Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Por otro lado, frente al derecho a la salud de los menores de edad, el artículo 6º de
esta ley enumera los elementos y principios esenciales que deben regir la prestación
del derecho, dentro de los que se encuentra el principio de prevalencia de derechos,
en virtud del cual le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas
para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de
sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas
se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce
(14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.2
El artículo 8º de esta misma ley señala que el servicio de salud debe ser suministrado
de manera integral, con el fin de prevenir, paliar o curar la enfermedad tratada, sin que
se pueda fragmentar la responsabilidad en la prestación de dicho servicio “en
desmedro de la salud del usuario”. Y respecto de los servicios y tecnologías que se
encuentran excluidos de la prestación del servicio de salud, el artículo 15 de la Ley
Estatutaria de Salud indica claramente que son aquellos:
1
“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”
2
Ley 1751 de 2015, artículo 6º, literal f.
b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que ser prestados en el exterior.”3
De conformidad con lo expuesto, puede concluirse, como regla general, que todo está
cubierto por el plan de salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan con
los criterios referidos. No obstante, debe tenerse en cuenta que el parágrafo 1° del
citado artículo 15 establece un plazo de dos años para que el Ministerio de Salud y
Protección Social reglamente la materia descrita.4 Por lo anterior, la Corte
Constitucional ha indicado que con el fin de procurar la efectividad del derecho
fundamental a la salud, la reglamentación anterior a la mencionada Ley Estatutaria
continua vigente, en lo que no sea contrario a sus disposiciones.5
Bajo este entendido, y en relación con el caso ahora estudiado, resulta pertinente
precisar los criterios utilizados por la jurisprudencia constitucional para el suministro
de medicamentos, insumos o servicios que no están incluidos en el Plan Obligatorio
de Salud.
3
Ley 1751 de 2015, artículo 15.
4
Mediante el boletín de prensa del 7 de febrero de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social
informó sobre los avances en relación con la implementación de la Ley Estatutaria de Salud. Destacó que
“debido a la amplitud de los temas de que trata, ponerla en marcha ha demandado esfuerzos en distintos
niveles, que van desde la introducción de herramientas novedosas hasta el seguimiento a procesos
anteriores a su expedición; desde cambios de fondo hasta simples ajustes normativos”. De esta manera,
precisó que las novedades en materia de salud, a la fecha, son: (i) la eliminación de los comités técnico-
científicos (CTC) y la puesta en marcha del aplicativo en línea Mi Prescripción (Mipres), mediante el
cual el médico tratante elabora la prescripción y la envía a la EPS para que realice el suministro al paciente
y este pueda reclamar los servicios o tecnologías así no se encuentren incluidos en el POS, sin necesidad
de que la opinión del galeno esté sometida a otra instancia; (ii) actualización de la reglamentación
relacionada con los procesos de afiliación y acreditación de derechos de los afiliados, mediante el Decreto
2353 de 2015, el cual reduce trámites y procesos para los ciudadanos y crea el Sistema de Afiliación
Transaccional, el cual permitirá actualizar, en línea y en tiempo real, la base de datos de afiliados; y (iii)
las barreras de acceso– han sido fuertemente sancionadas por la Superintendencia Nacional de Salud.
(https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Ley-Estatutaria-de-Salud-la-implementacion.aspx).
5
Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
6
Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 (MP ), reiterada en la Sentencia T-200 de 2014 (MP
Alberto Rojas Ríos; AV María Victoria Calle Correa).
“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la
reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda
ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud
o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de
efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii)
que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema
o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.).[;] (iv) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa
Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante”7
7
Estas reglas han sido señaladas, entre muchas otras, en las Sentencias SU-480 de 1997 (MP Alejandro
Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis),
T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero) T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett),
T-1331 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-
760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-355 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-020
de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-180 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
8
Corte Constitucional, Sentencia T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).
9
Corte Constitucional, Sentencia T-557 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos).
10
Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).
11
Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla).
Con fundamento en estas consideraciones hacia los menores, la Corte Constitucional,
en reiteradas ocasiones, ha tutelado los derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas de niños, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de
Salud -E.P.S- de conceder insumos o medicamentos por no estar incluidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud.
La ley 1392 de 2010, reconoció las enfermedades huérfanas como de especial interés
y adoptó las normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado
colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores.
12
Corte Constitucional, Sentencia T 539 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
13
Corte Constitucional, Sentencias T-612 de 2014 y T-676 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
única vez de los datos del censo de pacientes con enfermedades huérfanas a la
Cuenta de Alto Costo. Esta cuenta fue creada mediante el Decreto 2699 de 2007 14,
siendo el organismo encargado de administrar financieramente los recursos que las
Entidades Promotoras de Salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y demás
Entidades obligadas a compensar (EOG), destinen para el cubrimiento de la atención
de las enfermedades ruinosas y catastróficas, denominadas de alto costo. 15
Recientemente, el Decreto 1370 de 2016 amplió el porcentaje que las EPS y las EOC
deben destinar para la operación, administración y auditoría de la Cuenta de Alto
Costo.
Por su parte, la Resolución 2048 de 2015,16 realiza una lista de las enfermedades
consideradas como huérfanas y les asigna un número con el cual se identifican.
La Resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud, “por medio de la cual se define,
aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, establece en su artículo
124 que se procede a cubrir el traslado acuático, aéreo y terrestre de los pacientes, en
los siguientes casos: (i) cuando se presenten patologías de urgencias desde el sitio de
ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio
prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles, (ii) entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes
remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora, y (iii) el traslado en ambulancia del paciente
remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.
14
“Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones”.
15
Decreto 2699 de 2007, artículo 1º.
16
"Por la cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número con el cual se
identifica cada una de ellas en el sistema de información de pacientes con enfermedades huérfanas."
17
Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-352
de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
En este orden de ideas, en principio, solo en los eventos descritos el servicio de
transporte debe ser cubierto por las EPS, por lo que en cualquier otra circunstancia,
los costos que se generen como consecuencia de los desplazamientos deben ser
asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar.
Además, hay casos en los que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a
recibir el servicio, como es el caso de las personas de avanzada edad, de los niños y
niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud
de la persona. En estos eventos, si se comprueba que “el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de atención
permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas”,20 la obligación de cubrir el servicio por parte de la EPS, también comprende
la financiación del traslado de un acompañante.21
18
Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las Sentencias T-1079 de 2001 (MP Alfredo Beltrán
Sierra Sentencia), T-900 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-197 de 2003 (MP Jaime Córdoba
Triviño), T-039 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-154 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero
Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
19
Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-1019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002
(MP Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002
(MP Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP Eduardo
Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería), T-048-12 (MP Juan Carlos Henao
Pérez) y T-148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
20
Corte Constitucional, Sentencia T-350 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), reiterada en la Sentencia
T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y 148 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
21
Al respecto, ver entre otras las Sentencias T-962 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-
459 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-233 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-033
de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez), y T-154 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
Así las cosas, si bien el ordenamiento jurídico prevé los casos en los cuales el servicio
de transporte se encuentra cubierto por el Plan Obligatorio de Salud, existen otros
eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital
importancia para poder garantizar la salud de la persona. Por lo anterior, el juez de
tutela debe analizar la situación particular de cada caso concreto, a fin de evidenciar si
ante la carencia de recursos económicos tanto del afectado como de su familia,
sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que
se deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la
garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.
CASO CONCRETO.
El. Dr. EDGAR MAURICIO AVELLA, quien actúa como agente oficioso del menor
DAVID FELIPE JIMÉNEZ BARÓN, interpuso acción de tutela contra la EPS SANITAS,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
integridad física, al negar la autorización con de citas médicas con especialistas y el
servicio de transporte requeridos para el tratamiento integral de las diversas patologías
que presenta como consecuencia del padecimiento de una enfermedad catalogada
como huérfana.
La EPS SANITAS argumentó que siempre ha brindado de manera oportuna todos los
servicios que requiere el menor, que a la fecha no se encuentran ordenes medicas
pendientes de autorización y el servicio de transporte no se encuentra incluido en el
plan obligatorio de salud, motivo por el cual no ha sido brindado.
Revisadas las pruebas aportadas, encuentra el Despacho que los médicos adscritos a
la ips en las especialidades de genética, neurología pediátrica, endocrinología
pediátrica, oftalmología pediátrica, ortopedia pediátrica, Medicina Física y
rehabilitación y Pediatría, ordenaron citas para control al menor DAVID FELIPE
JIMÉNEZ BARÓN, luego no hay razón alguna para que la entidad accionada niegue la
existencia de las ordenes médicas, máxime cuando se trata de un paciente que
requiere una doble protección especial por parte del estado, en el entendido que el
paciente es un menor de edad que además padece una enfermedad de las
denominadas huérfanas, sin que sea posible limitar su atención en salud por ningún
tipo de restricción administrativa o económica, estando obligada la EPS a brindar una
atención prioritaria.
Así, en virtud de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, los pacientes
que presenten una enfermedad catastrófica o de alto costo están exentos tanto de
copagos como de la cancelación de cuotas moderadoras durante su tratamiento,
independientemente de que el paciente se encuentre en el régimen contributivo o
subsidiado.
Por lo expuesto, en ejercicio de la facultad oficiosa con la cual está investido el juez de
tutela consistente en proferir fallos extra y ultra petita, cuando de los hechos de la
demanda se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, incluso cuando no
ha sido solicitado por el tutelante, se ordenara la exoneración de copagos o cuotas
moderadoras para el tratamiento que requiera el menor DAVID FELIPE JIMÉNEZ
BARÓN, de acuerdo a la normatividad legal vigente,
Ahora, respecto a los costos de transporte para que el menor pueda asistir a los
diferentes tratamientos, práctica de exámenes y citas médicas de control, requeridas
en atención a sus patologías, este Estamento Judicial considera pertinente reiterar que
el Plan Obligatorio de Salud establece ciertos casos específicos en los que dicho
servicio debe prestarse a cargo de la EPS y que, en principio, un caso que no se
enmarque dentro de dichos supuestos conlleva a que la prestación deba ser asumida
directamente por el paciente o su núcleo familiar.
Así las cosas, se ordenará a la EPS sanitas que, siempre que haya lugar a su
desplazamiento, autorice el traslado o viáticos correspondientes del menor y de su
acompañante, desde su lugar de residencia hasta el lugar en el que deba acceder al
tratamiento, exámenes y citas médicas.
III. DECISIÓN