado,
cit., 1856-1858); Cfr. WACH, Manual de derecho procesal civil
(1885; trad. esp. Sentis MeIendo, 1977, 1); "Der Rechtsschutzsans-
pruch", en Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, vol. 32; "Der Fest-
stellungsanspruch", en Estudios en honor de Windscheid, 1880;
HELLWIG, Klagerecht und Klagem6glichkeit, 1905; Anspruch und
Klagerecht, 1900; System, cit. t. I.; STEIN (Friedrich) "Die Voraus-
setzungen des Rechtsschutzes insbesonders bei der Verteilungslage",
en Estudios en honor de Fitting, 1903. Aparecieron naturalmente,
críticas contra esta tendencia a mostrar a la "acción" como un derecho
subjetivo de tipo concreto, dirigido a la obtención de una sentencia
favorable; así, KOHLER, "Die sogennante Rechtsschutzanspruch", en
ZZP, vol. 33: el mismo "über Einlassung und Klagerecht", en Ge-
sammelte beitrüge, Berlín 1894; BÜLOW, "Die neue Prozessrechtswis-
senschaft und der Systern des ZiviIprozessrechts", en ZZP, vol. 27;
"Klage und Urteil. Ene Grundfrage des Verháltnisses zwischen
Privatrecht und Prozess", ZZP, voI. 31; el mismo Fr. STEIN en la 11
ed. de los grandes comentarios a la ZPO (colección comenzada por
GAUPP ), 1913, vol. II; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Prozessrechts
and des Konkursrechts, 31 ed., 1928; GoupscHminT (J.), Der Prozess
als Rechtslage, 1925; Derecho lusticial material (trad. esp. Gros-
mann) RDPr Arg. 1946-1; Teoría general del proceso. Barcelona,
1936; Problemas jurídicos y políticos—, cit. 1935; SCH6NEE, "La
necesidad de tutela jurídica", Revista jurídica de Córdoba, 1949;
BELING, Derecho procesal penal, cit. (trad. esp. Fenech); ROSENBERG,
por ejemplo, la 49 ed. de su libro Lehrbuch des deutschen Zivilprozess-
rechts, 1949; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12 ed. 1977.
En defensa de Wach, qr., por ejemplo, SCHABAD, Rechtsschutzans,
prucli wad Urteil. Zürich. 1916.
98 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Consideran así la "acción" como un derecho subjetivo a la obten-

ción de una sentencia "en abstracto", DEGENKOLB. Einlassungszwang
und Urteilsnorm, 1877; U. Rocco, La sentencia civil (trad. esp.
Ovejero, 21 ed.), México, 1945; ZANZUCCHI, Diritto Processuale
civile, 4 ed., 1946; ULLMANN, Lehrbuch des deutschen Strafprozess-
rechts, 1893.
Sobre las razones del predominio de la doctrina monista de la ac-
ción hasta el siglo XIX, muy interesante, LIEBIVIAN, "L'azione nella
teoría del proceso civile", en Scritti in onore di Carnelutti, cits. II
[hay trad. esp. de Fairén-Guillén, en Revista Legislativa y luris-
prudencial (Foro Gallego), La Coruña, 1949].
Las doctrinas germánicas fueron reunidas y criticadas por CHIO-
VENDA en Lazione nel sistema dei diritti, 1903 (también en sus Saggi
di Diritto Processuale civile, 1940, hay trad, española de Sentís Me-
lendo, cit., supra), considerando a la "acción" como un "derecho
potestativo". En Italia, cfr., además, por ejemplo, CARNELUTTI, "Díritto
e processo Jada teoria delle obbligazioni", en Studi in onore di Chio-
venda, sep. 1937; E. Burri, "Ragione ed azione", en Riv. Dir. Proc.
civ. 1932-1; PEKELIS, "Azione" en Nuovo Digesto Italiano; CALAMAN.-
DREI, "Relativitá del concetto di azione", cit., en Riv. Dir. Proc. Civ.,
1939 (hay trad. española de Sentís Melendo, cit. supra); GARBAG-
NATI, Sostituzione processuale, 1942; LIEBMAN, op. cit.; MICHEL', "Giu-
risdizione e azione", en Riv. Dir. Proc. 1956-1; ANDRIOLL Lezioni
Diritto Processuale civile, I, 1973; FAllALARI, Note in tema di diritto
e processo, 1957; ORESTANO, "Azione in generale'', en Enciclopedia
del Diritto, IV; en sus aspectos constitucionales, cfr. por ejemplo, Co-
mocuo. La garanzia costituzionale dell'azione ad ji processo
1970; TROCKER, Processo civile e Costituzione, Milán, 1974; DENTI, "Il
diritto di azione e la Costituzione", en Riv. Dir. Proc. 1964.
Otra doctrina "monista", basada ésta en la destrucción de la idea
de derecho subjetivo —mantenida en mucho por los nazis—,: SEYDEL,
"Gedanken zur NeugestaItung des Zivilprozesses", en Deutsches
Recht, 1935; FICSHN, "Das subjektive offentliche Recht der neue
Staat", en Deutsches Rechswissenschaft, I, 1936; VOLKMAR, "Die
neugestaItung des Zivilprozesses im Geiste nazionalsozialistischer
Rechtsauffassung", en FRANCK, Nazionalsozialistisches Handbuch
für Recht und Gesetzgebung, 2 ed., 1935. No olvide el lector estos
aciagos nombres.
Pero la doctrina "monista" clásica de la "acción" derivada del estu-
dio del Derecho Romano, la hallamos en BINDER, Prozess und Recht.
Ein Beitrage zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1927; argumentado
en PEKELIS, op. cit.; argumentado en LOIS ESTEVEZ. "Teoría de la ex-
propiación procesal", Rey. Der. Priv., 1948; en D'ORS PÉREZ, "Derecho
romano", Nueva Enciclopedia Jurídica Española Seix. Igualmente
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 99

monista —y muy critico—, SArrA, "Sintesi della teoría dell'azione",

en Quaclerni del Diritto e del Processo Civile, V, 1972,
En España e Iberoamérica, cfr. por ejemplo, TRAVIESAS, "La defensa
privada. El proceso y la acción"„ en Rey. Der. Priv., 1915; MIGUEL Y
ROMERO, "Antiguo y moderno concepto de la acción procesal", RGLI,
1926; "Identificación de las acciones", RGLT, 1931; "Razón, acción,
demanda", Revista de los Tribunales, 1931; ALCALÁ-ZAMORA CASTI-
LLO, "Enseñanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamerica-
nos acerca de la acción'', en Estudios de teoría general e historia del
proceso (1945-1972), cit. 1.; FAIREN-GUILLEN, "La acción, el derecho
procesal y el derecho político", en Estudios, cit., 1955; "Ideas para
una teoría general del derecho procesal", en Temas, cit., 1969; "De
nuevo sobre el concepto de acción y el de pretensión", en .RDPr.,
Madrid, 1988, GUASP, La pretensión procesal, 1981; SENTIS ME-
LENDO, "Acción y pretensión", en RDPr. lber., 1967-1; SERRA DOMÍN-
GUEZ. "Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de
acción", en RDPr. lber., 1968-3; ALmAGRo NOSETE, "El 'libre acceso'
como derecho a la jurisdicción", Rey. Fac. Der. Univ. Madrid, 1970;
ALsiNA, "Naturaleza jurídica de la acción", .RDPr. Arg. 1948; DEVIS
ECHANDIA, "Acción y pretensión, derecho de contradicción y excep-
ciones", en RDPr., 1966-2; el mismo, "Derecho y deber de jurisdic-
ción y la igualdad de las personas •ante aquéllas y en el proceso",
RDPr. lber., 1972; REIMUNDIN, Los conceptos de acción y pretensión
en la doctrina actual, 1966; CARNELLL "La acción procesal", en La
Ley, Buenos Aires, 20-12-46; COUTURE, "Acción y derecho de peti-
ción", Estudios de derecho procesal civil, I; GÓMEZ ORBANEJA, "La
acción penal como derecho al proceso", en Reo. Der. Priv., 1948;
ENGIso, "Acción y personalidad", en la misma rey.. 1936; FRAGA,
-La acción declarativa", RGLJ, 1944-1; PRIETO - CASTRO, La acción
declarativa, Madrid, 1932; GONZÁLEZ PÉREZ, "La pretensión procesal
administrativa", en Revista de Administración Pública, 1952; y recuér-
dese la obra de SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario. giu-
ridico (Poteri, potestá), Milán, 1947; FAIRÉN-GUILLÉN, "El proceso
como función de satisfacción jurídica", en Temas, •cit., 1; GUTIÉRREZ-
Ar.va y CoNRAti, "Doctrina procesal española sobre la acción: 1830-
1930", en RDPr. lber., Madrid, 1979-1; Cfr. también GRASSO,
interessi della collettivitá e l'azione collettiva", en Studi Carnacini,
cits., t. II; ViGoRITTL "Legittimazione al agite ed intervento nelle
azione collettive: proposta per una discussione", en op. cit., supra,
vol. II, t. II; DEVIS ECHANDíA. "La acción procesal y su ejercicio en
el proceso penal", en op. cit. supra, t. III; DANILO DALLA, "Azione
'civile' e azione 'criminale' per uccissione", en op, cit. supra, t. 111;
FAIRÉN-GUILLEN, "Dignidad humana y sevicias; un momento histó-
rico de la lucha contra éstas", Studi Carnacini, t. III. Con referencia
100 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

a la llamada "acción popular" en lo penal, cfr., p. ej,, en Esparza, Gó-

11/44E2 ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal,
t. II, 1952; FAIREN-GUILLEN, "El proceso como función de satisfacción
jurídica", en Temas del Ord. Procesal, cit., t. I; FAIREN-GUILLEN,
Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de
1885, Madrid, 1986; GIMEN° SENDRA, La querella, Barcelona, ed.
Bosch, 1977; AL1MENA, "L'azione penale popolare" en Studi di Pro-
cedura penale, Turín, 1906; WARLOMONT, "L'action publique et l'ac-
tion civile devant les tribunaux répressifs, en "Novelles” belgas (Pro-
céclure pénale), Bruselas, 1947.
En cuanto a las "pretensiones en defensa de intereses colectivos"
(Class actions), cfr. ALMAGRO NOSETE. "La protección procesal de
los intereses difusos en España, en Justicia 83, m'ira. 1; CAPPELLETTI,
diversos trabajos en Access to Justice (Florence Access to fustice
Project series) MiIán/Alphen van Rijn, Giuffré/Sijthoff, 1978-1979;
"Governmental and prívate Advocates for the Public Interest in Civil
litigation: A Comparative Study'", en Michigan Law Review, 1975;
-La prorection d'interéts collectifs et de groupe dans le procés
en .Révue Internationale de Droit Comparé, 1975; "Formazioni sociali
e interessi di gruppo daventi alla giustizia civile", en Riv. Dir. Proc.
1975; CAPPELLETTI-DAVID, Accés á /a justice et état-providence, 1984;
TRUBEK, "La justice des tribunaux au service d'une societé de justice:
una maniere nouvelle de considérer la défense des interéts d'ordre
général aux Etats-Unis", en op. cit.. supra; KOTZ, "La protection
justice des interéts colIectifs. Tableau de Droif Comparé", en op. cit..
supra; CAPPELLETTI-GARTH, "The protection of diffuse fragmented
and collective interest in civil litigation" (ponencia general al Vil
Congreso Internacional de Derecho Procesal, Würzburg, 1983), publi-
cado bajo el titulo Effelctiver Rechtsschutz und Verfassungsmássige
Ordnung, ed. W. Habscheid, Bielefeld, 1983; GROENEND1JK, "Die
Wahrnehmung gebundenter Interessen in Zivilprozess", en Zeitschrift
für Rechtssoziologie, 1982; DENTI, "Le azioni a tutela di interessi colle-
ttivi", Atti del Convegno di Studio, Pavia 11-12 junio 1974, 1976;
MASSIMO SEVERO GIANNINI, "La tutela degli interessi collettivi nei
procedimenti amrainistrativi", en op. cit., SCOCA, "La tutela degli
interessi collettivi nel processo administrativo", en op. cit.; RODOTI,
"La azioni civilistiche", en op. Cit., BRICOLA, -La tutela degli interessi
collettivi nel processo penale", en op. cit.; AGRIPOGL/O, "Riflessioni
critiche s'une azioni popolari come strumento di tutela dagli interes-
si collettivi", en op. cit.; CAPPELLETTI, "Appunti sulla ttuela giuris-
diizonale degli interessi collettivi o diffusi", en op. cit.; COSTANTINO,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 101

-Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi al

giudice civile-, en op. cit.; PARDOLESSI, all problema degli interesal
collettivi e i problemi dei giuristi", op. cit.; Pno-ro PisANI, "Appunti
preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi
collettivi (o piú assettamente supraindividuali) innanzi al giudice ci-
vile ordinario-, op. cit.
TEMA IV. LA JURISDICCIÓN 103

1. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN 103

1. Acepciones de la expresión 103

2. Naturaleza de la jurisdicción 103

II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN Y ADMI-

NISTRACIÓN 104

1. Jurisdicción y Legislación ... 104

2. Jurisdicción y Administración . .... 106

III, LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTIAS 107

1. La inamovilidad judicial . 108

2. Prohibiciones e incompatibilidades 110
3. Responsabilidades de los Jueces 111
4. Garantías para las partes: abstención y recusación 113

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115

1. La obligación de administrar justicia 115

2. Derechos 115
A) El derecho a la inmunidad 115
B) Derechos honoríficos (artículo 324 y s. LOPJ) 116
C) Derechos a la "independencia económica" 116
D) Derecho de asociación 117

V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN . 118

1. El principio 118
2. Excepciones al mismo 120
 VI.. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN 122

1. La territorialidad y sus excepciones 122

2. Sus vínculos 123
3. La "sumisión" 124

VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES" . 124

1. Su necesidad .... 124

2. Su deslinde y dificultades 124

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN . . 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA , 126

1. Terminología legal inexacta . 126

2. Su resolución 126
3. Sus especies 126
4. El procedimiento 126

X CUESTIONES DE COMPETENCIA . . 127'

XI. PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-

NIDADES AUTÓNOMAS 127

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES . . 130

1. La conexión 130
2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN 134

1. Ordinaria y especiales 134

2. Contenciosa y voluntaria 134

Bibliografía 137
 TEMA IV

LA JURISDICCIÓN

I. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN

1. Acepciones de la expresión

A) Es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de

procesos, que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales
determinados por las leyes, según las normas de competencia y pro-
cedimientos que las mismas establezcan (artículo 117-3 Constit.), y en
los tratados internacionales (10-2 Constit. y 2°-1 LOPJ de 1985).
B) Es un conjunto de órganos que ejercitan esta potestad (los
tribunales).
C) Es una "función", de ejercicio de tal potestad.
De las tres acepciones, la tercera, es incompleta; nos habla de una
actividad sin explicarnos cuál es su fuerza motriz —la potestad— y
es utilizada en los regímenes de "unidad de poder y diversidad de
funciones", esto es, en los totalitarios.
En cuanto a la segunda, será examinada ulteriormente ("orgánica").
Así pues, nos atenemos a la primera, que, siendo la legal --su ori-
gen lo hallamos nada menos que en la Constitución de Cádiz de
1812— es correcta (Alcalá-Zamora Castillo); la Constitución de 1978,
no ha innovado nada aquí.

2. Naturaleza de la jurisdicción

¿Poder o potestad? Si no hay duda de que la jurisdicción constituye

una parte de la soberanía, ha habido dudas sobre aquella naturaleza.
En efecto, Montesquieu diferenciaba "poderes" legislativo, ejecutivo
y judicial (libro XI, capítulo VI de su obra L'esprit des bis); pero
al tratar del "judicial", utilizaba sin diferenciar, las expresiones
pouvoir y puissanee (poder y potestad), lo cual indicaba que no
conocía la diferencia entre ambas nociones, que es fundamental. Nues-
tro Jovellanos, en este punto, tampoco tenía las ideas claras (Fairén.
104 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Guillén). Sin embargo, la distinción aparece ya en la Constitución

de Cádiz, artículos 242 y 245
La diferenciación entre "poder" y "potestad" ha sido laboriosa
(Ranelletti, Chiovenda, Invrea y finalmente Santi Romano, Carne-
tutti); en España, se distinguió en el siglo XIX en este punto, Vicente
y Caravantes (más conocido en América que en España), pero se
ha llegado al final.
En efecto, doctrinal —y legalmente en su caso— "poder" se con-
trapone a "deber", en plano de igualdad; como "derecho" se contra-
pone a "obligación". Pero "potestad" indica una situación de supe-
rioridad --de "autoridad"—, de una persona o entidad sobre otra, que
queda sujeta a aquélla.
Y exactamente eso es lo que ocurre en la jurisdicción; quienes
detentan la potestad —los tribunales-- se hallan en situación de su-
preraacla con respecto a los justiciables.
La "autoridad" de la jurisdicción, se manifiesta en sus elementos
integrantes, con caracteres de imperium de "mando": su potestad se
diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" (notio y judiciutn); en
la de "ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado" —aquí es donde mejor
puede manifestarse la nota de "coerción" clásica del imperium; y en
la de adoptar medidas para asegurar el "conocimiento", y "la sen-
tencia" y su "ejecución" —medidas cautelares—..

H. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIÓN, LEGISLACIÓN

Y ADMINISTRACIÓN

1. Jurisdicción y Legislación

Se ha de partir de la idea de que la "ley" tiene carácter general, en

tanto que la "jurisdicción" opera sobre aplicación de las leyes a casos
particulares (artículo 117-3 Constit. y 29 LOPJ). Es principio general,
que los jueces no pueden dictar, en el desempeño de sus funciones
jurisdiccionales, normas de carácter general (como también debe serlo
el que la ley no se dirija a casos particulares individualizados), Es
secuencia del sistema "legalista" que rige en España frente al "juris-
diccionalista" de otros países.
Pero recordemos el caso de las "pretensiones y sentencias consti-
tutivas" con efectos erga omnes —y las que se dicten en materia de
"intereses difusos"—; ya dijimos que en tales casos, se debe apreciar
una actividad normativa de la jurisdicción (lo cual está reconocido,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 105

implícitamente en el artículo 19-6 del Cód, civil y explícitamente en su

exposición de motivos" de 1974, cfr. supra). Esta función, anexa
a la puramente jurisdiccional, es la que debe aparecer paladinamente
con la frase del artículo 117-4 de la Constit. y 2°-2, integrada por un
principio: "Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones
que las señaladas en el apartado anterior" —esto es, la de "juzgar"
y hacer ejecutar lo juzgado en los procesos—: y una "coletilla' un
tanto proclive a confusiones: "y las que expresamente les sean atri-
buidas por ley en garantía de cualquier derecho". Las pretensiones
constitutivas, no están reconocidas expresamente —con tal nombre—
"por ley"; pero existen reguladas "en las leyes" ~ej., las de sepa-
ración matrimonial, divorcio, anulación de matrimonio--; en materia
de trabajo, gran número de sentencias son constitutivas y sus "leyes"
prevén estos fenómenos, aunque no los designen por tal nombre es-
pecíficamente.
Se trata de un punto de "fricción" entre la legislación y la jurisdic-
ción, provocada por las circunstancias.
Y hay que entender la expresión "ley" en el sentido de los artículos
59, 6° y 79 de la LOPT.
Según el 5°, los tribunales se hallan "vinculados" por la Constitu-
ción e "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales" (esto es, la "jurisdicción"
se halla "vinculada a la ley", en su continuación y la forma eficiente
al declarar en cada caso concreto cuál es "la voluntad de la ley",
Fairén-Guillén ) .
Según el 6°, los jueces y tribunales no aplicarán los reglamentos o
cualquier otra disposición (naturalmente inferior) contraria a la Cons-
titución, a la ley o al principio de jerarquía normativa; y si debieren
aplicar concretamente alguna norma legal que estimaren contraria a
la Constitución, deben promover antes de hacerlo "la cuestión de
inconstitucionalidad", ante el Tribunal Constitucional, que resolverá
si dicha norma debe aplicarse o no, por sentencia constitutiva (artículos
35 y ss. Ley Org. Trib. Constit.).
El articulo 7°, LOPJ, es muy interesante en su parte dedicada a la
"protección" --judicial— de los "derechos.., colectivos, sin que en
ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos
últimos (de los colectivos) se reconocerá la legitimación de las corpo-
raciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén
legalmente habilitados para su defensa y promoción".
106 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Esta diferenciación, al final del artículo ,--grupos".—, nos hace

pensar en la aplicabilidad del proceso a las "masas de intereses difu-
sos", que como tales, ya vimos, carecen de legitimación propiamente
dicha, y hay que dotarlos de ella. Ello constituye un adelanto impor-
tante, aunque no exento de los riesgos que tales pretensiones presentan.
Salvo estos puntos de "fricción" —que podrían incrementarse, des-
graciadamente si, p. ej., el legislativo intentare influir sobre los jueces
y tribunales por otro medio que no fuera el de la ley—. la distinción
es bastante clara. No así en cuanto a las leyes con destinatario único
o "leyes-privilegio" de grupo o clase, cuya aparición es frecuente.

2. Jurisdicción y administración

Invertiremos, en deseado beneficio de la claridad, las diferencias

por razón de la función:
A) La administración es una función —que se basa, naturalmente,
en una infraestructura personal y de actividad— primaria; no cabe
concebir un Estado moderno sin una administración. El mismo prin-
cipio elemental de la distribución del trabajo y de la especialización,
la exigen.
13) En cambio, la jurisdicción, es una función sustitutiva, secunda-
ria (Chiovenda); en efecto, si todo ser humano ejercitase sus derechos
sin extralimitarse y cumpliera puntual y exactamente con sus obliga-
ciones legales... sobraría el proceso como medio coercitivo de reins-
taurar la paz jurídica, porque ésta.., no se alteraría nunca. Esto es, la
"jurisdicción" —los tribunales, a través de los procesos, intervienen
para imponer el que se haga (o deje de hacerse) lo legalmente debido;
o en todo caso, para conjurar el peligro de extralimitaciones— holgaría.
A') Por razón de los principios fundamentales que rigen su ac-
tividad:
La administración aplica criterios y principios propios, políticos,
sociales, económicos, etcétera, en función de su pública utilidad, de su
oportunidad (y ello la puede hacer incurrir en infracciones a normas
superiores; de ahí que se la controle por diversos métodos).
13') La jurisdicción aplica el derecho objetivo; si lo halla "injusto"
sólo puede acudir al legislativo a través del "Consejo General del
Poder Judicial" (argumentado en el articulo 109-1 LOPJ), a fin de
obtener una reforma (principio de "legalidad") sin perjuicio de poder
promover, si estimare inconstitucional una norma que debiera apli-
car, la cuestión de inconstitucionalidad" ya indicada.
-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 107

Por razón de la función propiamente dicha t

A") Los funcionarios administrativos están jerarquizados, y como
tales, han de obedecer las "instrucciones" de los "superiores", los
"reglamentos", las "circulares" e incluso las "órdenes de servicio"
individuales, aunque no lleven fundamentación.
13") Los jueces y magistrados, en el desempefio de su potestad ju-
risdiccional, "son independientes respecto e todos los órganos judiciales
(se entiende, de sus superiores, jurisdiccionalmente) y de gobierno
del Poder Judicial" (artículo 12-1 LOPJ); "independientes" con res-
pecto a "todos" (artículo 13 LOPJ).
Los tribunales superiores, tan sólo pueden corregir "la interpretación
o aplicación del ordenamiento jurídico" efectuada por sus inferiores,
cuando conozcan del conflicto en la vía de un recurso, vía jurisdiccio-
nal (artículo 12-2 LOP]); continuación de la primera instancia, como
lo son la queje, la apelación y la casación, o por un proceso nuevo des-
tinado a destruir el anterior por haberse cometido en él una grave injus-
ticia (la "revisión"); pero nunca de modo "gubernativo".
[En efecto, jueces y magistrados, tienen una "organización necesa-
riamente administrativa", de otro lado; es menester promoveer al
ingreso y ascensos en la carrera judicial; al reparto de los jueces por
toda la geografía española; a satisfacerles sueldo, etcétera, todo ello,
nada debe tener que ver con su independencia cuando actúan en un
proceso; en él, no obedecen sino a la ley, procesal o material].

III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIÓN Y SUS GARANTÍAS

Por ello, la característica de jueces y magistrados, en su labor juris-

diccional, es su independencia (en contraste con la dependencia oficial
de los funcionarios administrativos).
Y precisa protegerla, ya que la declaración del artículo 13 de la
LOPJ puede ser violada. Los medios de protegerla son:
A) Los que podríamos denominar —en sentido figurado, natural-
mente— de "autodefensa"; el artículo 14 LOPJ dice que "los jueces
y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su inde-
pendencia... practicarán por sí mismos las diligencias estrictamente
indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el
orden jurídico". (La aplicación de esta norma, debería llevar a intro-
ducir, un "proceso penal incidental", por "desacato al tribunal" --el
desacato, lo constituiría el atentado a su independencia, y deberían
108 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

adoptarse las normas penales y procesales necesarias—; lo que los

ingleses llaman contempt of the court (Fairén-Guillén).
J3) Los que polría llamar —siempre en sentido figurado— de "he-
terodefensa"; el mismo artículo de la LOPJ dice --en primer lugar,
por cierto— que "los jueces y magistrados que se consideren inquie-
tados o perturbados en su independencia".
a) Lo pondrán en conocimiento del Consejo General del Poder
Judicial (solamente a efectos administrativos, "disciplinarios", ya que
tal organismo, no es jurisdiccional);
17) Darán cuenta al juez y tribunal competente. Esto ya lo hallamos
más acertado; pero ¿y si el tribunal competente, es él mismo? Nos
hallaríamos en caso de aplicar el con tempt of the court que precisa
crear;
c) Además, el Ministerio Fiscal, de oficio o a petición de dichos jue-
ces o magistrados, "promoverá las acciones pertinentes en defensa
de la independencia judicial" (artículo citado 14.2 LOPJ).

1. La inamovilidad judicial

Es la máxima garantía de la independencia judicial con respecto

al Estado, del cual dependen, de otro lado, "administrativamente"; y
abusando de esa "administración", el Estado... puede abusar, inten-
tando influir en la conducta jurisdiccional de jueces y magistrados.
La "inaraovilidad" está consagrada literalmente en el artículo 117-1
y 2 de la Constit. de 1978; el artículo 19 LOPJ repite la expresión; y
la desarrolla --defectuosamente—, en su artículo 15: "Los Jueces
y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas
en esta Ley".
La lucha histórica en favor de tribunales independientes, ha sido
muy larga (y no comenzó ciertamente con la Enciclopedia, sino mucho
antes; ya se hallan muestras incluso en Roma y en la Edad Media)
(Fairén-Guillén); para nosotros, culminó con la definición de "ina-
movilidad" en la Ley Orgánica del Poder judicial de 15 de septiem-
bre de 1870:
"Artículo 99. No podrá el Gobierno destituir, trasladar de sus car-
gos, ni jubilar a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en la
forma que establecen la Constitución de la Monarquía y las leyes.
En ningún caso podrá suspenderlos" (la alusión a la Constitución
—la de 1869—, la llamada "de la gloriosa" —revolución— se hace,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 109

pues en ella, se dedicó una muy importante parte al Poder Judicial, no

sin extraordinarias discusiones parlamentarias —recordemos la man-
tenida, en cuanto a la intervención de la Corona en la destitución de
los jueces, entre Olózaga y Figueras).
"Artículo 222 (LOPJ de 17870). La inamovilidad judicial consiste
en e/ derecho que tienen los jueces y magistrados a no ser destituidos,
suspensos, traslados ni jubilados, sino por alguna de las causas que
en este título se expresan".
(Anotemos que actualmente ha desaparecido la expresión "dere-
cho"; esto es muy importante).
[Y si el título correspondiente de la LOPJ contenía al final, una
"cláusula" "en blanco", por lo tanto, peligrosa, la nueva LOPJ, para
los casos de "separación y jubilación" acude al Consejo General del
Poder Judicial, el cual, en su totalidad, es nombrado por el Parlamento
(artículo 112 LOPJ) y por lo tanto, afronta el riesgo de verse politiza-
do: riesgo reconocido incluso por el Tribunal Constitucional] (cfr. Fai-
rén-Guillén, sobre este espinoso pero ineludible tema, monográfica-
mente).
Las "causas" de "pérdida de condición de juez o magistrado", son
secuencias de la renuncia del interesado, de la pérdida de la nacionali-
dad española, de una declaración de incapacidad, de una sanción
disciplinaria o de una pena principal o accesoria, impuesta por el tri-
bunal competente, de separación del cargo o de inhabilitación absoluta o
especial para cargo público, más, naturalmente, la jubilación (articulo
379 LOPJ); cabe la "reversibilidad" de la separación, esto es, la
"rehabilitación", en los casos primero, segundo y cuarto citados (ar-
tículos 380 y ss. LOPJ); la concederá el Consejo General del Poder
Judicial (de aquí en adelante, CGPJ).
Las "causas de suspensión" son también de tipo judicial no consu-
mado o sí: iniciación de proceso penal por delito cometido en el ejer-
cicio de sus funciones; auto de prisión o de libertad bajo fianza, o de
procesamiento por delito doloso, acuerdo en expediente disciplinario
o de incapacidad (otra vez el CGPJ) y por sentencia penal que im-
ponga la suspensión como pena principal o accesoria (artículo 383
LOPJ). La "suspensión" puede ser "provisional" o "definitiva", sien-
do la base para distinguirlas, bien el final de la causa por sentencia
penal (si es de condena, se extiende la suspensión a todo el tiempo
de la condena) o auto de sobreseimiento (la LOPJ no distingue entre
Los autos de sobreseimiento provisional y definitivo, lo cual es muy
grave) o "medida cautelar", bien el plazo de seis meses, impuestos
 110 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

por procedimiento disciplinario; la suspensión provisional, a su fin,

lleva consigo la reincorporación a la plaza correspondiente; la defini-
tiva, "a la pérdida de destino" (artículos 361 y ss. LOPJ) si bien
el así tratado puede solicitar y obtener el "reingreso" (artículo 366
LOPJ).
Las "causas de jubilación" son, la edad y la incapacidad permanente
para el ejercicio de la función (artículo 385 LOPJ), previo expedien-
te a iniciar incluso "de oficio" ante el CGPj (artículo 387), con
posibilidad de "rehabilitación" si desapareciere la incapacidad; la
"jubilación" es forzosa e irreversible, a los 65 años (artículo 387 LOPJ
y disposición transitoria núm. 28) [lo que ha dado lugar a desconten-
to e incluso a la intervención del Tribunal Constitucional, que, a la
vista de los prejuicios que tal jubilación puede producir (en lugar de
producirse a los 70 años) debe ser considerada con toda prudencia, sin
despreciar la hipótesis de una compensación por ella (S. 108/86 de
29-7), c[r, también la Ley de 28-12-88].
En cuanto al "traslado forzoso" (curiosamente, aparece en la LOPJ
en el título 'De las incompatibilidades y prohibiciones" y no en el "De
la inamovilidad"), aparece como consecuencia de "relaciones fami-
liares" que puedan atentar contra la imparcialidad del juez o magistra-
do (artículos 391 y ss. LOPJ).
A salvo los casos de supresión de la inamovilidad por sentencia
firme, los procedimientos de separación, traslado, jubilación por inca-
pacidad permanente y rehabilitación "se formarán con audiencia del
interesado e informe del ministerio fiscal y de la sala de gobierno res-
pectiva sin perjuicio de las demás justificaciones que procedan, y se
resolverán por el CGPJ" (artículo 388 LOPJ). De aquí la importancia
que tiene este organismo, y el riesgo a que nos referimos, supra. Ade-
más, no es preceptivo un informe del Consejo de Estado (que hubiera
supuesto una garantía más),

2. Prohibiciones e incompatibilidades

Además de estas limitaciones a Ia "inamovilidad" —garantía su-

perior de la independencia judicial en cuanto al resto de la maquinaria
estatal y en cuanto a los ciudadanos— existen para jueces y magis-
trados, "prohibiciones" .—así, las de "pertenecer a partidos políticos
o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos"; las de partici-
par en actos o reuniones públicas no judiciales o las que tengan por
objeto cumplimentar al Rey o aquellas para las que hubieren sido con-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 111

vocados o autorizados a asistir por el CGPJ: tomar parte en elecciones

políticas, salvo la de ejercer su derecho al voto y cumplir los deberes
inherentes a sus cargos (así, por ejemplo, "formar sala" para conocer
de los recursos contencioso-electorales, artículo 74-1, d) y felicitar o
censurar a los poderes, autoridades y funcionarios públicos o corpora-
ciones oficiales (articulo 395 LOPJ).
Y también existe una larga serie de "incompatibilidades" del cargo
de juez o magistrado, con otros cargos técnicos o políticos, y con otras
actividades (ejercicio de la abogacía y de la procura, asesoramientos
jurídicos, actividades mercantiles y funciones directivas de empresas
mercantiles) (artículo 389 LOPJ).

3. Responsabilidades de los jueces

Estas limitaciones de la inamovilidad, no deben obstar al principio

genérico de la misma, consagrado —una vez más— por el artículo
117 de la Constitución; su contrapartida (amén de estas limitaciones,
escuetamente expuestas) se halla en /a posibilidad de exigirles res-
ponsabilidad (artículo 16 LOPJ; cfr. especialmente Montero Ríos);
marchando en sentido inverso a la gravedad de esta exacción y de sus
posibles consecuencias, puede ser:
A) Disciplinaria, a exigir mediante un procedimiento administrativo
específico fijado por la LOPJ, por causa de "faltas" (muy graves,
graves, leves) en el ejercicio de sus cargos (que pueden acarrear in-
cluso la sanción máxima de "separación" de la carrera, artículo 420
LOPJ); procedimiento seguido a instancia de la Sala de Gobierno o
presidente de Tribunal Colegiado o del mismo CGPJ, ante un "ins-
tructor", juez o magistrado, de igual categoría, al menos, que el expe-
dientado (artículo 423 LOPJ), contradictorio, con audiencia del mi-
niserio fiscal; a solver "por la Autoridad que huiere ordenado iniciar
el procedimiento" (artículo 425-3 LOPJ; esto puede ser inconstitu-
cional) o la superior, si la sanción propuesta y a adoptar, fuere más
grave de lo que admite su competencia sancionadora, según el orden
fijado por el artículo 421 LOPJ.
B) Civil, ''por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el
desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa" (no puni-
bles, naturalmente) (artículo 411 LOPJ); a instancia le la parte perju-
dicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda (artículo
412); pero no podrá promoverse tal juicio civil, hasta que sea firme
la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga producido
112 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente pudiendo

hacerlo (artículo 413-1) la LOPJ no fija que deban utilizarse previa-
mente los recursos ordinarios, como lo hacía la LEC). La sentencia
dictada en el juicio de responsabilidad civil, no alterará la resolución
firme recaída en el proceso (artículo 413-2 LOPJ).
Aparece en la LOPJ de 1985, la "responsabilidad patrimonial del
Estado por e! (mal) funcionamiento de la Administración de justicia"
(artículos 292 y ss. en todo un título).
Sus "causas" son "los daños causados en cualesquiera bienes o
derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la administración de justicia"; esta "recia-
!nación" (y es de gran interés anotar que procede cuando se ha sufrido
por algunos prisión preventiva y después, son absueltos por inexisten-
cia del hecho imputado, o por auto de sobreseimiento libre sirnpre que
se hayan irrogado perjuicios, artículo 294), es de naturaleza extraña,
"mixta"; en efecto, debe basarse en "una resolución judicial" que
"expresamente reconozca" el error judicial; la cual resolución, puede
ser resultado de "una sentencia dictada en virtud de recurso de revi-
Sión" (artículo 293-1 LOPJ). En cualquier otro caso distinto, el "iter"
es doble; a) el del recurso de revisión —vía jurisdiccional; resultaría así
un "doble recurso de revisión" (cfr. el articulo 293-1 con la letra b)
y ss. del mismo)— o bien b) una vía administrativa —petición indem-
nizatoria directa al Ministerio de Justicia, a tramitar con arreglo a las
normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; con
recurso contencioso-administrativo contra la resolución ministerial
(artículo 293-3 LOPJ).
Estas reclamaciones contra el Estado son compatibles con la exi-
gencia de responsabilidad civil a jueces y magistrados, según lo visto
supra (artículo 287); respondiendo también el Estado de los daños
que se producen por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra los mismos por medio del
proceso correspondiente (artículo 296); parece claro que, la responsa-
dad patrimonial del Estado, es exigible directamente (esto es, sin
acudir previamente a la pretensión de exacción de responsabilidad
civil a jueces o magistrados).
C) Responsabilidad penal, "por delitos cometidos —por jueces y
magistrados—, en el ejercicio de las funciones de su cargo" (artículo
405 LOPD. Esta Ley, no ha innovado prácticamente nada con res-
pecto a las anteriores regulaciones; las ha refundido.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 113

El juicio "por responsabilidad penal" citado, podrá incoarse,

a) Por providencia del tribunal competente ex officio (artículos
407 y ss. LOPJ); b) por querella del ministerio fiscal ---,naturalmen-
te— y c) mediante el ejercicio, por particulares, de la "acción popular".
Este es el caso más peligroso; si "se abre demasiado este camino",
sin requisito previo alguno, la "acción popular" sería una fuente de
abusos contra los jueces y magistrados (hasta el punto, práctico,
de hacerles "la vida imposible"); precisa organizar --ya lo hizo
LECRIM, artículos 757 y ss.—, un "filtro" de la iniciativa penal de
los particulares; ese "filtro" es el "antejuicio", a celebrar ante el mismo
tribunal que, en su caso, debiera conocer de la causa penal, si se
abriere (artículo 410 LOPJ y argumentado en el 762 LECRIM). Este
"antejuicio", tiene como función, no la de prejuzgar sobre una querella
que aún no se ha admitido, sino comprobar, en resumen "la seriedad"
de la misma, lo que dará lugar a admitirla a trámite.
Si el antejuicio termina rechazando el tribunal la querella, ésta ya
no puede admitirse. Si la admite, le da el trámite correspondiente
según la ley procesal (la redacción del artículo 410-1 LOPJ da a
entender una futura reforma de la LECRI1VI).
Así, se cierra el ciclo del binomio "inamovilidad-responsabilidad"
judiciales (cfr. desde Gómez Becerra, pasando por Cortina, Cárdenas,
Gómez de la Serna, Montero Ríos, hasta, por ejemplo, Martínez Cal-
cerrada y otros, actualmente, citados por Fairén-Guillén).

4. Garantías para las partes: abstención y recusación

Pero, ya en trance de exponer las "garantías de la imparcialidad"

—por independencia de los jueces y magistrados— entendemos que
no deja de ser éste el lugar oportuno para tratar de las garantías de
los justiciables en concreto .—de "las partes en un proceso determi-
nado-- frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad.
Así aparecen, la abstención y la recusación.
1) La "abstención" es el "deber" (LOPJ, artículos 217 y ss.; más
bien "obligación") de cada juez de "apartarse" del conocimiento de un
juicio en concreto, por considerarse parcial.
Debe ser motivada y comunicarse por el juez que se abstiene a la
Sala de Gobierno del tribunal respectivo, a la que toca resolver si
está justificada o no. Si no lo está, ordenará al juez que siga en el
conocimiento de dicho proceso (sin perjuicio de las partes de "recu-
sado") y, si lo estimase del caso, se podrá imponer una corrección
114 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

disciplinaria; si dicha Sala no comunica al juez esta resolución en

plazo de 5 días, el juez se considerará definitivamente "apartado" del
asunto (artículos 221 y 222 LOPJ).
2) La "recusación" corresponde a las partes, si el juez no se abs-
tuvo debidamente y estiman que es parcial. Las causas de recusación,
son de relación familiar con una de las partes, o tutelar, o defensa o
ataque judiciales a una de ellas, de haber intervenido en el pleito
o causa como dictaminador, perito o testigo, de tener pleito pendiente
con una de las partes, de tener amistad íntima o enemistad manifies-
ta con una de ellas, o de tener interés directo o indirecto en el pleito o
causa. Hay un motivo penal genuino; el de "haber sido juez instructor
de la causa" si el sentenciar le corresponde a un tribunal "de que él
mismo formaría parte"; este motivo, tiene su razón en el sistema acu-
satorio, que impide, como principio, que la "instrucción" o investiga-
ción del supuesto delito, se confunda en la misma persona que la
resolución" sobre el mismo, ya que dicha "investigación" puede
llevarse o lleva consigo la aparición de prejuicios en el instructor;
pero ha habido en España, dos procesos penales, para delitos no
graves, en los cuales se confundían la potestad instructoria y la deci-
soria (esto es, tenía carácter inquisitivo) y en ellos, esta causa de re-
cusación no era aplicable [cfr. Ley de .28-12-88 que los sustituyó].
La recusación, motiva un procedimiento "incidental" dirigido por
otro juez o magistrado; "incidente contradictorio" con el "recusado
—si se opone a su recusación— y las partes más el ministerio fiscal;
mientras se desarrolla y resuelve, el asunto pasa al conocimiento de
otro juez, e] "sustituto",, el cual lo continuará, pero no podrá dictar
sentencia hasta que no se resuelva el incidente de recusación (ya que
si ésta es desechada, la jurisdicción le es "devuelta" al indebidamente
recusado y entonces, el "sustituto" cometería un "abuso de jurisdic-
ción") (artículos 225 y ss. LOPJ; mejor explicado esto en el artículo
201 LEC y 62 de la LECRIM).
La desestimación de la recusación, acarrea la condena en costas del
incidente a la parte recusante; y si hubiera actuado de mala fe, se Ie
puede imponer además una multa de 5,000 a 100,000 pesetas. (Es
muy grave poner 'en tela de juicio" indebidamente y aun de mala fe
la imparcialidad —esto es, la honorabilidad— de un juez).

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 115

IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

1. La obligación de administrar justicia

Del contexto de lo ya visto, se desprende la obligación genérica de

jueces y magistrados de "administrar justicia" (artículo 117-1, 3 y 4
Consti. y 20 y 2° LOPJ) .—"obligación" primero, y una vez asumida,
también "carga", ya que su incumplimiento acarrea inconvenientes
graves para el propio juez— que se "disuelve" en múltiples funciones
y facetas, que ya se han visto y verán; lógico es que, a tan impor-
tantes "obligaciones" correspondan una serie de derechos.

2, Derechos

Los derechos de los jueces y magistrados, pueden ser, de inmunidad

aparte el "derecho" a la independencia, fundamental y largamente
examinado—, honoríficos, económicos y de asociación.

A) EL DERECHO A LA INMUNIDAD

Consiste en que no pueden ser detenidos .—en servicio activo—

sino por orden de juez competente (no por simple orden policial o
administrativa, por "muy alta" que sea) o en caso de flagrante deli-
to; en este último caso, será entregado el juez o magistrado detenido
—ni siquiera "presunto" delincuente— inmediatamente al juez de ins-
trucción más próximo (articulo 398 LOPJ).
También consiste en la carga de "abstenerse" de las autoridades
civiles y militares, de "intimar a jueces y magistrados" a que compa-
rezcan a su presencia; a) si se trata de pedirles datos o declaraciones
que no se refieran al ejercicio de sus funciones, se solicitarán por escri-
to o se recibirán en el despacho del propio juez o magistrado (artículo
399-1 LOPJ): b) si se trata de una petición de auxilio o cooperación
por razón de su cargo o de la función jurisdiccional "se prestará sin
tardanza", salvo que el acto a ejecutar sea ilegal o perjudique a la
propia competencia del juez o magistrado; esta denegación de coope-
rar, la comunicarán a la autoridad peticionaria de modo fundamenta-
do (artículo 399-2 LOPJ).
Ello, no excusa a jueces y magistrados de declarar en causa penal:
pero si el juez o magistrado que hubiese de recibir tales declaraciones
fuere de categoría inferior al declarante, deberá tomársela en el des-
I 16 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

pacho del primero, previo aviso en el que se señale día y hora (artículo
400 LOPJ).
Coma se ve la más importante "inmunidad" es la de las limitacio-
nes a la detención.

B) DERECHOS HONORÍFICOS (artículo 324 y S. LOPJ).

Son autoridades (aunque en este punto concreto no lo diga la

LOPJ) y tienen derechos de precedencia sobre otras y de tratamiento
("Excelencia", 'Señoría ilustrísima" y "Seriaría").

C) DERECHOS A LA "INDEPENDENCIA ECONÓMICA"

La garantiza "el Estado" mediante "una retribución adecuada a la

dignidad de Ja función jurisdiccional" (artículo 402-1 LOPJ); también
les garantiza "un régimen de seguridad social que los proteja" a ellos
y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilación.
La retribución corresponde, naturalmente, a la función y además
"a la responsabilidad del cargo y eI puesto de trabajo" (artículo 403).
EI "hic" de este sistema, está en que el sueldo "puro" es sólo una
parte —a veces pequeña—, del total de lo que el juez o magistrado
percibe mensualmente; al pasar a la situación de jubilado, perdién-
dose "la responsabilidad y el supuesto de trabajo retribuidos" la
cantidad restante, es exigua, aun calculando el 80% del sueldo re-
gulador.
También se ve esto en el régimen de retribución a jueces y magis-
trados enfermos (artículo 375 LOPJ); hasta el sexto mes de enfermedad
—obtenida la licencia correspondiente— perciben todos sus emolu-
mentos; a partir del sexto mes, solamente "las retribuciones básicas
y por razón de familia, sin perjuicio de su complemento, en lo que
corresponde, con arreglo al régimen de seguridad social aplicable".
Esto es, a "mayor gravedad o prolongación de la enfermedad"
--cuando los gastos se hacen mayores, naturalmente-- menores in-
gresos o mayor dependencia de la seguridad social (cuyos defectos
han sido puestos de manifiesto pública y oficialmente por el Defensor
del Pueblo ante el Parlamento: cfr. por ejemplo, su 1 Informe de
1983).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 117

D) DERECHO DE ASOCIACIÓN

"De acuerdo con el artículo 127 de la Constitución" —que se remite

a "la ley"—; tienen jueces y magistrados "derecho de libre asocia-
ción", pero limitadas así (aunque "tengan personalidad jurídica y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", articulo 401 1a)
-

"No podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculacio-

nes con partidos políticos o sindicatos" (402-29); limitación muy difí-
cil de controlar, por la dificultad de evitar que, bajo nombres retum-
bantemente sonoros en cuanto a sus fines, se encubran los políticos.
Deben limitarse a "la defensa de los intereses profesionales de sus
miembros en todos sus aspectos y a la realización de actividades enca-
minadas al servicio de la justicia en generar (artículo citado, número
citado).
No existe la obligación de asociarse.
Las asociaciones deben tener "ámbito nacional" sin perjuicio de la
"existencia de secciones cuyo ámbito coincida con el de un tribunal
superior de justicia" (esto es, en combinación con la distribución de
las comunidades autónomas).
Sólo pueden integrarse en ellas jueces y magistrados en servicio
activo. Esto es, "los jubilados" —y forzosamente a los 65 arios—
"oficialmente" "dejan de tener interés en la realización de actividades
encaminadas al servicio de la justicia en general" —interés corpora-
tivo, se entiende—; de nada vale el quizás largo periodo de servicio
ni la ciencia y experiencia adquiridos. Una discriminación grave, y un
desperdicio de energía [Cfr. sin embargo, la Ley de 28-12-88].
Las asociaciones deberán inscribirse en un registro que llevará el
CGPT; para su inscripción precisará presentar los estatutos y la lista
de afiliados. El artículo 4017 fija el contenido necesario de tales esta-
tutos; la asociación ha de tener estructura y funcionamiento demo-
cráticos.
De todo lo dicho, debemos destacar, lamentablemente —y ello es
de conocimiento notorio— que la administración de justicia, desde el
punto de vista económico —presupuestario, suprimidas las "tasas
judiciales"— es el de "Cenicienta", —el personaje del cuento de Pe-
rrault, hecho realidad en tantas ocasiones, sin que se aprenda a elimi-
narlo remediando definitivamente su precaria situación—. Ante esta
situación, para la cual no vemos un remedio práctico adecuado, el
defectuoso funcionamiento de tal maquinaria no es extraño.
 118 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

y. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA JURISDICCIÓN

Este principio campea en el artículo 117-5 de la Constitución.

1. El principio
"El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización
y funcionamiento de los tribunales"; "se ejerce por los juzgados y
tribunales previstos en esta Ley" (la LOPJ, artículo 39-1), "sin perjui-
cio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a
otros órganos". Frase un tanto sibilina. Estimamos que no se refiere
al Tribunal Constitucional —que es "suprajurisdiccional" (mientras
no se abuse de él) —. ¿Se referirá al Consejo General del Poder
Judicial? Sí, si se trata de la peligrosa "jurisdicción disciplinaria"
(artículo 107-4 y otros). (Y dejaría de ser "jurisdicción" si se hace rea-
lidad el riesgo de politización de dicho CGPJ, ya incluso recogido por
el Tribunal Constitucional.) ¿O bien a los tribunales internacionales?
El artículo 21 LOPJ, contiene una alusión indirecta a ellos; el proble-
ma cobra actualidad por la tendencia a "universalizar" los sistemas
procesales (muestra de ello es el Convenio de Roma de 1950 y por el
ingreso de España en la CEE, en la cual funciona un tribunal con
atribuciones sobre el derecho comunitario, que es extensísimo). El
caso es que.., la alusión está ahí, sin que podamos, por ahora, deter-
minar su extensión, que es lo no venial.
No existe, pues, en España, el sistema de pluralidad de jurisdic-
ciones —salvo en lo que en seguida se dirá—, por ejemplo, como en
Francia y otros países ocurre con la diferenciación entre jurisdicción
civil y comercial (ello fue suprimido por el Decreto de unificación de
fueros --Ministro Romero Ortiz—; de 6 de diciembre de 1869. Un Go-
bierno "provisional" cine ejecutó, con su Parlamento y sin Constitución,
esta gran labor).
Sí que existen (aparte las excepciones al principio de unidad a que
nos referiremos), diversos "órdenes" jurisdiccionales; si la Constitu-
ción habla de "todo tipo de procesos" (artículo 117-3, definición de la
jurisdicción), estos "tipos", la LOPJ los transforma en "órdenes"
jurisdiccionales. El simple principio de la necesaria especialización
ante la multiplicidad de "tipos" de situaciones jurídicas que se dan
en la práctica de este Siglo XX, justifica esta diversificación de la
"función jurisdiccional única" en diversos "tipos" de procesos y ante
diversos "órdenes" de tribunales; problema que abordaremos más
tarde.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 119

El principio de la "unidad de la jurisdicción- es un axioma del

Estado de derecho (salvo, en los Estados confederales y en ciertos
aspectos, en los federales); y casi axioma del Estado absolutista, la
pluralidad de jurisdicciones.
Antes de 1870 —fecha de gran significación jurídica para España—.
decía sobre el problema un ilustre codificador, Pedro Gómez de la
Serna:

Un jurisconsulto contemporáneo dice... que durante el régimen

absoluto, llegó a abusarse tanto, no sólo en la concesión de fueros
privilegiados, sino en la creación de jurisdicciones especiales, que
puede asegurarse que se invirtió el orden entre regla general y sus
excepciones, pues cada clase de negocios tenía su juzgado protec-
tor y privativo, quedando reducidas las atribuciones de la jurisdic-
ción ordinaria al conocimiento de los pocos asuntos no sometidos a
un fuero especial. Desde el restablecimiento de la Constitución de
1812, las cosas cambiaron de aspecto: aunque el principio recla-
mado por la ley fundamental no se llevó a efecto en toda su exten-
sión, era imposible que dejara de influir en la extirpación, aunque
fuese lenta, de tan envejecido abuso. En justo tributo a la verdad,
debe reconocerse que la Corona dio de buen grado el ejemplo,
desprendiéndose del fuero de la Real Casa y Patrimonio, singular
contraste con el empeño tenaz y ciego en que otros aforados han
continuado después por más de treinta años, sosteniendo privilegios
incompatibles con el espíritu de las modernas instituciones y el texto
expreso de las Constituciones. Siguieron pausada y sucesivamente
la misma suerte las jurisdicciones especiales de Correos y de Ca-
minos, de Corporaciones Gremiales, de Patronatos de Legos, de
Montes y Plantíos, de Mostrencos, de Población, de Caballeros
Maestrantes, de Rematados, y algunas otras que fueron desapare-
ciendo sin dificultad ni contradicción, como había desaparecido an-
tes la famosa Santa Hermandad y otras, sólo por consecuencia del
Reglamento Provisional para la Administración de Justicia. que
tantas y tan trascendentales reformas introdujo en la organización
judicial y en los procedimientos civiles y criminales, y que por un
contraste singular con la denominación de provisional tiene aún
fuerza de ley en muchos puntos importantes, al paso que han caído
tantas leyes fundamentales, porque se ha gobernado el país desde
1834 (Nota: esto lo escribía Gómez de la Serna en 1869) y que
parecían destinadas por su índole a larga vida, como se habían
propuesto sus autores. Y es que, por una fatalidad que no se com-
prende, pero que se palpa, siempre que se ha tratado de grandes
reformas en la organización judicial y en los procedimientos en
materia criminal se han encontrado dificultades invencibles, crea-
120 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

das por intereses de algunos, por la apatía e indolencia de otros

y por /a flojedad de personas que debían haber mirado como un
título de gloria unir su nombre el perfeccionamiento de nuestro
derecho.

Gómez de la Serna, apuntaba certeramente; en resumen, incompe-

tencia, ignorancia, de la que derivan o bien esa aparente "apatía e
indolencia" o bien... el atrevimiento, elaborando leyes incorrectas.
que sedo perduran por su "autoridad" —por su imperium, por su
coerción— pero no por su auctoritas, por su prestigio.
Y en cuanto al endémico problema de la "provisionalidad" de las
normas, baste el ejemplo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1870; "provisional" por razones constitucionales, su "provisionalidad"
ha durado más de un siglo... y merece .—su titulo preliminar, fun-
damental— un elogio que la nueva LOPJ, muy inferior, no se ha dig-
nado otorgarle.
La nueva LOPJ que citamos, ha contribuido a "limpiar un tanto"
la escena... ; ha suprimido la "jurisdicción especial de censos" —ca-
talana—, creada, si no nos engaliamos, por Ley de 31 de diciembre
de 1946; la "de Seguros" ("arbitral") (?); los "Tribunales Tutelares de
Menores" cesarán cuando entren en funciones los Juzgados de Me-
nores; se suprime el procedimiento —y proceso— especiales en materia
de propiedad industrial y de impugnación de acuerdos sociales de las
sociedades anónimas (disposiciones adicionales y una transitoria de
LOPJ); igualmente —pero más bien por la tácita— la Jurisdicción
Laboral, aunque subsistirá, un procedimiento epecífico (artículos 84
y ss.), y "un orden jurisdiccional propio" (artículo 92) (disp. adic.
12a). Esto es, a través de los cinco órdenes jurisdiccionales" —civil,
penal, contencioso-administrativo laboral y contable— se intentará
conseguir —precisan aún desarrollos de la ley y la reforma de otras—,
la unidad jurisdiccional. Un trabajo encomiable, aunque con lagunas
e innecesarios tropezones,

2. Excepciones al mismo

A) Según el art. 117-5 de la Constitución, "La Ley regulará el

ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense
y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios
de la Constitución". Este principio es parcialmente desarrollado por
la LOPJ en su articulo 3n-2:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 1 21

La competencia de 1a jurisdicción militar —dice,— quedará limi-

tada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipi-
ficados como delitos militares y a los supuestos de estado de sitio,
de acuerdo con la declaración de dicho estado y la Ley Orgánica
que lo regula, sin perjuicio de lo que se establece en el artículo 9,
apartado 2 de esta Ley;

el cual, a su vez, concede ciertas potestades de prevención de los

juicios de testamentaría y ab intestato de los miembros de las fuerzas
armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navega-
ción, limitándose a la asistencia indispensable para el sepelio del di-
funto y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuen-
ta a la autoridad civil competente. El artículo 39-1 hace alusión al
-Consejo Supremo de Justicia Militar" —intervención de sus miem-
bros en la solución de conflictos de jurisdicción—. Pero la jurisdicción
militar como tal, aunque más limitada que en el presente, subsiste
(LO. de 15-7-87 y de 13-4-89, jurisdicción y proceso militar).
B) El artículo 125 de la Constitución dice a su vez que "los duda-
danos... podrán participar en la Administración de justicia... en los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (la iniciativa para este
artículo se debió a la existencia del milenario Tribunal de las Aguas
de Valencia, que tiene jurisdicción propia, cfr. Fairén-Guillén); el
artículo 19-3 de la misma LOPJ dice que -Tiene el carácter de tribu-
nal consuetudinario y tradicional el Tribunal de las Aguas de la Vega
Valenciana"; y el artículo 39-3a de la Ley Orgánica de 19 de julio de
1982, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana... -Coad-
yuvar en la organización de los Tribunales consuetudinarios y tradi-
cionales y en especial del Tribunal de las Aguas de la Vega Valen-
ciana"; jurisdicción especial, pues, ya concretada con respecto a este
tribunal, desde 1250 (Jaime 1 de Aragón); norma confirmada por la
II República (Decreto de 5 de abril de 1932, no derogado por la Ley
de Aguas de 2 de agosto de 1985); y aun estimamos que surgirán más
tribunales de este tipo a lo largo y ancho de la geografía española;
que la costumbre, en muchas ocasiones, -se esconde" o no está bien
investigada (lo que no es el caso del Tribunal de las Aguas de Va-
lencia, estudiado en todo el Mundo como modelo de Tribunal especial
y de proceso económico): proceso de porvenir.
El Tribunal de las Aguas de Valencia es de origen muy antiguo
--más de I 000 años-- y de funcionamiento constante. Está integrado
por ocho jueces (síndicos) representando a cada una de las 8 acequias
de riego de la Vega de Valencia. Se les elige por plazos de varios
122 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

años, por los miembros de las respectivas Comunidades de Regantes,

entre los mismos. No son juristas, pero conocen muy bien el derecho
de aguas de la Vega de Valencia. Así pues, ni jurados "puros" ni
escabinos. Funciona en un proceso oral y concentrado, que se desa-
rrolla en la vía pública, a la Puerta de la Catedral. Su competencia
se extiende a las infracciones que se cometan en la Vega de Valencia
(de uso de las aguas). No hay recursos contra sus sentencias.

VI. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN

Siendo, como es, una emanación de la soberanía, tiene, como ésta,

sus límites, por razón del territorio, de las personas y de la materia.
Ahora bien, estos límites, según determinados tratados internaciona-
les en los que España es parte, se "suavizan", de tal manera que cabe
ya pensar en procesos que comiencen bajo una "jurisdicción nacio-
nal" —en su sentido rígido-- y "terminen bajo otra" (CEE, derecho
comunitario; tras ensayos que deberán ser muy largos y nada exentos
de complicaciones, doctrinales y prácticas).
Aparte los supuestos de "inmunidad de jurisdicción y de ejecu-
ción" establecidos por las normas del derecho internacional público
(artículos 21-2 LOPj; que son muy numerosas), la jurisdicción tiene
un límite.

1. La territorialidad y sus excepciones

En principio los juzgados y tribunales conocerán de los juicios que

se susciten en territorio español entre españoles, y entre españoles y
extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los
tratados y convenios internacionales en los que España sea parte
(cada vez más numerosos y complejos, añadimos) (21 LOPJ).
Si en lo civil y en lo contencioso-administrativo, predomina el fuero
por razón del territorio (o del ámbito de la administración española,
artículo 24 LOPJ), en materia Laboral y en beneficio del trabajador
español —nos parece clara la intención del legislador—. este fuero (por
razón del "interés" del Estado, se diría) se extiende a conflictos que
tengan una conexión con un contrato de trabajo que afecte a un ele-
mento español (sujetos, prestación de los servicios, celebración del
contrato, agencias en España, etcétera, convenios colectivos de traba-
jo, seguridad social).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 123

En lo penal, la LOPJ atiende, entendemos que, sobre el principio

de la efectividad de las sentencias, al del "interés del Estado", si-
guiendo los principios de extraterritorialidad ("supraterritorialidar,
podría decirse) en los casos en que aparezca un vínculo del supuesto
delito con España (sujetos activos, nacionalidad existente o adquirida
posteriormente si concurrieran determinados requisitos, incumplimien-
to de condena en el extranjero, etcétera, artículo 23-1 —territoria!i-
dad—, y 2 —extraterritorialidad).
Esta extraterritorialidad positiva española, cobra mayor fuerza
--evidentemente por el principio del "interés del Estado" español—,
cuando se trata de determinados delitos; traición, delitos contra la
paz o independencia del Estado, contra el Rey, la Reina, el heredero
de la Corona o el regente, de rebelión y sedición, de falsedad de fir-
mas o estampillas reales, del Estado, firmas de los ministros y sellos
públicos oficiales, falsificación de moneda española y su expedición,
otras falsificaciones que perjudiquen el crédito o intereses del Estado
(aquí se ve claramente el predominio de este principio sobre el de pura
territorialidad), atentados contra autoridades o funcionarios públicos
españoles, los delitos perpetrados por éstos en el extranjero —siendo
residentes allí—. en el ejercicio de sus funciones, los cometidos contra
la administración pública española, los relativos al control de cambios;
siempre que sean susceptibles de tipificación según la ley penal espa-
ñola (fuero jurídico) (artículo 23-3 LOPJ); asimismo, domina el prin-
cipio de la extraterritorialidad activa española "para conocer de los
hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio na-
cional susceptibles --siempre lo mismo— de tipificarse según la ley
penal española" de alguno de estos delitos: genocidio, terrorismo,
piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; falsificación de moneda
extranjera; relativos a la prostitución; tráfico ilegal de drogas y "cual-
quier otro que según los tratados o convenios internacionales, deba
ser perseguido en España" (artículo 23-4 LOPJ).

2. Sus vínculos

Ya se ve que el principio de la "territorialidad" está ligado en toda

una serie de casos, a los elementos personales de la jurisdicción —su-
jetos a ella— y a la "materia" del conflicto, en razón al principio
"de los intereses del Estado" o de la Comunidad (ejemplo: los con-
flictos en materia de consumo, con fuero atractivo español artículo
22-49).
124 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

3. La sumisión"

El "fuero de la sumisión" expresa o tácita, rige con carácter "gene-

ral" en materia civil, asi como el del domicilio en España del deman-
dante (artículo 22-2 LOPj).

VII. Los "ÓRDENES JURISDICCIONALES"

1. Su necesidad

Dentro del principio de unidad de la jurisdicción, que aplaudimos,

ello no obsta que se deban reconocer, dentro de la "única", diversos
"órdenes" (artículos 99 y muchos más de la LOPJ) de actuación de la
misma; la diversidad de las actividades procesales correspondiente
al ejercicio de la jurisdicción —función jurisdiccional.— predica la
necesidad de que sus órganos se especialicen a su vez. Todos los prin-
cipios que operan en favor de la especialización de ,los hombres en un
trabajo determinado, son los que actúan en favor de que jueces y
tribunales lo hagan con respecto a cada una de las materias conside-
radas como fundamentales y esparcidas por el campo del derecho. Y
así teníamos ya (Fairén-Guillén), y la LOPj planifica, jueces o tribu-
nales civiles, laborales, contencioso-administrativos, de Cuentas, pena-
les y aun subdividida esta en potestad de vigilancia penitenciaria —para
el estadio ejecutivo del proceso penal— y de Menores —fuero apar-
te—; y aun no sería de extrañar que este número de "órdenes jurisdic-
cionales" se ampliase, a la vista de la importancia adquirida por el
"proceso financiero".
Por ello, la LOPj examina con cierta minucia la extensión de cada
"orden jurisdiccional".

2. Su deslinde y dificultades

Su artículo 9° se basa en el principio de la "exclusividad de la atri-

bución de jurisdicción" a cada juzgado o tribunal y en aquel "orden";
pero este principio no puede ser enunciado solamente de modo posi-
tivo, sino que lleva consigo una "negatividad" que es la que puede
provocar conflictos: "Los Tribuhales y Juzgados del orden civil cono-
cerán además de las materias que les son propias, de todas aquellas
que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional- (artículo 9-2). Fue-
ro "atractivo"; pero... aparece la prejudicialidad: a los solos efectos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 125

prejudiciales, cada orden jurisdiccional —dice el artículo 10-1 LOPI.—

podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente".
Y aparece a su vez, aunque ello contradiga y organice conflictos
con la LECRIM, artículos 3 al 7 —cuestiones prejudiciales— el prin-
cipio le criminel tient le civil en état, en el artículo 10-2 LOPJ:

No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la

que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione
directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del
procedimiento,. mientras aquella no haya sido resuelta por los órga-
nos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley
establezca.

Y el principio de "preferencia" del orden jurisdiccional penal, apa-

rece nítidamente en el articulo 44:
"El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningún Juez
o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de
dicho orden jurisdiccional."

VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

Se pueden producir 1) entre los juzgados y tribunales Poder

Judicial como tal— y la administración, y 2) entre los juzgados y tri-
bunales ordinarios y la jurisdicción militar. La LOPJ no se ha fijado
en la posibilidad de que se produzcan conflictos entre la jurisdicción
ordinaria y la de algún tribunal "consuetudinario y tradicional" de los
del artículo 125. Y esta posibilidad existe.
Los conflictos entre la jurisdicción y la administración.
El órgano resolutor, colegiado, tiene igualdad entre una entidad
que, actúa de modo administrativo; el Consejo de Estado, del cual
forman parte tres miembros (consejeros permanentes), y del Pj, más
dos miembros de la Magistratura (de la Sala de lo Contencioso-admi-
nistrativo del Tribunal Supremo), pero designados por el CGPJ —de
cuyas mayorías, de origen parlamentario, ya hemos hablado—; presi-
de este órgano, et presidente del Tribunal Supremo (que es propuesto
también, por mayoría de 3/5, por el CGPJ, artículo 107-1 LOPJ)
(artículo 38); este presidente, tiene voto de calidad en caso de empa-
te (artículo 38-2 LOPJ).
La tramitación del conflicto, sé remite a ley (artículo 41) (de
19-5-87).
126 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

1. Terminología legal inexacta

En realidad, la terminología no es exacta; por su contenido, se

trata de "conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden
jurisdiccional"' y así deberían denominarse, para diferenciarlos de los
conflictos de competencia" propios y clásicos, entre órganos juris-
diccionales del mismo orden jurisdiccional (en la LOPJ, en el capí-
tulo siguiente, UI del título III, libro I).

2. Su resolución

La resolución de los "conflictos de competencia" corresponde a una

"Sala de Conflictos", especial del TS, presidida por el presidente del
mismo e integrada además por dos magistrados, uno por cada orden
jurisdiccional, renovables anualmente por la Sala de Gobierno del TS
(artículo 42 LOPJ).

3. Sus especies

Pueden ser positivos o negativos. Se pueden producir ex officio

o a instancia de parte o del MF mientras el "proceso" (?) no haya
concluido "salvo que el conflicto se refiera a la ejecución del fallo"
(artículo 43 LOPJ).
(Se establece la preferencia absoluta del fuero penal, artículo 44).

4. El procedimiento

El procedimiento, no parece complicado; requerimiento de inhibi-

ción de un órgano jurisdiccional al otro, oidas las partes y el MF, por
escrito razonado; de que se inhiba del conocimiento del asunto --con-
flicto positivo— o de que proceda "declinar" su propio conocimiento
del mismo —conflicto negativo—; el órgano requerido, oye a partes y
MF y dicta resolución fundada resolviendo sobre su competencia
(artículos 45 y 46 LOPD; si accede al requerimiento, el conflicto ha
terminado; si no accede —no hay acuerdo entre los dos juzgados o tri-
bunales— se comunica al requirente y ambos órganos elevan las actua-
ciones a la Sala de Conflictos citata, la cual, oye al MF y resuelve
el conflicto, sin recurso alguno (artículo 47).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 127

El planteamiento del conflicto, lleva consigo la suspensión del pro-

cedimiento en ambos órganos; salvo en lo referente a actuaciones
preventivas, preparatorias y cautelares necesarias, aunque sean en be-
neficio, no de las partes, sino aun "de terceros o el interés público"
(artículo 48 LOPJ).
Cuando el motivo del conflicto sea "la falta de jurisdicción", en un
proceso cuyos sujetos y pretensiones (la expresión está correctamente
utilizada) fueren los mismos, contra su resolución, cabe "recurso por
defecto de jurisdicción" a resolver por la Sala de Conflictos citada
(artículo 50 LOPJ).

X. CUESTIONES DE COMPETENCIA

Entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional. La

LOPJ se remite a las "leyes procesales" —que prevén dos medios
diferentes para entabler y resolver el conflicto; el de la "declina-
toria": la parte interesada se dirige al juez o tribunal que estima
incompetente pidiéndole que se inhiba.— y la "inhibitoria" —sistema
que es exponente de la extensión del dominio del proceso por las
partes; la parte interesada, se dirige al juez o tribunal que estime
competente, pidiéndole que requiera a su compañero, que está cono-
ciendo del proceso, que se inhiba.— (artículo 51 LOPJ, remisión a leyes
procesales, como se ha dicho); para evitar "vacíos" en caso de con-
flicto de competencia negativo --los dos jueces se inhiben del asun-
to— la LOPJ prevé que en tales casos "se designe el órgano que se
considere competente" (lo cual no evitará que éste se niegue a su vez
a conocer del asunto, por falta de competencia) (artículo 5-2 LOPD.
Los conflictos de competencia ("cuestiones"), se han de suscitar
entre jueces o tribunales de igual categoría; un inferior no puede
plantearlo al superior; y el superior, ordenará a su vez al inferior
que se inhiba, en su caso, o que "conozca" del asunto que le remite
(artículo 52 LOPJ). (Esto ya está regulado en la LEC, artículos 81 y
ss.; y en la LECR1M —parcialmente— en su artículo 21).

XL PROBLEMAS DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES

EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En los "Estatutos de Autonomía" hay disposiciones que reúnen

en una sola lo referente a las resoluciones de "conflictos de jurisdic-
ción" y "de competencia".
 128 ;demi/ PAIRÉN GUILLÉN

En efecto, según el articulo 152-2 de la Constitución,

Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción

que corresponda al Tribunal Supremo, culminará la organización
judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. En los
Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán establecerse
los supuestos y las formas de participación de aquéllas en la orga-
nización de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello
de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial y dentro de la unidad e independencia de ésta.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 123, las sucesivas
instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judicia-
les radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en
que esté el órgano competente en primera instancia.

Y el artículo 123 de Ia Constitución, así aludido, en su número 1,

dice:

"El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España es el órga-

no superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantías constitucionales".

Los estatutos, suelen fijar toda la competencia civil (incluidos los

recursos de casación y de "revisión") en favor de los órganos juris-
diccionales en la comunidad en materia de derecho civil —o foral o
especial-- propio de la comunidad en cuestión. Así, estos tribunales
superiores, en trance de constitución cuando esto escribimos (mientras
tanto, siguen funcionando las Audiencias Territoriales, pero no como
tribunales de casación ni revisión, disposición transitoria, segunda,
LOPJ), pasarán a ser tribunales de casación en tales materias. Lo que
precisa es aclarar las relaciones entre tales tribunales y el Tribunal
Supremo.
(Nota a1 corregir pruebas: Se ha verificado ya la transmisión de
funciones de los AT a los TSJ, aplic. Ley de 28-12-88, de Planta).
En cuanto a su competencia penal, las salas correspondientes de
los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) conocerán "de las cau-
sas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento
de los mismos" (artículo 73-3 a) LOPJ. [En los Estatutos, se reservan
los recursos de casación y revisión civil al TS; los primeros, en cuanto
que no afecten al derecho particular —o foral— de la comunidad;
ahí está la vasta posibilidad de conflictos; en las relaciones de tipo
foral con elementos de "derecho común" y a la recíproca; "terreno
 TEORíA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 129

mixto" y vago forzosamente; la Ley de reforma urgente de la LEC

de 6-8-84, al citar como motivo de casación civil la "infracción de la
jurisprudencia" —ya hemos visto el problema.— contribuirá a aumen-
tar los que se produzcan en el supuesto que ahora examinarnos].
En materia contencioso-administrativa, el fuero de los tribunales
en (no -de") las comunidades autónomas, se remite, naturalmente,
a los recursos contra los actos y disposiciones de órganos administra-
tivos de la comunidad autónoma (artículo 74-1 LOPJ).
Y en lo social, la sala correspondiente de los TSJ conocerá --en
única instancia, de los procesos que la ley establezca sobre contro-
versias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios
en ámbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la
Comunidad Autónoma" (articulo 75-19 LOPJ); aquí estimamos puede
haber antinomia en diversos estatutos (por ejemplo, los del País Vasco,
de Cataluña, de la Comunidad Valenciana) según los cuales, la com-
petencia (social) de los órganos en los tribunales sitos en la comuni-
dad, se extiende "a todas las instancias y grados" —excepto la casa-
ción y revisión—; esto es, no siguen el criterio del "ámbito territorial"
o incluso "sobre la materia" previsto en la LOPJ. Todo ello precisa
clarificarlo pronto, so pena de que los conflictos se produzcan y com-
pliquen políticamente. (Nota: Últimamente, Acuerdo del CGPJ de
10-5-89).
Conocerán también estos TSJ de las cuestiones de competencia
—de todos los órdenes jurisdiccionales— entre los órganos jurisdic-
cionales con sede en la respectiva comunidad autónoma (en materia
civil y penal, "que no tengan otro superior común", artículo 73-2 y 3
LOPJ).
Anotemos que en los Estatutos ya se utilizaba una LOPJ que aún
no existía en el tema de la competencia de los TSJ: para el proceso
penal contra miembros de los Gobiernos o Parlamentos de las Comu-
nidades por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el
territorio de la respectiva Comunidad, son competentes los TSJ: el TS,
sólo si tales delitos se cometen fuera del territorio de la Comunidad.
Y por ejemplo, en el Estatuto valenciano (y son leyes orgánicas),
se dice que -la responsabilidad penal de los miembros del "Consell"
(órgano colegiado del Gobierno valenciano, que ostenta la potestad eje-
cutiva y reglamentaria, artículo 17-uno) y, en su caso, la del Presiden-
te, se exigirá a propuesta de las Cortes Valencianas, ante el Tribunal
de Justicia valenciano" (artículo 19); no se especifica de qué delitos se
 130 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

trate; ni se intercala la palabra "superior" para calificar a tal tribu-

nal, al contrario de lo que se hace en el artículo 21.
Esto es: de no clarificarse "las cosas", el riesgo de conflictos es
grave, en materia penal; y no digamos en materia contencioso-admi-
nistrativa.., en donde, por ejemplo, un Estatuto —el valenciano—
declara que "las Leyes de la Generalidad Valenciana quedan excluidas
del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, y sólo
están sujetas al control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal
Constitucional" (artículo 29-1); disposición de ámbito muy dudoso, a
la vista de la Ley orgánica de dicho tribunal, y aún del 53-2 de
la Constitución.

XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. La conexión

Trátase de los problemas que surgen cuando, en un proceso —de

orden jurisdiccional determinado, por ejemplo, el penal.— en curso,
surge una "cuestión" que debe ser resuelta en otro proceso con ante-
rioridad a la primera, por existir entre ambos conflictos una conexión
que impone la resolución, lógica y jurídicamente, de la segunda, como
elemento o base de la resolución que haya de recaer en la primera.
La conexión, en sí misma, entre dos procesos, es el género y la
"prejudicialidad" la especie. La primera, más amplia, puede —y debe—
no provocar problema alguno (así, las relaciones entre la responsabili-
dad criminal y la civil derivada del delito; los procesos cautelares so-
bre el del fondo del asunto, etcétera).
Y un proceso ya terminado por sentencia firme, con efectos de cosa
juzgada, puede surtir efectos en otro proceso que se inicia más tarde;
pero tal caso, es un problema de extensión de los efectos de la cosa
juzgada, o de los "constitutivos", si se produjeren.
Precisa, pues, para que exista una cuestión "prejudicial" propia-
mente dicha, que haya un proceso pendiente y que, su solución de-
penda de otro, que se inicia durante el curso del primero.
Si los dos procesos corresponden a un mismo orden jurisdiccional,
la "conexión" debe desarrollarse ante el mismo tribunal (a no ser que
éste no sea competente para conocer y resolver sobre uno de los con-
flictos conexos; y en el ejemplo citado, la LECRIM nos da soluciones
—no muy acertadas, en algún caso— en sus artículos 17 y 18). Si la
"conexión" existe entre procesos que corresponden a diferentes órde-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 131

nes jurisdiccionales, entonces puede surgir la cuestión prejudicial. Esta,

puede ser absoluta y obligatoria (en el caso de que el conocimiento
del conflicto surgido en segundo lugar, excluya necesariamente al orden
jurisdiccional del primer procesa: es el caso del artículo 59 LECRIM y
el del artículo 362 LEC), hasta que la "cuestión" sea resuelta; o puede
ser relativa o facultativa, si "simplemente", uno de los dos órdenes
jurisdiccionales (léase procesos), puede quedar excluido durante el cur-
so y resolución del otro conflicto (es el caso del artículo 69 LECRIM y
el del artículo 10-1 LOPJ). Las "cuestiones prejudiciales", no se hallan
sistematizadas en la legislación procesal española, aunque la LOPJ,
en su artículo 10, parezca dar una pauta —parcial— dando preferen-
cia al orden jurisdiccional penal; su número 2, establece que "no obs-
tante" (el principio general, del artículo 10-1 según el cual "a los
sólos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer
de asuntos que no le estén atribuidos privativatnente"), la existen-
cia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse
para la debida decisión o que condicione directamente el contenido
de ésta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras no sea
resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las ex-
cepciones que la ley establezca.
Ya vemos en este artículo un, al parecer, "principio general" —en
el número 1, — ; la excepción al principio general la del número 2,
—

la cuestión prejudicial obligatoria—; y "una posible excepción a la

excepción" (el "salvo las excepciones que la ley establezca") ; todo
ello forma un conjunto dubitativo.

2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales

Cuatro sistemas hay para resolver las cuestiones prejudiciales (Al-

calá-Zamora Castillo) y los cuatro aparecen en la LECRIM —artícu-
los 3 al 6:
A) El principio de la unidad jurisdiccional, que, supone el predomi-
nio —relativo— del orden jurisdiccional penal; artículo 39 LECRIM
y 10-1 LOPJ; según el primero,

por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de

la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la
represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales pro-
puestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestio-
nes aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea
racionalmente imposible su separación.
 132 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Esta limitación —al "sólo efecto de la represión"— se explica me-

jor en la Ley de lo contencioso-administrativo de 27-12-56 (que sos-
pechamos se halla en trance de ser reformada sin que sepamos cuando
esto escribimos, el alcance de la reforma), artículo 4°, según él:

"La competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa se ex-

tenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales
e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, salvo las
de carácter penal". La decisión que se pronuncie no producirá efec-
to fuera del proceso en que se dicta, y podrá ser revisada por Ja
jurisdicción correspondiente".

Aquí, queda a salvo la integridad del orden jurisdiccional penal

como precedente absoluto, ya que la decisión "penal" no puede ser
"revisada" fuera de Jo penal, puesto que es este mismo orden jurisdic-
cional quien dictó la primera resolución.
B) El principio de la prejudicialidad -externa- absoluta. Indica
que todo proceso no penal se debe suspender si se plantea un conflic-
to penal prejudicial; y que, resuelto éste por los tribunales penales
competentes, el "otro" —no penal— queda vinculado por la senten-
cia penal. Tal principio invertido, se ve en el artículo 59 LECRIM:
"...las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un
matrimonio o a la supresión de estado civil se deferirán siempre al
Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisión ser-
virá de base a la del Tribunal de lo criminal". (Lo que cabe dudar
ahora es si esta repercusión, se debe a los efectos de cosa juzgada o
a los constitutivos de la sentencia de estado civil; por el "parentesco"
de esta norma con el artículo 1252, párrafo segundo del Código civil
diputamos que se trata de "efectos constitutivos", aunque tal califica-
ción sea ignorada por nuestro ordenamiento positivo) (Prieto Castro).
Y a la recíproca, véanse los artículos 362, 514, 1090 y siguientes
y 1804 LEC; cuando "surge" —artículos 362, 1090 y s. y 1804— un
conflicto penal o se le "promueve" por parte —artículo 514 LEC— el
tribunal civil, suspende su proceso hasta que en el penal recaiga sen-
tencia; "firme", dice el artículo 1804 LEC; "ejecutoria" dice el 514.
(Estimamos que se trata también de un efecto constitutivo de la sen-
tencia penal). También "parece dar esta precedencia absoluta" el
artículo 10-2 LOPJ a "lo penal", siguiendo el principio /e criminel
tient le civil en état.
C) El sistema —ecléctico (Alcalá-Zamora Castillo).— de la preju-
dieialidad "externa" facultativa; la aparición de la prejudicialidad no
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 133

impone la suspensión de ningún proceso —especialmente, el penal,

el más importante por su obligatoriedad— sino que solamente se
faculta al citado tribunal para resolver o no dicha cuestión, artículo
69 LECRIM: "Si la cuestión civil prejudicial se refiere al derecho
de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de
lo criminal podrá resolver acerca de ella, cuando tales derechos apa-
rezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de
posesión".
Este artículo ha dado lugar a discusiones sobre su alcance (Aguilera
de Paz, Gómez Orbaneja, Alcalá-Zamora Castillo); en 1986 (ahora)
estimamos que, desde las muy diversas regulaciones civil y penal (y
la imposibilidad de refundirlas); la disminución evidente del valor
de la expresión "título auténtico", por obra de la Ley de Reforma de
la LEC de 6-8-84, artículo 1692-49 (suprimiendo el requisito del "do-
cumento auténtico" probatorio para abrir el recurso de casación) y el
—vago, pero principio— del artículo 49 LECRIM, esta resolución
del tribunal penal, tan sólo actuará "a los efectos de la represión":
diferenciándose de dicho artículo 4., en que el tribunal penal, no sus-
pende "su" proceso, ni concede plazo alguno para acudir a otro orden
jurisdiccional; se trataría de un fenómeno parecido al del juicio "su-
mario" "civil", que admite después, y contra su sentencia, otro
"plenario".
D) Otro sistema ecléctico (Alcalá-Zamora Castillo) y además de
fectuoso: el del artículo 49 LECRIM, según el cual

si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o

de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspenderá el procedi-
miento hasta la resolución de aquella por quien corresponda; pero
puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las
partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo
competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo
utilizado, el Tribunal de lo criminal alzará la suspensión y seguirá
el procedimiento.

(Nota: este artículo no queda afectado por el 114 LECRIM que

establece la preferencia del orden jurisdiccional penal; según dice ex-
presamente su párrafo último).
• El artículo 49, sujeto también a mucha discusión, acabaría por con-
ducimos al absurdo; el de hacer que un iris' eogens —el de haber de
resolverse por "otro tribunal" la cuestión prejudicial, ya que la "sus-
pensión" del proceso penal es imperativa— dependa de la voluntad
 134 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de las partes (de acudir en el plazo de dos meses o no acudir al

"otro" tribunal). En tal situación, cualquiera que sea la buena volun-
tad de la doctrina para resolver este problema, la solución está.., en
eliminarlo, reformando totalmente el sistema (y no con las dudas de
la LOPJ en sus artículos 99-2 y 10).
En cuanto a las normas sustanciales a aplicar en las "cuestiones
prejudiciales no devolutivas" .—las que son resueltas por el mismo
tribunal penal—, lógicamente, serán las correspondientes a la cuestión
prejudicial de que se trate; normas civiles, laborales o administrati-
vas, y en cuanto al procedimiento, las "devolutivas" seguirán d
correspondiente al orden jurisdiccional de que se trate; las no devo-
lutivas, lógico parece que, tratándose de una manera análoga a la
incidental, se sigan por un procedimiento 'incidental", como —por
analogía,— lo es el de las "cuestiones" o "artículos de previo pronun-
ciamiento" del artículo 666 y siguientes LECRIM.

XIII. ESPECIES DE JURISDICCIÓN

1. Ordinarias y especiales

Ya hicimos alusión a la diferenciación entre "ordinaria" y "espe-

ciales", entendiendo como tales, la militar y las de los tribunales
consuetudinarios y tradicionales (cfr. supra).
Por "traslación de ideas" se debe interpretar el artículo 117-6 de la
Constitución ("Se prohiben los tribunales de excepción") en sentido
de prohibir —sería un contrasentido, además—. una "jurisdicción ex-
cepcional"; a esta interpretación contribuye, como aportación de ma-
terial, el artículo 26 de la misma (se prohíben los Tribunales de Honor
en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profe-
sionales).

2. Contenciosa y voluntaria

Queda por ahora, hacer una alusión a la diferencia entre Ja "juris-

dicción contenciosa" y la "jurisdicción voluntaria".
Ya vimos que la con tentio, es el conflicto hecho crisis, por lo que,
las personas opuestas en el conflicto —que devendrá litigio— ocupan
posiciones "de parte"; que se acude a los jueces a fin de que actúen
el derecho preexistente (salvo el dudoso caso de las pretensiones
constitutivas); que —excepto en el caso del proceso penal.— pueden
resolver el conflicto, sin llegar al litigio judicial mediante la autoconi-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 135

posición (de la cual, forma parte incluso la que puede llamar "resig-
nación") o la heterocomposición arbitral, siendo así el proceso un
sustitutivo; que los pronunciamientos judiciales son inmutables (cosa
juzgada), con posibilidad de ataque a la misma, muy difíciles --revi-
sión—. Más, sobre todo, es Ja idea de "conflicto entre partes conoci-
das y determinadas" lo que caracteriza a la llamada "jurisdicción
contenciosa".
Al contrario, en todo pais civilizado hay una serie de actividades, de
naturaleza más bien administrativa, necesarias, tanto para la salva-
guardia de intereses privados, como porque es interés de la comunidad
el salvaguardarlos mediante su constancia. Así, la determinación de
la población de un país —registros de nacimientos, de defunciones—;
del "status" de las personas —registros de matrimonios, de extinción
de los mismos; creación, modificación y extinción de las personas jurí-
dicas; defensa de derechos reales: más registros públicos—; y aun
personales, etcétera,
Tales funciones, deben ser desempeñadas por entidades públicas,
para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidos los
intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la interven-
ción de uno o varios funcionarios públicos como tales en la realización
—muchas veces constitutiva— de tales actuaciones.
Y tradicional e históricamente, muchas de tales funciones, se han
confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin
de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicación de las
mismas, comprobación de la falta de oposición, prueba, etcétera). Por
todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuacio-
nes con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho
de que, muchas de tales funciones, son desemperndas por entidades
públicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores,
inspectores, etcétera.
Quizás la clave para determinar "lo que es la jurisdicción volunta-
ria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la
jurisdicción voluntaria, el litigio no existe; no puede tampoco decirse
que existe una previa "insatisfacción jurídica"; no hay "partes insa-
tisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la
consecución de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdicción",
se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras oca-
siones no; en tanto que si hay "contenido-, conflicto, y se escoge el
camino del proceso, éste no puede ser encomendado a personas que
no sean jueces (el "exclusivamente", del artículo 117-3 de la Constitu-
136 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ción española); si aparece el "litigio", todo debe cambiar; ya no hay

aquella -voluntariedad",
Por ello, la llamada -jurisdicción voluntaria judicial- —repetimos,
la hay -extrajudicial-, encomendada a otros empleados públicos—%
puede ser definida, enfocándola desde el punto de vista de sus "actos",
como lo hace el articulo 1811 de la LEC española:
-Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en
que sean necesaria, o se solicite la intervención del Juez sin estar
empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y
determinadas-.
Si aparece el conflicto, -desaparece- la jurisdicción voluntaria: -Si
a la solicitud promovida se hiciera oposición por alguno que tenga
interés en el asunto --dice el artículo 1817 LEC-- se hará contenciosó
el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo de ser
incoado, los interesados (nótese que no habla de -partes") y lo que
fuere objeto de él, y se sujetará a los trámites establecidos para el
juicio que corresponda, según la cuantía."
La otra característica de la -jurisdicción voluntaria", otra nota de
diferenciación de la -contenciosa": la falta absoluta de efectos de cosa
juzgada: "El Juez podrá variar o modificar las providencias que dic-
tare, sin sujeción a los términos (léase -plazos") y formas estabIeci;
das para las de la jurisdicción contenciosa" (articuli 1818 LEC).
Ello debe aceptarse en sentido estricto, ya que la cosa juzgada,
puede ser objeto de ataques en la jurisdicción contenciosa (el "recurso"
de revisión); mas la cosa juzgada, la entenderemos como Una conse-
cuencia del -juicio" y aquí, no la hay.
En resumen: si la llamada "jurisdicción voluntaria", se encomienda
a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, está claro
que no se trata de jurisdicción, sino de una actividad administrativa),
éstos, lo que desempeñan, aunque sea a través de "procedimientos-
-noción no monopolizada. por el derecho procesal— es una función
"extralitig losa", "extrajurisdiccional",
Alcalá-Zamora Castillo, 'uno de los procesalistas españoles a quie-
nes más ha preocupado la noción de "jurisdicción voluntaria", resume
las características esenciales y diferenciales del "proceso- y del "ex-.
pediente de jurisdicción voluntaria", así:
-Proceso (contencioso) —litigio-partes-acción (y pretensión. interpo-
lamos) —demanda-jurisdicción-juzgador —contradicción— (interpola.;
mos) --resolución".
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 137

'Expediente (voluntario): Negocio-participantes (o interesados)

—pedimento-solicitud-atribución (y no jurisdicción interpolo) ,—funcio-
nario judicial (o no judicial interpolo) —falta de contradicción (por
falta de conflicto hecho litigio, interpolo) --resolución (o acuerdo)."

BII3LIOGRAPÍA

• ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Notas relativas al concepto de juris-

dicción"; "Los conceptos de jurisdicción y de competencia en el pen-
sarniento de Lascano", "Premisas para determinar la índole de la
llamada jurisdicción voluntaria" y "Eficacia de las providencias de
jurisdicción voluntaria"; "El antagonismo juzgado-partes: situaciones
intermedias y dudosas"; todos en Estudios de teoría general e historia
del proceso (19454973), cit.; IvIoNTEsQuiEu, Del espíritu de las Leyes,
trad. española López Peñalver, con comentarios de DESTUT DE TRACY
y de CONDORCET, 1820-1821; GASPAR MELCHOR DE jOVELLANOS,
"Dictamen del autor sobre la institución del gobierno interino", en
Biblioteca de 'Autores Españoles, de Rivadeneyra, 1, Madrid, 1858;
JOVELLANOS, Consulta sobre la •convocación de las Cortes por Esta-
mentos, op. cit.; "Primera y segunda notas a los apéndices", en op. cit.,
I, pp. 603 y SS.; Crónica de la Codificación española, Madrid, publ.
por la Comisión General de Codificación, t. I; CARRETERO PÉREZ
(Adolfo), una serie de artículos publicados en la Revista de Derecho
Tudicial, Madrid, sobre "La Administración de Justicia (española) en
el siglo XIX" o en su mayor parte; CÁRDENAS, "Memoria histórica
de la Comisión de Codificación suprimida por Decreto del Regente de
19 de octubre de 1869", en RGLI, 1871.
BECERRIL, "La Ley Orgánica y su época'', en Conmemoración del
Centenario de la Ley Provisional sobre organización del Poder Ju-
dicial y del Código penal de 1870„ Madrid, 1970; GuTIERREz-ALvtz
ARMARIO y ALMAGRO NOSETE, "Informe sobre el Anteproyecto de
Bases para una Ley Orgánica de la Justicia", en RADr. lber, 1969-1;
FAIRÉN-GUILLEN, Informe sobre el proyecto de Ley Orgánica de la
Justicia, Universidad de Valencia y Revista de Derecho Judicial,
1970; ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminológicos e institu-
cionales del Derecho procesal hispánico", en Estudios, cit., II; MoN-
TERo Ríos. "Breves indicaciones acerca de las nuevas leyes relativas
al Derecho penal y organización del Poder judicial. Idea sobre la alta
misión del Magistrado". Discurso de Apertura de los Tribunales, pro-
nunciado por él mismo el 15 de septiembre de 1870 (fecha de la
promulgación de la vieja y excelente Ley Orgánica) como ministro de
Justicia, en RGL,/, 1870; ORIOL Y URQUI JO, "El Centenario de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1870 y la reforma de Justicia", Discur-
138 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 139

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140 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Rechtschutz als Hindernis für effektíve justiz?" (idem); CAPPELLETTI,

"Das Erfordernis der Einführung aIternativer Verfahren .in geeigneten
Fállen" (idern); VESCOVI, "Nationaler Rechsschutz in Internationaler
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verfassung al Muster für cine Verbesserung des Rechtsschutzes"
(idern); KLAMARIS, 'Das recht auf Rschtsmittel" (idem); ScHLossER,
"Die Sprachunkenntnis einer Partei als Rechsschutzhindernis" (idem);
PizzoRusso, Gewaltenteilung und richterliche Unabhángigkeit"
(idem); Cos-RABcEwicz-ZuBmowsKI, "Die kanadische Situation"
(idem); LANDONI, SOSA, "Die Abhángigkeit der intensitát des Rech-
tsschutzes von der Qualitát der Ausbildung der Richter" (idem);
GOLDSTEIN, "Das Problem der Werterhaltung des in Streit befíndli-
chen Gegenstantes" (todo ello, en el t. II) ("Diskussionsberichts xum
VII. Internationalen Kongress für Prozessrecht", en Würzburg, 1983,
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litigation" (ponencia a Würzbury sobre el tema, j. A. JoLowicz, t.
II, op. cit.) con comunicaciones de BAJONS-GRIMIVI, GASPARDY, GIMENO
SENDRA, GOLDSTEIN, JACOB, H. U. jESSURUN D'OLIVEIRA, KERAMEUS,
KOCH, KOS-RABCEWICZ-ZUBKOWSKI, LEIPOLD, MISIUK, ORMISTON, PE-
LLEGRINI-GRINOVER, SAWZUK, SINATIONIS, Y. TANIGUCHI, ZEMANS,
"Recent trends in the organization of Legal Services" (ponencia general
a Würzburg, t. II, op, cit.. Bielefeld, 1984), con comunicaciones de
CAPPELLETTI, jESSURUN D'OLIVEIRA, EKELÉSP, ERECINSKI, GARTH, Lo-
WELL, HERNÁNDEZ, KW/1MA, NOUSIAINEN, PATERSON, QUINTERO TI-
RADO, SCHUSTER y SOLANO. "La independencia de la Magistratura en
la evolución actual del Derecho"; Ponencia General, VESCOVI, "Judicial
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constitucional cit., t. II, 1985); STORME, KING. MORALES MOLINA, GA-
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ECHANDíA, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, WALDER-BOHNER, LEMMENS (t.
II, op. Cit.) .
BETFERMANN, "Das Gerichtsverfassungsrecht in der Rechtssprechung
des Bundesverfassungsgerichtes", ZZP, 92, 496; BóTTICHER, "Rechts-
weg und Verweisung innerhalb der Gerichtsbarkeiten nach dem In-
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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 141

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privatem Recht", en la Festschrift für Wolf, 1975; ALcALÁ-ZAmoRA
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del XVII Con vegno della Associazione Italiana fra gli Studiosi del
Processo civile (1491, Giuffré, Milán).
TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITU-
CIÓN DE LOS TRIBUNALES . . .. 143

I. TRIBUNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS EN

DERECHO 143

1. Problemas de reclutamiento 143

2. Especies 144
1) Tribunales de jurados . . 145
2) Tribunales de escabinos . 146
3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" . 148

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES") 149

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS . . 150

1. El problema de "las instancias" 150

2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia 151
3. El problema de las instancias en lo penal . 153
Bibliografía 155
 TEMA V

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIÓN

DE LOS TRIBUNALES

I. TRII3UNALES DE JUECES TÉCNICOS O NO TÉCNICOS

EN DERECHO

En el problema conocido generalmente con el nombre de "problema

del jurado" o del "juez profesional".
Los tribunales, pueden integrarse: 1) Mediante personas que han
probado sus conocimientos del derecho, de manera oficial, que se
sujetan al ejercicio de la jurisdicción como profesión, formando una
"carrera", organizada como tal, y sujeta a los presupuestos y requisi-
tos del ejercicio de la jurisdicción ya relacionados, supra; 2) Mediante
personas que "oficialmente" no han. probado conocer el derecho, que
no pasan a ejercer jurisdicción como profesión, sino ocasionalmente";
esto es, "legos" en derecho.
Si los jueces y tribunales integrados por profesionales, aparte de
"los problemas de su jurisdicción, dan lugar a otros que se tratarán.
infra —especialmente, los de su reclutamiento—; los integrados por
"jueces legos" (en Alemania, se propugna la expresión "jueces hono-
rarios", no peyorativa, para designarlos ,—Peters—.), tienen una pro-
blemática diferente, y quizá más compleja que los profesionales.
Problemática derivada de muchos factores (es fundamental, el del
medio de "reclutarlos" entre millones de "legos en derecho" que in-
tegran una comunidad estatal), entre los que destacan los de su posi-
ble "combinación" en la labor de ejercicio de la jurisdicción, con jueces
"profesionales".

1. Problemas de reclutamiento

El problema de su "reclutamiento", teóricamente, está solucionado:

se trata de "representantes de la justicia emanada del pueblo"; de
144 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

-representantes'', elegidos. Y aquí han surgido y siguen surgiendo pro-

blemas prácticos (que se traducen en dificultades y defectos de suce-
sivas legislaciones en diversos países), ya que la "elección" —que tam-
bién es un mecanismo político en los países no muy pequeños— supone
una estructuración previa complicada, mucho más que la -elección de
políticos", ya que, el "lego" elegido para actuar como jurista no sién-
dolo, en casos concretos y "entre personas concretas" en cuanto a su
elección, conlleva muchos problemas que no aparecen en cuanto a la
designación de candidatos a ser, p. ej., parlamentarios; el sistema de
prohibiciones y de incompatibilidades, debe ser más estricto (y aun
diferente); precisa elegir a muy pocos candidatos entre unas muche-
dumbres ingentes —los necesarios para formar un sólo tribunal o muy
pocos en cada circunscripción territorial— pero también precisa prever
las "sustituciones", de modo abundante (problema que surge rara-
mente en cuanto a los elegidos para las "carreras políticas"; es
raro que un diputado, o un senador, o un concejal, se hagan "sus-
tituir"). Y una vez presentados en el proceso de los legos que van a
intervenir como jueces en él, llega otro momento de gran trascenden-
cia: el de su aceptación por las partes. Si en el caso de los -jueces
profesionales", por su preexistencia a cada proceso, como tales, casi
se presume "su imparcialidad" (y para rechazarlos por -parciales"
existe un medio especial: la -recusación"), en cuanto a dichos legos,
no hay tal protección, o no la hay tan amplia y por ello, las posibili-
dades de "recusación" son amplísimas; de ahí la necesidad de tener
aprestados para intervenir en lugar de los recusados, a -suplentes" en
cantidad suficiente. Esto es, se trata de una estructura de "preparación**
(del tribunal en el que participen ciudadanos legos en derecho y ele-
gidos para cada caso o para un plazo determinado y no muy largo),
necesariamente complicada y cara. La sencillez con que se la atendía en
las ideas, p. ej., de Rousseau, no era tal, como ya se ha demostrado.

2. Especies

Cabe pensar —en teoría y en la práctica naturalmente— en dos ma-

neras fundamentales y clásicas de constituir tribunales en los que par-
ticipen ciudadanos legos en derecho: los "tribunales de jurados" y los
"tribunales de escabinos".
[Y anotamos algo muy importante: la expresión -jurado" es mucho
más antigua —,en sentido popular— que la de "escabino"; por lo que
en toda una serie de ordenamientos jurídicos —p. ej., el francés, el
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 145

italiano, etcétera— aun habiéndose pasado del sistema de "jurados"

al de "eseabinos", continúa campeando la palabra "jurado" y "jura-
dos", lo cual es proclive a confusiones; cuando en realidad, todos ellos
son jurados en el sentido amplio de la expresión, genérico; su clasifi-
cación en "tribunales de jurados" y "tribunales de escabinos", no es de
género, sino de especie. Así hay que interpretar el artículo 125 de la
Constitución española y desechar la idea de que futuros "tribunales de
escabinos" puedan ser inconstitucionales.
1. Los tribunales de jurados. Se integran, A) por un grupo (mejor,
pluralidad) de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general
legas en derecho, el cual, tras el "juicio oral", emite un "veredicto", en
el que hace constar los hechos que entiende como "probados" en dicho
'juicio". B) Este "veredicto" pasa a uno o varios jueces profesionales
(que, con el jurado, integran la totalidad del tribunal), el (o los) cual
aplica las normas jurídicas al "veredicto", y extrae las conclusiones
(-fallo"), conclusiones que, naturalmente, emanan expresa o tácitamen-
te de la "declaración de hechos probados" en qué consiste el "vere-
dicto". La totalidad de estas actuaciones se plasma en la "sentencia".
A este tipo de tribunales se suele llamar "de Jurado puro", y su
base, como se ve, se halla en que sean los jueces-legos los que elaboran
la parte fáctica de la sentencia por separado de los jueces-prolesionales
(el -veredicto" y después son éstos quienes aplican las normas jurídicas
a tales "hechos probados").
De origen muy antiguo, las tendencias filosóficas del siglo XVIII
y luego la Revolución francesa —más el conservadurismo británico de
los jury— dieron lugar a un nuevo auge de tales tribunales; se exten-
dían, tanto a lo civil como a lo penal, en determinados supuestos. Pero
sus inconvenientes —de que hablaremos ahora— originaron un movi-
miento general en favor de su sustitución por otros tribunales (los lla-
mados de escabinos) en los que la participación "popular" (y no se ve
por qué los "jueces profesionales" han de ser excluidos del "pueblo")
se manifiesta en que la sentencia la elaboran —tras el "juicio oral"—
jueces-legos en unión con jueces-profesionales, sin diversificación de
tareas, como en el jurado "puro". Tras pasar por el régimen de "jura-
dos", muchos países han vuelto su vista y su legislación hacia el esca-
binato (así, Francia, Alemania Federal, Italia, etcétera); en el Este
de Europa, por otra serie de razones, y tras pasar también por la
experiencia de los "jurados", se ha introducido el escabinato (URSS,
República Democrática Alemana, Polonia, Hungría, Rumania, Bulga-
ria, Checoslovaquia; cfr. Chakariane, Lustacz, Mateescu, Broniewicz).
146 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

[Nota: Esto está cambiando en 1989-1990.] En países anglosajones

(Inglaterra, la "madre del jurado"; Estados Unidos) continúan fun-
cionando como tales; pero en el primer país, se advierte su decadencia.
En 1933, en lo penal, fue abolido el "jurado de acusación" o Grand
Jury —el encargado de acusar; más el encargado de "enjuiciar" los
hechos al final del "juicio oral" era y sigue siendo otro jurado; el Petty
hoy, el cual podía y puede emitir un veredicto de inculpabilidad, con-
tradictorio otrora con la labor del "jurado de acusación", que había
"acusado" u ordenado la acusación; contradicción muy grave. Y sólo
una mínima parte de los procesos penales se ven en Inglaterra ante un
tribunal con "jurado puro" —los referentes a crímenes—, o sea, los
delitos más graves. En Estados Unidos se conserva la duplicidad de
jurados (Grand Jury y Petty fury) en materia penal, pero el sistema
sigue siendo controvertido en general y lo domina el de negociar la
pena (Heumann, Brown, Paley, de Feo).
2. Los tribunales de escabinos. Para comenzar, y sobre el origen de
esta palabra, reconocida ya por el uso: probablemente, se origina en el
centro de Europa, en la Edad Media, con los tribunales, integrados
sobre todo con elementos "populares" (no técnicos en derecho), los
Scheiffengerichte, "tribunales creadores de derecho"; pasó a Francia,
traducida por échevin —palabra no recogida por los diccionarios ofi-
ciales, pero sí por la doctrina moderna, que pese al error legal, ya la
utiliza; Stefani, Levasseur, Bouloc, Briére de y a España, con
Ja palabra —tampoco reconocida por el Diccionario de la Academia,
pero sí ya consagrada por la doctrina; parte de la cual, la partidaria
de los "juzgados puros", aprovecha del desconocimiento popular de su
significado, como argumento en contra de la figura- "escabino", y el
tribunal en que participen, "escabinato" o "escabinado . (Recordemos
-

que, pese a la terminología legal italiana y francesa, que siguen tra-

tando de la Giuria o lury y de los giurati o jurés, se trata en ambos
casos, de escabinatos).
Se caracterizan por la intervención de jueces-legos, elegidos por los
ciudadanos (de modo igual o análogo al de los "jurados" propiamente
dichos, y ahí se halla la mayor dificultad, posiblemente, de ambas es-
pecies; en lograr unas buenas elecciones) que, tras el "juicio oran
participan, juntamente con jueces-profesionales, en la elaboración di-
recta de la sentencia. Así pues, no hay una "partición" de ésta en
"hechos" —"veredicto del jurado"— y "derecho" —aplicación de las
normas jurídicas al veredicto—. Y ahí se halla una de las razones pro-
bablemente más potentes. en favor de la aparición (mejor dicho, reapa-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 147

rición) de los escabinatos: en la supresión rígida de la diferencia entre

hechos y derecho", diferenciación en muchas ocasiones casi imposible,
o imposible totalmente; diferenciación que obedece a un sistema de
cosas menos evolucionado que el que las necesidades del siglo XX
exigen, y de aquí su decadencia y su sustitución por el escabinato; si,
p. ej., el "jurado puro" no puede admitir la idea de las "máximas de
la experiencia" como categoría intermedia entre los "hechos" y el "de-
recho", para formar una convicción, sí puede hacerlo el escabinato; y
ahí, la "experiencia" de los jueces-legos, será de gran importancia [las
máximas de la experiencia de Stein, aparecieron y subsisten en España
con los nombres de "reglas de la sana crítica" (LEC), "reglas del cri-
terio humano" (Cód. civ.) o "reglas del criterio racional" (LECRIM)1.
La argumentación en pro o en contra de ambas especies de tribuna-
les, es copiosísimo; solamente el citar la bibliografía "en pro" o "en
contra" de cada una de ellas, llenaría uno o varios volúmenes. (Hemos
tratado de una pequeña parte de ella en nuestros trabajos aparte, en
los Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional, pero
no agotando la argumentación.)
En España, "suspendida" o en "desuso práctico", o "muerta en la
práctica" la Ley del jurado de 1888, modernizada (con disminución
de las competencias de los tribunales de jurados en 1933, lo cual
fue todo un grave indicio —Jiménez Asúa— ), se halla en elaboración
otra, en desarrollo del principio constitucional del artículo 125 de la
Carta fundamental de 1978 y el 89 LOPJ, que se fija en una serie de
principios, pero sin aclarar si se tratar de un "jurado puro" o de un
"escabinato" (cuidado una vez más: los escabinos, también juran su
cargo; cfr. Francia, Italia, RFA).
Si el artículo 125 constitucional dice que "los ciudadanos podrán...
participar en la Administración de Justicia mediante la institución del
Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la
ley determine" (lo cual excluye el "jurado" en lo civil, etcétera), el ar-
tículo 83 LOPj, elude problema fundamental ya citada, y dice así:
"1. El juicio del jurado se celebrará en el ámbito de la Audiencia
Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la ley". No
se indica, si la de "jurado puro", la de "escabinato" o una fórmula
intermedia, que las hay.
"2. La Ley del Jurado deberá regular su composición y competen-
cias, teniendo en cuenta los siguientes principios":
"a) La función de jurado será obligatoria y deberá estar remune-
 148 VÍCTOR FAIRÉN GLIILLEA

rada durante su desempeño. La ley regulará los supuestos de incom-

patibilidad, recusación y abstención".
Problemas fundamentales, que afectan tanto a jurados puros como
a escabinatos; ya experimentados en España, como en otros países en
los que una o las dos formas hicieron o hacen "acto de presencia".
b) La intervención del ciudadano en el Jurado deberá satisfacer
plenamente su derecho a participar en la administración de Justicia
reconocido en el artículo 125 de la Constitución".
Lo que nos lleva, incidentalmente, a pensar si el ciudadano elegido
como 'jurado puro", al cual sólo se pide intervención sobre los hechos,
-satisface ese derecho".
-c) La jurisdicción del jurado vendrá determinada respecto a aque-
llos delitos que la ley establezca".
La expresión "jurisdicción del jurado" es proclive a dudas; si la
-forma" elegida por la ley futura, es la del "jurado puro", éste, con su
veredicto", no ejercita jurisdicción él solo; "participa" de ella, con la
calificación jurídica de -sus hechos" por los jueces profesionales; y al
contrario, mejor parece —y así es— que un tribunal "mixto" de jueces-
legos y de jueces profesionales, en el que no haya distinción entre
"hechos" y -derecho", ni distribución de estas tareas entre unos y otros,
si que ejercita jurisdicción...
-d) La competencia para el conocimiento de los asuntos penales su-
jetos a su jurisdicción (otra vez) se establecerá en función a la natura-
leza de los delitos y la cuantía de las penas señaladas a los mismos".
El corolario "imparcial" a extraer, en la situación española actual,
es el de haber menester una gran prudencia en la decisión legislativa,
a fin de evitar retrocesos.., como el que supuso para el "jurado puro"
de la Ley de 1888, la Ley de 27 de julio de 1933 (Cfr. en su favor,
Jiménez Asua), recortando sus competencias por su ineficacia (Cfr.
Gimeno Sendra, en España; en la RFA, Peters, Henkel; en Italia,
Bocchi),
3. Otros tipos de tribunales de jueces -legos-. En Suecia, y en pro-
cesos "municipales" especialmente, existe el sistema de la námd. En
cada municipio (debido a una especial evolución histórica, tiene en Sue-
cia mucha importancia la institución "municipio"; y la diferencia entre
"tribunales de ciudades" y "tribunales agrarios", para pueblos y cam-
po), la námd, se forma de dos salas, integradas cada una por 7 o 9
miembros, ciudadanos legos en derecho, nombrados por elección popu-
lar; presididas (las dos secciones o salas) por un juez, magistrado, juez
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 149

profesional. Funcionan separadas siempre, tanto en materia civil como

penal. Si en la deliberación de la resolución, el parecer de 7 miembros
de la námd es unánime frente al del juez-presidente, el primer "pare-
cer" constituye la sentencia, sin que el juez profesional tenga ninguna
responsabilidad de la misma; si no se alcanza tal mayoría de jueces
legos, se resuelve el problema con la intervención y voto del juez-pre-
sidente. Lo importante, pues, más que el voto individual de cada miem-
bro de la námd, es la formación del grupo de 7 (en los casos de nárnd,
de todos los jueces legos) frente al parecer del magistrado o juez
presidente (Ekelóf, Simson, Bruzelius).
La nárnd también existe en Noruega.
De otro lado, la abundancia de problemas "vecinales", ha llevado a
considerar, en Estados Unidos la creación de "centros piloto de justicia
vecinal", con formación por los mismos en ocasiones (Cappelletti, Zan-
der, Danzig); con su base en otro sistema político, debemos nombrar
también aquí a los -tribunales de camaradas", de la Unión Soviética
y de Bulgaria (Stalev, Cappelletti).
El tribunal de las Aguas de Valencia, es una jurisdicción especial
(LOP, 19-3; Constit, 125) C[r. texto supra.
Por el contrario, no debe nunca diputarse como "tribunal" al Om-
budsman (Fairén-Guillén).

II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES" )

Es otro problema básico --ya resuelto legislativamente y por ahora

en la mayoría de los países—, de la organización jurisdiccional. Y hay
argumentos, tanto en pro del "juez único" como del -juez colegiado"
(ya hemos salido del problema anterior; éste se plantea, en general en
materia de tribunales de jueces-técnicos —aunque haya países, como
Italia, en los que existen eseabinatos penales en la primera instancia y
en la segunda, apelación'—).
En favor del -juez único- se argumenta, que, la actividad de una
sola persona de una sola mentalidad,— es más rápida que la inte-
grada por "actividades" de varias personas caso del juez colegia-
do—; que, al saber el juez único que es él solo, el que va instruir el
proceso y emitir o dictar sentencia, ello aguza su sentido de la respon-
sabilidad; el coste del proceso —factor que precisa también tener en
cuenta—, será menor, etcétera.
En su contra —y en favor del "juez colegiado" (llamado -tribunal"
tradicional y legalmente en España) se arguye que, mejor resolverán
150 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

el litigio varias mentalidades que una sola; los jueces colegiados (los
magistrados", término casi clásico español), "se vigilan entre ellos"
en cuanto a sus deberes y responsabilidades; la deliberación del colegio
o tribunal, si no excluye errores, disminuye su posibilidad, lo cual no
puede suceder cuando es el "juez único" el que "delibera consigo mis-
mo", con "contradicción" de otra mentalidad, etcétera.
Pero también hay contraargumentos, en favor del juez unitario frente
al colegiado: esa "distribución de la responsabilidad" entre los magis-
trados, puede conducir al exceso; a que, fiando los unos en los otros,
la responsabilidad.., se diluya.,.; un tribunal colegiado no puede ac-
tuar con la necesaria rapidez cuando se trate de adoptar medidas pro-
cesales que exigen rapidez --sobre todo, en el proceso penal; lo cual, sí
puede hacer un "juez unitario".
Este problema a menudo, se ha resuelto legislativamente, de manera
salomónica: combinando en la organización judicial (en su faceta ju-
risdiccional, naturalmente), a "jueces únicos" y a "jueces colegiales o
colegiados". (Así, en España.) Es el problema de las "instancias".

HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS

1. El problema de -las instancias"

Es el problema de "si un litigio" —un proceso— debe "ser visto y

resuelto una sola vez, por un solo juez o tribunal, o bien debe caber la
posibilidad de que "se vuelva a ver" por otro superior.
La solución, a la vista de los posibles resultados erróneos de un
proceso, derivadas de la misma naturaleza humana del juez, es más bien
la segunda; que quepa la posibilidad de remediar a tiempo, y procesal-
mente, el error cometido por un solo juez o tribunal. Es el camino de
los "medios de impugnación", de los "recursos".
Problema muy antiguo, se adoptaba la segunda solución. Más fácil
de recibir cuando se trataba de jueces profesionales; y menos, si se
trataba o trata de "jueces legos" ya que, la diferenciación entre "jueces
legos en la primera "vista" del litigio a instancia y jueces legos" en
3a segunda —destinada a controlar y censurar la labor de los prime-
ros— consagraría una diferenciación de los ciudadanos ante la Ley,
contraria a los principios de la democracia clásica rousseauniana.
De ahí que, cuando predominó o triunfó el sistema inquisitivo, una
de cuyas bases era la integración de los tribunales por jueces profesio-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 151

nales o técnicos, se desarrollase mucho el sistema de recursos, hasta

hacerse, mejor que una garantía, sí, una garantía... del retraso en
la resolución definitiva del proceso, por su extensión y abuso del mismo.
Por estos excesos —y los del sistema acusatorio, que -puro" hubiera
conllevado la carencia de "recursos"—, se llegó a soluciones mixtas,
como la actual en España (en donde veremos que -falta una pieza":
los "tribunales correccionales"; falta que el propio Alonso Martínez ya
vela): una primera instancia (en lo civil, laboral y contencioso-admi-
nistrativo —esto es una innovación de la LOPJ de 1985,—) ante un
juez único; una segunda instancia ("apelación") ante un juez colegiado
(tribunal). De tal manera se pretendía remediar los inconvenientes
de una solución decantada hacia uno de los extremos.

1 Las posibles amplitudes de la segunda instancia

Ahora bien, una vez adoptado este sistema, procedía resolver el de

la amplitud de la segunda instancia: ¿Debla en ella poder reiterarse
y aun ampliar lo tratado en la primera, o bien debía limitarse a tratar
de "lo sucedido" a través de la sentencia del trámite procesal en
que se produjo la vulneración de norma—?
La experiencia, había demostrado —nos trasladamos a mediados del
siglo XIX— que las "apelaciones amplias" esto es, las que admitían
una "reproducción de lo tratado en la primera instancia" —y aun su
ampliación, mediante la aportación de "nuevos hechos"— constituían,
más que una garantía, como se ha dicho, un enojoso escollo. De ahí
que se adoptase (en España, ya en la LEC de 1855; en Austria en
la ZPO de 1895) el sistema de "apelación limitada", centrada sobre el
nuevo examen, por el tribunal superior, del proceso o instancia llevada
por el inferior a través de su sentencia o bien de la actividad procesal
que supuso, al entender de la parte que promueve la apelación, la
vulneración de una norma procesal, con sus consecuencias de haber
de anular tal actividad y todas las actuaciones posteriores incluida la
sentencia. Esta limitación se obtenía por medio del principio general
de excluir las alegaciones y pruebas sobre el resto del procedimiento de
primera instancia, así como su ampliación o desvío hacía -cuestiones
nuevas"; salvo algunos casos particulares, entre los que destacan
la admisión de "hechos nuevos" o "hechos de nuevo conocimiento"
que, naturalmente, no se pudieron alegar ni probar en dicha primera
instancia.
152 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

En cuanto al "recurso de casación", en su origen, fue un instru-

mento de "defensa de la ley" (Decreto de 27 de noviembre-19 de
diciembre de 1791, París, Roberspierre) de acuerdo con las ideas pre-
dominantes en aquel histórico momento (la supremacía absoluta de la
ley; su compleción absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de inten-
tar "interpretarla" los tribunales); por lo que el asunto sujeto a casa-
ción, apareció como un recurso "contra una parte de la sentencia" y
nada más —la parte jurídica.
A través de una serie de efemérides históricas (en alguna de las
cuales estuvo a punto de confundirse con la legislación: por medio del
référé att législateur), la casación, en principio abierta tan sólo al
Procurador de la República francesa, "se hizo accesible a los intereses
de los particulares" y por lo tanto, se admitió a los ciudadanos que
interpusieran el recurso contra otros. Y en España, este instrumento,
se "abrió" tempranamente al examen, igualmente, por el Tribunal
Supremo, "de los hechos"; esto es, desfigurando su figura original,
llegaba a poderse examinar, a través de sus diversos motivos, "toda
la sentencia" del tribunal inferior, siempre que su error "de hecho"
fuera comprobado por medio de un "documento auténtico". Este re-
quisito --el del famoso "documento auténtico", que tanto tiempo y
esfuerzo ha obligado a hacer el Tribunal Supremo español—, ha sido
sustituido en la Ley de 6-8-84 por la expresión (rotundamente más
amplia que la de la de haber de precisarse un "documento auténtico"
para demostrar el error probatorio cometido), de "documentos que
obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin re-
sultar contradichos por otros elementos probatorios". Esto es: el "iter"
histórico de la casación española, la lleva a "ampliarse hacia el examen
de los hechos y no sólo del derecho" de la sentencia recurrida, como
fue en su origen francés. (Otra incidencia, aunque sea diferente, en
el problema "hechos-derecho", tan importante en materia de tribunales
de jurados "puros".)
Pero, sin embargo, continúa sin considerarse que el recurso de casa-
ción "sea una tercera instancia", ya que, pese a sus ampliaciones a
los hechos, éstas siguen limitadas.
En cuanto al "recurso de revisión" contra sentencias ya firmes, por
injusticias muy graves cometidas en el proceso que las originó, (art.
1796 y ss. LEC y 955 y ss. LECRIM), estimamos que no es un re-
curso, no pertenece al primer proceso, sino que se trata de un segundo
proceso, autónomo del primero, y destinado a destruirlo (Cfr. infra).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 153

3. El problema de las instancias en lo penal

El problema "de las instancias", tiene otro planteamiento en materia

penal; aquí, se debe partir del principio --uno de los del sistema acu-
satorio, y del "mixto"-- de que "el juez investigador del delito, o
instructor" ("pesquisidor", o "inquisidor" en otros tiempos) no debe
ser el mismo que sentencia el caso; investigación y resolución son dos
problemas que deben confiarse a dos órganos diferentes.
La razón --aunque comprendida por todos o casi todos los proce-
salistas y en España por el Ministro (coautor de la LECRIM de 1882),
Alonso Martínez— la dio con claridad Carnelutti, con las siguientes
palabras:

La investigación es un trabajo psíquico y a menudo físico, que puede

alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arras-
trado a una supervaloración de los resultados de la investigación,
delineándose en él un interés por el resultado de aquéllas; pero tal
disposición de ánimo, si bien favorece a la investigación, perjudica
a la valoración; mejor que los resultados de la propia investigación,
se valoran los resultados de la investigación de otros. Todo juicio,
realmente, implica tanto la investigación como la valoración; tam-
bién juzga el acusador después de haber investigado; indaga el juez
también antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interro-
gatorios practicados por él mismo.., pero sin embargo, prevalece
en la actividad del uno el momento de la investigación y en la del
otro, el momento de la valoración.

Por lo tanto (y este pensamiento se ha extendido durante décadas

a otros países, a lo civil), interesa en materia procesal penal, dividir
cada "instancia" en dos estadios: uno, de investigación, de "instruc-
ción"; otro, de "juicio oral", de elevación a pruebas de modo contra-
dictorio, del material recogido por el juez instructor, de crítica, de
debate, de sentencia en fin. Y a ello responde en España el proceso
penal característico (del sistema "mixto") de la LECRIM de 1882:
una "instrucción" —en la que se manifiesta preponderantemente la
"inquisición", la "investigación" incluso de oficio, por un juez único
(el "instructor del sumario", LECRIIVI)---,,y tras ella (hay una "pe-
riodo" intermedio, del que trataremos en otro lugar), otro estadio, de
"juicio oral" ante un tribunal (colegiado, la Audiencia Provincial) del
cual no forma parte el juez instructor, y que celebra el "juicio" y
dicta sentencia, conforme se ha dicho. Ambos estadios integran una
154 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

sola (y única) instancia. Contra las sentencias de la Audiencia Pro-

vincial, cabe recurso de casación, mas ya hemos dicho que no se le
considera una nueva "instancia". Así pues, este tipo procesal, se inte-
gra por una sola instancia; actualmente, se aplica a delitos graves,
como se verá en su lugar.
En 1967 y 1980, aparecieron sendos procesos (el primero, integrado
en la misma LECRIM, artículo 779 y ss.; el segundo, en la llamada
"Ley de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y fla-
grantes", orgánica de 11 de noviembre de 1980, ley extravagante),
en los que, el juez instructor, era el mismo que dirige el "juicio oral"
y dicta la sentencia; esto es, se trataba de procesos que, desde el
punto de vista de las funciones instructoras --de investigación y deci-
soria — confundidas en la misma persona, tenían carácter inquisitivo,
y no el "mixto" del clásico proceso de la LECRIM, reservado en la
actualidad, como se ha dicho, a delitos más graves. Contra las sen-
tencias dictadas así por los mismos "jueces de instrucción", cabía re-
curso de apelación ante la Audiencia provincial, y no cabía contra la
que ésta dictase, recurso de casación.
¿Qué es lo que había ocurrido? Nos parece que aquí "ha faltado
una pieza: la de los llamados "tribunales correccionales". En otros
países, las causas por delitos no graves, las instruye un "juez instruc-
tor", pero "las ve y resuelve en sentencia, tras juicio orar un tribunal
colegiado, integrado por jueces también profesionales; y contra tales
sentencias, cabe recurso de apelación ante otro tribunal colegiado
(Francia especialmente).
Esta es la solución que en España hubiera debido darse al proble-
ma del enjuiciamiento de delitos leves, conservando así la "bipartición"
del proceso, a) en una primera instancia, a su vez, dividida en trac-
tos "instructorio" (juez único, "instructor", investigador) y "deciso-
rio" (tribunal correccional); y b) en una segunda instancia ante otro
tribunal superior al correccional, Ya se pensó en la creación de es-
tos tribunales correccionales, mas se hubo de renunciar a ellos
basta observar el ideario de Alonso Martínez, director del equipo que
elaboró la LECRIM de 1882.— por razones económicas, de insufi-
ciencia presupuestaria (endémica en España) alegada por varios mi-
nistros de Hacienda cuando se les planteaba la reforma. El resultado,
ya 10 vemos; el haber de recurrir a un sistema inquisitivo (instrucción y
decisión confiadas al mismo juez único).
Se dio, pues el contrasentido de que a) con respecto a delitos no
graves (y la diferenciación aparece cada vez más confusa, sobre todo
 TEORÍA GENERAL DEL DERECUO PROCESAL 155

por haberse adoptado en parte, el criterio de diferenciarlos, no por sus

tipos, sino por la entidad de las penas), hay dos instancias (aunque
la primera, fuera predominantemente inquisitiva); y b) con respecto
a los delitos graves, hay una sola instancia (dividida, en tracto ins-
tructorio —juez instructor único— y decisorio --Audiencia Provin-
cial—). La LOPJ de 1985, tampoco ha proveído a crear tales "tribu-
nales correccionales", y a la Audiencia Provincial corresponde ver el
"juicio oral y público" las causas por delitos graves (art. 82-P).
[Hallándome en corrección de pruebas .—febrero de 1989— aparece
la Ley de 28-12-1988, que tiende a corregir este disparate, creando
unos "jueces de lo penal" a los que se confía el juicio oral en materia
de delitos no muy graves. Es ley muy defectuosa aunque al "bi-partir"
la P instancia, (Juez de Instrucción o MF-Juez Penal) corrige el de-L
fecto xriás grave de las anteriores, de 1967 y 1980].

BIBLIOGRAFÍA

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 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 157

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Sobre el Juez único o colegiado, cfr., p. ej., KISCH, Unsere Gericht
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vins en Suisse, cit.; FAIRÉN-GUILLÉN, "La figura del Juez", en Temas
del Ordenamiento procesal, cit. t. L
Sobre las "jurisdicciones especiales", cfr. MONTERO AROCA, "Uni-
dad de jurisdicción y tribunales especiales", en Bol. 1. Col. Ab. Oviedo,
1976 (12); LATOUR BROTONS, "Unidad de jurisdicción", en Rey. Der.
Jud., 1970 (4); FAIRÉN-GUILLÉN, "Notas sobre las jurisdicciones espe-
ciales", en RDPr. lber., 1971 (1); el mismo, "jurisdicción ordinaria y
jurisdicción de trabajo", en Temas, cit., I; el mismo, El Tribunal de las
Aguas de Valencia y su proceso, cit., 2a. ed. Valencia, 1988.
Sobre el problema de la unidad o pluralidad de instancias, cfr., p. ej.,
PRIETO CASTRO, "Limitaciones de la apelación" y "Perfeccionamiento
de la apelación" (el primer trabajo, Ponencia General al II Congreso
Internacional de Derecho Procesal, Viena, 1953), en Trabajos y orien-
taciones de derecho procesal, 1964; BEcEÑA, "Sobre la instancia única
a doble en materia civil", en Re', Dei'n Priv., 1933; C. FERRI, Profili
dell'appello tirulato, Padua, 1979, BORÉ, La cassation en matire civile,
Paris, 1950.
TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES. . 159

1. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES . 159

1. Excesos en el contenido dela LOPJ de 19 de julio

de 1985 159
2. Sistemática de esta exposición . 161
1) El Tribunal Supremo .. 161
2) La Audiencia Nacional 164
3) Los Tribunales Superiores de Justicia . . 167
4) Las Audiencias Provinciales. Sus múltiples com-
petencias 171
5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc-
ción 173
6) Los jueces de lo penal 177
7) En materia contencioso-administrativa 178
8) En materia social . .. 178
9) En materia penitenciaria 179
10) En materia de menores 180
11) El problema de los jueces de peligrosidad 180
12) Los juzgados de paz 181
13) Los jueces en régimen de provisión temporal 186

LrIS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN

-

LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA 187

A) Idea general 187

B) Régimen 188
C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares"
al servicio de la administración de justicia 188
D) Correcciones disciplinarias 190
 TEMA VI

LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

I. LA ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985

La Ley Orgánica provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre

de 1870, una gran obra legislativa de la. "gloriosa", a la cual se vinie-
ron añadiendo desde entonces, leyes complementarias, suplementarias,
derogatorias, especificativas., normas de inferior categoría dispuestas sin
tener en cuenta las de mayor, a centenares (Plaza), causando así un
tremendo desorden, tras algunos desafortunados anteproyectos, fue de-
rogada por la de 19 de julio de 1985; la cual, a su vez, ha sido com-
pletada por una indispensable "Ley de planta" de los tribunales, que
en la misma ya se anunciaba reiteradamente, por una ley de reforma
de la legislación tutelar de menores, del proceso contencioso-adminis-
trativo (que ya está promulgada, 28/12/1988, cuando esto corregi-
mos, noviembre de 1989), de conflictos jurisdiccionales y del jura-
do (también en marcha, desde hace tiempo, y con cambios de rumbo
notables según nuestras noticias, sus borradores); ello más una serie de
"reglamentos" emanados del gobierno (disposición adicional primera-2)
que, como reglas de tipo inferior, nunca podrán afectar a los derechos
y obligaciones expuestos en la misma LOPJ (TC, 29 de julio de 1986)
por lo cual, se anuncia igualmente otra nueva serie de leyes orgánicas,
sin las cuales la LOPJ no podrá funcionar, "directamente", so pena
de hacerlo entre continuos conflictos, agravados por el caráter y com-
petencias de los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, la supresión
de los Juzgados de Distrito, etcétera.
Habiendo dedicado otra obra a comentar críticamente esta desafor-
tunada LOPJ (nuestros Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial, Madrid, EDERSA 1986) aquí, haremos una exposición sucinta
de la organización judicial, tal como en dicha Ley se prevé, sin pro-
 160 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

nosticar acerca de los conflictos de derecho transitorio que pueda

crear, ni de los efectos que está surtiendo 1a supresión de un "escalón"
jurisdiccional tan importante como "era" —y es, en la práctica, toda-
vía— el de los "Juzgados de Distrito" (Disposición Transitoria terce-
ra-1 y 34, cuya relación no se entiende bien), etcétera. Y vayamos a
esa "somera exposición".
Pese a nuestra intención de no hacer aquí crítica, no podemos abs-
tenernos de emitir de nuevo nuestra opinión, de que, la LOPJ, se ha
excedido en su campo de acción, incluyendo, sobre todo en su libro III,
numerosas disposiciones, no orgánicas, sino procesales; con lo cual, el
legislador, sin más explicación que una simple alusión a la Constitu-
ción ["que en este punto entendemos fue más allá de lo que una norma
de tal rango debe ir, introduciéndose y comprometiéndose en problemas
de planteamiento histórico en ocasiones ya alteradas en el derecho com-
parado más progresivo": y aquí la alusión es al Código procesal uni-
tario de Suecia (1942-1948); el que quiera comprender el sentido de
nuestra frase aquí entrecomillada, que lea nuestros trabajos sobre el
tema, muy numerosos desde 1950], ha tomado posición ante el trascen-
dental problema de la posible "unificación —parcial, léanse mis traba-
jos citados en dichos Comentarios, pp. 21 y ss., en notas—, del proce-
so"; tomando un camino, a nuestro entender erróneo, de concentrar
normas susceptibles de unificación en una futura ley procesal general",
en la misma LOPJ, pese a su carácter no orgánico, sino procesal; toda
una serie de tales normas. Con lo cual parece eliminarse el progreso
hacia la solución que veníamos preconizando fundadamente como más
adecuada ~la de Suecia—; error nuestro entender, siempre sus-
ceptible de ser discutido— que ya pusimos de manifiesto desde 1966,
en publicaciones reiteradas, y que parece ha sido finalmente compren-
dido, y a deshora, por algún elemento personal del actuad (1991, "pa-
sado") Ministerio de justicia.
Además, algunas de sus normas —p. ej., la del artículo 241 ("Las
actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo po-
drán anularse si lo impidiera la naturaleza del término o plazo") —
proyectan una nota de 'indeterminación procedimental" sobre el pro-
ceso; si se sigue el erróneo camino que, a su vez siguió una serie de
juristas —.sobre todo, alemanes de los siglos XVI al XVIII-- volvere-
mos al tristemente famoso "juicio sumario indeterminado", frase con
la cual, pese a otras interpretaciones, se pretendía crear un "proceso
sin procedimiento",
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 161

De otro lado, la reforma del CGPJ, ha abierto la posible vía de su

politización, lo cual recogemos en la obra citada y ya ha advertido el
mismo TC. Politización de consecuencias que serían gravísimas dadas
sus atribuciones.
2. Sistemática de esta exposición
Alterando el orden de los factores, y en beneficio de poner de ma-
nifiesto en primer lugar, la función fundamental de los tribunales —la
de ejercer la jurisdicción--, dejaremos para un lugar posterior el exa-
men de su "organización administrativa" y de su "gobierno adminis-
trativo"; problemas, ciertamente no menos importantes.

1. El Tribunal Supremo

A) Su carácter.

"El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el órgano

jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en ma-
teria de garantías constitucionales. Tendrá jurisdicción en toda España
y ningún otro podrá tener el título de Supremo." (Art. 53, LOPJ.)
[Anotemos que en el artículo 39 LOPJ, con motivo de los "con-
flictos de jurisdicción", se citaba al "Consejo Supremo de Justicia
Militar".1

B) Su planta:

Cinco salas: primera, de lo Civil; segunda, de lo Penal; tercera, de

lo Contencioso-administrativo; cuarta, de lo Social (artículo 55 LOPJ):
quinta, de lo Militar; se prevén "secciones en que las mismas puedan
articularse" (artículo 54 LOPJ).
(Pero, "hasta que se desarrolle prácticamente la Ley de Planta"
continuarán funcionando las tres Salas de lo Contencioso-administra-
tivo existentes en el TS, disp. transit, primera.)
La disminución del número de salas, "debe atribuirse" —no lo dice
la "Exposición de motivos" de la LOPJ ni tenemos noticia fidedigna
de ello— a la desconcentración de la administración, ya prevista en la
Constitución; y la atribución de toda una serie de procesos contencioso-
administrativos, a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comu-
nidades Autónomas, en los que "culminará la organización judicial en
el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma" (artículos 152-1
Constit. y 70 LOPJ.)
162 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

C) Provisión de las plazas. Los presidentes de Sala, a propuesta

del CGPJ entre magistrados del TS con tres arios de servicio en la
categoría.
Los magistrados del TS, de cada cinco plazas vacantes, cuatro entre
magistrados procedentes de la carrera judicial con determinadas anti-
güedades y uno entre "abogados y otros juristas de reconocida compe-
tencia" también con determinada antigüedad en el ejercicio de sus
funciones (artículos 342 y ss., LOPJ), con méritos suficientes a juicio
del CGPJ.
D) Competencias. a) En lo civil, para conocer de los recursos de
casación, y revisión (artículo 56), incluidos los suscitados contra reso-
luciones civiles de tribunales con sede en las comunidades autónomas
(desde ahora CA), si tales recursos no se fundan en infracciones de
normas de derecho civil, foral o especial de la CA y cuando el corres-
pondiente Estatuto de Autonomía (EA) no haya previsto esta atribu-
ción en favor del TSJ; además, de las demandas de responsabilid3d
civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, por máximas
autoridades del Estado español (excepto el rey, que es inviolable y no
está sujeto a responsabilidad, artículo 56-3 Constit.), incluidos los ma-
gistrados del TC, del TS, Aud. Nacional o TSJ (artículos 56-1 y 2);
de las peticiones de ejecución de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros, si no corresponden a otro tribunal, según los tratados (ar-
tículo 56-4o. LOPJ).
b) En lo penal, el TS tiene más vis attractiva con respecto a casa-
ción y revisión y referencia a los TSJ (artículo 57 LOPJ); en efecto,
éstos tendrán competencia penal específicamente para conocer de las
"causas penales que los EA reservan" a su conocimiento (artículo 73-
3-a) de tal manera que puede decirse que, si el TS es el "tribunal or-
dinario" para la casación y revisión penales, los TSJ actuarán "como
tribunales especiales" con competencia específicamente limitada en los
EA respectivos.
Además, conocerá de los procesos contra las máximas autoridades
del Estado; y de los dirigidos contra magistrados de la Audiencia Na-
cional (AN) o de un TSJ (artículo 57-2o. y 3o.).
En cuanto a la provisión de plazas en las Salas de lo Civil y de lo
Penal, si los candidatos especiales provienen de la carrera judicial, han
de superar "las correspondientes pruebas selectivas" (artículo 344, a).
c) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, actuará (hasta
ha poco, siguen funcionando las tres Salas) como tribunal de casación,
ad a), contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 163

de lo Contencioso-administrativo (CA) de los TSJ, en recursos contra

actos y disposiciones de la Administración del Estado; ad b), contra
las sentencias dictadas también en única instancia por los TSJ (salas de
lo CA) en relación con actos y disposiciones de las Comunidades Au-
tónomas "siempre que el recurso se funde en infracción de normas no
emanadas de los órganos de aquéllas" (artículos 58, 30. y 4o. LOPJ), y
ad e), también contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacio-
nal en materia CAdmvos.
Actuará en única instancia en los recursos CAdmvos, contra actos
y disposiciones de las Altas Autoridades del Ejecutivo, del CGPJ, de
los de gobierno del legislativo, del TC, del Trib. de Cuentas —orden
jurisdiccional (CE, 136) oscurecido— del DP (defensor del pueblo) en
materia de personas y actos de administración (artículo 58-1o. LOPJ).
Actuará, en -revisión" en los recursos de tal que no estén atribuidos
a los TSJ (artículo 58-6 LOPJ); y -De los recursos que establezca la
ley contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas (artículo 58-5o.).
d) La Sala de lo Social del TS conocerá de los recursos de casación
y revisión "y otros extraordinarios que establezca la ley- (!) en ma-
terias propias de este orden jurisdiccional" (artículo 59 LOPJ); norma
general proclive a conflictos, dado el tenor de algunos EA.
Para lo CAdmvo. y lo Social, los candidatos a magistrados proce-
dentes de la carrera judicial, deberán haber superado "pruebas de es-
pecialización- (artículo 344-a, LOPj).
e) Cada una de las Salas del TS, conocerá, a') de las recusaciones
contra los magistrados y b') de las "cuestiones de competencia" entre
Juzgados y Tribunales inferiores que no tengan otro superior común
(artículo 60 LOPJ).
I) Existirá además, otra Sala (integrada por el presidente del TS,
los presidentes de Sala y los magistrados más antiguo y moderno de
cada una de ellas), con diversas funciones:
a') Como tribunal de -recursos", verá los de "revisión" contra las
sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo CAdmvo. del
TS (artículo 61-19 LOPj).
b') Como tribunal de única instancia, para conocer de las demandas
de responsabilidad civil (y causas criminales), en lo civil, dirigidas
contra "los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los
magistrados de una Sala del TS por hechos realizados en el ejercicio
de su cargo"; en lo criminal, "contra los presidentes de Sala o contra
los magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor
parte de los que la constituyen" (artículo 61-39 y 49 LOPj); y del co-
 164 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

nacimiento "de las pretensiones de declaración de error judicial, cuando

éste se impute a una Sala del TS" (artículo 61-59).
c') . Como tribunal de los incidentes de recusación del presidente del
TS, de los presidentes de sus Salas y de más de dos magistrados de
una Sala (artículo 60-29, LOPJ).
Por el momento, falta una Sala de Conflictos, para dirimir los que
se produzcan, en su caso, entre los TSJ y alguna de las Salas del mis-
mo TS; o de los TSJ entre sí (Fairén-Guillén); laguna que precisaba
colmar incluso antes de que los TSJ entrasen en funciones.
2. La Audiencia Nacional. "La Audiencia Nacional —dice el artícu-
lo 72 LOPJ,—, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdicción en
toda España"; y también la tienen tan extensa geográficamente, los
"Juzgados Centrales de Instrucción", sitos en Madrid; éstos, para ins-
truir las causas penales cuyo juicio oral y sentencia corresponda a la
Audiencia Nacional (artículo 88 LOPJ).
Desde luego, el ámbito de la competencia objetiva de esta Audien-
cia Nacional, es especial.
A) Antes de entrar en su examen: la AN se integra por su presi-
dente, los presidentes de Sala y los magistrados que determine la Ley
para éstas y sus secciones —artículo 63.
Está integrada por tres Salas: Penal, Contencioso-administrativa y
Social (artículo 64 LOPJ).
B) Provisión de plazas. Su presidente: a propuesta del CGPJ, por
cinco años, entre magistrados del TS con tres años de servicios en el
mismo "que reúnan las condiciones idóneas para el cargo" (artículo
335); los magistrados, por concurso entre magistrados entre quienes
ostenten la categoría necesaria y más antiguos (artículo 330 LOPJ).
C) Competencias.
a) Sala de lo Penal y en única instancia (siguiendo el correcto pro-
cedimiento bipartido en "instrucción" y "juicio oral" (artículo 65, a)
y 88 LOPJ).
a') Delitos contra el Rey, la Reina, el heredero del Trono, altos or-
ganismos de la Nación y forma de gobierno.
b9 Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control
de cambios.
c') Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las
cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguri-
dad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimo-
nial en una generalidad de personas en el territorio de más de una
Audiencia.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 165

d') Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de

sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos
por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares per-
tenecientes a distintas Audiencias.
e') Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme
a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los tribu-
nales españoles.
19 Los delitos conexos con los relacionados (artículo 65 LOPD.
g') De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la
ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o del cum-
plimiento de pena de prisión impuesta por tribunales extranjero3,
cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la
continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la eje-
cución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena
o medida de seguridad privativa de libertad. (Nota del A.: la "peli-
grosidad" y su tratamiento procesal, han "perdido terreno" en la LOPI;
veremos lo que les depara el futuro):
h') De los procedimientos de extradición pasiva.
I) De las cuestiones de jurisdicción" penales derivadas de tratad
-

dos internacionales en que España sea parte.

j") De los recursos contra las sentencias y demás resoluciones de
los Juzgados Centrales de Instrucción.
k') De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes. (Si se re-
fiere al futuro, es una "cláusula en blanco".)
Sobre todo en materia penal, la Audiencia Nacional (AN) ha sido
un tribunal muy discutido; se le ha imputado, nada menos que ser "su-
cesor del Tribunal de Orden Público", con desconocimiento de que éste
constituía "una jurisdicción especial" (Fairén-Guillén); estimamos que,
de acuerdo con la doctrina clásica, se trata simplemente de "un tribunal
especial", por el ámbito limitado de sus actividades (Kisch) y que no
es inconstitucional (según se pretende, por privar" del "juez legal")
-

ya que lo que hace es instaurar "otro juez predeterminado por la ley".

No deja de sospecharse un trasfondo político en las opiniones así
descritas.
La LOPI de 1985, de un lado, ha recortado las anteriores competen-
cias penales de la AN (a partir de su Ley Fundacional, de enero de
1977); desaparece lo referente al conocimiento de los "delitos de terro-
rismo" (R, decreto ley de 4-1-77), de los de corrupción (R. decreto
ley primeramente cit., artículo 4, c), de los de "extraordinaria compleji-
dad", los que "surtan efectos en el ámbito nacional" (iciem); de los
166 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que "atenten a la seguridad ciudadana" (R. decreto ley de 26-1-79),

los referentes a los supuestos en el artículo 52-2 de la Constitución.
De otro lado, los ha ampliado: así, en el articulo 65, c) LOPJ se
trata de -fraudes alimentarios", expresión más amplia que la utilizada
en el artículo 4, c) del R. Decreto Ley de 4-1-77 "alimenticia"; aquí se
trata de -efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", en
tanto que en el Decreto de 1977 se habla de "efectos en lugares perte-
necientes a distintas Audiencias Territoriales"; en el R Decreto Ley de
4-1-77 se decía:

1)) Los comprendidos en los capítulos IV y V del titulo XIII del

libro II del Código penal que puedan repercutir gravemente en la
seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, así como
los mismos delitos si se cometen mediante operaciones sobre terrenos
o viviendas o a través de Sociedades o Entidades de inversión o
financiación, siempre que unos y otros produzcan o puedan producir
perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios de
más de una Audiencia Territorial;

en tanto que en la LOPJ de 1-7-85, se trata, como se ha visto, de

-defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas
que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad
del tráfico nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de per-
sonas en el territorio de más de una Audiencia" .
Se ha ampliado la competencia en el círculo territorial sobre tan
repugnantes actividades, con la referencia, simplemente "a una audien-
cia", con lo que quedan incluidas las Audiencia Provinciales (suprimi-
das las territoriales; y los efectos del delito, sólo en una provincia); se
ha suprimido la alusión a los delitos citados en itálica en el texto, supra,
dándose una mayor amplitud a la "letra cr del artículo 65, LOPJ, al
suprimir la cita concreta de -sociedades o entidades", etcétera, de lo-
greros, estafadores, malandrines, follones y mercachifles estraperlistas,
etcétera, cita de gente abominable.
La LOPJ, trae la innovación --derivada de la entrada de España en
la CEE y sus instrumentos y de la ratificación de una multiplicidad
de tratados internacionales "abiertos"—, de dar a tribunales españoles
-el conocimiento" de -los procedimientos iniciados en el extranjero, de
la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o cum-
plimiento de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una
medida de seguridad privativa de libertad"; de los procedimientos ju-
diciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 167

en el que hubiese tenido lugar la detención del presunto extraditado,

más la consabida "cláusula en blanco".
El apartado e) del artículo 65 LOPJ trae consigo el problema de si
"alguna parte de la quiebra fraudulenta" con los efectos allí previstos
(será menester ver la Ley concursal nueva), debe ser conocida por la
AN —en parte, la clásica "Sección de Calificación"—; vemos esta posi-
bilidad, pese al artículo 1396 LEC, relacionándolo con el último párrafo
del artículo 65-1 LOPJ ("En todo caso, la Sala de lo Penal extenderá
su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los an-
teriormente reseñados").
b.) En materia contencioso-administrativa: el artículo 66 LOPJ, dice
que
La Sala de lo CAdmvo. de la AN conocerá en única instancia de los
recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y
de los Secretarios de Estado, salvo que confirmen en vía administra-
tiva de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dic-
tados por órganos o entidades distintos, cualquiera que sea su ám-
bito territorial.
Estimamos hallar aquí "algo de regalía".
c) En materia Social: el artículo 67 LOPJ dice:

La Sala de lo Social de la AN conocerá en única instancia:

ly De los procesos especiales de impugnación de convenios colec-
tivos cuyo ámbito territorial de aplicación sea superior al territorio
de una CA.
29 De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolución haya
de surtir efectos en un ámbito territorial superior al de una CA.
No hubiese estado de más, una alusión al aspecto internacional de
tales conflictos colectivos --que en ocasiones, se desencadenan por
obra directa o indirecta, de una o varias "multinacionales"—.
3. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Caoítulo III, título
IV, libro I LOPJ que en su artículo 70, dice así:
"El TSJ de la CA culminará la organización judicial en el ámbito
territorial de aquélla, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al
Tribunal Supremo" (es el artículo 152-1, párrafo segundo de la Cons-
titución).
A) Se integran los TS por las siguientes Salas: "de lo Civil y
Penal"; de lo Contencioso-administrativo y de lo Social.
B) Su planta: Un Presidente, que lo será también de la "Sala de lo
Civil y Penal" (con la consideración de magistrado del TS mientras
168 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

desempeña el cargo) y de los magistrados que determine la Ley" para

sus Salas y en su caso, secciones (artículo 72-2 LOP).
Los Presidentes, se nombrarán por plazo de cinco años a propuesta
del CSPJ entre magistrados con diez años de servicios en la carrera
judicial (artículo 337 LOP); los magistrados, por concurso (artículo
330-1 LOPJ) pero "En la Sala de lo Civil y Penal de los TSI una de
cada tres plazas se cubrirá con un jurista de reconocido prestigio con
más de diez años de ejercicio profesional en la CA, nombrados a pro-
puesta del CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legisla-
tiva" —nombramientos abiertos a la politización, interpolamos nosotros
aquí—; -las restantes plazas serán cubiertas por magistrados nombra-
dos a propuesta del CGP} entre los que lleven cinco años en la cate-
goría y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o espe-
cial, propios de la CA" (artículo 330-3 LOPJ).
C) Las competencias
a) Civil y penal. La "Sala de lo Civil y Penal", tiene dos competen-
cias, por su nombre indicadas:
a') Civil: Casación y de revisión contra resoluciones civiles de órga-
nos jurisdiccionales de tal orden con sede en la CA, siempre que el
recurso (de casación), se funde en infracción de normas del derecho
civil, foral o especial propio de la CA "y cuando el EA haya previsto
esta atribución" (artículo 73-1, a) LOPJ).
En cuanto al recurso de revisión, la LOPJ dice que corresponderá
su conocimiento a la Sala de lo Civil del TSJ "contra sentencias dicta-
das por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la CA en
materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la CA- (artículo
73-1, b), si el EA ha previsto esta atribución.
Naturalmente esta redacción, nada clara, hay que entenderla, "sobre
sentencias (de tales tribunales) que versen, sobre el fondo, respecto a
litigios de Derecho Civil Foral o Especial de la CA"; pero nunca de-
bera entenderse que se abre aquí una puerta a otros motivos de revisión
que no sean los de la LEC; ya que según el articulo 149-1, 69 Constit.
no admite "otras especialidades de derecho procesal que las que en
este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de
las CA-, y los motivos de revisión del artículo 1796 LEC, no derivan
de ninguna "especialidad" jusmaterial. No obstante, esta norma, es
proclive de conflictos (Cfr. Fairén-Guillén, Comentarios a la LOPI).
También conocerán los TSJ de las CA, en su Sala de lo Civil y
Penal, en única instancia actuando como Sala Civil de las deman-
— —

das de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de

 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 169

sus respectivos cargos, por una serie de autoridades de cada CA (co-

menzando por su presidente), "cuando tal atribución no corresponda,
según los Estatutos, al Tribunal Supremo" (artículo 73-2 LOPJ). Y en
'os Estatutos, hay alguna forma genérica --aplicable "en todo caso"
penal— de referencia de las atribuciones al TSJ, yendo más allá del
artículo 149-1, 69 Constit., a los TSJ; cfr. p. ej., artículo 32 del Esta-
tato del País Vasco; el 19 del de Valencia, y recuérdese que la revi-
sión civil, depende, según el artículo 1796 LEC, de un proceso y
sentencia penales, casos núms. 29, 39 y 49 e incluso 19 "Igualmente
conocerán los TSJ de las demandas de responsabilidad civil (en única
instancia también), por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo,
contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia
Provincial (AP) o de cualquiera de sus secciones" (artículo 73-2,
a) y b) LOPJ).
Y) Competencia penal: "para el conocimiento de las causas penales
que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tri-
bunales Superiores de Justicia" (artículo 73-3, a) LOPJ).
Este texto puede chocar con el artículo 149-1, 69 de la Constitución:
según él, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias... 69 Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación
procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustentativo de
las Comunidades Autónomas".
Y los Estatutos suelen prever, a efectos de exigir responsabilidad
"por actos delictivos cometidos" "durante su mandato" "en territorio
de la CA", "correspondiendo decidir —dicen—, en todo caso sobre su
inculpación, prisión, procesamiento y juicio del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Autónoma" (se refieren al Presidente de cada
CA y a los miembros de sus respectivos Parlamentos). Y no dicen
según qué ley. Ni se suprime el procesamiento, acertadamente (Fairén
Guillén), por lo que chocan con ciertas interpretaciones de la desafor-
tunada Ley de reforma procesal de 28-12-88, vertida en la LECRINI.
Entendemos que las normas sobre "inculpación, prisión, procesa-
miento y juicio" son procesales, y no responden a ninguna "especia-
lidad derivada del derecho sustantivo de las CA". He aquí un grave
conflicto; a nuestro entender, las normas estatutarias, en tal punto
están en contradicción con el artículo 149-1, 69 de la Constitución.
Y la Ley de Reforma Procesal de 28-12-88, en su artículo 69 —.pro-
cedimiento— no es orgánica. Y los EA, sí. Luego si derogase el auto
de procesamiento, se opondría —ley ordinaria— a las orgánicas, con-
170 VICTOR FAIRÉN GUILLÉN

tra el artículo 99, 3 CE. Ya se ha suscitado un conflicto —que ahora

pende.— sobre este grave problema.
Sigue la LOPJ, artículo 73-3: -b) La instrucción y fallo de las
causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio
Fiscal por delitos o faltas cometidas en el ejercicio de su cargo en la
CA, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo".
Tanto en lo civil como en lo penal, los TSI tienen competencia para
resolver 'las cuestiones de competencias entre órganos jurisdicciona-
les (respectivos, civiles o penales) con sede en la CA, que no tengan
superior común" (artículo 73-2-c) y 3-c) LOPJ.

c') La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSj —.dice el

artículo 74 LOPJ—, conocerá en única instancia, (además de com-
petencia residual, 74-1-a):
) De los recursos CAdmvos. contra los actos y disposiciones
del Consejo de Gobierno de la CA, de su Presidente y de los Con-
sejeros, salvo que confirmen en vía administrativa de recurso o en
procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o
entidades distintos.

Esta norma está conforme con la 31 del artículo 58 LOPj —casa-

ción ante la Sala correspondiente del TS.— y no Ie damos otra expli-
cación —por el momento— que la de descargar al alto tribunal de
muchos asuntos, sobre todo, al convertir la antigua "'apelación" ante
las Salas III, IV y V del TS en "casación", recurso que, con clara
tendencia a ampliarse, sigue siendo mucho más angosto que aquélla.
Naturalmente, en materia CAdmva., corresponde a los TSP dicho
recurso contra "las disposiciones y actos procedentes de los órganos
de gobierno de la CA y de sus Comisionados en materia de personal
y actos de administración (artículo 74-1, c); del recurso contencioso-
electoral contra los acuerdos de las juntas electorales sobre procla-
mación de electos, así como sobre la elección y proclamación de los
presidentes de las Corporaciones Locales (artículo 74-1, d); en segun-
da instancia, conocerán "de los recursos que establece la ley" y que
se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Conten-
cioso-administrativo con sede en la CA (artículo 74-2) así como las
cuestiones de competencia entre los mismos (artículo 74-3).
d-) La Sala de lo Social de los TSJ, naturalmente, conocerá de
litigios de este tipo que afecten a los intereses de los trabajadores
en ámbito superior al de los juzgados de lo Social (Cir. infta) y no
superior al de la CA; asimismo, de los recursos contra las resolucia-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 171

nes de aquellos Juzgados —los que tengan su sede en territorio de

la CA—; y de las "cuestiones de competencia" entre estos últimos
(artículo 75 LOPJ).
Las Audiencias Territoriales, desaparecen (disp. transitoria segun-
da); una vez en funcionamiento los TSJ, los magistrados de aquéllas
pasan a éstos o bien a las "Audiencias correspondientes de la sede
donde aquéllas se encuentren radicadas, de conformidad con la Ley
de Planta" (disp. trans. cit., 4); estas Audiencias, no pueden ser sino
las Provinciales, que subsisten.
Estatutos de Autonomía en cuyo territorio existen actualmente au-
diencias territoriales, para la "transición", dicen que 'El TSJ... en el
que se integrará la actual Audiencia Territorial..." (artículo 19 Est.
Cataluña; 21 del de ¡os Países Valencianos).
Ya veremos que esta desaparición, conlleva, dadas las funciones
superiores —casacionales en lo civil,— de los TSJ, la apertura de una
"laguna" para la apelación civil, que se colma con las Audiencias
Provinciales.
4. Las audiencias provinciales. "Según el capítulo IV, título IV,
libro 1 de la LOPJ, una vez creados e instalados los TSJ, dada su
limitada y superior competencia, podría decirse, sin exagerar, que, en
materia civil y penal "la tormenta, descarga sobre las audiencias pro-
vinciales", suprimidas las Territoriales como tribunales ordinarios de
apelación civil" (Fairén Guillén). No es de extrañar que, ya para
comenzar, el artículo 80 LOPJ nos diga, en su núm. 2, que "podrán
crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la
provincia, a las que quedarían adscritos uno o varios partidos judicia-
les" (¿un especial "renacimiento" de la comarca?)" (Fairén Guillén).
A) Planta. Se integrarán por un presidente y dos o más magistra-
dos (y lo mismo sus secciones) (artículo 81-1 LOPJ); pero
cuando el escaso número de asuntos de que conozca una Audiencia
Provincial lo aconseje (?), podrá constar su plantilla de uno o dos
Magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la AP se com-
pletará para el enjuiciamiento y fallo, y cuando Ja naturaleza de la
resolución a dictar lo exija [esta cláusula es muy grave; ¿cómo se
"calculará" "la naturaleza de una resolución"? es un Tribunal cele-
giado pero individual] con el número de Magistrados que se pre-
cisen del TSj. A estos efectos, Ia Sala de Gobierno establecerá un
turno para cada ario judicial (artículo 81-2 LOPI).
Sus presidentes serán nombrados por un periodo de 5 años, a pro-
puesta del CGPJ entre magistrados con 10 años de antigüedad (ar-
172 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tículo 337 LOPJ; pero teniendo en cuenta el 311 se crea un nuevo

"concurso, entre juristas de reconocida competencia y con más de 10
arios de ejercicio profesional" (cfr. sobre estos "concursos", el régimen
de "oposiciones" y las "elecciones" de jueces, p. ej., Granados Calero,
Rodríguez Ramos, Fairén Guillén, Comentarios a la LOPI cit.. pp.
336 a 348).

B) Competencias
a) En materia penal: a') [La Ley de 28-12-88 —la vemos al corre-
gir pruebas— en defectuosa reforma, crea unos nuevos "jueces pena-
les" para el juicio oral y sentencia].
El artículo 82 de la misma Ley Orgánica ha quedado redactado
por la Ley de 28-12-88:
1. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal:
19 De las causas por delito, a excepción de las que la ley atribuye
al conocimiento de los juzgados de lo Penal o de otros Tribunales
previstos en esta Ley.
29 De los recursos que establezca la ley contra las resolucio-
nes dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la
provincia,
39 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones
de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecu-
ción de penas y del régimen de su cumplimiento,
2. Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los
Juzgados de Instrucción en juicio de faltas a la Audiencia se cons-
tituirá con un solo Magistrado mediante un turno de reparto.
3. Las Audiencias Provinciales conocerán también de los recursos
contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la
provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos.
b) 4. En el orden civil conocerán las Audiencias Provinciales de
los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en
Primera Instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la
provincia.
e) 5. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el
conocimiento:
a') De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que
se susciten entre Juzgados de la provincia que no tengan otro supe-
rior común.
b') De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la compe-
tencia no esté atribuida a la Sala especial existente a estos efectos
en los Tribunales Superiores de Justicia.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 173

Con toda esta competencia, no es de extrañar que se prevea ya en

la propia LOPJ la creación de "secciones"... Pero, además:
b) En materia civil, las AP siguen conociendo "de los recursos que
establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia en
materia civil, por los Juzgados de Primera Instancia de la Provincia"
(artículo 82-39 LOPJ). Se mantiene en error, derivado de la Ley de
20 de junio de 1968 (con perjuicio de la especialización de los tribu-
nales, y especialmente de los penales), de atribuir a las AP competen-
cia civil de tribunaks de apelación ordinaria; esto es, contra las sen-
tencias, y autos finales e interlocutorios que la ley prevé, dictados
por los jueces de Primera Instancia de la provincia. Recordemos las
soluciones de los "Small Claim's Coutes" y las de la creación de me-
canismos parajurisdiccionales para resolver conflictos o para conciliarse
(Fasching, Cappelletti). Nos hallamos en un punto y momento críticos
para la administración de justicia; y las soluciones improvisadas pu-
dieran conducir a una catástrofe.. Si no estamos ya en ella.
c) Conocerán igualmente "de los recursos contra las soluciones de
los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones
entre los mismos" (articulo 82-7 LOPJ).
Ahí está "toda una tormenta" de litigios.
5. Los juzgados de Primera instancia y de instrucción. El capítulo
V, título VI, libro I, LOPJ, trata "De los Juzgados de Primera Ins-
tancia e Instrucción (y de lo Penal, Ley de 28-12-88 que los crea y
que aparecida en el momento de "pruebas" de este libro, apenas se
podrá citar ni tratar: y no se puede esperar a que la reforma esté
terminada: apenas ha comenzado, R.D. 1343/88, de 21-10-88) de lo
contencioso-administrativo, de lo social, de lo de vigilancia penitencia-
ria y de menores).
A) Planta. Aparte de los "jueces en régimen de provisión tempo-
ral" (artículos 428 y ss. LOPJ), todos los citados en el lugar citado
de la LOPJ pertenecerán a la "carrera judicial"; por dos medios: el de
"oposición libre" y el de "concurso" (artículo 301 y ss. LOPJ).
a) Por medio de la "oposición libre" más "las pruebas realizadas
en el Centro de Estudios Judiciales" pueden ingresar en la carrera
judicial ciudadanos españoles, mayores de edad, licenciados en dere-

[NOTA. Como se ve la Ley de 28-12-88 (que ya tengo al corregir pruebas).

acaba con los procedimientos de las Leyes de 1967 y 1980, y crea uno -nuevo- (1)
que no es posible introducir aquí. Pese a ello, sus distribuciones competenciales
no están claras, y se complican con la intervención del MF como instructor pre-
dominante...1.
174 \ríe-110R FA1RÉN GUILLÉN

cho y que no se hallen incursos en alguna de las incapacidades esta-

blecidas en la Ley (articulo 302 LOPJ) [están "incapacitados" —y
ello vale también para los "concursos"— para ingresar en la carrera
judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido
la rehabilitación (excesivamente laxo, el precepto; debiera comprender
también a los condenados por delitos culposos; el cargo y responsa-
bilidades de un juez son muy graves para dejarlos en manos de gentes
que, al menos, se ha probado, han cometido errores "vencibles"; eso
supone el abrir casi automáticamente procesos por "errores judicia-
les")]; los procesados e inculpados por delito doloso en tanto no sean
absueltos o se dicte auto de sobreseimiento [i,a qué especie de sobre-
seimiento se refiere la LOPJ?, no puede referirse al "provisional", que
supone una situación de "duda" sobre la culpabilidad del sujeto —ar-
tículo 641 LECRIM; pero debería haberlo dicho ella, sin prestarse a
interpretaciones interesadas] y los que no estén en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles" (artículo 303 LOPJ).
b) En cada convocatoria a -oposición libre-, se reservará una ter-
cera parte de las plazas que se convoquen para "juristas de reconocida
competencia", quienes, por concurso de méritos [los méritos a valorar
por un "tribunal" —que es lo mismo, para "oposiciones" y "concur-
sos", artículo 313-1 nombrado por el CGPJ y formado por dos Magis-
trados, un Fiscal, dos Catedráticos de Derecho, de Universidad, "de
distintas disciplinas jurídicas", un Abogado en ejercicio y un Abogado
del Estado, artículo 304—,, se hallan en el artículo 313, y han merecido
crítica de nuestra parte; crítica fundada, cfr. los Comentarios a la
LOPJ] accederán directamente al Centro de Estudios Judiciales (ar-
tículo 301-2), también estos "puristas de reconocida competencia, pue-
den ingresar a la carrera judicial como magistrados del TS —ya lo
vimos—, o magistrados (articulo 301-3); de cada cuatro plazas de ma-
gistrados vacantes, dos se proveerán por jueces, por antigüedad; uno
por medio de pruebas selectivas en los órdenes de jurisdiccionales civil
y penal, y de especialización en los CAdinvo. y social, también entre
jueces; y uno "por concurso entre juristas de reconocida competencia",
con más de 10 arios de ejercicio profesional —bastan seis para devenir
jueces por este "turno"—, (artículos 311 y 202 LOPJ); el "tribunal",
para pruebas selectivas y de especialización, los nombra el CGPJ como
se ha dicho artículos 314 y 304 LOPJ).
En cuanto a la "oposición libre", la LOPJ se limita a decir que las
normas de acceso al Centro de Estudios Judiciales —que depende del
Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las competencias del CGPJ, ar-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 175

tículo 434 LOPj—, y "los programas" se aprobarán por el Ministerio

de Justicia, oídos el CGPJ y dicho Centro (artículo 306); pero no
dice si las "pruebas" de la -oposición" tendrán carácter teórico o prác-
tico; si memorístico o no, etcétera.
Ya veremos Si este "turno" de ingreso directo en la carrera, es
aprovechado por personas que, en su profesión, ya han logrado apo-
sentarse económicamente, cosa que debe suceder "a los mejores", esto
es, a aquéllos que también nos interesarían como jueces o magistra-
dos; la graduación de los méritos, del articulo 313, es muy defectuosa
(Fairén-Guillén, Comentarios. .., cit.).
Competencias de los jueces de Primera Instancia e Instrucción.
Diferenciaremos, como hace la LOPJ, las de los cuatro órdenes ju-
risdiccionales.
a) Los Juzgados de Primera Instancia, en lo civil, conocerán:
19 "En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos
por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales".
Esto es: suprimidos los jueces de Distrito (que tenían una compe-
tencia comprendida entre las 5 000 y las 50 000 pesetas, artículo 715
LEC, modif. por la Ley de 6-8-84) y teniendo los jueces de paz com-
petencia tan sólo para conocer de asuntos de basta 5 000 pesetas de
cuantía, los jueces de primera instancia, cargan en toda ella, en la
mayor parte de los juicios españoles. La supresión del "escalón inter-
medio" de los jueces de Distrito, se hará sentir; a menos que se pro-
duzca una enorme proliferación de jueces de Primera Instancia —de-
seable, siempre que no sea improvisada—. Y, como a salvo lo previsto
en el artículo 89 —desdoblamiento de las funciones civiles y penales
de estos jueces, como ya existe— el principio del artículo 84, es el de
"la confusión en una sola persona, de ambas funciones" (texto de dicho
artículo), con excepción de los casos de lugares en que este desdobla-
miento de la Primera Instancia civil y de la Instrucción penal se pro-
duzca, los "jueces de Primera Instancia e Instrucción" se verán so-
brecargados; si no se provee con generosidad grande a su nombra-
miento .—que precisa ser muy grande; pero no excesiva, en perjuicio
de la calidad y de la vocación específica para devenir juez.— [las Le-
yes de reforma y planta de 28-12-88 no solucionan muchos problemas].
29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de
los Juzgados de Paz del Partido.
39 De ¡os actos de jurisdicción voluntaria previstos en la ley (que
son muchos).
176 vlcToR FAIRÉN GUILLÉN

49 De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juz-

dados de Paz del Partido.
Específicamente, desempeñarán el Registro Civil, o delegarán en los
Jueces de Paz a tal efecto (artículo 86 LOPj).
b) En materia penal: conocerán los Juzgados de Instrucción .—que,
salvo lo dicho en el artículo 89 LOPJ sobre desdoblamiento de las fun-
ciones civiles y penales ya ampliamente utilizado— son los mismos que
los jueces de Primera Instancia:
a') De la instrucción, mal llamada "sumario" en la LECRIM de las
causas (por delito grave) cuyo enjuiciamiento corresponde a las Au-
diencias.
b') De la instrucción (no así del juicio oral y sentencia) de las cau-
sas cuya resolución en primera instancia compete a los jueces de lo
Penal (nuevos, Ley de 28-12-88) y las Audiencias Provinciales:
[La Ley de reforma procesal de 28-12-88, ha creado los "jueces de
lo Penal" (la LOPJ de 1985, defectuosa, favorece estas "supresiones"
—Juzgados Comarcales— y "creaciones") : ha derogado las Leyes II-
11-1980 y la 8-4-67 y sus dos procedimientos, y ha creado uno, bipar-
tido, entre los jueces de Instrucción y los Penales: se vuelve así al
correcto sistema de la LECRIM —el sistema de 1882— abandonando
el inquisitivo de las dos leyes citadas. La LOPJ y la LECRIM, resul-
tan alteradas y la reforma es proclive a graves confusiones, con un
Fiscal "instructor" a la vez o casi que el Juez. Este párrafo, 10 intercalo
abandonando la primitiva redacción del libro, pero tal sistema no puede
generalizarse, máxime cuando la reforma, continuará.., según se dice;
y aunque culminará con una "ley procesal general" que yo vengo pos-
tulando desde los años 19601
Y desde luego, este es el lugar de -echar de menos" a los Tribuna-
les Correccionales, pieza fundamental que falta en el Ordenamiento
penal español. Serían ellos los encargados del "juicio oral y sentencia"
en los casos de "delitos menos graves", mejor que los jueces penales
unipersonales.
c') De los procedimientos de habeas corpus
Con este nombre latino pero anglosajón, se ha colmado una laguna
en la protección del derecho de libertad individual, que históricamente
estuvo mejor protegido por el proceso "De manifestación criminal de
personas", en Aragón (Cfr. mis numerosos trabajos, incluso con pre-
visto articulado para la Ley, desde 1963 hasta el presente).
En algunos de estos trabajos, y en un proyectado articulado, en el
cual preveíamos la hipótesis de que la orden ilegal de detención o
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 177

de sevicias, internamiento, prisión, "retención (?), etcétera, partiese de

una autoridad política o administrativa superior, con fuero especial;
para el cual caso, y para la exacción de sus posibles responsabilidades,
preveíamos que todos los jueces y tribunales (excepto los jueces de
Paz) pudieran iniciar el proceso de habeas corpus por una "delega-
ción general, legal de los superiores a los inferiores". No se ha hecho
así, al atribuir la competencia exclusivamente a los jueces de Instruc-
ción; y al dividir la continencia de la causa para la represión, en su
caso, de las sevicias cometidas, y al no prohibir que se susciten las di-
latorias cuestiones de competencia a los jueces encargados de tal pro-
ceso (Fairén-Guillén, parentesco entre la "manifestación" y el habeas
corpus e inutilidad de "importar" a España lo que ya teníamos histó-
ricamente) se complica notablemente el procedimiento.
d") De las cuestiones de competencia en materia penal entre los juz-
gados de Paz del partido. Es natural.
e') De la primera instancia de los juicios de faltas no encomendados
a los jueces de Paz y de las apelaciones contra los que les estén con-
fiados a dichos jueces de Paz en primera instancia.
6. Los jueces de lo Penal (artículo 89 bis LOPJ y Ley de 28-2-88)
verán y sentenciarán

las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no

superior a seis años o con pena de multa, cualquiera que sea su
cuantía, o con la privación del permiso de conducir, cualquiera que
sea su duración, o con cualesquiera otras penas de distinta natura-
leza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la dura-
ción de éstas no exceda de seis años, así como de las faltas, sean
o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos, cuando la
comisión de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqué-
llos... (artículo 14, tercero, LECRIM, reformado).

De manera tan prolija como clara expresa la citada ley la competen-

cia de los nuevos organismos.
Y no cabe argüir "sorpresa" ante la sentencia del Tribunal Consti-
tucional de 12 de julio de 1988 (núm. 145/1988) que declaraba in-
constitucional el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley Orgánica
de 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolo-
sos menos graves y flagrantes", por confundir las potestades instruc-
ra y decisora de los jueces de instrucción --inquisitiva,: de lo que la
doctrina independiente había ya avisado constantemente.
178 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

La Ley de Reforma, se tramitó con urgencia, arrastrando consigo a

la de Planta (también de 28-12-88) que ya había quedado anticuada
antes de su promulgación.
La LOPJ, en su artículo 87-2, da también a los jueces de Instrucción,
la atribución de conceder autorizaciones —motivadas— "para la en-
trada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso
dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para
la ejecución forzosa de los actos de la Administración". Se trata de
una disposición de carácter procesal y no orgánica, y no es éste su
lugar.
(Quedan aparte, en el artículo 88, los "Juzgados Centrales de Ins-
trucción", para la de las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la
AN en su Sala penal.)
7. En materia contencioso-administrativa. "En cada provincia con
jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más juzgados
de lo CAdmvo." (articulo 90-1); pudiendo establecerse uno o más "en
las poblaciones que por ley se determine" ("cuando el volumen de los
asuntos lo requiera"), con competencia pera su respectivo partido (ar-
tículo 90-2) y 'también podrán crearse excepcionalmente Juzgados de
lo CAdmvo. que extiendan su jurisdicción a más de una provincia den-
tro de la misma CA" (artículo 90-3). (Este "excepcionalmente", hu-
biera debido evitarse, como palabra al tener en cuenta literalmente el
artículo 117-6 de la Constitución, que estimamos no afecta al caso; pero
más hubiera valido el aclararlo.)
La competencia de estos Juzgados de lo CAdmvo. es residual; "co-
nocerán en primera o única instancia, de los recursos contencioso-ad-
ministrativos no atribuidos a otros órganos de este orden jurisdiccional"
(artículo 90-3 LOPJ).
8. En materia social. "En cada provincia —dice el artículo 92-1—,
con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más de
un Juzgado de lo Social". (Se trata de las antiguas ,y aun existentes—
Magistraturas de Trabajo, que tornan a su sede orgánica y adminis-
trativa lógica; al Ministerio de Justicia); se prevé el caso —ya existente
en ellas,— de que haya más de una y en poblaciones diferentes "cuando
las necesidades del servicio a la proximidad a determinados núcleos de
trabajo lo aconsejen, determinándose en tal caso, el ámbito de su ju-
risdicción" (articulo 92-1); y "excepcionalmente" (otra vez esta pala-
bra) podrán extender su jurisdicción a dos o más provincias dentro
de la misma CA" (artículo 92-2).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 179

Su competencia, se describe así: "Los Juzgados de lo social conoce-

rán, en primera o única instancia, de los procesos sobre materias pro-
pias de este orden jurisdiccional que no estén atribuidos a otros órganos
del mismo-. Competencia "residual", cuando debería ser "general". El
riesgo de "conflictos" —aunque no podrán existir como tales —con los
TSJ, artículo 75-19 LOPJ— es grande; y algunos EA, no siendo exce-
sivamente enumerativos, en materia laboral, hacen posibles tales "con-
flictos".

9. En materia penitenciaria

En cada provincia —dice el articulo 94-1 LOPJ— y dentro del orden

jurisdiccional penal, habrá uno o varios Juzgados de Vigilancia Pe-
nitenciaria, que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en
la Ley General Penitenciaria en materia de ejecución de penas pri-
vativas de libertad y medidas de seguridad, control de la potestad
disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los dere-
chos y beneficio de los internos en los establecimientos penitenciarios
y demás que señale la ley.
2. Podrán establecerse Juzgados de Vigilancia penitenciaria que
extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma CA.
3. También podrán crearse Juzgados de Vigilancia penitenciaria
cuya jurisdicción no se extienda a toda la provincia.
4. El cargo de Juez de Vigilancia será compatible con el desem-
peño de un órgano del orden jurisdiccional penal. [Esto lo estro-
pea todo.]
Art. 95,1. El número de Juzgados de Vigilancia penitenciaria se
determinará en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los
establecimientos penitenciarios y a la clase de éstos.
2. El Gobierno establecerá la sede de estos Juzgados, previa au-
diencia de la CA afectada y el CGPJ.

Los Estatutos de las CA, enuncian que les corresponde la ejecución

de la legislación del Estado (de España, naturalmente, aunque no lo
digan) en materia penitenciaria; alguno omite la alusión.
No podemos estar conformes con el número 4 del artículo 94 LOPJ;
vemos aquí una iniciativa de "escape", para cargar sobre los jueces de
Vigilancia --que deben poseer una alta especialización— también la
dirección del proceso penal en su estadio declarativo de condena-cons-
titutivo. Y una de las dos labores, saldrá perdiendo. Todo depende del
180 VÍCTOR PAIR ÉN GUILLÉN

CGPJ que es el órgano que puede acordar la exclusividad de una labor

judicial o no (artículo 98 LOPJ).
Y en cuanto a la "Disposición Adicional" quinta, se trata, una vez
más, de un abuso, de un exceso de la "Ley Orgánica del Poder Judicial
ya que no se trata de "disposiciones orgánicas" sino procesales, de re-
gulación del sistema de medios de impugnación contra las resoluciones
de los jueces de Vigilancia.
10. En materia de menores

En cada provincia —dice el artículo 96 LOPJ-- con jurisdicción en

toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de Meno-
res. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán
establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdicción se extienda o
bien a un partido determinado o agrupación de partidos, o bien a
das o más provincias de la misma CA. Tomarán su nombre de la
población donde radique su sede.
Art. 97. Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las
funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubie-
ran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta
y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atri-
buyan las leyes.
Cuidado: posibilidad de problemas con los "jueces de Familia".
11. El problema de los jueces de peligrosidad
Se advierte una tendencia a suprimir —legalmente.— la idea de
"peligrosidad sin delito", tan cara a penalistas como Jiménez Asila y
Ruiz Funes; en efecto, 1a 27 "disposición transitoria" de la LOPJ, con-
1 la "las funciones en materia de peligrosidad y rehabilitación social" a
los "Juzgados de Instrucción"; y "mientras no se disponga otra cosa"
(y ello puede muy bien significar que "se va a disponer otra cosa") la
actual Sala de Peligrosidad y Rehabilitación Social constituida en
la AN, seguirá conociendo de los recursos de apelación y de queja
contra las resoluciones que dicten los Juzgados de Instrucción..."
[Nota: esto último no veo haya sido reformado por la Ley de 28-
12-88.]
Está clara Ja diferenciación entre un proceso "penal" represivo y
otro —no penal exclusivamente— "preventivo". Y los partidarios de
esta división, que admite la idea de la "peligrosidad predelictual" (la
que se ve en las calles continuamente), están acordes en que se debe
confiar su declaración y secuencias a la jurisdicción y no a la adminis-
tración (Jiménez Asúa, Cornil) y dentro de aquélla a jueces especiali-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 181

zados (Alcalá-Zamora Castillo, Jiménez Astía, Ruiz Funes, Rodríguez

Dranguet, Bricola, Lariccia, Fairén-Guillén, etcétera).
El problema de la subsistencia de una Ley de peligrosidad (y de
jueces especializados, naturalmente), no es constitucional; el artículo
25-2, se refiere a "las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad'', con lo cual no se quiere decir, a nuestro entender, que las
medidas de seguridad no supongan alguna restricción de la libertad de
locomoción, sino que se quiere distinguir entre "proceso represivo" y
proceso preventivo"; de otro lado, el artículo 25-2 dice que "la Admi-
nistración civil no podrá imponer sanciones que, directa o indirecta-
mente, impliquen privación de libertad". Esto es, la Constitución A),
admite, al lado de las penas, las medidas de seguridad y B) que éstas
deben ser de carácter jurisdiccional. Los argumentos basados en "la
identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de
principios de derecho penal, no se sostienen si en su práctica (y, natu-
ralmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena
política legislativa, de claras ideas, de material, de personal especiali-
zado y de instalaciones adecuadas. Todos están de acuerdo en ello.
Una Ley de Peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta
aplicación, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ahí a
renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al de-
lito (arg. Ruiz Funes, Jiménez Asila) va un abismo. Y la prueba está
en las calles de Madrid.
12. Los juzgados de Paz. El capítulo VI, título IV, libro I de la
LOPJ regula la "justicia municipal" de la manera siguiente:

Art. 99. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción y con jurisdicción en el término correspon-
pondiente, habrá un Juzgado de Paz.
Podrá existir una sola Secretaría para varios Juzgados.
Art. 'OO. 1. Los Juzgados de Paz conocerán, en el orden civil, de
la sustanciación, fallo y ejecución de los procesos que la ley deter-
mine [demandas de hasta una cuantía de 5.000 pesetas, artículo 715
LEC, modificado por la Ley de 6-8-24]. Cumplirán también funcio-
nes de Registro Civil y las demás que la ley les atribuya.
2. En el orden penal, conocerán en primera instancia de la sus-
tanciación, fallo y ejecución del proceso por faltas que les atribuya
la ley. Podrán intervenir, igualmente, en actuaciones penales de pre-
vención o por delegación y en aquellas otras que señalen las leyes.
Art. 101, 1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados
para un periodo de cuatro arios por la Sala de Gobierno del TSJ
182 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

correspondiente. a nombramiento recaerá en las personas designa-

das por el respectivo Ayuntamiento.
2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán elegidos por el Pleno
del Ayuntamiento con el voto favorable de la mayoría absoluta de
sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones lega-
les, así lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegirá li-
bremente.
3. Aprobado el acuerdo correspondiente, será remitido al Juez
de Primera Instancia e Instrucción, quien lo elevará a la Sala de
Gobierno.
4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera
la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente
no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la
Sala de Gobierno del TSJ procederá a designar el Juez de Paz. Se
actuará de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayunta-
miento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y oído
el MF, las condiciones exigidas por esta Ley.
5. Los Jueces de Paz prestarán juramento ante el Juez de Primera
Instancia e Instrucción y tomarán posesión ante quien se halle ejer-
ciendo la jurisdicción.
Art. 102. Podrán ser nombrados Jueces de Paz, tanto titulares
como sustitutos, quienes, aún no siendo licenciados en Derecho, reú-
nan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Ca-
rrera Judicial y no estén incursos en ninguna de las causas de inca-
pacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeño de las
funciones judiciales, a excepción de actividades profesionales o mer-
cantiles.
Art. 103. I. Los Jueces de Paz serán retribuidos por el sistema
y en la cuantía que legalmente se establezca, y tendrán, dentro de
su circunscripción, el tratamiento y precedencia que se reconozcan
en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instrucción.
2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarán por el
transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces
de carrera en cuanto les sean de aplicación.

La "justicia municipal" ofrece una multiplicidad de gravísimos pro-

blemas, muy difíciles de resolver; la buena voluntad no falta; una serie
de soluciones, ha fracasado en España (Ossorio y Gallardo, Alcalá.
Zamora Castillo, Sentis Melendo). Aquí si que fallan todas las
previsiones y quiebran los estudios más serenos (Ossorio y Gallardo),
porque, en realidad, dentro de esa denominación, hay dos cuestiones:
una, la referente a las grandes ciudades; otra, relativa a los pueblos y
aldeas". El último problema, lo ha resuelto la LOPJ, haciendo que los
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 183

jueces de Paz, sólo aparezcan en los Municipios en donde no exista

un juez de Primera Instancia e Instrucción; pero... ha suprimido "el
escalón" de los jueces de Distrito...
Muchas críticas se pueden hacer a los textos de la LOPJ (V. Fairén-
Guillén, Comentarios a la LON), pero hallamos que, cualquier salida
o solución de toda esta problemática, posiblemente fracasaría también,
pese a cualquier concurso de buena voluntad y saber.
Problema —ya técnico, no de "política judicial"— que se plantea
como consecuencia de la ordenación de la LOPI: el Ayuntamiento,
elige a un ciudadano (que probablemente, en los pueblos, será lego en
derecho) que "así lo solicite"; esto es, el ciudadano, ha puesto de ma-
nifiesto su voluntad de devenir juez de Paz (despreciamos, natural-
mente, aunque no se puedan evitar en la práctica, las "solicitudes" mo-
vidas por oscuras motivaciones); pero... "Si no hubiere solicitante, el
Pleno elegirá libremente". Esto es, se elegirá juez, a una persona que
no deseaba serio (no lo solicitó); además, lega en derecho; ¿qué jus-
ticia se puede esperar de ella, si comienza por faltar su voluntad de
hacerla?
Pésima solución.
Otro problema: el artículo 99-2 LOPJ prevé que podrá existir una
Secretaría para varios Juzgados" ( de Paz).
Es una regla de la sana crítica, que entre dos personas, una lega en
derecho y otra que tiene ciertos y aun amplios conocimientos jurídicos,
llegado el momento de preopinar sobre un problema jurídica (no nos
engañemos; también los pequeños problemas que se plantean ante los
jueces de Paz, son jurídicos, y aún de "importancia", ya que ésta no
se puede medir "administrativamente": Nebenzahl), lleva las de ganar
la segunda. Y en España, el "secretario del Juzgado de Paz", según la
misma LOPJ, artículo 485 y siguientes, se nombrará por concurso entre
funcionarios del Cuerpo de Oficiales --judiciales— con arreglo a un
orden de preferencia que pone en primer lugar, a los "oficiales que
estuvieren en posesión del título de licenciado en derecho"; nótese
que para ingresar en ese cuerpo de oficiales, se pasará "por una prueba
de selección y perfeccionamiento" (artículo 491 LOPJ) y que los aspi-
rantes deben poseer, bien el título de bachiller o equivalente, .. (ar-
ticulo 490). Y de otro lado, entra en las funciones de los "oficiales",
realizar las labores de tramitación de los asuntos y otras que se les
encomienden de la misma naturaleza, etcétera (articulo 485 LOPJ);
esto es, desarrollan funciones procesales. Por ello, el problema, sin ser
igual, recuerda al de los cletks ingleses (Barnard).
184 vlepoR FAIRÉN GUILLÉN

Esto es, podrá ocurrir que, ante un juez lego en derecho, "que no
quería ser juez", el dueño del procedimiento sea el secretario (yendo
incluso más allá de lo que va el artículo 290 LOPJ, cfr., infra). Y si
se atribuye una Secretaría a varios Juzgados de Paz, el ejemplo se re-
petirá. Y posiblemente llegaremos a tener algo semejante a los Rechts-
pfleger, pero no bien formados e ilegales.
Más problemas: recordemos el artículo 101 y el 102 LOPJ; y recor-
demos también las numerosas "incompatibilidades y prohibiciones" para
devenir juez (artículos 399 y ss.); de ello se deduce, y lo confirma el
artículo 102 al final ("a excepción del ejercicio de actividades profe-
sionales o mercantiles") que podrán ser nombrados jueces de Paz "co-
merciantes", "directores, gerentes, administradores, consejeros, socios
colectivos" o cualesquiera personas cuya actividad sea de -intervención
directa, administrativa o económica en sociedades empresas mercanti-
les, públicas o privadas de cualquier genero (artículo 389-8 y 9).
La Ley de justicia municipal de 1907, adoptó el sistema de nombra-
miento de los entonces "jueces municipales" por las Salas de Gobierno
de las Audiencias Territoriales, con asistencia de las decanos de los
Colegios de Abogados y Notarial (artículo 59, dando preferencia a
los candidatos con formación jurídica); la II República, acudió al re-
medio de la "libre elección de los vecinos mayores de 25 años que
figuren en las listas electorales en la fecha de su elección" (Decr. de
8 de mayo de 1931, artículo 39); ambos sistemas fueron criticados
(Alcalá-Zamora Castillo, Ossorio y Gallardo); en 1965, los Profesores
de Derecho Procesal españoles, reunidos en Sevilla, propugnábamos el
retorno (desde la Ley de bases de Justicia Municipal de 1944) a un
sistema anterior; la solución, no puede ser exacta y válida para mo-
mentos muy largos de la historia. De lo que se trata, es de evitar una
politización excesiva de los jueces de Paz --a imagen y semejanza de
los organismos que los elijan.
"Cuando no se tiene el espíritu preocupado con ningún sistema de-
terminante de nuestra simpatía —,decía. Ossorio y Gallardo— acábase
por llegar a esta conclusión: que la justicia municipal en los pequeños
pueblos no es un problema de organización judicial, sino de ciudada-
nía." Opinión admirable, mas tememos que utópica; era la de un gran
jurista ya fatigado de escogitar entre múltiples soluciones, sin que nin-
guna le plaguiera.

Allí donde haya mediana educación, instinto de equidad, amor a la

paz, respeto a las leyes o simplemente a las normas morales de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 185

la convivencia, se podrá encontrar Jueces Municipales. [Atención:

hoy -de Paz-] que por algo fueron llamados anteriormente Jueces de
Paz, y las virtudes del ciudadano bastarán para solventar los peque-
ños conflictos de la aldea. [Atención a la expresión -pequeños"; es
tan relativa como la de "importantes" —1\lebenzahl] y sofocar los
extremos de los agresivos, de los irreverentes, de los tramposos y
de los incorrectos. Donde no haya hábitos de ciudadanía no brotará
ese Juez y el pueblo habrá de resignarse a considerar la idea de la
Justicia como un concepto mitológico. Probablemente el tramposo
prevalecerá sobre el confiado y el jayán de buenos purios sobre el
hombre comedido y prudente (Ossorio y Gallardo). Descuento
—continuaba este jurista— la censura que me pueden acarrear estas
palabras. Con visos de fundamento se alegará que no hay derecho a
tratar de la organización judicial de España, siquiera sea en térmi-
nos someros y veloces, para dejar en abandono un punto tan grave
y decir a las gentes que el mal no tiene posibilidad de remedio. Lo
comprendo; pero será mucho peor mentir o tratar de autogestionarse
inventando fórmulas para reclutar Jueces, verdaderos Jueces que fun-
cionasen en los 9.262 términos municipales de España. Más vale
tomar las cosas como son, acomodarse a la verdad de los hechos y
dividir la función según el lugar en que se ejerza: para las aldeas,
Jueces de Paz, designados- en la misma forma que hoy o en otra
cualquiera semejante, aunque dudo que haya ninguna que reúna
menor número de inconvenientes, la de la Ley de 1907; para los
centros importantes de población, Jueces Municipales pertenecientes
a la Carrera Judicial. No habrá nunca un buen sistema de Justicia
Municipal —proseguía Ossorio y Gallardo— que abarque todo el
territorio, por la sencilla razón de que en la aldea la justicia Mu-
nicipal es una simple función de ciudadanía, y habrá juez bueno o
Juez malo, como hay alcalde malo, sin que sea justo complicar en
sus defectos a la Administración de Justicia, cosa propia de gentes
letradas o dedicadas profesionalmente a ese servido público.

Estas posiciones de Ossorio y Gallardo, nos llevan a pensar en la

-equidad" y por esta vez, saltando sobre generaciones de juristas, a una
relación entre -justicia mediadora y coexistencial" (llamada también
-justicia de vecindad", -vecinal" o "popular") (Menéndez Pidal, Cap-
pelletti, Garth) o "justicia legal" y la tradicional -justicia profesional"
y aunque en España hay n.otabilisimas muestras de la primera (p, ej.,
Ja del Tribunal de las Aguas de Valencia, más que milenario), preve-
mos en la actualidad, y para comarcas en que falte tal tradición, muchas
dificultades para la "elección" de los correspondientes jueces en el in-
terior de las respectivas -comunidades", en plena crisis de "gigantismo
186 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

legislativo", de la "orgía legislativa" que lleva consigo un "estado de

bienestar" .—"leyes" y "leyecitas"— hasta la aparición de lo que algu-
nos autores han venido en llamar "organismos cuasijudiciales" (Cap-
pelletti, Garth).
A través de todos los sistemas —que son muchos los ensayados—.
podemos "adelantar" nuestra opinión, esta vez con respecto al peligroso
mecanismo de la elección por el Ayuntamiento de "un candidato" a
juez de Paz, según la LOPJ.
Desde el punto de vista de lo civil, lo relativamente exiguo de la
competencia objetiva de los jueces de Paz (5.000 pesetas), en beneficio
de la ampliación de la de los jueces de 13 Instancia --por la desapari-
ción de los de Distrito— estimamos que sobrecargará a los de 11 Ins-
tancia (a no ser que la "conversión" (!) de los Juzgados de Distrito
sea tan acertada que "sofoque" tal congestión); y en. cuanto al sistema
de "elección", habida cuenta del Derecho Comparado (Fairén-Guillén),
podría quizás escogerse la de que el Ayuntamiento, en proporción al
número de vecinos, formulase una propuesta (el "nombramiento" se-
guiría atribuido a la Sala de Gobierno del TSJ o aún mejor, se atri-
buiría a las Audiencias Provinciales de varios candidatos (lo que la
LOPJ no prevé; mas rechazamos la solución del "candidato único",
que es en la que se halla el máximo de peligro), con sus respectivos
currictzla, que serían los exigibles para devenir Secretarios de Juzgados
de Paz (artículo 481 LOPJ) o, al menos, para los Oficios (artículo
490); el "saber leer y escribir" solamente, debe venir en lugar poste-
rior; esto es racional. Y para casos de Ayuntamientos de integración
muy pequeña o de falta de candidatos idóneos, se predica una "acumu-
lación temporal de Juzgados de Paz" o las "comisiones de servicio"
(una ligera penetración de la "itinerancia").
Y en cuanto a lo penal —juicios de faltas— cuando la posible pena
a imponer sea de privación de libertad, los jueces de Paz deben actuar
tan sólo como instructores; el juicio oral y la sentencia en primera ins-
tancia, deben corresponder a los jueces de Instrucción (se va a echar
de menos el "escalón intermedio" de los jueces de Distrito), con re-
curso de apelación ante la sala o sección penal de la Audiencia Pro-
vincial respectiva.
13. Los Jueces en régimen de provisión temporal. Se trata de jueces
provisionales", para suplir en las plazas vacantes, hasta que éstas sean
proveídas "en propiedad" por los medios ordinarios; artículo 428-1
LOPJ; sólo aparecerán cuando el medio de cubrir provisionalmente las
vacantes a través de prórrogas de jurisdicción o de comisiones de ser-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 187

vicios, sea insuficiente (artículo 429); corresponde al CGPj el resolver

si procede o no aplicar este régimen "extraordinario' y la Sala de
Gobierno del STj convocará el concurso, en el que sólo podrán tomar
parte Licenciados en Derecho, y con un orden de preferencias que va,
desde la posesión del titulo de doctor en derecho hasta "el mejor expe-
diente académico" (artículo 431); el CGPJ dejará sin efectos estos
nombramientos si no se ajustaren a la ley. Los nombramientos, son sólo
por un ario, prorrogables por otro (artículo 432).
14. A lo largo de esta exposición, se ha ojeado todo el panorama de
la organización judicial española, tal como quedará una vez que se
desarrolle la LOPJ, en gran medida por leyes orgánicas; tendrá sus
ventajas y sus inconvenientes. Debemos poner aquí el colofón, diciendo,
que "se trata de una Ley Orgánica del Poder Judicial" definitiva, te-
niendo lo hasta ahora hecho, carácter de provisionalidad. Y la "Expo-
sición de Motivos" pone de manifiesto que esta provisionaIidad se debía
en no pocos aspectos" a la "elección, composición y funcionamiento
del CGPJ", órgano conflictivo. Y ya se ha visto, en efecto que dicho
CGPj "sigue" al "juez" desde que aspira a serIo y hasta su muerte
administrativa; lo "sigue" con carácter decisivo, extraído de su funcio-
namiento. De ahí que lo hayamos de examinar mejor.
Pero antes de entrar en este examen --y en el de la "función admi-
nistrativa de los jueces y tribunales"—, debemos, para no romper el
hilo discursivo, exponer lo referente a los organismos que cooperan con
el juez o tribunal propiamente dicho en la administración de justicia.

II. LOS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES

EN LA OBTENCIÓN DE LA JUSTICIA

A) Bajo la denominación de personal al servicio de la Administra-,

ción de Justicia se comprenden los Secretarios Judiciales, los Médicos
Forenses, los Oficiales auxiliares y Agentes judiciales .La LOPJ omite
aquí nada menos que a la "policía judicial", que se halla "como auxi-
liar", pero en otro lugar, así como los miembros de los cuerpos que
puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración con los jueces
y tribunales. Así dice el artículo 454 LOPJ, inexacto a nuestro enten-
der, ya que, tanto secretarios judiciales, como médicos forenses como
los "profesionales o expertos" que la Administración de Justicia puede
llamar, son más bien "cooperadores", indispensables en sus casos, por
188 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

lo que el lugar sistemático de su regulación debería hallarse mejor en

otro lugar de la LOPJ (libro V, quizás).

B. Régimen

Siguiendo estas "disposiciones generales" (título 1, libro VI LOPJ) :

"Art. 454-2: Los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Admi-
nistración de Justicia tendrán el carácter de Cuerpos Nacionales. En
ningún caso serán retribuidos por el sistema de arancel".
Acertado, este artículo y número, en sus dos partes.

Art. 455. Las competencias respecto de todo el personal al servicio

de la Administración de Justicia, incluido en el artículo anterior
[aquí puede surgir un equívoco, dado el lugar en que sistemática-
mente se halla situada la Policía Judicial], corresponden al Minis-
terio de Justicia todas las materias relativas a su Estatuto y régimen
jurídico, comprendidas la selección, formación y perfeccionamiento,
así como la provisión de destinos, ascensos, situaciones administra-
tivas y regímenes disciplinarios.
Art. 456. En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamen-
tos orgánicos respectivos, se aplicará al personal al servicio de la
Administración de Justicia, con carácter supletorio, lo dispuesto en
la legislación general del Estado sobre la función. pública.

De un lado, estimamos que, una parte de dicho personal, al menos,

debe disfrutar de independencia con respecto al Ejecutivo (los Secre-
tarios Judiciales, sobre todo; los Médicos Forenses y otros peritos); por
ello, su sistema de derechos y obligaciones deberá ser objeto, no de un
simple reglamento, sino de una o varias leyes y aún leyes orgánicas.
Lo mismo se predica de la Policía Judicial, cuyo "status" debe ser cui-
dadosamente definido; el artículo 444 LOPJ, será, en tan importante
—como complicado.— panorama, una fuente de conflictos, si no es bien
desarrollado. En su momento lo examinaremos. [NOTA: Y no lo ha
sido por el R. D. 769/87, de 19 de junio, de regulación de la Policía
Judicial.]
C) Condiciones de ingreso en los -cuerpos auxiliares- al servicio
de la administración de justicia

Art. 457. Podrán aspirar a los Cuerpos que integran el personal

al servicio de la Administración de Justicia los españoles mayores
de edad que tengan el título exigible en cada caso o estén en con-
diciones de obtenerlo en la fecha de publicación de la convocatoria.
[No se entiende bien esta frase], no hayan sido condenados ni
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 189

estén procesados ni inculpados por delito doloso [excesiva benigni-

dad], a menos que hubieran obtenido la rehabilitación o hubiere
recaído en la causa auto de sobreseimiento [la LOPj —otra vez—,
no dice que este "sobreseimiento" debe ser el "libre" o "definitivo".
y no el "provisional" de la LECRIM]; no se hallen inhabilitados
para el ejercicio de funciones públicas y no hayan sido separados
mediante procedimientos disciplinarios de un Cuerpo del Estado, de
las CA o de las Admones. Locales, ni suspendidos para el ejercicio
de funciones públicas, en vía disciplinaria o judicial, salvo que
hubiesen sido debidamente rehabilitados.

Art. 458. 1. La selección del personal al servicio de la Adminis-

tración de Justicia se realizará mediante convocatoria pública, de
acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mérito y capaci-
dad, mediante pruebas selectivas en la forma que dispone la presente
Ley y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen.

[Redacción no muy acertada; la simple coma entre "capacidad" y

"mediante pruebas selectivas" puede dar lugar al error de estimar que
la "convocatoria pública" es diferente de las "pruebas selectivas",
cuando es antecedente necesario y nada más].

Art. 459. 1. Todos los que integren el personal al servicio de la

Administración de justicia prestarán juramento o promesa al tomar
posesión de su primer destino.
2. El juramento o promesa se prestará ante el Presidente del
Tribunal, el de la Audiencia. [No es la primera vez que la LOPJ
discrimina y "habla" de las Audiencias.., como si no fuesen una
especie del género "tribunales colegiados"] o ante el Juez donde sea
destinado el funcionario, según corresponde.
3. Cuando fueren destinados a organismos distintos de los juz-
gados o Tribunales, lo harán ante aquella autoridad a cuyas inme-
diatas órdenes hayan de estar.
Art. 460. La fórmula del juramento o promesa será la siguien-
te: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo
tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad
a la Cotona y cumplir Los deberes de mi cargo frente a todos".
Art. 461. 1. Los Secretarios judiciales (SJ) deberán abstenerse
en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo
hicieran, podrán ser recusados.
2. Serán aplicables a la recusación de los SJ las prescripciones
del Capítulo V, Título II del Libro III de esta Ley. La pieza de
recusación se instruirá cuando el recusado fuera un Secretario
190 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de Juzgado, Tribunal o Audiencia (otra vez la discriminación), por

el propio Juez o por el Magistrado Ponente, y se fallará por aquél o
por la Sala o Sección que conozca del proceso.
Art. 462. 1. Los Oficiales Auxiliares y Agentes Judiciales están
obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas
que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstención en
el pleito y causa.
2. Adoptarán aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de par-
te con audiencia del funcionario, en su caso [no debe ser "en su
caso", sino "en todo caso, para garantizar el principio de contra-
dicción], las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad
en las actuaciones judiciales.
Art. 463. Se aplicarán a los Médicos Forenses (MFor.) las pres-
cripciones que, con respecto a la recusación de los peritos, estable-
cen las leyes procesales.

Esta norma la estimamos inadecuada, en efecto, los Médicos Foren-

ses son peritos cualificados por su calidad de funcionarios públicos "al
servicio de la Administración de Justicia" y el mismo artículo 497
LOPJ indica la necesidad de dotarlos de un régimen específico de
abtenciones y recusaciones, diferente del de las "leyes procesales",
más proclives a juzgar a los peritos desde un punto de vista que
podríamos llamar "civilístico".

D) Correcciones disciplinarias

Art. 464, 1. Serán corregidos disciplinariamente los funcionarios

que integran el personal al servicio de la Admón. de Justicia, si
incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los
Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los su-
puestos establecidos para los funcionarios de la Administración Civil
del Estado, en su caso.
2. Podrán imponérseles las sanciones previstas para Jueces y Ma-
gistrados por el procedimiento establecido para las mismas. El ins-
tructor será un Juez, Magistrado, Secretario, o en su caso, un miem-
bro del Ministerio Fiscal; en ningún caso podrá ser instructor el
titular del Juzgado o Magistrado de la Sala en la que preste servi-
cios el funcionario expedientado. El instructor designará un Secre-
tario de la misma o superior categoría que el sujeto a expediente.
3. La sanción de advertencia se impondrá por el respectivo Juez
o Presidente; las de reprensión, multa y suspensión, por la corres-
pondiente Sala de Gobierno del TSI; la de traslado forzoso, por el
Ministro de Justicia y la de separación, por el Consejo de Ministros.
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 191

Aquí queda clara la vis attractiva del Ejecutivo; estos casos, muy
bien hubieran podido resolverse por vía judicial-gubernativa, y tras
ella, la contencioso-administrativa; más se ha escogido alargar una
vía política, sin perjuicio de aquélla,
4. Las sanciones, con exclusión de la advertencia, contra la que
sólo cabrá súplica [notamos en la LOPJ una grave confusión termi-
nológica en cuanto a los medios de impugnación; allí se habla de
"alzada"; aquí de "súplica", nombre reservado hasta ahora a Jo
jurisdiccional y contra determinadas resoluciones de los Tribunales
colegiados] ante el propio órgano que la dictó, serán susceptibles de
recurso [-innominado" esta vez], ante el Ministro de Justicia cuando
hubieran sido impuestas por las SSGG del TSJ. Las resoluciones
del Ministerio de Justicia resolviendo el recurso anterior o en su
caso, imponiendo el traslado forzoso, así como las del Consejo de
Ministros, en todo caso, agotarán la vía administrativa.
5. Las resoluciones sancionadoras que decidan definitivamente
en vía gubernativa serán recurribles ante la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley re-
guladora de la misma.
Salvo lo observado entre claudatur, estimamos aceptable esta regu-
lación.

Art. 465. 1. El procedimiento disciplinario se iniciará por acuerdo

de la Autoridad competente, ya por propia iniciativa, ya a instan-
cia del agraviado o en virtud de orden superior o a iniciativa del
Ministerio Fiscal (MF).
2. El instructor podrá proponer al Ministro de Justicia la suspen-
sión provisional del funcionario sometido a expediente disciplinario,
con audiencia del MF y del interesado.
No vemos la razón por la que haya de intervenir aquí el Ministerio.
"Art. 466. La autoridad competente para sancionar lo es para de-
cretar la cancelación y la rehabilitación.."
"Art. 467. La jubilación por edad de los Secretarios y demás perso-
nal al servicio de la Administración de Justicia será a los 65 ar-los,"
Se continúa con el régimen general de crear un "paro de edad".
-Art. 468. El personal que sirva en las Fiscalías podrá ser corregido
disciplinariamente, en la forma establecida en los artículos 464 y si-
guientes de esta Ley, por los órganos del MF, con arreglo a lo dis-
puesto en su Estatuto y Reglamento."
Está bien, como remisión genérica.
 TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES

111. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES . 192

IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL 192

y. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES 196

A) Funciones 196
B) Dación de cuenta y custodia de los actos 197
C) Diligencias de ordenación y propuestas de resolución 198

VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . . 199

VII. LA POLICÍA JUDICIAL 202

VIII. Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS AL SERVICIO

DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 214

IX. OTROS AUXILIARES 216

X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL 216

XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO 220

XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR 223

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 226

Bibliografía 227
 192 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

III. ADSCRIPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE OTROS ÓRDENES

Art. 469. I. Sin perjuicio de lo demás dispuesto en el presente

Título (y en el siguiente, aún más interesante, debería decir la Ley),
los Jueces y Tribunales podrán recabar el auxilio, colaboración o
asesoramiento de cualquiera funcionarios u órganos técnicos de la
Administración Pública, que vendrán obligados a prestárselos.
Es un -pequeño.' desarrollo del artículo 17-1 LOPJ; hay muchas
excepciones ya previstas in genere a tal norma.

2. Asimismo podrá disponerse, a solicitud del CGPJ, la adscrip-

ción a determinados órganos jurisdiccionales, de funcionarios perte-
necientes a Cuerpos Técnicos o Facultativos de la Administra-
ción, para desempeño permanente de las facultades señaladas en el
apartado anterior, los cuales quedarán en la situación que determine
su legislación específica.

Este precepto es extremadamente interesante; puede "dar entrada"

a -jueces técnicos, especializados- como -adjuntos- a los propiamente
dichos.
Art. 470. 1. El personal de servicio de la Administración de Jus-
ticia a que se refiere el artículo 459 ejercerá libremente el derecho
de sindicación de acuerdo con lo previsto en la legislación general del
Estado para funcionarios públicos.
2. El ejercicio del derecho de huelga por parte del personal a
que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en
la legislación general del Estado para funcionarios públicos, aunque
estará en todo caso sujeto a garantías precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios especiales de la Administración de
Justicia.
3. En los concursos para la provisión de plazas en el territorio
de aquellas CCAA que tengan una lengua oficial propia, se valorará
como mérito el conocimiento de ésta en los términos que se estable-
cerán reglamentariamente.

IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL

"Art. 472. Los SJ integran un solo Cuerpo, que se regirá por lo

establecido en esta Ley y en las normas reglamentarias orgánicas que
la desarrollen." Otra reserva de reglamento; pero estimamos que no
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 193

podrá nunca alterar las atribuciones de los Secretarios ni de nadie; ello

debería hacerse por ley orgánica; supongamos que se pretende --nada
menos— que privar a los Secretarios judiciales de 1"dar fe pública";
¿cómo se admitiría esto —es un dislate-- por reglamento?

Art. 473. 1. Los SJ ejercen la fe pública (ya lo sabemos, por el

artículo 281 de la misma LOPJ judicial; asisten los Jueces y Tribu-
nales en el ejercicio de sus funciones (cfr. infra, muy interesante),
de conformidad con lo establecido en esta Ley y en las leyes pro-
cesales.
2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del personal de
la Secretaría de que son titulares, sin perjuicio de la superior direc-
ción de Jueces y Presidentes.
3. A los Secretarios corresponde la guarda y depósito de la do-
cumentación, su archivo y la conservación de los bienes y objetos
afectos a los expedientes judiciales, así como responder del debido
depósito, en las instituciones legales, de cuantas cantidades y va-
lores, consignaciones y fianzas se produzcan.
4. Igualmente estará a su cargo la confección de la estadística
judicial.
Art. 474. Los SJ están sujetos a las incapacidades, incompatibi-
lidades, prohibiciones y situaciones establecidas en esta Ley para los
Jueces y Magistrados, con excepción de las prohibiciones previstas
en el artículo 395.
Art. 475. Para el ingreso en el Cuerpo de SP se requiere la licen-
ciatura en Derecho y no estar incurso en causa de incapacidad o
incompatibilidad absoluta, superar las pruebas selectivas correspon-
dientes y un curso en el CEj.
Art. 476, 1. Las categorías del Cuerpo de S] son tres.
2. Se proveerán entre los funcionarios pertenecientes a la prime-
ra categoría las plazas de Secretario y Vicesecretario de Gobierno
del TS, Secretarios de la Sala de dicho Alto Tribunal, Secretario de
Gobierno de AN, Secretario de Gobierno de los TSJ.
3. Los Secretarios de las Salas de la AN y de los TSJ, de las
AP y de Juzgados servidos por Magistrados se proveerán entre
los Secretarios pertenecientes a la segunda categoría.
4. Los Secretarios de los Juzgados que no han de ser servidos
por Magistrados se cubrirán con funcionarios de tercera categoría.
Art. 477. El ingreso en el Cuerpo de SJ tendrá lugar por la ter-
cera categoría.
Art. 478. 1. Se reservará en el Cuerpo de SJ una de cada seis
vacantes de tercera categoría al personal del Cuerpo de Oficiales
194 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

que esté en posesión del título de Licenciado en Derecho y lleve al

menos, cinco años de servicios efectivos en aquél.
2. La selección de aspirantes por este turno se hará por concurso,
con arreglo a baremo de méritos preestablecido, en función de su
historial académico y de su antigüedad.
3. Los seleccionados tendrán que superar un curso, en el CEJ, en
la forma que reglamentariamente se establezca.
4. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecerán al
turno general.
Art. 479. 1. El Secretario y Vicesecretario del TS serán nom-
brados entre los Secretarios de primera categoría que lo soliciten,
por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Sala de Gobierno
del TS, entre peticionarios que acrediten quince arios de servicios
efectivos.
2. Las restantes vacantes del grupo se anunciarán a concurso
de traslado entre Secretarios de la categoría que corresponda y el
nombramiento recaerá en el solicitante con mejor puesto escalafo-
nal. La plaza o plazas que resulten desiertas se proveerán con quie-
nes sean promovidos o ingresen en el Cuerpo según criterio de
antigüedad.
Art. 480. I. La promoción a la primera categoría se hará por
concurso entre Secretarios de la segunda, que resolverá en favor
del concursante el mejor puesto en el escalafón.
2. De cada tres vacantes que se produzcan en la segunda ca-
tegoría, dos se proveerán con los Secretarios de la tercera categoría
que ocuparen el primer lugar en el escalafón, y una por medio de
pruebas selectivas entre Secretarios de la tercera categoría que hu-
bieran prestado tres años de servicios en ella. Las plazas de este
turno que quedarán desiertas acrecerán al turno de antigüedad.
Art. 481. 1. Las vacantes de Secretarios de juzgados de Paz,
se anunciarán a concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficia-
les, cubriéndose con arreglo al siguiente orden de preferencia:
a) Oficiales que estuviesen en posesión del título de Licenciado
en Derecho.
b) Oficiales titulares de una Secretaría de Juzgado de Paz.
c) Demás Oficiales.
2. La preferencia dentro de estos grupos se producirá por el mejor
puesto escalafonal.

No vemos clara la coherencia de este artículo con el 99 de la misma

LOPJ, según el cual "podrá existir una sola Secretaría para varios Juz-
gados de Paz"; lo cual complicará aún más la situación de estos juzga-
dos, ya concebidos como politizados.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 195

Art. 482. 1. Podrán cubrirse en régimen de provisión temporal las

Secretarías que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo
de Secretarios Judiciales de la última categoría que resulten desiertas
en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se
celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho Cuerpo, cuando no
puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario
de sustitución o éste sea insuficiente para asegurar su regular fun-
cionamiento.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior será aplicable a las Secre-
tarías de los Juzgados de Paz cuando resultaren desiertas en con-
cursos de traslado.

He aquí de nuevo la incoherencia o antinomia; si se trata de "Secre-

tarios en régimen de provisión temporal" no podrán desempeñar más
que una de ellas, y así parece deducirse del contexto de la ley; sin em-
bargo, se abre la vía de las "sustituciones", que sí estaría de acuerdo
con el artículo 99 (y recordemos que la "Exposición de Motivos" de la
LOPJ no se muestra partidaria de ellas).

3. El régimen de provisión temporal se ajustará a lo establecido

en el título IV del libro IV en cuanto resulte aplicable.
Art. 483. Los Secretarios serán sustituidos con sujeción a las si-
guientes reglas:
1. El Secretario de Gobierno del TS por el Vicesecretario y, en
su defecto, por el Secretario de Sala más antiguo.
2. Los Secretarios de Gobierno de los restantes Tribunales, por
turno entre los Secretarios de Sala.
3. Los Secretarios de Sala (debe referirse a los de los TSj) , y los
de las AP, por los demás de la propia Sala o Audiencia y, en su de-
fecto, por los de las restantes Salas o por un Oficial, con preferencia
para los Licenciados en Derecho.
4. Los Secretarios de los Juzgados se sustituirán entre sí dentro
del mismo orden jurisdiccional y cuando no fuere esto posible o lo
aconsejaren las necesidades del servicio, sustituirá al Secretario un
Oficial, con preferencia de aquél que sea Licenciado en Derecho.
( Estos son los clásicos "oficiales habilitados".)
5. La designación de Oficial sustituto del Secretario, cuando hu-
biere más de uno en la Secretaría, corresponderá al juez o Presi-
dente, a propuesta, en su caso, del titular de ésta.
196 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES

Se trata de disposiciones de carácter más bien procesal que orgánico;
y se introducen modificaciones de gran interés en las "funciones secre-
tariales", que aproximan a esta figura un poco, a la del rechtspfleger
alemán. Ya lo veremos.

A) Funciones

"Art. 279. 1. Las actuaciones de los Secretarios en el curso de los

procedimientos judiciales se denominarán actas, diligencias y notas";
actas", para "dejar constancia de un acto procesal o de un hecho con
trascendencia procesal" (la norma es procesal claramente; y diferencia
bien "hechos" y "actos" procesales"); las diligencias, podrán ser de
constancia, de ordenación, de comunicación o de ejecución (artículo
280-2); las notas, de referencia, de resumen de los autos y de examen
del trámite a que se refieran (artículo 280-3); otra norma procesal.
"Asimismo corresponderá a los Secretarios la práctica de las notifi-
caciones y demás actos de comunicación y de cooperación judicial en
la forma que determinen las leyes" (artículo 279-3).
¿Qué fuerza tienen estos actos "de documentación" efectuados por el
Secretario?
"Art. 281. 1. El Secretario es el único funcionario competente para
dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspon-
diéndole también la facultad de documentación en el ejercicio de sus
funciones, ostentando el carácter de autoridad."
He aquí una atribución fundamental del secretariado judicial: la de
dar fe pública de los actos procesales que la LOPJ, no sabemos por
qué, llama aquí "judiciales"; quizás por la conciencia de introducirse
en terreno procesal; pero en la norma, falta decir que la fe pública se-
cretarial, cubre también los actos de documentación, en concreto (se
trata de actos de protocolización).
"2. La plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el
Secretario no precisa la intervención adicional de testigos." [Se supri-
men requisitos, y con ello se agiliza el procedimiento, como, p, ej., en
los casos de los artículos 263 y 268 LEC.]
"3. La representación en juicio podrá conferirse en todos los proce-
dimientos judiciales mediante comparecencia ante el Secretario del juz-
gado o Tribunal que haya de conocer del asunto.-
Esto significa un gran adelanto; la extensión general del poder apud
acta.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 197

Art, 282. I. No obstante lo establecido en el artículo anterior, los

Secretarios podrán habilitar [ya hemos visto la fórmula, supra; aquí
hay otra], a uno o más Oficiales para que autoricen las actas (I)
que hayan de realizarse a presencia judicial. [2,No falta aquí un
"no"?], así como las diligencias de constancia y comunicación.
2. Estas habilitaciones subsistirán mientras no sean revocadas: la
responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos realizados
recaerá sobre el Oficial autorizante.

Debería haberse utilizado aquí la palabra "Secretario" en lugar de la

de "Oficial"; así, se tiene la impresión —que entendemos falsa— de
que los "Oficiales" pueden "habilitar" a su vez a otros... ; delegado-
nes de segundo grado.

B) Dación de cuenta y custodia de los autos. Atribuciones muy he-

terogéneas.

"Art. 293. I. Los Secretarios pondrán diligencias para hacer cons-

tar el día y hora de presentación de las demandas, de los escritos de
iniciación del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentación
esté sujeta a un plazo perentorio."
El arcaísmo "perentorio" es proclive a la confusión. Debería utilizar-
se otra palabra... aunque el artículo 241 LOPJ, ha introducido el des-
orden en el procedimiento (Fairén-Guillén).
•'2. En todo caso se dará a la parte recibo de los escritos y documen-
tos que presentan con expresión de la fecha y hora de presentación."
La LOPJ, al referirse a "la parte", parece dejar fuera los escritos
presentados por terceros, aunque sean participantes en el proceso; así,
p. ej., los dictámenes periciales escritos que se entregan en la Secreta-
ría; o de un Certificado Médico de enfermedad de un testigo, que le
impide comparecer y que presenta un familiar o un amigo cuyo...
Ar.t 284. I. Los Secretarios darán cuenta a la Sala, al Ponente o
al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el
mismo día de su presentación o al siguiente día hábil.
2. Lo mismo harán respecto a las actas que se hubieren autorizado
Fuera de la presencial judicial."
Esta labor de "dar cuenta", es un sustitutivo de la inmediación entre
juez y partes; el intermediario, es el secretario. Cuando rijan "proce-
dimientos predominantemente orales** (?) y por lo tanto, "inmediatos"
(Klein), esta labor hoy tan importante decaerá.
198 ViCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"Art. 285. También darán cuenta, al siguiente día hábil, del trans-
curso de los plazos procesales y de los autos que hubieren tomado es-
tado (1) para cualquier resolución, salvo cuando les correspondiere la
ordenación del trámite." (Esto es una ref, al artículo 290; cfr. infra).
La expresión "tomar estado" no es buena y -suena" a administrativa:
debería haberse escrito "que están a punto de precluir".
"Art. 286. 1. La dación de cuenta se hará oralmente por el orden
de presentación de los escritos o por el que tomaren estado los autos
respectivos, sin otra anteposición que la de los que sean urgentes o
tengan reconocida preferencia por la Ley."
He aquí un caso de "oraliclad sin inmediación"; luego no es una
-oralidad en sentido propio" (Klein, Alcalá-Zamora Castillo, Fairén-
Guillén ).
"2. Cuando proceda, se documentará mediante diligencias y, en su
caso, se acompañará propuesta de resolución." Alusión al artículo 290
y al 297 LOPJ; cfr. infra.
"Art. 287. Corresponderá a los Secretarios la llevanza de los libros
y el archivo de las actuaciones, salvo que en ésta u otra Ley se enco-
mienden a los Jueces o Presidentes."

C) Diligencias de ordenación y propuestas de resoluciones

Art. 288. En los Juzgados y Tribunales corresponderá a los Se-

cretarios dictar las diligencias de ordenación, que tendrán por objeto
dar a los autos el curso ordenado por la Ley e impulsar formalmente
el procedimiento en sus distintos trámites de conformidad con las
leyes procesales, y se limitarán a la expresión de lo que se disponga
con el nombre del Secretario que las dicte, y la fecha y la firma de
aquél.
Art. 289. Las diligencias de ordenación serán revisables por el
Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de parte, en los casos y
forma previstos en las leyes procesales.
Art. 290. Corresponderá al Secretario proponer al Juez o Tribu-
nal las resoluciones que, con arreglo a la Ley, deban revestir la
forma de providencia o auto, incluidos los autos de jurisdicción vo-
luntaria, mientras no se suscite contienda. Se exceptúan las provi-
dencias en que se revisen las diligencias de ordenación y los autos
decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de
procesamiento a los limitativos derechos.

Suponemos que entre éstos se hallarán los autos de prisión y de li-

bertad provisional, con o sin fianza, etcétera.
 TEOR1A GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 199

Algún autor (Pedraz Peñalba) no está de acuerdo con que el juzga-

dor pueda "revisar de oficio- las providencias de ordenación.
Por nuestra parte, estimamos que no sólo puede , sino que "debe-
- -

examinar todas las diligencias de ordenación que se practiquen en ma-

teria de jurisdicción contenciosa, ya que, aunque de no gran importan-
cia —aunque pueden tenerla las de impulso ya que mediante ellas se
activa el derecho fundamental al proceso "en un plazo razonable"
(Convención de Derechos Humanos de 1950)— suponen "ejercicio de
la jurisdicción- y ésta no es delegable en España; no existe aún el
rechtspfleger de la RFA. Por ello, sólo se conceden al Secretario facul-
tades de "proponer" el contenido de "autos"; y por ello "son revisa-
bles" sus "providencias de ordenación" de oficio. Y al contrario, no
vemos inconveniente en que "se deleguen facultades en el secretario en
materia de "jurisdicción voluntaria", ya que, como dijimos, supra, no
es tal jurisdicción, sino negocio.
(Cfr. sobre el Rechtspfleger, Bender, Prieto-Castro, Pedraz Pe-
nalba).
Este camino, de incrementar las atribuciones de un personal-jurídica-
mente capacitado y de descargar al juez de tareas cuasi-automáticas, se
ha emprendido en los artículos 289 y 290 LOPj; procede recorrerlo con
pausa (Prieto-Castro), y meditación.
"Art. 291. Las propuestas a que se refiere el artículo anterior se
sujetarán a los requisitos de forma prescritos en esta Ley para la reso-
lución judicial que deba dictarse, suscribiéndose por el Secretario pro-
ponente.-
Otra interferencia de la LOPJ —artículos 244 y ss., resoluciones ju-
diciales—, en materia procesal; en lugar de haber elaborado una "ley
general procesal" como proponíamos desde los años 60...

VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES

1. Funciones. (Ya se trató de su "planta").

Art. 484. 1. Los Oficiales (Of.), Auxiliares (Aux.) y Agentes

(Ag.) son funcionarios de carrera que prestan sus servicios en los
Juzgados y Tribunales.
2. También podrán desempeñar sus funciones en el CGPJ y or-
ganismos al servicio de la Administración de Justicia (Admón. Just.)
3. Prestarán servicio en las Fiscalías los Of., Aux y Ag. de la
Admón, just. necesarios para las atenciones de las mismas, según
200 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

la plantilla que se fije por el Ministerio de Justicia, oído el Consejo

y el MF.
4. En los Juzgados y Tribunales estarán bajo la dirección del Se-
cretario, quien responderá del buen funcionamiento de la Secretaría
El Juez o Presidente ostenta, sin embargo --ya se nos ha dicho--,
la superior inspección.
Art. 485. Los Of. que presten servicios en los Juzgados y Tribu-
nales realizan labores de tramitación de los asuntos y otras que se
les encomienden de la misma natunaleza, de acuerdo con lo que de-
terminen leyes y reglamentos; sustituyen a los Secretarios cuando
éstos no se sustituyan entre si (habilitación).
Art. 486. Los Aux. que presten servicios en Juzgados y Tri-
bunales realizarán las funciones de colaboración en el desarrollo
general de la tramitación procesal, las de registro, las tareas ejecuti-
vas no resolutorias, los actos de comunicación que les atribuya la ley
[también actos procesales]; podrán sustituir, en su caso, a las Ofi-
cia y cumplir aquellas otras funciones que se les encomienden de
acuerdo con la Ley y los Reglamentos.
Art. 487. Los Ag. Jud. guardan y hacen guardar Sala; guardar
el decoro debido al Tribunal o Juez [labor que se incrementaría de
introducirse en España el proceso de contempt of court —cfr.
supra—] son ejecutores de los embargos, lanzamientos (aquí, ac-
túan dirigiéndolos, como delegados del juez; son de las pocas oca-
siones en que la ley permite tales delegaciones y la LOPJ debería
haberlo indicado así) y demás actos cuya naturaleza lo requiera;
realizan los actos de comunicación no encomendados a otros funcio-
narios; actúan como Policía Zudicial con carácter de agentes de la
autoridad, y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, por-
teo y otras análogas relacionadas con la función que les puede ser
encomendada, dentro de lo que establezcan los Reglamentos. (Como
se ve. las reservas de reglamento son continuas.)
Art. 488. Cuando los Of., Aux. y Ag., desarrollen su función en
otros Centros, Organismos y Servicios, se ocuparán de las tareas
propias del puesto que se le asigne, que serán análogas a las expre-
sadas en sus respectivos casos en los artículos anteriores.

El artículo 489 regula las causas de incompatibilidad de oficiales,

auxiliares y agentes; el 491, su reclutamiento —pruebas de selección y
perfeccionamiento a celebrar en los diversos territorios judiciales,—;
para devenir oficial, precisa tener el título de bachiller o equivalen-
te; para auxiliar, el de graduado escolar o equivalente y, para agente,
el certificado de escolaridad o equivalente (artículo 490).
El sistema de ingreso, llama la atención.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 201

Art. 492. Los !une. del Cuerpo Aux., con cinco añ'os, al menos, de
servicios efectivos y sin nota desfavorable en el expediente, que, con
arreglo al baremo de méritos preestablecido, acrediten condiciones
de preparación para el cargo superior y estén en posesión del titu-
lo de Bachiller o equivalente, podrán ingresar en el Cuerpo de Ofi-
dales por turno restringido y en la forma que reglamentariamente
se determine. Se reservarán la mitad de las vacantes para su pro-
visión por este turno. Las que no se cubran por ese procedimiento
acrecerán el turno libre.

Esta disposición no es criticable en sí; hace posible merecidos ascen-

sos entre los mejores del Cuerpo Auxiliar. Pero la reserva de regla-
mento, nos parece excesiva en asunto tan grave, ya que por ese medio
y en determinadas condiciones, se puede devenir secretario judicial (ar
ticulo 479 al.) por otro concurso; de allí, ascender a su segunda cate-
goría (artículo 480, etcétera). El "baremo de méritos preestablecido" y
el contenido de estos "concursos" debería estar regulado en la ley.
Lo mismo ocurre en el artículo 493:

Los Ag. J'ud. con tres años, al menos, de servicios efectivos y sin
notas desfavorables en el expediente que, con arreglo a baremo de
méritos preeestablecido, acrediten condiciones de preparación y res-
ponsabilidad para el cargo superior y se hallen en posesión del título
correspondiente, podrán ingresar en el Cuerpo Auxiliar por un turno
restringido en la forma que reglamentariamente se determine. La
mitad de las vacantes que se produzcan se reservarán para su provi-
sión por este turno. Las plazas no cubiertas por este procedimiento
acrecerán el turno general.

Vale la crítica que hemos hecho al artículo 492.

Art. 494. 1. La provisión de vacantes en los Cuerpos de Oficia-.

les, Aux. y Ag., se efectuará por concurso de traslado.
2. Las plazas se adjudicarán a los solicitantes de mayor antigüe-
dad de servicios en el Cuerpo de que se trate, y las que resultaren
desiertas se cubrirán con quienes ingresen en el Cuerpo según el
orden obtenido en las pruebas de selección.
Art. 495. 1. No podrán concursar los electos ni los comprendidos
en situación de las previstas en esta ley que se lo impida.
2. Tampoco podrán concursar los que no llevaren en destino al
que hubieren tenido acceso voluntariamente el plazo que reglamen-
tariamente se determine [como se ve, hay reservas de reglamento
202 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

por todas partes. lo cual es muy peligroso], y que no será inferior a

un año.
Art. 496. Cada año, al menos, se convocarán pruebas selectivas
para proveer las vacantes que no hayan sido cubiertas de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos anteriores.

VII. LA POLICÍA JUDICIAL

Es un máximo auxiliar de Juzgados y Tribunales, sobre todo en el

orden penal; la LOPJ al hacer una arbitraria clasificación entre "el MF,
otros cooperadores y auxiliares de la Administración de Justicia" (libro
V, LOAD y "Personal al servicio de la Administración de Justicia"
(libro VI. LOPJ), ha dejado a la Policía Judicial (PJ) allí en donde
ha querido; es una entidad --como otra— "que coopera con la Admi-
nistración de Justicia a título de auxiliar de la misma"; y todo lo
demás, son logomaquias.
Veamos la estructura de esta Policía Judicial:

Art, 443. La función de la PJ comprende el auxilio a. los Juzga-

dos y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación de los
delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.
Esta función comoeterá, cuando fueren requeridos para prestarla, a
todos los miembros de las ¡yerras y Cuerpos de Seguridad, tanto si
dependen del Gobierno central [que es el gobierno de España, acla-
ramos], como de las CCAA o de los Entes Locales, dentro del ám-
bito de sus respectivas competencias.

Esto es: una -estructura político-administrativa". No lo olvidemos.

Pero si la "estructura" no es judicial sí que lo serán sus "funciones"
(en parte) :

Art. 444. 1. Se establecerán unidades de PJ que dependerán fun-

cionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal
en el desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les enco-
mienden.
2. Por la Ley se fijará la organización de estas unidades y los
medios de selección y régimen jurídico de sus miembros.

Funciones de la Policía Judicial

Art. 445. 1. Corresponden específicamente a las unidades de la

Policía Judicial las siguientes funciones:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 203

a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de

los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispues-
to en las leyes.
b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actua-
ciones deba realizarse fuera de su sede y requieran la presencia
policial.
c) La realización material de las actuaciones que exijan el ejerci-
cio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o *fiscal.
d) La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de
la autoridad judicial y fiscal.
e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesa-
ria su cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.
2. En ningún caso podrán encomendarse a los miembros de dichas
unidades la práctica de actuaciones que no sean propias de la PJ o
las derivadas de las mismas.
Art. 446. 1. En las funciones de investigación penal, la PJ ac-
tuará bajo la dirección de los Juzgados y Tribunales y del Minis-
terio Fiscal.

Se asegura la no ingerencia ni intervención de las autoridades poli-

ciales estructurales (los llamados "superiores naturales" de cada cuer-
po) mediante la siguiente norma:

2. Los funcionarios de la PJ a quienes se hubiera encomendado

una actuación o investigación concreta dentro de las competencias a
que se refiere el artículo 443 de esta Ley, no podrán ser removidos
o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del
procedimiento judicial que la originó si no es por decisión o con la
autorización [que no es lo mismo, interpolamos], del júcz o Fiscal
competentes.

Así se ha solucionado el problema de la dependencia de la Policía

Judicial, una "estructura extrajudicial administrativo-política" y una
-función judicial o fiscal", con la cláusula de salvaguardia que asegura
la "inamovilidad- —llamémosla así— de los agentes, inspectores, etcé-
tera de a PJ una vez encargados de un asunto judicial.
El hecho de que se creen "unidades" de la futura Policía Judicial es
una garantía; pero aún así, tal régimen ya lo hemos criticado desde
hace años (Fairén-Guillén, 1969). En efecto, no queda claro si la
Policía Judicial en sus "funciones procesales-, ha de depender al juez
204 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

o del MF; estimamos que debe ser de "quien dirija aquella parte del
procedimiento". Pero,
A) Si fuera el MF el que dirigiere la instrucción procesal --como
algunos quieren y se ve ya en la Ley de 28-12-88— la PJ, mientras
ésta durare,, debe actuar bajo sus órdenes; pero como el propio MF
debe estar en relación con el juez, la PJ también debería seguir las
órdenes del juez.
B) Si en la instrucción, el papel de protagonista activo se atribuye
al juez, la Pj debe estar bajo sus órdenes inmediatas, pero sin ex-
cluir al MF.
Ahora bien, supóngase la LOPJ y el Estatuto del MF dan pie
para ello— que la PJ recibe órdenes contradictorias del juez y del MF
(o simplemente diferentes). ¿Cuáles cumplir? Recuérdese el viejo ada-
gio militar: "Orden más contraorden, igual a desorden".
Si se sigue el sistema tradicional —el bueno, el mixto— de distinguir
entre una fase procesal penal de instrucción confiada a un juez hallán-
dose en ella el MF como parte, la PJ debe obedecer al primero; y el
MF debe solicitar su auxilio a través de peticiones dirigidas al juez.
El sistema español, no es el de Estados Unidos. Pero si el juez instruc-
tor fuere a la vez el decisor (procedimientos inquisitivos por delitos leves
o, dolosos, flagrantes, etcétera, leyes muy defectuosas pero de gran
aplicación) es cuando el conflicto puede producirse. Si el MF, para
preparar su acusación, precisa del auxilio de la PJ, ¿podrá pedirlo sin
consentimiento del juez, que es quien va a dirigir el "juicio oral",
sin perjuicio del haber sido él mismo el instructor? Podrá producirse el
conflicto de órdenes enunciado y entendemos que debe resolverse en
favor del juez, a menos que en una Ley conste claramente que el "di-
rector" de una parte del procedimiento es el MF, dependiente más o
menos directamente, del Poder Ejecutivo, como veremos. Estos conflic-
tos laten ya en la Ley de 28-12-88.
El Real decreto de 19 de junio de 1987 ( BOE de 24 de junio), de-
sarrolla "una conceptuación (sic) moderna" de la Policía Judicial que
requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo,
de especialización (en torno al artículo 30-1 de la Ley orgánica de 13 de
marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad). Esta normativa
establece con el nombre de "unidades orgánicas de la Policía Judicial",
"integradas, bien por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, bien
por miembros de la Guardia Civil", pero en cualquier caso, "presidi-
dos por los principios de permanencia, estabilidad, especialización y es-
 TEORÍA GENERAL DEL DEREcli0 PROCESAL 205

trtcta sujeción o dependencia funcional respecto de jueces, Tribunales

y Ministerio Fiscal-.

Motivo de regulación .—sigue la Exposición de Motivos del Decreto

de 19 de junio de 1987— especialmente detallada en el Capítulo ter-
cero, ha sido precisamente el principio de dependencia funcional que
tan claramente recoge el artículo 126 de la Constitución española.
Se ha tratado así de establecer una estrecha vinculación entre los es-
pecíficos estamentos policiales que centran su actividades alrededor
de la investigación criminal y las autoridades judiciales y fiscales, lo
que se ha pretenddo traducir, no sólo en la sujeción exclusiva de
aquellos a las directrices que éstas marcan en el cumplimiento de sus
misiones, sino también en la participación de dichas autoridades en
aspectos fundamentales del régimen orgánico de los funcionarios po-
liciales, tales como el ejercicio de las potestades disciplinarias o con-
cesión de recompensas, los procesos selectivos para el acceso a la
especialización o, incluso, la distribución territorial de efectivos es-
pecialmente asignados a concretos órganos judiciales.
A esta última materia —continúa la exposición de motivos citada—
se consagra de modo especial el Capítulo 49 del presente RD que
desarrolla la posibilidad contenida en el artículo 30-2 de la Ley Or-
gánica de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
fijándose así las bases generales para la asignación de dichos efecti-
vos y los criterios fundamentales de actuación de los mismos, cuya
especifica distribución habrá de hacerse en una fase posterior por el
Ministerio del Interior, con intervención del Consejo General del
Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado, en su caso.

[¿Qué va a hacer un CGPJ mediatizado en su elección, como ya de.-

mostramos?] Se trata, en definitiva, de que los órganos judiciales pue-
dan disponer del apoyo técnico imprescindible para las diligencias de
investigación criminal en los procesos penales que ante los mismos se
tramitan.
Este RD no es sino un desarrollo de la LOPJ de 19 de julio de 1985,
artículos 443 a 446.
Y esta Ley, no define "lo que es la policía judicial".
Y en cuanto a sus funciones, el artículo 444-1 de la LOPJ dice que:
-1. Se establecerán unidades de Policía Judicial, que dependerán fun-
cionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el
desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les encomienden".
El artículo 19 del decreto citado, decía que:
206 VÍCTOR FAIRÉN GUILLEN

Las funciones generales de policía judicial corresponden a todos los

miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que
sea su naturaleza y dependencia, en la medida en que debe prestar
la colaboración requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio
Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguación de delitos o
descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, con estricta suje-
ción al ámbito de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 283 de la LECRIM.

Y esta norma decía:

Constituirán la Policía Judicial y serán auxiliares de los Jueces y

Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal,
quedando obligados a seguir la instrucción que de aquellas autori-
dades reciban Gy si son contradictorias? Hic sunt leones) a efectos
de la investigación de los delitos y persecución de los delincuentes:
1. Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad
pública y de la persecución de todos los delitos o de algunos es-
peciales.
2. Los empleados o subalternos de la policía de seguridad, cual-
quiera que sea su denominación.
3. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio.
4. Los jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cual-
quiera otra fuerza destinada a la persecución de malhechores.
5. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes munici-
pales de policía urbana o rural.
6. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o con-
firmados por la Administración.
7. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones.
8. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y
Juzgados.
9. El personal dependiente de la Jefatura Central de Tráfico, en-
cargado de la investigación técnica de los accidentes.

La LOPJ, en su artículo 445-1, describía bastante bien las funcio-

nes de la "policía judicial", no sin aludir al conflicto básico en que las
ponía (y ese conflicto, viene de antiguo: lo hallamos ya en el artículo
284 LECRIM de 1882) :

Art. 445-1. 1. Corresponden específicamente a las unidades de

la Policía Judicial (que ahora, en el decreto de 19-6-87, más que
crearse" se recalifican), las siguientes funciones:
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 207

a) La averiguación acerca de los responsables y circunstancias de

los hechos delictivos y la detención de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal conforme a lo dispuesto
en las leyes.
b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuacio-
nes debe realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial.
e) La realización material de las actuaciones que exijan el ejer-
cicio de la coerción y ordenare la autoridad judicial o fiscal.
d) La garantía del cumplimiento de las órdenes y resoluciones de
la autoridad judicial o fiscal.
e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesa-
ria su cooperación o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.

Estas actividades, según el Decreto de 19-6-87, las desarrollarán los

miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones de policía
judicial "a requerimiento de la Autoridad Judicial, del Ministerio Fiscal
o de sus superiores policiales o por su propia iniciativa a través de estos
últimos, en los términos previstos en los artículos siguientes".
Se acabó la "independencia" funcional de los miembros de la Policía
Judicial, si deben desarrollar tales cometidos "a requerimiento de sus
superiores policiales".
Se prevé la falta de Unidades de la Policía judicial --artículo 39
Decr.—, en cuyo caso los jueces, tribunales y miembros del Ministerio
Fiscal... con carácter transitorio o en supuestos de urgencia y siempre
con sujeción a su respectivo ámbito legal y territorial de atribuciones
(podrán) encomendar a los miembros de las fuerzas y cuerpos de se-
guridad la práctica de concretas diligencias de investigación, en los tér-
minos previstos en el artículo 288 de la LECRIM. [El cual, opone
"barreras" a la rapidez de la investigación judicial al decir que "El
Ministerio Fiscal, los Jueces de instrucción y los municipales ( ?) po-
drán entenderse directamente con los funcionarios de Policía judicial,
cualquiera que sea su categoría; pero si el servicio que de ellos exigiesen
admitiese espera, deberán acudir al superior respectivo del funcionario
de Policía Judicial, mientras no necesitasen del inmediato auxilio de
éste"; texto que choca con el de la exposición de motivos del Decreto
19-6-87, cuando dice que "se trata, en definitiva, de que los órganos
judiciales puedan disponer de modo inmediato del apoyo técnico im-
prescindible para las diligencias de investigación criminal..
El artículo 49 del Decreto que citamos, es muy grave:
208 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,

cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, practicarán por su
propia iniciativa y según sus respectivas atribuciones, las primeras
diligencias de prevención y aseguramiento así que tengan noticias
de la perpetración del hecho presuntamente delictivo, y la ocupación
y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren rela-
cionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos
legales (mal utilizada la expresión) a /a Autoridad judicial o Fis-
cal, directamente o a través de las Unidades Orgánicas de Policia
Judicial.

Esta norma, lo que parece hacer, es ampliar enormemente el ya gran-

de ámbito policial del artículo 3-1 de la —dichosamente derogada—
Ley Orgánica 10/1980 de 11 de noviembre de "Enjuiciamiento oral de
delitos dolosos, menos graves y flagrantes", según el cual, -Inmedia-
tamente que el Juez tenga conocimiento de la comisión de algún hecho
que pueda constituir delito de los que han de ser enjuiciados por el
procedimiento regulado en. esta Ley, ordenará que por la Policía judi-
cial se lleven a cabo los actos de investigación que sean pertinentes con
arreglo a la LECRIM7. No en balde, el Decreto de 19-6-87, los de-
nomina en tales casos "comisionados de jueces, tribunales y fiscales
competentes", artículo 13.
Esto es, podría tratarse —y se trata ya en la Ley de 28-12-8$, esp.
artículo 786.— de unas "diligencias previas policiales".
Según el artículo 59 del Decreto de 19-6-87,

Cualquiera que haya iniciado la investigación, habrá de cesar en la

misma al comparecer para hacerse cargo de ella, la Autoridad Judi-
cial o el Fiscal encargado de las actuaciones, directamente o a través
de la correspondiente Unidad Orgánica de Policía Judicial, a quienes
hará entrega de las diligencias practicadas y de los efectos interveni-
dos, así como de las personas cuya detención se hubiese acordado.

Lo que hizo el decreto citado, fue ya crear una especie de "carrera

de velocidad" entre el juez competente y el ministerio fiscal, a seme-
janza de la instaurada por el Code de Procédure francés. O bien, crear
un proceso bicéfalo. Una expresión dudosa en este sentido, la vemos
en el artículo 10 del decreto en el que se dice que:

En la ejecución de sus cometidos referentes a la averiguación del

delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, así como
de los previstos en los apartados b) y c) del artículo 445 LOPI
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 209

(antes transcripto) las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial y

los funcionarios a ellas adscritos dependen funcionalmente de los
Jueces, Tribunales y miembros del Ministerio Fiscal que estén cono-
ciendo del asunto objeto de su investigación.

Y ello nos lleva, sobre todo a la vista de la preeminencia que, desde

hace lustros se viene dando en España al Ministerio Fiscal, a pregun-
tar: ¿Quién es el que "está conociendo del asunto"? ¿El juez o el fiscal
—que inicia su labor ordinaria como "inspector del sumario", artículo
306 LECRIM—? Nada de todo esto quedaba claro.
Y lo ha aclarado la Ley de 28-12-88 (Lpensaban ya en ello los AA.
del Decreto de 1987?) : el Fiscal, está instruyendo; el juez también
(todo depende de ante quién se haya producido el primer acto proce-
sal): la instrucción de aquél si se abre, es principal; la del Juez, sólo
se abrirá .—salvo los casos en que proceda corno principal, por el ref.
lugar de producción del primer acto del proceso—. de modo supletorio,
"por insuficiencia" de la del Fiscal. Las diferencias entre una y otra,
están mal trazadas o no lo están. Mejor lo estaban en los artículos 20
y 21 del R. D. de Policía Judicial cit.; sus AA, sabían ya a dónde
iban.., aunque la Ley de 28-12-88, haya borrado aquellas diferencias,
y ha construido una instrucción confusa y posiblemente bicéfala, de la
que puede emerger el Fiscal al final (artículo 789, quinta)... para ne-
gociar sobre la pena con el defensor. [El plea bargaining del proceso
estadounidense, ha entrado en España, aunque la misma Ley no lo re-
conozca expresamente., .1
He aquí el fundamental defecto de la nueva "policía judicial", a la
vista de la no muy clara ordenación (ordenaciones) procesales.
El Decreto de 1987, trata, dentro de los límites de la dependencia
orgánica de la policía, de obtener ,a1 igual que lo hace la LOPI, ar-
tículo 445— una "independencia funcional de sus funcionarios, en favor
de los órdenes judiciales" (¿y de los fiscales? Hic latet lepus). Y su
artículo 11 dice que:

Los funcionarios policiales comisionados por la autoridad Judicial o

Fiscal con arreglo al artículo 21 para la práctica de alguna concreta
investigación se atendrán en el desarrollo de ésta a las órdenes y
directrices que hubieren recibido, sin que las instrucciones de carác-
ter técnico que obtuvieren de sus superiores policiales inmediatos
puedan contradecir las primeras.
210 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Problema muy importante: el de la llamada "inamovilidad" de los

funcionarios policiales que estén desarrollando alguna actividad orde-
nada por el juez (o por el fiscal, y ahí estará siempre la posible con-
fusión); el articulo 16 del Decreto dice que:

Los funcionarios de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial

no podrán ser removidos o apartados de la investigación concreta
que se les hubiese encomendado, hasta que finalice la misma o la
fase procesal que la originó ( expresión proclive a dudas), si no es
por decisión o con la autorización del Juez o Fiscal competente.
Cuando los funcionarios a quienes está encomendada una concreta
investigación hayan de cesar en su destino por causas legalmente
establecidas.

He aquí otra expresión dudosa: ¿De qué leyes se trata? ¿Será admi-
sible una lex specia lis para alejar a un determinado funcionario de una
determinada investigación? Asunto muy peligroso, "su cese se partici-
pará a la Autoridad Judicial o Fiscal para su conocimiento" (De nuevo
la confusión entre jueces y fiscales).
El artículo 20 del Decreto, apuntaba ya claramente hacia una "ins-
trucción policial bajo la dependencia del fiscal" (modelo francés, si
llega antes que el juez).

Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de

la Policía Judicial realicen diligencias de investigación formalmente
concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carác-
ter previo a la apertura de la correspondiente actuación judicial,
actuarán bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto,
darán cuenta de sus investigaciones a la Fiscalía correspondiente
que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de
aquéllas (si el gobierno no lo impide, arg. en el Estatuto del MF
de 30 de diciembre de 1981), en cuyo caso los miembros de la Poli-
cía Judicial actuarán bajo su dependencia directa...

(Esto es, de esta redacción cabe deducir que la Policía Judicial pue-
de actuar "sin dependencia directa del MF", y sin que aún haya juez.)
Sigue el artículo 20: "...y practicarán sin demora las diligencias que
el Fiscal les encomienda para la averiguación del delito y el descubri-
miento y aseguramiento del delincuente" (que son finalidades del mal
llamado "sumario", arículo 299 LECRIM).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 211

La inmediación del juez (del fiscal) con los funcionarios de la Poli-

cía Judicial —principio que nos parece indispensable— no está sino
mediocremente asegurada.

Art. 21. El Juez o Tribunal Competente, una vez iniciado el pro-

cedimiento penal, y el Fiscal encargado de las actuaciones (aquí se
hace una distinción entre unos y otros; mas insistimos en nuestras
ideas de que el "encargado de las actuaciones de instrucción", no
debe ser un Fiscal, sino el Juez), en los casos a que se refiere el
artículo anterior (esto es, "investigación policial-judicial, pero sin
proceso ni juez director") se entenderán directamente, y sin necesi-
dad de acudir a instancias administrativas superiores, con el Jefe de
la Unidad correspondiente, sea del Cuerpo Nacional de Policía o
de la Guardia. Civil, para encomendarle la práctica de cualquier in-
vestigación o la realización de otras misiones propias de la Policía
Judicial. El responsable policial requerido habrá de disponer (a los
agentes de la Policía Judicial, se entiende) lo que sea preciso para
el eficaz cumplimiento del servicio, participando a la autoridad judi-
cial o Fiscal (otra vez ese parangón entre las dos figuras) los fun-
cionarios que habrán de llevar a efecto de investigación ordenada.

[Esto es un notorio vestigio del obstaculizador artículo 288 LE-

CRIM: "El Ministerio Fiscal, los Jueces de Instrucción y los munici-
pales (7) podrán entenderse directamente con los funcionarios de Poli-
cía Judicial, cualquiera que sea su categoría, para todos los efectos de
este título; pero si el servicio que de ellos admitiese espera, deberán
acudir al superior inmediato respectivo del inmediato auxilio de éste".
Mediación ordinaria y dilatoria de la que queda un vestigio en la Ley
de 28-12-88, nuevo artículo 786-Tercera.]
Menos mal que el Decreto, a continuación, viene a consagrar el prin-
cipio de inmediación —el pertinente y aún necesario—, entre jueces y
fiscales (tendiendo una vez más a confundir ambas figuras) y los "con-
cretos funcionarios policiales" a quienes dicha jefatura (su jefatura
"natural" y no la "judicial") haya encargado la ejecución, con el texto
que sigue y que aceptamos como acertado:

Igualmente, podrá la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez) orde-

nar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere
(7) conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes
dicha Jefatura haya encargado la ejecución [cuidado, no la "comi-
sión", ya que los agentes de la Policía Judicial, tienen el carácter de
comisionados" de los jueces (o fiscales), artículos 13 y 21 del De-
212 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

cretol, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes,

indicar las líneas de actuación y controlar el cumplimiento de sus
cometidos a la evolución de sus investigaciones.

Esta es la situación correcta, la de inmediación.

Y aún más allá —y también acertadamente, en general— el Decreto.
Su artículo 22 dice así:

Expresamente, para realizar actuaciones o pesquisas que, por su

trascendencia o complejidad, requieran la permanente adscripción de
funcionarios o de medios pertenecientes a grupos especiales especia-
lizados, no integrados en la correspondiente Unidad Orgánica, a
cuya investigación haya de extenderse a varias provincias con ámbito
territorial superior al de la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez la
equiparación incorrecta) que ordene la investigación, el encargo ha-
brá de cursarse por conducto del Presidente del Tribunal Supremo
o del Fiscal General del Estado, del Presidente o Fiscal de la Au-
diencia Nacional o de los del Tribunal Superior de Justicia respec-
tivo. Cuando se trate de la adscripción permanente a una concreta
investigación de funcionarios integrados en la correspondiente Uni-
dad Orgánica, en caso de discrepancia, resolverá el Jefe de la co-
rrespondiente Unidad Orgánica, previo informe de la Comisión Pro-
vincial de Coordinación de la Policía Judicial.

He aquí una limitación a la "sumisión funcional" de los funcionarios

de la Policía Judicial; si hay "discrepancia" en cuanto a la individuali-
zación de uno de ellos —y es de uponer la discrepancia entre el juez
interesado y la autoridad policial—, ésta, no la resuelve el juez (su
"dependencia funcional", artículo 10 del Decreto), sino una "Comisión
Provincial de Coordinación de la Policía Judicial" (artículos 22 a.f. y
37 del Decreto, sin que se entienda bien la de qué provincia va a ser
si la de la provincia de la cual va a quedar privada el funcionario
concreto, o de la "recipiendaria" del mismo); "Comisión Provincial"
(artículo 34), de composición -mixta" y vaga ("Las Comisiones Pro-
vinciales de Coordinación de la Policía Judicial estarán compuestas
por: a) El Presidente de la Audiencia Provincial, que la presidirá;
b) El Fiscal Jefe de la Audiencia; c) El Magistrado Juez Decano de
los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de la capital de la
provincia [¿los jueces de lo Penal?]; d) El Jefe de la Unidad Orgánica
de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía; e) El Jefe de la
Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil" pero... a
seguida, en el articulo 35, el Decreto nos lanza la correspondiente
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 213

"cláusula en blanco": "Eventualmente (no ha podido escoger palabra

más vaga) podrán incorporarse a las Comisiones Nacionales y Provin-
dales, para tratamiento de tareas concretas de auxilio técnico y docu-
mentación, otras Autoridades o funcionarios, cuyo criterio o asesora-
miento se estime necesario". He aquí la brecha por la que no
decirse quién ordenará la "incorporación" a la Comisión— puede pre-
cipitarse la Administración.
Aún agrava el problema, el artículo 37-c) del Decreto —competen-
cias— con su remisión al 36, que atribuye a las Comisiones Provincia-
les "intervenir con estricto respeto al principio de independencia judi-
cial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver
eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la
Policía Judicial o cualesquiera otras que puedan surgir en las relacio-
nes entre la Autoridad Judicial o Fiscal y la Policía Judicial".
He aquí otra grave brecha que repercutirá en el principio de "depen-
dencia funcional" de los elementos de la Policía Judicial, de los jueces.
Explíquese exhaustivamente el significado de las hieráticas palabras
eventuales incidencias".
(Menos mal que este artículo "aclara algo" el problema del traslado
de los funcionarios, antes aludido, pero no totalmente... "conocer de
las incidencias...")
Pese a una serie de normas acertadas, el Reglamento, adolece del
mismo y gravísimo defecto, que venimos criticando desde 1967 (fecha
de un "Anteproyecto del Código procesal penal", enviado a informe
a la Universidad de Valencia, la cual me encomendó y aprobó mi in-
forme opuesto: se repr. en la Revista de Derecho Judicial, 1967 y en
mis Temas del Ordenamiento Procesal, 1969-II): esto es, el de no que-
dar claro (sino muy oscuro) si la Policía Judicial, en sus "funciones
procesales" (ya que el artículo 20 del Decreto "creó" un "pre-proceso"
o un "proceso preliminar" policial), ha de depender del juez o del Mi-
nisterio Fiscal. Debe ser "quien dirija aquella parte del procedimiento".
Mas la Ley 28-12-88, de reforma de la LECRIM y otras, al introducir
para los delitos menores (!) dos tipos de instrucción, una del fiscal con
la policía y otra del juez también con la policía, pero sin deslindarlas
bien, hace que mi crítica de 1967, sea una crítica a una ley actual y la
estamos haciendo ahora, naturalmente, en otros trabajos y no en éste,
ya en "momento" de pruebas de imprenta.
El Decreto prevé la formación de los que deseen devenir funciona-
rios de la Policía judicial (título expedido por el Centro de Estudios
Judiciales; a obtener en dos fases de estudio: la primera, en los Cen-
214 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

tras de Formación y Perfeccionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad del Estado: la segunda, en el Centro de Estudios Judiciales,
con la participación docente en ambas fases de miembros de la Judica-
tura y del Ministerio Fiscal, Catedráticos y Profesores de Universidad
y de ¿tras profesiones jurídicas, artículo 40).
(Siendo tan importante la designación de este personal docente, el
Decreto la pasa por alto, siendo vagas sus normas sobre elaboración
de programas, etcétera, artículo 39 y ss.) Véase la siguiente frase: "En
el plan de estudios de los cursos de acceso a las demás Escalas del
Cuerpo Nacional de Policía y a los restantes empleos del Cuerpo de
la Guardia Civil, se incluirán, al menos, las disciplinas necesarias para
posibilitar el desempeño de la función de policía judicial".

VIII. Los MÉDICOS FORENSES Y DEMÁS PERSONAS

AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Dejándonos de logomaquías entre las expresiones "cooperación" y

servicio" a la administración de justicia, recordemos que los médicos
forenses desempeñan un papel de enorme importancia en determinados
procesos, penales y no penales, en los que la salud de las personas
están afectadas. Ello lo reconoce el artículo.

A) 497.1 . Los Médicos Forenses constituyen un Cuerpo titular

superior al servicio de la Administración de Justicia.
2. Estarán a las inmediatas órdenes de los Jueces, Tribunales y
Fiscales [otra vez el bicefaiismo funcional y con él la posibilidad de
conflictos] de la población o poblaciones en las que fueren nom-
brados.
3. Además de lo establecido en la legislación sobre incompatibili-
dades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, será
en todo caso, incompatible con la función de médico de empresa o
de entidades aseguradoras, con cargos públicos electivos y no po-
drán desarrollar actividades que menoscaben el ejercicio de sus
funciones.

11) Funciones. De "asistencia técnica" [luego, "peritos oficializa-

dos", no están bien emplazados en la LOPJ] a los juzgados, tribunales
y fiscalía [otra vez el bicefalismo posible], en las materias de su disci-
plina profesional con sujeción, en su caso, a lo establecido en las leyes
procesales". Les corresponde, según dichas leyes "la asistencia o vigi-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 215

lancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se halla-

ran bajo la jurisdicción de aquéllos [supóngase que entre los "aquellos"
no están incluidos los fiscales, que no tienen jurisdicción], en los su-
puestos y en la forma que determinen las leyes".
Según el artículo 499-3 LOPJ, "se abstendrán de intervenir corno
particulares en los casos que pudieran tener relación con sus funcio-
nes", lo que nos parece correcto; pero la ley debería haber insistido en
su compatibilidad con la docencia de la medicina legal en las universi-
dades ( lo que viene a reconocerse implícitamente más abajo).
C) Reclutamiento. Por "selección" —pruebas selectivas, entre li-
cenciados en medicina, el CEJ elaborará los programas de selección y
perfeccionamiento (artículo 499) y los ascensos entre ellos, por concur-
so de antigüedad en el escalafón (artículo 500); mas la antigüedad
puede ceder en favor de una determinada y necesaria especialización
o condiciones, y en tales casos si hubiere igualdad entre los aspirantes,
se preferirá el más antiguo en el escalafón (artículo 500-2).
Los destinos, serán a una población o a un "Instituto de Medicina
Legal", regional o provincial; las especializaciones contribuirán (artículo
503). Y —por fin,— será el Ministerio de Justicia el que, oído el CGT)].
y, en su caso los directores de los institutos de medicina legal, el que
dicte las normas precisas "sobre actuación de los médicos forenses ante
los órganos radicados en cada ámbito territorial y sobre adscripción de
aquéllos a efectos gubernativos a órganos jurisdiccionales o fiscales
determinados". ¿Estará aquí la solución del "bicefalismo"? Esta adscrip-
ción", según el artículos 503-2, parece ya ser determinante de la de-
pendencia —simplemente administrativa,. Huelga lo que dice el
artículo 505-1 LOPJ.
La relación de los Médicos Forenses con las Facultades de Medicina
se aprecia en el artículo 504; en donde haya un TSJ y Facultad de
Medicina, habrá un "instituto" regional o provincial -de Medicina Le-
gal"; y así se halla "la docencia" de los médicos forenses: "...en los
Institutos Regionales prestarán servicios quienes ejercen docencia en
los Departamentos de Medicina Legal en la forma en que reglamen-
tariamente se determine"; estamos plenamente conformes, pero en cuan-
to a -la determinación reglamentaria"; precisa contar con las Univer-
sidades.
Existirá también un "instituto de Toxicología" como "órgano técni-
co" adscrito al Ministerio de Justicia cuya misión es auxiliar a la Ad-
ministración de Justicia" (artículo 505). Nos parece que la vis attractiva
216 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

de la administración va demasiado lejos; un "Instituto de Toxicología"

no debe limitarse a "auxiliar a la Administración de justicia".
Lo que se dice a continuación, holgaba que: "en sus funciones téc-
nicas tendrá carácter independiente" y "emite sus informes de acuerdo
a las reglas de investigación científica que estime adecuadas". Casi se
viene a decir "que no es posible manejar a las bacterias a golpe de
BOE, ..".
Los Institutos de Medicina Legal son dirigidos por un Médico Foren-
se "en la forma que reglamentariamente se determine" [más reservas
de reglamento]; en ellos habrá ATS seleccionados "mediante pruebas
específicas", asimilados a los oficiales de la Admón. de Justicia (ar-
tículo 506) y auxiliares, del mismo reclutamiento, más los auxiliares
y agentes de la Admón. de Justicia necesarios.
Se prevé igualmente que "los médicos titulares de los servicios ofi-
ciales de Sanidad" sustituyan a los Médicos Forenses "en las interven-
ciones que, en caso de urgencia, les sean encomendadas por la autori-
dad judicial o fiscal" (artículo 507-1 LOPJ); así aparecerá "quien haga
las veces del Médico Forense" en el artículo 785-8, f) de la LECRIM,
juicios por delitos menores de la Ley de 28-12-88.

IX. OTROS AUXILIARES

La LOPJ es muy interesante en este punto, por su amplitud de

miras, loable.
Según su articulo 508, "1. Además de los funcionarios, los cuerpos
citados.., podrán prestar servicios en la Admón. Justicia los profesio-
nales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para
auxiliarla-. (Así se acerca al ideario de Jiménez Asúa, p. ej.); su re-
clutamiento —.que podrá llevar a constituir "cuerpos técnicos o escalas
especializadas", lo cual es de enorme interés— "se determinará regla-
mentariamente". No estamos conformes con este medio; pero también
se admite el régimen de contratación laboral (artículo 508), peor o
mejor.

X, EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL

La LOPJ, libro V, título 1 dedica una referencia al Ministerio Fiscal,

Art. 435. 1, Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros

órganos, el IVIF tiene por misión promover la acción de la justicia
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 217

en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del

interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los inte-
resados, así como velar por la independencia de los Tribunales y
procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

Es el texto del artículo 19 del Estatuto del Ministerio Fiscal —.al

cual se remite la LOPJ, artículo 435-2—, de 30 de diciembre de 1981
(BOE del 13 de enero de 1982). A tal Estatuto nos referiremos, pues.
El artículo 29 del Estatuto, nos muestra la complejidad de las fun-
ciones del MF, figura polifacética.
1. El MF, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial,
ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los princi-
pios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción,
en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad."
Su denominación, no nos place. Sea cual sea la relación del actual
"Ministerio Fiscal" español con los antiguos advocati tisci, con el pa-
tronus tisci, recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor
en juicio de los intereses económicos del Fisco, que se confundían en
ocasiones (el Baitio) con los intereses del rey en la Edad Media (Za-
fra, Alcalá-Zamora Castillo); la típica denominación francesa --que ha
tenido gran éxito—, de "Ministerio Público", es inexpresiva, ambigua;
estimamos acertado el propuesto nombre de "Promotor de la justicia"
—viejo término legal— pero aún más correcto —si responde a ello, na-
turalmente, la figura legal, si no, sería falso-- es el nombre de "Pro-
motores de la acción de la justicia" (Alcalá-Zamora Castillo).
La verdadera tragedia de esta figura reside en que es "un abogado
sin pasión, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicológico que
sitúa al MF en el permanente riesgo —si no posee un fino sentido del
equilibrio— de perder, por amor de serenidad, la generosa combatividad
del defensor, por amor de polémica, la desapasionada objetividad del
magistrado" (Calamandrei).
Si "la función hace al órgano", veamos cuáles son específicamente
las del MF, para ver si "el órgano" puede desempeñarlas, por su
estructura.
Son funciones del 1VIF (artículo 39 Estatuto —EFM— vigente):

Uno. Velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficaz-

mente conforme a las leyes y en los plazos y términos y en ellas
señalados, ejercitando, en su caso, las acciones recursos y actuacio-
nes pertinentes:
218 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Dos. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la

independencia de los Jueces y Tribunales.
Tres. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y
de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas
actuaciones exija su defensa.
Cuatro. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de de-
litos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda.
[De aquí procede su equívoca calificación de "parte imparcial".]
Cinco. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad
judicial la adopción de las medidas cautelares que procedan y la
práctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los
hechos, pudiendo ordenar a la Policía Judicial aquellas otras que
estime oportunas". Otra vez el "bicefalistno" proclive a conflictos.
Y "no obstante podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva" (ar-
tículo 59).
Seis. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés pú-
blico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los de-
más que establezca la ley.
Siete. Asumir, en su caso, promover, la representación y defensa
en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar
o de representación legal, no pueden actuar por si mismos, así como
promover la constitución de los organismos tutelares, que las leyes
civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por
objeto la protección y defensa de menores y desvalidos.
Ocho. Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de
los Jueces y Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdicción y,
en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes
e intervenir en las promovidas por otros.
Nueve. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales
que afecten al interés público y social.
Diez. Interponer el recurso de amparo constitucional en Ios casos
y forma previstos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Once. Intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Cons-
titucional en defensa de la legalidad, en la forma que las leyes es-
tablezcan.
Doce. Intervenir en los procesos judiciales de amparo.
Trece. Defender igualmente, la legalidad en los procesos conten-
cioso-administrativos que prevén su intervención.
Catorce. Promover, o, en su caso, prestar el auxilio judicial inter-
nacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales.
Quince. Ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico
Ie atribuya.
[Nótese que aquí no se dice "la Ley".]
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 219

Veamos ahora el apparatus estructural que desempeña tal cúmulo de

funciones, en las que aparece con frecuencia la idea de "legalidad".
Los órganos del ME son: el fiscal general del Estado; el Consejo
Fiscal; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscalía del Tribunal Supremo;
la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional; la Fiscalía de la Audiencia
Nacional; las Fiscalías de los Tribunales Superiores de Justicia; las
Fiscalías de las Audiencias Provinciales (artículo 12 EME).
En cuanto a los principios —de hermosa enunciación, artículos 69 y
7° EME—, de "legalidad" y de "imparcialidad", hay que tener en
cuenta lo que sigue:
Si bien el Poder Ejecutivo —el Gobierno— solamente "puede intere-
sar" del fiscal general del Estado (FGE) actuaciones, y éste debe,
oída la Junta de Fiscales, resolver sobre la "viabilidad" o "proceden-
cia" (aquí ya no se utiliza la expresión "legalidad") y exponerlo al
Gobierno; tengamos en cuenta que el Fiscal General del Estado, es
"nombrado" --naturalmente—, por el Rey, pero "a propuesta del Go-
bierno" (artículo 124.4 Constitut.) oído el CGPJ (el mismo); y el
EME intercala "y cesado" --de la misma forma--; tengamos en cuenta
que el Gobierno, actúa por razones de tipo político (artículo 97 y sS.
Constitut.) que no tienen por qué coincidir forzosamente con las de es-
tricta justicia (Kohlhaas, Lówe-Rosenberg, Kern); si el EGE no asiente
a ese "interés" del gobierno, éste puede "cesarlo", ya que no está pro-
tegido por inamovilidad y así resultará claramente, que no es indepen-
diente; depende del Poder Ejecutivo y con ello, de sus "intereses"
mejor que de la ley. Y de otro lado, el principio de "unidad y subordi-
dinación jerárquica" del cuerpo del ME, lleva consigo la obediencia
de los inferiores a las órdenes de los superiores (artículo 22 y ss.
EME) —no ocurre como con los Tribunales— por lo que, "la cadena"
que ha partido del Ejecutivo se transmite a todos los escalones del ME.
El inferior, sólo puede obtener, en su caso, que se encomiende el des-
pacho del asunto que él considera "ilegal o improcedente", a "otro
fiscal", artículo 27 EME.
Esta dependencia del MF con respecto al Ejecutivo, se hace sentir
especialmente en la recusación de las personas de aquél. No pueden
serlo, y en su lugar, se arbitra tradicionalmente el hacer "que se abs-
tengan" de actuar en un juicio determinado, si no se abstuvieren espon-
táneamente en su caso. Es el superior jerárquico del fiscal interesado,
el que "en los referidos supuestos" ordena su "no intervención en el
proceso" (artículo 28 EstME). Pero "cuando se trata del Fiscal Ge-
neral deI Estado" —de aquel nombrado y destituido por el Gobierno—
220 VÍCTOR PAIREN GUILLÉN

"resolverá el Ministerio de Justicia". El cual, resulta así ser el superior

del propio Fiscal General del Estado (artículo 28 cit.).
[Por ello, si nos oponemos a que el MF actúe como instructor en
el proceso penal. Jo hacemos pensando en la figura del 1VIF español
y no en la del Ministerio Público —o bajo otras denominaciones—
en otros países —como Italia o Brasil—; y no por capricho ni por
prejuicios.]
En resumen: el principio de legalidad, es incompatible con los de
unidad y dependencia jerárquica de los miembros del MF, a cuyo fren-
te —en la cúspide de la pirámide administrativa— se halla una per-
sona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo.
Y "la unidad", en otras palabras, la subordinación no sólo jerárqui-
ca, sino funcional —actualmente, artículo 25 EMF—., tiene su razón
de ser cuando se trata de intereses político-administrativos, pues en
este punto el móvil utilitario juega papel importantísimo, y a las auto-
ridades de dicho orden, con mayor cantidad de datos y mejor conoci-
miento de sus disponibilidades y recursos, toca determinar la oportuni-
dad [que, en muchos casos, informa la actuación del MF, si éste sigue
los "intereses" del gobierno, interpolamos] y forma de actuar y les
afecta fundamentalmente que su representante [atribución seis EMF],
se oriente en el sentido que estimen preferible, sin desviaciones en la
línea trazada que, "aún bienintencionadas, pueden pugnar con el bien
público" (Alcalá-Zamora Castillo).
La multiplicidad de opiniones sobre esta polémica figura (Prieto-
Castro, Zafra, Ibáñez, Herrero, León Serrano, Casas y del Moral, Al-
calá-Zamora Castillo, Gómez Orbaneja, Goyet, Rassat, Calamandrei,
Goldschmidt, Kern, KohIhaas, Lówe-Rosenberg, Fernández Montes,
Decamps, Fairén-Guillén), no puede ser recogida aquí; pensamos, como
corolario, que si la figura del MF es necesaria (como también pensa-
mos, para suplir su posible negligencia o al menos, inercia, si no es la
"sujeción" a "intereses" de otros, en la "acción popular penal", cfr.
supra e infra), su regulación no es definitiva; su historia demuestra
sus cambios, en ocasiones incluso abruptos.

XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO

Es una persona, técnica en derecho, que ha mostrado su suficiencia

en él en su paso por las Facultades de Derecho reconocidas por el Es-
tado, en una de las cuales ha obtenido el título de Licenciado en Dere-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 221

cho; además, se ha hecho miembro de la asociación profesional llamada

Colegio de Abogados (la colegiación, es obligación en España); es el
"habilitado legalmente para ejercer su profesión en el juzgado o tribu-
nal que conozca del proceso", articulo 10 LEC, satisface impuestos
profesionales, y se vincula a la parte o interesado en un proceso en
particular por medio de un contrato del tipo del de "prestación de
servicios" (TS español, desde 1935 hasta 1990), a la que se unen otros
derechos y obligaciones entre abogado y patrocinado, de origen legal.
La LOPJ, en su titulo II, libro V se refiere "A los Abogados y Pro-
curadores" y dice sobre aquél en concreto:
"Art. 436. Corresponde en exclusiva la denominación y función de
Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la di-
rección y defensa en toda clase de procesos o el asesoramiento y con-
sejo jurídico. [La LOPJ exagera: define al "abogado en ejercicio" y
no al "abogado en generar.]
En contraprestación por estos servicios técnicos y de las obligaciones
adheridas a ellos que vamos a ver, el abogado tiene derecho a percibir
honorarios de la otra parte contractual, sin sujeción a límite legal, pero
si sujetos a una posible impugnación por el cliente, por excesivos, acer-
ca de lo cual resuelve el juez del asunto principal, tras oír al Colegio
de Abogados respectivo o a dos abogados en ejercicio, en el lugar en
donde no haya Colegio. En un. proceso, del que se discute si es un mo-
nitorio propiamente dicho o no (Prieto-Castro, Guasp), pero induda-
blemente "privilegiado" ya que se da al abogado y al procurador un
trato especifico favorable y mucho más rápido que el normal; el abo-
gado, a través del procurador, puede reclamar los honorarios impaga-
dos ("proceso de jura de cuentas", artículos 12 y 8 LEC).
No existe claramente en España la categoría de los "cuasi profesio-
nales", "auxiliares jurídicos con alguna formación empírica" (Cap-
pelletti) como los McKenzie men ingleses o los Rechtssekretáre de la
Federación Alemana de Sindicatos; pero los Graduados Sociales actúan
legalmente (artículo 440-3 LOPJ) en un tipo de procesos --el de tra-
bajo y de seguridad social en los que no es preceptiva la intervención
de abogados—; en cuanto a los abogados asesores obligatorios para
sociedades, Ley de 31-10-75, sus relaciones con ellas son de carácter
profesional, "sin perjuicio de que consten en contrato laboral de modo
expreso" (Prieto-Castro).
En España, se da también la figura de los "abogados de sociedades"
constituidas por los lesionados por determinado delito o especie de
delitos --el gravísimo "caso de la colza", etcétera--. Se basan en el
222 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

artículo 38 deI CCiv.; en el artículo 25 deI Tratado de Roma de 1950

ratificado por España en 1977 y en la Recomendación R(83)7 del Co-
mité de Ministros europeo.
Si que, naturalmente, existe en España el sistema de "abogados para
procesos futuros" para grupos de personas (especialmente, en materia
de seguros), de tal modo que los gastos de abogado en caso de litigio
afectado por la póliza del asegurado (accidente de automóvil, incendio,
lesiones, catástrofe, etcétera), se reparte "preventivamente" entre todos
los asegurados; si el riesgo se hace práctico a través del suceso del
hecho o hechos temidos (el accidente, el incendio, etcétera), el asegu-
rado tiene derecho a la prestación de sus servicios en el o los procesos
posiblemente subsiguientes, por un abogado, bien incluido por la so-
ciedad aseguradora en una "lista" ("lista cerrada-, el caso más co-
rriente), o bien por el de su elección ("lista abierta", menos frecuente).
Sistema análogo podría generalizarse para reforzar el sistema procesal
penal español, de la "acción popular".
Con respecto a los jueces y tribunales ante los que actúen, el abo-
gado, tiene las obligaciones de respeto y acatamiento, so pena de ser
corregido disciplinariamente (artículos 443 y ss. LEC; no existe en
España el proceso incidental, a tal efecto, del contempt of the court
inglés y norteamericano) y aún civil y penalmente (Código penal,
LOPJ, artículo 442-1); son "libres e independientes" (artículo 437-
1 LOPJ) gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su
función y serán amparados (por jueces y tribunales) en su libertad de
expresión y defensa" (artículo cit.)
Deben jurar o prometer "acatamiento a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico" "antes de iniciar su ejercicio profesional"
(artículo 439-1 LOPJ).
Están sujetos a la obligación de "guardar secreto de todos los hechos
o noticias" que conozcan "por razón de las modalidades de su actua-
ción profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mis-
mos" (artículo 437-2 LOPJ).
El sistema de nombramiento del "abogado defensor" [la LEC im-
pone la intervención de abogado, salvo en procesos de escasa cuantía
o fáciles (-desahucio por falta de pago" si no se trata de locales de
negocio, artículo 10 LEC), actos procesales rutinarios, de jurisdicción
voluntaria no atribuidos a los Juzgados de 19 Instancia o de cuantía
inferior a 250.000 pesetas; salvo, también, en lo penal, los "juicios de
faltas", y en materia laboral, en la primera instancia de los procesos
"individuales", en que no precisa intervención de abogado] sigue los
 TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 223

principios generales; esto es, el abogado "de confianza", nombrado di-

rectamente por el interesado (artículo 42 LEC); y "el de oficio", nom-
brado por los tribunales, si su intervención es preceptiva y el interesado
no lo ha nombrado (arg. 520-2, c) y 384, 527, 625, 788 y 791 LECRIM
artículo 10 a. f. Ley proc. laboral; en lo CADmvo., es preceptiva la
intervención de abogado). La LOPJ, ha recogido esta diferencia —y
aún más cuestiones— en su artículo 440: "1. Salvo que la Ley dispon-
ga otra cosa, las partes podrán designar libremente a sus... defensores
entre los.., abogados que reúnan los requisitos exigidos por las leyes";
-2. Se designarán de oficio, con arreglo a lo que en aquéllas se esta-
blezca, a quien se solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva
su intervención. La defensa de oficio tendrá carácter gratuito para
quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los términos que
establezca la Ley" (Cfr. artículos 119 Constitución, 13 y ss. LEC re-
formada por Ley de 6-8-84, artículo 58-1 Estatuto general de la abo-
gacía de 24-7-82).
La defensa por abogado, cuando fuere preceptiva, está garantizada
por la Constitución (artículo 24-1; y por las leyes —c[ r., supra—;
articulo 441 LOPJ; -Los poderes públicos tienen la obligación de ga-
rantizar la defensa y asistencia de abogados, según la Constitución y
las leyes).
De la responsabilidad de los abogados, la disciplinaria -por su con-
ducta profesional" compete declararla a los correspondientes Colegios
y consejos conforme a sus Estatutos, que deberán respetar en todo caso
las garantías de la defensa en todo procedimiento sandonador" (ar-
tículo 442-2 LOPj, pero si se trata de conducta ante los tribunales,
como se dijo, compete su exacción a ellos; la civil y la penal, igual-
mente, como es natural; las cita el articulo 442-1 LOPD.

XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR

Si el abogado es el defensor técnico de la parte (o interesado), el

procurador, es su representante "en juicio"; se trata de una persona,
con conocimientos jurídicos demostrados por poseer el título de Licen-
ciado en Derecho (o transitoriamente, por un examen de materias jurí-
dicas, los procuradores para juzgados inferiores; ello debe cesar; trátase
de un régimen imperfecto a todas luces), que actúa personalmente en
uno o varios procesos (postulando, en lugar de hacerlo el interesado',
con el cual está vinculado por un contrato de mandato con representa-
224 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

eión artículos 39 y 59 LEC), a través del "poder" o "apoderamiento",

de manera indelegable a su vez.
El procurador, es una figura derivada de las necesidades primarias
de la "división del trabajo", y admite la específica de "gestión", diver-
sificada a su vez por profesiones; una de ellas, es la de "acudir" a los
juzgados y tribunales "representando" a los interesados, dedicados a
otros trabajos concretos realizando trabajos procedimentales concretos,
y a mantener el contacto con el "defensor", otro especialista en derecho
vinculado con el interesado en procesos o jurisdicción voluntaria.
En algunos países, existe esta diferenciación entre el "abogado de-
fensor" y del "procurador"; p. ej., en Italia; en otros, las dos funciones
las cumple el abogado: RFA, Francia (desde 1972); en España, nos
atenemos al primer sistema.
El "poder", instrumento de otorgamiento del contrato de mandato
con representación, hasta hace poco, debía ser autorizado por Notario
—excepto para los procesos civiles de escasa entidad económica—;
pero el artículo 281 LOPJ introduce una muy interesante innovación,
que estimamos en beneficio de la administración de justicia, y aún
directamente de la economía: "La representación en juicio —dice el ar-
tículo 281-3,— podrá conferirse en todos los procedimientos ante el
secretario del juez o tribunal que haya de conocer del asunto". Lo cual,
es normal consecuencia de detentar el secretario judicial "la fe pública",
sin necesidad de testigo alguno (artículo 281, 1 y 2 LOPJ). Aunque
Será enojosa la reiteración de dar poderes para cada pleito o causa.
Una vez el procurador en su propio "status", esto es, obligatoria-
mente colegiado (artículo 439-2 y Estatuto General de los Procurado-
res, de 30 de julio de 1982, BOB de 27-8-82) y prestados juramento
o promesa (artículo 439-1 LOPJ), para "representar en juicio", llega
el momento de que le sea otorgado el "poder"; éste puede ser "gene-
ral", para una posible multiplicidad de procesos que afecten al poder-
Liante (p, ej., en el caso de una sociedad mercantil) o "particular", esto
es "especial" para un pleito o causa determinados, agotándose al ter-
minarse aquél o aquélla (arg. artículo 1712 y 1280-59 Cód. civ.). Debe
ser "expreso", esto es, contener las atribuciones que el mandante confía
a dicho procurador —.especialmente, hay que cuidar de hacer constar
sus posibles facultades en cuanto a la práctica de actos dispositivos del
proceso o del derecho de fondo— y a procurador (o procuradores)
individualizado; la LEC, se refiere a las obligaciones —que derivan
del "poder"— del procurador de, 19, seguir el juicio mientras no haya
cesado en su cargo. [Y cesará, cuando, a) se le revoque el poder ex-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 225

presa o tácitamente ~por el nombramiento de otro procurador— y ello

conste en autos; b) por desistimiento voluntario del procurador rodea-
do de garantías para el poderdante; c) por "separarse" de la -acción"
o de la oposición el procurador --para aquél sólo pleito; cuidado, es
un -acto dispositivo" de amplitud dudosa legalmente~; d) por trans-
misión de la cosa litigiosa por el mandante, que se haya reconocido en
autos; e) por "haber terminado la personalidad" con que litigaba el
mandante; I) por su muerte o la del propio procurador, rodeados de
garantías los dos casos, el articulo 99 LEC], 29, a transmitir al abogado
defensor documentos, antecedentes e instrucciones que se le den "o
pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poder-
dante, bajo las responsabilidades que las leyes imponen al mandatario";
3°, a recoger del abogado cesante la defensa de un asunto las copias
de los escritos, etcétera, para entregarlos a su sucesor; 49, a tener al
abogado y al mandante al corriente del curso del litigio o negocio, remi-
tiendo a aquél los documentos notificados; 59, a pagar todos los gastos
que se causaren a su instancia, incluso los honorarios de los aboga,
dos, aunque hayan sido elegidos por su poderdante- (artículo 59 LEC);
a darse por enterado ("firmando") todas las notificaciones, citaciones,
etcétera, incluso las de las sentencias y de su ejecución —esto es: a
través del procurador, se hace "cierto" el principio de bilateralidad o
de contradicción básica del proceso (artículo 69 LEC) —; a guardar
secreto profesional, al igual que el abogado (artículo 437-2 LOPJ).
El "poder", según la LEC, artículo 39, debe ser, previamente al
asunto en que se utilice, declarado -bastante", por un Letrado (aboga-
do en ejercicio) ~residuo histórico, que no impide que el asunto se
pierda por "insuficiencia del poder", artículo 533 LEC~ que actual-
mente debe desaparecer (o darse por desaparecido) si se impone el
sistema del otorgamiento del poder apud acta, ante el SJ del juez o
tribunal que haya de conocer del asunto. Lo mejor sería, sustituir la
fórmula enumerativa de nuestro ordenamiento, por la del "poder gene-
ral", con las exclusiones, desde el poderdante ,(ZPO de la RFA §§
80-83 y ZPO austríaca, §§ 30-32),
Frente a las obligaciones que la aceptación del poder impone al pro-
Curador ~y se comprenden las del pago de los gastos fijados en LEC~
éste tiene derecho a percibir honorarios, por aranceles, a que se le
abonen los -gastos suplidos" —adelantados por él—' y a "provisiones
de fondos" ~anticipación de los mismos por el mandante.
La garantía fundamental de que el procurador percibirá las sumas
que 'se le adeudan por estos conceptos, se halla en el procedimiento
226 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

—ya aludido— del artículo 89 LEC (que también favorece al abogado,

como se dijo, ya que el procurador incluye en su reclamación los ho-
norarios del mismo); procedimiento del tipo de los "monitorios-, a los
que es tendencia marcada el remitirse, por su carácter económico (así,
Austria en la Novela de 1-5-83) y cuya ampliación ya ha sido objeto de
una proposición de ley al Congreso de los diputados, que aún no se
ha tratado.
(Ya recordamos que, mientras tanto, el responsable del pago de los
honorarios del abogado, es el mismo procurador, articulo 5-59 LEC).
En algunos casos, las leyes españolas, admiten que sea el abogado
el mismo -representante"; así, en materia laboral en 1 Instancia; en
lo CAdmvo.; que sea uno de los individuos en situación de parte
quien represente a los demás litisconcortes —en conflictos colectivos de
trabajo—; que sean los graduados sociales los que representen —en
los procedimientos laborales y de la seguridad social, artículo 440-3
LOPJ— y también se admite, a título de excepciones, que la parte o
interesado actúe por sí mismo, en procesos de escasa entidad econó-
mica, universales para actividades de poca dificultad, juicios de ali-
mentos provisionales, embargos preventivos y diligencias preliminares
urgentes del juicio (artículo 49 LEC) así como en los actos de juris-
dicción voluntaria (con la reserva en favor del "factor mercantil" para
ostentar la -personalidad" de sus mandantes en los actos comprendi-
dos en el tráfico del establecimiento o empresa, artículos 49, 59 LEC,
párrafo segundo).

XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR

Esta figura del ejerciente de la "acción popular- esp. en el proceso

penal, está reconocida desde 1882 en la LECR1M artículos 101 y ss.
y después, en el artículo 125 de la Constitución. No es una "parte
accesoria penal- junto al MF, sino independiente de éste; si no quiere
acusar, debe contarse con el posible actor popular antes de sobreseerse
(artículos 642 y ss. LECRIM ) para que acuse, independientemente.
Una retirada de la acusación por el fiscal, no le arrastra; le deja seguir
actuando ante el tribunal.
Tan fundamental figura --que debe ser reforzada, aumentando las
posibilidades prácticas de su ejercicio, incluso para los recursos pe-
nales—, significa fundamentalmente, el ejercicio privado de una función
publica; la de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales y de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 227

promover la pretensión punitiva. De ahí que deba considerar al actor

popular español —también existe en Inglaterra— como un colaborador
eminente de la jurisdicción.
La introducción del principio de oportunidad en lo penal, el confiarlo
al MF —,sujeto al Ejecutivo— como monopolizador de la "acción pe-
nar, constituiría la transformación del proceso jurisdiccional penal. en
simple "procedimiento administrativo" si no fuera por la "acción po-
pular" (MONTERO AROCA).

BIBLIOGRAFÍA

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AGUNDEZ FERNÁNDEZ, "Garantías Constitucionales de la Independencia
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la Reunión de "Ombudmánnen" en Edmonton. Alberta, Canadá, 9 sep-
tiembre 1976 (publ. también como opúsculo sep. por ferusalem Post:
228 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

obra de excepcional importancia para que se fije lo que es "importan-

te" o "falto de importancia" para una Administración y para cada
ciudadano sujeto a ella); FAIREN-GUILLEN, La Ley de Reforma urgente
de la LEC (juicio de menor cuantía, casación y otros aspectos funda-
mentales de la Ley de 6 de agosto de 1984), Madrid, 1985; el mismo,
Comentarios a le Ley Orgánica del Poder Judicial de 19 de julio de
1985. Madrid, 1986, p. 99; OSSORIO Y GALLARDO, La Justicia, poder,
ed, y (anot. por SENTIS MELENDO), Buenos Aires, 1961, t. I;
ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Un grave problema judicial y político:
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civil por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, 1984; ABELLA, CARRASCOSA
Y VARÓN, Manual de los juzgados de paz, 21 ed., 1983.
Sobre el ministerio fiscal, cfr. p. ej., ( ALCALÁ-ZAMORA CASTILLO, "Lo
que debe ser el MF". Estudios de derecho procesal, cit., 1934; HERRE-
RO TEJEDoR, "Perspectivas del MF según los principios que informan
el ordenamiento jurídico español", RGLJ, 1967-1; FAIRÉN-GUILLÉN,
"La situación actual del IMF". RDPr.lber., 1970-2; el mismo, "La
reorganización deI MF en España", Temas del Ordenamiento procesal,
cit., 1969, 1; el mismo, "El Ministerio Fiscal en la reforma procesal
penal", Tapia, Madrid, 1989; PRIETO-CASTRO, "Construcción dogmá-
tica del ministerio fiscal en el orden civil", Trabajos y orientaciones.
cit., 1964; el mismo, "El MF en Europa", RDPr.lber., 1977-1.
Sobre el secretario judicial, p. ej., cfr HERCE QUEMADA, El Secre-
tario judicial (tesis doctoral), Madrid, 1949; el mismo, "El problema
fundamental del secretario judicial, Rey. Der. jud., 1964; FERNÁNDEZ-
MARTÍN GRANIZO, "El secretario judicial en la nueva Ley orgánica de
la justicia, RDPriber., 1976; DOMÍNGUEZ MORENO, "El secretario ju-
dicial en la nueva ley orgánica de la justicia, RDPr.lber., 1976; sobre
el Rechtspfleger, p. ej. PRIETO-CASTRO, "el «Rechtspfleger» ", Estu-
dios en homenaje al profesor Guasp, Granada, 1984; PEDRAz PE-
NALVA, "Notas sobre el secretario en el proyecto de Ley orgánica del
Poder judicial", Tapia, marzo-abril, 1985.
Sobre la Policía Judicial, cfr. FAIRÉN-GUILLEN, Informe sobre un
anteproyecto de ley orgánica de la justicia, Univ. de Valencia, 1969;
y en Comentario a la Ley orgánica del poder judicial de 19 de julio de
1985; DEL ROSAL, "El auxilio policial judicial en el ambiente hispá-
nico", Anuario de Derecho Penal, 1952; MIRANDA, "La policía Judicial
técnica", RGLJ, 1952; PRIETO-CASTRO, "La policía judicial", Trabajos
y orientaciones...
 TIORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 229

Sobre otros auxiliares, cfr, p. ej., PRIETO-CASTRO, "Agentes judicia-

les y eficacia del Derecho", Trabajos y orientaciones.. .; SERRA, "El
intérprete jurado" Estudios, cit.
Sobre responsabilidad judicial, cfr. FAIRÉN-GUILLÉN, COMentarictS
a la LOPf de julio de 1985, cit.; AGuILAR, "De la responsabili-
dad judicial", RGLI, 1984; LÓPEZ DE HARO, "La responsabilidad ju-
dicial", .RGLI, 1918; ALMAGRO NOSETE, "Problemática del recurso de
responsabilidad civil contra jueces y magistrados", .RDPr.lber., 1971.
Sobre el Abogado, cfr. p. ej., OSSORIO Y GALLARDo, El alma de la
toga, 21 ed., Buenos Aires, en los vols. La justicia, 1961; Los aboga-
dos, en -Auxiliares de la justicia-, ídem. ídem, t. I; CALAMANDREI,
Elogio del giudici scritto da un avvocato, III ed., Firenze, 1954; Dema-
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1938; MIGUEL Y ROMERO, "Abogados y magistrados", Rey. Trib., 1931;
VIDAL, "Magistratura y abogacía", Rev. Trib., 1932; ALCALÁ-ZAMORA
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ciones forenses", Estudios de derecho procesal, cit., Madrid, 1934;
BONET RAMÓN, "La naturaleza jurídica del contrato de mandato y el
carácter de servicios celebrados por los abogados y demás personas
que ejercen profesiones liberales, según la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Rey. Der. Priv., 1935; CASTÁN TOBEÑAS, "Abogacía y cultu-
ra", RGLI, 1946; GUASP, "El nuevo Estatuto General de la Aboga-
cía", RDPr., 1947; ALVAREZ ABUDANCIA, "Las defensas activa y
consultiva ante la justicia de primer grado", RDPr., 1951; GoLo-
scHlvuur (W.), La misión del Abogado. Pretor, 1954; FERNÁNDEZ
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Sobre el procurador, p. ej., SALA ROVIRA y VERGÉS Y MOREU, El
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curadores", Rey. Der. Priv., 1928; POLAINO ORTEGA, "El bastante°
para pleitos" Estudios. 41; REYES MONTERREAL, "Naturaleza jurí-
dica de la procura", Rev. Gral. Debo., 1961; SERRA DOMÍNGUEZ,
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Orientaciones; GUTIÉRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, "La postulación proce-
sal"; "Representación y defensa", RDPr., 1968 (2); RODRÍGUEZ Es-
PEjo, "Personalidad del Procurador y sustitución de poder", RDPr.
lber., 1973; FAIRÉN-GUILLÉN, Comentarios a la LOPJ de 19 de julio
de 1985.
230 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Sobre el actor popular, FAIRÉN-GUILLÉN, "El proceso como función

de satisfacción jurídica", Temas, cit.. I. MONTERO-ORTELLS-GÓMEZ
COLOMER-CORDON, "Derecho Jurisprudencia!", 2@ edición, Barcelona,
1991, II.
 •
•

TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE

VISTA ADMINISTRATIVO 231

L IDEA GENERAL DEL TEMA 231

II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . 232

1. Las competencias del Consejo General del Poder

Judicial 232
2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234
3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240

III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBU-

NALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241

1. Planta 241
2. Competencias 242

IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS"

PROVINCIALES 243

1. Ámbito de su representación 243

2. Funciones 243

V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES 244

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES 244

1. Los Jueces Decanos 244

2. Las Juntas de Jueces .. 244

3. Punciones del Juez-Decano 245

4. El reparto de los asuntos 245

VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES . . 245

VIII. LAS SECRETARIAS DE GOBIERNO . . 247

IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL 247

1. La interna española 247

2. La internacional 248

Bibliografía 249
 TEMA VII

LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE VISTA

ADMINISTRATIVO

I. IDEA GENERAL DEL TEMA

Los tribunales, de función jurisdiccional ~para ella existen— deben

tener, lógicamente, una organización administrativa, pública, avocada
a regir su propia existencia, pero también avocada ka respetar siempre
/a independencia de jueces y tribunales cuando actúan jurisdiccional-
mente; ello presupone una "política" que se base en tal respeto y
para ello, se admite expresamente y constitucionalmente la doctrina
de la separación de poderes estatales, consagrada en la Constitución
vigente, de 1978, artículos 117-1, con sus garantías, artículos 117-2,
117-4, 122-1 y 127. Mas en la cúspide de cada poder estatal, ha de
haber un órgano (o varios); y entre ellos... pueden surgir conflictos.
Tal es el caso que deberemos examinar brevemente.
La base de la que llamaremos -organización" y funcionamiento admi-
nistrativo de los tribunales" (a diferencia de su "funcionamiento
jurisdiccional", la cual regulación corresponde a las leyes procesales)
está en la LOPJ. Aunque al amparo, posiblemente, de una logomaquia
en torno a la palabra "orgánica", se exceda, y trate, no ya sólo de
"organización y funcionamiento administrativo de los tribunales-, sino
también de unas "actuaciones judiciales" que en realidad, bajo tal
expresión, intentan encubrir --y no lo logran—, que se trata de nor-
mas procesales y se hallan en el libro II LOPJ, cuyo artículo 104
dice así

1. El Poder Judicial se organiza y ejerce sus funciones con arre-

glo a los principios de unidad e independencia. [Salvo las jurisdic-
ciones especiales ya tratadas, supra, habría que añadir.]
2. El gobierno del Poder Judicial (PJ) corresponde al Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ), que ejerce sus competencias en
todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitución y lo pre-
232 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

visto en la presente Ley. Con subordinación a a las Salas de Go-

bierno del Tribunal Supremo (SGTS), de la Audiencia Nacional
(SGAN), y de los Tribunales Superiores de Justicia (SGTJ) ejer-
cerán las funciones que esta Ley les atribuye [seguimos sin explicar-
nos la razón de que las Audiencias Provinciales, sobre las cuales
recae la máxima parte del trabajo jurisdiccional —procesal—, no
tienen Salas de Gobierno administrativas; el artículo 164 LOPJ es
insuficiente; y la -exposición de motivos" de la LOPJ, tan minuciosa
en otros extremos, no toca éste], sin perjuicio de las que correspon-
dan a los Presidentes de dichos Tribunales [otra discriminación,
indirecta, contra las Audiencias Provinciales, interpolamos] y a los
restantes órganos jurisdiccionales.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La LOPJ, correcta, a nuestro entender, en esta sistemática, de expo-

ner antes las "funciones" que -el órgano", nuevo, comienza el examen
de la organización administrativa de los tribunales con la relación de

1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial (articu-

lo 107 LOPJ):

1. -Propuesta por mayoría de tres quintos para el nombramiento del.

Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial (que «es la primera autoridad judicial de la Nación y ostenta
Ja representación del Poder Judicial y del órgano de Gobierno del mis-
mo» siendo «su categoría y honores los que correspondan al titular de
uno de los tres poderes del Estado», según el artículo 105 LOPJ)."
2. "Propuesta por mayoría de tres quintos para el nombramiento
de miembros del Tribunal Constitucional cuando así proceda."
Ya vemos el enorme, absoluto papel que el CGPJ desempeña en
materia de estos fundamentales nombramientos; domina la cúspide de
la pirámide judicial.
3. "Inspección de Juzgados y Tribunales."
4. -Formación y perfeccionamiento, provisión de destinos, ascensos,
situaciones administrativas, régimen disciplinario de los Jueces y Tri-
bunales- Hic sunt leones. (Las sanciones que el CGPJ puede imponer,
llegan hasta la de separación del Cuerpo judicial, articulo 421 LOPJ.)
5. "Nombramiento mediante Orden de los Jueces y presentación a
Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los, nombra-
mientos de Magistrados del TS, Presidentes y Magistrados:"
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 233

Sigue el CGPJ "gobernando" al Poder Judicial.

6. "Nombramiento de Secretario General y miembros de los Gabi-
netes o Servicios dependientes del mismo."
7. -Ejercicio de las competencias relativas al Centro de Estudios
Judiciales que la ley le atribuye."
8. "Elaboración y aprobación del anteproyecto de presupuesto del
Consejo."
9. "Potestad reglamentaria en los términos previstos en el artículo
110 de esta Ley." [Esto es: "El CGPJ podrá dictar Reglamentos sobre
su personal, organización y funcionamiento en el marco de la legisla-
ción sobre la Función Pública, Estos Reglamentos, que deberán ser
aprobados por el Pleno del Consejo General por mayoría de tres quin-
tos de sus miembros, se publicarán en el BOE, autorizados por su Pre-
sidente". Ello chocaba con la disposición adicional primera-2 según la
cual "...eI Gobierno aprobará los Reglamentos que exija el desarrollo
de la presente Ley Orgánica"; esta atribución, que podría poner en
peligro la independencia judicial, fue recortada por el Tribunal Cons-
titucional, en su Sentencia de 29 de julio de 1986 (BOE del 13 de
agosto), en el sentido de que el gobierno sólo está habilitado para
dictar reglamentos que no innoven los derechos y deberes que confi-
guran el citado estatuto --el de los jueces y magistrados—, y que no
corresponde dictar al Concejo en virtud del artículo 110 de la LOPH
10. "Publicación oficial de la colección de jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo."
11. "Aquellas otras que le atribuyen las leyes" (artículo 107 LOPJ).
Además, corresponde al CGPJ "informar" los anteproyectos de leyes
y disposiciones generales —esto es, incluso decretos y aún órdenes--
en relación, a) con la determinación y modificación de las demarcado-
nes judiciales; b) con la fijación y modificación de la plantilla orgánica
de jueces y magistrados, secretarios y personal que preste servicios en
la administración de justicia; e) con el Estatuto orgánico de jueces y
magistrados; d) con el Estatuto de los secretarios y del resto del per-
sonal al servicio de la administración de justicia; e) con las normas
procesales y cualesquiera otras que afecten a la constitución, organiza-
ción y funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales; 1) con
el régimen penitenciario; 9) con las demás que le atribuyan las leyes
(artículo 108 LOPJ). Emitirá el CGPJ tales informes al gobierno, el
cual, si se trata de anteproyectos de leyes, lo remitirá al Parlamento
(artículo 108 cit.); además, "será oído" con carácter previo al nombra-
234 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

miento del fiscal general del Estado (idem). Pero nada se dice con res-.
pecto a su cese.
Elevará el CGPJ una memoria anual a las Cortes Generales sobre
el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales y suyas propias.
incluyendo en él las necesidades de personal, instalaciones y recursos;
las Cortes podrán, incluso reclamar la comparecencia del presidente
del CGPJ (que podrá delegar en uno de sus miembros); tales infor-
mes, se debatirán en las Cortes (artículo 109).
Vemos cómo es cierto lo que ya hemos dicho: el CGPJ, gobierna al
ciudadano, desde que ingresa como miembro de la carrera judicial o
auxiliar a la misma, hasta su muerte .—jubilación forzosa a los 65 arios
de edad, adelantada la anterior, de 70 arios, luego de nuevo retrasada
[Ley de 28-12-88. La cual, produce una notable disminución de los in-
gresos del jubilado; cesan sus gratificaciones, complementos, etcétera,
que suponen en España un gran porcentaje de los funcionarios; esto
es, surte "efectos negativos" que "de no ser corregidos, puedan mere-
cer algún género de compensación" (TC, sentencia de 29-7-86, "Fun-
damento jurídico" 22) ].

2. Planta del Consejo General del Poder Judicial

Estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidirá, y por
20 vocales, nombrados por el Rey por un periodo de cinco años" (ar-
tículo 111 LOPJ).

El artículo 112 LOPJ, ha dedo lugar a un conflicto grave; reprodu-

cirnos el texto actual —el que motivó el conflicto— y el anterior.
Texto actual:

Art. 112. 1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial
serán propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado.
(Esto significa que la cúspide y gobierno del Poder Judicial, la nom-
bra el Legislativo.)
2. Cada Cámara elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miem-
bros, cuatro Vocales (en total, van 8, interpolamos) entre Ahoga-
dos y otros juristas de reconocida competencia con más de quince
años en el ejercicio de su profesión, procediendo para ello según
lo previsto en su respectivo Reglamento.
3. Además, cada una de las Cámaras propondrá, igualmente por
mayoría de tres quintos de sus miembros, otros seis Vocales (en
total, van 12; con los 8 anteriores, los 20 totales interpolamos) ele-
gidos entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales

TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 235

que se hallen en servicio activo. (¿También entre los de Paz, legos

en Derecho? preguntamos.)
4. En ningún caso podrán ser elegidos:
a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo sali ente.
b) Quienes presten servicio en los órganos técnicos del Consejo
General del Poder Judicial.
Art. 113. Los Vocales elegidos según lo previsto en los artículos
anteriores serán nombrados por el Rey mediante Real Decreto re-
frendado por el Ministro de Justicia.

La anterior "Ley Orgánica, 1/1980, de 10 de enero, del Consejo

General del Poder Judicial" decía así sobre el nombramiento de los
Vocales del CGPJ:

Art. 7. El CGPJ estará integrado por el Presidente del TS, que

lo presidirá, y por 20 Vocales nombrados por el Rey por un perio-
do de cinco años. De éstos, 12 entre Jueces y Magistrados de todas
las categorías judiciales en los términos que establece la presente
Ley, 4 a propuesta del Congreso de los Diputados y 4 a propuesta
del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de
sus miembros, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reco-
nocida competencia, y con más de 15 años de ejercicio de su pro-
fesión.

Y el artículo 122-3 de la Constitución --discutida la constitucionali-

dad del nuevo artículo 112 LOPJ en el conflicto de que hablamos.—
dice así:

El CJPG estará integrado por el Presidente del TS, que lo presidi-

rá y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo
de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas
las categorías judiciales, en los términos de la ley orgánica; cuatro
a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del
Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus
miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida
competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión.

Esto es: mayoría judicial, pero... sin determinarse quién los elegiría.
El (anterior) Consejo del Poder Judicial, promovió "conflicto" al
Parlamento, a tenor de lo previsto en el artículo 73 y ss. de la Ley
orgánica del Tribunal Constitucional, por entender que se infringían
normas que a él competían; por otra parte, 55 diputados, interpusieron,
236 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

ante el TS, -recurso de inconstitucionalidad" del nuevo artículo 112 y

otros de la LOPJ (a tenor del artículo 32 de la Ley orgánica del TC);
recurso que fue resuelto por dicho alto tribunal el 29 de julio de 1986,
en sentencia publicada en el BOE del 13 de agosto, desestimándolo,
salvo en lo referente a la extensión de la protestad reglamentaria del
gobierno, como se ha dicho.
En esta trascendental sentencia, trascendental, ya que se atribuye al
Poder Legislativo la formación del órgano superior de gobierno del Po-
der Judicial (aunque legalmente no tenga atribuciones jurisdiccionales,
sí las tiene disciplinarias, y esto es gravísimo, artículo 107-4 LOPJ;
pudiendo llegar a separar de la carrera a jueces y magistrados), el TC
—hablando con el máximo respeto, naturalmente-- ha adoptado un
-tono de recomendaciones" más propio de un Ombudsman que de
un Tribunal; en su -Fundamento jurídico" número 13, dice que:

Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad de la norma

constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas,
olvidan el objeto perseguido y, actuando con criterios admisibles en
otros terrenos, pero no en éste (alusión clara al terreno político, in-
terpolamos), atienden sólo a la división de fuerzas existente en su
propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos par-
tidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica
del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero
esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de parti-
dos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder
Judicial.. . La existencia y aún la posibilidad de ese riesgo, creado
por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actua-
ción contraria al espíritu de la norma constitucional, parece aconse-
jar su sustitución...

Hasta aquí, el TC, -parece" que está recomendando la "sustitución"

del artículo 112-3 LOPJ; y nótese que lo hace en un "Fundamento
jurídico" de su sentencia; pero sigue:

...pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya

que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley
ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación
adecuada a la Constitución. Ocurriendo así en el presente caso, pues
el precepto impugnado es susceptible de una interpretación conforme
a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias
a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Cons-
titución.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 237

TC prefiere confiar en una -interpretación", que confía en los

partidos y en su -apoliticismo- en. cuanto al Poder Judicial, corriendo
así, y él mismo lo dice, un -riesgo-, a declarar que la norma es con-
traría al espíritu de la Constitución en otras posibles "aunque no ne-
cesarias actuaciones contrarias a ella".
Además, la prohibición de "mandato imperativo alguno- sobre los
miembros del CGPI, artículo 119-2 LOPI, perfecta en teoría, en la
práctica depende de una serie de factores humanos, imposibles de pre-
ver y aun de corregir; y esos factores.., pueden obrar sobre quienes
a su vez pueden, hasta separar --por vía disciplinaria— a un juez o
magistrado de la carrera.
Esta sentencia, aun reconociendo "el riesgo de politización del Con-
sejo General del Peder judicial", por ser nombrados todos sus miem-
bros por un parlamento —institución que esencialmente es política y
hace política— prefiere que lo arrostremos; incluso ha dicho, en el
-Fundamento jurídico •11" de esta sentencia, que "podrá decirse que la
Constitución adolece de un fallo (en su artículo 122-3, al dejar «en
blanco» quién debe elegir a los «doce» magistrados y jueces) técni-
co.. .". Ello parecía que iba a llevar al TC a un fallo opuesto al emi-
tido. Máxime cuando en su "Fundamento jurídico- 13, igualmente, dice
que:

La finalidad de la norma sería así, cabría afirmar de manera resumi-

da, la de asegurar que la composición del Consejo refleje eI plura-
lismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el
seno del Poder judicial. Que esta finalidad se alcanza más fácilmente
atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir
ni cabe ignorar el riesgo, también expresado por algunos miembros
a doce los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero
de las Cortes que aprobaron la Constitución, de que el procedimien-
to electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones
ideológicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto consegui-
do sería distinto del perseguido)...

esto es, -entre dos riesgos", el TC elige el que más próximo estima (y
no estamos solos).
El dramático problema con que se ha enfrentado el TC se ve a tra-
vés de esta argumentación, que muy bien hubiera podido llevar a un
fallo contrario al que emitió.
Y sigamos con la LOPJ.
238 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

La misma, nos dice que el CGPJ se renovará "en su totalidad" cada

cinco años desde la fecha de su constitución (artículo 115); si hay
algún cese anticipado, corresponderá la nueva elección a la Cámara
que hubiera propuesto al cesante (artículo 116); fija el "Estatuto" de
sus miembros dedicación exclusiva, incompatibilidades, responsabilidad
civil y penal (a exigir como la de los magistrados del TS); su no
vinculación a "mandato imperativo alguno", motivos de remoción
("final de su mandato", es curioso; en sólo dos líneas, el artículo 119
LOPJ, utiliza la palabra "mandato" en dos acepciones diferentes), re-
nuncia, incapacidad, incompatibilidades o incumplimiento grave de los
deberes del cargo; menos la "renuncia" a ser acordado el cese por el
Pleno del CGPJ; imposibilidad de ser propuestos durante su "manda-
to" para magistrados del TS u otro cargo de la carrera judicial; retri-
buciones, derechos pasivos; artículos 117 a 121 LOPJ).
a) órganos del CGP/: son el presidente, el vicepresidente, el Pleno
de la Comisión Permanente, la Comisión Disciplinaria y la Comisión de
Calificación, amén de la posibilidad "reglamentaria" (afectada por
la sentencia del TC, como se dijo, supra, limitándola) de establecerse
"las comisiones y delegaciones" que se estimen oportunas (artículo
122 LOPJ).
a') El presidente. Aparte de su nombramiento (sus bases están en
el artículo 107-LOPJ) y el vicepresidente, que le sustituye al pri-
mero en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legíti-
mo—, artículo 125 LOPJ, en su caso, tiene las siguientes funciones
—competencias--; Representa al CGPJ, convoca y preside sus sesiones
—Pleno y Comisión Permanente— con voto de calidad en caso de em-
pate, fija el orden del día, hace propuestas en materia de la competen-
cia del Pleno o Com. Permanente, propone a ponentes, firma los acuer-
dos del Pleno y Com. Permanente, ejerce la superior dirección de la
actividad de los órganos técnicos del Consejo y "las demás previstas
en la ley" (artículo 125 LOPJ). Cesará, al término de su "mandato".
por renuncia y a propuesta del CGPJ en Pleno, "por causa de notoria
incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apre-
ciada por tres quintos de sus miembros" (artículo 126-1 LOPJ). Na-
turalmente, "cesará" a la vez de ser el presidente del Tribunal Supremo
(lo dice el artículo 126).
b') El Pleno. Los 20 miembros. Competencias:
Las propuestas de nombramiento deI presidente del TS y presidente
del CGPJ y de miembros del TC, por mayoría de tres quintos, las de
presidentes de Sala y magistrados del TS y "cualesquiera otros discre-
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 239

cionales" por mayoría; ídem de los presidentes de los TSJ; resuelve los
recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisión Permanente, de
/a Comisión Disciplinaria, de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los
órganos de gobierno de los tribunales y juzgados; resuelve los expe-
dientes de rehabilitación instruidos por aquella Comisión; es oído sobre
el nombramiento del FGE (y para su cese, artículo 29-1 EMF del
que se olvida la LOPJ); acuerda, en los casos legalmente estableci-
dos, la separación y jubilación de los jueces y magistrados función
gravísima; evacua los informes preceptivos y ejerce la potestad re,.
glamentaria atribuida por la Ley al CGPJ. [Ahora, reducida, por la
sentencia del TC, de 29 de julio de 1986]; designa los miembros de sus
comisiones y delegaciones; aprueba la Memoria anual que su presidente
leerá con motivo de la apertura del ario judicial, sobre el estado de la
Administración de Justicia; aprueba y remite al Gobierno el antepro-
yecto de su propio presupuesto, y desempeña —vis attractiva-- "cual-
quiera otras funciones que correspondan al CGPJ y no se hallen expre-
samente atribuidas a otros órganos del mismo" (artículo 127 LOPJ).
El Pleno —que funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias,
convocadas por el presidente y extraordinarias a petición de cinco de
sus miembros— se constituye válidamente con la presencia de 14 de sus
miembros y del presidente o vicepresidente (artículos 128 y 129 LOPJ).
Como se ve, las competencias de este órgano de gobierno del Poder
Judicial, son amplísimas; de ahí que se haya predicado su "autonomía"
y "separación" (TC, S. de 29-7-86), para "privar al gobierno" de las
"funciones, en particular en materia de nombramientos y ascensos, ins-
pección y régimen disciplinario"; autonomía que ahora, en virtud de la
nueva redacción del artículo 112, depende de los parlamentarios, elec-
tores de sus miembros.
c') La Comisión Permanente. Integrada por el presidente del CGPJ.
que la presidirá, y cuatro vocales, elegidos por mayoría de tres quintos
por el Pleno del CGPJ, de la carrera judicial y otros dos "que no for-
men parte de la misma".
Son sus competencias, preparar las sesiones del Pleno; velar por la
ejecución de sus acuerdes; decidir los nombramientos de jueces y ma-
gistrados que, por no tener carácter íntegramente reglado, no sean de
competencia del Pleno, su jubilación forzosa por edad, y situación ad-
ministrativa; resolver sobre concesión de licencias a jueces y magistra-
dos; autorizar el escalafón de la carrera judicial y actuar "como dele-
gado del Pleno en sus competencias o en las que lo sean atribuidas por
la ley" (artículo 131 LOPJ).
240 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

'd') La Comisión Disciplinaria. La elige, anualmente, por mayoría

de tres quintos, el Pleno del CGPJ; está integrada por cinco miembros,
tres elegidos entre vocales del CGPJ que pertenezcan a la carrera
judicial y dos ajenos a ésta. Debe actuar siempre con asistencia de
todos sus componentes y la presidirá su miembro que sea elegido por
mayoría. Si falla algún miembro por ausencia justificada, le sustituirá
otra vocal del CGPJ de idéntica procedencia (artículo 132 LOPJ).
Le corresponde la competencia para la instrucción de expedientes e
imposición de sanciones a jueces y magistrados (articulo 133).
e') La Comisión de Calificación. La elige el Pleno, al igual en su
composición, que la Comisión Disciplinaria, anualmente,
Le corresponde informar sobre los nombramientos de competencia
del Pleno, a cuyo fin, podrá recabar información de los distintos ór-
ganos del PJ (art. 134 a 136 LOPJ).

3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial

Con acuerdos adoptados por mayorías, con voto de calidad del pre-
sidente en caso de empate; posibilidad de votos particulares razonados;
deliberaciones reservadas; protocolizados por el secretario general, con
forma de real decreto, orden o acuerdo (artículos 137 a 139 LOPj);
son "inmediatamente ejecutivos" sin perjuicio de su impugnación; la
ejecución le corresponde a él mismo; y puede ordenar la suspensión de
la ejecución si se hubiere interpuesto recurso, de oficio o a instancia
de parte (artículos 140 y 131 LOPJ); rige como subsidaria, la Ley de
procedimiento administrativo "sin que, en ningún caso, sea necesaria
la intervención del Consejo de Estado" (artículo 142 LOPJ), la cual
significa una disminución de garantías. Si se trata de actos declara-
tivos de derechos, la revisión de oficio, y en su caso, la previa declara-
ción de lesividad se adoptarán por el Pleno del CGPJ por mayoría
absoluta (artículo 142-2 LOPJ).
En cuanto a verdaderos recursos —los juriádiccionales—• "lbs actos,
resoluciones y disposiciones emanados del Pleno serán recurribles en
vía contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribu-
nal Supremo" (artículo 143-2 LOPJ); pero los "actos de trámite que
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión y las resoluciones definitivas de la Comisión Permanente
y de la Comisión Disciplinaria [recordemos que es ésta la competente
para imponer sanciones a jueces y magistrados] "serán impugnables en
alzada ante el Pleno del CGPJ"; esto es, éste agota la vía gubernativa.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 241

El CGPJ tiene también, naturalmente, "órganos técnicos" a fijar por

Reglamento. [Nótese, una vez más, la tendencia de la LOPJ a hacer
"remisiones a reglamento"]; sus miembros se designarán por "concur-
so" de antigüedad en el respectivo escalafón, entre miembros de la
carrera judicial o fiscal, del SJ, letrados del Estado y "demás miembros
de las administraciones públicas"; destaca la LOPJ, pero sin profundi-
zar demasiado, las figuras del secretario general y del Servicio de Ins-
pección (artículos 144 a 148 LOPJ).

LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES

SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL

Título III de la LOPJ, "Del Gobierno interno de los Tribunales y

Juzgados", libro II.
Seguimos contemplando la fachada administrativa de los tribunales.

1. Planta

Plantas de las Salas de Gobierno

a) La del Tribunal Supremo. La integran su presidente, los presi-

dentes de sus Salas y "un número de magistrados igual al de éstos"
(artículo 149 LOPJ). No vemos claro aquí, cómo se eligen ni quién
los elige.
• b) Las de los Tribunales Superiores de Justicia,. La integrarán el
'presidente de cada uno, los presidentes de sus salas y un número de
"magistrados o jueces igual al de éstos, elegidos por todos los jueces
y magistrados de la carrera judicial en servicio activo que estuvieran
destinados en los órganos jurisdiccionales de radicados en la corres-
pondiente Comunidad Autónoma" (artículo 149-2 LOPJ).
Los miembros de las Salas de Gobierno (SG) —sin determinar cuá-
les— se renovarán en su totalidad cada cinco arios (artículo 150).
Su elección es directa, por voto secreto, personal, libre, igual y ad-
misible por correo, pudiendo incluirse en las "candidaturas uno o va-
rios candidatos"; bastando para que puedan ser presentados, el con-
sentimiento de los afectados "aunque también podrán ser avaladas por
un grupo de electores o por una asociación profesional legalmente cons-
tituida"; candidaturas "abiertas" (artículo 151 LOPJ); necesariamente,
debe haber un juez en las SG (artículo cit.).
Es el CGPJ el que convoca las elecciones; y se nombra una "junta
electoral" en cada Tribunal, en los TSJ y AN, formada por sus pre-
242 VÍCTOR FAIRÉ.N GUILLÉN

sidentes y por los magistrados más antiguo y más moderno; le compete

proclamar las candidaturas, actuar como mesa electoral, escrutar y pro-
clamar los resultados, etcétera. Contra sus acuerdos, cabrá recurso con-
tencioso-administrativo electoral (artículo 151-2 y ss.).

2. Competencias

Competencias de las Salas de Gobierno (SG)

a) Las más trascendentes, son las de "ejercer las facultades discipli-

narias sobre Magistrados en los términos establecidos en esta Ley"
(artículo 152-59) y "promover las causas de jubilación por causa de
incapacidad de los Magistrados, e informarlos" (artículo 152-7), así
como la de "proponer al Presidente la realización de las visitas de ins-
pección e información que considere procedentes" (artículo 152-69).
Además, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre
las secciones de las salas; establecer turnos para la composición de las
salas y secciones y de asignación vinculante de ponencias a turnar por
los magistrados; adoptar, con respecto a la inamovilidad judicial, las
medidas necesarias, en los casos de disidencia entre magistrados, que
puedan influir en el buen orden; completar provisionalmente las Salas;
elaborar los informes que le pida el CGPJ y la Memoria anual exposi-
tiva del funcionamiento del tribunal, indicando las medidas necesarias
para corregir las deficiencias advertidas (artículo 152), proponiendo al
CGPj la adopción de las medidas pertinentes para mejorar la Admi-
nistración de Justicia "en cuanto a los respectivos órdenes jurisdiccio-
nales" (artículo 152-29), Y en cuanto a sus "órganos administrativos",
como las propias SG, recibir el juramento o promesa, colaborar en la
gestión económica y "en general" cumplir las demás funciones —admi-
nistrativas—. que las leyes no atribuyan expresamente a los pre&dentes
de las SJ (artículo 152 LOPJ).
Además, las SG de los TSJ, aprobarán las normas de reparto de
asuntos entre las secciones de las Audiencias Provinciales (he aquí
una consecuencia de la inexistencia de Salas de Gobierno en ellas, ya
aludida), ejercer muchas de las facultades anteriormente enunciadas
"referidas también a los órganos jurisdiccionales con sede en la CA
correspondiente y a los Jueces y Magistrados en ellos destinados, pro-
poner al CGPJ Magistrados suplentes, expedir los nombramientos de
los Jueces de Paz y seleccionar y nombrar a los jueces de nombramien-
to temporal" (artículo 152 LOPJ).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 243

IV. Los PRESIDENTES ..DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS.'

PROVINCIALES

1. Ámbito de su representación

a) El del TSj. ostenta la representación del PJ en la CA correspon-

diente, siempre que no concurra el presidente del TS.
b) El de la Sala de lo CAdmvo, de los TSJ, representa al PJ
las provincias a que se extienda su jurisdicción, salvo que concurran
el presidente del TS o del TSJ.
e) El presidente del TSJ puede delegar en el de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo las funciones gubernativas que tengan por
conveniente, referidas a los tribunales con sede en las provincias a que
dicha Sala extiende su jurisdicción (articulo 161 LOP1).

2. Funciones

a) Podrán los presidentes del TS, de la AN, de los TSJ y de las

Aud., y en su caso, las SG, dirigir a los inferiores de sus circunscrip-
ción, dentro de su competencia gubernativa, las prevenciones que es-
timen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribu-
nales, dando cuenta sin dilación al TS en su caso, y al CGPJ (artículo
162 LOPJ).
b) Podrán también: a') convocar y presidir la SG; b') fijar su orden
del día; c') someterle propuestas; d') autorizar con su firma sus acuer-
dos; e') cuidar del cumplimiento de los acuerdos de la SG para corre-
gir los defectos que hubiere en la administración de justicia, o en otro
caso, proponer al CGPJ, de acuerdo con la Sala, lo que proceda; des-
pachar los informes que le pida el CGPj; adoptar medidas de urgencia,
dando cuenta a la SG; dirigir la inspección de los juzgados y tribuna-
les: determinar el reparto de asuntos de acuerdo con las normas
aprobadas por la SG; presidir diariamente la reunión de los presiden-
tes y magistrados ( 'plenillos") y cuidar de la composición de las salas
y secciones; ejercer todos los poderes dirigidos al buen orden del tri-
bunal o audiencia respectivos y al cumplimiento de sus deberes por el
personal; comunicar las vacantes al CGPJ; oír las quejas que les hagan
los interesados en causas o pleitos, adoptando las prevenciones necesa-
rias. (Se tratará de -quejas" administrativas, y nunca jurisdiccionales,
en el seno de una causa o pleito, naturalmente) y -las demás previs-
tas en la Ley (artículo 160 LOPJ) ,
244 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

Las AP, carecen de Sala de Gobierno, ya lo hemos dicho y comen-

tado; sus presidentes presiden aquéllas, adoptan las medidas precisas
para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el per-
sonal y demás funciones que les atribuye la ley --que son más bien
formales, como se ha visto—, sin perjuicio, en todo caso, de las facul-
tades de los órganos de gobierno del TSJ (artículo 164 LOPJ).

V. LOS PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES

Tendrán en sus respectivos órganos jurisdiccionales, la dirección e

inspección de todos los servicios y asuntos (se entiende, administrati-
vos, no jurisdiccionales), adoptarán las resoluciones (administrativas)
para la buena marcha de la administración de justicia, darán cuenta a
los presidentes de los tribunales y audiencias de los defectos o faltas
que observen y ejercerán las funciones disciplinarias que les atribuye
la ley sobre el personal adscrito al servicio de la sala o juzgado corres-
pondiente y las que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto
de profesionales que se relacionan con el Tribunal (artículo 165 LOPJ).

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

1. Los jueces decanos

Se nombran en las poblaciones en donde haya más de 10 juzgados;

el elegido por mayoría de tres quintos entre ellos, cada cuatro años (si
hay menos de 10 jueces, es decano el más antiguo); pueden ser libe-
rados "excepcionalmente" de su trabajo jurisdiccional por el CGPJ.
de los jueces de la población (artículo 169 LOPJ).

2. Las Juntas de Jueces

Los de cada orden jurisdiccional, podrán reunirse en Junta, bajo la

presidencia del decano, que la convocará; también podrán reunirse los
jueces de una misma provincia o CA, presididos por el más antiguo
en el destino, para tratar de problemas comunes (artículo 170 LOPJ);
la Junta se considerará formada por la mitad más uno de sus miem-
bros, adoptándose los acuerdos por mayoría simple, su secretario será
uno de sus miembros (artículo cit.).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 245

3. Funciones del juez-decano

Ostentará ante los poderes públicos la representación de todos y pre-

sidirá la Junta de Jueces para tratar de asuntos (no jurisdiccionales,
naturalmente) de interés común que afectan a todos o a alguno de
ellos; habrá de convocar Junta siempre que lo solicite la cuarta parte
de los jueces de la población (artículo 169 LOPJ).
Supervisará el "reparto" de asuntos (cfr. infra).
Velará por la buena utilización de los locales judiciales y de los
medios materiales, cuidará que el servicio de guardia se preste conti-
nuamente, adoptará medidas urgentes con referencia a asuntos no re-
partidos cuando pudiera producirse algún perjuicio grave e irreparable
o se quebrantare algún derecho (por excepción, aquí, los jueces deca-
nos, desempeñan labor jurisdiccional, aunque por muy poco tiempo),
etcétera (artículo 168 LOPJ).

4. El reparto de los asuntos

Donde hubiera dos o más juzgados del mismo orden jurisdiccional,

los asuntos se distribuirán entre ellos por normas de reparto prefijadas;
éstas se aprobarán por la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la
Junta de Jueces del citado orden. A petición de algunos de ellos, la Jun-
ta podrá liberar, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos,
si la buena administración de justicia lo requiere; tal acuerdo deberá
aprobarlo la SG (artículo 167-1 LOPJ).
El reparto se realiza bajo la supervisión del juez decano, asistido por
un SJ, y a aquel le corresponde resolver con carácter gubernativo in-
terno, las cuestiones que se planteen, corregir las irregularidades que
puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo.
en su caso, la exacción de responsabilidad (artículo 167-2 LOPJ),
Como se ve, la organización y funcionamiento de la "maquinaria ju-
dicial, como administración" es compleja; pero casi nunca se confunde
con la planta y trabajo jurisdiccionales.

VII. LA INSPECCIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES

a) El CGPJ ejerce "la superior inspección y vigilancia sobre todos

los juzgados y Tribunales para la comprobación y control del fundo-
narniento de la Administración de Justicia", pudiendo realizar su pre-
246 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

sidente y vocales, por acuerdo del Pleno, visitas de información a tales

órganos (artículo 171-1 y 2 LOPJ). También pueden ordenar a su ser-
vicio de inspección o a los presidentes de los tribunales inferiores que
realicen inspecciones a juzgados o tribunales o recaben información so-
bre el funcionamiento y el cumplimiento de los deberes del personal
judicial (artículo 171-3 LOPJ); el Ministro de Justicia, por su parte,
podrá instar del CGPJ que ordene la inspección de cualquier juzgado
o tribunal; y dicho CGPJ notificará al ministro la resolución que adop-
te y las medidas adoptadas; sin perjuicio de las facultades del MF
(artículo 171-4).
b) La inspección está organizada jerárquicamente: así, el presidente
del TS inspecciona y vigila el funcionamiento de las salas y secciones
de dicho TS; los presidentes de los TSJ hacen lo mismo en sus terri-
torios; el presidente de la AN, inspecciona sus salas y los juzgados
centrales (artículo 172 LOPJ); los jueces y presidentes de secciones y
sala inspeccionarán los asuntos de que conozcan.
c.) Las inspecciones, en su caso, se encomiendan a juez o magistrado
de igual o superior categoría al inspeccionado (artículo 173), sin mer-
ma de su autoridad (artículo 175-2).
Comprende el examen "de cuanto resulte necesario para conocer el
funcionamiento del juzgado o tribunal y el cumplimiento de los deberes
del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una
pronta y eficaz tramitación de todos los asuntos" (artículo 176-1
LOPJ): se hace así eco la Ley del fenómeno del retardo en tal despa-
cho, en muchas ocasiones imposible de evitar, dada la "masificación"
de la justicia; se trata de problemas, en parte, de "planta". Pero la
misma Ley se encarga de poner una frontera a tales inspecciones, para
salvaguardar la independencia de los jueces y magistrados en el desem-
peño de la función jurisdiccional: "La interpretación y aplicación de
las leyes hecha por los jueces o Tribunales, cuando administran justi-
cia, no podrán ser objeto de aprobación, censura o corrección, con oca-
sión o a consecuencia de actos de inspección" (artículo 176-2 LOPJ
en rel. con el 2 de la misma Ley).
El expediente de inspección se completará con los informes sobre el
órgano inspeccionado, que podrán presentar los colegios de abogados
y procuradores, en lo que les afecte; a tal fin se les notificarán de an-
temano de las circunstancias de la inspección (artículo 175-3 LOPJ).
El juez o magistrado inspector, realizada la inspección, redactará un
informe sobre la misma, que remitirá a quien hubiere ordenado la ins-
pección. No terminará una inspección, sin dar vista al inspeccionado,
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 247

a fin de que con respecto al acta de la inspección, pueda formular ob-

servaciones o precisiones (defensas, en definitiva) y remitidas al ór-
gano que ordenó la inspección (artículo 177-1 y 2 LOPJ).
El presidente de la SG o el CGPJ son los decisores y adoptarán, en
su caso, las correspondientes medidas (artículo 177-3 LOPJ).

VIII. LAS SECRETARÍAS DE GOBIERNO

Existirán, en el TS, AN y TSJ para "llevar" la secretaría de la fun-

ción de gobierno; en el TS habrá, además, un vicesecretario de Go-
bierno (artículo 178 LOPJ).

IX. LA COOPERACIÓN JURISDICCIONAL

La LOPJ denomina así al clásico "auxilio judicial", "Los Jueces y

Tribunales —dice el artículo 273 LOPJ-- cooperarán y se auxiliarán
entre sí en el ejercicio de la función jurisdiccional" (esto es, en los pro-
cesos y jurisdicción voluntaria). Ello, además de la obligación general
dé colaboración, para "todas las personas y entidades públicas y priva-
das" del artículo 17-1 LOPJ.

1. La interna española

• La "cooperación jurisdiccional" es una secuencia de la pluralidad de

juzgados y tribunales, que tienen "jurisdicción" territorial determinada;
fuera de ella, naturalmente, no pueden ejercerla, y así, "se recabará la
cooperación judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de
la circunscripción del juzgado o tribunal que la hubiere ordenado a ésta
fuera de la especifica competencia —funcional y objetiva, interpola-
mos— de otro juzgado o tribunal" (secuencia de la diversidad de pro-
cedimientos declarativos, ejecutivos y cautelares); artículo 274-1 LOPJ.
Hasta ahora, ha estado en vigor, una muy complicada regulación de
las relaciones de auxilio judicial, haciendo intervenir en ellas a los ór-
ganos jurisdiccionales superiores, a las partes, a sus procuradores, et-
cétera; el "auxilio judicial" se convertía en una verdadera pesadilla en
ocasiones (Anzizu Furest). Ahora, parece (?) que esto se va a solu-
cionar; la clave (?), estaría en el nuevo sistema, que enuncia el artículo
274-2, con las excepciones —favorables a la economía procesal igual-
mente-- del artículo 275.
248 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

"Art. 274-2. La petición de cooperación, cualquiera que sea el Juz-

gado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente,
sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos inter-
medios."
[Lo que hubiera debido decir este artículo de principios, es que la
petición de cooperación, puede siempre efectuarse "de oficio", tanto en
los procesos penales, como en los demás, si se tratara de actos en que
la iniciativa corresponde al juez o tribunal (por ejemplo las "diligen-
cias para mejor proveer" civiles, laborales).]
El orden jurisdiccional penal, tiene preferencia destacada: "No obs-
tante —dice el artículo 275 LOPJ— podrán los jueces realizar cuales-
quiera diligencias de instrucción penal en lugar no comprendido en el
territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallare próximo y ello
resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente."
Además, y por "razones de economía procesar, en los demás órde-
nes jurisdiccionales, "también podrán practicar diligencias de instruc-
ción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción, cuando no se perju-
dique la competencia del Juez correspondiente" (artículo 275 a.f.).
Tales principios, estimamos, son sanos, pero precisarán de un buen
desarrollo; téngase en cuenta que los defectos en el "auxilio judicial"
constituyen una de las fuentes de retrasos en los procesos.

2. La internacional

La cooperación internacional, es fenómeno de gran futuro, necesario

en general, para toda especie de órdenes jurisdiccionales de paises
civilizados, y en especial, en materia penal.
La primera fuente, deben ser los tratados internacionales —.cada vez
más numerosos, pero a veces no coherentes entre ellos mismos:

Los Juzgados y Tribunales españoles —dice el artículo 277 LOPJ.—

prestarán a las autoridades judiciales extranjeras la cooperación que
les soliciten para el desempeño de su función jurisdiccional, de con-
formidad con lo establecido en los tratados y convenios internacio-
nales en los que España sea parte, y, en su defecto, en razón de
reciprocidad, según lo previsto en el artículo siguiente.
Art. 278.
1. Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece ésta por
la autoridad judicial extranjera requirente, la prestación de coopera-
ción internacional sólo será denegada por los Juzgados y Tribunales
españoles:
 TEORÍA GENtRAL DEL DERECHO PROCESAL 249

19 Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación

sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española" (aquí
pueden producirse los conflictos, sobre todo en materia penal; cfr.
el artículo 23 LOPJ).
29 Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las
atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida. En
tal caso, ésta remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente,
informando de ello a la autoridad judicial requirente. [La LOPJ no
examina el caso de que la "competencia" sea de la 'administración
española, exclusivamente.]
39 Cuando la comunicación que contenga la solicitud de coopera-
ción no reúna los requisitos de autenticidad (¿por qué utilizar esta
palabra, tan proclive a conflictos en el ordenamiento español?) sufi-
ciente o se halle redactada en idioma que no sea el castellano.
49 Cuando el objeto de la cooperación sea manifiestamente con-
traria al orden público español.
2. La determinación de la existencia de reciprocidad con el Estado
requirente corresponderá al Gobierno —se da al asunto carácter po-
lítico—, a través del Ministerio de Justicia.

Esta determinación, ofrecerá graves dificultades y precisará de muy

buena preparación especial para soludonarla.

BIBLIOGRAFÍA

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cit., esp. pp. 117 y ss. y bibl, allí Cit.; PRIETO-CASTRO, "El autogobier-
no de la Magistratura", Ponencia a la VI Reunión de Prof. españoles
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COCA, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRÉN-GUILLÉN, LÓPEZ-MUÑOZ, SERRA
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Alicante, publ. 1983, passim; "Sentencia del Tribunal Constitucional
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fa magistratura", en Materiales de la VI Reunión anual de Profesores
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250 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

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Deventer, 1978 (ponencia general al VI Congreso Internacional de
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tura y de socialización en relación con nuestra Ley de Enjuiciamiento
civil", en RDPr.lber., 1981; arg. del mismo en La Ley de reforma ur-
gente de la LEC, de 6 de agosto de 1984; ALMAGRO NOSETE, "El
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nes por correo, teléfono y radio en el derecho procesal comparado",
en sus Estudios de Teoría Genera/ e Historia del Proceso, cit., 1974,
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miento civil: duración y costas del proceso", en Para un proceso civil
eficaz, Barcelona, 1982; GuAsP, Comentarios a la Ley de enjuicia-
miento civil, Madrid, 1943, I.
TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251

I. CONCEPTO 251

II. CLASES DE COMPETENCIA 251

1. Funcional 251
2. Objetiva 254
1) Competencia por razón de cuantías dinerarias 254
2) Competencia por razón de la naturaleza del ob-
jetivo, no dinerario 255
3) Competencias penales específicas por razón de los
sujetos 261
4) Competencias sociales específicas por razón del
objeto y de los sujetos 261

III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPE-

TENCIA 262

1. Cuestiones civiles de competencia 262

2. Cuestiones penales de competencia 266
1 Cuestiones laborales de 'competencia . 267
4. Cuestiones contencioso-administrativas de compe-
tencia 267

Bibliografía 268
 TEMA VIII
LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

L CONCEPTO

La jurisdicción es un poder de Estado, corno ya vimos, que se remite

mejor a la "potestad", al nivel de los otros dos "poderes" del Estado,
legislativo y ejecutivo; vimos que comprende la función de "todos los
tribunales", comprendidos en una sola esfera (principio de "unidad"
de la jurisdicción, salvo excepciones).
Ahora bien, es raro que en un Estado haya un solo tribunal (o dos,
o tres, formando dos instancias y un. recurso superior); de un lado, la
complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales, sobre
la administración, penales, de contabilidad) y de otro, la extensión
geográfica y la gran población de casi todos los Estados, impone una
distribución de la jurisdicción entre diversos tribunales; no ya "órdenes
de tribunales" o "jurisdiccionales" (los cinco citados, en España), sino
aún entre tribunales del mismo orden.
Si conceptuábamos a la jurisdicción, globalmente, al lado —o frente
a los otros dos "poderes del Estado"— ahora, la competencia supone
un examen de la distribución jurisdiccional entre los diferentes órganos
de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional habida cuenta de su
pluralidad.
Para la distribución competencial, se utilizan tres criterios: el de la
"función" que desempeña cada tribunal en relación con los demás de
su orden; el del "objeto" material o jurídico del proceso; y el del "te-
rritorio" que dicho tribunal cubre, en relación con los territorios de los
demás del mismo orden.

II, CLASES DE COMPETENCIA

L Funcional

Depende del conjunto de funciones procesales que cada juez o tri-

252 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

bunal desempeña (y también en la llamada "jurisdicción voluntaria",

naturalmente).
Por razón de la amplitud de sus potestades.
A tenor de la clasificación de los procesos y de las pretensiones,
aparecen tres "fases" de la potestad jurisdiccional: declarativa, ejecu-
tiva y cautelar.
Hay jueces y tribunales, a los que compete el conocimiento y ejecu-
ción —más los procesos cautelares correspondientes— en primera ins-
tarzcia; es el primer examen y resolución del litigio. Tales son, en Es-
paíía, de modo ordinario, en lo civil, los jueces de Primera Instancia
(o los de paz), en lo laboral, los Juzgados de lo Social, en lo conten-
cioso-administrativo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comu-
nidades Autónomas y el mismo Tribunal Supremo. en su Sala respectiva.
Por regia general —y he ahí una manifestación de la competencia
funcional.— corresponde "la ejecución de lo juzgado", esto es, la fase
ejecutiva del proceso (o, en sentido amplio, el "proceso ejecutivo"),
al juez o tribunal que vio y resolvió el asunto en primera instancia
(por ejemplo, articulo 919 LEC, 200 de la LPL, artículos 984 y ss. LE-
CRIM); pero hay especialidades para la ejecución penal —que en su
desarrollo, si bien la potestad de ejecutar está "delegada" desde anti-
guo, en la administración penitenciaria-- en la cual ejecución, dada su
especialidad —a menudo, privación de libertad— son los "Jueces de
Vigilancia Penitenciaria" (artículo 84 y ss. LOPJ y Ley general peni-
tenciaria), los encargados de amparar a los sujetos a ejecución en sus
derechos, controlar jurisdiccionalmente 1a potestad disciplinaria de las
autoridades penitenciarias, etcétera, Y también hay una especialidad
para la ejecución de las sentencias en lo contencioso-administrativo, en
contra de los órganos administrativos; es la propia administración la
que ejecuta dichas sentencias y la que se atribuye incluso /a potestad
de no ejecutarlas por causas políticas muy graves (peligro de trastorno
grave del orden público, temor fundado de guerra con otra potencia,
quebranto en la intensidad del territorio nacional y detrimento grave
de la Hacienda pública, articulo 105 LCA); en cuyos casos, se susti-
tuye la ejecución, si se declarase por la administración la "inejecución".
por una indemnización de dafíos y perjuicios al interesado. Pero en ge-
neral, y pese a la serie de "recursos" administrativos previos a la vía
jurisdiccional contencioso-administrativo, el órgano administrativo al
que corresponde la ejecución de la sentencia, es el que dictó el acto o
disposición objeto del recurso (artículo 103 LCA).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 253

En segunda instancia o apelación, los tribunales (o jueces) tienen,

por lo general, potestad declarativa —y cautelar, naturalmente—, pero
la ejecutiva, la defieren las leyes a los jueces de primera instancia, o
tribunales que vieron el asunto en primera instancia —es el caso de las
Audiencias Provinciales, en materia de delitos graves—; aquí, el "juez"
es únicamente el director de la primera fase del proceso —"instruc-
ción-- en tanto que la AP (o la AN en su caso), ve el "juicio oral
y dicta la sentencia", en la misma instancia.
El artículo 14 LECRIM dice así —tras su reforma por la Ley de
28-12-88— al distribuir la competencia funcional:

Fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Cons-

titución y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, serán com-
petentes:
Primero. Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas, el
Juez de Instrucción. Sin embargo, conocerá de los juicios por faltas
comprendidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal, con
excepción de los artículos 572 y 576, y por las faltas de los .artículos
585, 590, 594 y 595 del mismo Código, el Juez de Paz del lugar en
que se hubieren cometido.
Segundo. Para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción
del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central
de Instrucción respecto de Ios delitos que la ley determine.
Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a seis arios o
con pena de multa, cualquiera que sea su cuantía, o con la privación
del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con cua-
lesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, con-
juntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de
seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables
a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión
de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el
'Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido
o el Juez Central de lo Penal en el ámbito que le es propio.
Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los demás
tesos, la Audiencia Provincial de la circunscripción 'donde el delito
se haya cometido o la Sala de lo Peñal de la Audiencia Nacional.

[Pero la ejecución de estas últimas sentencias, naturalmente, no co-

rresponde a un juez que sólo fue -instructor", sino a la misma AP
(artículo 985 LECRIM).]
254 VÍCTOR FA1RÉN GUILLÉN

Como la distribución funcional de Ia competencia es de ius cogens

no es "prorrogable", esto es, un juez o tribunal no puede conocer de
un asunto que según la ley no le esté funcionahnente atribuido; en el
caso de que el asunto se plantease ante un juez o tribunal funcional-
mente incompetente, éstos deben inhibirse en favor del competente; o
bien éste, debe ordenar a un inferior que conociera indebidamente de
un asunto, con incompetencia funcional, para que se inhiba (artículos
82 y ss. LEC; artículo 21 y ss. LECRIM; artículo 52 LOPJ; artícu-
los 4 y 5 LPL).

2. Objetiva

Hay dos criterios fundamentales para clasificar el "objeto material"

del proceso: el de que sea un contenido dinerario, o no dinerario (una
prestación específica, una inhibición de hacer). Ya anteriormente, se
dibujó, siguiendo a la LOPJ, esta división de criterios. Y también exis-
ten fueros especiales para determinadas personas.

1) Competencia por razón de la cuantía dineraria

A) En materia civil

Corresponde, por razón de la cuantía dineraria, a) a los jueces de

Paz, los litigios o procesos que no excedan de 5,000 pesetas (artículo
715 LEC).
b) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio ver-
bal", los procesos de entre 5,000 y 50,000 pesetas.
c) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio de
cognición", de los procesos de entre 50,001 y 500,000 pesetas.
d) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite del "juicio
de menor cuantía", de los procesos de entre 500,001 y 100.000,000 de
pesetas.
e) A los jueces de Primera Instancia, por el trámite deI "juicio de
mayor cuantía", los procesos de cuantía superior a 100.000,000 de pe-
setas (artículos 483 y ss. LEC).

B) En materia penal

a) Corresponden a los jueces de Paz, los juicios de faltas señalados

en el artículo 14, primero, de la LECRIM.
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 255

C) En materia social

a) Cuando las demandas, sean de cuantía inferior a 1,500 pesetas

su "conocimiento" correspondía a los "Juzgados de Distrito o de Paz",
pero la sentencia la dictaba el magistrado de Trabajo correspondiente
(artículo 142 MI); al suprimirse los Juzgados de Distrito por la LOPJ,
teníamos dudas, que no resuelven las disposiciones transitorias sobre
si serán los Juzgados de Primera Instancia o los de Paz los competentes.
[En la Ley de bases del procedimiento laboral, de 12 de abril de
1989, este procedimiento especial ha desaparecido.]
Creadas las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y constituidas
(Acuerdo CGPJ de 10-5-1989). les corresponde, como sustitutas del
extinguido Tribunal Central de Trabajo, el conocer de los recursos
de "suplicación". Caben, desde el punto de vista dinerario, en cuantías
superiores a 300,000 y no excedentes de 3.000,000 de pesetas. (Ley de
12-4-89, artículo 29 que modifica el artículo 153 LPL.) Si exceden
de tal cuantía, el recurso posible, es el de casación ante el TS.

2) Competencia por razón de la naturaleza del objetivo, no dinerario

Una serie de pautas, in extenso las da la LOPJ, y se han reprodu-

cido, supra, las correspondientes normas. Pero debernos tratar otras o
recordar algo de las primeras.
a) En materia civil, existe en España una flora procedimental exce-
siva, y relacionada, a nuestro entender, con los defectos del viejo "jui-
cio de mayor cuantía", descendiente de! isonómico Solemnis ordo iudi-
ciarius medieval; nuevas necesidades iban provocando la aparición de
nuevos procedimientos, y no se puso remedio a tal proliferación.
Así, los juicios de mayor y menor cuantía, los "de cognición", los
"verbales", como procesos ordinarios; por razón del objetivo litigioso,
los juicios sumarios ejecutivos ("juicios ejecutivos" de la LEC), civi-
les y de comercio; los de alimentos provisionales; los interdictos pose-
sorios "de adquirir la posesión", de "retener la posesión" y de "recupe-
rarla", de "obra nueva" y de "obra ruinosa"; los de "retractos"; los
de desahucio con sus diversos motivos y tramitaciones; los de arrenda-
miento; los "incidentales" —de los cuales se ha abusado; cfr, su correc-
ción en la Ley de 6-8-84—. [Esta Ley ha unificado los procedimientos
de casación, que eran diferentes según los motivos; un acierto de la
doctrina anterior.]
256 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

La distribución competencia] entre los jueces de Primera Instancia,

los de Distrito y los de Paz, no era clara; el escalón intermedio, faci-
litaba "el tránsito", habida cuenta la calidad de no técnicos en derecho
de los jueces de Paz; pero ahora, los citados Juzgados de Distrito, son
suprimidos por la LOPJ (disposición transitoria tercera) y, o bien "se
transforman" en Juzgados de Primera Instancia, o bien son sustituidos
por Juzgados de Paz; por lo que, hasta que se instalen las "plantas"
de hecho según la nueva organización, no se podrá decir nada seguro.
Sí, que la LEC, una de las reformas que precisa y que hemos pro-
pugnado, en cuantas ocasiones hemos podido (cfr. Prieto-Castro y
profesores de derecho procesal; y nuestros trabajos sobre las reformas),
es la de suprimir procedimientos, tanto ordinarios como especiales. A
desaparecer, a nuestro entender, el "juicio de mayor cuantía" —al que
ahora se reservan, desde el punto de vista objetivo y aparte la cuantía
dinerada, los litigios superiores a 100.000,000 de pesetas y los relativos
a derechos honoríficos de la persona (artículo 483 LEC) a concen-
trar sobre el juicio de menor cuantía todo (haciendo desaparecer inclu-
so el "juicio de cognición", inútil si se rectifican diversos defectos que
aún concurren en el de menor cuantía Fairén-Guillén); esta tenden-
cia a "concentrar" los "juicios declarativos" sobre el de "menor cuan-
tía", mantenida por nosotros desde los años 50 en trabajos monográfi-
cos, es seguida por la "Ley de reforma urgente de la LEC" de 6 de
agosto de 1984, que atribuye a tal procedimiento desde el punto de vis-
ta del objeto (de la cuantía ya lo vimos; de 500,001 a 100.000,000 de
pesetas) las demandas relativas a filiación, paternidad, maternidad, ca-
pacidad y estado civil de las personas, las de cuantía "inestimable" y
cualquier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa"
(artículo 484 LEC).
Ahora bien, esta Ley es calificada por el mismo legislador en su
"exposición de motivos" como una "ley provisional"; lo cual plantea,
con respecto a los procesos de nulidad, separación y divorcio, (Ley
de 7 de julio de 1981, disp. adicional primera y ss.), si tales litigios se
han de regir por el juicio de menor cuantía, tal y como se le configuró
en la Ley "provisional" de 6 de agosto de 1984, o bien se ha de estimar
la expresión de la Ley de 7 de julio de 1981. "En tanto no se modifi-
que la Ley de Enjuiciamiento civil, se observarán las siguientes normas
procesales..." en sentido de seguir aplicando a tales litigios.., el pro-
cedimiento "incidental" (disposición adicional quinta) que es mucho
más defectuoso que el "juicio de menor cuantía" (Fairén-Guillén).
La solución, no nos parece dudosa; aunque la Ley de 6 de agosto de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 257

1984, sea "provisional", el trámite modernizado (pero aún a moder-

nizar más, Fairén-Guillén) del juicio de menor cuantía, debe predo-
minar, salvo en el caso de divorcio por "común acuerdo por ambos cón-
yuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro", disposición
adicional sexta); un argumento en favor de esta posición, la hallamos
en la disposición adicional séptima, que fija el trámite del citado juicio
de menor cuantía para las "demandas de nulidad por causas distintas de
las previstas en la disposición adicional quinta"; pero el legislador
incurre en contradicciones consigo mismo, ya que la disposición adi-
cionaI sexta-14, se remite otra vez al procedimiento incidental. Natural-
mente, este predominio, acompañado de las medidas cautelares necesa-
rias, que deben subsistir en sus especialidades y reformarse en otras
(FairénGuillén); la "comparecencia" del artículo 1986 y ss. LEC, debe
ser vastísima e incluir todo lo relativo a tales medidas cautelares.
En cuanto a las demás tramitaciones especiales previstas en la LEC,
sus nombres son suficientemente expresivos; lo que procedería, es sis-
tematizarla, separando en dos grupos, los juicios especiales "plenarios
rápidos" y los "sumarios"; llevando a su lugar el "juicio ejecutivo"
—que es un declarativo sumario--; separándolo de la ejecución forzosa
en uno de sus momentos fundamentales (artículo 1447 y ss. LEC).
Y deseamos que el legislador deje de remitirse, como denominador
común (cuando "no inventa" procedimientos nuevos, cual fue el caso
de las Leyes de arrendamientos rústicos de 1935 y de 1940), al "proce-
dimiento incidental". Lo que, por una parte es acertado —el combatir
al famoso "incidente de nulidad de actuaciones" transformándolo en
un recurso, cfr. la Ley cit. de 6-8-84— es desacertado por otra; al
remitirse a dicho y defectuoso procedimiento (Fairén-Guillén ) (cfr.
la Ley de separación, nulidad de matrimonio y divorcio cit.); la misma
víspera de sanción de la Constitución, el 26 de diciembre de 1978, se
aprobaba la "Ley de protección jurisdiccional de los derechos funda-
mentales de la persona", a cuya "Garantía jurisdiccional civil", se atri-
buye... el "procedimiento"... establecido para los incidentes (artícu-
lo 13-1).
b) En materia penal. La LECRIM de 1882, preveía sólo dos proce-
dimientos: uno, para todos los delitos (salvo los de injuria y calumnia
y el determinado contra senadores y diputados) y otro para las faltas.
La Ley de 8-4-67 primero y luego la de 11-11-80, crearon tres proce-
dimientos, de los cuales, dos inquisitivos (con reunión de las funciones
de instrucción, investigación o adquisición y las del "juicio oral y fallo"
258 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

en un sólo juez) diversificando la competencia por razón, ya no de los

tipos de delito —como hubiera sido el caso para esta "correccionaliza-
ción de la justicia sin Tribunales Correccionales— sino de la entidad
de las penas; solución más cómoda para el legislador y más incorrecta;
lo difícil está precisamente en atribuir competencias por razón de los
tipos de delito; por razón de las penas, con aumentarlas o disminuirlas,
se trasforman —y trastornan— las competencias... (Conclusión de
los profesores de derecho procesal, Sevilla, 1965).
a') En cuanto a las faltas, si de ellas conoce en primera instancia
(sin separar la instrucción del sentenciar; luego se trata de una remi-
niscencia inquisitiva), un juez de Paz, contra su sentencia, hay recurso
de apelación ante el juez de Instrucción (LOPJ, artículo 87, 1, d);
pero si juzga de la falta en primera instancia un juez de Instrucción,
conoce de la apelación la AP constituida por un solo magistrado (nuevo
artículo 82, 2 LOPJ).
b") La Ley de Reforma —provisional— de 28 de diciembre de 1988
(que solamente se puede aludir aquí, intercalando su recuerdo en las
pruebas del libro), derogó la Ley de 11-11-1980 y el articulado de la
LECRIM que contenía a la de 8-4-67 y lo sustituyó por otro, en el que
se tiende a una "instrucción por el fiscal" .—que ahora se hace casi
coincidir con la de los jueces de Instrucción—; a que el MF pueda
negociar con la parte pasiva y su defensa, sobre la entidad de la pena
(artículos 789-quinta, 791-3 y 193-3) —se introduce así en España el
sistema anglosajón del pica bargaining.
Según esta Ley, introducida en la LECRIM pese a sus principios,
contrarios a ésta, los jueces de Instrucción (y los jueces centrales de
Instrucción), conocen de la instrucción jurisdiccional, sobre delitos
cuyas penas privativas de libertad no fuesen superiores a seis aí-íos de
privación de libertad (nótese que la Ley de 11-11-1980 se confiaban
a procedimiento especial, los delitos con pena de hasta seis meses de
privación de libertad; obsérvese cómo la tasa de la gravedad ha aumen-
tado), o con multa, cualquiera que sea su cuantía —he aquí un buen
terreno para la negociación del fiscal y la parte pasiva, máxime con
la tendencia de la nueva reforma del Código penal—, o con la priva-
ción del permiso de conducir, cualquiera que sea su duración, o con
cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda
de seis años, así como de las faltas, sean o no incidentales, imputables
a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisión de
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 259

la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllas (nuevo ar-

tículo 14 LECRIM).
Del juicio oral y sentencia de tales procesos, conocer los nuevos
-jueces de lo penal", instituidos por la misma Ley de 1988.
Si el contenido del proceso —que se va determinando en su instruc-
ción y aún en el mismo juicio oral, artículos 780, 793-8— fuere un
delito cuya pena oscilase entre los seis años de privación de libertad
y los doce años (o bien de otras penas -de distinta naturaleza, bien
sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía O
duración", artículo 780, y esto es muy grave), en tales casos, instru-
yen, como en el caso anterior, el fiscal y el juez de Instrucción. Y el
juicio oral y sentencia, se confían a la Audiencia Provincial (nuevo
artículo 14-Cuarto LECRIM).
En el primer caso, contra la sentencia, cabe recurso de apelación
ante la Audiencia Provincial (o la AN), pero no casación.
En el segundo (en el que la Audiencia Provincial actúa como tri-
bunal de única instancia) cabe recurso de casación.
c') Tras un periodo marcado por legislación penal y procesal de
tipo excepcional, ello en parte, ha quedado derogado, en parte fue
declarado inconstitucional (SS. de 16 de diciembre de 1987 y otras),
y en parte, se ha reducido a variantes en la LECRIM (Ley de 25 de
mayo de 1988).
En punto a competencias, es la de los Juzgados Centrales de Ins-
trucción de lo Penal y la de la Audiencia Nacional para conocer -de
la instrucción y enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por
personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos
terroristas o rebeldes cuando la comisión del delito contribuya a su
actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con
la actuación de aquellos grupos o individuos. Conocerán también de
los delitos conexos con los anteriores (Disposición transitoria. Ley
orgánica de 25 de mayo de 1988 y artículo 89 bis, 2, 3, LOP).
-La legislación que pueda modificar esta atribución de competencias
se inspirará en el principio de inmediación judicial" (idem).
La Ley de la misma fecha, de reforma del Código penal, castiga en
reiterados supuestos, a reos de tales delitos, a la pena de -prisión ma-
yor en su grado máximo"; lo cual puede indicar que, en tales casos, el
procedimiento a seguir será el de la Ley de 28 de diciembre de 1988
—juicio oral ante las AP, y en estos casos, ante la AN—, con recurso
de casación.
260 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

) En el resto de los casos —los más graves—: cuando el delito

sea tal que suponga una pena superior a la de prisión mayor —esto es,
a partir de doce años y un día— el procedimiento es el ordinario de
la LECRIM.
[Y para los sujetos a la "legislación antiterrorista", hay una serie
de agravaciones procedimentales contenidas en la Ley de 25-5-88 y
penetradas así en el texto de la LECRIM: suspensión por un mes de
las órdenes de excarcelación recurridas por el MF (artículo 504 bis);
prórroga del plazo para poner a disposición judicial a los detenidos, de
48 horas sobre las 72 de la Constitución (artículo 520 bis); incomuni-
cación (idem); extensión de las posibilidades de detención policial (ar-
ticulo 553) a lugares cerrados en donde el fugitivo se hubiere refugia-
do; registros, ocupación de efectos dando cuenta inmedia al Juez
(idem); posibilidades judiciales de interceptar la correspondencia y
comunicaciones del interesado, postales, telegráficas o telefónicas. La
-observación- de tales medios, puede ser ordenada por el ministro del
Interior o director general de Seguridad del Estado que dará cuenta
al juez, para su control (artículo 579-49).]
e') Hay también procedimiento específico para conocer de los delitos
por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecánico de publica-
ción (LECRIM, artículo 816 y ss.).
/9 Igualmente lo hay para el caso de delitos de injuria o calumnia
contra sujetos particulares, perseguibles sólo a instancia de parte, LE-
CRIM, artículo 804 y ss.
g") Para la AN, la LOPj ha fijado una competencia objetiva, por
razón del tipo de delito (y no por la entidad de la pena), que ya vimos,
supra, en el artículo 65 LOPJ; en proceso bipartido en instrucción
--quzgados Centrales de Instrucción, artículo 88 LOPJ, y juicio oral
sin otro recurso que el de casación.
ii") Los delitos contra los derechos fundamentales de la persona, se
rigen por la Ley de 26-11-78. (Procedimiento ordinario y e/ de la Ley
de 28-12-88.)
19 El proceso por peligrosidad (de la Ley de 4 de agosto de 1974,
reformada) no está derogado (no lo conozco como tal, pese a la cam-
paña errónea contra la noción de -peligrosidad- debida al máximum a
ilustres juristas españoles como Jiménez de Asúa y Ruiz Funes); mas
se halla durmiente, inactivo; ya no está a cargo de jueces especializa-
dos de peligrosidad, sino de los jueces de Instrucción y AN (Disposi-
ción transitoria 27 LOPJ) pero con una desgana que nada bueno augu-
raba. En la Ley de Planta de 28-12-88, nada hay para los antiguos
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 261

Juzgados de Peligrosidad. Aunque la idea de "peligro" predelictual

subsiste, y aún lo que es más grave, se ha popularizado.
j') Hay especialidades en algunos detalles procedirnentales de im-
portancia, en materia de delitos monetarios (Ley de 10-12-79) y eco-
nómicos —que está gozando de gran auge oficial—, etcétera.
k') La competencia para conocer de los "delitos contables" descu-
biertos por el Tribunal de Cuentas, corresponde a los jueces y tribu-
nales penales.
1') Y durante estos días (1989) se está gestando un Proyecto de
ley de reforma del Código penal de gran importancia, por su tenden-
cia a hacer penetrar ampliamente al principio de oportunidad de la
persecución.

3) Competencias penales específicas por razón de los sujetos.

Además de las previstas para determinadas personas, a favor de la

Sala Penal del TS o de los TSJ (LOPJ, ya vista, artículos 57 y 73-3
LOPI), hay que tener en cuenta —"dejando aparte la conexión lógica
de las personas con determinados delitos, lo que se ha visto brevemen-
te en el apartado anterior—, que si el sujeto pasivo pertenece a un
cuerpo de policía —el Superior—, o de Policía Nacional, el auto de
procesamiento debe dictarlo la AP y no el juez Instructor (Ley 13-3-
86); se aplica el llamado "procedimiento de urgencia", bipartido en
instrucción y juicio oral más sentencia (Ley de 4 de diciembre de
1978) [La Guardia Civil tiene fuero militar, ley cit.]; y la especialidad
de haberse de dar cuenta de los autos de procedimiento dictados con-
tra los miembros de las comporaciones locales por supuestos actos de-
lictivos efectuado en el desempeño de sus funciones, al gobernador civil
de la Provincia, a fin de que, con independencia de la resolución penal,
pueda suspender gubernativamente a dichas autoridades (Ley de 2 de
abril de 1985, reguladora de las bases de régimen local, articulo 417).
4) Competencias socia/es específicas por razón del objeto y de los
su fetos

a) Si se tratare de un "despido y sanciones especiales, o de proble-

mas sobre vacaciones, o sobre elecciones —del cap. I, tít. II, Estatuto
de los Trabajadores-- o de procedimientos de oficio —por certificacio-
nes de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y acuerdos
de las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social o de
"clasificación profesional"—, la LPL prevé procedimientos específicos,
262 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

remitiéndose para lo común, al procedimiento ordinario; si se tratare

de un proceso laboral contra entidades gestoras de la Seguridad Social
—competencia por razón del sujeto específico— o de conflictos colec-
tivos, también hay especialidades procesales; y en cuanto a los últimos,
de diversas competencias, según su ámbito; Tribunales previstos en la
LOPJ, examinados, supra; hasta TS1 y AN. [Hay una Ley de bases
de procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989.]

In. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA

Nos referimos aquí, a las "cuestiones de competencia entre Juzgados
y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional" que "se resolverán por
el órgano inmediato superior común, conforme a las normas estableci-
das en las leyes procesales" (artículo 51 LOPJ).

1. Cuestiones civiles de competencia

La LEC y demás leyes procesales civiles, en general, parten del prin-

cipio de que, las normas de las mismas sobre distribución de la compe-
tencia territorial, son dispositivas de los interesados (partes), a salvo
de que la Ley establezca "fueros" (esto es, competencias) determina-
das de manera imperativa —por ser de ius cogens—, tal es el caso, por
ejemplo, de los procesos de nulidad de matrimonio, separación conyugal
y divorcio, con fuero en el juez de Primera Instancia "del lugar del
domicilio conyugal". En el caso de residir los cónyuges en distintos
partidos judiciales, será juez competente, a elección del demandante, el
del último domicilio del matrimonio o el de la residencia del deman-
dado. Los que no tuviesen domicilio ni residencia fijos podrán ser de-
mandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia,
a elección del demandante. Son nulos los acuerdos de las partes que
alteren lo dispuesto en esta norma-. Disp. adic. tercera de la Ley de
7 de julio de 1981.
Esto es, de manera muy liberal, la LEC deja que los interesados (o
ya partes) en un proceso determinado, decidan sobre el lugar en el
que se va a desarrollar, de acuerdo entre ellas, a su comodida y eco-
nomía, siempre que el juez o tribunal ante el cual promuevan el pro,
ceso, tenga competencia funcional y objetiva (que no son "dispositi-
vas", artículo 56 LEC).
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 263

a) Competencia por sumisión" (acuerdo entre las partes). Esta "su-

misión", puede ser, preprocesal o expresa e intraprocesal o tácita (aun-
que también cabe la expresa dentro ya de un proceso determinado).
Naturalmente, la "expresa", es un convenio entre "los interesados,
renunciando clara y terminantemente (no cabe "un convenio tácito; por
ejemplo la cláusula unilateral de "sumisión" que, excepto en los contra-
tos de adhesión, aparece en muchas facturas, albaranes, etcétera, no
es válida, y quien recibe tal documento no queda sujeto "tácitamente"
a la voluntad del otro interesado) de su fuero propio, y designando
con toda precisión el juez a quien se sometieren" (artículo 57 LEC).
La "sumisión tácita" se entiende hecho a un juez determinado, por
el demandante, por el simple hecho de acudir a él interponiendo la
demanda; por el demandado, por el hecho, tras personarse como tal en
juicio, de verificar cualquier acto procesal que no sea el de promover
la "cuestión de competencia".
La "sumisión" hecha un juez de Primera Instancia determinado,
supone serlo para la segunda instancia al superior jerárquico territorial
del mismo según la ley; no cabe la sumisión, expresa o tácita, a otro
(artículo 60 y ss. LEC).
b) Si no hay "sumisión" —esto es, no hay "fuero" escogido por las
partes—, se acude a otros legales, ya predeterminados por la misma
LEC.
Destaca en esta larga colección de fueros (artículos 62 y 63), una
serie de "puntos de conexión" entre la persona aforada y la cosa o
acontecimiento de que se trate; de ellos, uno de los más aludidos por
las leyes es el del "domicilio". Así, el domicilio de las mujeres casadas,
es el "conyugal" a los efectos de separación, nulidad y divorcio (Ley
de 7 de julio de 1981, disp. adic. tercera), y el del marido, de no hallar-
se en tales actuaciones; el de los hijos menores sujetos a potestad, el
de sus padres; el de los menores o incapacitados, sujetos a tutela o
curatela, el de sus guardadores; el de los comerciantes, para las mate-
rias de su actividad mercantil, el del lugar en donde tengan el centro
de sus operaciones mercantiles y si tuvieren actividades en varios par-
tidos judiciales y son demandados por "acciones personales", aquel en
donde tengan el principal establecimiento, o en el que se hubieren obli-
gado, a elección del demandante; el domicilio de las sociedades civiles
y mercantiles, es el señalado en su escritura fundacional o estatutos y
a falta de él, se regirán por el fuero de los comerciantes individuales:
el domicilio legal de los empleados --y funcionarios— es el del lugar
de su destino y si fueren ambulantes, aquel lugar en donde vivieren
264 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

más frecuentemente; el domicilio legal de los militares en activo es el

del lugar en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan, etcétera.
Si a ley señala como -fuero" el del domicilio de una persona, y no
lo tiene, puede ser demandado en su -residencia" (una especie de "do-
micilio" por un lapso de tiempo no breve, pero que no llega a ser "domi-
cilio" ni desde el punto de vista administrativo, del -empadronamiento
municipal"); y si no tuvieren ni domicilio ni residencia, se les podrá
demandar en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia,
a elección del actor (artículo 64 y ss. LEC). Y naturalmente, recorde-
mos que hay -fueros obligatorios", ex lege (articulo 71; hemos puesto
tres ejemplos, supra: los de los procesos de nulidad de matrimonio,
separación conyugal y divorcio).
c) Pero no es el -domicilio" o -residencia" de una persona, el único
punto de -conexión- —en sentido amplio— de una persona con un plei-
to; hay otros: así, por ejemplo, son de importancia, en los respectivos
pleitos específicamente, "el fuero del contrato"; el de la -situación de la
cosa inmueble"; el del lugar de -rendición de las cuentas por adminis-
tradores"; el del "último domicilio del finado" en las testamentarías o
bien "el de la mayor parte de sus bienes"; el "de los bienes a embar-
gar" cuando se trate de embargos preventivos; el del difunto padre
o madre en los casos de nombramientos de tutor; el del "alimentista-,
en caso de pedirse "alimentos provisionales": el del lugar de los bienes
de los menores e incapacitados, o bien el de sus domicilios, etcétera.
Todo ello aparece en desorden y con terminología anticuada —acogién-
dose a los criterios romanísticos de clasificación de las actiones— en
la LEC.
Pero, recordemos una vez más; estos fueros "legales" no entran en
escena más que cuando no hay -sumisión expresa o tácita", o en los
casos de ius cogens.
d) Los conflictos (o "cuestiones-) de competencia. Flan de ser,
como se ha visto entre jueces del mismo orden jurisdiccional (para los
de diversos, se utiliza la expresión -conflictos- en la LOPJ aunque
también las "cuestiones" sean "conflictos") y que se hallen a la misma
altura funcional, pretendiendo ambos jueces tener competencia territo-
rial por razón del objeto del pleito en concreto (o no tenerla).
Los medios de entablar, tramitar y resolver las cuestiones positivas
y negativas de competencia son dos: la inhibitoria y la declinatoria.
a') La inhibitoria. Consiste en que el demandado, se dirige, no al
juez ante el cual lo ha sido pidiéndole que se inhiba del conocimiento
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 265

del asunto por ser incompetente —fundamentando su petición— sino

que se dirige "al juez que él estima competente" pidiéndole que, a su
vez, se dirija a su compañero —el que instruye el pleito—, pidiéndole
que se declare incompetente para ello y que le remita lo actuado, para
proceder él mismo. Como se verá, este mecanismo es complicado y
largo.
Si el juez requerido de inhibición —que es aquél ante el que se pre-
sentó la demanda— se niega a inhibirse, se entabla entre ellos un in-
tercambio de comunicaciones, que, en caso de seguir el desacuerdo
sobre su competencia, acaba remitiendo ambos las actuaciones al tri-
bunal superior común a los dos, el cual resuelve, pudiéndose llegar, en
su caso, hasta el recurso de casación; lo cual hace que el TS deba in-
vertir considerable cantidad de trabajo y tiempo en estas "cuestiones"
(artículo 84 y ss. LEC).
b') La declinatoria, Más sencilla; consiste en dirigirse el demanda-
do al juez ante el cual se le demandó, pidiéndole directamente que se
inhiba del conocimiento del asunto y que remita lo actuado al juez
competente, al cual debe designar (argumentando artículo 51 LOPJ y
artículo 72 a.f. LEC). Se tramita la cuestión, como la falta de un pre-
supuesto procesal ("excepción dilatoria"), con contradicción en la otra
parte, naturalmente, con recursos contra la resolución judicial.
c'.) No se pueden utilizar a la vez los dos medios ( inhibitoria y de-
clinatoria); el que inste uno de los dos, debe expresar que no ha hecho
USO del otro; y si lo hubiere hecho, puede ganar la "cuestión" de fon-
do, pero en todo caso, será condenado en costas del incidente (artículo
78 LEC).
d') Muy importante es el efecto que surte la iniciación de una "cues-
tión de competencia": suspende los procedimientos en marcha hasta
que sea resuelta (con excepción de actuaciones urgentes y necesarias
para vitar perjuicios irreparables; articulo 114 LEC). De aquí la posi-
bilidad de abusar de estas "cuestiones" con ánimo de retrasar el desa-
rrollo del proceso; siendo insuficiente la condena en costas del incidente
así promovido si se hubiere sostenido o impugnado con "notoria temeri-
dad" (artículo 108 LEC).
e') Las actuaciones practicadas hasta la resolución de la "cuestión"
son válidas (artículo 115 LEC).
266 VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN

2. Cuestiones penales de competencia

a) La competencia territorial en lo penal

Predomina la del juez o tribunal del lugar en el que se produjo el

hecho supuestamente delictivo o constitutivo de falta (artículo 14 LE-
CRIM, repr. supra).
Si no consta ese lugar, aparecen los siguientes fueros subsidiarios:
19 El del lugar en que se hayan descubierto "pruebas" materiales
del requisito; 29 el de la aprehensión del supuesto autor; 39 el de la re-
sidencia del supuesto autor, y 49 el de cualquier juez o tribunal que
hubiere tenido noticia del supuesto delito (artículo 15 LECRIM; con
el defecto de "prejuzgar" al escoger fuero).
De otro lado, es frecuente la "conexión" entre delitos; la LECRIM
explica cuando hay tal relación entre ellos, lo que puede ser decisivo
para determinar la competencia judicial: la hay entre delitos cometidos
simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que estén
sujetas a distintos jueces o tribunales (si están sujetos al mismo, no
hay problema corapetencial); los cometidos por dos o más personas en
distintos lugares si hubiere precedido acuerdo para ello; los cometidos
para preparar otros, o facilitar su ejecución; los cometidos para pro-
curar la impunidad de otros delitos y los diversos delitos imputados a
una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos,
si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del tribunal, y no hu-
bieren sido hasta entonces sentenciados (artículo 17 LECRIM).
Los jueces y tribunales competentes para conocer de los delitos co-
nexos, son: 19, el del territorio en que se haya cometido el que tenga
señalada pena mayor (otra vez se "prejuzga"); 29, el que primero
comenzare la causa, si a los delitos les está señalada pena igual, y
39, el fortim commissorium, el que la AP o el TS designen, si no consta
cuál de las causas comenzó primero o comenzaron a la vez (artículo
17 LECRIM). (Naturalmente, se trata aquí solamente de la compe-
tencia territorial: la funcional y objetiva, ya fueron examinadas, supra.)
A la inversa de lo que ocurre en materia civil, la competencia terri-
torial penal es indeclinable, inderogable por las partes; de ius cogens.

b) Las -cuestiones- de competencia penales

a') Pueden ser positivas o negativas; y tramitarse —de modo muy

parecido a las "cuestiones" civiles, pero oyendo siempre al MF— como
 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 267

"declinatorias" o "inhibitorias"; medios, como en lo civil incompatibles

entre sí (artículo 26 LECRIIV1), so pena de condena en costas (ar-
tículo 44 LECRIM).
) Pueden plantearse de oficio por los jueces y tribunales (los jue-
ces de Instrucción, durante la misma); por los jueces de lo Penal o
bien la AP durante el "juicio oral"; o a instancia de parte (y del MF
en cualquier momento de la causa); del acusador particular (actor po-
pular) "antes de formular su primera petición" después de penetrar,
personarse en la causa; y la parte pasiva, así como las partes civiles
(cit.. supra) dentro de los tres días del plazo de 5 o 10 días que tienen
para calificar provisionalmente los hechos —al principio del "juicio
oral--; artículo 19 LECRIM.
c') No se pueden plantear por un inferior a un superior ni viceversa,
como en lo civil; el inferior "sugiere", y el superior "ordena".
Si son los jueces de Instrucción los que de oficio se plantean el pro-
blema de su competencia, si a la primera comunicación no se ponen de
acuerdo, remiten las actuaciones al superior común, y éste resolverá.
sin más recurso, cuál de los dos es el competente (también caben cues-
tiones de competencia negativas). Pero si son el MF o las partes, han
de acudir a la inhibitoria o a la declinatoria.
d9 Ninguno de los dos jueces de Instrucción en "cuestión de com-
petencia" suspende las actuaciones; diligencias necesarias para compro-
bar el delito y urgentes (artículo 22 LECRIM); pero no pueden abrir
el juicio oral (si fueren funcionalmente competentes para ello) hasta
que la "cuestión" se resuelva; ni la AP puede hacerlo (artículo 24
LECRIM).

3. Cuestiones laborales de competencia

Se regulan por lo previsto para las mismas en la LEC (artículo 69

LPL); Base III, Ley de 12-4-89.

4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia

La radicación del "acto o disposición administrativo" que dan lugar

a la entrada en acción de los Tribunales de lo contencioso-administra-
tivo, así como la vía gubernativa a agotar antes, hacen difícil si no
imposible que se susciten conflictos de competencia territorial en este
orden jurisdiccional; y la LOPJ, nada dice sobre ellos, pese a que la
creación de los TSJ puede abrir camino a tales "cuestiones".
268 VÍCTOR PAIRÉN GUILLÉN

La LCA de 27 de diciembre de 1956, vigente con reformas, dice que

"La competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo no será
prorrogable y podrá ser apreciada por las mismas, incluso de oficio,
previa audiencia de las partes" (artículo 18-2); "Cuando se declare la
incompetencia de la Sala con anterioridad a la sentencia, se remitirán
las actuaciones a la que sea competente para que siga ante ella el
curso de los autos" (artículo 8-3); la incompetencia del tribunal, dará
lugar a que declare no haber lugar a la admisión del recurso, si consta
de modo inequívoco y manifiesto (artículo 62-1, a).

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TEMA IX. PRINCIPIOS POLÍTICOS Y TÉCNICOS DEL
PROCESO 271

I. EL PRINCIPIO . DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS,

PRUDENCIAL 271

II. LOS PRINCIPIOS DÉ UNIDAD O DE SEPARACIÓN DE LOS

PROCESOS • 272

Hl. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL

PROCESO 273

IV. PRINCIPIOS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR

DEL PROCESO 277

V. PRINCIPIOS TÉCNICOS DEL PROCESO . 278

Bibliografía 278