REGULACIÓN

1. ¿Qué es regular?

En concepto de la Real Academia, la regulación es la “acción y efecto de regular”, y regular

es (Del lat. regulāre).

A. tr. Medir, ajustar o computar algo por comparación o deducción.

B. tr. Ajustar, reglar o poner en orden algo. Regular el tráfico.
C. tr. Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines.
D. tr. Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.
E. tr. Econ. reajustar (aumentar o disminuir coyunturalmente). Regular las tarifas,
los gastos, la plantilla de empleados.

Pero estos significados no se ajustan al significado económico ni jurídico de regular. No lo

explican acabadamente.

El Black´s Law Dictionary define regulation como “el acto o proceso de controlar mediante
reglas o restricciones”, y “una regla o mandato, con fuerza legal, emitida por una agencia
administrativa o una autoridad local”.

2. El Enfoque Interdisciplinario de la Regulación

La regulación es un tema que en las últimas décadas ha interesado a diversas disciplinas,

tales como el derecho, la economía, las ciencias políticas, la sociología, la historia, la
administración, entre otras.1

Esto último se ve en la práctica en el diseño de regulaciones, donde confluyen

economistas, ingenieros y abogados. Las ideas de economistas sobre como regular o
liberalizar un mercado pueden ser alejadas del funcionamiento de una industria y sus
propias leyes científicas, las que a su vez requieren ajustarse a límites constitucionales y
legales. Luego, las leyes y regulaciones en este derecho requieren para su adecuada
inteligencia, la comprensión del derecho, la economía y las ciencias, en su caso. Otro
ejemplo del carácter interdisciplinario de la regulación se da cuando en un juicio sobre
materias de regulación se requiere el parecer experto de estos profesionales, ya sea por los
litigantes, o por peritajes o testimonios de expertos. Existe, entonces, colaboración entre
distintas profesiones en la regulación. Una de las formas de colaboración y entendimiento
es a través del análisis económico del derecho.

En el presente curso podremos escuchar a profesionales expertos de otras disciplinas,

como son ingenieros o economistas que en su trabajo cotidiano operan con leyes y otras
regulaciones, como muchos se denominan “abogados de ejecución”.
3. LA REGULACIÓN
1
Baldwin y Cave, p. 1
En el derecho anglosajón se habla de la regulación como “una forma identificable y
diferenciada de actividad gubernamental”.2 BALDWIN y CAVE distinguen en el término
“regulación” al menos tres sentidos,3 en atención a quien lleva a cabo la regulación, y que
nos pueden ser útiles para entender la regulación como

1. Un conjunto específico de órdenes, que son promulgadas, que son obligatorias y que
son ejecutadas o cumplidas por un órgano;
2. Una influencia estatal deliberada, entendida en un sentido amplio que cubre
cualquier actividad estatal destinada a influir el comportamiento industrial o
social; y
3. Cualquier forma de influencia o control social, donde todo mecanismo que afecte el
comportamiento es regulación. Esta acepción no requiere que los efectos
regulatorios de un mecanismo sean perseguidos o especificados, sino que pueden
ser incidentales a otros objetivos.

Si bien la regulación se entiende normalmente como restrictiva de actividades que son

indeseables, como una “luz roja” en un semáforo; la regulación también puede ser
facilitadora de actividades, una “luz verde”, como puede ser permitir la participación de
actores privados en una actividad que antes era monopólica, o restringida a la propiedad
estatal.

La regulación, en el derecho continental, es vista como un nuevo modo de provisión de

servicios públicos, siendo un medio de intervención alternativo al servicio público
tradicional, que algunos lo llaman “neo-regulación”, “re-regulación” o regulación de
servicio público.4

La regulación, en términos generales, puede entenderse en forma amplia. En su concepto

de mayor extensión, toda actividad está regulada. Ahora bien, conceptos más acotados nos
permiten entenderla como

Aquel conjunto de elementos jurídicos, técnicos y decisionales, necesario para

mantener un sector de actividad humana dentro de unos parámetros
determinados5

Como sea, queda en evidencia que el concepto de regulación no es sencillo ni unívoco, y

tiene un significado amplio que dificulta su determinación. Existen conceptos distintos en
Estados Unidos y Europa. Incluso, cualquier intento de una definición omnicomprensiva
puede ser inútil, dado la variedad de definiciones.6
2
Baldwin y Cave, p. 1
3
Baldwin y Cave, p. 2
4
Sendín, p. 5
5
Ariño Ortiz y De la Cuétara, “Algunas ideas básicas...”, p. 11, citado en Sendín, p. 7
6
Prosser, p. 4
Un concepto amplio de regulación, y con un énfasis económico, es aquel de Christopher
FOSTER que la define como

En su sentido más amplio [la regulación es] la intervención estatal en las decisiones
económicas de las empresas.7

Para Tony PROSSER, se distingue un núcleo en el concepto que se analiza, que apunta a
oponer la regulación (lo político) al funcionamiento de los mercados (lo económico). 8

Gaspar ARIÑO ORTIZ define la regulación como

Aquella actividad normativa en la que el Gobierno condiciona, corrige, altera los

parámetros naturales y espontáneos del mercado, imponiendo determinadas
exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos. 9

Con un significado jurídico, aportado por Miguel Ángel SENDÍN, se circunscribe el

concepto de regulación a un modo de prestación de servicios esenciales. 10

4. OBJETIVOS DE LA REGULACIÓN

La regulación que estudiaremos en el curso de “Regulación de Servicios Públicos” cubre tres

finalidades11

1. Regulación del Monopolio, que persigue imitar el efecto de las fuerzas del
mercado mediante la implementación de controles respecto a precios y
calidad de servicio;
2. Regulación para la Competencia, que intenta crear condiciones para que exista
competencia en un mercado, condiciones que sean controladas y permitan
que la competencia subsista. Esta regulación busca promover la
competencia allí donde no la hay, o es insuficiente; y
3. Regulación Social, (o de policía administrativa) es una de las formas que existen
de regular, pero su fundamento no es principalmente económico sino que
está relacionada con objetivos de bien común.

Las primeras dos categorías son parte de la regulación económica que afecta a “sectores
intervenidos” (ARIÑO ORTIZ), entrada y salida del mercado (a través de concesiones,
licencias o autorizaciones), y afecta las condiciones en que se desarrolla la actividad, en lo
que puede llegar incluso a la micro-gestión de la empresa.
7
Foster, p. 186
8
Prosser, p. 5
9
Ariño, Estado y Economía, p. 43
10
Sendín, p. 6
11
Prosser, p. 5-6
Ciertamente, a veces se confunde un tipo de regulación con otra, lo que no facilita el
análisis y confunde el debate, apareciendo, ocasionalmente, que un tipo de regulación es
ilegítima respecto a otras, como es la regulación social, o bien que una vez que no haya
monopolio natural, podemos gobernar un mercado sólo con autorregulación.

4.1. LA REGULACIÓN SOCIAL

La regulación social, orientada al bien común, tiene por justificación el acceso universal a
un servicio, la protección del medio ambiente,12 protección del consumidor,13 la
salubridad, localización geográfica de una actividad. 14 Este tipo de regulación trata de
congeniar el desarrollo de la actividad individual con las exigencias del interés público. 15

La regulación social cubre un espectro más amplio que la regulación económica, y se

preocupa de los problemas de información (asimetrías de información) y externalidades o
fallas de mercado en que se afecta a individuos que no están involucrados en la
transacción. Este tipo de regulación puede usar métodos de “poca intervención”, tales
como16

1. La regulación de la información (obligación del productor de informar del contenido y

características del producto que vende –eficiencia energética, daño al
medioambiente, toxicidad, etc.);
2. La regulación “privada”, imponiendo obligaciones que sólo pueden ser cumplidas y
controladas por los individuos en cuyo beneficio se crearon; y
3. Instrumentos económicos, que no son coercitivos sino que incentivan ciertos
comportamientos.

Estos métodos son sin perjuicios de las normas imperativas o de los ilícitos penales que
pueden crearse por delitos contra la salud de las personas o el medio ambiente.

4.2. LA REGULACIÓN ECONÓMICA

Para LASHERAS, la regulación económica se puede definir como una forma de intervención
económica que determina un marco de actuación de los agentes económicos, empresas
reguladas y consumidores, que intervienen en un determinado sector se tienen que sujetar,
a hacer cumplir este marco y controlarlo, y a ejercer arbitraje ante intereses en conflicto. 17

12
Prosser, p. 6
13
Ogus, p. 4
14
Ariño, Estado y Economía, p. 43
15
De la Cruz, Principios de Regulación Económica, p. 138-139, citado por Sendín, p. 7
16
Ogus, p. 4-5
17
Lasheras, p. 16-18
De dicho concepto, este autor observa que la regulación cumple tres funciones típicas de
los distintos poderes del Estado:

4. Establece normas;
5. Controla su ejecución; y
6. Lleva a cabo la resolución de controversias.

5. CAUSAS DE LA REGULACIÓN.
5.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Dentro de un país con una economía social de mercado, la regulación pareciera ser lo más
alejado de la libre concurrencia de oferentes y demandantes en un mercado.

Al esbozarse lo que sería la política económica que se aplicaría a partir de 1973, se dispuso
en el texto conocido hoy como “El Ladrillo”, que si se otorgaba completa libertad de precios
en todas aquellas actividades en que exista un nivel razonable de competencia interna y/o
externa:

las actividades que se encuentran en esta situación [de monopolios y oligopolios

con dificultad de competencia externa] serán muy pocas, y en consecuencia, el
control de precios podrá ser aplicado efectivamente. A vía de ejemplo podemos
nombrar los casos más obvios: teléfonos, luz, agua, gas, locomoción (servicios en
general)18

Esto es sin duda un reconocimiento que ciertas empresas, más bien, precios de ciertos
bienes, no pueden quedar entregados al juego del mercado, al existir escasa o nula
competencia.

La intervención del Estado en la regulación de los precios de esos bienes y servicios fue un
cambio en la legislación que existía hasta ese momento, buscándose estimular la eficiencia
de las empresas, claro que con poca claridad respecto al mecanismo de tarificación,
proponiéndose tres mecanismos: cost plus, acompañado de aumentos en la productividad;
costos de servicios similares en otros países en desarrollo y constituir empresas de
usuarios para impedir la aplicación de prácticas monopólicas.19

Chile, por otra parte, había iniciado un proceso de privatizaciones antes que la mayoría de
los países. Inglaterra, un país pionero en la privatización y regulación, comenzó a
privatizar las industrias de redes que estaban en manos fiscales en el año 1984, con la
privatización de British Telecom (BT), y en 1987 con British Gas. Antes de 1984 Inglaterra, tal
como Chile, había privatizado las empresas que operaban en mercados competitivos.

18
Centro de Estudios Públicos, p. 88
19
Idem, p. 89
La privatización, implementación de políticas de competencia y determinación de marcos
regulatorios para las industrias privatizadas comenzó a exportarse como solución a muchos
países en desarrollo por agencias internacionales como el Banco Mundial, FMI, o la Unión
Europea, como un quid pro quo por la ayuda prestada, financiamiento de proyectos o
ingreso a un club.20

5.2. JUSTIFICACIÓN

Las principales razones para regular las empresas de utilidad pública, y en particular sus
tarifas, son dos; que aparecen en nuestra jurisprudencia expresadas como el monopolio
natural y un mercado imperfecto.

Estas razones para regular deben ser salvadas mediante la fijación de precios, con lo que
las tarifas son de este modo, un corrector de la libertad de conformación de los precios en
un mercado imperfecto o uno monopólico. Pese a la apertura y competencia de algunos
mercados, la tarificación es solamente un remedio para asegurar que algunos objetivos de
interés público sigan cumpliéndose.21

5.2.1. MONOPOLIO NATURAL

La existencia de un monopolio natural en el mercado es el motivo de justificación de la

regulación de precios de empresas de utilidad pública más aceptado por la doctrina. Se
llega a afirmar que es un asunto indiscutible.22 Pero esta postura a priori es resultado de la
necesidad de proteger a los consumidores del poder monopólico de la empresa. 23

La definición de economía expresa que surge un monopolio natural

Cuando el costo medio de una empresa decrece a lo largo de un intervalo tan

amplio de producción que una sola empresa puede producir la cantidad total que
se vende a un costo medio menor que lo podrían hacer dos o más empresas. 24

Ahora bien, (a) con una firma de un solo producto, las economías de escala implican que la
función de costos tecnológicos es sub-aditiva:

C(q1)+.....+ C(qN) > C (q1+.....qN)

20
Cubbin, John. Apuntes de Clases del M.Sc. in Economic Regulation and Competition, City
University London, citado por García-Mariñoso, Begoña, “The Natural Monopoly”.
21
Muñoz Machado, p. 146
22
Ordover y Pittmann, p. 49 y ss.
23
En todo caso, algunos economistas creen que debe permitirse al monopolio natural fijar precios
monopólicos, siempre que se licite la concesión del servicio público. Demsetz, p. 55 y sgtes.
24
Wonnacott y Wonnacott , p. 526
Y (b) la tecnología para producir tiene economías de escala cuando el costo medio
disminuye con la cantidad producida.

Una industria es un monopolio natural cuando, sobre un rango relevante de niveles

de producción, una sola firma o empresa puede producir el total de la producción a
un costo menor que un grupo de firmas. Esa función de costos es subaditiva:

C(q1)+ C(q2) .....+ C(qN) > C (Q)

Donde Q= q1+q2+q3....+qN

Tal vez el caso paradigmático de monopolio natural que cita la literatura económica es el
de la telefonía local. Es por eso que sorprenda que en Chile existan varias empresas de
servicios telefónicos locales con concesiones y redes superpuestas, como son las ciudades
de Santiago y Viña del Mar, o, más aún, con redes superpuestas de distribución de gas
natural, como ocurre en Valparaíso. Estas pequeñas empresas, con costos altos, se ven en
graves dificultades para competir con una gran empresa de costos bajos, resultados de las
economías de escala. Y si aparecen, no será difícil hacerlos desaparecer a través de precios
predatorios que se prolonguen en el tiempo, o mediante la adquisición de los
competidores. Una vez acabada la eventual competencia, el monopolista alzará los precios
para recuperar lo perdido durante la lucha.

Para distinguir una industria con características de monopolio natural, depende del
volumen de producción, en el que se minimicen los costos medios en relación con las
dimensiones del mercado. El monopolio natural tenderá a terminar si la demanda es lo
suficientemente elevada, y el monopolio natural se encuentra con una empresa que logre
niveles de producción con costos medios inferiores que aquellos del monopolista, dejando
de ser un monopolio natural.25

Del monopolio natural aparece socialmente eficiente que exista una sola red de
alcantarillado y agua potable, una de tendido eléctrico, una de tuberías de gas, etc., y que
al existir redes paralelas, es la sociedad que está desperdiciando recursos. Existen casos de
redes de servicio duplicadas que no han encarecido el costo de tarifas, sino que permiten
competencia, favoreciendo con bajos precios a los usuarios. 26 Son estos antecedentes lo de
una creciente desregulación de tarifas y fomento de la competencia en mercados
tradicionalmente considerados monopólicos. La CPC recoge esta tesis, expresando que:

25
Connelly, p. 2, citando a Stiglitz, Joseph. Economía, Ariel Economía, Barcelona, 1993
26
Bonbright, p. 19
 La autoridad, al fijar estas regulaciones, consideró que la existencia de economías de
escala al nivel de la distribución eléctrica, impide la competencia en este mercado,
convirtiéndose así, las empresas (...) en monopolios naturales.27

Los monopolios naturales se originan en los grandes volúmenes de inversión que

permiten el aprovechamiento de las economías de escala de la producción, necesitándose
solamente un oferente en el mercado para satisfacer la demanda, como ocurre en el caso
de las empresas de servicios sanitarios. 28 El dictamen 908 señala que:

El reconocimiento de la situación monopólica y las ineficiencias que se originan

desde el punto de vista de la asignación de los recursos, ha dado lugar a la
existencia de un marco regulatorio para la determinación y aplicación de las tarifas
correspondientes a la prestación de servicios, cuyo objetivo principal es fijar valores
compatibles con la eficiencia económica.

A contrario sensu, siempre es deseable que haya competencia en un mercado poco

competitivo. Mientras más sean las empresas que presten el servicio, más alternativas
tienen los usuarios para escoger. Este nuevo evento de más competencia, no puede
considerarse como atentatorio a la libre competencia, pues precisamente busca aumentar
y diversificar la oferta:

Desde el punto de vista del mercado, el ingreso de nuevos competidores constituye

un beneficio evidente, pues supone liberalizar un sector tradicionalmente
caracterizado por la existencia de un monopolio natural, poniendo a disposición de
los usuarios distintas alternativas de oferta, hasta el momento inexistentes. 29

La regulación encuentra como uno de sus principales motivos la existencia de monopolios

naturales, que como todo monopolio puede abusar de sus consumidores. La regulación es
un mal necesario, como envejecer: no es deseable, pero no hay alternativas mejores. Otros
motivos para regular estas empresas y sus servicios son la prevención de la discriminación
de precios, externalidades, asimetría de la información, eventual competencia predatoria y
otras justificaciones.30 La jurisprudencia nacional ha agregado la existencia de un mercado
imperfecto.

Estudiadas las prácticas de discriminación arbitraria y precios predatorios en el capítulo

anterior; analizaremos a continuación al mercado imperfecto y la existencia de
externalidades. Más adelante se verá la asimetría información como defecto de todo
procedimiento de tarifación.
27
D. 496, Nº 2.4., CPC
28
D. 908, Nº 5, (a) , CPC
29
D. 986, p. 7.2., literal a y b, CPC
30
Entre otras, la creencia de que el Estado "sabe lo que hace", un desigual poder de negociación
entre empresa y usuario, etc. Breyer, Stephen. Regulation and Its Reform, Harvard University Press,
Cambridge, MA., 1982, p. 32 - 34, citado por Bonbright , p. 40
5.2.2. MERCADO IMPERFECTO

Al considerar que la competencia perfecta en un mercado con ciertas características es

eficiente, la situación de monopolio no puede serlo. El monopolio es un agente económico
con poder de decisión en el precio al no existir competencia en el mercado:

Según la jurisprudencia reiterada en la materia, tales condiciones [de mercado

imperfecto] consisten principalmente en la existencia de un mercado cautivo y en el
hecho que el usuario no tenga posibilidad de pactar el valor del servicio con el
prestador 31

El fallo en comento es acertado al exponer la especial característica que tienen los usuarios:
generalmente no pueden cambiarse de proveedor del servicio, debido a la escasa o nula
competencia como consecuencia del monopolio natural y a la dificultad técnica y
económica de cambiar las conexiones al proveedor del servicio debido a las cañerías y
cables que conectan al usuario con la empresa que suministra el servicio. Es precisamente
esa condición de no poder escapar, de estar atrapados por el prestador del servicio, que da
ese distintivo rasgo de los usuarios. Es también esencial la naturaleza de la asimetría, la
desigualdad, existente entre el usuario y la empresa de utilidad pública quien carece de
información suficiente, y más importante, de poder negociador frente a la empresa.
Aunque algunos por su tamaño puedan, será difícil para un usuario de la multitud
enfrentar individualmente a la empresa prestadora, porque "la inmensa mayoría de los
usuarios no tiene ningún poder o posibilidad de negociación, no quedándole más
alternativa que aceptar la 'proposición' de aquella o prescindir de servicio telefónico". 32

Ahora bien, ¿es el mercado imperfecto una causal para la regulación de un mercado? El
mercado imperfecto, fruto de una competencia imperfecta, contrasta con un mercado de
competencia perfecta. Pero la competencia perfecta es un modelo, que no se presenta en la
práctica. Y lo normal es un mercado imperfecto, oligopólico, con empresas dominantes.
Lo usual es que en casi todos estos mercados no se regule la forma de fijar precios, sino
que sólo quedan al escrutinio y vigilancia de la ley de defensa de la competencia. Con ello,
un mercado imperfecto no parece ser causal suficiente para regular la forma de
determinar los precios de una empresa de utilidad pública, sino las "imperfecciones" que
en él se presentan, como son las externalidades, asimetrías, etc.

EXTERNALIDADES

31
D. 854, 3, literal k, CPC En el mismo sentido, D. 396, Nº 4, literal a, CPC: "Los servicios sanitarios
de agua potable y alcantarillado se prestan, en general, en ausencia de posibilidad efectiva de
competencia. Esta condición del mercado hace indispensable el establecimiento de mecanismos que
eviten abusos de carácter monopólico."
32
D. 371, p. 2º, CPC
El monopolio natural y el mercado imperfecto no son los únicos motivos que se usan para
justificar la intervención, pues no todos los mercados donde hay monopolio natural o
imperfecciones son regulados. Podemos hallar como causal de la intervención el alto nivel
de conflictos que se originan entre empresas competidoras, al fijarse sus tarifas de
interconexión.

Estos conflictos e imperfecciones se producen por externalidades que se presentan en los

mercados, cuando la acción de un agente económico afecta a terceros sin que medie una
compensación entre ellos; una de cuyas causas es la existencia de redes para la
interconexión de prestadores de servicios.33 En materia telefónica, tras varios años de
precios libres en materia de interconexión, y pese a la obligación de interconectar, se
produjeron largos juicios que motivaron la reforma a la LGT; sometiéndose actualmente la
tarificación de la interconexión a las mismas normas que los demás servicios regulados,
pero sin una calificación previa del TDLC. En esta situación no hay una situación de
desequilibrio entre las partes, ni tampoco un mercado imperfecto. Más bien hay una razón
que resulta de la experiencia, entre dos competidores que deben negociar los precios para
los servicios que se prestan mutuamente empresas de utilidad pública y que carecen de un
procedimiento para hacerlo.

Asegurada la interconexión obligatoria entre concesionarios y las tarifas que se fijen para
acceder a las redes, permiten que las economías de escala asociadas a algunos servicios
prestados por las empresas de utilidad pública tienda a dejar de constituir un monopolio
natural en su concepción clásica, facilitándose la competencia entre empresas. 34

6. Fallas de la regulación

6.1. Costos administrativos: Hay costos directos para el estado, para el consumidor,
empresas. También existen costos indirectos.
6.1.1. Costo directo.

a) Estado: debe invertir en más funcionarios, crear leyes dentro de cuyo proceso los
reguladores buscan influir legítimamente en la decisión del legislador, presentándoles
su punto de vista, para eso es necesario contratar personas calificadas
b) Particulares: lobby, cabildeo, contratar abogados, informar al regulador (contabilidad
regulatoria), para lo cual es necesario contratar más personas para que recopilen la
información que se les solicita.

La reacción de los reguladores tiene un costo, se busca influir en la decisión del congreso
en forma legítima, a través de contratar abogados, gente calificada para poder presentar
puntos de vista al legislador (en forma legítima). (Gary Becker buscar)

33
Jadresic y otros, op.cit., p. 9
34
Paredes, p. 19
6.1.2. Costos indirectos:

Ejemplo: Restricción vehicular; aumentan vehículos en la calle, por lo que el fin es evitar
contaminación, no se cumple.

¿Los costos versus beneficios son mayores o menores? Si el costo excede al beneficio parece
que no debiéramos regular.

Los costos administrativos pueden configurar un incremento en los costos de los

productores de los bienes y servicios. Esto eventualmente puede traer como consecuencia
un alza en los precios a los consumidores, por lo que hay que recalcar la importancia de
una buena regulación, eficiente, que genere un mayor beneficio social.

El solo hecho de regular implica un costo: en abogados, en estudios tarifarios, etc. Cuando
los beneficios sean mayores que los costos conviene regular. ∆ Regulatorio: costo de
regular, se obtiene restando los costos a los beneficios.

6.2. Agendas Propias.

a) Intereses burocráticos: existe una inercia para crecer en la administración pública, a

incorporar nuevas tareas, no a reducirlas.
b) Intereses políticos: siempre está la tentación del populismo, por eso los periodos de
mayor incertidumbre regulatoria son los de las elecciones.

En chile es menos la tentación debido a la estricta y extensa regulación.

6.3. Captura regulatoria

Los reguladores al tener tanta interacción con las empresas reguladas pueden dejar de
defender el interés de los consumidores, defendiendo a las empresas.

La captura se puede dar por:

- Fenómeno de la puerta giratoria, consiste en personas que están trabajando en el

regulador y después se van al regulado. Se toma el sector público como una instancia
laboral, un peldaño hacia el mundo privado, y eso porque el sistema público no puede
garantizar el nivel de rentas necesarias para mantener a los profesionales fuera de las
tentaciones de un salario mayor. La literatura habla más bien de seducción.
Derechamente puede ser un caso de corrupción, lo que es extremo (soborno).

El problema es que los consumidores quedan desprotegidos, ya que las empresas tienen
más recurso para capturar. Como solución en algunos países se han implementado
mecanismos contra esto, creando un contrapeso fuerte por parte de los consumidores,
financiado con presupuesto público como son los defensores de los consumidores (energy
watchdog)

El Art. 56 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado parece dar una solución, sin embargo, habla de institución fiscal y no señala
sanción alguna.

Art. 56 de Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración

del Estado, Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la
Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno
cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o
limitaciones establecidas por ley.

Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con

recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades
particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o
parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada.

Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades

particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas
o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el
organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en
acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del
Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra b)
del Artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha
representación.

Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex

funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta
incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en
funciones.

Como solución comisión propuso sanciones. Proyecto de ley.

Problema…

Ley en España se refiere a …públicos y no a funcionarios..

Además de acuerdo a la ley 20.285 sobre acceso a la información pública, ya no es claro

cuál es información privilegiada.
Además ¿Qué pasa cuando puerta giratoria es al revés?

6.4. Búsqueda de rentas (Rent-seeking) Creación y disipación de rentas.

Toda norma puede implicar una renta para una empresa, por lo que pueden intentar
influir en ella. Pueden retrasar la entrada al mercado de una empresa. Puede existir un
abuso del procedimiento administrativo, por el bajo costo de presentar reclamos,
interponer acciones con el fin de entorpecer la entrada al sistema de nuevos actores,
inscribir previamente marcas, etc.
Las empresas están interesadas en conservar las rentas o bien crear nuevas a través de
prácticas anticompetitivas.

Toda norma puede implicar una renta para una empresa, por lo que pueden intentar
influir en ella. Pueden retrasar la entrada al mercado de una empresa. Puede existir un
abuso del procedimiento administrativo, por el bajo costo de presentar reclamos,
interponer acciones con el fin de entorpecer la entrada al sistema de nuevos actores,
inscribir previamente marcas, etc.

Así puede buscarlo el regulado: Creación de monopolio, Concentrar mercado y

establecer barreras de entrada.

Solución: medidas anti dumping.

Esto provoca que sea poco claro el manejo de información.

Como solución, Ej., colegio de profesores se regulan y fiscalizan

Futura mejora regulatoria: BERR (British)

Ej., auto-regulación.

7. ¿Se justifica regular?

La regulación tiene costos pero también tiene beneficios, si los beneficios son
mayores a los costos se justifica. En chile este análisis se hace en materia medio ambiental.
El art 45 de la ley 19.300 nos señala que hay que hacer estudio de costos económicos y
sociales al efectuar un plan de prevención. (Art. 15 Reglamento)

Artículo 45: Los planes de prevención y descontaminación contendrán, a lo

menos:

a. La relación que exista entre los niveles de emisión totales y los

niveles de contaminantes a ser regulados;
 b. El plazo en que se espera alcanzar la reducción de emisiones
materia del plan;
c. La indicación de los responsables de su cumplimiento;
d. La identificación de las autoridades a cargo de su fiscalización;
e. Los instrumentos de gestión ambiental que se usarán para cumplir
sus objetivos;
f. La proporción en que deberán reducir sus emisiones las actividades
responsables de la emisión de los contaminantes a que se refiere el plan, la
que deberá ser igual para todas ellas;
g. La estimación de sus costos económicos y sociales, y
h. La proposición, cuando sea posible, de mecanismos de
compensación de emisiones.

Las actividades contaminantes ubicadas en zonas afectas a planes de

prevención o descontaminación, quedarán obligadas a reducir sus
emisiones a niveles que permitan cumplir los objetivos del plan en el plazo
que al efecto se establezca.

En enero del 2008 existe proyecto para empresas de menor tamaño. Boletín 5744,
contiene una serie de normas, entre ellas una sobre procedimiento general de dictación de
reglamentos. Informe al ministerio de economía de análisis de costos beneficio (se debe
acreditar ello). Ver mensaje.

Esto por intento de ingresar a Organización para la Cooperación Económica y el

Desarrollo, la que exige el Estudio de Impacto Ambiental, en México de llama MIR.

8. ¿POR QUÉ ES NECESARIA LA REGULACIÓN?

La regulación es necesaria para maximizar la eficiencia, consiguiendo el máximo de bienestar

social, a través de soluciones que subrogan las fuerzas del mercado cuando existen
elementos monopólicos en un negocio; o bien, para crear políticas de mercados en
situaciones que no aparecerían o no continuarían de forma espontánea.35

Entonces, la regulación pasa a ser un instrumento de apoyo al mercado, en su servicio, y

no un sustituto. Debe cambiar el sentido de la regulación que fomente los monopolios, y
ser reformulada.

La actividad regulatoria es, principalmente, una actividad de legislar o reglamentar, que es

una actividad esencialmente estatal. Pero el Estado también debe velar por otros objetivos,
fuera de regular el monopolio o promover la competencia, como son asegurar la

35
Prosser, p. 5
continuidad de la provisión del servicio, proteger la libertad de los usuarios, y garantizar
una relación adecuada entre eficiencia y calidad del servicio.36

9. LA CRÍTICA A LA REGULACIÓN TRADICIONAL

Pero no siempre la regulación ha cumplido estas funciones, ni toda está libre de críticas. En
los Estados Unidos, país que lleva más de un siglo de regulación y competencia, estudios
efectuados por varios Premio Nóbel de Economía, como Ronald COASE, Gary BECKER,
George STIGLER y Milton FRIEDMAN, dan cuenta de los problemas económicos de la
regulación. Por su parte, juristas o cientistas políticos como Paul MACAVOY, Roger NOLL o
Stephen BREYER, han mostrado hasta que nivel la regulación puede ser ineficiente,
anuladora de incentivos y de innovación tecnológica, promotora de monopolios, y en vez
de fomentar y proteger a los consumidores, como se ha transformado en una herramienta
de protección de los intereses organizados de las empresas afectadas, al ocurrir la llamada
“captura del regulador”.37

10. EL ESTADO REGULADOR: EL NUEVO ROL DEL ESTADO

Dejando atrás el papel del Estado productor, a través de empresas públicas, después de la
privatización de la mayoría de éstas, aumenta el rol regulador del Estado.

De manera irrefutable, Chile tuvo un profundo cambio en el sentido de liberalizar nuestra

economía en el último cuarto de siglo, que influyó también en el Derecho. Muchas
funciones que antes estaban en manos del Estado como servicios públicos, hoy están en
manos de particulares; como son las pensiones, la salud, las obras públicas, etc. Se habla
del fracaso del Welfare State (Estado de Bienestar) y de una redefinición del Estado surgida
en el plano económico por el principio de subsidiariedad.38

Este Estado Subsidiario se configura, en una dimensión normativa, con la regulación

económica como una de sus funciones esenciales, que es una emanación del poder de
policía. Mediante la regulación económica se comprime el ámbito de la libertad económica,
fijando límites, imponiendo obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los
derechos de los prestatarios de los servicios con los de los usuarios de los servicios
públicos y con los intereses de la comunidad.39

11. RELACIONES DE LA REGULACIÓN CON LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO

El derecho económico o derecho de la economía es una rama interdisciplinaria del derecho,

que se ocupa de la regulación de mercados, la libre competencia, la protección de los
consumidores o la protección del medio ambiente, y sus efectos respecto a las empresas. El
36
Cassagne, t. 2º, p. 378
37
Ariño, Estado y Economía, p. 326
38
Aróstica, p. 144
39
Cassagne, t. 2º, p. 377
derecho económico abarca sectores que no son exclusivamente Derecho Público ni
Derecho Privado, y que obligan a un análisis complementario de ambas vertientes.
Tampoco es exclusivamente el derecho de la intervención, sino el derecho de la ordenación
económica, sea intervensionista o liberalizadora. Si se entiende al derecho económico como
una rama con contenido sustantivo, que reúne las normas es instrumentos en que el
Estado actúa en la Economía, comprendiendo a la Constitución económica y al derecho
administrativo económico. En forma preferente, el derecho económico es un derecho público
económico, pero incluye un derecho de la empresa, aunque publificado. Tal vez, en ese
derecho tan dinámico, sea una muestra de que la división Derecho Público y Derecho
Privado, es insuficiente.40

El derecho público económico, es más limitado que el derecho económico, pues se concentra
en el uso del Derecho Constitucional y Administrativo, no centrándose tanto en su
atención en la voluntad de los particulares, sino más bien en las intervenciones y
ordenaciones del poder público.41 Se constituye en un punto medio, de equilibrio, entre
intervención y libertad, y en garantía de los derechos de las personas.42

Con el derecho constitucional se relaciona con la “constitución económica”, con el principio de

reserva de legalidad en materia regulación de una actividad económica, afectación de
derecho de propiedad y libertad de desarrollo de una actividad económica, prohibición de
huelga en servicios de utilidad pública, monopolios, creación de servicios públicos,
prohibición de monopolios, interdicción de la arbitrariedad, debido proceso en procesos
sancionatorios de entes fiscalizadores, entre otros.

La relación con el derecho administrativo es intensa, pasando por la autorización para

desarrollar la actividad económica (concesiones, permisos y otras autorizaciones), el
servicio público, el control de la actividad (fiscalización y sanciones administrativas), la
forma de materializar la actividad de la Administración (los actos administrativos), etc.

La intervención es un concepto de varios significados, que comprende distintas formas de

intervención del Estado en la economía, que han ido desde el dirigismo, planificación,
servicio público, empresa pública, supervisión o regulación. Actualmente, es la regulación
económica la manifestación que más se ocupa para la intervención en la economía,
preocupándose de no intervenir injustificadamente en la libre iniciativa de los particulares,
compatibilizando el concepto de “servicio público” con el de “mercado”, con lo cual se
respeta la iniciativa privada, pero no agota todas las formas de intervención que se ocupan
actualmente.43

40
Galán, prólogo a Mercado y Derecho, de N. Reich, citado en Ariño, Principios de Derecho Público Económico, p.
14
41
Rojo, Ángel “El Derecho económico como categoría sistemática”, Revista de Legislación y Jurisprudencia,
citado en Rivero, p. 21
42
Rivero, p. 24-25
43
Muñoz Machado, Santiago, Servicio Público y Mercado, citado por Rivero, p. 22
La intervención hace que la regulación se relacione con el Derecho privado estableciendo
obligaciones que nacen de la ley, derivadas del servicios público, limitando o
determinando el contenido de los contratos (muchas veces, un contrato de suministro),
afectando la forma de constitución empresarial, la propiedad (instalaciones esenciales), o
en el precio máximo que los consumidores pueden comprar y los productores vender sus
bienes o servicios (la tarifa), o señalando la calidad del producto y del servicio que se
suministra. Además, la regulación puede afectar a los contratos de adhesión.

En forma creciente, la regulación guarda relación con tratados y el derecho internacional.

En nuestro país, en materia de energía y telecomunicaciones, algunos tratados han

impuesto algunos contenidos a la regulación nacional. Dos ejemplos de esto son:

1. El protocolo de interconexión gasífera con Argentina, de 1995, que sirvió de

fundamento para regular el “acceso abierto” a las instalaciones de gas,
específicamente, los gasoductos.
2. El borrador de reglamento para servicios de desagregación de redes de
telecomunicaciones, tiene dentro de sus antecedentes normativos al Tratado de
Libre Comercio entre Estados Unidos de América y Chile, en particular su capítulo
relativo a telecomunicaciones.

Por otra parte, como resultado de decisiones regulatorias internas, que afectan inversiones
sometidas a regímenes de protección de inversiones, tribunales arbitrales han fallado
contra Estados, debiendo éstos indemnizar al inversionista, por las “expropiaciones
regulatorias” que han infringido. Un ejemplo reciente es laudo del tribunal arbitral del
Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), que conoció de la
controversia entre CMS Gas Transmisión Company, contra la República Argentina,44 que
condenó a esta a indemnizar al inversionista por US$ 133 millones por incumplir un
tratado de protección a las inversiones con las medidas adoptadas respecto a la industria
del gas a partir de 2001.

En el derecho europeo, por influjo de directivas de la Unión Europea, en materia de

energía y telecomunicaciones, para asegurar la libertad de circulación en el mercado
común, se han dictado diversas directivas que persiguen liberalizar los mercados de gas,
electricidad y telecomunicaciones.

12. Fuentes formales de la regulación.

12.1. El “desbordamiento de las fuentes” y la descodificación

44
CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Laudo del 12 de mayo de 2005, CIADI- ICSID Caso Nº
ARB/01/08
 En este derecho se habla de “desbordamiento de fuentes”, expresión de Pérez Luño
que da cuenta de cómo las fuentes, en el derecho administrativo económico son
innumerables.

Además, a diferencia de otras ramas del derecho, como es el derecho civil, penal o
procesal, no existe un Código que presida el sistema, que lo sistematice. Si encontramos
leyes que regulan una actividad económica, pero siempre los sectores regulados cuentan
con reglamentos y otras normas que complementan dicha ley, la que puede tener
pretensiones codificadoras de cada sector.

Tenemos leyes diversas, reglamentos varios, instrucciones o resoluciones de organismos

reguladores, sin perjuicio de que permanentemente se publiquen en el Diario Oficial
normas de diversa jerarquía y que afectan las actividades económicas. 45

Agregamos que las normas pueden gozar de mayor variabilidad que normas de otras
ramas del Derecho, que gozan de mayor estabilidad en el tiempo (v.g. normas de la
compraventa del derecho civil).

Tal diversidad y variabilidad de fuentes puede significar inseguridad jurídica, no sólo para
las empresas reguladas, sino también para futuros inversionistas.

La falta de orden y la aplicación de criterios de interpretación no necesariamente ayudan

al intérprete, que enfrentará a problemas de jerarquía normativa, competencia,
supletoriedad, entre otros.

Ejemplo:

Un ejemplo de una resolución “capital” en la regulación eléctrica es la RM 88, de 2001, de

Economía. O la resolución N° 7XX de la SEC, de 2004; o los decretos de racionamiento
eléctrico de 1998 y 1999. Situación parecida es la de los decretos de precios máximos (p.
nudo, con cambio semestral), o de algunas instrucciones generales de los organismos
antimonopolio. Además, diversas ordenanzas municipales que regulan el tendido de
cables eléctricos y de telecomunicaciones, o su instalación subterránea, y permisos
municipales relativos al cobro de derechos municipales.

11.2 . Constitución Política.

a. Art. 1º: principio de subsidiariedad de la actuación estatal
b. Art. 19 nº 21:
 Inciso primero. La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.

45
Rivero Ortega, Ricardo. Introducción al Derecho Administrativo Económico, 2ª. Ed., Ratio Legis,
Salamanca, 2001, p. 55 y ss.
La expresión “Respetando las normas legales que la regulen” importa para justificar o
negar a la regulación. La doctrina y jurisprudencia adoptan distintas posiciones sobre la
materia.

Pablo Ruiz-Tagle. Por el contexto de la legislación parece referirse a norma legal en

sentido amplio: ley, reglamento, ordenanzas.

José Luis Cea. Normas legales debe entenderse en un sentido propio o estricto del
término, ya que la ley es la única clase de normas idóneas para regular el ejercicio de un
derecho fundamental

Contraloría general de la República sigue una tesis parecida a la de Ruiz- Tagle.

Jurisprudencia judicial A propósito de amparo económico, también reconoce a

esta locución un sentido amplio.

Esta discusión es importante, por ejemple en el año 2004 se fijó un precio por la
autoridad para el arriendo de medidores, por la vía del decreto.

Luego la Comisión Nacional de Energía dictó una resolución exenta en la cual se

fijaban tarifas como las de arrendamiento de medidores, sin embargo la Contraloría
General de la República rechazó esta normativa, en razón de que debía ser reglado por vía
de una ley. Desde la perspectiva económica el Panel de expertos lo había aceptado.

Otro caso es el de Avisos Camineros. Tribunal constitucional estableció un

concepto más restringido de ley. El mismo fallo de los letreros camineros señala que el
constituyente otorga al legislador, no al administrador, la competencia de regular ciertas
actividades económicas.

Esto ha evolucionado, ver regulación restricción vehicular.

Ley de bases del medio ambiente, la ley no puede reenviar a autoridades

administrativas cuestiones que son del ámbito legal

Dentro de los fallos que adoptan la reserva legal absoluta para regular la
actividad económica encontramos la Sentencia número185, 146 y 391 del Tribunal
Constitucional. Respecto de la reserva legal relativa encontramos la sentencia del
Tribunal Constitucional número 325 y 370.

 Inciso Segundo y tercero art. 19 número 21: El Estado y sus organismos

podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley
de quórum calificado los autoriza.
 En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable
a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

Encontramos un ejemplo en la ley 9.618, LEY ORGANICA DE EMPRESA NACIONAL

DEL PETROLEO.

En materia de Servicio Público el Estado se ha retraído de explotar actividad alguna:

- ENTEL 88
- Agua potable y alcantarillado, 90.
- Empresas de generación.
- Distribución.

Sin embargo, hay casos en que se mantienen, algo marginal, SASIPA.

Año 1988 se dictan una serie de leyes que regula la actividad. En este periodo las
empresas son públicas, pero el marco jurídico se pone en el caso de que fueren
privatizadas (1998)

Leyes 18.885 y 18.877 (1988) regulan a empresas de agua potable y alcantarillado

para que Estado pudiera realizar actividades. Pero luego se privatiza y la lógica es que las
particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido, sin embargo, estas tienen un
objeto único. Este objeto único ha sido objeto de críticas y se ha interpretado más o menos
con cierta laxitud.

c. Art. 19 nº 24, derecho de dominio, puede afectarse por el Estado por vía de
imponer estándares de servicio, precios, etc.

Contiene una regulación de los hidrocarburos. “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas
metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con
excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas
sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.”

Ante el precio del petróleo se han celebrado contratos. La empresa que explota
hidrocarburos es la ENAP

d. Art. 19 nº 23, Libertad para adquirir toda clase de bienes

e. Art. 6 y 7, principio de legalidad
f. Art. 19 nº 22, principio de no discriminación arbitraria.
g. Art. 19 nº 8, externalidades negativas, medio ambiente
h. Art. 19 nº15, libertad de asociación.
 Arts. 150 b), 81, 81 bis LGSE, CDEC – Libertad de asociación bastante restringida.
i. Art. 19 nº 6 – libertad de trabajo, trabajadores que no pueden declararse en huelga,
incluye servicios de utilidad pública.
j. Art. 19 nº 26, los derechos en su esencia no podrán ser afectados.
k. Art. 32 nº6, atribuciones Presidente de la república, ejercer potestad reglamentaria.
Nº 22, dictar decretos constitucionales de emergencia, para mantener servicios que
no pueden paralizarse sin grave daño para el país.

12.2. Leyes

El marco regulatorio de servicios públicos está compuesto por:

- Ley General de Servicios Eléctricos.

- Ley General de Servicios Sanitarios.
- Ley General de Telecomunicaciones,
- Leyes que regulan a los reguladores:
o Ley 18.410 de la Superintendencia de electricidad y combustible,
o Decreto ley 2224 de la Comisión Nacional de Energía,
o Ley 18.902 de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

12.3. Principios generales

12.4. La Potestad Reglamentaria y la Regulación de una Actividad Económica

El informe de la AGN contiene una omisión objetable, lo que controvierte su

seriedad pues se remite al artículo 61º de la LSG y excluye la reseña al artículo 1º de esa
ley, que contempla la facultad de reglamentar el transporte de gas, en lo no previsto por
la ley.
Las disputas sobre la potestad reglamentaria, son para CARMONA, tres: legitimidad,
intensidad y control.46 Respecto a la legitimidad del reglamento, a partir de 1997 se
sostiene la preeminencia de la tesis de la “reserva relativa” que dispone que hay materias
que el legislador no puede abordar por su complejidad, mutabilidad, tecnicismo, etc. En
esos casos, puede convocar al reglamento, fijándole los parámetros de su intervención. En
la Constitución no existe una reserva de ley sino que varias. Dependerá de la intensidad de
la reserva el ámbito del reglamento. En todo caso, la ley sólo debe limitarse a establecer las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Es la posición que podemos denominar
“reserva relativa” de ley. Mediante la potestad reglamentaria, el Presidente de la
República se limita a dictar las normas tendientes a poner en ejecución un precepto legal
con estricta sujeción a lo que éste dispone. Reglamento de ejecución y ley conforman un
solo todo jurídicamente armónico e indisolublemente unido. Un reglamento de ejecución –

46
CARMONA SANTANDER, Carlos. “Tres Problemas de la Potestad Reglamentaria: Legitimidad, Intensidad
y Control”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Santiago, Año 1 - Nº 3 (abril 2001)
como es el caso del reglamento de transporte- no hace más que ayudar a la ley para que
pueda producir efectos jurídicos. La ley hace una remisión al reglamento de ejecución para
que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido básico. En el ejercicio de dicha
potestad, el Presidente de la República dicta decretos de ejecución o subordinados, que
son aquellos expedidos para complementar la ley o asegurar su ejecución.

La potestad reglamentaria es una técnica de colaboración de la Administración con

el Poder Legislativo; que se funda en razones técnicas, de variabilidad de supuestos
regulatorios de eficacia, de planeamiento, sociales, de técnica legislativa y de oportunidad;
que en materia de regulación de la actividad eléctrica además de la facultad genérica del
Presidente de la República para ejercer su potestad reglamentaria se encuentra repartida
en diversos artículos de la LSG.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ratificado y reforzado

poderosamente la potestad reglamentaria, aumentada por el constituyente de 1980, lo cual
se manifiesta, entre otros, en los siguientes aspectos: (1) En el propio contenido de la
disposición constitucional antes citada, en que se estableció expresamente, por una parte,
la facultad reglamentaria destinada a poner en ejecución las leyes –ámbito propio y
tradicional de dicha potestad y, por la otra parte en que se autoriza a la administración
para que por esta vía pueda dictar normas “en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal”, esto es se consagran para el primer caso, los llamados reglamentos
subordinados o de ejecución y, para el segundo, los autónomos. (2) Porque se ha impuesto
en nuestro régimen constitucional el sistema llamado de dominio legal máximo, que se
manifiesta básicamente en la disposición del artículo 60 de la Constitución Política, al
señalar expresa y taxativamente que asuntos serán materia de ley, con lo que se ha
delimitado el campo de acción legislativa y se fortalece el poder normativo de la potestad
reglamentaria.

Al señalar, en el Nº 20 del citado artículo 60 de la Carta Fundamental, que también

será materia de ley “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico”, caso en el cual exige –como no lo hace en los 19
números anteriores- que sólo se regulen las bases esenciales del ordenamiento que se
regula, estableciendo las denominadas leyes bases o de marco, lo cual, sin duda alguna,
limita el ámbito legislativo y ratifica la ampliación de la potestad reglamentaria.
Sin embargo las empresas olvidan que la actividad económica de transporte de
gas es regulada por ley, concepto vasto que comprende al reglamento y también en cierto
sentido de servicio público material de transporte y distribución de gas; por lo que no
estamos en presencia de dirigismo contractual.

Por otra parte, y en cuanto dice relación directa con la materia en debate, esto es,
cuando a la regulación de la actividad gasífera, que representa una materia de importancia
estratégica para la vida nacional, vale la pena destacar que en la ley respectiva se hace
variada remisión especifica a la antes aludida potestad reglamentaria del Presidente de la
República (Arts. 1º, 6º, 11, 12, 18, 22, 22 F, 30, 36, 41, 43, 44, 48 Nº 1º y 7º, y 61) de lo cual es
posible concluir que el legislador, al redactar un texto tan técnico y de carácter también tan
complejo como éste, concibió permanentemente el auxilio de la potestad reglamentaria
para implementar adecuadamente las instituciones y conceptos en el contenidas:

Luego, las actividades de transporte y distribución de gas de red, son actividades

económicas cuyas características son ser servicio público y como tal existe en juego
normas de derecho público y no meramente del orden civil.

Seguidamente cabe destacar que acorde con nuestro ordenamiento constitucional

corresponde al Presidente de la República crear normas jurídicas a través de la potestad
reglamentaria, que se ejerce discrecionalmente, es decir, cuando se crea conveniente. Estas
normas son generales, obligatorias y permanentes, pues no se agotan en un solo momento.

Conforme a lo expuesto el derecho a desarrollar cualquier actividad económica

constituye una manifestación del orden público económico, el que es regulado por el
poder público. Frente a esta aseveración cabe, entonces, tener en cuenta, como ya se ha
dejado expuesto, que toda la actividad económica de transporte y distribución de gas,
convoca la actuación del poder público para su regulación. La relación jurídica en la
producción de energía eléctrica es entre el órgano de la administración del Estado con la
empresa generadora; luego no son sujetos de ella los terceros que se puedan vincular con
las empresas.

Concluyendo, en el campo de los servicios regulados, la jurisprudencia ha

expresado que "concuerda con el concepto de orden público económico invocado por el recurrente,
de manera de otorgar a la expresión 'normas legales' una extensión amplia y comprensiva de las
normas emitidas por la autoridad potestativa del órgano administrativo del Estado" (sentencia de
amparo económico de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de 16 de julio de 1992,
caratulado "Entel c. CTC", cons. 7º).

Por lo anterior, debemos desestimar la objeción de la AGN, que intenta limitar el

alcance del concepto “normas legales” que establece el artículo 19º Nº 21 de la Carta
Fundamental.

La importancia de la garantía del Nº21 del artículo 19 para la autoridad, se señala,

consiste en su posible ordenación por los poderes públicos como una manera de asegurar
el bien común.

La Doctrina del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, expuesta ante los Tribunales de
justicia sobre este particular, señala:

En efecto, el reconocimiento del derecho a la libertad de empresa, no excluye

su posible ordenación por parte de los poderes públicos. Se trata de una
hipótesis que nadie discute; tampoco cabe cuestionarla. El marco de la
economía de mercado no excluye, sino que, por el contrario, permite y en
ocasiones impone, la actuación de los poderes públicos en el campo
económico. El mantenimiento del mercado y la garantía que la competencia
supone para la libertad de empresa, impone precisamente la intervención de
los poderes públicos en la actividad económica de los particulares. //
Conforme a lo expuesto, el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica o libertad de empresa, constituye una concreción o manifestación
del orden público económico. En cuanto tal, no excluye, sino por el contrario,
convoca la actuación de los poderes públicos para su ordenación o
regulación.

La ordenación que en el campo económico están llamados a efectuar los

poderes públicos, se concreta o expresa mediante diferentes técnicas.

En primer lugar, está la técnica de prohibición. Tiene por objeto impedir una
conducta que la autoridad desea evitar; impide en absoluto y bajo todo
respecto la realización de la conducta o acto que se desea evitar.

En segundo lugar, existe la técnica de regulación o de reglamentación, cuyo

objeto es que la adquisición o disposición de un bien, el acceso a una
actividad o la celebración de un contrato queden sujetas a la concurrencia de
requisitos o condiciones objetivas, cuyo cumplimiento o incumplimiento es
materia de simple constatación de hecho. Dentro de esta categoría de
técnicas, se pueden distinguir, a vía ejemplar, tres tipos de medidas
principales: la obligación de informar, el deber que se impone a los
productores de atenerse a ciertas normas técnicas y la exigencia de que
concurran ciertas condiciones objetivas para el ejercicio de determinadas
actividades o la celebración de determinados contratos.

Finalmente, se considera la técnica de control, que tiene por objeto vigilar las
actividades que desarrolla una persona o una clase de personas; denota una
acentuación de las medidas impuestas para organizar la economía, en el
sentido de que las personas sujetas a la norma correspondiente son menos
libres para actuar y están menos informadas acerca de las reales
posibilidades de que la conducta a que se refiere la norma les sea
efectivamente permitida. En efecto, lo que caracteriza la técnica del control es
que la determinación de lo que está permitido no resulta solamente de un
texto jurídico expreso, sino que la posibilidad de actuar está influida en
forma determinante por una apreciación más o menos discrecional de la
situación concreta, hecha por la autoridad pública.

Ahora bien, pueden distinguirse tres tipos de regulaciones. En primer lugar

la regulación básica y general. Esta es aquella que constituye el marco
imprescindible para desarrollar una actividad, sin la cual no puede
desenvolverse con seguridad. En segundo término, está la regulación
 administrativa, de policía y buen gobierno, que tiene por propósito limitar el
ejercicio de los derechos, para adecuar su actuación a los intereses públicos
de carácter general. Finalmente, se encuentra la regulación económica
estricto sensu. Es aquella que recae sobre determinadas actividades que
tienen una particular relevancia o trascendencia en la vida social. Afecta
actividades especialmente disciplinadas y sometidas al poder público. No se
limita a condicionar el ejercicio de la actividad, sino que configura
internamente a ésta.

Por lo anterior, si bien la expresión “respetando las normas legales que la

regulen” puede estar referida a una reglamentación simple y de general
aplicación, no se refiere a las normas legales tomadas en su generalidad,
como sinónimo de ordenamiento jurídico positivo, lo que sería redundante;
se trata en cambio, del respeto a las normas legales específicas de una
actividad determinada, o sea, aquellas que la regulen en particular.

“LOS REGLAMENTOS QUE CREA CONVENIENTES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS LEYES”.

La propia Constitución le da al Presidente del a República una facultad bastante amplia,
muy discrecional, respecto al cómo y al cuando se dicta un reglamento, al decirle que él
“crea convenientes”; limitado sólo por aquellas materias de Ley, sobre las que no puede
versar y por la subordinación a la Ley, cuando ella existe y el reglamento es de ejecución.

LA ADMINISTRACIÓN ESTÁ ENCARGADA DE DICTAR NORMAS

Como primera cuestión, debemos elaborar sobre la dictación de normas por la
autoridad administrativa. Así, hemos de tener en cuenta que las leyes que otorgan
competencias en, en lo que nos atañe, efectúan un distingo entre la elaboración y dictación
de normas,47 ya sea como potestad reglamentaria o potestad normativa de entes de la
administración, que tienen una aplicación general, y la dictación y adopción de medidas, de
carácter particular. Estas últimas tienen un carácter ocasional, consistentes en la
deliberación, orden y mandato de la autoridad, como acciones concretas. En el ámbito de
la energía, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles es la encargada de adoptar
medidas en forma transitoria (Art. 3, Nº 22, Ley Nº 18.410, “LSEC”).

La Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (“LBGAE”), en su

artículo 12 establece que existen autoridades facultades a elaborar planes o dictar normas,
quienes deben velar por su cumplimiento y aplicación. Como se verá más adelante, dentro
de estas autoridades está la CNE.
Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas,
deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquellos y la aplicación de

47
Se entiende por norma aquella “regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas,
tareas, actividades, etc.”, DRAE
éstas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del
personal de su dependencia.

12.5. Costumbre

12.6. Jurisprudencia administrativa: Dictámenes de la Contraloría General de la

República.

12.7. Tratados y otros acuerdos internacionales.

12.8. Tratados de libre comercio

12.9. Acuerdos de Complementación Económica

Artículo 2° Los Partes no pondrán restricciones a que los productores y otros

disponentes de gas natural de la República de Argentina y de la República de Chile
exporten gas natural al país vecino, sobre la base de sus reservas y sus
disponibilidades, debidamente certificadas; que a tal fin comprometan los
exportadores e importadores. Tal antecedente permitirá a la Secretaría de Energía
de la República de Argentina, en nombre del Poder Ejecutivo, y al Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción de la República de Chile, en nombre del
Poder Ejecutivo, según corresponda, considerar las solicitudes a fin de otorgar los
respectivos permisos de exportación de gas natural en la medida que no se
comprometa el abastecimiento interno al momento del otorgamiento, si la
legislación de las Partes así lo requiere.

Artículo 6° El marco normativo aplicable a la compraventa, exportación,

importación y transporte de gas lo constituye la respectiva legislación de cada
Estado y lo convenido en este instrumento.

La operación del o los gasoductos se regirá por el sistema de acceso abierto. (...)

Artículo 7° Las Partes procederán de acuerdo al principio de no discriminación

respecto de los consumidores afectados, cualquiera sea la ubicación geográfica de
éstos, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito que afecten temporalmente
elementos de infraestructura que sean comunes a la exportación de Argentina hacia
Chile o de Chile hacia Argentina y al consumo interno, debiéndose en todos los
casos mantener la proporcionalidad existente en condiciones normales.

Considerando 2º, D.S. Nº 263, de 1995. Reglamento sobre Concesiones Provisionales y

Definitivas para la Distribución y el Transporte de Gas:
 2.- La necesidad de definir el concepto de “acceso abierto” mencionado en diversas
normas técnicas, como ocurre en el Protocolo Nº 2, de fecha 2 de agosto de 1991,
del Acuerdo de Complementación Económica suscrito entre las Repúblicas de
Chile y Argentina, sobre “Normas que Regulan la Interconexión Gasífera Y
Suministro de Gas Natural entre la República de Chile y la República Argentina
(Cuenca Neuquina)”.

En ese reglamento se esbozaron de manera sucinta en que consiste el “acceso abierto”. 48

Atendido el lapso transcurrido y el mayor desarrollo de la actividad de transporte de gas,
junto con la jurisprudencia de los organismos antimonopolios, es propio y pertinente
reglamentar en mayor detalle el acceso abierto, las convocatorias (“open season”), etc.49

Ya el Fiscal de la Corte Suprema, al expresar su parecer respecto a ciertos artículos tildados

de faltos de apego a la Carta Fundamental, en lo referente al transporte de gas, señaló que
normas de la ley podían tener su fuente en normas de un Protocolo Adicional sobre
Interconexión Gasífera, dándole ejecución:50

Finalmente, señala [el Sr. Fiscal] que conviene tener presente que los preceptos
legales impugnadas tienen su origen en el decreto supremo del Ministerio de
Relaciones Exteriores número 1.465 publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de
1992, que da cumplimiento al Tratado de Montevideo de 1980, que creó la
Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) y, mediante ellos, dar
ejecución al Protocolo Nº2, en el que se establecen las “Normas que regulan la
interconexión gasífera y suministro de gas natural entre la República Argentina
(Cuenca Neuquina) y la República de Chile”, (…) Y, por lo tanto, está sometido a
su cumplimiento por la norma contemplada en el inciso 2º del artículo 59 de la
Constitución Política de la República.

Ahora bien, el argumento anteriormente expuesto es erróneo, pero sólo por un tema de
fechas. La LSG y su modificación de 1989 es dos años anterior al Protocolo de la Cuenca
Neuquina. En lo demás, el fundamento persiste en su validez.

12.10. Potestad Normativa Entes Autónomos

48
Artículo Nº 11. Los concesionarios de transporte deberán operar bajo el sistema de “acceso abierto”.
Se entenderá por “acceso abierto” el ofrecimiento que las empresas concesionarias de transporte de gas
realicen de sus servicios de transporte en igualdad de condiciones económicas, comerciales, técnicas y de
información, respecto a su capacidad de transporte disponible.”
49
Sobre este particular, en enero de 2002 se elaboró un Informe en Derecho respecto a la obligación
de acceso abierto para los gasoductos internacionales de ENAP. Como señaláramos en esa ocasión,
existen un cúmulo disperso y asistemático de normas y dictámenes sobre el contenido del “acceso
abierto”, y el significado de sus elementos.
50
Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, “Gasoducto Gasandes S.A. con Alejandro
Sánchez Magnoni”, sentencia de 6 de junio de 2000, rol Nº2335-96
Los entes autónomos nacen en Chile de la voluntad del legislador, 51 y gozan de mayor o
menor independencia, respecto al Presidente de la República, para realizar su función
administrativa, en su función de satisfacer las necesidades generales de la colectividad. 52
También es el Legislador quien les entrega la posibilidad de dictar normas de carácter
reglamentarias y que son de aplicación general. Este es el caso de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras (Art. 15, 16, 16 bis, 21, 35 bis, et al., D.F.L. Nº 3, de
Hacienda, de 1997), la SEC (Art. 3º, Nº 37, LSEC), Superintendencia de Seguridad Social
(Art. 2, a), 34, 37, 38, c) y 40 Ley 16.395), Superintendencia de ISAPRES (Art. 3º, Nº 2, 33, d),
Ley 18.933), Superintendencia de Servicios Sanitarios (Art. 4, b) y 20, Ley Nº 18.902),
Superintendencia de Valores y Seguros (Art. 4, a), e), i), k) y 46 D.L. 3538), Subsecretaría de
Telecomunicaciones (Art. 8, 13, c), 24 B, Ley General de Telecomunicaciones y Art. 6 b) y
g), D.L. Nº 1.762, de 1977).

Muchos de estos entes son servicios públicos descentralizados con personalidad jurídica
propia, que se relacionan con el Gobierno a través de un Ministerio, como es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o el Banco Central (aunque éste ve
nacer su potestad normativa de la Constitución).

Para la doctrina, la potestad normativa de estos entes autónomos, tal y como son los
reglamentos, tiene cabida dentro de la expresión “normas legales” que utilizar el artículo
19º, Nº 21 de la Carta. De este modo, la posibilidad de reglamentar no sólo se brinda por la
potestad reglamentaria de ejecución de una ley sino también directamente al quedar
comprendido en el Nº 21 de la norma de la Constitución.

Con lo anterior, la autoridad administrativa, autorizada por la ley, tiene facultades para
imponer limitaciones o prohibiciones al derecho a desarrollar cualquier actividad
económica.

La colaboración del reglamento es muy necesaria en materias de gran complejidad técnica

que difícilmente pueden resolverse a nivel legal, como ocurre en el sector eléctrico.

De acuerdo a la doctrina, 53 la potestad normativa de los entes autónomos, tiene dos rasgos
característicos:

a) Debe emanar de una clara disposición de la ley. Entonces, siempre es una potestad
reglada que opera sólo en las materias que indica la ley.

51
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado, T. I, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1992, p. 174
52
Art. 28, LBGAE
53
División Jurídico-Legislativa, Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Doctrina
Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Santiago, 2000, T. II, p. 197
b) En ningún caso puede enervar la potestad reglamentaria del Presidente de la
República. De este modo, no sólo debe respetar la ley que le confiere la facultad, sino
que el conjunto del ordenamiento jurídico superior.

Se agrega por STREETER que cuando un ente autónomo dicte una disposición determinada,
debe adecuase fielmente a la ley que concede la potestad, subordinándose sustantiva y
adjetivamente a las normas superiores, como son las normas de la Carta Fundamental, de
la ley y del reglamento.54

Respecto a la habilitación para el ejercicio de la potestad, ella debe ser restringida, acotada
y concreta, no siendo aceptables remisiones genéricas. Además, debe tratarse de una
habilitación directa contenida en la Ley; junto con no contrariar la norma legal habilitante
ni desbordar la posibilidad regulatoria que brinda la Constitución, por lo que se deben
respetar las derechos garantidos en la Carta.55

Recordemos, para estos efectos, que la LBGAE de la Administración impone un límite al

respecto, en el entendido de que el actuar de la Administración debe respetar el derecho
de realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución Política y
las leyes (Art. 3º, LBGAE).

12.11. Actos administrativos.

Decreto en materia de concesiones, tarifas que fijan precio máximos en Chile, señalan
fórmula para determinación del precio. Materia eléctrica, sanitaria, telecomunicaciones en
materia de gas no hay regulación de precio por decreto salvo región de Magallanes, en
otras regiones existen acuerdo entre autoridad y empresa sobre precio máximo.

12.12. Las normas técnicas

(LGTC, LGSE) para comparar un estudio tarifario con otro. Las Bases técnico económicas
son actos trámites que dicta la administración para dar inicio a un proceso tarifario. 
Consiste en informes  decretos tarifarios, que dicta el ministerio de Economía basándose
en los informes y en las comunicaciones de las partes.

A continuación enunciamos las características de las normas técnicas, según lo que se

colige de la LGSE.

a) Las normas técnicas están, por regla general, indicadas en los reglamentos

Expuestas las fuentes que permiten la dictación de normas técnicas a la CNE (LCNE), un
elemento adicional a tener en consideración al momento de reglamentar la actividad

54
Streeter, Jorge. “Potestad Normativa de Entes Públicos Autónomos”, Materiales de Clase,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1986, p. 5
55
División Jurídico-Legislativa, Ministerio Secretaría General de la Presidencia, op.cit., p. 200
eléctrica es que se permite expresamente la dictación de normas técnicas en la LGSE, las
cuales son indicadas en los reglamentos que se dicten para aplicar la Ley:

Artículo 10, LGSE. Los reglamentos que se dicten para la aplicación de la presente
Ley, indicarán los pliegos de normas técnicas que deberá dictar el Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción previa aprobación de la Comisión. Estos
pliegos podrán ser modificados periódicamente en concordancia con los progresos
que ocurran en estas materias.56

Por su parte, el D.S. Nº 327, de 1998, Reglamento Eléctrico, contempló varias materias que
se encomendaron a una norma técnica, por lo que competencia y ámbito son acotadas.57 En
dichos casos, se ha reglamentado la materia de la norma técnica y el carácter discrecional
de dicha potestad se ve limitado, debiendo ser dictadas.

b) Excepcionalmente, y para las materias más importantes, están señaladas en la Ley

De forma excepcional, existe en la LGSE -tras su reforma por la Ley Nº 19.940- algunas
normas técnicas de origen legal, como son la de los artículos 71-1 (nivel de tensión nominal
de los sistemas de transporte de electricidad) y 91 bis (exigencias de calidad y seguridad
de servicio para cada sistema). En estos casos, al haberse indicado las materias –e incluso
los plazos para el caso de la norma del artículo 91 bis- la CNE cuenta con una potestad
reglamentada, no discrecional, para fines de su dictación.

Asimismo, el artículo 81, desde siempre, contiene una facultad para que la CNE proponga
normas de coordinación a Minecon para regular la coordinación de CDEC.

Artículo 81° (...) Esta coordinación deberá efectuarse a través de un [CDEC], de

acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la Comisión. (...)

La operación de aquellas centrales y sistemas de transmisión que no habiéndose

establecido mediante concesión, operen en sincronismo con un sistema eléctrico,
deberá ceñirse a las normas y reglamentos de coordinación de la operación que
se mencionan en este artículo.

El Art. 81º y 11 transitorio, LGSE contemplan a estas normas sobre coordinación. En este
caso, las normas son “dictadas”, previa “proposición” de la CNE.

56
El D.S. Nº 327, de 1998, de Minería, que fija el Reglamento de la LGSE, reitera la fórmula en su
Artículo 2. “Corresponderá al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, en adelante el
Ministerio, dictar las normas técnicas indicadas en el presente reglamento, previa aprobación de la
Comisión Nacional de Energía, en adelante la Comisión. Estos pliegos podrán ser modificados
periódicamente en concordancia con los progresos que ocurran en estas materias.”
57
Dentro de éstas, los artículos 95º, II, 120º, II, 201. 228, 237, 241, 243, 244, 245, 247, 250, D.S. 327/1997
 c) Colaboración de la CNE con Minecon

La LGSE reitera la convocatoria a la CNE para que elabore y apruebe las normas técnicas,
a través de un informe, para que sea Minecon el que las dicte a través de un acto terminal.
Un elemento singular de las normas técnicas que elabora la CNE es que su dictación pasa
por el Ministerio de Economía, requiriendo su concurrencia, a diferencia de otros
organismos que cuentan con estas atribuciones normativas, los cuales no requieren de la
dictación por un ente distinto a ellos. Un caso similar al de la CNE puede ser la SUBTEL
cuyas normas técnicas son dictadas por el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.

En lo que nos ocupa, las normas técnicas sobre coordinación son propuestas por la CNE y
dictadas por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, luego de una
interpretación armónica de los artículos 81º y 11º transitorio de la Ley Eléctrica, lleva a
concluir que “la CNE propone, y el Ministerio de Economía, dicta la norma técnica”. Lo anterior
guarda coherencia jurídica con las normas de la propia CNE que imponen a ésta la
elaboración y proposición “al Gobierno” de las normas técnicas necesarias para el buen
funcionamiento del sector.

De este modo, la norma es dictada por el Ministerio de Economía, pero su origen sólo
puede provenir de la CNE, pues ella la “propone” o “aprueba”. Así, la actuación
ministerial es formal, pero no va al contenido de la norma. De lo anteriormente expuesto,
aparece que el Ministerio podría rechazar la norma propuesta por la CNE, pero no
modificarla.58

d) Esencialmente modificables, conforme los cambios de la técnica

Otra característica de las normas técnicas es que se indiquen en los reglamentos que el
artículo 10º LGSE señala en forma explícita el carácter esencialmente modificable que gozan
las normas técnicas, al señalar que:

Estos pliegos podrán ser modificados periódicamente en concordancia con los

progresos que ocurran en estas materias.

Esta modificación, periódica, demuestra el carácter esencialmente mutable de las normas

técnicas. Por otra parte, el juicio sobre los progresos técnicos que conllevan el deber de
modificar la norma técnica es un juicio discrecional de la Administración –la CNE- y no de
otro órganos, aún cuando cuente con expertos.

58
Cfr. sobre el valor de los informes de la CNE y el rol de Minecon al fijar precios por un decreto en
Agüero Vargas, Francisco. Tarifas de Empresas de Utilidad Pública. Telecomunicaciones, Agua Potable,
Electricidad y Gas, Ed. Lexis-Nexis, Santiago 2003, p. 346
Además, el cambio se funda en el progreso de la técnica, el que debe ser enjuiciado por la
CNE, en atención al carácter discrecional de la potestad normativa. 59 Este progreso técnico
será entonces aquel relativo a las aplicaciones de las ciencias y las artes, según el juicio de
la CNE (el que nunca puede ser arbitrario o sin motivación, conforme la interdicción de la
arbitrariedad, como principio del derecho público).

Si pensamos que el DS 327/1997 tuvo dentro de su motivación que “la reglamentación

complementaria [LGSE], actualmente existente es, en gran medida, incompleta y, en parte,
superada por los avances tecnológicos”, 60 cobra mayor relieve que sea una norma más
dúctil que el reglamento- la que se encargue de materias de suyo técnicas.

OBLIGATORIEDAD DE LAS NORMAS TÉCNICAS PARA LAS EMPRESAS ELÉCTRICAS, SEAN O

NO CONCESIONARIAS, Y SU CONTROL POR LA SUPERINTENDENCIA

Los artículos 148 y 81 LGSE son claros en señalar el deber y responsabilidad de los
propietarios de instalaciones eléctricas, sean o no concesionarios, y sean o no que operen
por órdenes de un CDEC, de cumplir las normas técnicas.

Artículo 148º. (...) Es responsabilidad de los propietarios de todo tipo de

instalaciones eléctricas el cumplir con las normas técnicas y reglamentos que se
establezcan en virtud de la presente ley; el no cumplimiento de estas normas o
reglamentos podrá ser sancionado por la Superintendencia con multas y/o
desconexión de las instalaciones correspondientes, en conformidad a lo que
establezcan los reglamentos respectivos.

Artículo 81° (...) Esta coordinación [de los concesionarios de cualquier naturaleza]
deberá efectuarse (...) de acuerdo a las normas y reglamentos que proponga la
Comisión. (...)
La operación de aquellas centrales y sistemas de transmisión que no habiéndose
establecido mediante concesión, operen en sincronismo con un sistema eléctrico,
deberá ceñirse a las normas y reglamentos de coordinación de la operación que se
mencionan en este artículo.

e) Las normas técnicas tienen una jerarquía inferior al reglamento

Si bien esta característica deviene del origen reglamentario de las normas técnicas (salvo
cuando son mencionadas expresamente en la ley), el artículo 9 transitorio del DFL 1/82, de
Minería, señala en forma explícita su jerarquía inferior, al supeditarlos a no contrariar la
regulación posterior

59
Nos referimos acá a las potestades discrecionales, en oposición a las regladas, y no al ejercicio de
atribuciones en forma arbitraria.
60
D.S. 327/97, de Minería, cons. 1º
 Los reglamentos y normas técnicas vigentes a la fecha de promulgación de la
presente Ley, conservarán su vigencia, en tanto no sean contrarios a esta última y
mientras no se dicte la nueva reglamentación.

12.13. INSTRUCCIONES GENERALES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

La Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 391, que examinó la constitucionalidad del
Proyecto de Ley que Crea en Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al conocer de
la facultad de dictar instrucciones de carácter general de conformidad a finalidad de esa ley,
contenida en el artículo 17 C de la mencionada ley, señaló, ante la objeción de
constitucionalidad formulada por la diputada María Pía Guzmán, que

DECIMOTERCERO.- Que se desestimará la antedicha objeción de

constitucionalidad por considerarse que la aludida norma no contiene,
propiamente, una potestad normativa de índole legislativa o reglamentaria que la
Constitución Política confiere a otros órganos del Estado de modo exclusivo, sino
de una atribución del Tribunal necesaria para el cumplimiento de su misión de
promoción y defensa de la libre competencia en los mercados, cuyo ejercicio,
además, se encuentra detalladamente reglado en el artículo 18 del proyecto de
ley, el que garantiza la audiencia de los agentes económicos a los que se aplicarán
tales instrucciones y a los que se da oportunidad de aportar antecedentes y
manifestar su opinión.
Además, se declarará que el uso de la referida atribución queda en todo caso
sometido al control jurisdiccional de los órganos competentes; 61

De este modo que las normas técnicas, si así se lo estima, pueden ser sometidas a un
trámite de publicidad, de participación, y como actos administrativos que son, están
sujetos a control y revisión judicial.

Sobre su inconstitucionalidad, citamos al Sr. Axel Buchheister, quien expusiera sobre el

particular en la discusión del proyecto de ley que crea el TDLC:

En lo que se refiere a la facultad que hoy posee la Comisión Resolutiva, en el

sentido de dictar instrucciones de carácter general a las cuales deberán ajustarse los
particulares en los actos o contratos que pudieren afectar la libre competencia y
que se traspasan al tribunal, estimó que era inconstitucional por cuanto la Carta
Política señala que las actividades económicas sólo pueden ser reguladas por ley.
Por otra parte, el tribunal sólo puede resolver conflictos entre partes y sus fallos
tienen un efecto relativo. No puede dictar resoluciones. Creía que la solución
estaba en establecer que en aquellos casos en que el tribunal resolviera sobre un
asunto que tenga efectos generales, podría disponerse que no solamente su

61
STC Rol 391, cons. 13º
 resolución resultara obligatoria para las partes, sino que también para todos
aquéllos que se encontraran en la misma situación.62

OPINIÓN DEL PROF. JORGE STREETER SOBRE LAS INSTRUCCIONES. Jorge Streeter P.
Modificación de la Ley de Defensa de la Competencia. Documento de Trabajo, Estudio Philippi,
Yrarrazaval, Pulido & Brunner, Santiago, 2001, p. 30 y ss.:

El segundo elemento con que cuenta la Administración para crear certidumbre en

las personas es mediante la emisión de instrucciones de carácter general.

Entre nosotros, esta función está cometida a la Comisión Resolutiva, que aquí actúa
como un ente administrativo, al disponerse que los deberes y atribuciones de esa
Comisión comprenden “dictar instrucciones de carácter general a las cuales
deberán ajustarse los particulares en la celebración de actos o contratos que
pudieran atentar contra la libre competencia.”

Hasta donde alcanza nuestro conocimiento, la Comisión Resolutiva ha preferido no

utilizar esta atribución, sin perjuicio de que varias de sus decisiones sí contengan
instrucciones de carácter particular.

Contrasta con nuestra experiencia la del principal órgano administrativo de la

Comunidad Europea, la Comisión, que a través de su directorio especializado en
competencia ha sido pródiga en emitir instrucciones de carácter general.

Una buena ilustración de lo que hace la Comisión de la Comunidad Europea está

dado por la comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a
efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, que se hizo pública
a fines del año 1997. La propia Comisión señala que “el objetivo de la presente
comunicación es orientar sobre la forma en que la Comisión aplica los conceptos de
mercado de productos de referencia y mercado geográfico de referencia al aplicar
la normativa comunitaria de competencia.”

No se trata aquí de instrucciones generales de carácter obligatorio, sino de generar

un grado razonable de certidumbre en los destinatarios de las normas, en el sentido
de que cuando el órgano administrativo competente aplica la ley lo hace teniendo
presente, en este caso en lo que se refiere a la determinación del mercado relevante,
ciertos elementos y criterios que, siendo conocidos por los sujetos económicos,
éstos pueden incluir confiadamente al hacer sus previsiones.

62
INFORME DE LAS COMISIONES UNIDAS DE CONSTITUCIÓN, LEGISLACIÓN Y JUSTICIA Y
DE ECONOMÍA, FOMENTO Y DESARROLLO RECAÍDO EN EL PROYECTO DE LEY QUE CREA
EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, BOLETÍN N° 2944-03 (S),
“Opiniones de las personas invitadas a exponer.”, Nº 4, b)
 Las instrucciones y las comunicaciones de carácter general presentan la indudable
ventaja de que, mediante ellas, la autoridad administrativa hace ver a todas las
personas la forma en que la propia autoridad procederá en el futuro, con lo cual
hace previsible su conducta y, en virtud de la llamada doctrina de los actos
propios, queda vedada, durante la vigencia de las instrucciones o comunicaciones
de que se trate, de modificar su actuación en perjuicio de los administrados.

Cualquier volumen que uno abra sobre el derecho de la competencia en la

Comunidad Europea mostrará numerosos ejemplos que ilustran las muy diversas
materias, propias del derecho de la competencia, en que los sujetos económicos que
allí ejercen actividad económica tienen la indudable ventaja de conocer los criterios
de actuación administrativa con cierta precisión y con la debida anticipación.

Algo similar ocurre con la División Antimonopolios del Departamento de Justicia

de los Estados Unidos de América, que también hace periódicamente declaraciones
y emite comunicaciones que son una guía para las personas que puedan tener
problemas o cuestiones relacionadas con las leyes de defensa de la competencia de
ese país.

Así, por ejemplo, pueden citarse comunicaciones sobre fusiones, asociaciones de

empresas, operaciones internacionales, etc.

Es difícil exagerar la importancia que tiene, para los administrados, el buen

ejercicio de la facultad de emitir instrucciones generales y hacer comunicaciones en
los términos que han quedado reseñados. La seguridad jurídica de los sujetos
económicos se incrementa si esa facultad se ejerce con mayor amplitud y en mejor
forma.

¿Ilegalidad de las Instrucciones Generales?

RESOLUCIÓN. N° 488 /

Santiago, once de junio de mil novecientos noventa y siete.

Por estas consideraciones, y teniendo presente, además, lo establecido en el Decreto

con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, su legislación
complementaria, y los artículos 17 y 18 del Decreto Ley N° 211, de 1973, esta
Comisión resolviendo en conciencia, de acuerdo con los señalado en el citado
artículo 18, letra K) de este último cuerpo legal,

DECLARA:
 (...) 4.4 Por último, es necesario desde todo punto de vista, en función de una
mayor transparencia, que las empresas distribuidoras liciten públicamente sus
abastecimientos de energía y potencia sobre la base de condiciones libremente
desarrolladas por ellas, que sean de general aplicación en un momento
determinado, objetivas y no discriminatorias, y que a diferencia de la situación
actual, sean de público conocimiento, eliminando con ello cualquiera posibilidad
de discriminación arbitraria e ilegítima, traspasando a los usuarios los eventuales
menores costos derivados de este sistema de compras.

f) Artículo 240, Reglamento Eléctrico, D.S. Nº 327/97

Artículo 240.- Para asegurar el cumplimiento de la obligación de dar suministro,

los concesionarios de servicio público de distribución deberán disponer
permanentemente del abastecimiento de energía que, sumado a la capacidad
propia de generación, les permita satisfacer el total de sus necesidades
proyectadas para, a lo menos, los próximos tres años.

Si la obligación anterior se cumple mediante contratos, para los efectos de tales

contrataciones, los concesionarios de servicio público de distribución deberán
implementar un sistema de acceso abierto a los diferentes oferentes del
mercado, en que se convoque públicamente a éstos a participar en el
abastecimiento que requieran contratar, bajo condiciones libremente definidas,
que sean de general aplicación en un momento determinado, objetivas y no
discriminatorias, y de público conocimiento.

En caso que un concesionario no pudiere disponer del abastecimiento requerido en

esta norma, deberá informarlo a la Superintendencia y a la Comisión dentro de los
primeros 30 días en que esto ocurra.

12.14. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS GOZAN DE IMPERIO, LOS DICTÁMENES, NO

Sobre este apartado, VERGARA BLANCO señala que el Panel de expertos resuelve
controversias, pero tiene una limitación: “carece de imperio, o de la potestad de hacer
cumplir sus propias decisiones”.63 El Panel resuelve sus controversias mediante
dictámenes, que son declaraciones de juicio que pueden traer aparejadas diversas
consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de derechos o
negación de una pretensión o solicitud. Los dictámenes son actos preparatorios del acto
terminal, dentro del procedimiento de fijación de precios.64

Al contrario, las normas técnicas, al ser expedidas por la Administración, gozan de

imperio, conforme la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos (“LBPA”):

63
Vergara Blanco, Alejandro. Derecho Eléctrico, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 38
64
Agüero Vargas, op.cit., p. 346
 Art. 3, LBPA, inc. final. Los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada
en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa,
salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo
por la vía jurisdiccional.

Es en SILVA CIMMA donde podemos encontrar un buen concepto de la imperatividad de los

actos administrativos, al considerar que es en base a su proyecto de ley lo que concluyó en
la LBPA. Este autor nos indica que ella implica que los actos puedan imponerse a los
administrados en forma unilateral y obligatoria, 65 encontrando su justificación en la norma
del artículo 6º de la Carta.

12.15. ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SON FUENTE DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA

Artículo 3º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

DECRETOS SUPREMOS

Art. 3º, LBPA. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la
República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos
propios de su competencia.

Decretos dictados por orden del Presidente de la República: Decretos tarifarios. Decreto de
Instalaciones de Subtransmisión Eléctrica.

RESOLUCIONES

Art. 3º, LBPA. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

Uso de resoluciones exentas: Antiguamente, resolver divergencias en un CDEC,

procedimiento de expansión troncal.

65
Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
T. V, 1995, p. 115
 Art. 2º transitorio, Ley 19.940. Los plazos y condiciones dispuestos en los artículos
71–12 y siguientes ya indicados, que deban ser contabilizados a partir de la
vigencia de las tarifas respectivas y que requieran para su aplicación de la
dictación de un reglamento, mientras el mismo no se encuentre vigente, deberán
estar expresa y previamente contenidos en una resolución exenta de la Comisión, a
fin de dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el inciso anterior.

Llevan a efecto los acuerdos de un órgano pluripersonal (acuerdos).

ACUERDOS

Art. 3º, LBPA. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se

denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad
ejecutiva de la entidad correspondiente.

Acuerdos del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Energía.

Art. 133, LGSE. No obstante, el Ministro Presidente de la Comisión Nacional

de Energía, con acuerdo del Consejo Directivo, mediante resolución exenta
fundada, podrá, dentro del plazo de diez días contado desde la notificación
del dictamen, declararlo inaplicable, por el período que determine la
resolución exenta, en caso que se refiera a materias ajenas a las señaladas en el
artículo 130, con excepción de aquellas materias señaladas en el Nº 11) de dicho
artículo.

INFORMES

Los informes de la autoridad reguladora, del TDLC al calificar las condiciones de

competencia en un mercado y los dictámenes emitidos por las comisiones de expertos,
cuando éstos son vinculantes, son actos administrativos, conforme la definición del
artículo 3 LBPA. Esta ley extiende el concepto a los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de
sus competencias.

Para parte de la doctrina nacional, los informes técnicos no son propiamente un acto
administrativo, sino “un acto técnico, no potestativo ni jurídico, que se inserta en un iter
procedimental que lleva a la dictación de un acto administrativo terminal”, como son los decretos
de tarifas.66

66
MENDOZA ZÚÑIGA, Ramiro. “Acerca del Control de la Discrecionalidad Técnica en Materia Eléctrica”, en
RCD, Vol. 25, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1998, pág. 715
Los informes son actos administrativos por extensión, al contener declaraciones de
conocimiento de un órgano de la Administración en el ejercicio de sus competencia, que
contienen declaraciones de juicio de órganos especialmente cualificados en materias
determinadas, llamadas a ilustrar al órgano decisor y a proporcionarle los elementos de
juicio necesarios para dictar su resolución con garantías de acierto. 67

Como hemos expuesto, los procedimientos tarifarios se inician a solicitud de parte o de

oficio por la Administración. En materia tarifaria, los informes son necesarios y
preceptivos para la resolución del procedimiento, por así disponerlo las leyes respectivas
(Art. 37 LBPA).

Artículo 37, LBPA. Informes. Para los efectos de la resolución del procedimiento, se
solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales, y los que se
juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.

Artículo 38, LBPA. Valor de los informes. Salvo disposición expresa en contrario,
los informes serán facultativos y no vinculantes.

Si el informe debiera ser emitido por un órgano de la Administración distinto del

que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente
a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera
evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.

Además, los informes están insertos en un procedimiento administrativo, como actos

trámite que le sirven de antecedentes o requisito, tendientes al acto administrativo
terminal, que es la resolución final de decisión sobre la cuestión planteada en la necesidad
del procedimiento, el decreto tarifario.

Los informes son parte de la sustanciación del procedimiento; esto es, el conjunto de actos
que tiene por finalidad la recopilación de antecedentes para dictar un acto terminal. Si bien
la LBPA dispone un plazo general para la emisión de los informes de 10 días desde que se
solicitan las diligencias, por su carácter supletorio, las leyes especiales establecen términos
para cada caso.

Desde el punto de vista de su eficacia jurídica, los informes, en el derecho administrativo,

son facultativos y, salvo norma en contrario, vinculantes. Cuando un informe es
vinculante, el organismo responsable del acto terminal no puede decidir en contra del
mismo. Cuando el informe es vinculante, su omisión constituye un vicio de nulidad,
especialmente cuando ellos son preceptivos. Por su naturaleza, los informes son
actuaciones de un órgano distinto a aquel que le corresponde iniciar, instruir o resolver el

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho

67

Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 7ª Ed., 2000, t. II, pág. 487

procedimiento administrativo, conteniendo una apreciación jurídica o técnica. Se señala
que respecto a los informes vinculantes la autoridad llamada a decidir está obligada a
resolver en el sentido propuesto por el órgano consultivo, de cuyo informe no puede
apartarse válidamente, suponiendo por ello la existencia de una competencia compartida
entre el órgano activo y el consultivo, que hace excepción a las reglas generales de
competencia.68

¿El caso de un informe vinculante para la autoridad política?

Del análisis de las normas que rigen a cada industria regulada, aparece que los informes
del regulador que calcula los precios, en materia de tarifas, tienen fuerza para la autoridad
que fija los precios. A manera ejemplar, en materia energética corresponde a la CNE
analizar técnicamente la estructura y nivel de los precios y tarifas de bienes y servicios
energéticos e informar a Minecon, respecto a precios que deben fijarse en virtud de una
ley. Así, la CNE efectúa un análisis técnico sobre la estructura y nivel de precios y tarifas.
Por otra parte, el artículo 92 LGSE, dispone que toca a la CNE calcular los precios
máximos, siendo Minecon el que los fija. Ahora bien, la LGSE asume la corrección en el
cálculo que la CNE efectúa de los precios regulados, pues dispone que excepcionalmente
podrán fijarse precios máximos distintos a los calculados por el Ente Regulador
Energético. Aparece entonces que los informes de la CNE son preceptivos y vinculantes
para el Ministerio de Economía. Es más, son imprescindibles para la fijación, por cuanto
ningún otro organismo es competente para calcular los precios máximos. Puede agregarse
que la LGSE supone también la corrección en el cálculo de la Comisión, por cuanto, para
alterarlo, debe dictarse un decreto supremo fundado, con fondos de la Ley de
Presupuestos, entre otras exigencias.
Agrega el artículo 38 LBPA, que los informes pueden expresar un punto de vista, en cuyo
caso, si no evacua en el plazo, se pueden proseguir las actuaciones tendientes a la
resolución del asunto. Pues bien, los informes de cálculo de precios que se enmarcan
dentro de los procedimientos de fijación de tarifas, no contienen puntos de vista, sino que
cálculos numéricos, y son vinculantes para la autoridad que fija los precios máximos.

DICTÁMENES

En el caso de los dictámenes, éstos son declaraciones de juicio que pueden traer aparejadas
diversas consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de derechos
o negación de una pretensión o solicitud. Los dictámenes son actos preparatorios del acto
terminal, dentro del procedimiento de fijación de precios. Aquellos que se expidan dentro
de un procedimiento tarifario, aparecen como definitivos y obligatorios para ambas partes,
vinculando a la autoridad (Art. 10 LTSS).

68
Idem
Finalmente, la resolución final que concluya un procedimiento tarifario puede ser
motivada por los informes o dictámenes, cuando se incorporen al texto de la misma (Art.
41 LBPA).

Otros dictámenes vinculantes: panel de expertos LGSE

EL PANEL DE EXPERTOS TIENE UNA COMPETENCIA ACOTADA

El artículo 1°, del D.S. Nº 181, de Economía, de 2004, que reglamenta al Panel de expertos
establecido en el Título VI de la LGSE (“RPE”), lo conceptualiza como un órgano creado
por ley y con una competencia acotada.

El Panel tiene por única función la de pronunciarse, mediante dictámenes de efecto

vinculante, sobre aquellas discrepancias y conflictos que se susciten con motivo de la
aplicación de la legislación eléctrica que le deben ser sometidas conforme a la LGSE, y
sobre las demás que dos o más empresas del sector eléctrico, de común acuerdo, sometan a
su decisión. La competencia es de derecho estricto respecto de los asuntos que puede
conocer está señalada expresamente “y todos ellos se refieren a actos trámite o actos
terminales que integran procedimientos administrativos de la Ley Eléctrica, en que
intervienen tanto las empresas como la Administración.”69

Señala VERGARA que el Panel tiene por “única y clara función, de la que derivan
atribuciones específicas, la de dirimir discrepancias o conflictos actuales entre partes sobre
un punto de derecho”, ejerciendo una potestad específica de dirimir conflictos. 70 De lo
expuesto, a contrario, las materias exclusivamente técnicas –pensemos en algunas de
aquellas señaladas en el Reglamento Eléctrico- serían ajenas al Panel de expertos.

El listado de materias de las que conoce el Panel (Art. 130 LGSE y Art. 29 RPE) es acotado,
un numerus clausus y en caso alguno, abierto o meramente ejemplar. Esto último es
comprensible, en atención al principio de legalidad que establece la Constitución Política,
en sus artículos 6º y 7º. Así las cosas, si el Panel entrara a dictaminar sobre materias
propias de una norma técnica, entraría de lleno al campo de atribuciones de la CNE
(elaborarlas) y de Minecon (dictarlas), con lo que su dictamen sería nulo, de pleno
derecho.

EL PANEL DE EXPERTOS ES INCOMPETENTE PARA LA ELABORACIÓN DE NORMAS

69
Rioseco, Susana “Capacidad de Administración y Procedencia de la Contratación de Estudios por
parte del Panel de Expertos”, Minuta Nº 603/17.08.2004/SR, Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, División Jurídico-Legislativa, p. 2
70
Vergara Blanco, op.cit., p. 36
Teniendo entonces una función única, como es la de emitir dictámenes, el Panel de
Expertos no puede pasar, por la vía del reglamento a conocer y emitir “dictámenes” en
materias sobre las cuales carece de habilitación legal.

Es más, su dictamen –conforme a la Ley, es obligatorio sólo para quienes participen en el

respectivo proceso (Art. 133, LGSE). En otras palabras, y de modo ejemplar, un dictamen
que conozca sobre una materia propia de norma técnica será inoponible a empresas que se
integren a un CDEC posteriormente, o bien, simplemente no lo integren pero deban
cumplir exigencias de una norma técnica. Precisamente las normas se caracterizan por su
generalidad, en oposición a la particularidad del dictamen. En este sentido, un dictamen
del Panel nunca podrá tener un efecto erga omnes, ni poder ser impuesto a quienes no
hayan sido partícipes de un proceso. En cambio, una norma técnica es exigible a todos, sin
distinción, pues es generalmente obligatoria, rasgo que por esencia el dictamen carece. 71

EL PANEL DE EXPERTOS CARECE DE UNA FINALIDAD RECTORA AL DICTAMINAR

El derecho estricto de la competencia del Panel es también para su dictamen, teniendo un

carácter acotado,72 materia que queda aún más clara al leer el artículo 39 del D.S. Nº 181,
de Economía, de 2004, sobre el Reglamento del Panel de expertos establecido en el Título
VI de la LGSE:

Artículo 39. El dictamen del Panel de Expertos (...) y se pronunciará

exclusivamente sobre los aspectos en que exista discrepancia, optando por una u
otra alternativa en discusión, sin que pueda adoptar valores intermedios.
Tratándose de las discrepancias señaladas en la letra m) del artículo 30 y en el
artículo 31, lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará siempre que la naturaleza
de la materia y las alternativas sometidas a conocimiento del Panel lo permitan.

Ahora bien, del contenido del artículo 39 de marras, en el entendido que algunos aspectos
del Reglamento de Transferencias de Potencia entre Generadores fuera de conocimiento
de los expertos, ellos podrían optar por uno u otro valor, pero, también, podrían decidir
“promediar” la materia técnica, o definir una distinta.

Por cierto, este asunto no es una simple divergencia “al interior de un CDEC”, sino que
una controversia con la autoridad. Esta situación es ciertamente ajena a aquellas para las
cuales se estableció el Panel, dado que los numerales 1 a 10 del artículo 130 contienen las
materias que el conflicto es con la autoridad (en los cuales la decisión sólo puede uno u
otro valor), sino que ahora el Panel pasaría a ser regulador, violentando el Código Político y
contrariando su esencia.

71
Así, baste el concepto de ley que entrega el Código Civil en su artículo 1º “La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
manda, prohíbe o permite.”
72
Rioseco, op.cit.
Pero es la ausencia de finalidad en su motivación del dictamen del Panel lo que nos debe
preocupar, toda vez que decidirá por opciones distintas, sin velar por el buen
funcionamiento del sistema. Lo anterior, agravado a la ausencia absoluta de
responsabilidad política de los expertos, y ligera en el sentido administrativo, puede
producir una decisión errada -y que carezca de responsables a los cuales exigir
explicaciones.

BASES (DE ESTUDIOS TARIFARIOS Y LICITACIONES)

Las tarifas que determina la autoridad se fijan de acuerdo a procedimientos

administrativos especiales, pero con bases de cálculo de los estudios tarifarios o de costos.
En el derecho administrativo, las bases y sus efectos jurídicos están asociados
generalmente a un procedimiento de licitación de un contrato. La Ley 19.886, de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en su artículo
10 dispone que

Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los

participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la
regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad
competente.

Del precepto transcrito, aplicable en general a las licitaciones, públicas o privadas, que
celebre la Administración del Estado, se desprenden como características distintivas que
las bases obligan tanto a la entidad licitante como a los participantes, quienes deben
estricta sujeción a ellas, en los aspectos administrativos y técnicos. Estos aspectos
determinan el procedimiento a seguir y los criterios a través de las cuales se decidirá la
oferta más conveniente. Las bases son aprobadas por la autoridad, previamente a su
entrada en vigencia, para cada procedimiento de licitación.

En lo que nos ocupa, las características anotadas son útiles, y puede afirmarse que las
bases son los actos administrativos que contienen los términos de referencia sobre el cual
se ejecutan los estudios tarifarios, dentro de un procedimiento de fijación de tarifas,
conteniendo las normas de la ciencia, técnica o arte que deben respetarse en la ejecución del
estudio, como lo son la economía y las técnicas propias de cada industria regulada.73
La legislación sectorial distingue claramente el rol de las bases separado de los
procedimientos, mas se ligan entre sí por la finalidad de la fijación común de servir a la

73
La Ley 19.886 dispone en su artículo 6º el contenido de las bases de licitación “Las bases de
licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa
entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y
futuros. Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni sólo
atender al precio de la oferta. // En todo caso, la Administración deberá propender a la eficacia,
eficiencia y ahorro en sus contrataciones.”
finalidad de fijar la tarifa. Así, el artículo 29 LGT señala que “los precios o tarifas del
servicio calificado serán fijados de acuerdo a las bases y procedimientos que se indican”,
y la LGSE, en su único visto, y aludiendo al artículo 11 Ley 18.091, textualmente señala la
facultad delegada para establecer “las bases, procedimientos y normas a que deberán
ajustarse las tarifas máximas que podrán cobrar las empresas eléctricas de servicio
público”.

La función de las bases es principal para las empresas reguladas, pues deben utilizar las
mismas bases que fija la autoridad para realizar sus propios estudios, bajo el mandato de
ajustarse a ellas, como también las observaciones y objeciones que se puedan presentar en
su desarrollo, pues sólo así es dable técnicamente la comparación o ponderación de los
resultados de los estudios del regulador y del regulado (Art. 10 LTSS, Art. 111 LGSE). Son
estos resultados de los estudios de cálculos los que se insertan al procedimiento tarifario
reglado. La utilización de las mismas bases entre los distintos actores se ajusta al objetivo
de la legislación de comparar los estudios, con metodologías preestablecidas que
permitan arribar a resultados que puedan cotejarse, aun cuando los resultados de los
estudios sean diferentes, pues tienen fundamentos técnicos, jurídicos y económicos
comunes e idénticos. Además, las bases de cálculo se caracterizan por ser obligatorias e
indisponibles, no pudiendo prescindirse de ellas para efectuar los estudios en cada
procedimiento, tanto para la autoridad administrativa como para las empresas que
encargan sus estudios. Las bases también son un requisito previo para la realización de
los estudios y obligatorias, no sólo para el encargo del mismo, sino para su posterior
desarrollo y ejecución. Ahora bien, no puede esperarse que las bases sean de dominio
público e ilustren a los usuarios sobre los derechos y obligaciones derivados de la
prestación del servicio.74

Las bases de los estudios tarifarios contienen, junto a la normativa legal y reglamentaria
aplicable, las reglas que deben cumplirse para determinar las tarifas en materias de
procedimiento y sustantivas. Las bases son determinadas y aprobadas por la autoridad,
siendo ellas el origen y límite de los estudios que determinen o calculen las fórmulas
tarifarias o los estudios de costos que sirvan para su determinación, según correspondan.

Las bases, calificadas como técnico-económicas en la regulación de telecomunicaciones,

son establecidas y resueltas en definitiva por la autoridad administrativa, con la
colaboración de los administrados, quienes las pueden proponer –es decir, son ellos
quienes dan inicio al procedimiento administrativo que concluye con su dictación como
acto administrativo75- o formular observaciones respecto a algunos elementos de ellas
(Art. 30 I LGT, Art. 111 LGSE), sin perjuicio de los mecanismos previos de opiniones de
las controversias suscitadas. El contenido mínimo de las bases de cálculo se encuentra,

74
R. 364, cons. 5º
75
Normalmente, resoluciones del regulador sectorial. Art. 11, Reglamento que Regula el
Procedimiento, Publicidad y Participación del Proceso de Fijación Tarifaria Establecido en el Título
V de la Ley N 18.168
también, en la ley, y deben contener los aspectos que se estime necesarios y posibles de
definir en forma previa a la realización de los estudios tarifarios, por lo que su contenido,
salvo el que impone la ley, es una potestad discrecional del regulador (Art. 13 LTSS, Art.
30 I LGT, Art. 111 LGSE). Las bases sirven también para acotar el ámbito de las objeciones
que formulen los prestadores afectados, debiendo enmarcarse con estrictez a ellas.

En materia sanitaria, se permite la participación, a través de observaciones, de quienes

tengan interés comprometido, debiendo el regulador responderlas fundadamente (Art. 13
LTSS).

Con ocasión del recurso de protección deducido en 1996 por la empresa concesionaria de
servicio público de distribución eléctrica Chilectra, respecto a la fijación de tarifas de
distribución, se reprochó el quebrantamiento de las bases establecidas por la CNE, la cual
en forma unilateral, extemporánea y arbitrariamente habría procedido a modificar las
bases, cuando ellas estarían fijadas irrevocablemente de conformidad a la ley; y que
existían aspectos que no estaban comprendidos en la regulación específica de las bases.
En otras palabras, la recurrente sostenía que, una vez dictadas las bases, ellas eran un
contrato para la concesionaria y la autoridad, inamovible para ésta sin el consentimiento
de aquella. El tribunal a quo, al acoger la petición de la distribuidora, razonó en el sentido
que

El procedimiento descrito en la ley para los efectos de la fijación tarifaria descansa

en el establecimiento por parte de la autoridad de las bases a que se refiere el
artículo 111 de la [LGSE], las que han debido quedar definitivamente determinadas
dentro de los plazos a que alude el citado precepto, vale decir, una vez que la
Comisión se pronuncia sobre las observaciones de las empresas, aceptándolas o
rechazándolas. A partir de ello se pasa a una nueva etapa (…) de lo anotado, se
sigue que las bases en referencia no pueden modificarse en forma unilateral por la
Comisión recurrida, una vez agotados los plazos establecidos por la ley y que
cualquier objeción o modificación debe ser consentida por el concesionario, ya que
en caso contrario primará su criterio por imperativo legal76

La Corte Suprema rechazó el recurso en lo que nos ocupa, por razones de

extemporaneidad de la acción constitucional, sin entrar al conocimiento de la materia de
fondo, como era la rectificación por el regulador de las bases, a través de un “addendum”.
No obstante, lo considerado por la Corte de Apelaciones resultaba errado, toda vez que
desconocía con su análisis que las bases son un acto administrativo, sujeto de aclaración y
rectificación por la autoridad, incluso de oficio.

76
Empresa Eléctrica Puente Alto, Compañía Eléctrica Río Maipo y Chilectra S.A. con Comisión Nacional de
Energía. Apelación de Protección, cons. 17º y 18º, en RCD, Vol. 25, 1, pág. 238
Posteriormente, y respecto a la impugnación de ciertos artículos del Reglamento Eléctrico
que contenían normas relativas a las bases, nuestros tribunales han resuelto que: 77

Resulta indispensable dejar establecido que constituye una obligación legal y

reglamentaria no discutida el que los estudios de costos, tanto el que encarga la
Comisión como los de las empresas concesionarias, deberán sujetarse a las bases
que “determine la Comisión”. Lo anterior ciertamente significa que las
especificaciones de tipo jurídico, técnico o económico que reglarán aquellos
estudios son preparadas y dispuestas unilateralmente por la administración y su
sujeción a ellas es obligatoria para todos, circunstancia que además de esencial,
representa una garantía de corrección del procedimiento, tanto para las propias
empresas –en cuanto se aseguran que la autoridad no será arbitraria al definir los
costos de distribución- como para la finalidad de la ley y de los usuarios del
servicio, pues existe certeza de que los costos que las empresas contraten serán
correctos y ajustados a criterios técnicos predefinidos por la autoridad
administrativa (…) además de lo anterior, no debe olvidarse que las empresas
concesionarias no están obligadas a encargar un estudio de costos a alguna de las
empresas consultoras que elijan de la nómina autorizada, sino que ello constituye
una facultad entregada por la ley (artículo 117) y para ejercitarla necesariamente
deben ajustarse a las bases ya definidas y puestas en su conocimiento con
anterioridad, por lo que dicho estudio no es uno cualquiera, sino el mismo que
encarga la Comisión y por eso es que se ponderan conjuntamente, pues, de otro
modo, si se aplicaran metodologías, criterios, sistemas de cálculo o parámetros
distintos, tal ponderación sería imposible. Por lo tanto, si una o varias empresas
deciden acogerse a la aludida facultad, las bases fijadas por la autoridad les son
obligatorias -al–igual que lo han sido para esta- y no es racional pensar que ante
reglas de ese carácter, su inobservancia no tenga consecuencia alguna

Otras bases: estudios de transmisión troncal, subtransmisión y “sistemas

medianos” LGSE. Licitaciones de suministro eléctrico

13. Sujetos Regulados.

Usuarios, consumidores y clientes en materia de servicios públicos.

En palabras de RIVERO YSERN, “al ciudadano, frente a los servicios públicos, se le

denomina usuario”.78 Esta denominación es utilizada por regla general en la legislación
sectorial (LGSS, LTSS, LSISS, LGT, LSGE, LSEC), incluso con concepto en la ley. En dichos

77
Asociación de Empresas de Servicio Público contra Presidente de la República y Ministro de Minería,
Recurso de Protección, Corte de Apelaciones de Santiago, cons. 17 y 18, rol ingreso 3852-98
78
Rivero Ysern, p. 205
casos, las leyes que contemplan un concepto de usuario, lo identifican también con
consumidor o cliente:

Art. 53 Letra j, de la Ley de Servicios Sanitarios Usuarios o clientes de un prestador

de servicio público de distribución de agua potable o de recolección de aguas servidas: la
persona natural o jurídica que habite o resida en el inmueble que recibe el servicio.

LGS Eléctricos Art 225 k) Usuario o consumidor final: usuario que utiliza el
suministro de energía eléctrica para consumirlo. q) Usuario o cliente: es la persona natural
o jurídica que acredite dominio sobre un inmueble o instalaciones que reciben servicio
eléctrico. En este inmueble o instalación quedarán radicadas todas las obligaciones
derivadas del servicio para con la empresa suministradora.

La LSG, por su parte, no se refiere a los usuarios, sino que alude sólo a
consumidores, distinguiéndolos de los clientes (Art. 2, LSG).
Art. 2 Ley de Servicio de Gas, 13. Cliente: es la persona natural o jurídica que
acredite dominio sobre un inmueble o instalaciones que reciben servicio de gas. En este
inmueble o instalaciones quedarán radicadas todas las obligaciones derivadas del servicio
para con la empresa de gas, a menos que ésta y el cliente hayan convenido por escrito un
acuerdo distinto. 14. Consumidor: es la persona natural o jurídica que utiliza el gas para
consumirlo.

Cliente, en algunos de los casos, se refiere a quien acredite dominio sobre un inmueble o
instalaciones que reciben servicio, porque es en dicho inmueble o instalación donde
quedan radicadas todas las obligaciones derivadas del servicio para con la empresa
suministradora, salvo acuerdo entre el prestador y el cliente (Art. 225, q), LGSE, Art. 2, Nº
13, LSG). En materia de telecomunicaciones, el concepto que se aproxima al de cliente es el
de suscriptor, como contraparte contractual de la empresa de telecomunicaciones,
concepto más restringido que el de usuario y cubierto por éste.

De estos conceptos aparece que el usuario es quien recibe el servicio y lo utiliza para
consumirlo.

Finalmente, la LPC opta por hacer equivalentes los conceptos de usuario y consumidor,
entendiendo por tales “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
único jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes
o servicios” (Art. 1, Nº 1, LPC).

De modo tal que la protección jurídica de los usuarios, como consumidores, frente a un
servicio público, no se altera. Es más, ante situaciones de un único prestador, o de escasa
competencia, es dónde más desprotegidos pueden estar los usuarios.
Por otra parte, las normas de la LPC se aplican como estatuto jurídico supletorio de los
usuarios, respecto de las demás disposiciones especiales contenidas en cada ley, tanto en
las materias que éstas no prevean como en la reparación de los perjuicios que resulten del
incumplimiento de las obligaciones de los proveedores (Art. 2 bis, LPC). De este modo, no
por contarse con un estatuto especial el usuario de un servicio público va a contar con una
menor protección legal.

En términos generales son aquellas personas que pagan un precio por cierto
producto y esperan una cierta calidad de la prestación.

13.1. Las empresas reguladas como proveedores

LOS PROVEEDORES

Art. 1 (…) Para los efectos de esta ley se entenderá por:

2.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.

Artículo 13.- Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la

prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones
ofrecidas.

No se considerará proveedores las personas que posean un título profesional y ejerzan su

actividad en forma independiente

13.2. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR A LA

REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, REGIDAS POR LEYES ESPECIALES
Esta ley de protección al consumidor es supletoria al resto de la regulación.
Establece excepciones a la protección. En principio no se aplica a leyes sectoriales, salvo en
las materias que no prevean.

Artículo 2º bis.- (…) las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización
de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, 79 salvo:
a) En las materias que estas últimas no prevean;
b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés
colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar
indemnización mediante dicho procedimiento, y

79
El inciso final del artículo 2º de la Ley 19.496, disponía que “Las normas de esta ley no serán aplicables a las
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o
de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean.”
 c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma
individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no
existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

La exclusión de las “leyes especiales” fue materia de discusión en el Congreso, 80 en

especial en lo que toca el real alcance de la supletoriedad,81 con una rica discusión.82

13.3. LÍMITES A LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN DEL CONSUMIDOR EN MATERIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS

La primera restricción a la aplicación de la LPC es su artículo 2, inciso 1, que aleja

de su ámbito a todo acto jurídico que según el CdC u otras disposiciones legales, tenga
para el proveedor el carácter de mercantil, y para el consumidor, el carácter de civil. De tal
modo, quedan excluidos los revendedores y subdistribuidores de servicios, como aquellas
empresas de utilidad pública que se interconecten entre sí para entregar el servicio a sus

80
Se presentó indicación a este artículo con el objeto de excluir expresamente de las disposiciones del proyecto
de ley en informe a los concesionarios de energía eléctrica, de servicio público de telecomunicaciones y a los
prestadores de servicios sanitarios en razón a que dichos servicios disponen de normas estatutarias propias,
tienen regulaciones particulares y están sujetas a fiscalización de sus respectivas superintendencias. // En
argumento en contra de la indicación antes comentada se informó que la actual ley Nº 18.223, sobre protección
al consumidor contempla bajo su fiscalización a los servicios aludidos por lo que no habría razón alguna para
excluirlos ahora en este proyecto de ley. más aún, se expresó que la ley mencionada en vigencia es insuficiente
para actuar en este terreno, ya que no protege al consumidor respecto de la petición de indemnización por los
daños causados por falta de suministro de un servicio y, en cambio, frente al atraso del pago oportuno por el
consumo de ese servicio, las empresas aplican multas, intereses y cobros por reposición lo que llegaría, a
constituir una desigualdad ante la ley. Se agregó que se debe tener presente en esta oportunidad, que la
legislación vigente sólo obliga a las empresas que entregan servicios, como ser energía eléctrica, agua y
telecomunicaciones, a cumplir con esa entrega pero el proporcionarlo en forma deficiente o incompleta no
tiene sanción alguna y, a su vez, las superintendencias respectivas no tendrían facultades legales para obligar
a estas empresas bajo su fiscalización a indemnizar los daños producidos. // Por último, se señaló que esta
disposición no afecta ni interfiere el sistema tarifario de las empresas ni el régimen productivo de las
mismas. // Luego de un análisis, la Comisión rechazó por mayoría de votos esta indicación y, a su vez,
aprobó el artículo con algunas modificaciones menores que mejoran el texto. Cámara de Diputados,
INFORME DE LA COMISION DE ECONOMIA, FOMENTO Y DESARROLLO RECAIDO EN EL PROYECTO
DE LEY QUE ESTABLECE NORMAS SOBRE DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES, 6 de noviembre de
1992
81
“El Director del Sernac expresó que el inciso segundo de la indicación del Ejecutivo se
explica, porque es obvio que la ley del consumidor no pretende aplicarse a aquellas actividades de prestación
de servicios o de producción o comercialización de bienes que tengan un estatuto legal propio, pero existen
materias reguladas por la normativa de los consumidores que no lo están en leyes especiales, por ejemplo, la
publicidad engañosa. // A su vez, la H. Senadora Feliú señaló que en este punto lo importante es determinar
qué constituye la aplicación supletoria de las normas de los consumidores, porque ello importaría la
aplicación material, efectuada por el intérprete, de todas aquellas disposiciones legales que no están en el
sistema concreto, produciendo una distorsión, ya que lo supletorio entra a resolver materias no regladas.”,
Senado, SEGUNDO INFORME DE LA COMISIÓN ECONOMÍA, recaído en el proyecto de ley, en segundo
trámite constitucional, relativo a los derechos de los consumidores y que deroga diversas disposiciones legales
sobre la materia, 22 de agosto de 1995
82
INFORME DE LA COMISIÓN MIXTA, encargada de proponer la forma y modo de superar las
discrepancias producidas entre el Senado y la Cámara de Diputados respecto del proyecto de ley relativo a los
derechos de los consumidores, 6 de agosto de 1996
usuarios finales, cuando compren el servicio con el ánimo de transferir el bien y con ánimo
de lucro. Respecto al servicio telefónico, siendo éste un acto de comercio, aparece como
relevante para este fin determinar si el usuario es o no un "consumidor"; correspondiendo
a éste el que no cargue como costo de dicho servicio a una contabilidad. 83
El segundo límite a la aplicación de la legislación de protección al consumidor es el
concepto de "consumidor" que hace la LPC, el cual no abarca ni comprende el concepto de
"usuario" que hacen las leyes especiales.84

13.4. Las acciones de clases por infracción de ley eléctrica o gas se regulan en ley
protección al consumidor, no han dado mucho fruto, salvo algunos casos en
telecomunicaciones.

Por otro lado tenemos a las superintendencias para conocer de infracciones.

Pero respecto a indemnizaciones podrán conocer los tribunales (juzgados de policía local)
podríamos tener concurso de órganos competentes.

Ley de protección al consumidor, Art. 3 b) El derecho a una información veraz y oportuna

sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras
características relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de
ellos;
Se refiere al derecho al acceso a la información.

También hay normas sobre asociaciones de usuarios que les permiten participación en
procesos tarifarios.

13.5. Empresas como usuarios

Una empresa de utilidad pública que preste un servicio puede ser usuario de otra similar.

83
Idem, pág. 33
84
A la fecha de edición, existe un proyecto de ley que modifica la LPC, ampliando el ámbito de su aplicación,
convirtiéndola en la norma general aplicable a todos los actos de consumo y supletoria de las leyes especiales
relacionadas con la protección de los aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo: a) en las materias que estas últimas no prevean; b) en lo relativo al procedimiento en las
causas en que esté comprometido el interés colectivo derechos de los consumidores. Se propuso el siguiente
artículo 2º: “Las normas de la presente ley no serán o difuso de los consumidores, y c) en lo relativo al derecho
del consumidor o usuario para recurrir, conforme a las disposiciones de la presente ley, ante el Juzgado de
Policía Local correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de
una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en
dichas leyes especiales.” Asimismo, se propone un concepto de consumidor que incluye al “usuario”.
MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con
el que se Inicia un Proyecto de Ley que Modifica la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
11 de septiembre de 2001, Boletín Nº 2787-03
 Una competidora en el mismo mercado o prestadora del mismo servicio en otra zona
geográfica.

Ej., interconexión entre empresas de telefonía fija o móvil

13.6. Obligaciones y derechos que tienen los usuarios en materia tarifaria.

Surgen del contrato de suministro y la calidad de servicio público de la empresa de

utilidad pública.

13.6.1. Obligaciones:

- contraprestación del servicio.

- pagar la tarifa y hacerlo de forma oportuna

13.6.2. Derechos de los consumidores

Artículo 3º.- Son derechos y deberes básicos del consumidor:

a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los

actos de consumo;

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios

ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;

c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y

servicios;

d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el

medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;

Art. 225, LGSE: u) Calidad de servicio: atributo de un sistema eléctrico determinado

conjuntamente por la calidad del producto, la calidad de suministro y la calidad de servicio
comercial, entregado a sus distintos usuarios y clientes.
v) Calidad del producto: componente de la calidad de servicio que permite calificar el
producto entregado por los distintos agentes del sistema eléctrico y que se caracteriza, entre
otros, por la magnitud, la frecuencia y la contaminación de la tensión instantánea de
suministro.
w) Calidad del suministro: componente de la calidad de servicio que permite calificar el
suministro entregado por los distintos agentes del sistema eléctrico y que se caracteriza,
entre otros, por la frecuencia, la profundidad y la duración de las interrupciones de
suministro.
x) Calidad de servicio comercial: componente de la calidad de servicio que permite calificar
la atención comercial prestada por los distintos agentes del sistema eléctrico y que se
caracteriza, entre otros, por el plazo de restablecimiento de servicio, la información
proporcionada al cliente, la puntualidad en el envío de boletas o facturas y la

e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los

daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contraídas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los
medios que la ley le franquea, y

f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones

de consumo con el comercio establecido.

LA PROTECCIÓN RESPECTO A LAS TARIFAS DEL CONSUMIDOR

En la materia que nos compete, pese a la regulación tarifaria de los diversos

cuerpos legales, es posible aplicar la LPC tratándose de servicios a consumidores, cuando
la fijación de tarifas no cubra todas las prestaciones de servicios suministrados. 85
Tendremos así que la ley precitada cubre para el consumidor situaciones tales como los
precios libres de servicios que se entregan en condiciones de competencia, precios sin
regulación en mercados monopólicos,86 y otros casos.

LIBRE ELECCIÓN DEL BIEN O SERVICIO

Dentro de los derechos irrenunciables de los consumidores, se les reconoce la libre

elección del bien o servicio, a no ser discriminados arbitrariamente por proveedores de
bienes o servicios y a la información veraz y oportuna sobre el precio, condiciones de
contratación y otras características de relevancia de los bienes y servicios provistos. 87

ELECCIÓN DE UNA EMPRESA SI HAY CONCESIONES SUPERPUESTAS O COMPETENCIA ENTRE

ELLAS

En un mercado monopólico o poco competitivo como es el de las empresas de

utilidad pública, la posibilidad para escoger el bien o servicio que se desea se ve
disminuida a la única opción que existe una vez conectado a la red del prestador. En otras
oportunidades, el usuario puede optar por algunos de los servicios de uno de los
prestadores, si hay en el mercado superposición de concesiones. Normalmente esta
libertad se ejerce a través de conexiones onerosas, por lo que esta libertad de elección
85
AIMONE, op. cit., pág. 46
86
Cfr. SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR, "Cobros Injustificados en Cuentas Eléctricas", en Revista
Consumo y Calidad de Vida, Santiago, junio 1997
87
Art. 3, literal b) y c) LPC. En materia eléctrica se reconoce el derecho del usuario de escoger diversas
opciones tarifarias (Art. 117 Reglamento LGSE)
también se ve disminuida. Técnicamente limitada a casos de superposición o de
multiportadores, la libertad de elección del usuario alcanza niveles mínimos.

LIBRE ELECCIÓN DE TARIFAS

En materia tarifaria, la libertad de elección debe permitir al usuario escoger

distintas modalidades de tarifas, si ellas existen, diferenciando por consumo.
Pueden escoger diversas tarifas si hay varios oferentes del servicio (multiportador)
o bien de las distintas opciones tarifarias que ofrece una misma empresa, con las
limitaciones y condiciones que se establezcan, como ocurre respecto a la electricidad. 88
La libertad de elección comprende también que aquellos consumidores de
consumos de magnitudes relevantes, cuando la ley les permite negociar libremente las
tarifas dado su tamaño, puedan optar si se someten a dicho régimen o no (Art. 47 G LGSS).

LA MEDICIÓN DEL CONSUMO COMO ETAPA PREVIA AL PAGO DEL SERVICIO.

Un elemento esencial para el pago del servicio que debe hacer el usuario lo
constituye la medición del consumo del bien o servicio prestado. La medición que efectúa
el prestador del consumo, queda por lo usual entregada a aparatos o medios técnicos de su
propiedad, mantenimiento y lectura. Esta medición se hace por medios que no
necesariamente están bajo la tenencia del usuario, y ausente el control, puede prestarse a
abusos del prestador, sus trabajadores o quienes tengan acceso a dichos aparatos o
similares, verificables por el usuario sólo cuando son manifiestos.89
La medición del consumo debe ser de lo consumido realmente por el usuario. Como
veremos, la tarifa cubre el servicio prestado, por lo que la adecuada medición de lo
consumido es indispensable.
Siendo posible instaurar métodos de medición exacta del consumo, deben usarse y
preferirse, desechándose sistemas de renta plana, que representan un cobro único e idéntico
para todos los usuarios de ese servicio. Este sistema de "medición", no permite medir el
consumo, sino más bien favorecer a usuarios derrochadores y perjudicará a quienes tienen
un comportamiento ahorrativo. Con este sistema de tarificación de renta plana, los
subsidios entre aquellos usuarios estoicos y quienes no valoran lo que cuesta el servicio
benefician a estos últimos.90
Delimitado este campo de aplicación, debemos procurar demarcarlo en el otro
sentido, a la empresa proveedora del bien o servicio al público usuario.

Empresas prestadoras del suministro

88
Art. 1, Nº 2.2 DS 300, Minecon, 1997
89
El abuso puede producirse tanto respecto a la medición (recuérdese la situación de llamadas de larga
distancia no efectuadas por los usuarios y a ellos cobradas, habiendo sido realizadas por trabajadores de las
empresas telefónicas o de contratistas) como respecto al valor del servicio de medición, mantención y
conservación del medidor.
90
Vid infra y cfr. R. 300, cons. 5º a 7º
A primera vista habría que recurrir al concepto de servicio público concedido. Pero ello
nos lleva a una profunda confusión sobre la materia. Debido a la diversidad de conceptos
que usualmente se ocupan:

- Servicio público concedido.

- Servicio de utilidad publica
- Empresas monopólicas.

Todos estos términos son usados por nuestra legislación e identifican un grupo de
empresas con características similares. Frente a ello planteamos la necesidad de agruparlos
en un concepto unitario de empresa de utilidad pública.

Diversas maneras de llamarlas por nuestra legislación:

- Servicio Público Concedido.

- Empresa monopólica.
- Empresa concesionaria de servicios públicos que sean monopolios naturales.
- Servicios de utilidad pública.
- Empresas prestadoras de servicios.

13.7. El servicio público y el servicio público concedido

13.7.1. Los servicios públicos surgen de la teoría de los servicios públicos (art. 28
LOCBGAE) en relación con el art. 62.CPR, presidente tiene iniciativa exclusiva para
su creación.

“Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de

satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos
a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los
respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá
aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República”

13.7.2. Características del servicio público.

13.7.2.1. Continuidad: Imposibilidad de interrumpir el suministro porque esta causa o

puede causar perjuicios graves para la colectividad.
 Como expresara el Consejo de Estado francés en el arret Winckell, la continuidad es
de la esencia del servicio público, sea que el servicio sea prestado directamente por la
Administración o gestionado por un concesionario.91

La continuidad de ciertas actividades es reconocida doblemente por la

Constitución Política. Primero, cuando restringe el derecho de huelga de los trabajadores
de ciertas empresas (Art. 19 N° 16, CPR), y, segundo, cuando que autoriza al Presidente de
la República para ordenar pagos no autorizados en la ley de presupuestos para atender
necesidades impostergables derivadas del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país (Art. 32, Nº
20, CPR).

Por otra parte, la continuidad es reconocida en la LBGAE respecto a la

Administración, la que tiene por finalidad promover el bien común, atendiendo las
necesidades públicas en forma continua y permanente (Art. 3, LBGAE), siendo los
servicios públicos los “órganos administrativos encargados de satisfacer las necesidades
colectivas de manera regular y continua” (Art. 28, LBGAE).

La continuidad es sin duda la característica más relevante de los servicios públicos. La

continuidad es parte de la calidad de servicio (Art. 2, Nº 12, a, LSG),

CONTINUIDAD Y DERECHO PENAL

El amparo de la continuidad del servicio público también alcanza al derecho penal,

tanto en la normativa general como en la de cada sector. Así, se considera delito contra el
orden público la incitación, promoción o fomento, de hecho y por cualquier medio, de la
destrucción, inutilización, paralización, interrupción o daño de las instalaciones, medios o
elementos empleados para el funcionamiento de servicios públicos o de utilidad pública
(Art. 6, c, LSE). Asimismo, se castiga cualquier interrupción o suspensión colectiva, paro o
huelga de los servicios públicos, o de utilidad pública, sin sujeción a las leyes y que
produzcan alteraciones del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad
pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales
(Art. 11, LSE).

La relación entre estas normas y la continuidad ha sido reconocida por la Corte

Suprema: “estas disposiciones se fundan en la necesidad de impedir se afecte la
continuidad y regularidad de la ejecución de los servicios públicos entregados a
concesionarios”.92

Normas similares existen en la regulación de las telecomunicaciones, agua potable,

electricidad y gas (Art. 36 B, LGT; Art. 459, CP; Art. 223, LGSE; y Art. 53, LSG)

91
Rivero Ysern, p. 209
92
CS 07.03.2005, rol 1439/2005; CS 07.03.2005, rol 1442/2005; CS 16.05.2005, rol 1440/2005; CS
16.05.2005, rol 1441/2005
[ojo con Ley Nº 18.119 publicada en el Diario Oficial el 19 de Mayo de 1982, modifica el
artículo 459 del Código Penal y establece normas relativas a los servicios de agua potable y
alcantarillado]

REANUDACIÓN DE FAENAS.

Para casos de interrupción de faenas, el Presidente de la República puede decretar

la reanudación de las mismas, con intervención de las autoridades civiles o militares. La
reanudación procede sólo cuando se paralice ilegalmente, causando grave daño en
industrias vitales para la economía nacional o de empresas de transportes, predios o
establecimientos productores o elaboradores de artículos o mercaderías esenciales para la
defensa nacional o para el abastecimiento de la población o que atiendan servicios
públicos o de utilidad pública (Art. 38, LSE).

Cuando se ordena la reanudación de faenas, los trabajadores deben volver al

trabajo en las mismas condiciones que regían al tiempo de plantearse la paralización.
El interventor tomará a su cargo las gestiones para dar solución definitiva al conflicto, pero
en ningún caso tendrá facultades de administración.

CONTINUIDAD Y QUIEBRA.

La doctrina señala que las características del servicio público son la continuidad,
regularidad, uniformidad, obligatoriedad y permanencia del servicio. En lo que nos
interesa, su continuidad es entendida como la imposibilidad de interrupción del servicio,
ya que esta eventual suspensión puede causar serios perjuicios y daños para la
colectividad.93 El servicio público es obligatorio porque no puede dejar de cumplirse, no
pudiendo negarse a unos y favoreciendo a otros de forma discriminatoria. Y es
permanente en la medida en que subsisten las necesidades públicas para satisfacer
aquellas para las cuales fue creado. Estas características aparecen también en la LSEC.94

93
En tal sentido, Art. 32, Nº 22, CPR, que dispone "(…) El Presidente de la República, con la firma
de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por la ley, para atender
necesidades impostergables derivadas (…) de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del
agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio
perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder
anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.
(…)"
94
Art. 3ª, Ley 18.410, al definir el hecho esencial que deben informar las empresas de gas "todo hecho
que pueda afectar gravemente la continuidad, calidad, regularidad y seguridad de los servicios
eléctricos, de gas o de combustibles, para un número de usuarios igual o superior al 5% de los
abastecidos por la informante." Y el artículo 15º, que sanciona como infracciones "la alteración o
puesta en epligro la regularidad, continuidad, calidad o seguridad del servicio respectivo, más allá
de los estándares permitidos por las normas y afecten a lo menos al 5% de los usuarios abastecidos
por la infractora"
 La continuidad es entendida como la imposibilidad de interrupción del servicio, ya
que esta eventual suspensión puede causar serios perjuicios y daños para la colectividad. 95

La regularidad dice relación con la sujeción del servicio público a leyes y

reglamentos que rigen su actuar de manera especial.

Respecto a la uniformidad, ésta se manifiesta en la necesidad de suministrar el

servicio o bienes a todo aquel que se encuentre en un mismo orden, una misma categoría,
de solicitar los servicios.

El servicio público es obligatorio porque no puede dejar de cumplirse, no pudiendo

negarse a unos y favoreciendo a otros de forma discriminatoria.

Luego, es permanente en la medida en que subsisten las necesidades públicas para

satisfacer aquellas para las cuales fue creado. Entonces, al desaparecer las necesidades,
debiera desaparecer el servicio.96

La continuidad del servicio es un atributo esencial del servicio eléctrico, establecido

tanto en la LGSE como en los suministros entre clientes y distribuidores eléctricos. Así, de
imponerse una obligación de desconexión de carga, se afecta esta continuidad a los
clientes regulados y libres, establecida, entre otros, en los artículos 83 y 89 de la LGSE, por
lo que una modificación del régimen de continuidad exige un cambio legal.

En el sentido señalado en el parágrafo anterior, la legislación sectorial reconoce

expresamente las características de continuidad del servicio eléctrico. Así, la Ley Nº 18.410,
Orgánica de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en su artículo 3 A, inciso
3º, establece el deber de informar los hechos esenciales aquellos que puedan "afectar
gravemente la continuidad, calidad, regularidad y seguridad de los servicios eléctricos, de gas o de
combustibles, para un número de usuarios igual o superior al 5% de los abastecidos por la
informante." A su vez, el artículo 15 de la misma ley, en su Nº 4, señala como infracción
aquellas que "Hayan alterado la regularidad, continuidad, calidad o seguridad del servicio
respectivo, más allá de los estándares permitidos por las normas y afecten a lo menos al 5% de los
usuarios abastecidos por la infractora"

Las empresas de distribución de gas son empresas concesionarias de servicio público.

95
En tal sentido, Art. 32, Nº 22 CPR
96
Cuesta imaginar que la necesidad pública que origina un servicio público de los que estudiamos
acá vaya a desaparecer si desaparecen las necesidades. Primero, ¿desaparecen las necesidades? Más
bien puede decirse que las necesidades son reemplazadas por otras, como aquellas de tipo técnico
(del telégrafo a la telefonía móvil, por ejemplo). Segundo, ¿cree el lector que pueda desaparecer la
necesidad de agua potable y saneamiento y de energía? Si puede haber algún reemplazo del gas de
tuberías por sus substituto de gas de cilindros y la comunicación mediante telefonía local por la
comunicación móvil.
El artículo 1º de la Ley de Servicios de Gas, DFL Nº 323/31 (LSG), señala que quedan
comprendidas en dicha ley:

1.- Las concesiones para establecer, operar, y explotar el servicio público de

distribución de gas de red, y las redes de transporte de gas de red;

Por su parte, el artículo 2º, Nº 9 de la LSG define el "servicio público de distribución de

gas" como "el suministro de gas que una empresa concesionaria de distribución efectúe a clientes o
consumidores ubicados en sus zonas de concesión, o bien a clientes o consumidores ubicados fuera
de dichas zonas que se conecten a las instalaciones de distribución de la concesionaria mediante
redes propias o de terceros." La obligación anterior, queda ratificada en el Artículo 16, II, LSG,
que señala que "Para abandonar el suministro dentro de una zona de servicio, se necesitará la
autorización del Gobierno, oída la Superintendencia."

Obligación de Suministro

La obligación de suministro de las empresas de distribución dimana del artículo 23º, I,

LSG: "Las Empresas estarán obligadas a suministrar gas para luz, fuerza, calefacción o
cualesquiera otros fines, a quien le solicite dentro de las zonas de servicio de su concesión,
siempre que se trate de consumos compatibles con la capacidad y seguridad de sus
instalaciones productoras y distribuidoras."

Continuidad y Seguridad del Suministro

Asimismo, la definición de "calidad de servicio", a la que están obligadas las

concesionarias de distribución conforme el artículo 44 de la LSG, 97 incluye dentro de sus
componentes "al grado en que se mantienen las condiciones del servicio de gas en cuanto
(…) la seguridad y continuidad del suministro así como el cumplimiento de las
especificaciones del gas" (Art. 2º, Nº 12, LSG).

La infracción a la continuidad y seguridad del suministro por una distribuidora

puede dar pie a que la SEC adopte medidas necesarias para asegurar provisionalmente el
servicio público de distribución de gas, a expensas del concesionario, previa autorización
del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción (Art. 44, III, LSG). De empeorar la
situación del suministro, podría caducarse la concesión.

Luego, la interrupción del servicio de gas, por causas imputables a la empresa, y

que no sea que no sea consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, permite a la SEC a
compeler al concesionario a la reposición de él, imponiéndole multas (Art. 45, LSG). 98
97
En los reglamentos de esta ley se fijarán las condiciones de calidad del servicio de gas de las
empresas concesionarias de servicio público de distribución.
98
Reiterado por el artículo 14º del DS 3707/55 " Si el servicio de suministro de gas se interrumpiere
por un hecho imputable a la Empresa, que no sea consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, la
Superintendencia fijará plazo a la Empresa para la reposición del servicio, y determinará la multa
 Finalmente, la autoridad puede adoptar las medidas que estime necesarias para la
seguridad del público y el resguardo de los derechos de los concesionarios y
consumidores de gas, pudiendo requerir el auxilio de la fuerza pública para el
cumplimiento de sus resoluciones (Art. 55, LSG).

La doctrina señala que las características del servicio público son la continuidad,
regularidad, uniformidad, obligatoriedad y permanencia del servicio. En lo que nos
interesa, su continuidad es entendida como la imposibilidad de interrupción del servicio,
ya que esta eventual suspensión puede causar serios perjuicios y daños para la
colectividad.99 El servicio público es obligatorio porque no puede dejar de cumplirse, no
pudiendo negarse a unos y favoreciendo a otros de forma discriminatoria. Y es
permanente en la medida en que subsisten las necesidades públicas para satisfacer
aquellas para las cuales fue creado. Estas características aparecen también en al Ley de la
SEC.100

La servicialidad de la concesión de servicio público y su régimen de derecho público

está manifiestas en "Testart con Fisco" al disponerse que "la concesión no cambia la naturaleza
del servicio concedido, que continua siendo un 'servicio público' y como tal estará siempre
subordinado, en su marcha y desenvolvimiento, a las necesidades públicas que tratar de
satisfacer"101 debiendo tener claro que predomina el interés público por sobre el interés
particular del concesionario y las normas que se aplican al servicio concedido son de
Derecho Público.

EXCEPCIONES A LA CONTINUIDAD.

A. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR

Una de las principales justificaciones para permitir la interrupción del servicio, afectando
la continuidad, es el caso fortuito o fuerza mayor.

La fuerza mayor es una causa de exoneración del cumplimiento de las obligaciones,

cualquiera sea el título jurídico mediante el que se generen, 102 al igual que el caso fortuito.

que deberá pagar por cada día de atraso en esta reposición."

99

100
Art. 3ª, Ley 18.410, al definir el hecho esencial que deben informar las empresas de gas "todo hecho
que pueda afectar gravemente la continuidad, calidad, regularidad y seguridad de los servicios
eléctricos, de gas o de combustibles, para un número de usuarios igual o superior al 5% de los
abastecidos por la informante." Y el artículo 15º, que sanciona como infracciones "la alteración o
puesta en peligro la regularidad, continuidad, calidad o seguridad del servicio respectivo, más allá
de los estándares permitidos por las normas y afecten a lo menos al 5% de los usuarios abastecidos
por la infractora"
101
RDJ, t. XLIV, 1947, pág. 513 y sgtes.
102
Juan Manuel Fernández Martínez y otros, Diccionario Jurídico, Aranzadi Editorial, 2001, p. 335
En materia penal –y por ende, en materia de derecho administrativo sancionador-
determina la inexistencia del delito, por ausencia tanto de la acción, cuanto de la
culpabilidad.103

En materia sanitaria se justifica la interrupción a la continuidad y calidad de servicios por

fuerza mayor (Art. 35, LGSS);

“El prestador deberá garantizar la continuidad y la calidad de los servicios, las

que sólo podrán ser afectadas por causa de fuerza mayor.”

- En relación con el caso fortuito se ha fallado: “del texto de esta definición, [artículo 45
del Código Civil] se infiere que el caso fortuito es un suceso imprevisto e irresistible. Es
imprevisto porque la razón humana no puede determinar si se ha de realizar, y es
irresistible porque no es posible evitar las consecuencias y no hay medios de impedirlas”.
Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de noviembre de 1985, RDJ, Tomo LXXXII, sec. 4ª,
pág. 288.

Ese inciso se añade a la atribución de la SEC de “comprobar los casos en que la falta de calidad
o de continuidad del servicio se deban a caso fortuito o fuerza mayor.” (Art. 3º, Nº 11, LSEC).

COMPROBACIÓN DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

EL CASO FORTUITO EN EL PROTOCOLO DE INTERCONEXIÓN DE GAS NATURAL

El Artículo 7º del Protocolo Sustitutivo del 2º del ACE Nº 16, Normas Que Regulan la
Interconexión Gasífera y el Suministro de Gas Natural entre la República de Chile y la
República de Argentina (PIGn), dispone que:

Las Partes procederán de acuerdo al principio de no discriminación respecto de los

consumidores afectados, cualquiera sea la ubicación geográfica de éstos, en los
casos de fuerza mayor o caso fortuito que afecten temporalmente elementos de
infraestructura que sean comunes a la exportación de Argentina hacia Chile o de
Chile hacia Argentina y al consumo interno, debiéndose en todos los casos
mantener la proporcionalidad existente en condiciones normales.

Las Partes convienen que la Secretaría de Energía de la República de Argentina y la

Comisión Nacional de Energía de la República de Chile observen el
cumplimiento de este principio.

103
Fernández Martínez y otros, op.cit., p. 133
En tercer lugar, es necesario conocer los efectos y alcances de excluir de la calificación de
caso fortuito ciertos hechos jurídicos. El artículo 99º bis, LGSE, dispone que “para los
efectos de este artículo”, las situaciones de sequía o las fallas de centrales eléctricas que
originen un déficit de generación eléctrica que determine la dictación de un decreto de
racionamiento, en ningún caso podrán ser calificadas como fuerza mayor o caso fortuito.
Es decir, sólo tiene alcance para las compensaciones derivadas del artículo 99º bis.

En cuarto lugar, al excluir a los hechos que ocurran respecto a ciertos gasoductos, se está
modificando tácitamente el artículo 99º bis, inciso 6º, que permite que la empresa
generadora solicite a la SEC la comprobación del caso fortuito “en los casos no previstos
en el inciso cuarto [del artículo 99º bis LGSE]”.

Pero la comprobación del caso fortuito o de fuerza mayor también tiene efectos en la
posible caducidad de una concesión: el artículo 83º LGSE dispone que la caducidad no será
declarada en los casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente comprobados por la
Superintendencia.

De este modo, si bien la calificación o no de la SEC de un caso fortuito tiene alcance para
las compensaciones del artículo 99º bis, compensaciones “16 B” y caducidad de la
concesión, y no alcances civiles o comerciales, el sólo hecho que la efectúe el organismo
fiscalizador implica también que pueda afectar las posibles multas que se cursen por
incumplir la obligación de suministro continuo, que deviene de la obligación de servicio,
las cuales ahora serían siempre imputables, pese al texto expreso del PIGN. Recordemos
que son “infracciones gravísimas” aquellas que hayan afectado a la generalidad de los
usuarios o clientes abastecidos por el infractor, en forma significativa; hayan alterado la
regularidad, continuidad, calidad o seguridad del servicio respectivo, más allá de los
estándares permitidos por las normas y afecten a lo menos al 5% de los usuarios
abastecidos por la infractora; o hayan ocasionado una falla generalizada en el
funcionamiento de un sistema eléctrico o de combustibles, entre otras (Art. 15º LSEC).

B. INTERRUPCIONES PERMITIDAS

Otra causa que justifica la interrupción del servicio es la de interrupciones programadas,

obras y trabajos

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, podrá afectarse la continuidad del

servicio, mediante interrupciones, restricciones y racionamientos, programados e
imprescindibles para la prestación de éste, los que deberán ser comunicados previamente
a los usuarios. Art. 36, ii, LGSS

C. RACIONAMIENTOS
13.7.2.2. Regularidad.
Consiste en que el servicio público se sujete a leyes y reglamentos que sujetan su
actuar.

13.7.2.3. Uniformidad.

Suministrar, el servicio o bien, a todo aquel que se encuentre en situación de solicitar.

13.7.2.4. Obligatorio.

No puede dejar de cumplir ni puede negarse el servicio a unos y favorecer a otros de

manera discriminatoria.

13.7.2.5. Permanente.

Existe mientras subsisten las necesidades que justifican su creación.

13.7.2.6. Supremacía general del Estado frente al concesionario. (ahondar mensaje de

la ley 19.613):
- Existe régimen de carácter público que rige la actividad, sea o no concesionada.
- Supone que el Estado puede alterar o modificar el estatuto jurídico que regula al
concesionario (leyes, reglamentos y en otros países como argentina e Inglaterra, el
decreto de concesión)
- El Estado tiene un poder de control respecto del concesionario, puede intervenir en su
gestión económica: fijación tarifaria, subsidios. Como contrapartida el concesionario
tiene derechos a que se permita un equilibrio financiero o autofinanciamiento con las
tarifas. Esto sucede también en concesionario de obras públicas.
- Poder de sustitución, en ciertas ocasiones puede el estado hacerlo.
Art. 218 LGSE, el gobierno toma a su cargo el uso de los servicios eléctricos en caso de
guerra externa o calamidad pública.
- Caducar la concesión, todo sujeto por regulación. Se licitará su venta.

Esta posición de supremacía para el concesionario en una relación de sujeción especial.

Aquellas relaciones que se enfrentan ciertos grupos de frente a la administración, sujetos a
control.

En Chile esto no ha sido bastante reconocido, mas el tribunal constitucional ha

recogido esta relación.

Además el concesionario tiene derecho a indemnizar cuando sufre perjuicios en virtud

de la fijación tarifaria: Indemnización por romper equilibrios financieros.

Casos.
Sector Telecomunicaciones. (2001) CTC demanda al Fisco porque tarifas no reflejaban el
autofinanciamiento.

……..- Fisco. Por Precio de nudo. Sentencia rechazó.

Otra situación es que en casos de inversión extranjera, se puede demandar en el CIADI.

13.7.3. Los servicios públicos concedidos.

Concesión de obra pública Concesión de Servicio

Público

Decreto Si Si
Sustitución Si si
Regulación Contrato Normas legales
Renegociación Contractual Ley, reglamento
Intervención Estatal El Estado no interviene El Estado es subsidiario,
mayormente porque existe interés.
Trascurrido el tiempo, No vuelve al Estado
vuelve al estado la obra
pública.

Dictamen Contraloría General de la República, cooperativa San Pedro de Atacama.

Crítica por incapacidad para efectuar prestaciones o … con la privatización se aumentó la

cobertura de los diferentes servicios, ver específicamente el caso del servicio público
telefónico. Inclusive, fueron los privados los primeros en entregar estos servicios.

Crisis del estado de bienestar.

Servicio público concedido; distinto a concepto de servicio público monopólico. Esto pasa
por combinarlo con el de servicio público concedido que generalmente presenta
características de monopolio.

Los Servicios públicos concedidos satisfacen cometidos esenciales del estado, que asume
con sus propios organismos: defensa nacional, justicia, etc. Se refiere a que son entregados
por el estado por la vía de la concesión a particulares y no se refiere a las materias
anteriores.

Servicio público de gestión privada sometido a regulación de derecho público.

La concesión de servicio público ha sido definida como aquel, acuerdo de voluntades
entre un ente público integrante de la administración del estado y por otra parte una
determinada persona privada, natural o jurídica, cuyo objeto consiste en que aquel
transfiere a este la ejecución de las prestaciones necesarias para la satisfacción de una
necesidad pública.

Actividad económica queda en dominio del estado pero su ejecución en las de privados.

Es complejo ….., dado que la legislación y doctrina afianza ello. Sin embargo, es muchas
veces sobre….. por la legislación.

13.7.4. Casos de prestaciones sin concesión:

- Cooperativas eléctricas
- Distribuidoras de gas de la XII región que ni tiene concesión pero se fijan precios por la
autoridad.
- Empresas de servicios que venden con tarifas o precios libres de grandes usuarios en
agua potable y electricidad.

Caso servicios asociados. Se puede fijar tarifas previa declaración de tribunal de

defensa de la libre competencia de qué condiciones no garantizan libertas tarifaria.

Además está el caso Norgener donde tenemos que la Corte Suprema ha empleado el
concepto de servicio público o suministros efectuados desde instalación de generación o
trasporte eléctrico.

El uso de …. Conceptos no es exclusivo de Chile. En la Unión Europea, a partir de los

tratados, se ha debido aunar conceptos y se recoge la tradición anglosajona: servicios de
interés general. En estados unidos se habla de “Public Utilities”.

13.8. Concesión.

Es un acto de carácter favorable que amplía la esfera jurídica actuación de privados porque
crea derechos a favor de los administrados que antes no existían. La concesión tiene un
signo contrario u opuesto a la autorización porque esta habilita el ejercicio de derechos
preexistentes para el ciudadano.

Así tenemos dos tipos de concesiones

- Constitutivas. Crean una capacidad o derecho a favor de beneficiario que hagan

transferencias de funciones propias de la administración.
- Traslaticias, transfiere funciones o derechos propios de la administración al
administrado.
Tenemos tres tipos

- Concesión Obra Pública

- Concesión servicio publico
- Concesión bien nacional de uso público (dominio público): Art. 19n° 23, minería,
derecho aprovechamiento de aguas, geotermia.

La concesión traslaticia funciona conjuntamente con la PULICATIO O PUBLIFICACION.

Se mantiene la función en el poder del estado y con la concesión entrega el ejercicio a
privados pero sin afectar la titularidad estatal.

Ley 19613 mensaje, estado inicio electrificación. Teoría publicatio

13.8.1. Naturaleza jurídica de las concesiones

13.8.1.1. Contrato derecho privado

13.8.1.2. Acto unilateral.

Considerando séptimo de la resolución 236 de la Comisión Resolutiva “Que esta

Comisión comparte la opinión de C.T.C. en cuanto las nuevas leyes dictadas en materia de
telecomunicaciones rigen in actum, aplicándose en su totalidad al acto unilateral del
Estado que constituye la concesión de servicio público telef6nico. Aun más el Decreto
N°135, de 1981, que otorg6 concesión a C.M.E.T. en Quilpué, recoge esta misma idea y
contiene una disposición en ese sentido en su artículo 7°”

13.8.1.3. Mixta.

Soto Kloss (resolución 236 CR) “Acordada con la prevención del señor Decano
Subrogante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, don Eduardo Soto
Kloss, quien no comparte el considerando 7° en su frase primera, en tanto se sostiene que
la concesión de servicio público telefónico constituye un acto unilateral del Estado, por
cuanto en su opinión y en la de la doctrina especializada moderna, la concesión de
servicios públicos en la cual el funcionamiento mismo del servicio es conferido a una
persona – normalmente jurídica, sea privada, sea incluso de las llamadas de "economía
mixta"- como ocurre precisamente en el caso del servicio público telefónico en Chile,
constituye una típica manifestación de la técnica contractual pública administrativa, en la
cual si bien concurren declaraciones unilaterales de voluntad estatal, como por ejemplo la
que decide la selección o determinación del concesionario, la caducidad de la concesión,
etc., ellas se insertan o incluyen en una relación genérica contractual, con derechos y
obligaciones recíprocos, en que la primacía del bien común se manifiesta en las
prerrogativas de que puede hacer uso la Administraci6n para asegurar la regularidad,
permanencia y continuidad del servicio público, y en que el interés del concesionario
cocontratante se manifiesta, igualmente, en los derechos y acciones que la propia
concesión y el ordenamiento jurídico le reconocen, puesto que, como contrato
administrativo que es está sujeto a los principios básicos de que es una ley para las partes
y que ha de asegurarse un equilibrio financiero al concesionario, sin lo cual es impensable
que el servicio pueda subsistir.”

Artículo Guarsch, Laffatt, Strau, concesión, planteamiento actual

Algunos errores comunes de las concesiones en Latinoamérica

Renegociación de contratos. Muchos inoportunos y bajo estrategia…..

Errores comunes. Chile falta de regulación sectorial.

Concesión como contrato

Algunos autores señalan un concepto de contrato regulatorio más que un contrato

explicito es uno implícito, es uno de principal a agente (mandato). Los mandantes son los
clientes, el gobierno es un mandatario para sus ciudadanos.

En otros países estos contratos son implícitos, en chile en cambio es importante la

regulación.

Regulación puede ser por contrato o por agente. Por contrato: Caso chileno, el contrato es
un ejemplo de documento minuciosamente detallado a diferencia de otros países. Por
agente, la regulación es general, por ejemplo en Estado Unidos la legislación dice que
tarifa debe ser justa y razonable. En argentina es similar en materia eléctrica. En España es
similar este esquema

En chile no se usan estas palabras generales, se habla de rentabilidad, se fijan formulas, las
leyes chilenas son bastante a detalle. Incluso, la controversia en fijación tarifaria se
establece la solución, Panel. En ninguna parte del mundo pasa esto.

Esquema chileno es propio de la idiosincrasia. Sobre este tema, algunos autores dicen que
ello es bueno (contrato y alta regulación)

Telecomunicaciones; (libro levy speller, 1996). Se analiza Chile USA, Inglaterra, filipinas,
Chile se analiza por GAllac.

Razones para éxito, Detallada regulación, mayor protección en reclamos ante órganos
jurisdiccionales, Ej.: menores tarifas.

Electricidad, David Newbery….regulación eléctrica y telecomunicaciones “Privatización,

regulación de empresas estatales”.
El problema, difícil … de la regulación.

José Antonio Gómez Ibañez, libro del 2004.

Especificidad es una solución transitoria para modificar la discrecionalidad de la

administración. Hibrido entre regulación por contrato y discrecionalidad administrativa.

Regulación ha permitido la existencia de un regulador no independiente de gobierno.

Se busca regular temas que no se sabe qué pasará con contratos de largo plazo. Ej.: en caso
de cambio tecnológico, cortes de gas.

Como propuesta a esto, se plantea una solución mixta entre regulación por contrato y
regulación de del agente. Regulador independiente con facultades discrecionales, pero
impugnable por vía jurisdiccional. Así se acomoda a lo futuro los contratos de largo plazo.

Ojo: en chile hay casos de indexación auto… de tarifas, sin embargo, para ajustarse a
cambios se suele recurrir a cambios legales. Se puede señalar que esto por la cultura
chilena, sin embargo, en España y Francia de los que se hereda la cultura jurídica, tienen
regulaciones menos minuciosas y sus órganos reguladores son independientes.

Ver caso electricidad con ley corta eléctrica III, 6 años de su necesidad para soluciones
problemas específicos

Incluso faltan los reglamentos (12)

Por regla general, se puede adquirir el dominio de todos los bienes, art. 19 n° 23. Bienes
nacionales de uso público, concesión dominio público, aguas, minas, espectro
radioeléctrico, geotermia, etc. Art. 19 n°23 derecho a ser concesionario.

Existe libertad de entrada, lo que significa que cualquier persona que cumple los requisitos
necesarios tiene derecho para construir, explotar, comprar y vender, instalaciones
necesarias para la actividad. En muchos casos se requiere autorización administrativa,
licencia, concesión, etc. Este requisito de la autorización tiene carácter reglado que se
limita el control de condiciones técnicas y económicas que ordenamiento exige.

A estos requisitos de los servicios públicos, hay otros como por ejemplo: libre
competencia: DL 211, leyes servicio público especiales para limitar las concentraciones y
desconcentraciones.

Artículo 63º ley general de servicios sanitarios (Restricción a concentración).-

Se definen las siguientes categorías de empresas prestadoras de acuerdo a la
relación porcentual entre el número de clientes de servicio de agua potable y
alcantarillado de aguas servidas atendidos por la empresa y el total de
usuarios urbanos de servicios de agua potable y alcantarillado de aguas
servidas del país, según estadística oficial de la Superintendencia:
Mayor, a la que tiene un número de clientes igual o superior al 15% del total
de usuarios del país;
Mediana, a la que tiene un número de clientes inferior al 15% e igual o
superior al 4% del total de usuarios del país, y
Menor, a la que tiene un número de clientes inferior al 4% del total de
usuarios del país.
En cada una de las categorías anteriores ninguna persona o grupo de personas
con acuerdo de actuación conjunta, directamente o por intermedio de otras
personas naturales o jurídicas, podrá participar en la propiedad o usufructo de
acciones o explotación de concesión o concesiones sanitarias de un número de
empresas prestadoras que sea superior al 49% del número total de empresas
clasificadas en la respectiva categoría. Si el número de empresas en la
categoría es igual a dos, el referido porcentaje se elevará al 50%.
La restricción señalada no se aplicará si en la categoría existe sólo una empresa
prestadora.
Asimismo, ninguna persona o grupo de personas con acuerdo de actuación
conjunta, directamente o por intermedio de otras personas naturales o
jurídicas, podrá participar en la propiedad o usufructo de acciones de un
número de empresas o explotación de concesión o concesiones sanitarias tal
que la suma de sus clientes urbanos de servicios de agua potable y
alcantarillado de aguas servidas sea superior al 50% del total de usuarios
urbanos de servicios de agua potable y alcantarillado de aguas servidas del
país.
Para los efectos de este artículo se entenderá que una persona, o grupo de
personas con acuerdo de actuación conjunta, participa en la propiedad o
usufructo de acciones de una empresa prestadora, cuando directamente o por
intermedio de otras personas naturales o jurídicas tenga poder de voto
suficiente para elegir más de un director o controle más del 10% del capital
con derecho a voto en la respectiva sociedad. Tratándose de los Inversionistas
Institucionales a que se refiere la letra e) del artículo 4º bis de la ley Nº 18.045,
el guarismo anterior será igual al porcentaje máximo de participación en el
total de acciones suscritas de una sociedad anónima señalado en el inciso
noveno del artículo 45 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, para efectos de los
límites de inversión de los Fondos de Pensiones.
Artículo 64º.- Los acuerdos de fusión entre dos o más empresas prestadoras
deberán someterse a la aprobación de la Superintendencia, la que deberá velar
porque dicho acuerdo no infrinja las normas de esta ley.
La Superintendencia deberá resolver fundadamente sobre el referido acuerdo
dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que le sea solicitada su
aprobación, entendiéndose aprobada si no hubiera pronunciamiento en
 sentido contrario dentro de dicho plazo. Otorgada la autorización, o vencido
el plazo, según el caso, el acuerdo de fusión producirá pleno efecto.

Artículo 65º.- Las personas, o grupos de personas con acuerdo de actuación

conjunta, que sean controladoras o tengan influencia decisiva en la
administración de empresas concesionarias de servicios públicos que sean
monopolios naturales de distribución eléctrica o de telefonía local, cuyo
número de clientes exceda del 50% del total de usuarios en uno o más de estos
últimos servicios, en las áreas bajo concesión de la empresa prestadora de
servicios sanitarios, no podrán participar en estas mismas áreas:
En la propiedad o usufructo de acciones de una empresa prestadora de
servicios sanitarios de distribución de agua potable o recolección de aguas
servidas, en los términos requeridos en el inciso cuarto del artículo 63º, y
En la explotación de concesión o concesiones sanitarias de distribución de
agua potable o recolección de aguas servidas.
Corresponderá a la Comisión Resolutiva, creada por el decreto ley Nº 211, de
1973, determinar si las empresas concesionarias de servicios públicos referidas
en el inciso precedente constituyen monopolio natural regulado o declarar que
han dejado de serlo.
Lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, será aplicable a los servicios
de distribución de gas de redes, en los casos que la Comisión Resolutiva
declare que constituyen un monopolio natural regulado.
El número de clientes de cada empresa prestadora de los servicios indicados
en los incisos precedentes, como porcentaje del total de usuarios en cada área
bajo concesión de la empresa prestadora de servicios sanitarios, será
certificado por las respectivas entidades fiscalizadoras.
La Superintendencia de Servicios Sanitarios podrá eximir de lo dispuesto en
este artículo a los prestadores que tengan menos de veinticinco mil arranques
de agua potable, siempre que las economías derivadas de la prestación
conjunta de los servicios den lugar a menores tarifas para los usuarios.

Las leyes sectoriales establecen como acceder a una determinada actividad.

Inciso primero Art. 2 Ley general de Telecomunicaciones

Casos de superposición de concesiones.

Pese a este derecho a acceder, en caso de telefonía 3G (en Europa se otorgó concesión en
los 80) la subsecretaria de telecomunicaciones consultó a TDLC si podía excluir a empresas
concesionarias establecidas.

En materia eléctrica no se requiere forzosamente concesión o autorización en la

generación. Puede existir permiso o autorización ambiental o municipal, pero no
concesión, salvo si voy a inundar o en geotermia. Estas no son concesiones de servicio
público.

En el caso de transporte puede hacerse con o sin concesión, servicio privado (algunos
loteos, ….municipales en zonas aisladas, electrificación rural , casos de cooperativas; caso
San Pedro de Atacama.)

En distribución eléctrica no son monopólicas, y no obsta a la instalación de otra empresa.

Servicios sanitarios producción agua potable, …, tratamiento de aguas servidas. Por regla
general son monopólicas, no hay superposición, esto es servicio público.

Como servicio público tiene como límite la zona urbana. En zonas rurales no se puede
pedir concesión (esto por razón histórica). Acá hay un servicio privado, cooperativas de
agua potable. “solución particulares”, loteos.

Ojo caso torres …..Tiene suministro de otra empresa. Esto por cuestión histórica.

En zona urbana si hay una red, se debe conectar, no hay soluciones particulares

Caso encuentro pozo construcción de edificios ¿se puede surtir de esto? Art. 14 LGSS. No
prohíbe, pero ver reglamento y normas técnicas.

Caso mall. Esta dentro de zona de concesión una tienda, pero mal no le permite conectarse
a red de …… eléctrico.

Gas, las concesiones no tiene carácter monopólico, art. 14 LSG “Las concesiones a que se
refiere el presente Título no constituyen monopolio”

Pero ello es insuficiente. Economía de escala, pero en telecomunicaciones

Electricidad……

En Gas, en Valparaíso esta Energas y Gasvalpo, redes duplicadas.

Un tema importante es la OBLIGATORIEDAD en relación a quienes están fuera de la zona

de concesión, límite geográfico de obligatoriedad en zona de concesión.

Ante esto, hay casos (mecanismos) en que se obliga a conectarse. Pero ello es excepcional.
Ya que el que está fuera no puede exigir.

Electricidad, están los aportes financieros. Además se puede poner… para conectarse y
empresa de…. No puede negarse.
Sanitarias solo dentro de la concesión existe.

Muchas veces se accede por concesión, pero hay casos de permisos municipales como en
electricidad. Por concesión esta reglado por reglamentos sectoriales y en subsidio se aplica
LBPA. Esto deriva en decreto de concesión

Por regla general las concesiones son de carácter indefinidas, salvo en telecomunicaciones
que son esencialmente temporales.

Las concesiones no pueden caducar por la autoridad.

Se pueden transferir consecuencias del Art. 19 n° 23.

En caso de caducidad, la empresa podría llevarse sus instalaciones (ver gas, LGSE)

Condicionantes para transferencia. Electricidad, telecomunicaciones, gas debe ser chileno

el adquirente. Doctrina Jean…. La concesión pasa a ser personal. Estas transferencias
deben ser autorizadas por la autoridad administrativa. (Subsecretaria de
telecomunicaciones, superintendencia de servicios sanitarios, superintendencia de
electricidad y combustible, Comisión nacional de energía)

14. Técnicas de la regulación.

Son las mismas de la intervención económica y que tradicionalmente se señala que son
seis.

Estas técnicas comienzan a principios de Siglo XIX y en esta etapa, 1840 en adelante, es
la época en que comienzan a surgir grandes servicios públicos como ferrocarriles, gas,
electricidad, teléfono, agua. Estos servicios públicos suponen menos necesidades, que
plantean que el estado policial no es suficiente y requiere de mayor intervención estatal.

Esto pasa que si hiciera coherente. …. Los primeros ferrocarriles se parecen mucho a
telecomunicaciones e internet.

Economías de red.

Burbujas financieras.

En Inglaterra son los privados los que intervienen …, incluso cada empresa tenía
diferentes……

En Francia, existió intervención estatal.

 En Estados Unidos el inicio de la discriminación de precio, su discusión y el origen
de la libre competencia surgen con la regulación que busca restringir y controlar a las
empresas de ferrocarriles (Sherman Act)

En Inglaterra hubo intentos de regulación por comisiones reguladoras, mitad del

Siglo diecinueve.

En chile está la ley de 15 de octubre de 1875 sobre gas. En ferrocarriles hay una ley
de 1862.

En esta época el estado no asume la gestión, dado el espíritu liberal. Regula

fomenta.

En materia eléctrica la primera normativa fue en 1904.

Ley de 1930 ya trata de la calidad de servicio, reclamos de usuarios.

En una tercera etapa, surge el servicio público (S. XX). Acá comienza desde la primera
guerra mundial y resurge el derecho económico. Se produce el proceso de que el estado
pasa a gestionar empresas, dado el estado de la economía. Privados devuelven el estado
las empresas.

Una cuarta etapa posterior a 1930 se inicia una mayor intervención estatal. En chile con
CORFO se crea …. Y comienza una política de instalación de redes en más lugares.

Así llegamos a 1970, con la nacionalización de las empresas de servicio público y que
se……con fijación de tarifas con criterios políticos.

Esto termina en septiembre de 1973. Luego se inicia privatización y estos carecía de

regulación, pasado a partir del 82 la regulación legal de estos. Regular después de
privatizar.

14.1 Policía y regulación económica.

Se manifiesta a través de normas o actos de imperio que se imponen coactivamente

a las partes, imponiendo limitaciones, condicionamientos y cargas necesarias para una
adecuada convivencia.

En estas normas también tenemos la potestad legislativa y la potestad reglamentaria. Y

todo tipo de órdenes, licencias, permisos y autorizaciones.

Este tipo de actividad se relaciona con noción de orden público y mediante este tipo de
actividades la administración corrige o altera los parámetros espontáneos del mercado
imponiendo exigencias o requisitos para la actuación de los agentes económicos.
En esta etapa el estado no produce, sólo establece condiciones.

Tipo de regulación en este esquema:

- Externa, de policía administrativa. Responde a necesidades de condiciones de

seguridad, salubridad, protección del medio ambiente y ubicación del lugar donde se
realiza la actividad. Esta técnica está presente en regulación de servicios públicos. Por
ejemplo la regulación de antenas de empresas móviles. El art. 10 Ley de servicios de
gas “La ubicación de las plantas generadoras y gasómetros, será determinada en cada caso
particular por la Dirección, atendiendo a las condiciones higiénicas y de seguridad que ellas
envuelven”
Busca mitigar la afectación a terceros, pero no el cómo se efectúa.

- Económica. Se afectan sectores, sobre entrada y salida del mercado Ej.: concesiones.
Caso de regulación económica se puede ver al determinarse el cuanto producen.
También está la regulación de precio, calidad de servicio. Con esta regulación se entra
directamente en la actividad.

14.2. Actividad de Fomento. Es la actuación de tipo financiero o fiscal de fomento por la

cual se incentiva la actividad económica privada encaminando la producción de
bienes necesarios para la colectividad.
Tampoco produce el estado, pero incide en la producción.

Ej.: ERNC en España se desarrolla con incentivos fiscal. En chile el estado pone
recursos para estudio de factibilidad, pero no es permanente.

Si hay subsidios cruzados que consisten en beneficio. Materia de transmisión

eléctrica (caso en que no paga peaje) algunas ERNC demás energías …., precios
estabilizados.

También está la cesión de bienes nacionales de uso público, establecimiento

servicios legales, créditos privilegiados, derecho autotutela (no paga servicio),
redes de servicio público, su traslado son de cargo de quien exige ello, fondo de
desarrollo en telecomunicaciones (en chile el financiamiento es fiscal, en el
extranjero es por empresas), subsidio agua potable, subsidio…. Electricidad
(consumo)

14.3. Actividad de Servicio público, la administración asume las actividades como

propias o las concede a través de concesión de servicio público.

14.4. Actividad de Gestión económica. Estado participa en actividad económica, puede

prestarlo directa o indirectamente. Caso de concesión de servicio públicos. Cuando
lo efectúa directamente lo hace como un agente cualquiera en el mercado, como
empresa pública o mixta. En chile hay casos excepcionales, post privatización, el
 caso de ENAP no solo en producción sino también en transporte (petróleo y en gas
también), gasoducto, oleoducto.

Cuatro beneficios en los oleoductos a diferencia de los primeros.

SASIPA.

Generación de geotermia por ENAP.

14.5. Actividad de Planificación, planeación o programación. El estado pretende

conformar y racionalizar de modo conjunto y sistemático la accion estatal y la
iniciativa privada con la finalidad de atender en cada sector las necesidades
previsibles a mediano plazo. El instrumento conocido es el Plan y están los
incentivos que establecen estos programas.

Por ejemplo: CNE, plano regulador, plan descontaminación.

En materia de telecomunicaciones el DL 1762 en que se crea la subsecretaria de

Telecomunicaciones, dentro de sus atribuciones está la planificación en materia de
telecomunicaciones.

En materia eléctrica ha adquirido la planificación en dos materias, Seguridad de

abastecimiento. Art. 170 LGSE. Transmisión. Desarrollo de la actividad, en el mundo es
dado por empresas públicas.

En algunos países como Colombia esto es hecho por empresa pública. En argentina se hace
a través de fondos. En chile esto no interesa, hasta en ciertas ciudades en que nadie pagaba
por el consumo. Opto por retirar servicio, zonas sin servicio

Se opto por regular no solo los peajes, y se estableció una planificación. Se reúnen los
actores principales. Representantes de generadoras, clientes libres, dueño de la red,
autoridad y también instituciones autorizadas. También universidades.

14.6. Actividad arbitral Se resuelven controversias entre administrados y entre estos y la

administración. Este acto puede ser voluntario u obligatorio.

Típicamente esto es resuelto por subsecretaria de telecomunicaciones

Otro ejemple en materia tarifaria…

En el último tiempo está siendo… los paneles de experto. Permanentes, no son parte de la
administración.
Se busca crear también en telecomunicaciones, se establece remuneración como en banco
central.

14.7. Nuevos roles del Estado.

14.7.1. Estado prestador: Estado tratará de recrear, defender, fomentar la competencia y

crear nuevos mercados. En este mismo estado se incluye el estado Arbitral, cuando
soluciona conflictos en los mercados.

14.7.2. Estado productor: solo si es una forma de transición de un modelo de mercado

liberalizado o bien para garantizar la gestión imparcial de redes e infraestructura
sobre la que descansa la provisión de servicios esenciales.

14.7.3. Estado Planificador: su técnica hoy son útiles para temas de suelo, espectro
radioeléctrico y aguas.

14.7.4. Estado regulador: dado que hay estado productor y prestador más pequeño esto se
compensa con mayor regulación que debe desempeñarse con mayor eficacia. Este
rol de estado regulador exige que se reforme la institucionalidad para garantizar el
profesionalismo, independencia de poder político y aumentar el control
democrático o accountability.

15. Regulación y competencia.

15.1. Historia libre competencia.

1890 Ley Sherman. Senador, incorpora ley genérica en USA que se aplica paulatinamente
en ferrocarriles.

Luego de Segunda Guerra mundial llego a la unión europea.

1959- Misión Kemerer recomienda ley antimonopolio ley 13.305, en esa época no existía
mucha competencia.
60–73 – La actividad del estado fue creciendo, nacionalizando empresas. Aquí nace la
comisión antimonopolio.
11/9/73- DL 211 deroga la legislación anterior. Crea una serie de comisiones: comisión
resolutiva, preventiva...
2003 – Ley 19.911 crea el Tribunal de defensa de la libre competencia. Se cambia lo
anterior.

Regulación destinada a crear mercado y competencia. El objetivo de la ley 19.911 se señala

en el art. 1 “promover la libre competencia”
15.2. Órganos.

Antes:

- comisión preventiva central.

- comisión resolutiva.
- Fiscalía nacional económica.

Hoy:

- Fiscalía Nacional Económica y fiscal Nacional: Art. 39. Actúa como parte,
representando el interés general de la colectividad ante el tribunal de defensa de la
libre competencia.
- Tribunal de defensa de la libre competencia: comisión mixta compuesta por
economistas y abogados. Propuesta de 2006, modificación de la ley para que se
dediquen exclusivamente.

Artículo 18°.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes

atribuciones y deberes:

1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que
pudieren constituir infracciones a la presente ley;

2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico,
los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la
presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten
quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las
condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;

3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán

considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que
tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella;

4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que

corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que
estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio
de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas; y

5) Las demás que le señalen las leyes.

Tareas del tribunal: Sancionar, Informes en leyes especiales, en telecomunicaciones,

electricidad, gas, sanitarias; Sólo conoce a petición de parte o de la FNE, conoce de asuntos
no contenciosos (fusiones).
 1. Procedimiento ante tribunal. Puede ser contencioso y no contencioso.

2. Recursos: de reposición y reclamación ante la Corte Suprema que se da en

asuntos contenciosos y no contenciosos.

Fusion D&S- Falabella. Rechazo de fusión. Algunos dicen que no hay reclamación cuando
se rechaza.

Se ha presentado recurso de queja contra avenimiento de CCU con pequeño cerveceros.

3. Bien jurídico protegido

Artículo 1°.- La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en
los mercados.
Art 3 de DL 211 que señala catalogo de conductas, son generales e incluso ejemplares.

Artículo 3°.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la
presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o
entorpecen la libre competencia, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas
entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción
o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o
prácticas les confieran.

b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan
un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de
compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas
de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,

mantener o incrementar una posición dominante.

Tipicidad, hasta el 2003 existía acción penal por infracción al DL 211. Ese año se
despenaliza. Las leyes chilenas, de Estados unidos y de la Unión Europea señalan
escuetamente que es lo protegido.

Importancia del bien jurídico, sirve para ver cuando el TDLC puede sancionar o no
En USA el tema está resuelto con eficiencia económica.

En Chile, ley 19.911 se intento que una ley dijera cual es el bien jurídico protegido, pero no
se llegó a acuerdo, será tarea de la jurisprudencia fijarlo.

Al mismo tiempo se discutía tratado de libre comercio con Estados unidos, mensaje del
Poder Ejecutivo señala que es compatible con DL. 211. Este tratado señala cual es el bien
jurídico protegido.

Artículo 16.1: Prácticas de negocios anticompetitivas. Cada Parte adoptará o mantendrá

leyes de competencia que proscriban las prácticas de negocios anticompetitivas, con el fin
de promover la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, y adoptará las
acciones adecuadas con respecto a dichas prácticas.

Art. 46 inciso segundo LGSE, En particular, el informe de la Comisión, que el Ministerio

de Economía, Fomento y Reconstrucción deberá tener presente, indicará si la transferencia
de concesión en cuestión genera o no pérdidas de eficiencia en el sistema de distribución
afectado.

DOCTRINA BIEN JURIDICO

- Streeter y Valdés: la autonomía privada.
- TLC: eficiencia económica y bienestar de los consumidores.

4. Función de calificar los mercados.

- Art. 29 inciso 2, LGT.

- Art. 12 LSS
- LGSE. Artículo 147º.- Están sujetos a D.F.L. Nº 1, de fijación de precios los suministros
de 1982, Minería energía eléctrica y los servicios que a Art. 90º continuación se indican:
4.- Los servicios no consistentes en suministros de energía, prestados por las empresas
sean o no concesionarias de servicio público que, mediante resolución del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, dictada a solicitud de la Superintendencia o de
cualquier interesado, sean expresamente calificados como sujetos a fijación de precios,
en consideración a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para
garantizar un régimen de libertad tarifaria.
No obstante, los suministros a que se refieren los números 1 y 2 anteriores podrán ser
contratados a precios libres cuando ocurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se trate de servicio por menos de doce meses;

b) Cuando se trate de calidades especiales de servicio a que se refiere el inciso segundo

del artículo 130º;
 c) Cuando el momento de carga del cliente respecto de la subestación de distribución
primaria sea superior a 20 megawatts-kilómetro, y

d) Cuando la potencia conectada del usuario final sea superior a 500 kilowatts. En este
caso, el usuario final tendrá derecho a optar por un régimen de tarifa regulada o de
precio libre, por un período mínimo de cuatro años de permanencia en cada régimen.
El cambio de opción deberá ser comunicado a la concesionaria de distribución con una
antelación de, al menos, 12 meses.

El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción podrá rebajar el límite de 500

kilowatts indicado en esta letra, previo informe del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

- LSG. Artículo 31°.- No obstante lo señalado en el artículo anterior, la comisión

Resolutiva, creada por decreto ley N° 211, de 1973, podrá emitir una resolución
solicitando al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción la fijación de las
tarifas del suministro de gas y servicios afines a todo consumidor de una determinada
zona de concesión de servicio público de distribución de gas que individualmente
consuma mensualmente menos de 100 Gigajoule. Esta solicitud sólo podrá ser
invocada por la Comisión Resolutiva en una determinada zona de concesión cuando a
lo menos se demuestre que con el sistema tarifario que haya establecido la empresa
concesionaria para el servicio público de distribución de gas, los ingresos de
explotación que se produzcan a lo largo de un año calendario le permiten obtener a los
bienes de la zona de concesión una tasa de rentabilidad económica superior en cinco
puntos porcentuales a la tasa de costo anual de capital definida en el artículo 32°.

Además de esta condición, la Comisión Resolutiva para emitir su resolución podrá

considerar los antecedentes adicionales que estime pertinentes.

En cualquier momento, si las condiciones o regulaciones del mercado fueran

suficientes para volver a asegurar un régimen de libre competencia, la Comisión
Resolutiva podrá emitir, de oficio o a petición de parte, una resolución dejando sin
efecto la fijación de precios por parte del Ministerio para los suministros de gas que se
encuentren en tal situación en virtud de una resolución anterior a ella.

A las resoluciones de la Comisión Resolutiva señaladas en los incisos anteriores les

será aplicable lo establecido en el artículo 19° del decreto ley N° 211, de 1973.

En estos casos el tribunal califica si hay o no libertad de mercado, si hay se pone fin de
tarifas, si no hay se inicia proceso tarifario, esto lo ha realizado en todos los sectores menos
en sanitarias
Caso Telefonía. Resolución 246 de 2008.

Caso electricidad. Resolución 592. Comisión Resolutiva del año 2001. Fijación comenzó el
año 2004.

Telecomunicaciones. Resoluciones 515, 389, 611, 686. En Resolución 611 Telefónica pidió
libertad tarifaria en virtud de sustitución fijo-móvil.

¿Sobre qué se pronuncia el TDLC? La ley de telecomunicaciones señala que califica el

mercado en atención a las condiciones actuales y no futuras. Este esquema es distinto en
fusiones donde ve condiciones actuales y futuras (riesgos).

Debe permitir la libertad tarifaria y garantizarla.

15.3. Atentados contra la libre competencia en mercados regulados

Art. 3 DL 211 – Describe comportamientos considerados contrarios a la libre competencia.

Artículo 3ª.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la
presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la
zona de producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que
dichos acuerdos o prácticas les confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas
que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando
precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando
zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Una de las críticas que se le hacen es que la descripción es muy vaga. A diferencia de los
tipos penales estas descripciones de comportamiento son muy amplias

Las prácticas en empresas reguladas pueden ser respecto a las tres letras:

15.3.1. Art. 3 a). Acuerdos expresos o tácitos (su prueba es

extremadamente difícil), o prácticas concertadas:
- Fijar precios de venta o de compra – en caso de que estos no se
encuentren regulados – y zonas de mercado. Asignar o acordar fijar en forma
concertada un precio, pero como normalmente los precios son regulados esta práctica
no podrá producirse.
- Limitar la producción – esto se determina con los montos de producción
respecto de los insumos. También caben en esta letra los acuerdos de no competencia:
como serían el de no superponer las concesiones (esto sería fijar zonas de mercado) en
la licitación, o licitar en forma conjunta. La LGSE contempla algunos resguardos ante
esto. En su artículo 131 incisos 3 y 4.
Artículo 131 inciso 3. Las licitaciones de suministro serán públicas, abiertas, no
discriminatorias y transparentes. Además, la información contenida en las ofertas de los
proponentes será de dominio público a través de un medio electrónico.
Las concesionarias podrán coordinarse para efectuar una licitación conjunta por la suma de los
suministros individuales a contratar.
Productoras de un concesionario se reparten cuotas de mercado para proveer a este
distribuidor. Este es el caso de licitación de distribuidor eléctrico en los generadores
que deben proveerlo según artículo anterior, acuerdan precio o no participan. Ley
protege competencia por el mercado (por la cancha)

Distribución eléctrica bajo ley corta II, se puede proveer de energía por medios propios o
por vía licitación. Para abastecerse las distribuidoras pueden agruparse para hacer
licitaciones. Este acuerdo es lícito.

Respecto a OF puede ser cualquier generadora, es oferta por precio y en esta situación
pueden haber acuerdos para repartirse en el mercado.

Caso EEUU señalización en licitación de espectro radioeléctrico para celulares.

También hay precios que no están regulados pese a que estamos en mercados regulados.

En chile se sanciona acuerdos expresos y tácitos, con lo que se puede atacar (DL 211)

Todo acuerdo … es contrario a la libre competencia o necesariamente colusión. Ej.: join

Venture. Proyecto Aysen.

Hay que diferenciar de la situación de la ….

En esto en telecomunicaciones este el join venture de …… para adquirir puntas de cerro,

antenas.

También en construcción de gaseoducto. El open season.

La hipótesis de colusión de etas empresas es más bien escaza en precios regulados, de
forma que la figura principal de prácticas anticompetitivas en mercados regulados es el
abuso de posición dominante.

15.3.2. Art. 3 b) Abuso de posición dominante – lo que se sanciona es la

explotación de una posición dominante en el mercado.
- Abuso.
- Posición de dominio, se determina a través de porcentaje de participación en el
mercado. Posición dominante (Definición de Bellamy Child): Es una posición de
fuerza económica de que goza una empresa y que le posibilita impedir el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante,
posibilitándole comportarse en una medida apreciable independientemente de sus
competidores y clientes y en definitiva de los consumidores. (Basado en fallo
Hoffman – La Roche)
- Mercado relevante. Es el ámbito en que monopolistas pueden eventualmente
abusar. Generalmente en el mercado relevante geográfico existe una sola empresa,
área o zona de concesión. en cuanto al mercado relevante del producto, no existen
bienes sustitutos. (Resolución 215 TDLC)

Una facilidad en los temas de regulación es que la posición de dominio será fácil de
probar, y es frecuente que se haga abuso de ellas. Los abusos pueden ser respecto de los
consumidores o usuarios o de los competidores, pero finalmente siempre son perjudicados
los usuarios. Este abuso puede materializarse:

- Respecto de los competidores: Interconexión (R 150 ENTEL v.

Transradio), precios predatorios.
- Respecto de los consumidores: prestación y cobro de empresas
reguladas sin concesión siendo esta necesaria (D. 754, 873 CPC) , cobros
sin fundamento económico y legal, discriminaciones de precios y tarifas,
cortes abusivos del servicio. (R. 178 CR; D. 396 CPC)

Casos de abuso de posición dominante en Chile, sancionados.

- Precios predatorios.
- Cobros efectuados por empresas que requerían concesión y no tenían (caso ENTEL,
resolución 150)
- Cobros sin fundamento económico- jurídico
- Discriminación de tarifas.
- Subsidios cruzados.
- Negativa de acceso a ciertas instalaciones.
- Corte abusivo de suministro.
- Alza unilateral de tarifas.
Pueden darse por si solo, pero al mismo tiempo pueden verificarse varias. Por ejemplo,
tarifas predatorias con subsidios cruzados.

15.3.2.1. Discriminación de precios y tarifas.

La Constitución establece la no discriminación en materia económica; sin embargo las

leyes contienen cláusulas. Art. 19 #2 y 22.
Domingo Valdés señala que un monopolio es una autoridad en un mercado, por lo que
habría argumentos constitucionales para prohibir la discriminación de precios y
condiciones.
Posner, señala que la discriminación es la práctica de vender el mismo producto a
diferentes compradores a distinto precio aun cuando el costo de venta es el mismo.
Para determinar si hay discriminación hay que ver los costos de producción.

En las leyes sectoriales esto está tratado abundantemente.

- LGSE: Art. 77, Art. 94, Art. 117, Art. 131, Art. 148.
- LGT Art. 24 bis – Nace con el multicarrier. Prohibición bastante amplia. Debe
relacionarse con el 36 bis; Art. 30 h) (discriminación de precio)
- LSG Art. 30
- LGSS Art. 47 e), Art. 56.

El regulador, en casos así, puede acudir a licitación que facilite ingreso de nuevos
postulantes al mercado.

Existen tres tipos de discriminación. En mercado perfectamente competitivo el productor

no puede discriminar porque es tomador de precios, pero problema de información o
poder de mercado se puede dar discriminación.

Discriminación de primer orden.

Se caracteriza porque la o las empresas pueden cobrar el precio de reserva del individuo y
para cobrar el precio de reserva la empresa debe saber cuál es la valoración de cada cliente.
Aquí se genera un efecto redistribuitivo, esta discriminación es irrealista porque debe
saber cómo valora cada individuo el bien. Se conoce como “discriminación perfecta”.
Para ello la empresa requiere gran cantidad de información. Situación de monopolista
(poder de mercado)
Discriminación de segundo orden.
No hay consenso respecto de en qué consiste. La empresa sabe que existen distintas
valoraciones del producto, pero no sabe la valoración que le da cada cliente.
En este caso puede proponerse un menú de opciones o autoselección, así revela sus
preferencias. Ej.: La tarifa de los aviones (Clase turista, ejecutiva, primera clase), así como
la de los trenes. Esto da la ventaja de que todos pueden viajar.
Se producen precios no lineales, lo que significa que las tarifas constan de dos
partes: un cargo fijo + un costo variable.
Esto es típico de los servicios públicos regulados y los descuentos por volúmenes.
Eficiencia es ambigua porque si forzamos a la firma a no discriminar podríamos
cerrar el mercado a clientes que valoran menos el bien.
Estas tarifas pueden ser utilizadas con fines estratégicos de impedir ingreso de
competidores en algunos segmentos del mercado.

Discriminación de tercer grado.

Selección por indicadores (ej.: Metro) porque hay dos grupos de clientes claramente
identificables, con valoraciones distintas. Aquí se ofrecen precios distintos a cada grupo
basándose por ejemplo, en sus ingresos.
La discriminación se caracteriza porque:
- No puede haber re-venta del producto o servicio. Si esta se da hay
arbitraje, y si hay arbitraje la discriminación no es muy eficiente.
- Para poder implementarla se requiere poder de mercado.

Discriminación de precios según Richard Posner: La discriminación describe la práctica

de vender el mismo producto a diferentes compradores a distintos precios, aún cuando el
costo de venta es el mismo.

¿Discriminar es lo mismo que diferenciar? Si el trato diferente tiene justificación no hay

prohibición. La diferenciación debe ocurrir por antecedentes objetivos e impersonales
derivados de la venta misma.
Las leyes sectoriales permiten hacer diferencias, en el decreto tarifario se hacen
distinciones porque no es lo mismo prestar servicio de agua en zonas deserticas.

D. 1013 – Discriminación por volumen, pero se ofrecía dentro de cierto volumen solo a
algunos clientes.
D. 484
D. 786
R. 250.
En la discriminación de precios hay involucrados temas de eficiencia y de bienestar del
consumidor. El bienestar del consumidor es mayor con un precio uniforme. Si lo que se
busca es que una mayor cantidad de personas tenga acceso al servicio lo mejor es la
discriminación.

15.3.2.2. Precios Predatorios

Es un tipo de práctica predatoria. Se entienden como precios por debajo de los costos con
el fin principal de excluir del mercado a otras empresas.
¿Es necesaria la posición dominante para
incurrir en esta infracción? Puede ser una
técnica para ingresar a un mercado. Se incurre
en esta infracción cuando se cuenta con oferta
suficiente como para suplir el mercado y se
aseguran las barreras de entrada para que no
vuelva el rival.
Por mucho tiempo se pensó que solo una
empresa con posición de dominio puede
presentar precios predatorios, sin embargo, en
caso James Hardie la Corte Suprema dijo que precio predatorio no en atención a posición
dominante sino de alcanzar, incrementar o mantener posición dominante. En el caso de
Aerocontinente, esta empresa representaba un 8% del mercado y se le acusó de práctica
predatoria.

Están los precios predatorios la gran conducta de este tipo. Pero también hay …, por
ejemplo licitaciones predatorias.

Las empresas hacen ofertas transitorias para reaccionar frente a una competencia. Es difícil
distinguir entre reacción competitiva y precio predatorio.
¿Cómo es capaz una empresa, cuyo fin es maximizar beneficios, que asuma estas
pérdidas?
Los precios predatorios son utilizados como estrategia para comprar barato a un rival una
vez que logra sacarlo del mercado.
Uno de los problemas que se plantean es ¿Cuáles son los costos que debemos observar
para determinar la existencia de precios predatorios? Para responder a esto se han ideado
distintos tests.

i) Areeda – Turner: Si el precio es inferior a los costos variables medios.

 ii) Si es bajo los costos marginales, pero el problema es que los costos marginales
son un concepto muy difícil de medir. (Costo marginal: costo de producir una
unidad extra dado un determinado nivel de producción).
Resolución 524 y 547.

15.3.2.3. Subsidios Cruzados

De acuerdo a lo que señala Posner, esta es la situación en que un grupo de consumidores

es gravado para costear un subsidio en beneficio de otro grupo. Existen dos usuario: los
subsidiantes y beneficiario del subsidio.

Subsidio cruzado no necesariamente es contrario a la libre competencia, puede tener como

objetivo redistribución de las riquezas.

Los precios que tienen por base solo sus costos son libres de todo subsidio. Los precios
deben guardar relación con el costo de los bienes y servicios. Con los subsidios cruzados
se puede beneficiar a un grupo de usuarios, pero si suben mucho los precios pueden
“acaparar la crema” del mercado (cream skimming / cherry picking). Para evitarlo el
regulador debe regular el acceso al mercado, el prestador del servicio cuando es
dominante no puede abandonar porque tiene obligación de servicio.

Para controlar y conservar el subsidio debe controlarse el ingreso al mercado.

Normalmente el prestador no va a poder abandonar el servicio, como ocurre con los
servicios públicos subvencionados.

Se le atribuyen funciones de solidaridad y redistribuitivas. Pueden darse entre distintos

grupos los subsidios.

- Entre usuarios de un mismo servicio y entre usuarios de distintos

servicios. El problema es conocer los costos.
- Entre empresas relacionadas Los subsidios entre empresas matrices y
filiales están expresamente limitados en distintas regulaciones. Las leyes
sectoriales han tomado el resguardo de que las empresas filiales sean
sociedades anónimas abiertas con contabilidad separada.

Art. 7 LGSE – Limitación a las empresas eléctricas ya sean distribuidoras o generadoras,

para dedicarse al giro de la transmisión de electricidad.

- Entre regiones / ciudades

- Entre servicios prestados en competencia o en condiciones monopólicas.
- Entre segmentos de la industria
- Entre tipos de consumidores
Jurisprudencia R. 150
R. 483. CTC v. Bellsouth

Ej. Combinación de prácticas: Precios predatorio más precios discriminatorios más

subsidios cruzados más integración vertical. Price margin squeeze o estruje de precios o
margen. No hay caso en chile, si hay en telecomunicaciones en Europa British Telecom.

15.4. Fusión y concentración en mercados regulados.

Concentración y fusión es importante en análisis antimonopolio. A partir del año 2003 las
concentraciones y fusiones son controladas de forma previa por el Tribunal de defensa de
la Libre Competencia. Es un procedimiento no contencioso.

A mayor concentración es más fácil la colusión en temas como precios máximos,

licitaciones, etc., básicamente aumenta el poder de mercado.

Para medir concentración de mercado se utiliza criterios, como:

HHI – Índice de Herfindahl – Hirsohman: evalua la participación de cada empresa en el

mercado y las eleva al cuadrado cada uno y se suma. Si el índice demuestra mucha
concentración no debe autorizarse fusión. También se compara la situación anterior con la
posterior a la fusión.

Estos criterios se inventaron el ’82 en EEUU, se desarrollaron guías para la consolidación

de empresas. La utilización de estos índices de concentración presenta ciertos problemas.

- ¿Cómo definir la proporción del mercado por cada empresa?

- ¿Cómo determinar el mercado relevante? (SSNIP: Short significant notory
increment on price?)
- Mayor concentración no implica menor eficiencia.
- Un indicador de concentración no considera las presiones competitivas producto
de entrada de nuevos o potenciales competidores. Ej.: puede haber concentración,
pero si no hay barreras a la entrada permitirá competencia.

Como solución se suele exigir ciertos sacrificios. Ej.: vender cierto porcentaje en mercado.

SSNIP “short an significant non transitory increase in price”

Para saber si hay poder de mercado hay que ver las barreras de entrada y salida que
pueden haber en el mercado. Estas barreras pueden ser:
  Legales: Como son los casos de derechos de propiedad intelectual, industrial,
patentes, concesiones, licencias, permisos, contratos.

 Económicas, según Stigler son los costos de producción que debe asumir una forma
entrante, pero que no asume una firma existente. requerimientos de capital
(préstamos bancarios), propaganda y reputación, costos hundidos de larga
duración, presencia de empresas integradas verticalmente.

Por lo tanto, índices son útiles, pero no concluyentes.

Integración vertical versus integración horizontal:

- Integración vertical, empresas de distinto segmentos.se produce cuando

una empresa A adquiere una empresa B que es cliente de ella “aguas
abajo” o con empresa D que la provee de insumos “aguas arriba” ej.:
cordones y zapatos. En el caso de integración vertical está el tema de las
instalaciones esenciales o facilidades esenciales. Los primeros casos de
esto son en caso de ferrocarriles en USA, monopolio de una empresa
respecto de un puente, siendo este la única forma de llegar a una ciudad
y otra empresa quiere llegar a la misma ciudad.
- Integración horizontal se trata de empresas de igual segmento.
Producen lo mismo, pero no necesariamente en el mismo mecado
geográfico.

Fusión de conglomerados: ambas empresas se encuentras en sectores distintos.

Razones para justificar concentración:

- Se pueden desarrollar economías de escala o de ámbito.

- Mayor especialización de ciertas plantas.
- Disminución de costos de producción.
- Disminución costos de distribución.
- Aumenta calidad del producto.
- Razones tributarias.

Estas justificaciones deben ser eventualmente acreditados en el organismo competente, en

nuestro caso el Tribunal de defensa de la Libre Competencia y por agentes independientes
a la ………

Instalaciones esenciales: Essentials facilites, derecho europeo teoría de la negativa de

venta o de negación.
Es cuando un monopolio que da servicios a segmentos competitivos de la misma
industria, pero las firmas que participan en el segmento competitivo necesitan para llegar
a los clientes tener acceso a los segmentos monopólicos (líneas eléctricas, redes de gas,
redes de telefonías, puertos, terminales de buses, software, sistemas operativos, bases de
datos, etc.)
Se presenta en servicios de infraestructura como aeropuertos, puertos, terminales
de buses, líneas de transmisión eléctrica y gasoducto.
Chile. Góndola de supermercado. Líder decide que Nescafé no estará en góndola,
Nescafé reclama que hay espacio disponible, es un caso de instalación esencial. Derecho a
cobrar “rappel”. Se diferencia según ubicación en la góndola Importante es la capacidad
disponible, clausula de la nación más favorecida.

Red local en servicio de telecomunicaciones, aquí no hay instalación esencial, sino

externalidad de red consistente en que al conectarse un usuario adicional el servicio
adquiere mayor valor para los clientes. Ej.: más personas con quienes hablar.

Las instalaciones esenciales podrían duplicarse pero tenemos entonces el problema

de los costos fijos y las perdidas sociales.
La solución es regularla a través de varios mecanismos: acceso abierto, acceso cerrado,
portador común “common carriers”.

a) Acceso abierto: se debe dar acceso a interesados no se puede discriminar

arbitrariamente, es obligatorio, no se puede negar a menos que sean razones
técnicas (no tener capacidad) y deben ser determinadas por la autoridad. Se paga
por el uso.
La obligación de los monopolistas es dar acceso abierto a sus competidores, es una
limitación al derecho de propiedad. Estas limitaciones son parecidas a las
servidumbres.
¿Puede afectarse la calidad del servicio como forma de negar o retrasar el acceso abierto?
¿Debe fijarse el precio del uso de la instalación esencial o no?
El derecho de usar probara que hay competencia.
Antes de construir se llama a oferta “open season” convocatoria a los interesados para fijar
precio.
En materia de gasoducto existe esta clausula, obligación de acceso abierto.Open Season,
convocatoria pública de los interesados en caso que las solicitudes sean mayor a la
capacidad disponible. Se prorratea.

Gas: a los gaseoductos reglamento 263 año 1995 se contemplaba este método.

Chile en el año 91 tratado con argentina. Protocolo en materia de gas. Los países iban a dar
acceso abierto. Tratado modificado año 95 ART 11
Se ofrece la capacidad disponible que se tenga de la instalación esencial en igualdad
económica, comercial, etc. y en la oferta se Determina como se transporta gas para
aprovechar la instalación.
En Materia eléctrica a partir de 2 años atrás hay todo un mecanismo para fijar el precio del
transporte ART 71 y SS LGSE (remuneración especifica) de tener conflictos con el AA se
va al panel de expertos ART 130 LGSE N° 10 ART 81 N° 3, los clientes libres también
pueden usar las instalaciones. Obligación de interconexión.

ART 47 A LGSS regula el acceso abierto.

Integración vertical: tiene directa relación con la instalación esencial ¿si tenemos
instalaciones esenciales se debe aceptar la integración vertical?

Riesgos de integración:

- discriminación no tarifaria contra competidores aguas abajo dándoles peor

calidad de servicio (sabotaje)
- discriminación tarifaría: (R 150) elevación de costos que permiten mantener
el poder de mercado.
- Ventaja estratégica: que consiste en que el competidos conoce información
privilegiada respecto a planes de expansión, costos, etc. (incentivo para
sabotear)
- Subsidios cruzados

Si fruto de la discriminación aumenta el costo de mis rivales caerá la demanda de la

instalación esencial, pero se tendrán más incentivos para sabotear cuando el costo de
hacerlo sea menos, cuando no haya sustitutos cercanos y cuando (la filial) sea menos
autónoma. Las políticas de competencia en sectores de Integración Vertical debe aumentar
la transparencia de las transacciones y aumentar los costos por discriminar, aumentar la
autonomía de las filiales y promover la existencia de más de un proveedor y prohibir o
limitar la integración vertical.
En el caso de la transparencia se disminuye la ventaja estratégica y evita los subsidios
cruzados. Establece filiales; S.A abiertas, giros exclusivos, fijación de precios, información
publica.
Si tenemos más de un proveedor tal vez se pueda comparar costos y la posibilidad y
viabilidad de duplicar redes sin costo para la sociedad.

Firmas verticalmente integradas, hay cuatro soluciones respecto a políticas

antimonopolios:
- Aumentar transparencia: para disminuir ventaja estratégica, evitar
subsidios cruzados. Para lograr mayor competencia, filial con contabilidad
separada que deba realizar transacciones en condiciones de mercado. Que
la información del monopolio sea pública y que la filial autónoma no tenga
incentivos para cobrar menos. Independencia de directores y gerentes de
filiales respecto de la matriz.
- Aumentar costos por discriminar a través de sanciones.
 - Acrecentar autonomía de filiales.
- Promover la existencia de más un proveedor.
- Prohibir o impedir la integración vertical.

Beneficios de la integración vertical

- Puede permitir aprovechar economía de escala o de ámbito.

- aprovechar sinergias que puedan producirse en distintas etapas
productivas.
- El monopolio no obtiene mayores ganancias al integrarse verticalmente
- Se reducen los costos de transacción y si existe vulnerabilidad en los
insumos estos se reducen (eliminación de negociación)
- Se asegura el suministro, información más constante y mayor seguridad
jurídica.
- Tarifas. LGSE reconoce las eficiencias en el ART 104-2 inc 3.

Resoluciones. Decisión de privatizar con integración o sin ella.

Debe fomentarse la competencia por la cancha en vez de una competencia en la cancha.
Telec: D 718 cpc – R 332 – R 389.
Elec.: R 488 sic – R 620 sing – R372 sic - D 992 discutiéndose actualmente TDLC
Gas D 933 “acceso abierto” open season
Puertos D1045 – R 529.
Recolección de basura D 955 cpc.

15.5. Fusiones, concentraciones y transferencia concesiones.

En materia de Servicios publicos hay regulación especial para casos de concentración o

transferencia de concesiones: caducarlas o sancionarlas, etc. Hay regulación en la
transferencia y los principios que la rigen son:

Se adquiere el derecho de propiedad sobre la concesión, por lo cual son transferibles.

Puede haber caducidad o renuncia.

Estas fusiones o concentraciones se rigen por normas comunes sobre la materia. Pero
también hay casos en que hay reglas especiales, en el caso de transferencia de concesión.

Por regla general la transferencia requiere la autorización del regulador:

 Art. 32 LGSS. autorización previa de la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Al

momento de la privatización surgen problemas con la integración vertical del
sector. Además las tarifas sufren y alza a causa del tratamiento de aguas servidas
que antes no existía, y que era solo por la producción de agua potable. Su
excelencia el ex presidente Ricardo Lagos establece un sistema que consiste en no
 privatizar sino que traspasar solo los derechos de explotación y licitarlos
temporalmente.
Art. 64 LGSS regula específicamente casos de fusión, (autorización de la S I)
Otro tipo de limitaciones los establece el Art. 65 LGSS “no integración de distintos
servicios cuando uno de ellos sea considerado monopolio natural con concesión de
SSPP (se quería impedir la integración horizontal) sanción ART 74 LGSS.
 Art. 47 LGSE. la concesión no abarca todo el mercado) ART 46 previa autorización
del ministerio con previo informe de la CNE y la SEC. De la concesión o del D de
explotación. Se debe analizar si la transferencia implica perdida de eficiencia.
(parecido a la análisis que se lleva a cavo por los órganos antimonopolios; costo
total de la prestación anual, antes y después, si el costo es el mismo esta bien, pero
si el costo es mayor entonces tenemos una perdida de eficiencia.
ART 7 de la LGSE – R 488 de 1997 – R 620 giro exclusivo y prohibición de
integración vertical
 LGAS art. 46
 LGST, articulo 21, superintendencia de electricidad y combustible subsecretaria de
telecomunicaciones autoriza. persona jurídica de derecho público o privado
transferencia debe contar con autorización previa de la subsecretaria, pero: ¿Cómo
puede permitirse transferir si la licitación y la concesión es casi intuito personae?

Una transferencia de concesión a un adquirente puede acarrear problemas de eficiencia.

Ha ocurrido que una concesionaria decide separarse de sus usuarios anteriores y ya no
hay subsidios cruzados. Caso el litoral. Desintegración en la siguiente fijación tarifaria los
precios aumentan, se pierde eficiencia. Como solución se dicta la ley corta I. art. 47

No se puede prohibir la transferencia, pero perdida de eficiencia no se puede transmitir a

usuarios. Las asume concesionario.

A propósito de bien jurídico protegido en DL 211 decíamos que era la eficiencia económica
y acá se habla de pérdida de eficiencia.

El mecanismo para comparar la eficiencia de la transferencia es comparar los costos totales

anuales ex ante con los ex post.

Otro caso de fusiones importantes es el art 65 de LGSS que restringe conglomerados,

empresas sanitarias con empresa de telecomunicaciones y gas. Art. 67 LGSS. Se prohíbe la
participación en otros sectores regulados.

Otro tipo de control tiene su origen en una recomendación de la Comisión Resolutiva. Art.
7 LGSE que regula la situación de la electricidad, pone restricciones, limitación al
desarrollo de la actividad de transmisión, art.7 tiene su inspiración en la Resolución 488 de
la Comisión Resolutiva que conoció de la integración vertical en el sector eléctrico. No se
permite el giro de generación y distribución, hay limitaciones en la participación
individual y conjunta en la transmisión troncal.
Otra limitación, Telecomunicaciones. Multicarrier. Limitaciones en materia de
telecomunicaciones: se previo un limite a la participación en el mercado de la larga
distancia a algunos actores (portadores) era una limitación temporal que duro 3 o 4 años
ART 5, 6, 7 transitorio de la ley 19302 que introdujo el carrier.

LGSS. Art. 70 se establece año 1998, en un proceso tarifario, la coordinación destinada a …

Dos posiciones (no está claro)

- Agüero. Hay que darle aplicación práctica, no se conocen muchas normas

en este sentido en otros países.
- Domingo Valdés, es una aberración, imposible que un sector regulado
existan prácticas contrarias a la libre competencia, esto por la definición que
él tiene de Libre competencia.

16. Mecanismos de fijación de precios y fundamentos.

16.1. Fundamentos.

Renta transferida al monopolista - Pérdida de bienestar social

(entre pm y pc) (entre q1 y q* en el triangulo)

Monopolista puede discriminar precio, por lo cual es necesario regular, evitar abuso del
consumidor y mejorar la asignación de recursos.

16.2. Modalidades de fijación

A. Licitación
B. Tasas de retorno (EEUU)
C. Empresa modelo (Chile)
D. Price cap (Inglaterra)

Tenemos que tomar la decisión de tarifar

¿Cómo se fija el precio?
- Utilizamos los costos marginales no permite recuperar todos los costos
(costo de oportunidad). Perdida para el monopolista. Para suplir este déficit
se podría suplir mediante subsidio estatal al productor. esto es, lo que le
cuesta a la sociedad producir un bien adicional o el costo de no producirlo.
En algunos casos la unidad adicional es muy costosa. El costo marginal es
útil, pero no es el mejor mecanismo.

- Tarifa de autofinanciamiento, en atención al costo medio: perdida para los

consumidores., además no es el precio más eficiente porque no es el costo
marginal. Si se fijan según costos medios se produciría un precio a un
precio mayor y una cantidad menor, y habría pérdida neta para la sociedad.

Solución: Tarificar a dos partes:

- Tarifa Cargo fijo: que se cobra a toda persona. Que se obtiene de dividir el
cargo fijo por el número de usuarios.
- Tarifa cargo variable: por consumo.

Los problemas es que la persona que no tenga dinero para pagar el cargo fijo se queda sin
servicio y hay existe impacto en la distribución de los ingresos.

Ventajas: es bueno socialmente, permite alcanzar optimo social, se produce la cantidad

socialmente optima.

16.3. Tasa de retorno o “rate of return”

Es un método tradicional que nace en EEUU y es muy legalista (tribunal supremo de

EEUU se conoce del mecanismo en una sentencia “federal power comisión v/s hope
natural gas” 1944 leyes dicen que las tarifas deben ser justas y racionales, y se le rechaza a
la propuesta de tarifa todo aquello que no sea razonable.

Regulador FERC/FTC. Tienen tribunales de expertos órganos colegiados en los cuales se

prueba si las tarifas son justas y racionales o no. Este mecanismo es de bajo riesgo para la
empresa. Presentación con los costos contables con ajustes por gastos imprudentes. El
regulador es el encargado de calcular el costo de k, que es lo que se considera justo para
esa empresa. Se calculan los ingresos de las empresas para que los ingresos totales sean
iguales a los costos.
Si hay algún cambio inesperado de costos se abre un periodo de revisión de tarifas.

Defectos:
 Hay un incentivo a sobreinvertir.
 Es un mecanismo muy legalista, deben probarse costos, gastos, etc.
 Revisiones son casi anuales.
 Mecanismo protege a las firmas ineficientes de los más eficientes.
 Mecanismo mira hacia el pasado pues el momento de la revisión tarifaria precisa
costos contables que se realizaron con anterioridad.

El primer sistema, mira costos contables de empresa a los que se le hacen ajustes por
gastos imprudentes. El regulador determina tasa de retorno o costo de capital que es
considerada justa, a continuación determina cuales son los intereses que debe tener la
compañía para que sean iguales a costos. hay sistema de revisión.

El esquema es demasiado legalista, considera un riesgo bajo para empresas porque la

empresa invierte y luego verá si es prudente o no y cuanto se le devuelve, esto genera
incentivos a la inversión lo que provoca sobre inversión.

16.4. Costo capital concepto que se utiliza en RPI, empresa modelo y tasa de
retorno. La doctrina lo define como la media ponderada entre costo de los
recursos financieros propios (capital más reservas) y el de los recursos ajenos
(deuda)

El costo capital es la rentabilidad de una empresa, la ponderación se hace de acuerdo al

peso de pasivo de empresa. El costo de los recursos financieros ajenos se establecen
implícitamente en los mercados Ej.: tipo de interés de los bancos o mercados financieros en
general y es al que están dispuestos los bancos y m financieros a prestarle dinero a las
empresas. Lo que es difícil de determinar es el costo de capital propio de la empresa
regulada.

Existen modelos para determinar el costo de capital propio

CAPM, “capital assent pricing model”. Costo capital de la empresa a partir de los
coeficientes de costos/ empresa. Coeficiente que representa los riesgos que el mercado
identifican esa empresa. Se determina contabilidad.

El costo de capital, determina de estos costos en otros países, lo hace el regulador

(Smithers)

Este mecanismo se usa en:

- LGSE ART 150 g) dice que el costo de k se fijara en la ley ART 100 d) (sin llevar a cabo
calculo de beta, lo que podría criticarse si viniera un cambio de circunstancias) Art. 106 N°
3 Art. 108 Art. 110 Art. 93 Art. 99 Art. 104 N° 2.
- GAS: ART 31, 32,33. se establecen metodologías para calcular el costo de k a diferencia de
la ley eléctrica.
- TELECOMUNICACIONES: ART 24 g). fórmula para calcular el valor presente de los
flujos de costo (bienes futuros) (actividades con competencia o mercados no regulados).
- LGSS: ART 4, 5, 8, 13.

16.5. Precios Máximos – Price CAps.

Buscan premiar o incentivar la eficiencia.

Incentivos: si las empresas son más eficientes puede quedarse con las ganancias pero
también hay mayor riesgo para la empresa.
Se fijan cada 4 o 5 años y la empresa tiene incentivos a bajar los costos y se revisan las
tarifas.
Se toma a la empresa existente haciendo estimaciones de posibles ahorros, se hacen tarifas
en términos reales (ajustadas al IPC) que disminuyan en X cantidad y que exigen que se
lleve contabilidad regulatoria (para separarla de empresas no reguladas)

RPI – X X=proyeccion de ganancias potencial de eficiencia.

El mecanismo mira hacia el futuro. Busca traspasar a los consumidores la eficiencia

ganada y reducir las ganancias extraordinarias de las empresas.

Nace en Inglaterra año 66 Stephen Littlechild propone la fijación de tarifas de manera

transitoria por la eventualidad de competencia (telec, mat sanitaria) RPI – x + k (grandes
inversiones).
Se utiliza en telecomunicaciones, gas, aeropuertos, ferrocarriles, electricidad., etc.
X representa los aumentos generales de competencia por comparación o competencia
subrogada.

IPC – X + K
X= Descuento por eficiencia. Refleja cambios en la industria o economía (modelos de
gestión, etc.)
K= Capital, pueden agregarse aquí también otros pagos autorizados por el regulador.

Este mecanismo puede apreciarse en una tarifa por servicio o bien como una canasta de
servicios (mayor flexibilidad). Esto último se ocupa en telecomunicaciones.

Cálculo de X: Es un índice de eficiencia. Hay dos mecanismos para determinarlo:

a) Competencia por comparación (yard stick competition): Buscan comparar los

costos de la empresa con sus empresas pares. Ubican firmas similares compitiendo
una respecto a la otra a sus niveles de costos, incluso si no compiten en el mismo
tipo de servicios (lo hace el regulador.)
b) Benchmarking: Se recoge y analiza información respecto a un número de firmas, lo
que nos permite obtener conclusiones y a la vez imponer metas realistas respecto
del nivel de costos.

Las dificultades de este sistema derivan de las distintas condiciones entre las empresas que
se comparan: por ejemplo, condiciones de operación. También puede suceder que no haya
con quien comparar, como sería el caso del Metro de Santiago. Como solución a estos
problemas se propone la comparación por partes: por ejemplo, una misma empresa que
funciona en distintas regiones.

16.6. Regulación por Empresa Modelo.

Se origina en Chile en base a economistas. Parte con la ley eléctrica el año 1982. Se modela
una empresa ficticia que parte de cero, considerando todos los gastos, y que satisface la
demanda esperada de los servicios regulados. En teoría, no hay relación con la empresa
real.

La tecnología de la empresa modelo es la más eficiente disponible comercialmente. Existen

incentivos para que la empresa real quiera ser más eficiente que la empresa modelo, esto
tiene mucho riesgo para la empresa porque si no lo logra habrán pérdidas, pero tiene la
mejor información sobre su negocio, en cambio el regulador no tiene todos los datos.
Los que diseñan esto son los consultores externos del regulador que desarrollan este
estudio que determina los costos eficientes, y el precio se calculará respecto a este estudio
y no respecto de los precios reales de la empresa.
Al tener que modelar la empresa se debe realizar una microgestión
Las tarifas se fijan periódicamente cada 4 o 5 años por decreto tarifario. El precio tiene un
ajuste por inflación y se basa en el establecimiento de una tasa de retorno que debiera
obtener una empresa eficiente.

Empresas sanitarias -> Cada 5 años. Cada empresa tiene su decreto, igual en
telecomunicaciones.
Empresas eléctricas -> Cada 4 años. Es un solo decreto para todas las empresas

La empresa modelo busca que las tarifas no contengan rentas monopólicas y se incentiva
que la empresa regulada satisfaga la demanda al mínimo costo económico (utilizando
tecnologías que minimicen dichos costos).

El esquema regulatorio chileno busca ser lo más estable posible para minimizar el riesgo
de los negocios

En el sector eléctrico no se aplicó en principio el esquema de la empresa modelo. Lo que se

hacía era partir analizando una empresa real a cuyas tarifas se les descontaba aquella parte
que podía explicarse por falta de eficiencia.

La empresa modelo busca imitar o emular a una situación de barreras de entrada bajas
para que un eventual competidor puede desplazar al monopolio.
Con esta simulación de competencia se busca que tarifas no contengan rentas monopólicas
y que la empresa regulada pueda satisfacer la demanda al mínimo costo económico.

Otra característica es que este esquema regulatorio establece un marco jurídico estable, de
tal manera que minimiza riesgo del negocio e importa un precio menor para el
consumidor.

En materia de telecomunicaciones y sanitario la empresa modelo se utiliza para calcular

los costos incrementales de desarrollo, que permiten determinar las tarifas eficientes, y
también se utiliza para el costo total de largo plazo.
En materia eléctrica sirve para determinar los costos medios de producción sobre los
cuales se fijan las tarifas, pero no se establece forma para determinar estructura tarifaria,
esta la establece la Comisión Nacional de Energía.

El esquema de empresa modelo tiene una serie de problemas.

- Desajuste empresa real y modelo.

- Problemas tributarios y utilidades.
- Marco teórico no se verifica en la realidad.
- Ley fija valores poco claros.
- Asimetría de información.
- Precios estacionales o Tarificación de punta:
Muchos servicios tienen una demanda variable en el tiempo, pero la empresa regulada
debe ser capaz de satisfacer la demanda en el momento “peak”. La capacidad de la
empresa debe estar preparada para el momento de mayor demanda. Las redes y la
infraestructura del servicio público deben estar preparadas para afrontar el periodo de
punta o peak

Art 90 bis LGSE: busca incentivar que los usuarios utilicen el servicio en horarios en que la
demanda es menor

Los precios deberían ser más altos cuando la demanda es mayor. El precio que paga el
consumidor debe reflejar los recursos que se necesitaron para abastecerlo en un momento
determinado. A través de los precios se envían señales a los consumidores.
Mientras la tarifa de periodo “no punta” se fija sobre la base del costo marginal de corto
plazo (costo de operación y mantenimiento, “coym”), la tarifa del periodo “punta” se fija
sobre la base del costo marginal de largo plazo, que implica adicionar al costo marginal,
los costos de expansión del servicio.

Esto reconoce que empresa tiene una demanda variable dependiendo de la temporada.

Así las empresas deben estar preparadas para abastecer periodos altos.

Ejemplo, en verano la capacidad y distribución de aguas debe reportar el aumento que se

produce por la apertura de balnearios.

Esto genera un problema ya que debe adecuarse esto, porque es injusto fijar precios altos a
usuarios periódicos, dadas las instalaciones de la empresa.

Hay capacidad ociosa por la empresa en una gran cantidad de meses.

Solución, fijar precios altos cuando demanda es alta.

Hay que saber si el consumidor que utiliza la ultima unidad como la valora para efectos de
reducir la fijación de precio o saber cuándo lo valora más para aumentar el precio.

Sin embargo existen algunos bienes que se valoran de la misma manera sin que ello incida
en sus preferencias.

En general las valoraciones por bien o servicio sirven para fijar precio, por ejemplo,
distinguir tarifas según la necesidad o valoración

¿Cómo se tarifica en periodo no punta? En periodos no punta se hace por Costo Marginal
de corto plazo.
En punta se fija más costo expansión (podría ser costo de inversión. Se tarifica según Costo
Marginal de Largo plazo.