LIBRO PAPIME 2015-2016 - EnseÃ Anza Analitica DI en CPS - Version Final PDF - Agosto de 2016

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ENSEÑANZA ANALÍTICA DEL DERECHO

INTERNACIONAL EN CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
DEBATES, DOCTRINA
Y CONTENIDOS TEMÁTICOS INTERNACIONALES
JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS
COLABORAN:
JOSÉ ANTONIO MURGUÍA ROSETE
VIRGINIA PETROVA GEORGIEVA
LUIS A. BENAVIDES HERNÁNDEZ
PAULINO E. ARELLANES JIMÉNEZ
CENTRO DE RELACIONES INTERNACIONALES
PROYECTO PAPIME: LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE DEL DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO EN CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES: FUNDAMENTOS PARA SU ESTUDIO
INTERACTIVO EN RELACIONES INTERNACIONALES
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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

l
Rector ENRIQUE LUIS GRAUE W IECHERS
l
Secretario General LEONARDO LOMELÍ VANEGAS
Secretario Administrativo l LEOPOLDO SILVA GUTIÉRREZ
Abogada General l MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
Director General de Publicaciones y Fomento Editorial l JAVIER MARTÍNEZ RAMÍREZ
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
Directora l ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ
Secretario General l ARTURO CHÁVEZ LÓPEZ
Secretario Administrativo l JOSÉ ALEJANDRO S ANTIAGO JIMÉNEZ
Jefa del Departamento de Publicaciones l MA. EUGENIA CAMPOS CÁZARES
FACULTAD DE CIENCIAS UNIVERSIDAD NACIONAL

POLÍTICAS Y SOCIALES AUTÓNOMA DE MÉXICO
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Esta investigación arbitrada por especialistas en la materia se privilegia con el aval

de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM.
Enseñanza analítica del Derecho Internacional en Ciencias Políticas y Sociales.

Debates, Doctrina y Contenidos Temáticos Internacionales
Programa de Apoyo a Proyectos Institucionales para el Mejoramiento de la

Enseñanza (PAPIME) núm. PE303715, La Enseñanza-Aprendizaje del Derecho
Internacional Público en Ciencias Políticas y Sociales: Fundamentos para su Estudio
Interactivo en Relaciones Internacionales, auspiciado por la Dirección General de
Asuntos del Personal Académico (DGAPA). Responsable: Dr. Juan Carlos Velázquez
Elizarrarás
Primera edición: 1 de junio de 2016

D.R. © Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, UNAM.
Circuito Cultural Mario de la Cueva, Ciudad Universitaria C.P. 04510,
Deleg. Coyoacán, México, D. F.
ISBN: 978-607-02-8090-0
Cuidado de la edición: Domingo Cabrera Velázquez
Esta publicación no puede ser reproducida ni en todo ni en parte, ni registrada en, o

transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por
ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por
fotocopia o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de (l) (los) autor (es) y de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
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ÍNDICE
Presentación ..............................................................................................7
Prólogo .....................................................................................................17
Comentario ...............................................................................................19
PRIMERA PARTE
NUEVOS DEBATES Y DOCTRINAS SOBRE LA ENSEÑANZA ANALÍTICA
DEL DERECHO INTERNACIONAL
EN RELACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES
Capítulo 1
La enseñanza interactiva del Derecho Internacional a través
de la Jurisprudencia de los tribunales internacionales .....................................23
Virginia Petrova Georgieva
Capítulo 2
Problemas actuales de la enseñanza-aprendizaje
del Derecho Internacional Público en disciplinas sociales y humanidades ............53
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás
Capítulo 3
La enseñanza fragmentaria del Derecho Internacional: los retos del
surgimiento de subsistemas o “regímenes autocontenidos” .............................101
Luis A. Benavides Hernández
Capítulo 4
Estudio dinámico del Derecho de las relaciones privadas
internacionales: Nacionalidad, reconocimiento y estrategias
societarias en el tráfico jurídico moderno .....................................................123
Capítulo 5
Las empresas transnacionales como sujetos del Derecho Internacional
Económico: Debate, investigación y desarrollo doctrinal ...............................179
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez
Capítulo 6
Aprendizaje del Derecho de Guerra (Ius Belli)
en el análisis clásico del régimen internacional de neutralidad .......................211
José Antonio Murguía Rosete
6 ÍNDICE
SEGUNDA PARTE
ACTUALIZACIÓN DE INVESTIGACIONES PREVIAS
PARA EL ESTUDIO DIRIGIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL
EN CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
Capítulo 7
Reflexiones pedagógicas en torno al estudio dirigido de caso para
la comprensión y aplicación del Derecho en las relaciones
públicas y privadas internacionales .............................................................235
Capítulo 8
Premisas básicas del análisis y aplicación de los principios
generales del Derecho Internacional desde una perspectiva
jurídico-axiológica ......................................................................................271
Capítulo 9
El uso de la fuerza y el crimen de agresión en el estudio
comprensivo del Derecho Internacional Penal: discusión,
doctrina y estado del arte ...........................................................................317
Capítulo 10
Investigación dirigida en temas de Derecho y cooperación
penal internacional: sociedad internacional “anómica” y delincuencia
organizada transnacional ............................................................................369
Fuentes de consulta ................................................................................407
Mención Especial ....................................................................................419

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PRESENTACIÓN
A la presente contribución le preceden tres libros PAPIME orientados en esencia al

mejoramiento de la enseñanza y la promoción del aprendizaje calificado en Ciencias
Políticas y Sociales, en Humanidades y en otros campos disciplinarios afines. El
primero, fue publicado en 2009 con el título “Sistemas Políticos Comparados. La
Organización Política del Estado y su Inserción en las Relaciones Internacionales”;
el segundo en 2010 denominado “La Política Comparada ante las Grandes Pugnas
Modélicas. Crisis y Transformación de los Sistemas Políticos Modernos”; y el tercero
en 2011-2012 bajo el nombre de “Teorías, Temas y Propuestas para el Estudio
Crítico de la Organización Internacional. Hegemonías, Dependencia y Cooperación
en el Sistema Político Mundial”, todos los cuales han tenido una gran aceptación
entre alumnos, profesores e investigadores dentro y fuera de la Universidad Nacional
Autónoma de México, en los niveles de licenciatura y posgrado, y especialmente
en las modalidades educativas de los sistemas de universidad abierta y educación
a distancia (SUAED). En estos momentos los tres productos PAPIME, con un
tiraje de 1000 ejemplares cada uno, se encuentran prácticamente agotados, y
continúan aun siendo demandados por universidades y otros centros de investigación
y enseñanza en el interior de la República Mexicana, así como en universidades e
institutos en el extranjero, destacando Centro y Sudamérica, España, Estados
Unidos, Canadá, Japón y países del continente africano con los que se ha mantenido
una fraternal, fructífera y añeja relación académica.
La obra que ahora presentamos lleva por título: “Enseñanza Analítica del
Derecho Internacional en Ciencias Políticas y Sociales. Debates, Doctrina y
Contenidos Temáticos Internacionales”, y se inscribe en el nuevo Proyecto
PAPIME PE303715 La Enseñanza-Aprendizaje del Derecho Internacional Público
en Ciencias Políticas y Sociales: Fundamentos para su Estudio Interactivo en
Relaciones Internacionales, que tiene entre otros objetivos la capacitación docente
y la producción de literatura especializada en apoyo a la innovación y el mejoramiento
de los mecanismos de estudio y transmisión-aprendizaje del conocimiento y el
saber de la ciencia jurídica internacional y de las ciencias políticas y sociales en el
espectro inter y multidisciplinario de las relaciones internacionales.
El Programa de Apoyo a Proyectos Institucionales para el Mejoramiento de la
Enseñanza (PAPIME), en el que la obra se inserta, persigue el fomento de la
investigación desarrollada, la calidad académica, la difusión extensiva, la elevación
sustancial del nivel cualitativo del proceso de enseñanza-aprendizaje, y la formación
de nuevos y más capacitados cuadros de profesores e investigadores, en todos
los campos del conocimiento jurídico, político y social que son materia, ciencia y
esencia de nuestra Alma Mater. En esta línea, el libro que estamos entregando a la
comunidad universitaria, es un producto con el que arranca el Proyecto PE303715
y con el que se intenta responder con creces a estos altos propósitos académicos,
amén de constituir un esfuerzo de reflexión colectiva del núcleo de investigación
8 ENSEÑANZA ANALÍTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN CIENCIAS P OLÍTICAS...
del Seminario Permanente de Derecho Internacional y del Seminario de Estudios

de Política Comparada en Relaciones Internacionales (SEPCRI) del Centro de
Relaciones Internacionales (CRI) de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales.
Con el mismo espíritu, tanto coordinadores del Proyecto como todos los demás
participantes, deseamos agradecer el alto reconocimiento con que han distinguido
nuestro trabajo de docencia e investigación de más de cuatro décadas, el Sistema
Nacional de Investigadores (SNI) del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, el
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y la Academia Mexicana de
Ciencias que lo ha hecho patente por distintas vías, como el Verano de la
Investigación Científica (para jóvenes investigadores) que año con año congrega en
nuestro campus, aulas, salas y seminarios a estudiantes de alto rendimiento de
las licenciaturas en Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Relaciones
Internacionales, Economía, Comercio y Administración de las principales
universidades del país. A todos ellos, sin excepción, va encaminada nuestra
contribución al debate académico.
El texto está dividido en dos Partes principales. La Primera, se intitula Nuevos
Debates y Doctrinas sobre la Enseñanza Analítica del Derecho Internacional
en Relaciones Jurídicas Internacionales, y consta de seis capítulos; la Segunda,
se denomina Actualización de Contribuciones Previas para el Estudio Dirigido
del Derecho Internacional en Ciencias Políticas y Sociales, y está integrada por
cuatro capítulos. Cada uno de los diez apartados incluidos contiene un marco
introductorio y reflexiones terminales, con la finalidad de facilitar al lector la entrada
y salida de cada contenido temático principal. El Prólogo corre por cuenta del
Doctor José Antonio Murguía Rosete, Profesor Titular de Carrera con casi sesenta
años de antigüedad e Investigador Nacional III, Decano del H. Consejo Técnico de
la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales (de la que fue también Director), Di-
rector del Seminario Permanente de Derecho Internacional y autor de numerosas
obras y artículos en varios campos de su interés. Como en anteriores ediciones
también se incorpora la opinión calificada y concisa de un profesor extranjero, en
esta ocasión la del reconocido doctor en derecho e investigador en política y
relaciones internacionales Roderic Lustyk, del Centro de Estudios de Derecho
Internacional de la Universidad de Varsovia.
Aparece igualmente, una Mención Especial de los nombres y áreas de
especialidad de los profesores e investigadores que integran el Seminario
Permanente de Derecho Internacional, y que han sido el verdadero motor de este
esfuerzo colectivo. En la parte final se dispone un amplio y actualizado corpus de
Fuentes de consulta, que incluye una cuidadosa selección de bibliografía,
hemerografía y ciberografía o fuentes electrónicas que fueron básicas para la
investigación de gabinete.
Toca abrir la Primera Parte, al Capítulo 1, La enseñanza interactiva del derecho

internacional a través de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, de la
doctora en Derecho, profesora e investigadora Virginia Petrova Georgieva, donde
afirma que la “debilidad” de los mecanismos judiciales de arreglo de los litigios
caracterizó al derecho internacional por más de tres siglos y que durante la mayor
parte de su existencia, el sistema jurídico internacional sufría notoriamente de la
escasez, o incluso de la ausencia, de órganos judiciales imparciales. En
P RESENTACIÓN 9
consecuencia, muchos de los litigios internacionales se resolvían por medios

alternativos (incluyendo el recurso a la fuerza) y el respeto del derecho internacional
carecía de eficacia práctica. Esta realidad dio un giro completo en las dos últimas
décadas, pues el mundo vive la llamada era de la “judicialización” del sistema
jurídico internacional, tal como lo demuestra el hecho de que a partir de la década
de los noventa se produjo una multiplicación sin precedente de tribunales
internacionales y como efecto directo de esta nueva situación, en la actualidad, en
el ámbito internacional, existen más de 50 órganos que cumplen con funciones de
naturaleza judicial o cuasi-judicial. Sin embargo, afirma la autora, resulta sumamente
sorprendente que estos cambios radicales en el funcionamiento del orden jurídico
internacional no han provocado transformaciones relevantes en el proceso de
enseñanza-aprendizaje del Jus Gentium, es decir, que contrariamente a la propia
disciplina jurídica, su proceso de enseñanza-aprendizaje no se ha adaptado con
suficiencia a la dinámica social, política y económica que ha permeado las relaciones
jurídicas internacionales.
El Capítulo 2, Problemas actuales de la enseñanza-aprendizaje del derecho

internacional público en disciplinas sociales y humanidades, elaborado por quien
coordina el libro PAPIME, sostiene que el mejoramiento del proceso de enseñanza-
aprendizaje de las Ciencias Jurídicas supone que el derecho internacional ha dejado
ya de ser materia exclusiva de las Escuelas y Facultades de Derecho para
convertirse en patrimonio disciplinario compartido de las Ciencias Políticas y
Sociales, particularmente de las Relaciones Internacionales; en ese sentido, afirma
que los temas relativos a dicho proceso no son ya objeto de estudio específico de
la ciencia pedagógica y la didáctica, pues se abordan también desde la antropología
social, la filosofía, la lógica, la economía, la comunicación, la administración, la
historia, las ciencias sociales y otras más como las humanidades. Así, para mejorar
la enseñanza-aprendizaje analítica e interactiva de disciplinas jurídicas de amplio
contenido, especificidad y complejidad como el derecho internacional y las relaciones
internacionales, la utilización de nuevas tecnologías otorga un relevante valor añadido,
tanto en lo que concierne a la técnica docente como a los propios contenidos
enseñados. Sin embargo, en el perfil tradicional del universitario mexicano, que
continúa requiriendo de la universidad para incorporarse con ciertas “garantías” en
un mundo científico o laboral novedoso, sigue siendo bastante demandada la
enseñanza presencial con base en el binomio profesor-alumno de fuerte arraigo.
También se hace hincapié en que el derecho internacional público y privado, y las
relaciones internacionales, enfrentan el dilema de la gestión de un universo complejo
y dinámico de información y datos sobre la práctica y el quehacer internacional,
que los instrumentos de la actual sociedad de la información pueden ayudar a
resolver, sobre todo si se considera que es en estos campos del conocimiento
donde se requiere mayor especialización y esfuerzo por parte de alumnos, profesores
e investigadores involucrados en su construcción académica.
El Capítulo 3, La enseñanza fragmentaria del derecho internacional: los retos

del surgimiento de subsistemas o ‘regímenes autocontenidos’, del doctor en Derecho
Internacional, profesor e investigador Luis A. Benavides Hernández, argumenta que
la enseñanza del derecho internacional depende, cada vez en mayor medida, del
papel/formación/conocimiento de maestros y alumnos; y que la forma en que se

observa, entiende e interpreta el derecho internacional será determinante en el
proceso de enseñanza–aprendizaje. Habla de la existencia de un fenómeno de
fragmentación del derecho internacional que toca aspectos fundamentales que
atañen la concepción misma de la disciplina tales como si el derecho internacional
es un Derecho o no, si es un sistema o no, sobre la naturaleza de sus normas (soft
law v. hard law) y la aplicación de las mismas. Se trata de un tema vigente en la
agenda internacional tanto de académicos como de otros operadores jurídicos y la
comunidad internacional, principalmente en el seno de Naciones Unidas, debido al
posible efecto caótico en todo el sistema. En efecto, aduce el autor que el interés
general en dichos subsistemas o regímenes especializados radica en el posible
efecto desestabilizador de todo el sistema jurídico internacional al crearse antinomias
en un sistema en el que técnicamente no es posible resolver dichos conflictos
normativos debido a la ausencia de órganos centralizados y jerárquicos. En otros
términos, las tensiones entre sistema y regímenes especiales si bien no son masivos,
sí ponen de manifiesto la vulnerabilidad del sistema jurídico internacional y la falta
de un mecanismo efectivo para solucionarlas. De esta suerte, se concluye que los
retos entre las relaciones entre subsistemas y sistema están lejos de cerrarse y
presentan desafíos muy interesantes en la enseñanza y el aprendizaje del derecho
internacional moderno.
El Capítulo 4, Estudio dinámico del derecho de las relaciones privadas

internacionales: nacionalidad, reconocimiento y estrategias societarias en el tráfico
jurídico moderno, del coordinador del libro PAPIME, subraya que la enseñanza
dinámica del derecho internacional privado (DIPr) o derecho de las relaciones
privadas internacionales (DRPI), como le denomina la doctrina moderna, en lo que
toca al tratamiento que esta disciplina le da a los problemas de la nacionalidad, el
reconocimiento y las estrategias de las personas morales o societarias en el tráfico
jurídico internacional moderno, constituye para varias escuelas de pensamiento y
doctrinas más influyentes, un tema fundamental y de obligada investigación
académica y profesional, pues al igual que ocurre en el caso de los sujetos del
tráfico jurídico interno, es decir las personas físicas y jurídicas territoriales, las
sociedades o agrupaciones transnacionales tienen capacidad creciente para
desarrollar múltiples actividades, manifestaciones y presencias que trascienden
las fronteras de un solo Estado o conglomerado de Estados. Bajo esta premisa, el
análisis del autor contiene una serie de reflexiones, puntuales y críticas, en torno a
cuatro subtemas precisos: primero, la importancia de las personas morales o
societarias en la enseñanza dinámica de las relaciones privadas internacionales;
segundo, el estudio de la nacionalidad de la persona moral o societaria en el
DRPI; tercero, el problema del reconocimiento de la persona moral o societaria en
el estudio del DRPI; y cuarto, la situación que observan las grandes sociedades
mercantiles en el tráfico jurídico internacional de la era global.
El Capítulo 5, Las empresas transnacionales como sujetos del derecho

internacional económico: debate, investigación y desarrollo doctrinal, del doctor,
profesor e investigador nacional II Paulino Ernesto Arellanes Jiménez, enfatiza en
que el estudio y aprendizaje interactivo de las empresas transnacionales (ET) es
P RESENTACIÓN 11
relevante, y debe actualizarse en serio, principalmente por cuanto actores centrales

de la globalización, ya que en el enfoque neoclásico y neoliberal son las empresas
y no los Estados, quienes realmente compiten a nivel internacional, y es por lo
mismo que en los debates doctrinales actuales del derecho internacional, sea
público o privado, se discute profusamente que su tratamiento puede expresarse
mejor y con mayor claridad en el campo disciplinario del derecho internacional
económico, ya que en éste se conjugan de una manera natural ambas dimensiones
del derecho internacional. En este sentido, el autor concibe el análisis de las ET
como sujetos regulares y concurrentes del derecho internacional económico, en
una visión actual más o menos consensuada, donde son al mismo tiempo sujetos
de responsabilidad internacional, objetiva y subjetiva, es decir, son responsables
por sus actos y por la violación de una obligación contraída o una norma de derecho
internacional, pues al ser destinatarios de derechos y obligaciones adquieren un
sinnúmero de responsabilidades ante los Estados y las naciones a donde llegan a
desarrollar sus actividades, tomar decisiones y realizar inversiones; al margen de
que, invariablemente y en diferentes medidas, las ET también asumen las
responsabilidades per se y entre ellas mismas. De ahí que, cada vez sea más
evidente la necesidad de que su estudio crítico, dentro y fuera del aula, debe incluir
su regulación y control efectivo por parte del Estado y de las organizaciones
internacionales competentes, en el marco del derecho internacional vigente como
un todo, y en apego a los compromisos que bajo las normas internacionales ellas
adquieren voluntariamente, especialmente por los efectos que sus actividades
comerciales y financieras tienen en la vida de las sociedades modernas en los
planos nacional, internacional y global.
El Capítulo 6, Aprendizaje del derecho de guerra (Jus Belli) en el análisis clásico

del régimen internacional de neutralidad, del Doctor en Derecho y en Relaciones
Internacionales e investigador nacional III José Antonio Murguía Rosete, concita a
la reflexión al sostener que el estudio y la enseñanza-aprendizaje del derecho
internacional público en especialidades de las ciencias sociales y en humanidades,
es de gran utilidad cuando se requiere realizar el análisis de un problema o un caso
relacionado con esta vasta e importante disciplina jurídica, para poder conocer
cuál es el contenido del derecho vigente, pues generalmente el estudioso y el
operador se topa con el obstáculo de no poder contar con un cuerpo de normas
debidamente estructurado, donde con toda claridad se exprese su contenido. La
amplia experiencia del autor lo lleva a centrarse en el caso de la figura de la
neutralidad, que ha recorrido el transcurrir de las relaciones internacionales a lo
largo de los siglos, pues encuentra que no existen normas debidamente codificadas
sobre el tema, por lo que se debe proceder a desentrañar cuáles son las reglas
aplicables en esta institución jurídica y política concreta. Es decir, es necesario
recurrir a los tratados internacionales sobre la materia para precisar la práctica
internacional y analizar a fondo los diversos actos y productos de las relaciones
entre Estados y aun sus manifestaciones unilaterales, para determinar cuál es la
costumbre internacional que como práctica es aceptada como derecho y, desde
luego complementarla con la doctrina de los principales publicistas. Por esta razón,
se dice que su estudio es necesario en los salones de clase y en la práctica
profesional y diplomática, adoptando los criterios que a juicio del autor constituyen
los elementos capitales sobre los que se pueden identificar las normas vigentes
respecto a una actitud tan importante como violentada por quienes gustan del uso
de la fuerza, el caos y la violencia en las relaciones internacionales.
La Segunda Parte, está conformada por cuatro capítulos (7, 8, 9 y 10) que son
autoría de quien esto escribe, Coordinador del libro PAPIME, profesor titular de
carrera e investigador nacional III, vinculados con líneas de investigación que viene
desarrollando en los últimos lustros bajo los auspicios del Seminario Permanente
de Derecho Internacional del Centro de Relaciones Internacionales. Se trata de
investigaciones analíticas de fondo, producto del debate académico crítico, que él
decide enriquecer y actualizar buscando su orientación más precisa al estudio
dirigido de la ciencia jurídica internacional para fomentar su enseñanza-aprendizaje
en el amplio y complejo campo disciplinario de las ciencias políticas y sociales.
Toca dar inicio al Capítulo 7, Reflexiones pedagógicas en torno al estudio dirigido

de caso para la comprensión y aplicación del derecho en las relaciones públicas y
privadas internacionales, que busca en esencia explicar las principales
características pedagógicas de la técnica de estudio de caso o casuística,
visualizada como un relevante recurso didáctico, una metodología, que puede ser
aplicada en las aulas universitarias con alumnos de diferentes formaciones y en
diversas disciplinas; y que es utilizada en distintos momentos de una clase, de
una secuencia didáctica o de un seminario interactivo, y para instancias de
enseñanza y de evaluación, resaltando su utilidad en el estudio, comprensión y
aplicación de las ciencias jurídicas y el derecho internacional en las relaciones
públicas y privadas internacionales. Se invita al lector a apreciar el funcionamiento
de la dinámica casuística al recurrir a casos reales o bien elaborados, especialmente
para analizar, discutir, debatir y tomar decisiones entre pares (colegas o estudiantes);
y se subraya su utilización fuera de los salones de clase, en diferentes ámbitos:
profesionales, de altos negocios, en grupos de estudio y capacitación y también
en niveles de formación, resultando también muy útil en modalidades educacionales
de universidad abierta y, más recientemente, de enseñanza a distancia. En todos
los escenarios sin excepción, se trata de proporcionar a los actores del proceso de
enseñanza-aprendizaje, una serie de hechos que representen situaciones fácticas
o problemáticas de la vida real, pública y privada, nacional, regional e internacional,
con miras a que se analicen críticamente y se busquen soluciones adecuadas. En
esta lógica se considera como ideal que los estudiantes visualicen el aula como un
lugar “vivo”, de experimentación colectiva, donde pueden probar sus ideas y aprender
unos de otros, incluido el profesor o tutor. Este ambiente favorable es una de las
principales responsabilidades del docente como líder de la discusión y facilitador
del aprendizaje, principalmente en asuntos relativos al derecho, las ciencias políticas
y sociales, y las relaciones públicas y privadas internacionales.
El Capítulo 8, Premisas básicas del análisis y aplicación de los principios ge-

nerales del derecho internacional desde una perspectiva jurídico-axiológica, está
conectado con el Proyecto PAPIIT El Estado de Derecho Internacional (2015-2017)
en el que el autor participa a invitación del Instituto de Investigaciones Jurídicas de
P RESENTACIÓN 13
la UNAM, y descansa en el análisis de los principios generales del derecho

internacional a partir de un enfoque axiológico, el cual ha sido muy poco abordado
y discutido por la doctrina moderna, los institutos y academias de vanguardia en
México y en varias partes del mundo. Busca demostrar que el estudio de los
principios del derecho internacional desde la perspectiva de los valores no sólo es
actual sino que conduce a nuevos descubrimientos heurísticos, conceptos diferentes
y nuevos contenidos sustentados en la moral, la legalidad y el razonamiento ético,
aunque no por ello utópicos o idealistas. Se hace hincapié en que la falta de
consensos en torno a la naturaleza, función y rango de los principios generales de
derecho en el marco de las fuentes del derecho internacional, se torna aún más
compleja en la medida en que constantemente surgen nuevos principios de derecho
internacional como producto de la extensión de este ordenamiento hacía nuevas
áreas y campos de regulación. Concluye el trabajo poniendo en la mesa de discusión
los nuevos principios jurídicos que son el producto de la labor realizada por las
organizaciones internacionales mediante la adopción de sus resoluciones y
recomendaciones, por lo que el problema en torno a esta fuente se traslada a los
terrenos de las denominadas “nuevas fuentes” del derecho internacional, en espe-
cial, del ‘soft law’ o ‘derecho suave’, el cual, al igual que el multilateralismo y la
diplomacia parlamentaria, resulta incómodo y no es visto con buenos ojos por la
doctrina jurídica ortodoxa y el positivismo dominante, ni por los círculos de decisión
de las grandes potencias y sus centros de estudio y universidades.
El Capítulo 9, El uso de la fuerza y el crimen de agresión en el estudio

comprensivo del derecho internacional penal: discusión, doctrina y estado del arte,
está dedicado a mi entrañable discípulo y cómplice intelectual Efrén Gustavo Marqués
Rueda, quien en vida coadyuvó conmigo en la investigación de este tema antes de
la entrada en funciones de la Corte Penal Internacional a inicios del presente siglo
y la publicación de sus primeros productos en el Anuario Mexicano de Derecho
Internacional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Lo destacable
en esta nueva entrega es que el tema sigue empantanado y que hay nuevos
tratamientos que consideran a la agresión más allá de la manifestación más fla-
grante del uso de la fuerza entre Estados y una de las principales amenazas a la
paz y la seguridad internacionales, por lo que al estudiarla es indispensable delimitar
con precisión su naturaleza, significado y alcances, que han cobrado gran importancia
en la medida en que la comunidad internacional prohibió el uso de la fuerza como
recurso lícito para la solución de controversias entre Estados. Así, lograr la adopción
de una definición precisa y plenamente aceptada de la agresión se ha convertido
en punto de debate doctrinal y una de las principales tareas pendientes en la
agenda de las relaciones internacionales debido a tres grandes razones: primero,
constituye tanto un acto ilícito de un Estado contra otro como un crimen
internacional susceptible de engendrar la responsabilidad penal individual de
gobernantes y funcionarios de alto nivel; segundo, su naturaleza y connotaciones
jurídico-políticas han provocado el surgimiento de posturas políticas y doctrinales
prácticamente irreconciliables; y, tercero, la falta de voluntad política de los Estados
y su temor a que su accionar internacional se vea restringido por la adopción de
una definición precisa y consensuada en la materia, que los ha llevado a poner
serias trabas al proceso. Por lo mismo, se invita al lector a observar los resultados
prácticos de la reciente Conferencia de Kampala y su secuela hasta la fecha, y a
hacer una crítica severa al sistema de entrada en vigor y ejercicio de la jurisdicción
establecido en la Resolución sobre el crimen de agresión, por su carácter riesgoso,
ambiguo y plagado de innecesarias interpretaciones que han llevado a conclusiones
inconsistentes y disímbolas. Entretanto, es preocupante que las grandes potencias
continúan solapando y cometiendo el crimen de agresión, y asumiendo su papel
de objetores persistentes de la justicia y de la cooperación internacional para su
combate efectivo.
Para finalizar, el Capítulo 10, Investigación dirigida en temas de derecho y

cooperación penal internacional penal: sociedad internacional ‘anómica’
y delincuencia organizada transnacional, recoge parte de mi experiencia y
participación en los debates sostenidos en reuniones, seminarios y proyectos de
investigación que han llevado a cabo el Instituto Nacional de Ciencias Penales
(INACIPE), y otras instancias análogas nacionales e internacionales de 2000 a la
fecha. La hipótesis central afirma que con la delincuencia organizada transnacional
(DOT) y las violaciones graves a los derechos humanos, auténticas estructuras
funcionales del delito, que buscan el máximo beneficio y el mínimo riesgo, así
como los modus operandi más lucrativos de actividad ilegal, se está amplificando
lo que hoy se denomina un estado anómico y anárquico de la sociedad global, esto
es, una verdadera patología inscrita en el cuadro de acción del derecho internacional
penal y las relaciones internacionales. Ambas disciplinas cobran hoy enorme
relevancia porque el mundo vive una dinámica social compleja de características
conflictuales y de desajuste crónico, donde imperan la violencia, el caos y el desorden,
la inseguridad, el demérito de los valores, las conductas delictuosas y los crímenes
altamente lesivos, la inestabilidad, la inobservancia de la ley, la degradación de los
sistemas de justicia y del estado de derecho, así como la corrupción y la impunidad
en todas sus amplias y variadas connotaciones. De ahí que, esté convencido que
el cabal cumplimiento de la Convención de Palermo tiene un lugar nodal para la
lucha de la comunidad internacional contra la DOT, y especialmente para México,
dado que el país se encuentra en un momento de transición sumamente delicado
y de alto riesgo social, que lo obliga a fincar el nuevo sistema de justicia en la
implementación del esquema adversarial de corte acusatorio a nivel federal, que en
buena medida ya han instituido otros Estados y que se está organizando por la
mayoría de los países de América Latina, Europa y África. De esta suerte, se
espera que en el corto, mediano y largo plazo se realicen las reformas y acciones
tendentes a fortalecer el sistema de justicia penal y a consolidar la armonización
de los ordenamientos penales internos con el sistema convencional criminal de las
Naciones Unidas.
Con esta última entrega queda concluido el presente libro para el mejoramiento
de la enseñanza-aprendizaje y a la vez un ciclo muy productivo, con grandes logros
y muchos retos aún por sortear en el devenir de nuestra vida académica universitaria.
En el marco del Seminario Permanente de Derecho Internacional y del Seminario
de Estudios de Política Comparada en Relaciones Internacionales (SEPCRI)
encaminado esta vez a los análisis de derecho comparado en ciencias políticas y
sociales, así como de los Proyectos PAPIME y PAPIIT de los que formamos parte,
P RESENTACIÓN 15
se ha forjado y promovido con éxito toda una pléyade de jóvenes profesores,

investigadores y profesionistas, la mayoría de ellos comprometidos con el estudio
avanzado y la práctica calificada del derecho internacional y de las relaciones
internacionales. Sangre nueva y espíritus renovadores que le dan razón de ser y
sentido a la República Académica que es nuestra comunidad universitaria. Un
centenar de tesis de licenciatura y posgrado, varias de ellas defendidas con réplica
de mención honorífica, dan plena cuenta de ello. Numerosos congresos, foros,
conferencias y reuniones nacionales e internacionales atendidas por nosotros y
nuestros colegas y alumnos, son también fiel testimonio de la productividad in-
comparable de estos esfuerzos promovidos y auspiciados por la Universidad de
México.
Es nuestro fiel deseo que estos textos para mejoramiento de la enseñanza y
la innovación en la educación elaborados de 2004 a la fecha, seis ya para derecho
internacional público y privado, y cuatro más para política comparada, política
mundial y relaciones internacionales, cumplan a plenitud con los objetivos para
los que fueron creados y que continúen siendo utilizados, estudiados, actualizados
y, sobre todo, mejorados, tanto por docentes como alumnos, en los diferentes
cursos de las cinco carreras (incluida Antropología Soc ial), y las seis
especialidades que se imparten en la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales,
así como en la Facultad de Derecho, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, en la Facultad de Filosofía y Letras y en los demás centros de
estudios y universidades, nacionales y extranjeros, donde se enseñan y debaten
el derecho internacional, las ciencias políticas y sociales, y las humanidades.

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PRÓLOGO
Se somete a la evaluación de los interesados en los temas relacionados con el

derecho internacional y las relaciones internacionales, un original y brillante trabajo,
que continua un proceso de creación de materiales para la capacitación y
actualización permanente de los juristas e internacionalistas de primera línea,
iniciado hace más de 15 años y que se ha traducido en la publicación, con el
presente, de 19 libros que cubren los más altos estándares de calidad, supervisados
por selectos especialistas del claustro de profesores de la Universidad Nacional
Autónoma de México, institución que ha patrocinado su producción para perpetuar
el objetivo de proporcionar instrucción profesional de elite a la altura de las más
prestigiadas instituciones de educación superior del mundo.
Todos aquellos que han seguido la evolución de la producción bibliográfica del
Seminario Permanente de Derecho Internacional del Centro de Relaciones
Internacionales de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM, han
podido comprobar que el material que se ha emitido, no solo representa una visión
científica de punta, sino que, adicionalmente sintetiza, completa y desmenuza el
pensamiento de los más conspicuos juristas e internacionalistas y recoge el producto
de la convivencia de la sociedad internacional y su impacto en la creación de las
normas jurídicas y en las relaciones internacionales.
Este esfuerzo creativo, ha sido liderado y básicamente ejecutado por el Dr.
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, sin duda, el más calificado miembro del
Seminario de Derecho Internacional y uno de los más brillantes especialistas en la
materia, quien, normalmente, invita a sus colegas para que aporten el producto de
sus análisis e investigaciones en los estudios que realiza, con lo cual adiciona
ideas nuevas y materiales de gran valor a los trabajos que nos presenta. La
diversidad, la amplitud y el número de desarrollos temáticos que el Dr. Velázquez
ha elaborado son evidencia de una capacidad de trabajo fuera de serie, ya que no
solo es un escritor prolífico, sino erudito. Para todos los que en algún momento
hemos podido participar en los proyectos que él formula, coordina o dirige, es una
gran satisfacción y orgullo aportar y debatir con él.
El trabajo que en esta ocasión nos presenta es un estudio que prepara material
totalmente actualizado para la Enseñanza-Aprendizaje de diversos temas del
Derecho Internacional Público y Privado, que si bien se pueden consultar en las
publicaciones de material especializado o en diversos tratados generales o
volúmenes, no tocan los temas a detalle o con la profundidad y correlaciones que
puedan desprenderse del contexto en que se generan, su significado, alcances,
evolución y criterios de aplicación, entre otros, por el carácter general de las obras
o porque no entra en los objetivos de las mismas analizar los temas de manera
pormenorizada. En el libro, no se ha llegado a desarrollos extremos, dado su carácter
eminentemente didáctico, pero sí se ha dado la profundidad y extensión mínima
indispensable para un estudio de muy alto nivel, asegurando que no queden dudas
o lagunas en los tópicos o que sean las menos posibles.
18 PRÓLOGO
El libro que se presenta, a más de atender los aspectos estrictamente jurídicos,

contempla una visión propia de las Ciencias Políticas y Sociales y su enfoque a las
Relaciones Internacionales; da una visión original de los sucesos y de la forma en
que han sido abordados y propone soluciones y métodos para mejorar su tratamiento
o para lograr su evolución, a fin de perfeccionar el estado de la ciencia, la política
o la solución de los conflictos. En el desarrollo de la contribución en la que
acompañamos al autor, además del suscrito, los doctores: Virginia Petrova, Luis
Benavides y Paulino Arellanes, se nota que impactan en los trabajos las décadas
de dedicación a la especialidad, de cada uno de ellos; su sólida formación y la
flexibilidad que propicia la búsqueda de soluciones o vertientes nuevas; todo ello
proporciona originalidad y frescura a la obra, al tiempo que a quienes la utilizarán,
para su formación o consulta, les aportará material de muy difícil localización,
original o producto de las investigaciones mundiales de avanzada.
La obra lleva implícita la posibilidad de que sea usada para el estudio analítico
e interactivo de la materia y que se considere invariablemente su estado, para lo
cual se incluyen todos los eventos que pueden acreditar el contenido de la costumbre
que prueba la práctica internacional. Todo lo anterior proporciona vitalidad al estudio
y hace su consulta fácil y agradable, cumpliendo con el objetivo de que se disfrute,
al tiempo que se instruye. La orientación pedagógica y didáctica, si bien domina
toda la investigación, se expresa principalmente en la primera parte, donde se
analizan los principales problemas de la enseñanza y la modalidad interactiva, que
es una práctica que el autor ha seguido por décadas, caracterizándose sus cursos
y seminarios, por el detenido examen de la jurisprudencia de los tribunales
internacionales.
El texto también contiene el manejo y discusión de temas del Derecho
Internacional Privado, del derecho de guerra y del Derecho Internacional Penal, que
se abordan en la primera y segunda parte del trabajo, en las que los especialistas,
que acompañan al autor y coordinador, participan de manera principal, notándose
la profundidad y finura del manejo de los temas que evidencia que les son cotidianos,
ya que los abordan con soltura y amenidad.
El fin que es de desearse para este esfuerzo, es que pueda dársele la máxima
difusión, para que el material que contiene no solo se aproveche en la capacitación
de las futuras generaciones de profesionistas del derecho, las relaciones
internacionales y las ciencias políticas, sino para que las generaciones ya egresadas
puedan actualizar y renovar sus conocimientos y utilizar esta obra como material
de consulta cotidiana.
Terminaré este breve prólogo con una nota de tristeza y alegría al destacar el
recuerdo de un querido y distinguido alumno, que ya nos abandonó, el doctor Efrén
Gustavo Marqués Rueda y a quien dedica el autor su análisis sobre el Uso de la
Fuerza y el Crimen de Agresión en el estudio comprensivo del Derecho internacional
Penal, temática en la cual, nuestro añorado colega se especializó.
José Antonio Murguía Rosete

19
COMENTARIO
En el verano de 2014 tuve la oportunidad de conocer y comentar aspectos de gran

relevancia para el estudio y el aprendizaje analítico del derecho internacional y la
política mundial contemporánea, con el profesor e investigador mexicano el doctor
Juan Carlos Velázquez, en ocasión de una feliz circunstancia que nos hizo coincidir
en la visita académica que ambos llevamos al cabo, de manera separada, a la muy
antigua Istanbul Üniversitesi (Universidad de Estambul), fundada en 1453 en el
entonces Kurulus, en la actual Turquía. Un excelso marco para un diálogo de
colegas inquietos y respetuosos el que representó la milenaria Estambul, en plena
celebración del Ramadán, la única ciudad en el mundo asentada en dos continentes
a la vez y con nombres tan significativos como Bizancio y Constantinopla, que
parecen reducir toda la Historia del Hombre a un solo instante y a un solo espacio
de reflexión jurídica, social y política. .
En ese encuentro de dos personas y dos culturas, no sólo intercambiamos
saludos y tarjetas de presentación sino también, lo más importante, impresiones y
experiencias sobre los problemas que actualmente enfrentan nuestras sociedades
en desarrollo en países de América Latina, en los Balcanes, y en el Asia inmediata
como lo son México, Polonia y Turquía, donde resalta particularmente la
problemática que atañe a la Educación y los sistemas educacionales en todos sus
niveles y procesos. Hubo interesantes coincidencias y algunos desacuerdos en la
concepción de la causalidad de las situaciones que prevalecen en nuestras
realidades aparentemente tan distintas, sobre todo en lo que atañe a las soluciones
que estamos proponiendo quienes nos dedicamos a la educación a nivel superior
en escuelas y universidades donde se enseña y se aprenden el derecho, las ciencias
políticas y sociales y las humanidades, y se preparan y capacitan los nuevos
cuadros de profesionistas y enseñantes de estas importantes áreas disciplinares.
Recuerdo bien que el profesor Velázquez me comentó algunos de los diferentes
avances logrados por la comunidad activa de la Universidad Nacional Autónoma de
México, para promover el mejoramiento de la enseñanza y la innovación educativa
a través de programas concretos como el que dio lugar al libro que ahora tengo en
mis manos y que apenas hace dos años era sólo un proyecto de investigación a
nivel protocolar. Me llamó la atención que el título de la obra y su contenido capitu-
lar son enteramente coincidentes con los temas y los enfoques que en ese entonces
analizamos, pero mucho más precisos, mejor planteados y argumentados con
mayor solidez, lo que muestra un trabajo depurado por parte de todos y cada uno
de los contribuyentes, tanto los que aparecen bien identificados como los que
siempre se encuentran detrás de todo esfuerzo colectivo.
Se trata ciertamente de una obra equilibrada, bien estructurada y con plausibles
cualidades pedagógicas y didácticas, escrita con un lenguaje sencillo y asequible
a cualquier lector, incluso el no ilustrado. Tiene la virtud de desarrollar distintas
líneas de investigación en el campo específico de la enseñanza analítica del derecho
internacional en ciencias políticas y sociales, logrando su propósito de recuperar

algunos de los principales debates, doctrinas y contenidos temáticos internacionales
en este eje de reflexión eminentemente dialéctica.
Se me ha pedido hacer este breve y preciso comentario a un libro que he leído
con sumo interés en todos y cada uno de sus diez capítulos y que considero será
de gran utilidad en nuestras cátedras y disertaciones, pues todos los apartados
que comprende enfocan con destreza distintos asuntos centrales que hoy nos
preocupan y ocupan en universidades e instituciones de educación superior de
países de la otrora Europa Oriental, como Polonia, Hungría, los de Los Balcanes,
incluyendo por supuesto a Bulgaria, Rumanía y Albania. Todos parecemos caminar
en el mismo sentido, esto es, el de establecer reformas y políticas públicas
avanzadas en materia educativa y de administración escolar, si bien no ajenas a
las que están implementando los países fundadores de la Unión Europea, sí dotadas
con una fuerte especificidad, atendiendo a nuestras propias realidades, ritmos y
condiciones.
Creo que en aspectos centrales de la política educativa y de la educación supe-
rior, técnica y universitaria, en sistemas escolarizado, abierto y a distancia, toda
Europa transita por el mismo camino, con una crisis económica y social aún no
superada, pero con una clara conciencia de lo que es realmente significativo y de
lo difícil que resulta apuntalar la integración de la unidad en la diversidad.
En este sentido, de entre los temas abordados en la obra que comento, todos
ellos de suyo interesantes y polémicos, me parecen dignos de destacar cuatro
que reflejan en buena medida mucho de lo que estamos experimentando los países
de mi región, incluidos Croacia, Grecia y Macedonia: primero, el relativo a la
enseñanza interactiva del derecho internacional a través de la jurisprudencia de los
tribunales internacionales, de la colega Virginia Petrova Georgieva; segundo, el
que elucida el aprendizaje del derecho de guerra en el análisis clásico del régimen
internacional de neutralidad, del profesor José Antonio Murguía Rosete; y, tercero y
cuarto, los que presenta al final del libro el propio profesor Juan Carlos Velázquez,
que analizan, respectivamente, el uso de la fuerza y el crimen de agresión en el
derecho internacional penal, y el rol que actualmente juegan el derecho y la
cooperación internacional en materia criminal en el tratamiento, control y erradicación
del fenómeno de la delincuencia organizada transnacional.
Dicho lo anterior, no me queda sino saludar por este medio al noble y leal
pueblo de México y felicitar, a nombre de los estudiosos polacos del derecho
internacional y las relaciones internacionales, a este equipo de entusiastas
profesores e investigadores mexicanos de distintas generaciones, por esta sólida
aportación al estudio analítico y crítico del derecho internacional en el amplio y
dinámico espectro que representan las ciencias políticas y sociales, en el contexto
complejo encarnado por una sociedad internacional que se autodenomina global y
democrática, pero que aún se caracteriza por disrupciones asombrosas, inusitadas
asimetrías y profundas diferencias, que el Derecho por sí solo es incapaz de re-
solver.
Dr. Roderic Lustyk

Profesor e Investigador
Universidad de Varsovia, Polonia
21
PRIMERA PARTE
NUEVOS DEBATES Y DOCTRINAS SOBRE LA ENSEÑANZA

ANALÍTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL
EN RELACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES
22
23
CAPÍTULO 1
LA ENSEÑANZA INTERACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL A
TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
INTERNACIONALES
Virginia Petrova Georgieva *
Sumario: 1. Marco introductorio. 2. “Enseñanza reproductiva” y “legalismo” en el

estudio del Derecho Internacional. 3. “Enseñanza interactiva” y análisis de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales en el estudio del Derecho
Internacional. 4. Ejercicios didácticos para el estudio interactivo de la jurisprudencia
de los tribunales internacionales en las clases de Derecho Internacional. Reflexión
final.
1. Marco introductorio
El Derecho Internacional ha cambiado radicalmente en las últimas décadas. Su

función primaria –regular y ordenar las relaciones jurídicas internacionales– lo ha
obligado a adaptarse con las importantes transformaciones que originó la nueva
“configuración” política, económica y social en el plano global. Dicha “configuración”
se construye sobre la base de: relaciones informales entre los distintos tipos de
entidades y actores en el ámbito internacional, globalización de la economía,
creciente dificultad para separar lo internacional de lo nacional, comunidades políticas
cada vez más heterogéneas y con fronteras más porosas, normas internacionales
cada vez más fragmentarias, discontinuas, muchas veces ad hoc y sin relaciones
jerárquicas entre sí.1
* Licenciada en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de la Sorbona París I,

Maestra en Derecho por la UNAM, y Doctora en Derecho Internacional por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM. Ha laborado en la Dirección de Protección de la Competencia y Control de
Fraudes del Ministerio de Economía y Finanzas de Francia. Actualmente es Profesora en la
Especialidad en Derecho del Comercio Exterior de la UNAM y en la Especialidad de Derecho
Internacional del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Miembro activo del Proyecto
PAPIME PE303717 (2015-2017).
1
KOSKENNIEMI, Martti y LEINO, “Paivi, Fragmentation of International Law: Post-Modern Anxi-
eties”, Leiden Journal of International Law, vol. 15, 2005, p. 558.
24 VIRGINIA PETROVA GEORGIEVA
Estos desarrollos modernos han afectado tanto la estructura como las normas
del derecho internacional.
Así por ejemplo, en la actualidad, el derecho internacional se caracteriza por
una gran ampliación de su ámbito de aplicación ratione materiae. Por más de 400
años, el también llamado derecho de gentes constituía un cuerpo normativo
relativamente “pobre”. Las normas internacionales regulaban algunos problemas
en el ámbito de las relaciones internacionales: por ejemplo, la conducta de los
diplomáticos, los conflictos marítimos o la integridad territorial de los Estados.2 En
la actualidad, existen muy pocas esferas de las relaciones internacionales, fuera
del alcance de las normas jurídicas internacionales. Esta “juridización” de las
relaciones internacionales3 vuelve el campo regulatorio del derecho internacional
casi “omnipresente”.
La importante modificación del ámbito de aplicación material del derecho
internacional se acompañó por una ampliación del círculo de sus sujetos. En los
inicios de su desarrollo, el orden jurídico internacional contaba con una sola categoría
de entidades, dotadas de la personalidad jurídica internacional: los Estados
soberanos. La evolución del derecho internacional en las últimas décadas se
caracteriza por una pérdida del monopolio estatal sobre las relaciones
internacionales, de tal modo que, en la actualidad, el orden jurídico internacional
cuenta con sujetos tanto públicos como privados.4
Finalmente, otro ejemplo de un cambio muy importante en el funcionamiento
del orden jurídico internacional concierne los mecanismos de resolución de las
controversias que surgen en el ámbito internacional. En efecto, la “debilidad” de los
mecanismos judiciales de arreglo de los litigios caracterizó al derecho internacional
por más de 3 siglos.5 Durante la mayor parte de su existencia, el sistema jurídico
internacional sufría notoriamente de la escasez, o incluso de la ausencia, de órganos
judiciales imparciales.6
En consecuencia, muchos de los litigios internacionales se resolvían por medios
alternativos (incluyendo el recurso a la fuerza) y el respeto del derecho internacional
carecía de eficacia práctica. Esta perspectiva cambió radicalmente en las dos
últimas décadas. Ahora vivimos en una nueva era: la de la “judicialización” del
sistema jurídico internacional.7 A partir de la década de los noventa se produjo una
2
BURKE-WHITE, William, “International Legal Pluralism”, Michigan Journal of International Law,
vol. 25, 2004, p. 967.
3
BECERRA, Ramírez, Manuel y MÚLLER, Uhlenbrock, Klaus (coord.), Juridificación de las
relaciones jurídicas internacionales, ed. IIJ-UNAM, 2010.
4
DELMAS-Marty, Mireille, Ordering Pluralism. A Conceptual Framework for Understanding the
Transnational Legal World, ed. Hart Publishing, 2009, p. 102.
5
ABI SAAB, Georges Michel, “The Normalization of International Adjudication: Convergence and
Divergence”, International Law and Politics, vol. 43, 2010, pp. 1-4.
6
Ibidem, p. 5.
7
CANCADO, Trindade, Antonio Augusto, “La expansión de la jurisdicción internacional y su
importancia para la realización de la justicia”, UN Lecture Series, http://legal.un.org/avl/ls/Cancado-
Trindade_HR_video_2.html; PETROVA, Georgieva, Virginia, La “judicialización”: una nueva
característica del sistema jurídico internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol.
XV, 2015.
CAPÍTULO 1. LA ENSEÑANZA INTERACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL... 25
multiplicación (o proliferación8) sin precedente de tribunales internacionales. Como

efecto directo de esta nueva situación, en la actualidad, en el ámbito internacional,
existen más de 50 órganos que cumplen con funciones de naturaleza judicial o
cuasi-judicial.9
Resulta sumamente sorprendente que estos radicales cambios en el
funcionamiento del orden jurídico internacional no han provocado transformaciones
relevantes en el proceso de enseñanza-aprendizaje del Jus Gentium. Contrariamente
a la propia disciplina jurídica, su proceso de enseñanza-aprendizaje no se ha
adaptado a los cambios sociales, políticos o económicos que han permeado las
relaciones jurídicas internacionales. En primer lugar, es importante explicar por
qué la manera de enseñar y aprender el derecho internacional no ha evolucionado,
al menos, en las últimas décadas. Al mismo tiempo, resulta urgente repensar la
visión predominante de la enseñanza-aprendizaje del derecho internacional para
adecuarla mejor con los cambios y transformaciones del propio orden jurídico
internacional y de las relaciones jurídicas internacionales. ¿Cuáles podrían ser las
vías que permitirían replantear el proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho
internacional para acercarlo más al contexto actual en el que se desarrolla esta
disciplina jurídica?
Para contestar a esta pregunta explicaré, en primer lugar, cuál es la visión
predominante de la enseñanza-aprendizaje del Derecho Internacional, en la
actualidad, en muchas universidades del mundo. En particular, partiré de la
constatación de la existencia de una “enseñanza reproductiva” y de un “legalismo”
formalista en las actuales prácticas de estudio del derecho internacional (1). El
objetivo de este análisis será denunciar los peligros de la utilización exclusiva de
esta “enseñanza reproductiva”. En segundo lugar, presentaré una propuesta
tendiente al desarrollo de una “enseñanza interactiva” del Derecho Internacional
a través del análisis de la jurisprudencia de los tribunales internacionales (2). En
este sentido, destacaré las razones, tanto epistémicas como metodológicas,
para promover el análisis interactivo de la jurisprudencia de los tribunales
internacionales en los contenidos de las clases de derecho internacional.
Finalmente, me preguntaré cómo podría lograrse el análisis de casos de
jurisprudencia en la “enseñanza interactiva” de esta disciplina jurídica. Para
este efecto, propondré algunos ejercicios didácticos, susceptibles de promover
una verdadera retroalimentación entre el maestro y los alumnos en el estudio
de la jurisprudencia de los tribunales internacionales (3). En conclusión, valoraré
la posibilidad de modificar el actual proceso de enseñanza-aprendizaje del
derecho internacional desde la perspectiva de las distintas “resistencias al
cambio” (4).
8
El término “proliferación” parece subrayar los efectos negativos de la “judicialización” del
derecho internacional. Dicho término es utilizado, por ejemplo, en el ámbito militar para referirse a la
proliferación de armas (nucleares, de destrucción masiva, químicas etc.). Por lo tanto, utilizaré el
término más neutro de “multiplicación” de los Tribunales internacionales.
9
WEBB, Philippa, International Judicial Integration and Fragmentation, ed. Oxford University
Press, 2013, p. 1.
2. “Enseñanza reproductiva” y “legalismo” en el estudio

del Derecho Internacional
El derecho internacional, como todo Derecho, se basa en prescripciones normativas

de “deber ser”. No obstante, ni el derecho internacional positivo, ni la teoría del
derecho internacional, ni siquiera la filosofía del derecho internacional establecen
cuál es el “deber ser” del proceso enseñanza-aprendizaje de esta materia jurídica.
El silencio del derecho internacional acerca de la manera en la que éste se debe
enseñar y aprender sugiere que no existe una respuesta categórica al respecto.
Si bien no podemos hallar certidumbre absoluta acerca del “deber ser” de la
enseñanza-aprendizaje del derecho internacional, es muy fácil darse cuenta de su
“ser”. El proceso de enseñanza-aprendizaje tradicional del Derecho, en general, y
del derecho internacional, en particular, “es” fundamentalmente basado en los
enfoques educativos de la escuela tradicional. Por su parte, dichos enfoques están
permeados por las técnicas de la “enseñanza reproductiva”.
En la “enseñanza reproductiva” del derecho internacional el propósito del docente
consiste en transmitir un mensaje al alumno. El alumno habrá aprendido, si repite,
de igual forma o con la mayor fidelidad posible, el mensaje emitido por el maestro.
La interacción entre los intervinientes en el proceso educativo se reduce a una
transmisión unilateral del mensaje del emisor (maestro) al receptor (alumno), sin
que la información transmitida sea realmente intercambiada. En este tipo de
comunicación el alumno es receptor pasivo del mensaje del profesor. La tarea
principal del alumno consiste en la reproducción del mensaje, misma que se logra
a través de su memorización.
En términos de Paulo Freire, se trataría del desarrollo de una “educación bancaria”
que se reduce a un depósito de contenidos por parte del educador en las “vasijas”
o “cajas de archivo” de los educandos.10 Como el mensaje del maestro debe ser
reproducido casi idénticamente por parte del alumno, este mensaje adquiere las
características de un “dogma” (principio incontestable y verdadero). El maestro es
la única fuente del “dogma” verdadero, por lo tanto, su figura se sitúa en el centro
del proceso enseñanza-aprendizaje. De esta manera siempre se privilegia más la
enseñanza que el aprendizaje.
El maestro es el que enseña y el alumno el que aprende. Los roles de la
comunicación en la “enseñanza reproductiva” son estrictamente fijados y esta rigidez
implica una limitación de la retroalimentación. El maestro enseña, transmitiendo
su mensaje dogmático, pero no recibe (casi) ningún mensaje por parte de los
alumnos. La comunicación unidireccional prevalece sobre el diálogo de intercambio.
En un nivel psicológico, esta comunicación unidireccional propicia un vínculo
10
Según Paulo Freire, el conocimiento se considera como una donación aparentemente
desinteresada del que sabe (siempre el educador) hacia los que ignoran (siempre los educandos).
La educación bancaria así concebida anula todo poder creador de los educandos y los aliena del
mundo en el que viven. Es una práctica educativa destinada a acentuar la contradicción entre
opresor (educador) y oprimidos (educandos), cortando así toda posibilidad de concebir el
conocimiento como una búsqueda permanente de superación. (Freire, Paulo, Pedagogía del Oprimido,
ed. Siglo XXI, 2002, p. 69).
dependiente (o vertical) entre el profesor y el alumno:11 el profesor es una autoridad

superior al alumno, un ente omnisapiente que detiene el poder en el aula. En esta
visión de la enseñanza, el profesor ejerce una función amplia de control social que
se traduce en la transmisión de valores o códigos de conducta social. En principio,
estos códigos de conducta deben permitir la socialización de los alumnos pero, en
realidad, conllevan a su ideologización.12
La “enseñanza reproductiva” del derecho internacional se centra más en los
contenidos que en los métodos porque el aprendizaje se considera como un producto
de la enseñanza (o de la transmisión de contenidos). Como el objetivo de la
“enseñanza reproductiva” es la transmisión/reproducción a-crítica de un mensaje,
los métodos que utiliza son igual de unidireccionales. En esta concepción basta
con dar a conocer un contenido a los alumnos. Por lo tanto, es suficiente con que
este contenido se exponga de la manera más fiel posible. En este sentido, el
método natural y casi exclusivo que se utiliza en esta visión de la enseñanza del
derecho internacional es el método expositivo.
Las clases reproductivas son, a 99% de los casos, clases magistrales (o
magisteriales) en las que el maestro se limita a exponer cierto contenido que los
alumnos deben memorizar y repetir. Una clase magisterial de Derecho Internacional
es sencillamente una clase en la que el maestro habla sin interrupciones dos (o
más) horas y los alumnos toman apuntes de los principales o, a veces, de todos
los componentes de la exposición. Después lo memorizan y repiten a la hora del
examen. Existe así, una relación estrecha entre la utilización de la clase magiste-
rial y las prácticas de evaluación de los aprendizajes, obtenidos a través de la
“enseñanza reproductiva”. Como atinadamente lo señala Porfirio Morán,13 las
estrategias de evaluación características de la didáctica tradicional en la que se
inscribe el uso sistemático de la clase magisterial tienen un carácter meramente
formalista. La evaluación en dicha perspectiva es una actividad terminal de medición
y control de los conocimientos adquiridos, mucho más cercana a una acreditación
cuantitativa y más lejana a una verdadera evaluación cualitativa.
Es de mencionarse que la utilización de la clase magisterial para la enseñanza
del Derecho, en general, se relaciona con el desarrollo histórico de la disciplina
jurídica14 y con el método expositivo (o magister dixit) de enseñanza-aprendizaje
que se utilizaba en las primeras universidades europeas,15 en particular, en la
Universidad de Bolonia, bajo la influencia de las escuelas de los glosadores y post-
11
BOHOSLAVSKY, Rodolfo, “Psicopatología del vínculo Profesor-Alumno. El profesor como
agente socializante”, Revista de Ciencias de la Educación, 1971, año II, N° 6, p. 42.
12
Idem
13
MORÁN, Oviedo, Porfirio, “Propuesta de evaluación y acreditación del proceso de enseñanza-
aprendizaje en la perspectiva de la Didáctica Crítica”, UMBRAL. Revista de Educación, Cultura y
Sociedad, núm. 8, 2005, pp. 175-184.
14
Sabemos que en sus orígenes romanos, el Derecho fue primero el arsboni e aequi, el arte de
lo bueno y de lo justo. En su temprana edad el Derecho formaba parte de una de las siete artes
romanas y su ejercicio era estrechamente relacionado con el de la retórica. Con la adopción del
Corpus Iuris Civilis del Emperador Justiniano, el Derecho logró su máxima sistematización a través
de la codificación. Esto condujo a la creación de las primeras escuelas de enseñanza del Derecho.
(SCHIAVONE, Ido, Ius: L’invention du droit en Occident, ed. Bellin, 2008, p. 56).
15
Los estudiantes del Derecho estudiaban el Código de Justiniano de una sola y única manera:
glosadores.16 Este método orientó el proceso enseñanza-aprendizaje de todas las

materias jurídicas, incluyendo el derecho internacional, al menos, en los países de
tradición jurídica romano-germánica, directamente influenciados por el iuscomune.17
El carácter predilecto de dicho método en la enseñanza-aprendizaje del derecho
internacional pone de manifiesto sus importantes ventajas para el estudio de esta
materia jurídica. En las buenas clases magistrales de derecho internacional el
alumno presta atención, toma notas o apuntes, sigue detenidamente lo que expone
el profesor y aprende una serie de contenidos realmente útiles para su formación
profesional. Así se desarrollan su capacidad de memorización, expresión escrita y
oral, análisis-síntesis, organización lógica de las ideas, argumentación jurídica
(escrita), etc.
Pero también cabe señalar que las malas clases magistrales de derecho
internacional tienen sus propios peligros. En todos los casos, aun siendo brillante
el modo concreto en que se realiza la clase magistral, el alumno siempre está en
situación pasiva durante la exposición. Se debe tener presente que incluso alumnos
brillantes suelen voluntaria o involuntariamente “entretenerse con sus propios
pensamientos” durante la conferencia o clase magistral. Incluso los defensores
más ardientes de la clase magistral señalan que el alumno concentrado en lo que
dice el profesor, pierde una buena parte de lo que se está diciendo, al dejar vagar
sus pensamientos sin darse cuenta que ha dejado de prestar atención.
Desde una perspectiva más general, la clase magisterial es un entorno poco
propicio para el desarrollo de un pensamiento verdaderamente crítico y analítico
acerca del derecho de gentes, de sus instituciones principales y reglas de
funcionamiento. El mayor riesgo de la clase magisterial para el estudio de nuestra
disciplina jurídica consiste precisamente en descontextualizar su enseñanza del
entorno real en el que ésta se desarrolla. A través de la presentación del mensaje
emitido por el profesor como un dogma verdadero se logra únicamente una
“enseñanza informativa” y no “formativa” del derecho internacional18 y no se favorece
se aprendían de memoria lo que éste decía. Sus profesores eran juristas o jueces practicantes que
conocían bien el Derecho y se limitaban a leer y ayudar a los alumnos a entender y memorizar mejor
los postulados de la codificación.
16
Originariamente escritas a la margen del texto mismo, las glosas tenían como objetivo principal
comentar, analizar, aclarar y explicar las normas jurídicas contenidas en la compilación de Justiniano.
En una etapa posterior fue necesario unificar las distintas interpretaciones de los glosadores y
postglosadores en una sola fuente. Así nació la “Magna Glosa” que ordenó y codificó las glosas
anteriormente utilizadas. Los glosadores y postglosadores enseñaban y aprendían el Corpus Iuris
Civilis tal como comentado en la “Magna Glosa”. Visto que los glosadores consideraban al Código
Justiniano como un conjunto normativo perfecto, su enseñanza-aprendizaje tenía como objetivo
único su reproducción por parte de los estudiantes. El método de enseñanza que mejor servía este
fin era el magister dixit o método expositivo. Los magister explicaban a los alumnos el contenido del
Corpus Iuris Civilis y de la “Magna Glosa”. Por su parte el principal método de aprendizaje del
Derecho era el memorístico. Los educandos trataban de memorizar cada uno de los numerosos
postulados de los dos principales libros de Derecho.
17
GONZÁLEZ, Martín, Nuria, “Sistemas jurídicos contemporáneos. Nociones introductorias y
familia jurídica romano-germánica”, Anuario Jurídica, p. 625 (consúltese el siguiente sitio de internet
disponible: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/30/cnt/cnt27.pdf
18
FLORES, Imer B., Prometeo (des)encandenado: la enseñanza del Derecho en México,
Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, vol. 7, 2006, p. 54.
el análisis crítico de los problemas que surgen de la interpretación y aplicación

concreta del mismo.
La utilización excesiva del método monótono de la clase magisterial en la
enseñanza del derecho internacional es susceptible de privar a los alumnos que se
acercan a esta materia jurídica de la capacidad de convertirse en verdaderos sujetos
reflexivos y analíticos. Limitados a memorizar y reproducir un mensaje que se
presenta como “dogma verdadero”, los alumnos quedan privados de la capacidad
de valorar y analizar este mensaje, de cuestionar su contenido, de tener más
incertidumbre que certeza respecto a los problemas que éste suscita. En cambio,
a través de la utilización sin límites del magister dixit-monólogo, los alumnos de
derecho internacional podrían convertirse en “especialistas” en una “sola parcela
limitada de la realidad”,19 o, en términos más radicales, en “alumnos-esponja”.20
Además de la utilización del método magisterial como método educativo
predilecto, la “enseñanza reproductiva” del derecho internacional se basa en la
instrumentación de ciertos contenidos, considerados como fundamentales para el
estudio de esta disciplina jurídica. Estos contenidos son privilegiados no sólo en la
enseñanza del jus gentium, sino también en la enseñanza del Derecho, en ge-
neral. Es de constatarse que en todas las ramas jurídicas, desde el Medievo y
hasta nuestros días, al menos en los países que forman parte de la tradición jurídica
romano-germánica, se privilegia la enseñanza del Derecho positivo que a menudo
se confunde con la ley y conduce al desarrollo de un “legalismo” o “textualismo” en
el estudio de los temas jurídicos. Varios factores históricos contribuyeron a esta
reclusión del Derecho en la “ley”.21
El derecho internacional –una de las disciplinas jurídicas más “jóvenes”– no
escapa a dicha reclusión. La “enseñanza reproductiva” del derecho internacional
se basa en la transmisión de contenidos respecto a las normas internacionales
vigentes, principalmente normas de naturaleza convencional y consuetudinaria.
Nuestra ciencia es generalmente vista y enseñada como un conjunto de normas
jurídicas que gobiernan las relaciones jurídicas internacionales. Se enfatiza que
19
Ibidem, p. 46
20
FIX, Fierro, Héctor, La educación jurídica en México, Estudios jurídicos en homenaje a Marta
Morineau: Sistemas jurídicos contemporáneos, Derecho comparado, Temas diversos, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006.
21
Con el desarrollo de las teorías positivistas del Derecho, éste se consideró como un sistema
coherente de normas y adquirió su carácter de ciencia conforme con los criterios aristotélicos. El
Derecho fue concebido como un orden cerrado y autosuficiente de normas jurídicas, un sistema
autónomo que dicta sus propias reglas de funcionamiento. En segundo lugar, además de concebirse
como una ciencia jurídica, el Derecho de la modernidad, empezó a caracterizarse por una invasión
e injerencia radical del poder político en el área jurídica. La liberación del individuo y el proceso de
secularización condujeron a la aparición de un poder absoluto y perpetuo: el Príncipe-legislador,
omnipresente en la vida del Derecho. El Estado decimonónico y el “legicentrisme” a la francesa
consideraron a la ley como un acto supremo e irresistible del soberano al que se somete todo el
ordenamiento jurídico. (ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia, ed.
Trotta, España, 2003). El Código, como expresión más cumplida de este nuevo ideario acerca de la
producción jurídica, hizo que el Derecho se cerrara y se recluyera en este Código que empezó a
operar como “ley-madre”. (GROSSI, Paolo, Mitología jurídica de la modernidad, ed. Trotta, España,
2003).
dichas normas están contenidas en los Tratados que los Estados miembros de la
comunidad internacional adoptan y en la costumbre que resulta de su práctica
reiterada y de la aceptación del carácter jurídicamente vinculante de esta práctica.
Dicho en otros términos, el legalismo o “legicentrisme” en la “enseñanza reproductiva”
del derecho internacional pretende reducir y restringir los contenidos que se
transmiten a los alumnos a aquellos expresados en los tratados y en la costumbre.
Se trata de una particular “lealtad a las reglas y a los razonamientos, basados
en textos”.22 Tanto la enseñanza, como la investigación del Derecho Internacional
suelen tener una función esencialmente “dogmática”,23 que consiste en “explicar
textos legales y exponer las características semánticas de los mismos (…)”.24
Fuera de estos textos no existe derecho internacional válido.
Es de estimarse que el lugar central que ocupan los contenidos “legalistas” en
la enseñanza del jus gentium está íntimamente relacionado con la rigidez que
caracteriza a su proceso de enseñanza-aprendizaje. Las normas jurídicas, internas
o internacionales, suelen considerarse como un material jurídico “dado”,
autosuficiente y completo. El carácter relativamente estable de este material jurídico
se acomoda particularmente bien a la visión dogmática (inmutable) de un proceso
de enseñanza-aprendizaje “reproductivo”. De esta suerte, la disciplina se considera,
se enseña y se aprende como un conjunto legalista, formalista, dogmático y teórico.
Esta reclusión en los textos y en las normas aleja muchas veces al derecho de
gentes de la realidad de las relaciones internacionales y hace olvidar tanto a los
alumnos como a los docentes que las normas jurídicas, internas o internacionales,
no se aplican por sí solas, no se interpretan por sí solas y no pueden, en sí,
resolver un problema jurídico concreto,25 que surge en los hechos de la realidad
social en el ámbito internacional.
Ahora bien, una vez expuestas la “enseñanza reproductiva” y el “legalismo”
que suelen caracterizar al estudio del derecho internacional en muchas
universidades del mundo, es necesario proponer la alternativa de una “enseñanza
interactiva” del derecho internacional a través del estudio de la jurisprudencia de
los tribunales internacionales. Dicha enseñanza debería acercar el estudio de la
ciencia jurídica internacional a los actuales cambios en el funcionamiento del
sistema jurídico internacional.26
22
SIMPSON, Gerry, “En la Montaña Mágica: Enseñar Derecho Internacional Público”, Academia.
Revista sobre la Enseñanza del Derecho, núm. 16, 2010, p. 58, traducido al español de European
Journal of International Law, vol. 10, 1999, p. 70.
23
SERNA, José María, Apuntes sobre las opciones de cambio en la metodología de la enseñanza
del Derecho, Documento de Trabajo del Instituto de Investigaciones Jurídicas, IIJ, UNAM, México,
Abril 2003, p. 6.
24
ZAPATA, Bello, Gabriel, “La investigación jurídica aplicada, enfocada a las realidades
jurisdiccionales. Exigencia académica y social para los posgrados en Derecho”, Academia. Revista
sobre la Enseñanza del Derecho, núm. 8, 2006, p. 309.
25
Idem.
26
A mayor abundamiento, se recomiendan algunos trabajos elaborados por el profesor Juan
Carlos Velázquez Elizarrarás, como por ejemplo: El derecho internacional público en la agenda
política de las Relaciones Internacionales, FCPS, UNAM, México, 2005, pp. 21-48, y el Capítulo 2
del presente libro, intitulado: “Problemas actuales de la enseñanza-aprendizaje del derecho
internacional público en disciplinas sociales y humanidades”.
3. “Enseñanza interactiva” y análisis de la jurisprudencia de los tribunales

internacionales en el estudio del Derecho Internacional
¿En qué consiste la enseñanza interactiva del Derecho Internacional? Como lo

señala Baltazar Castro Cossío,27 el término “enseñanza interactiva” puede parecer
redundante. La pedagogía y la enseñanza son por definición procesos de
comunicación interactiva entre un maestro-emisor y un alumno-receptor de
mensajes. No obstante, cabe señalar que el término “interacción” no sólo significa
intercambio de información entre un emisor y un receptor sino que va mucho más
allá. A través de la interacción se obtiene una retroalimentación (o feedback) entre
ambos, de manera que los tres elementos de la comunicación: receptor, emisor y
mensaje sufren una modificación continua, a través de una “acción mutua de
adaptabilidad y avance”.28
En este sentido, en la “enseñanza interactiva”, el mensaje que el maestro
transmite no es visto como inmutable, incontestable y absoluto. El objetivo princi-
pal de la emisión del mensaje no es su repetición fiel por parte del alumno. Al
contrario, el alumno debe apropiarse del mensaje, entenderlo y modificarlo a fin de
que su respuesta sea mejor cuantitativa o cualitativamente. El mensaje en la
comunicación de la “enseñanza interactiva” no es acabado ni conformador como el
de la “enseñanza reproductiva”. Se trata de un mensaje provocativo que invita al
alumno a la duda y a la búsqueda de la mejor manera en la que este mensaje
puede ser mejorado o por lo menos modificado. El receptor de este mensaje está
siempre invitado a buscar en él algo que sobra o que falta, a expresar su acuerdo
a desacuerdo, en pocas palabras, a tener más preguntas continuas que respuestas
fijas. Esta modificación del mensaje por parte de los alumnos propicia su actitud y
pensamiento crítico, así como su capacidad de investigación, formulación o
resolución de problemas.
Así, la “enseñanza interactiva” parte de una participación activa y dinámica
tanto del profesor como de los alumnos en los aspectos cognoscitivos y
comunicativos que se dan en todo proceso pedagógico y se basa en una reflexión
analítica acerca de los problemas del conocimiento transmitido, vistos como algo
inacabado en constante proceso de mutación.29 Esta visión activa y dinámica se
fundamenta, en buena medida, en una concepción “problematizadora” de la
enseñanza-aprendizaje que comienza con “pensar” y con “preguntarse ¿por qué?”.30
Se trata pues de una óptica analítica del proceso de enseñanza-aprendizaje en la
que tanto los alumnos como los docentes están invitados a desarrollar una capacidad
crítica, argumentativa y propositiva en relación con los temas y problemas
estudiados.
27
CASTRO, Cossío, Baltazar, La pedagogía interactiva: un reto para el Educar UNIVA.
Fundamentos teóricos, Colección Pedagogía Interactiva 1, Dirección de Innovación y Desarrollo
Educativo de la Universidad del Valle de Atemajac (UNIVA), México, 2006, p. 76.
28
Idem.
29
BEDOYA, Madrid, José Iván, Epistemología y Pedagogía. Ensayo histórico crítico sobre el
objeto y métodos pedagógicos, Ecoe Ediciones, España, 2005.
30
FREIRE, Paulo, op. cit., nota 10.
La “enseñanza interactiva” se basa en la utilización de varios métodos de

enseñanza-aprendizaje y privilegia la concepción del aprendizaje como un proceso
continuo a través de la búsqueda de una verdadera retroalimentación “maestro-
alumno”, respecto del contenido enseñado. Para que las dos partes del proceso
enseñanza-aprendizaje puedan interactuar se necesitan formas de comunicación
que propicien el diálogo entre ambas. Estas formas de retroalimentación se logran
a través de la utilización de técnicas de la enseñanza que fomentan la participación
activa por parte de los alumnos. Estas técnicas o dinámicas dan lugar a clases
(inter)activas.31
Todas las técnicas o actividades de enseñanza como por ejemplo: mesa redonda,
debate, mapas mentales o conceptuales, elaboración de preguntas y respuestas
acerca de un texto, disertación oral, role playing, resolución de casos, entrevista,
encuesta, phillips 66, seminario, entre otras, podrían ser entendidas como parte de
un concepto genérico de clase interactiva. En este sentido, podemos referirnos a
la propuesta de Frida Díaz Barriga respecto a la utilización de distintas técnicas de
enseñanza conforme con los objetivos de cada proceso educativo.32
Es de considerarse que casi todas estas técnicas pueden ser utilizadas para
promover la “enseñanza interactiva” en el estudio del Derecho, en general, y del
derecho internacional, en particular. Su aplicación concreta en las aulas propiciaría
las actitudes y actividades prácticas, analíticas y activo-reflexivas de los alumnos
y de los docentes. La metodología activa en la que se basan dichas técnicas
fomentaría la retroalimentación y el diálogo entre el maestro y los alumnos, así
como entre los propios alumnos. Este tipo de clases activas, basadas en la
utilización de técnicas interactivas sin duda permitirían a la enseñanza-aprendizaje
del derecho internacional cambiar de su modelo tradicional memorístico, repetitivo
y reproductivo. Con la introducción de técnicas interactivas se rompería con la
visión cerrada y autosuficiente del derecho internacional y de su proceso de
31
GORDILLO, Agustín, El Método en Derecho, Civitas, Madrid, España, 1998, p. 178.
32
Como lo propone esta autora, las técnicas de enseñanza pueden ser divididas en cinco
categorías específicas que corresponden a distintos momentos o secuencias del proceso enseñanza-
aprendizaje. La primera categoría, enmarca las técnicas que permiten activar o generar
conocimientos previos, como por ejemplo la lluvia de ideas, la discusión guiada, el señalamiento de
objetivos e intenciones, etc. En la segunda categoría de técnicas, cuyo objetivo principal es orientar
y guiar sobre aspectos relevantes de los contenidos, se puede recurrir a señalizaciones tanto en
el texto como en el discurso empleado por el profesor en el aula. La tercera categoría de técnicas
es la relativa al mejoramiento de la codificación (elaborativa) de la información por aprender y
consiste en la utilización de distintos tipos de ilustraciones (cuadros, diagramas, etc.) o de varias
series de preguntas intercaladas sobre el tema estudiado. La cuarta categoría, reúne las técnicas
susceptibles de propiciar una mejor organización de la información nueva por aprender. En dichas
técnicas el objetivo del profesor consiste en facilitar la captación por parte de los alumnos de la
información verdaderamente relevante de los temas o subtemas estudiados. Estas técnicas pueden
consistir en resúmenes, cuadros sinópticos, mapas mentales o conceptuales etc. Finalmente, la
quinta categoría de técnicas pretende promover el enlace (o puente) entre los conocimientos
previos y la nueva información por aprender. Las dos principales técnicas que pueden agruparse
dentro de esta categoría son los organizadores previos y las analogías.(DÍAZ, Barriga, Frida,
“Estrategias de enseñanza para la promoción de aprendizajes significativos”, en Pansza, Margarita
et al., Operatividad de la Didáctica, capítulo 5, ed. Gernika, 2005).
enseñanza-aprendizaj e para introducir una dinámica más abierta y más

pluridisciplinaria.
Gracias al método de la clase interactiva se podrían lograr algunos objetivos
sumamente importantes para el proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho
internacional.
En primer lugar, se propiciaría el libre intercambio de ideas por parte de los
alumnos. Los propios alumnos discutirían y debatirían entre sí temas y problemas
de derecho internacional, sobre la base de lo trabajado mediante las actividades de
aprendizaje. Este intercambio de ideas produciría en los alumnos un enriquecimiento
recíproco de sus distintos puntos de vista y de sus experiencias previas respecto
a la problemática internacional estudiada. En segundo lugar, la clase activa
fomentaría la imaginación y la creatividad de los alumnos. Al momento de
intercambiar conocimientos y vivencias diferentes, los alumnos ejercerían su
creatividad y se enriquecerían de la creatividad de otros. En tercer lugar, la utilización
de una “enseñanza interactiva” en el estudio del jus gentium permitiría a los alumnos
desarrollar un pensamiento crítico y analítico respecto a los problemas políticos,
económicos o sociales que caracterizan al desarrollo de esta disciplina jurídica.
En este sentido, y aunque otra vez parezca tautología, cabe señalar que los alumnos
de las clases interactivas de derecho internacional son activos y no pasivos. La
actitud activa es el primer requisito para lograr un pensamiento crítico y el saber
criticar implica saber analizar, sistematizar, comparar, sopesar, etc. Pero sobre
todo contextualizar, nunca desprender un fenómeno, un dato histórico o cualquier
problema investigado de su contexto de sustento específico. Por último, las ventajas
de la utilización de la clase activa en la enseñanza del derecho internacional también
se refieren a las estrategias de evaluación que dicho enfoque promueve. Como lo
afirma Porfirio Morán,33 la evaluación de las clases activas puede ser más apta a
promover una evaluación verdaderamente cualitativa y no perpetuar las prácticas
de simple calificación o acreditación.
A pesar de todas estas ventajas de la clase interactiva también cabe precisar
que existen ciertos peligros que pueden pervertir los objetivos educativos de este
tipo de método para la enseñanza-aprendizaje del derecho internacional. El primer
peligro de las malas clases interactivas tiene que ver con el concepto de
“autorregulación grupal”. Una cosa es la participación activa de los docentes y otra
muy distinta es la abdicación de la responsabilidad docente. El profesor no debe
delegar por completo la organización de la clase y la aplicación de las tareas al
bon sense de los alumnos. El maestro debe dar orientaciones sobre la técnica o
ejercicio didáctico que se va a ejercitar y controlar el tiempo, a fin de evitar el
“discurseo” o el “rollo” interno al que son tan propicios algunos alumnos de Derecho,
en general, y de derecho internacional, en particular. Se trata de insistir en que la
discusión no consiste en “hablar” mucho y vacío de contenidos sino decir cosas
precisas que tienen que ver con la problemática internacional tratada en clase. Si
el profesor se vuelve pasivo, existe el riesgo de que las participaciones de los
alumnos se tornen anecdóticas y se pierda el hilo conductor de la clase. De esta
manera, en vez de una clase activa se puede llegar a tener clases de derecho
33
MORÁN Oviedo, Porfirio, op. cit., nota 13.
internacional dispersas, carentes de un tema integrador en las que las participaciones

tanto del maestro como de los alumnos son caóticas, desarticuladas y
desintegradas.
Respecto a los contenidos que se enseñan, es de suma importancia incluir en
la “enseñanza interactiva” del derecho internacional el estudio de la jurisprudencia
de los tribunales internacionales. Esta exigencia se deduce de las recientes
evoluciones y transformaciones del orden jurídico internacional. En primer lugar, no
es posible seguir estudiando el derecho internacional, perdiendo de vista una de
sus nuevas características: la “j udicialización”. En segundo lugar, esta
“judicialización” se relaciona con un cambio en la función de la jurisprudencia de
los tribunales internacionales para el funcionamiento del sistema jurídico
internacional.
Como lo señalé anteriormente, durante la mayor parte de su existencia, el
sistema jurídico internacional se caracterizaba por la escasez de tribunales
internacionales imparciales.34 En contraste, en la actualidad, existen más de 50
órganos que cumplen con funciones de naturaleza judicial o cuasi-judicial35 en el
ámbito internacional. Esta multiplicación cuantitativa de las jurisdicciones
internacionales fue acompañada por un cambio cualitativo en su naturaleza y
funciones respectivas. Por ejemplo, en la actualidad, la mayoría de las jurisdicciones
internacionales son competentes para resolver controversias no únicamente de
carácter interestatal sino también controversias en las que intervienen actores no
estatales (organizaciones internacionales gubernamentales o no gubernamentales,
personas físicas o morales). De la misma manera, mientras que la mayoría de las
jurisdicciones establecidas antes de 1990 tenían competencia universal, hoy día
asistimos al desarrollo de jurisdicciones que intervienen a nivel regional y son mucho
más influenciadas por los contextos jurídicos propios de cada región.36 Además,
en los últimos veinte años observamos la creación de categorías completamente
nuevas de j urisdicciones, como los tribunales mixtos, a la vez internos e
internacionales.37
La jurisprudencia de los múltiples tribunales internacionales aclara y consolida
las normas jurídicas internacionales. Además de que existen textos normativos38 y
34
Ibidem, p. 5.
35
WEBB, Philippa, op. cit., nota 9, p. 1 .
36
ROMANO, Cesare, “The proliferation of international judicial bodies: the pieces of the puzzle”,
International Law and Politics, vol. 31, 1999 p. 710.
37
En la actualidad existen varios tribunales mixtos, establecidos para juzgar crímenes y delitos
graves cometidos en el territorio de algunos países. Con este objetivo fueron establecidos el
Tribunal internacional para Timor Oriental, el Tribunal para Irak y los Tribunales mixtos para juzgar
los khmersrouges de Camboya.
38
Si se lee el Estatuto de la CIJ, la respuesta a la cuestión de saber si la jurisprudencia de los
tribunales internacionales constituye una fuente formal del Derecho internacional es categóricamente
negativa. Según lo establecido en el artículo 38 del Estatuto, la jurisprudencia de los Tribunales
internacionales no es una fuente formal del derecho internacional como lo son los tratados, la
costumbre y los principios generales del Derecho. En virtud de dicha disposición: “d. las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
sentencias de las propias jurisdicciones internacionales39 que excluyen a la

jurisprudencia de la categoría de fuentes formales del derecho internacional, en la
actualidad, los órganos judiciales internacionales basan la resolución de los casos
concretos que se les someten en abundantes referencias tanto a su propia
jurisprudencia como a la jurisprudencia de otras jurisdicciones internacionales.
Esto demuestra categóricamente que las sentencias adoptadas por los tribunales
internacionales van más allá de la simple resolución de un caso concreto,40 y que
producen importantes efectos sobre el funcionamiento general del sistema jurídico
internacional.
Es un hecho indudable que en la actualidad las sentencias de los tribunales
internacionales contribuyen al desarrollo y evolución del derecho internacional en
los numerosos nuevos ámbitos de aplicación de las normas internacionales. Además,
a través de su práctica, los jueces desarrollan el Derecho en un sentido que
condiciona a otros en el ejercicio de su libertad.41 Esta capacidad para las sentencias
de los tribunales internacionales de restringir o limitar el actuar de los sujetos del
orden jurídico internacional implica que dichas sentencias promueven la sumisión
de dichos sujetos al Derecho y, por ende, el desarrollo del “Estado de Derecho
internacional”.42
Así, tanto la multiplicación de los tribunales internacionales como la importante
función de la jurisprudencia en el actual funcionamiento del derecho internacional
en el Artículo 59.” Por su parte, el artículo 59 del Estatuto de la Corte constituye una cristalización
directa del principio de res iudicata, como principio general del Derecho, “reconocido por las
naciones civilizadas” y establece que: “la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.”
39
Así por ejemplo, en el caso Pesquerías del Atlántico (CIJ, FisheriesJurisdiction, Gran Bretaña
e Irlanda del Norte c. Islandia, 25 de julio de 1974, párr. 53, http://www.icj-cij.org/docket/files/55/
5977.pdf) la CIJ estimó que en su calidad de tribunal, establecido con base a Derecho, no puede
dictar sentencias sub specie legisferendae o anticipar el Derecho antes de que el legislador lo haya
adoptado. En el mismo sentido, en su opinión consultativa sobre la Legalidad de la amenaza o del
uso de armas nucleares, la Corte afirmó que no puede sustituirse al legislador. La Corte consideró
que “no puede legislar y, en las circunstancias particulares, no está llamada a hacerlo.” (CIJ,
Legality on the Threat or Use of Nuclear Weapons, Opinión Consultativa, 8 de Julio de 1996, párr.
18, http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7495.pdf).
40
BOGANDY, Armin von y VENZKE, Ingo, “Beyond Dispute: International Judicial Institutions as
Lawmakers”, German Law Journal, vol. 12, 2010, p. 984.
41
Ibidem, p. 992.
42
En primer lugar, los jueces internacionales promueven un “Estado de Derecho Internacional”
porque garantizan la supremacía del Derecho en el ámbito internacional. Las jurisdicciones
internacionales ejercen un importante “control judicial” sobre el respeto de las normas y principios
del derecho internacional por parte de los sujetos del orden jurídico internacional. En segundo lugar,
los tribunales internacionales garantizan la igualdad ante el derecho internacional y la seguridad
jurídica en la aplicación del mismo. En algunos casos, los jueces internacionales han sido investidos
con la tarea específica de velar por el respeto, en el ámbito internacional, de algunos de los
aspectos sustanciales de un “Estado de Derecho”, por ejemplo, los relativos a la protección de los
derechos humanos o a la sanción de los crímenes internacionales. Finalmente, cabe señalar que los
propios jueces internacionales deben respetar algunos requisitos formales que se derivan del
“Estado de Derecho”, como por ejemplo los relativos al “debido proceso” (“due process of law”):
independencia e imparcialidad en el ejercicio de la función judicial, transparencia y claridad en la
motivación de las sentencias judiciales, publicidad de las mismas, etc.
vuelven imprescindible su conocimiento, estudio y análisis en las clases interactivas

de derecho internacional. En la era de la “judicialización” del derecho internacional,
gran parte de su desarrollo ocurre precisamente en las sentencias resueltas por la
pléyade de órganos judiciales que operan en el ámbito internacional. Continuar
enseñando únicamente los tratados o la costumbre y dejar a un lado a la
jurisprudencia de los tribunales internacionales alejaría a la enseñanza del derecho
de gentes de la realidad en la que se desarrollan las relaciones jurídicas
internacionales.
En este sentido, cabe enfatizar que la jurisprudencia de los tribunales
internacionales constituye un acervo jurídico sumamente importante para un estudio
actual y contextualizado de nuestra disciplina. Esta jurisprudencia “da vida” al
derecho internacional en los hechos y sucesos que se desarrollan en el plano
internacional. El derecho internacional no constituye un Derecho inmóvil e indiferente
al cambio. Los fenómenos jurídicos no se separan de los hechos que se producen
en la realidad social, en el ámbito internacional. La creación de derecho internacional
debe ser concebida como un proceso continuo que no se acaba con la adopción
de normas internacionales, pero que sigue su trayectoria en la función del juez
internacional que, a través de la interpretación y aplicación de dichas normas en
los casos concretos, relaciona el funcionamiento del orden jurídico internacional
con la realidad de las relaciones jurídicas internacionales. La acción de los tribunales,
internos o internacionales, consiste en escuchar y recibir instancias provenientes
de la realidad, para establecer así la conexión imprescindible entre el Derecho
(internacional) y la Sociedad (internacional).43
Por esto, los razonamientos, los criterios y las experiencias de los órganos
judiciales internacionales constituyen una gran riqueza de conocimientos jurídicos
que deben ser materia de investigación,44 y sobre todo de enseñanza en el estudio
del derecho internacional. Esto indudablemente ampliaría la visión de los alumnos
y de los docentes acerca de la ciencia jurídica internacional y permitiría el desarrollo
de un pensamiento crítico que el “legalismo” formalista en la enseñanza de esta
materia suele obstaculizar. El estudio de la jurisprudencia de los tribunales
internacionales reforzaría la capacidad de análisis-síntesis de los alumnos de
derecho internacional y les haría más asequible la disposición de más herramientas
tanto teóricas como prácticas para comprender el funcionamiento del sistema jurídico
internacional.
Desde una perspectiva más general, los alumnos podrían familiarizarse con la
aplicación del silogismo jurídico en el ámbito internacional y con las especificidades
que representa el ejercicio de la función judicial internacional. A través del estudio
de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, los alumnos conocerían cómo
opera el derecho internacional frente a “casos difíciles” y podrán valorar y analizar
el razonamiento judicial en dichos casos.
Finalmente, cabe enfatizar que esta propuesta tiende a incluir la jurisprudencia
de “los tribunales internacionales” en la “enseñanza interactiva” del derecho
internacional. Esto significa que no se debe de estudiar la jurisprudencia de un
43
ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit.
44
ZAPATA Bello, Gabriel, op. cit., nota 20, p. 310.
tribunal internacional, sino de muchos tribunales internacionales. En la actualidad,

en la mayoría de las clases de nuestra apasionante disciplina se estudia poca
jurisprudencia y casi exclusivamente casos resueltos por la Corte Internacional de
Justicia (CIJ).
Si bien las sentencias de la CIJ han tenido una importancia crucial para el
desarrollo del derecho internacional, tanto en aspectos procesales, como
sustanciales, en la actualidad, el estudio de la jurisprudencia internacional no se
reduce ni debe reducirse al análisis de las sentencias de este órgano judicial,
exclusivamente. Es de señalarse que el estudio de la jurisprudencia de los tribunales
Internacionales sin duda no podría extenderse en el estudio de todos los casos de
los más de 20 tribunales internacionales. Habrá que escoger los casos más
relevantes y también los más recientes sobre una problemática determinada.
Pero, en la práctica, ¿cómo podría estudiarse la jurisprudencia de los tribunales
internacionales de una manera que permita el desarrollo de clases interactivas en
la enseñanza del derecho internacional? A ello trataré de dar respuesta en el
siguiente epígrafe.
4. Ejercicios didácticos para el estudio interactivo de la

jurisprudencia de los tribunales internacionales en las clases
de Derecho Internacional
Como fue señalado anteriormente, las clases interactivas de derecho Internacional

se basan en la utilización de métodos didácticos que propician el diálogo y la
retroalimentación entre el maestro y los alumnos sobre los temas y problemas,
objeto de estudio. Dichos métodos consisten en actividades o ejercicios de
aprendizaje que los propios alumnos deben realizar en forma autónoma. La función
del docente consiste en guiar a los alumnos en la realización de dichos ejercicios
y en propiciar su discusión grupal en clase.
Existen varios métodos o técnicas de la “enseñanza interactiva” que podrían
utilizarse en el estudio de la jurisprudencia de los tribunales internacionales. Todas
estas técnicas se basan en una participación de los alumnos en su propio proceso
de enseñanza-aprendizaje del derecho internacional. Además, dichas técnicas
permiten el desarrollo de una importante capacidad de análisis-síntesis,
planteamiento de problemas e hipótesis y resolución de los mismos a través de
una metodología previamente establecida. El objetivo final de la utilización de dichos
métodos consiste en la adquisición de conocimientos significativos y críticos en la
materia.
Para los propósitos limitados de la presente investigación presentaré una breve
reseña de algunos ejercicios didácticos que podrían utilizarse para el estudio
interactivo de la jurisprudencia de los tribunales internacionales en las clases de
derecho internacional. No existe un método único para la aplicación de estos
ejercicios. Por lo tanto, es de mencionarse que los lineamientos que se expondrán
a continuación deberían ser adaptados a cada curso particular de derecho
internacional y a las características específicas de los casos de jurisprudencia,
objeto de estudio.
4.1. La elaboración de “fichas de jurisprudencia” (case briefings)
La primera técnica consiste en la elaboración por parte de los alumnos de una

“ficha de jurisprudencia” (“fiche dárrêt” en francés o “case briefing” en inglés).
La “ficha de jurisprudencia” es un método muy útil para sintetizar una sentencia
judicial y comprender su aportación.45 Como lo subraya Madkisi,46 los case brie-
fings son una ayuda esencial en las escuelas de Derecho porque permiten
“encapsular” y analizar la enorme cantidad de materiales de estudio que los alumnos
en Derecho deben “digerir”. El case briefing es un producto final del análisis
profundizado de una sentencia judicial determinada.47 Además, se trata de un
mecanismo que propicia la discusión grupal de los casos de jurisprudencia en el
aula. En este sentido, la “ficha de jurisprudencia” podría convertirse en un instrumento
sumamente útil para promover las clases interactivas de derecho internacional a
través del estudio de la jurisprudencia de los tribunales Internacionales.
En general, el case briefing o fiche dárrêt tiene una estructura general que se
subdivide en seis partes.
1) Presentación del tribunal que adoptó la sentencia, fecha en la que se adoptó

y tema del que trata
En esta primera parte se introducen los datos generales de la sentencia
estudiada, con el objetivo de poder situarla en el tiempo, saber cuál fue el órgano
judicial que la elaboró y de qué materia trata.48 Este “etiquetado” de la sentencia
permite su fácil relación con los temas y problemas jurídicos, estudiados en el
curso y con otras sentencias, adoptadas en la materia por otros órganos judiciales
internacionales. También es relevante señalar de qué tipo de sentencia se trata
(por ejemplo si es un caso contencioso o una opinión consultativa de la CIJ, si es
un caso contencioso o una opinión prejudicial del TJUE, etc.); si es una sentencia
que trata de la competencia del órgano judicial (por ejemplo, las sentencias sobre
la competencia (jurisdiction) de la CIJ, Excepciones Preliminares o Preliminary
Exceptions) o del fondo de la controversia, sometida al juez internacional; si se
trata de una sentencia de primer grado o de apelación (en el caso de los mecanismos
judiciales internacionales que cuentan con un segundo grado de jurisdicción, por
ejemplo, en el ámbito comunitario de la Unión Europea (UE), en el ámbito de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) o en el ámbito de la Corte Penal
Internacional y la aplicación del derecho internacional penal.
2) Exposición de los hechos del caso

Esta parte del trabaj o permite comprender los aspectos fácticos y
circunstanciales que dieron origen al litigio que el juez internacional debe resolver.
45
BORGHETTI, Jean-Sébastien, Méthodologie de la fiche dárrêt, disponible en www.u-paris2.fr
MAKDISI, Michael, “How to write a case brief for a law school”, in Introduction to the Study of
46
Law: Cases and Materials, ed. Lexis Nexis, 2009, disponible en http://www.lexisnexis.com/en-us/
lawschool/pre-law/how-to-brief-a-case.page
47
Idem.
48
BORGHETTI, Jean-Sébastien, op. cit., nota 44.
No se trata de una exposición literal o de un copiado de todos los hechos de

una sentencia,49 sino del recuento únicamente de los hechos “jurídicamente
relevantes”,50 es decir los hechos que producen consecuencias jurídicas, importantes
para la resolución del caso.
3) Procedimiento judicial
Es importante señalar cuáles fueron las principales etapas del procedimiento
contencioso del que fue objeto la resolución de la controversia entre las partes. Por
ejemplo, según el caso en comento, sería necesario precisar cuál de las dos partes
inició el procedimiento; ante qué tribunal internacional decidió acudir para la defensa
de su causa y por qué; si es el primer tribunal que se pronuncia o si, a contrario,
existen antecedentes judiciales y el mismo caso fue resuelto por otro tribunal
internacional y/o interno; si el caso ha originado cuestiones procesales incidentes,
por ejemplo, el pronunciamiento de medidas provisionales o cautelares, si existen
opiniones separadas y/o disidentes sobre el caso, entre otros elementos. Muchas
veces es posible resumir en algunas líneas las distintas fases del procedimiento.51
4) Pretensiones de las partes

Se trata de resumir las principales pretensiones jurídicas tanto del demandante
como del demandado. La mayoría de sentencias de los tribunales internacionales
contienen suficiente información relativa a las pretensiones de las partes respecto
a la interpretación de los hechos contenciosos y a su calificación jurídica. La síntesis
de dichas pretensiones es importante para la comprensión de la sentencia
internacional porque el carácter contradictorio de las mismas muchas veces pone
de manifiesto el problema jurídico que el juez debe resolver.
5) Problema jurídico
Este es tal vez el punto más difícil de la “ficha de jurisprudencia”.52 En esta
parte del trabajo se formula la pregunta o problema jurídico que el tribunal
internacional debe resolver (quid juris?). En principio, dicha pregunta se desprende
fácilmente de la confrontación de las posiciones contradictorias de las partes en el
litigio.53 El problema jurídico no debe ser formulado ni en forma muy general (no
confundirlo con el intitulado de un libro de derecho internacional, por ejemplo: “La
responsabilidad internacional del Estado”), ni demasiado concreto. La pregunta es
a la vez singular (porque concierne un litigio concreto) y abstracta (porque hay que
ir más allá de sus hechos particulares).54
49
Idem.
50
MADKISI, Michael, op. cit., nota 45.
51
BELLIVIER, Florence, “La fiche dárrêt (ou fiche de jurisprudence)”, in Méthode a lúsage des
étudiants de Licence en Droit de lÚniversité Paris X Nanterre, disponible en la siguiente dirección:
https://ufr-dsp.u-paris10.fr/.../com.univ.collaboratif.utils, p. 25.
52
Ibidem, p. 26.
53
BORGHETTI, Jean Sébastien, op. cit., nota 44.
54
BELLIVIER, Florence, op. cit., nota 50, p. 26.
6) Resolución del Tribunal

Es conveniente resumir la respuesta del Tribunal o Corte internacional al
problema jurídico que le fue planteado, indicando brevemente los principales
argumentos jurídicos que fundamentan la motivación de la sentencia.
Cabe señalar que la redacción de estas seis partes debe hacerse de una manera
clara, concisa y sintética. Como su nombre en inglés lo indica, la “ficha de sentencia”
debe de ser “brief” o “breve”, evitando en la medida de lo posible la reproducción
textual o la reformulación de la totalidad de la sentencia, objeto de estudio. El
tamaño promedio de un case briefing es de 1-2 cuartillas. Al principio, este ejercicio
de análisis-síntesis puede resultar difícil y complejo, pero con la práctica se adquieren
las destrezas mentales necesarias para realizarlo con excelencia y exactitud.
Ejemplo:
CPJI, Lotus, Francia contra Turquía, 7 de septiembre de 1927
Hechos:
El 2 agosto de 1926, se produjo una colisión en Alta Mar entre el buque
francés “Lotus” y el buque turco “Boz-kourt”. El “Boz-kourt” se hundió y seis
personas de nacionalidad turca perdieron la vida. El “Lotus” llevó a los
sobrevivientes al puerto de Estambul. En Turquía, el Capitán del Barco Francés,
el Sr. Demons, fue culpado de homicidio imprudencial y juzgado por los
tribunales turcos. Posteriormente, el Sr. Demons fue condenado a 80 días de
prisión.
Procedimiento judicial:
Francia y Turquía firmaron un acuerdo especial, el 12 de octubre de 1926.
En virtud del artículo 40 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional dicho acuerdo estableció la competencia de este órgano judicial
para resolver la controversia que había surgido entre estos dos Estados como
resultado de un choque entre los buques “Lotus” y Boz-Kourt”, ocurrido en Alta
Mar. La Corte resolvió el fondo de dicha controversia el 7 de septiembre de
1927.
Pretensiones de las Partes:

Francia alegó que Turquía no era competente para juzgar a un nacional
francés por un choque de buques, ocurrido en Alta Mar. Según el Gobierno
francés, Turquía era incompetente para iniciar un proceso penal en contra de
un extranjero por un presunto crimen, cometido en el extranjero. En su opinión,
los únicos tribunales competentes para juzgar al Sr. Demons en este caso
eran los tribunales franceses. Por su parte, Turquía consideró que sus tribunales
eran competentes para juzgar al nacional francés porque el crimen había sido
cometido en un buque que batía el pabellón de Turquía. En virtud de la posición
turca, este buque podría considerarse como parte o extensión del territorio
turco. Por consecuente, conforme con el principio de territorialidad del delito,
Turquía era competente para juzgar a los responsables de la colisión entre el

“Lotus” y el “Boz-Kourt” y dicha competencia no era contraria al Derecho
internacional.
Problema jurídico:
Se trataba de saber si, en virtud del Derecho Internacional, Turquía era
competente para iniciar un proceso penal en contra de un nacional francés por
hechos ocurridos en Alta Mar.
Resolución de la Corte:
En primer lugar, la Corte reafirmó el principio de exclusividad de la
competencia territorial del Estado. La CIJ señaló que competencia de un Estado
es territorial y no puede ejercerse fuera del territorio nacional, salvo en los
casos en los que existe una regla permisiva, consuetudinaria o convencional,
en este sentido en el Derecho Internacional. Consecuentemente, un Estado
puede aplicar sus leyes y extender su jurisdicción a todas las personas y
bienes situados dentro de su territorio. Si el Estado pretende ejercer su
competencia territorial fuera de su territorio, el único límite a esta competencia
sería la existencia de reglas prohibitivas al respecto en el Derecho Internacional.
La Corte basó estas consideraciones en el principio de voluntad soberana
de los Estados. Según la Corte, el Derecho Internacional regula las relaciones
entre Estados independientes que expresan su libre voluntad de vincularse
jurídicamente para la consecución de objetivos comunes. Solo un acuerdo de
voluntades, expresado en un instrumento jurídico de Derecho Internacional puede
obligar jurídicamente a los Estados soberanos. En consecuencia, las
limitaciones a la independencia de los Estados no se presumen.
En el caso particular, la Corte se preguntó si existe una regla en el Derecho

Internacional que prohíbe el ejercicio de la competencia de Turquía para juzgar
a un nacional francés por hechos ocurridos en Alta Mar.
Para poder responder a esta pregunta, la Corte consideró que el buque

turco podría asimilarse a una parte del territorio turco. El delito había producido
sus efectos sobre el buque, por lo tanto, no había impedimento para que Turquía
aplicara sus leyes penales en esta parte de su territorio, incluso respecto a
delitos, cometidos en este territorio por extranjeros. La CPJI concluyó que no
existe una prohibición en el Derecho Internacional para que un Estado ejerza
su competencia judicial en contra del autor de un delito, si sus efectos se
producen sobre el territorio de este Estado. Por consecuente, la Corte afirmó
que el inicio del proceso penal en contra del Sr. Demons en Turquía no violaba
el Derecho Internacional y se justificaba sobre la base de la competencia terri-
torial de este Estado.
4.2. La elaboración de comentarios de sentencias
Los comentarios de sentencias (commentairesdárrêt en francés o case comments

en inglés) son otro ejercicio didáctico sumamente útil para el estudio interactivo de
casos de jurisprudencia de los tribunales internacionales en la enseñanza del derecho
internacional. Como su nombre lo indica este ejercicio consiste en comentar y
analizar un caso jurisprudencial particular. El comentario de una sentencia tiene un
doble objetivo: explicar la sentencia judicial y analizarla.55
En primer lugar, es necesario comprender bien la sentencia para poder explicar
sus elementos fundamentales. A este efecto, es de mucha utilidad hacer un síntesis
de dicha sentencia (fiche dárrêto case briefing) para identificar los hechos, el
procedimiento judicial, las pretensiones de las partes, el problema jurídico y la
resolución del juez.
La segunda etapa de la elaboración de un comentario de sentencia judicial
internacional consiste en reflexionar en torno al caso,56 aplicando conocimientos
tanto teóricos como prácticos del derecho internacional para desarrollar una crítica
fundamentada de dicha sentencia. En esta etapa, es muy útil referirse a los
conocimientos previos del alumno e investigar en los libros de texto, doctrina y
jurisprudencia, cuáles son los elementos que permiten aclarar más el significado
de la sentencia en comento.57 En particular, se trata de ubicar a la sentencia en su
contexto normativo, apreciar la manera en la que el juez internacional interpretó y
aplicó el derecho internacional vigente, investigar cómo la solución del caso en
comento se inscribe en la línea de desarrollo de la jurisprudencia del órgano
internacional que la adoptó (por ejemplo, si se confirma una solución, adoptada
con anterioridad o si en este caso el juez internacional se deslindó de una
jurisprudencia bien establecida en esta materia jurídica) y de qué manera este
caso se relaciona con otros casos similares o idénticos, ya resueltos por otras
jurisdicciones internacionales.
Al mismo tiempo, se trata de desarrollar una crítica de la resolución judicial del
caso en comento “juzgar a los jueces”.58 En este sentido, cabe preguntarse si el
juez hizo una correcta interpretación y aplicación del derecho internacional, si su
resolución se basa en una correcta calificación jurídica de los hechos contenciosos,
si la sentencia es coherente y suficientemente bien motivada y fundamentada en
Derecho o si, en cambio, la sentencia carece de una fundamentación jurídica y
lógica sólida y parece tomar en cuenta criterios extra-jurídicos (por ejemplo, criterios
políticos), etc. Finalmente, cabe preguntarse cuáles son sus implicaciones y
consecuencias jurídicas, políticas, sociales o económicas.59 En resumen, se explica
el significado de la sentencia y se analiza su valor e implicaciones de lege lata y de
lege ferenda para el desarrollo del derecho internacional.
55
Méthodologie du commentairedárrêt, ed. Dalloz, disponible en:
http://fic hes .dallozetudiant.fr/methodologie/fic he/23/h/3a80a3c c a19299df19c 3b
b8d701deb6c.html?tx_dallozrevision_pi1%5Bonglet%5D=2
56
Idem.
57
BELLIVIER, Florence, op. cit., nota 50, p. 34.
58
Méthodologie du Commentairedárrêt, op. cit., nota 54.
59
Idem.
La estructura de un case comment generalmente se subdivide en dos partes:

una introducción que corresponde a la explicación de la sentencia e incluye todos
los elementos de una ficha de jurisprudencia y el cuerpo del comentario que podría
desarrollarse en dos o más partes, correspondientes al análisis crítico de la
sentencia. El plan del trabajo debe orientar el análisis y enfatizar sus principales
elementos críticos. El case comment debe ser redactado en forma clara y concisa,
con coherencia, concatenación lógica y argumentación sólida. Su extensión
aproximada es de 10-15 cuartillas, dependiendo de las características particulares
del caso jurisprudencial estudiado.
Ejemplo:
No es posible establecer un ejemplo del comentario de una sentencia judicial,
por su extensión. Por lo tanto, nos limitaremos a aportar un ejemplo de un plan de
trabajo para la construcción de un comentario de sentencia judicial internacional.
CEDH, Behrami y Saramati c. Francia, 31 de mayo de 200760
I. Los hechos, los argumentos de las partes y el razonamiento de la Corte.

A. Los hechos y los argumentos de las partes.
B. El razonamiento de la Corte.
II. La atribución a la ONU de los actos de las fuerzas “autorizadas”: un conflicto

con principios bien establecidos en materia de responsabilidad internacional.
A. El cuestionamiento de los principios de atribución, generalmente
aceptados.
B. El desconocimiento de las bases fundamentales del Derecho de la
responsabilidad internacional.
III. El alcance del control, ejercido por la Corte: una sorprendente “auto-limitación”.
A. Una “auto-limitación” con fundamentos jurídicos controvertidos.
B. Una “auto-limitación” por criterios esencialmente políticos.
4.3. La resolución de “casos hipotéticos”
La resolución de un “caso hipotético” (“cas pratique” en francés y “practical case”

en inglés) es otro ejercicio, susceptible de promover una enseñanza interactiva del
derecho internacional a través del estudio de la jurisprudencia de los tribunales
internacionales. Se trata de una actividad de aprendizaje por medio de la cual se
presenta al alumno una situación fáctica hipotética y se le solicita aportar a los
60
KLEIN, Pierre, “Responsabilité pour les faits commisdans le cadre dópérations de maintien de
paix et éten due du pouvoir de contrôle de la Cour européenne des droits de l´homme: quelques
considérations critiques sur lárrêt Behrami et Saramati”, Annuaire Francais de Droit International,
vol. LIII, 2007, pp. 43-64.
problemas que dicha situación suscita una respuesta jurídicamente motivada.61

Dicha actividad permite desarrollar la capacidad de los alumnos de resolver casos
concretos y aplicar sus conocimientos teóricos a una situación fáctica por medio
de un razonamiento, basado en el silogismo jurídico.62De esta manera, los alumnos
se acercan, de manera muy concreta, al ejercicio de la función judicial por parte de
los tribunales internacionales. Al tener que resolver un caso con aspectos jurídicos,
esencialmente basados en el derecho internacional, los alumnos son llevados a
jugar el rol de jueces internacionales y comprender el significado de dos principios
generales del Derecho, inherentes al ejercicio de toda función judicial, interna o
internacional: el principio Iura novit curia63 y el principio Damifactum, dabo tibi
ius.64 Además, muchas veces, los hechos del “caso hipotético” retoman los hechos
de casos reales, ya resueltos por parte de los tribunales internacionales.
La primera etapa del ejercicio consiste en una lectura atenta de los hechos
hipotéticos, sometidos a análisis. Posteriormente, es necesario presentar en forma
resumida los hechos jurídicamente pertinentes para la resolución del caso. Resulta
muy importante no cometer contradicciones u omisiones en esta fase del trabajo
porque pueden resultar perjudiciales para su desarrollo posterior y resultado final.65
En el mismo sentido, en algunos casos, puede ser preciso efectuar una calificación
jurídica de los hechos y de las pretensiones de las personas (físicas o jurídicas)
que intervienen en el caso.
Muchas veces, el caso hipotético puede acompañarse de preguntas al final de
la exposición de los hechos. En este planteamiento, es importante responder sólo
a las preguntas sometidas, aún si el caso hipotético pueda concernir otros problemas
de derecho internacional.66 Es fuertemente recomendable adoptar un plan para la
61
Consúltese a: CHAUMETTE, Anne-Laure, “Le cas pratique (en droit international public)”, in
Méthode…, op. cit., nota 54, p. 42
62
El silogismo jurídico es un mecanismo lógico que utilizan los jueces, tanto internos como
internacionales, en el ejercicio función judicial. Se trata de un esquema formal del razonamiento
deductivo que se basa en dos premisas: una premisa mayor, una premisa menor de las que se
obtiene una conclusión. En el ámbito judicial, el silogismo jurídico es aquel de carácter hipotético, en
el que su premisa mayor está constituida por una norma general y la premisa menor por un hecho
jurídico determinado y su conclusión constituye un juicio normativo individualizado. Así por ejemplo,
si la premisa mayor de un silogismo (la que se obtiene de una norma) es: El arrendatario debe pagar.;
su premisa menor (se obtiene del análisis de los hechos de un litigio): Juan Carlos es un arrendatario;
La conclusión (que se obtiene de la combinación de la premisa mayor y de la premisa menor) sería
que: “Juan Carlos debe pagar.” (MARROQUÍN, Zaleta, Jaime Manuel, Técnica para la elaboración
de una sentencia de amparo directo, Editorial Porrúa, México, 2000, p. 89.
63
Iura novit curia (el juez conoce el Derecho) constituye un adagio latín que reenvía a prácticas
muy antiguas del Derecho romano, relativas a la determinación de la función del juez y de las partes
en la resolución judicial de las controversias. Según este principio, el juez es el encargado de
conocer o saber el Derecho y las partes son responsables de demostrarle los hechos.
64
La repartición de las funciones entre el juez y las partes se expresa, además, en otro adagio
del Derecho romano: Damifactum, dabo tibi ius (Dame los hechos y yo te daré el Derecho).Es
responsabilidad exclusiva de las partes establecer ante el juez los hechos que dieron origen a su
controversia, pero el juez es el único encargado de conocer el Derecho, aplicable a la controversia
para poder “dárselo” a las partes.
65
CHAUMETTE, Anne-Laure, op. cit., nota 60, p. 42
66
VERONES, Cristina y Rosselet, Christian, The Public International Law Study Guide for
Students, ed. Oxford- Portland, 2013, p. 4
resolución del caso. Esto permite verificar si la estructura de la resolución es lógica

y si no se han omitido elementos importantes. Una vez que el plan se elabore, se
puede proceder a la redacción del trabajo.
En primer lugar, se deben identificar los hechos jurídicamente relevantes y el
problema jurídico. Una vez identificados los hechos relevantes, es necesario
determinar el derecho internacional que les aplicable, es decir las normas y principios
internacionales, así como las sentencias internacionales que son relevantes para
la resolución del caso. También puede recurrirse a artículos de doctrina o a
comentarios de los tratados u otras normas internacionales, aplicables al caso.
En segundo lugar, es necesario aplicar el Derecho a los hechos del caso
hipotético. Este razonamiento es parte de la resolución y es necesario indicar por
qué o por qué no, se considera que una norma o principio particular permite re-
solver los aspectos problemáticos del caso. Es esencial encontrar evidencia en los
hechos del caso para sustentar todas las conclusiones.
Finalmente, es recomendable redactar una conclusión intermediaria para cada
problema que se plantea y una conclusión general para todo el caso hipotético, en
su conjunto. Es importante que exista un paralelismo entre la cuestión formulada
en el caso y la conclusión porque, en principio, a partir de la conclusión debe
desprenderse la respuesta a la pregunta del caso.
Ejemplo:67
Planteamiento del caso:
Las tensiones entre los Estados de Tiranoc y Saphery habían durado muchos
años y se debían, principalmente, a las diferencias fundamentales entre los
sistemas políticos, económicos y sociales, vigentes en ambos países. En
Tiranoc, Saphery es visto como un país avaro y corrupto, mientras que en
Saphery se considera que los habitantes de Tiranoc son retrasados y
subdesarrollados. No obstante, las relaciones entre estos países habían
permanecido pacíficas y estables por un largo periodo de tiempo.
Un día, un grupo de estudiantes de la Universidad Nacional de Tiranoc
empezó a protestar enfrente de la Embajada de Saphery en contra “del sistema
capitalista e inhumano” de este Estado. Muy pronto, cada vez más estudiantes
se unieron a las protestas. De repente los estudiantes rompieron las puertas e
irrumpieron en la Embajada sin ninguna oposición por parte de la policía. Aunque
en este momento no había nadie dentro de las instalaciones, los estudiantes
empezaron a buscar y a destruir los archivos de la Embajada. Los estudiantes
declararon que permanecerían y ocuparían la Embajada hasta que Saphery no
cambiara su política respecto “a la explotación económica de los seres humanos
y de la Madre Naturaleza”.
Saphery protestó fuertemente en contra de esta ocupación de su Embajada
y solicitó a Tiranoc echar fuera a los estudiantes y llevarlos ante la justicia de
este país en forma inmediata. No obstante, el Presidente de Tiranoc declaró
que su Gobierno “está orgulloso del valor e iniciativa que mostraron los
67
VERONES, Christina y Rosselt, Christian, op. cit., nota 65, p. 49.
estudiantes” y “apoya su lucha en contra de la explotación económica de los

más débiles”. Posteriormente, añadió que el Estado enviará comida y agua a
los estudiantes que ocupaban la Embajada para que puedan “mantener su
buena labor que se considera como parte de la política oficial de Tiranoc respecto
a Estados avaros y capitalistas como Saphery”. No obstante, al mismo tiempo
el Presidente de Tiranoc condenó severamente la destrucción de los archivos
de la Embajada. Saphery envío de inmediato una carta de protesta a Tiranoc,
manifestando la responsabilidad de Tiranoc por esta “flagrante violación del
Derecho Internacional”. Pero el Gobierno de Tiranoc sólo se burló de esta
acusación y respondió que aparentemente Saphery necesitaba tomar clases
de Derecho Internacional porque es bien sabido que los actos de individuos,
por ejemplo, de estudiantes, no pueden, en ningún caso, ser atribuidos a un
Estado.
Usted es un consejero jurídico y un especialista en Derecho Internacional
en la Presidencia de Saphery. Confuso ante los señalamientos del Gobierno de
Tiranoc, el Presidente de este Estado le solicita aclarar si Tiranoc efectivamente
puede ser considerado responsable por los hechos ocurridos en la Embajada
de Saphery en Tiranoc y, en la afirmativa, por qué hechos exactamente.
Notas: Tanto Tiranoc como Saphery son miembros de la Organización de

las Naciones Unidas. Además ambos Estados han ratificado la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
4.4. La presentación de un “simulacro judicial” (Moot Court)
El simulacro judicial (Moot Court en inglés) es un ejercicio dirigido en el que se

presenta a los alumnos un caso hipotético que ellos deberán resolver como si fuera
un caso real.68 Dicho ejercicio consiste en la presentación oral de un problema
jurídico frente a otro(s) abogados y ante un juez. Es tal vez la experiencia más
cercana que un estudiante universitario pueda tener acerca de un juicio. Se trata
de la simulación de un procedimiento judicial ante un tribunal en el que los alumnos
juegan roles distintos: testigo, abogado, juez, etc.69 Dicho ejercicio permite realizar
un entrenamiento de las habilidades judiciales de los alumnos y les permite “entrar
en la piel” de los abogados postulantes y jueces. El método del Moot Court se ha
convertido en una herramienta valiosa para que el alumno afronte, desde el punto
de vista del razonamiento jurídico, el análisis y el planteamiento de una estrategia
fáctica y jurídica para la solución de una controversia.70
68
SIMON, Stephen y PORITSKY, Bertrand, “Entrenamiento de habilidades judiciales”, Academia,
Revista sobre la Enseñanza del Derecho, núm. 8, 2007, p. 303.
69
Procès simulé en droit pénal international, Les droits des enfants: Céstessentiel, UNICEF-
Canada, disponible en http://ojen.ca/sites/ojen.ca/files/resources/OJEN-UNICEF_CRC_FR_
Teachers%20Guide.pdf
70
COLOMER, Hernández, Ignacio, et al., La Enseñanza del Derecho Procesal, Análisis
comparativo en tres universidades españolas, Primer Seminario Iberoamericano de Innovación
Docente en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla, España, 20 y 21 de noviembre de 2014), p. 1.
El simulacro judicial es una excelente manera de “dar vida” al mundo del derecho
internacional y promover su “enseñanza interactiva”. Dicha técnica se basa en un
“rol playing” como mecanismo educativo de suma utilidad y permite a los alumnos
desarrollar su capacidad de hablar en público, su expresión jurídica y su criterio
jurídico, en general. Además, dicha herramienta favorece el trabajo en equipo, la
adquisición de un razonamiento rápido y analítico y un primer acercamiento a los
aspectos procesales de impartición de la justicia internacional.
En el Moot Court, se plantea un caso hipotético o real que versa sobre uno o
varios problemas jurídicos. Posteriormente, se procede a la repartición de los roles
de los distintos alumnos. Generalmente se nombran tres equipos: un equipo de los
consejeros jurídicos del demandante, otro del demandado y un equipo de jueces
que resolverán el caso y dictarán la sentencia. La tarea de los dos equipos de
“abogados” consiste en analizar los hechos del caso, calificarlos jurídicamente y
desarrollar una argumentación jurídica en favor de su “cliente” (demandante o
demandado).Dicha argumentación es presentada en forma oral y dirigida a los
jueces, con el objetivo de convencerlos de la veracidad de los argumentos propios
y de la debilidad de los argumentos contrarios a sus posiciones (del demandante o
demandado, respectivamente).71 Por su parte, los jueces son responsables de
dirigir el juicio y resolver el problema jurídico, planteado por el caso en simulacro.72
Una presentación oral de los argumentos de cada equipo de participantes debe
durar de 10 a 15 minutos.
Los Moot Court son generalmente muy bien aceptados por parte de los alumnos.
Dicho ejercicio permite reforzar el aprendizaje teórico que los alumnos han adquirido
acerca de las sentencias de los tribunales internacionales y aplicarlo de manera
eminentemente práctica y concreta.
Ejemplo de un caso para MootCourt en Derecho Internacional Penal:73
El Procurador contra Mabo

Reclutamiento y servicio militar obligatorio de niños soldados
Caso pendiente ante la Corte Penal Internacional
El Conflicto en Shansau es un conflicto histórico que se desarrolló en el

Noreste del País entre dos grupos étnicos: los Kanis y los Lagos. Hubo
tensiones y combates entre ambos grupos por muchos años. Dichos grupos
se disputaban los territorios y el poder sobre los recursos naturales importantes
de la región, particularmente las minas de diamantes. En el 2002, el conflicto y
la violencia se intensificaron debido a un golpe de Estado promovido por Philippe
Troua. Después de haber derrotado el gobierno anterior, Troua se auto-nombró
Presidente de Shansau y reemplazó a todos los ministros anteriores. Todas
71
AMNISTÍA Internacional, Guía de Educación en derechos humanos. Propuestas basadas en
la expresión corporal y la dramatización. Simulación de un Juicio, http://www.amnistia
catalunya.org/edu/guia/es/p-exp-juicio.html.
72
Idem.
73
Procès simulé en droitpénal international, Les droits des enfants: Céstessentiel, UNICEF-
Canada, op. cit., nota 68.
las personas que nombró como miembros de su Gobierno pertenecían a la

Etnia de los Kanis. Los Kanis fueron declarados entonces el pueblo dominante
de Shansau. Se confiscaron tierras pertenecientes a los Lagos y su posesión
fue transferida a integrantes de los Kanis. Numerosos Lakos se trasladaron en
el vecino país de Vilpa en la calidad de refugiados. En el 2005, un grupo de
refugiados Lakos crearon la Unión de Patriotas de Shansau. Arthur Mabo fue
nombrado presidente de la Unión y jefe respectivo de sus fuerzas armadas:
Las Fuerzas Patrióticas para la Liberación de Shansau (FPLS). Las FPLS eran
una milicia (un grupo de rebeldes) cuyo principal objetivo era dominar, por medio
de actos de violencia, a los no-Lakos, particularmente a los Kanis.
En 2006, las FPLS regresaron a Shansau para retomar el control del Noreste
del Estado y re-apropiarse de sus tierras, particularmente de las minas de
diamantes. El conflicto fue violento y atroz. Las fuerzas armadas de Shansau
eran mucho más numerosas pero las FPLS combatieron para guardar el con-
trol de la región a toda costa. Sus comandantes se enriquecieron gracias al
conflicto y a las minas de diamantes que empezaron a controlar, lo que los
motivaba a mantener los combates. Para perpetuar la guerra, motivaban sus
fuerzas armadas, utilizando el odio étnico hacia los Kanis.
Cuando el número de rebeldes y adultos combatientes comenzó a disminuir,
las FPLS empezaron a reclutar niños de las aldeas vecinas para llenar sus
rangos. Los habitantes de las aldeas vieron a niños de 7 años transportar
armas automáticas y otro tipo de armamentos. Los campos de los rebeldes
estaban llenos de menores de 7 a 17 años, tanto niños como niñas. Los más
grandes entrenaban a los más jóvenes en las tácticas de guerra y utilización
de armas. Muchas veces se enviaban niños en las primeras filas de las batallas
para permitir a los soldados más grandes y más experimentados permanecer
en vida durante los ataques.
Una misión de la paz de la ONU fue enviada en ayuda al Presidente Troua a
principios de 2007. Los soldados de la paz confirmaron que debían enfrentar a
niños soldados armados. También explicaron que los campesinos les contaron
que los rebeldes atacaban sus aldeas y durante los ataques secuestraban a
niños y los obligaban a cometer atrocidades en contra de los habitantes de la
aldea antes de subirlos en los camiones de los jefes de banda de los rebeldes.
Los niños secuestrados pertenecían tanto a la etnia de los Lakos como a la de
los Kanis –los rebeldes los secuestraban indistintamente. Algunos niños que
habían logrado escaparse de los campos militares contaban que debían aprender
a servirse de armas automáticas y usarlas durante los ataques a las aldeas.
Los niños que no eran entrenados para ser soldados eran forzados a trabajar
como cocineros, cargadores o esclavos. Algunas niñas fueran dadas a los
comandantes rebeldes en la calidad de “esposas”. Los niños soldados que se
portaban bien y obedecían a las órdenes eran bien tratados y recibían alimentos
y un abrigo. Los que no hacían lo que se les decía eran golpeados y a veces
asesinados.
Aun si no había muchos registros de la presencia de Arthur Mabo durante
los ataques a aldeas del Noreste de Shansau, era bien sabido que Arthur Mabo
era el comandante en jefe de los rebeldes durante todo el conflicto.
En 2008, en el ámbito de una misión de la ONU y después de haber obtenido

un mandato de arresto por parte del Procurador de la Corte Penal Internacional,
fueron detenidos varios jefes de las milicias de las FPLS, incluyendo a su
comandante en jefe, Arthur Mabo.
En virtud del Estatuto de la Corte Penal Internacional, Arthur Mabo es
acusado de haber cometido los siguientes tres crímenes de guerra en el periodo
de junio de 2006 a agosto de 2008:
1. Reclutar niños menores de 15 años en fuerzas armadas
2. Enlistar niños en fuerzas armadas
3. Utilizar niños para que participen directamente a un conflicto armado
La Corte debe determinar si Arthur Mabo es culpable por la comisión de

estos tres crímenes de guerra.
Reflexiones finales
Las actuales transformaciones en el funcionamiento del sistema jurídico

internacional exigen cambios en el proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho
internacional. En particular, la reciente multiplicación de los tribunales internacionales
y la creciente importancia de su jurisprudencia para la regulación de las relaciones
jurídicas internacionales deben ser tomadas cuenta tanto por parte de los alumnos
como por parte de los docentes en las aulas de derecho internacional. El estudio
actualizado y problematizado de esta amplia disciplina jurídica debe incluir un
análisis de su aplicación e interpretación concreta por parte de los jueces
internacionales. Dicho estudio debe hacerse a través de la utilización de técnicas
interactivas que propicien el pensamiento crítico de los maestros y alumnos acerca
de la realidad de las relaciones jurídicas internacionales y de la jurisprudencia de
los tribunales internacionales como parte inherente e importante de esta realidad.
La instrumentación de ejercicios didácticos e interactivos respecto a dicha
jurisprudencia promovería la participación activa de los alumnos en su propio proceso
de enseñanza-aprendizaje y les proporcionaría más herramientas analíticas para
resolver los temas y problemas actuales que surgen en el ámbito internacional.
Pero, a pesar de las múltiples ventajas que presenta una propuesta de promover
la “enseñanza interactiva” del derecho internacional a través del estudio de la
jurisprudencia de los tribunales internacionales, lo que podemos observar es una
gran “resistencia al cambio” en esta materia del análisis jurídico. Podemos considerar
que esta resistencia al cambio se relaciona con implicaciones psicológicas y políticas
de los tres actores clave de todo proceso enseñanza-aprendizaje: los alumnos, los
profesores y las instituciones educativas.
La resistencia de los alumnos hacia el estudio de la jurisprudencia de los
tribunales internacionales a través de la utilización de técnicas interactivas en la
enseñanza del derecho internacional resulta de varios factores. Uno de ellos es el
“facilismo” o la cultura del menor esfuerzo que caracteriza a los estudiantes de
derecho internacional como a todos los demás educandos en las disciplinas jurídicas.
Es indudable que la clase interactiva y el estudio de casos de jurisprudencia exigen
mayor esfuerzo por parte de los alumnos que la clase magistral en la que se
reproducen contenidos “textualistas” y “legalistas”. Existe así un cierto interés
natural por parte de los alumnos de privilegiar la pasividad de las buenas clases
magistrales y “legalistas” de derecho internacional a la visión más crítica e
innovadora, propia a las clases y seminarios interactivos que se basan en el estudio
de la jurisprudencia de los tribunales internacionales.
Las resistencias que tienen los alumnos a la introducción de más clases
interactivas y de más jurisprudencia de los tribunales internacionales en la enseñanza
del derecho internacional son paralelas a la resistencia de los docentes al mismo
cambio. En primer lugar, la preparación de una clase magisterial requiere menos
búsqueda y menos reflexión que la preparación de una clase interactiva con distintos
ejercicios, destinados a analizar la jurisprudencia de los tribunales internacionales.
En efecto, el docente debe tener mucha seguridad y excelente dominio de las
sentencias de los tribunales internacionales para realizar el análisis o la
problematización (y no sólo memorización-transmisión) de este contenido. Esta
exigencia se relaciona estrechamente con el grado de preparación de los profesores
e investigadores docentes de derecho internacional. Lamentablemente, la actual
formación del magisterio en casi todas las áreas disciplinarias del Derecho y en
particular en el ámbito del derecho internacional, carece de una sólida instrucción
pedagógica y raras veces se hace a través del enfoque de la clase interactiva.
Adicionalmente, el “legalismo” y “textualismo” que domina el estudio y la
investigación en nuestra vasta disciplina jurídica, influyen en la formación de los
propios docentes, y por ende, en su manera de enseñar derecho de las relaciones
internacionales (públicas y privadas).
Finalmente, también podemos observar que las propias instituciones educativas
no promueven más clases interactivas en la enseñanza del derecho internacional y
prefieren mantener el monopolio de las clases magistrales. Esto tal vez tiene que
ver con el currículum oculto de las Facultades de Derecho. El Derecho es un
instrumento de regulación pero también de control social. Mediante la “enseñanza
reproductiva” del Derecho tal como “es” y no tal como “debe ser”, se busca legitimar
al poder político dominante, en el ámbito interno y/o en el internacional, y a las
normas que éste adopta, porque para este poder “pensar puede resultar peligroso”.74
Si se enseñara a los estudiantes de Derecho (internacional) a pensar el Derecho
tal como “debe ser” y no reproducirlo “tal como es” se aumentaría la actitud crítica
y analítica de éstos en detrimento de las necesidades de “reproducción” que impone
el aparato político de una sociedad determinada.
Como ya vimos la clase magistral forma juristas que tienen un excelente
conocimiento memorístico del Derecho (internacional) pero pocas propuestas para
su transformación. En cambio, a través de la clase interactiva se forman profesionales
que tienen un conocimiento más profundo y analítico de las normas jurídicas
(internacionales), que han analizado su interpretación y aplicación jurisprudencial
en forma práctica y que se han dado cuenta de sus fallas, contradicciones o
posibilidades de mejoramiento. En resumidas cuentas, al parecer, la clase interactiva
no es bien vista por el curriculum oculto de las Facultades de Derecho (y también
74
FREIRE, Paulo, op. cit., nota 10.
de ciencias políticas y sociales) porque genera cuestionamiento crítico y analítico

del statu quo social y permite ver al Derecho (internacional) como posible motor
para el cambio y la transformación de la sociedad (internacional).75
A pesar de la importancia de todas estas resistencias al cambio, sus
consecuencias no deben verse como fatalidades. Simplemente su existencia debe
ser tomada en cuenta en el momento de inyectar mayor dosis de jurisprudencia y
de métodos interactivos en el estudio del derecho internacional. Los cambios en el
proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho internacional son no sólo deseables
sino también posibles. Estos cambios podrían construir un puente entre el estudio
del derecho internacional y la realidad de las relaciones jurídicas internacionales
que sería fundamentalmente un puente entre el “Derecho (Internacional) en los
libros” (International) Law in Books) y el “Derecho Internacional en acción” (Interna-
tional) Law in Action).76 En un mundo en el que todo sucede al mismo tiempo tanto
el Derecho (Internacional) como su proceso de enseñanza-aprendizaje deben ser
concebidos como procesos eminentemente analíticos, dinámicos y prácticos.
75
Al respecto ver: VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, “El Derecho Internacional, como
obstáculo o como agente del progreso”, en la obra del mismo autor Reestructuración general del
nuevo derecho internacional. Perspectivas al siglo XXI, FCPS, UNAM, México, 1994.
76
POUND, Roscoe, Law in Books and Law in Action, Amercian Law Review, vol. 44, 1910, p. 12
52
53
CAPÍTULO 2
PROBLEMAS ACTUALES DE LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE DEL
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN DISCIPLINAS SOCIALES Y
HUMANIDADES
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás *
Sumario: 1. La enseñanza lineal y la enseñanza analítica como dos modos

diferenciados de lograr el aprendizaje jurídico. 2. Aptitud y actitud crítica del docente
del derecho para la enseñanza analítica de las disciplinas jurídicas internacionales.
3. La posición abierta e interactiva y la actitud reflexiva e inquieta de los alumnos
es un requisito infaltable en la enseñanza analítica. 4. La enseñanza analítica
como una operación selectiva de conocimientos jurídicos y un proceso metodológico,
empírico, interactivo y crítico. 5. La profesionalización de la enseñanza con relación
a la enseñanza analítica del derecho internacional. 6. La organización y la
programación de la enseñanza analítica del derecho internacional rebasan los
criterios y alcances de la administración educacional. 7. Relevancia de las
actividades educativas complementarias, la dinámica y la evaluación docentes en
la enseñanza analítica. 8. Consideraciones en torno a la enseñanza analítica del
derecho internacional en Europa a partir de la Declaración de Bolonia de 1999, y en
los Estados Unidos. Reflexiones terminales.
1. La enseñanza lineal y la enseñanza analítica como dos modos

diferencia dos de lograr el aprendizaje jurídico
En un libro que elaboré hace cerca de cinco lustros para el mejoramiento de la
enseñanza y el aprendizaje de las Ciencias Jurídicas planteaba que el derecho
internacional ha dejado ya de ser materia exclusiva de las Escuelas y Facultades
de Derecho para convertirse en patrimonio disciplinario compartido de las Ciencias
Políticas y Sociales, particularmente de las Relaciones Internacionales.77 Hoy se
* Profesor Titular “C” de Carrera, Nivel PRIDE “D”, Doctor en Relaciones Internacionales, y en
Ciencias Políticas y Sociales por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM, e Investigador
Nacional Nivel III. Coordinador Académico del Proyecto PAPIME PE303715 (20015-2017), y del
presente libro.
77
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda política
de las relaciones internacionales, FCPS-UNAM, México, 2005, pp. 21-48.
54 JUAN CARLOS V ELÁZQUEZ ELIZARRARÁS
puede ir más allá y afirmar que los tópicos relacionados con la enseñanza y el
aprendizaje no son ya objeto de estudio específico de la ciencia pedagógica y la
didáctica, pues se abordan también desde distintas perspectivas disciplinarias
como la antropología, la filosofía, la lógica, la economía, la comunicación, la
administración, la historia, las ciencias sociales y otras más como las humanidades.
En el presente capítulo opté por hacer referencia a diversos trabajos de vanguardia
expuestos en el aula y en foros de expertos como coloquios, conferencias y
congresos nacionales e internacionales, al igual que a diversas investigaciones
plasmadas en artículos, libros y ensayos de reconocidos pedagogos de la talla de
Paulo Freire, Ovide Decroly, John Dewey, Alain y especialistas de la enseñanza
del derecho internacional como Javier Roldán Barbero, Michel Virally, Emmanuel
Decaux y mis siempre recordados maestros José Harb Karam y W olfgang
Friedmann. Retomo asimismo varias de los métodos y técnicas que en mi papel
de mentor e investigador he diseñado, difundido y puesto en práctica a lo largo de
cuatro décadas de ejercicio académico como son, entre otros, la dinámica de
grupos, la discusión dirigida, el seminario interactivo, la simulación orientada y la
casuística inducida o método de estudio de caso.
Es posible identificar dos tipos básicos de enseñanza en educación media y
media superior: la lineal o tradicional y la analítica más vinculada a la interacción
profesor-alumno, el razonamiento conjunto y la reflexión crítica, es decir, busca
primeramente enseñar a enseñar, con la filosofía de que la enseñanza disciplinar
debe discurrir con ritmo, con pausa, con fluidez, no venciendo con el peso del
argumento sino convenciendo con la sencillez del conocimiento cierto, la armonía y
el respeto al interlocutor. De esta modalidad y de su utilidad en la enseñanza-
aprendizaje del derecho internacional en particular estoy enteramente convencido.
Decía Alberto Einstein que: “Lo peor es educar por métodos basados en el temor, la
fuerza, la autoridad, porque se destruyen la sinceridad y la confianza y sólo se
consigue una falsa sumisión”. A menudo, los estudiantes de derecho internacional,
se quejan de que las clases consistan en un rígido y continuo discurso magistral,
excesivamente impositivo y teorizante. Pensamos que en el fondo lo que tratan de
demandar es una universidad más profesionalizada que adiestre en habilidades
jurídicas prácticas y en las humanidades que les faciliten su incursión en el campo
internacional operativo. Pero, en nuestra opinión, las denostadas lecciones y
conferencias magistrales, siguen siendo necesarias pero no de manera exclusiva
sino balanceada, combinada con otras técnicas pero sin dejar de advertir que, por lo
general, las técnicas vanguardistas son más preconizadas que cultivadas (como en
el caso de la casuística o estudio de caso). Por su parte, en las asignaturas optativas
contempladas por los nuevos planes de estudio se podrá ser algo más innovador,
pero creemos que siempre es conveniente transmitir un discurso hilvanado, un
argumento central correctamente vertebrado, una disertación docta y secuencial.
Si referimos al estado real que guarda la enseñanza del derecho internacional
en la mayoría de los países, se constata que no hay una gran concordancia entre
la primordial importancia que se le reconoce en las declaraciones y resoluciones
de la Asamblea General y lo que en realidad se aprecia en la evolución y
consolidación de esta disciplina.78 En mi opinión no se trata precisamente de una
78
GÓMEZ Robledo Verdusco, Alonso, Enseñanza del Derecho Internacional Público, en Temas
CAPÍTULO 2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE DEL... 55
incorporación a destiempo de la materia en los planes de estudio de educación

superior, sino que en muchas universidades la enseñanza del derecho internacional
ha hecho simbiosis con la joven disciplina de las relaciones internacionales,
llegándose incluso a considerar –erróneamente por supuesto– que esta última
podría sustituir al derecho de gentes. Y esto resulta ser un equívoco pues, como
Alonso Gómez Robledo señala, si bien las relaciones internacionales son una
ciencia heurística y analítica, esto es, de una gran utilidad para explicar, por ejemplo
el proceso legislativo y normativo jurídico internacional, sus limitaciones y alcances,
sin embargo, no puede, ni es su propósito, pretender ser sustitutiva de la ciencia
del derecho internacional público; se trata de dos disciplinas muy diferentes, que
utilizan métodos científicos por completo diversos en el análisis de sus
investigaciones y en el tratamiento de los problemas objeto de estudio.
Considero que de ninguna suerte se justifica el rechazo por nadie a las normas
generales del derecho internacional. Más aún, desde la perspectiva de su enseñanza-
aprendizaje en el ámbito de las ciencias sociales y las humanidades en países en
vías de desarrollo, tal rechazo está mucho menos justificado, pues al intentarlo,
éstos lo estarían debilitando y yendo en contra de sus propios intereses, a la vez
que perdiendo un poderoso elemento de negociación política y económica. En un
orden paralelo de reflexión, cabe preguntarnos quiénes, de qué tipo, con qué enfoques
y de qué manera participan los docentes en el proceso de enseñanza-aprendizaje
del derecho internacional en especialidades sociales y humanísticas. Así, tenemos
que en México como en el resto de América Latina se sigue fomentando la enseñanza
del derecho internacional a través de una “marcada inclinación por el examen de
monumentales concepciones doctrinarias”, soslayando casi por completo, y sin
mayor esfuerzo heurístico-crítico, el análisis de la práctica internacional, tal y como
se desprende sobre todo de los fallos, casos y precedentes sentados por los
principales tribunales internacionales como la CPJI, la CIJ, la CPA de La Haya, el
TPIY, el TPIR, las diversas cortes de derechos humanos, el TRIDEMAR, incluso
Selectos de Derecho Internacional, IIJ-UNAM, México, 1999, pp.11 y 12, señala textualmente lo
siguiente: Las causas que están en el origen de esta situación pueden ser ciertamente de orden
múltiple y variar no sólo de un país a otro, sino incluso ser diversas de una institución a otra. Algunas
provienen de las dificultades para establecer debidamente los ya sobrecargados programas de la
enseñanza universitaria, pero otras son más graves y se explican en parte como resultado si no de
actitudes exactamente negativas sí, por lo menos, de lo que podríamos llamar actitudes de clara
indiferencia con respecto al derecho internacional. Con toda razón se ha dicho que el peso de la
tradición y de lo ya consagrado no podrá jamás subestimarse; el derecho internacional público al
igual que el derecho internacional privado se implantaron e impusieron en forma relativamente tardía
en los programas universitarios en comparación con las disciplinas de derecho interno (civil, penal,
procesal, etcétera), debiendo contentarse en las antiguas universidades y por largo tiempo, de no
pasar de ser otra cosa que una materia optativa (incluso hoy en día, aunque parezca sorprendente
permanece como optativa en países tales como Gran Bretaña, Canadá, India, Brasil y Japón). Este
fenómeno parece haber sido muy característico entre los Estados de Europa central después de la
I Guerra Mundial; a pesar del interés que se generó como consecuencia de la creación de la
Sociedad de Naciones y no obstante la importancia que se le otorgaba en el seno mismo de la
organización, el derecho internacional público no constituía en general materia de examen (en los
llamados exámenes de Estado), y todavía a finales de la década de los treinta, el derecho internacional
público seguía estrechamente vinculado a la materia de filosofía derecho.
opiniones individuales y disidentes, laudos arbitrales políticos y comerciales, entre

otros.
Es por ello que diferentes profesores e investigadores como Michel Virally, Morton
A. Kaplan, Nicholas Katzenbach, Modesto Seara, Thomas Buergenthal, Diez de
Velasco y especialmente el recordado maestro César Sepúlveda, entre otros de
nuestra época, han manifestado en sus libros, en sus clases y conferencias que
en lo general, desde hace ya varias décadas en los centros de enseñanza superior,
se ha “(…) implantado un nefasto método verbalista de trasmisión de conocimientos,
impartiéndose doctrina apartada de toda realidad práctica”. Desde la perspectiva
social el derecho internacional público como sistema de normas se forma dentro
de una estructura histórica precisa, se conforma en un sistema político particular y
se genera en el marco específico de una sociedad determinada. Es sólo partiendo
de esta concepción que podemos explicarnos cómo el derecho internacional es
susceptible, ya sea de consolidar y reforzar el equilibrio de poder en la sociedad
internacional, o bien moderar e incluso, en ocasiones, rectificar el libre juego de las
relaciones de potencia.79
Fiel intérprete de esta realidad, ya don Antonio Gómez Robledo enfatizaba que
el conocimiento y, por consiguiente, la enseñanza del derecho internacional dentro
del espectro de la diplomacia y de las relaciones políticas internacionales es de
una importancia sustancial. Si bien es cierto que puede perfectamente concebirse
en teoría la negociación y redacción de un tratado o convenio internacional a nivel
profesional como una cuestión de mera técnica diplomática, el problema de índole
eminentemente jurídica, que se planteará inmediatamente después de concluida
ésta y que será el de la interpretación misma del tratado, no podrá llevarse a cabo
sin el previo y riguroso conocimiento de los principios y reglas que configuran la
estructura del derecho internacional positivo.80 En esta línea, Jennings ha observado
con razón que la enseñanza del derecho internacional es particularmente importante
porque ni su contenido ni su estructura se presentan con claridad para el no
iniciado.81 El iusinternacionalista, debe no sólo explicar el contenido de su asignatura,
sino también propagar su misma razón de ser y argumentar su adición e
incorporación al orden interno. Debe insistir en la realidad de un cuerpo normativo
en expansión que no es engendrado por un ente extraño, sino por la voluntad, más
79
BURTON, J. W., International Relations, a General Theory, Cambridge, University Press,
1967, pp. 22 y ss.; Virally, M., “Le Juriste et la Science du Drcit”, Révue de Droite et Sciences
Politiques (RDPSP), París, 1964, pp. 591-611.
80
GÓMEZ Robledo no duda en concluir que el papel que se otorga a la enseñanza del derecho
internacional público dentro de la amplia gama de las diversas disciplinas o materias jurídicas que se
imparten en la mayoría de las universidades y facultades de derecho y de ciencias políticas, es muy
limitado, dejando aún mucho que desear, quedando todavía un camino inmenso por llenar, otro tanto
por rectificar y bastante por mejorar, completar y perfeccionar. La misma preocupación manifestaba
don César Sepúlveda en sus cátedras.
81
JENNINGS, R.Y., “Teachings and Teaching in International Law”. Essays in International Law
in Honor of Judge Manfred Lachs. The Hague, 1984, pág. 121. Jennings ha denunciado el carácter
obtuso, parroquiano y oscurantista dominante, a su entender, en la doctrina iusinternacionalista y
que resulta perjudicial para su consideración pública. Véase en esta dirección igualmente su
trabajo “International Law and the Citizen”. Mélanges M. Virally. Paris, Francia, 1991, pp. 341-347.
o menos mediatizada, del propio Estado receptor de la norma. Consecuentemente,

continúa siendo muy importante insistir en la delimitación, el objeto, la delimitación,
el fundamento, la conceptualización, la filosofía, la historia, la naturaleza y la
evolución del derecho internacional a modo de propedéutica de la disciplina.
Hay que tener presente que en esta asignatura no se explica simplemente una
rama del derecho, sino un nuevo ordenamiento jurídico. Aquí cobra actualidad la
afirmación de Nippold en 1924 de que en ninguna otra parte del derecho es tan
necesario como en Derecho internacional liberarse de todos los prejuicios y de
todas las opiniones preconcebidas. Es frecuente encontrar todavía profesores y
alumnos que motivados por el desconocimiento y la animadversión, se convierten
en nuevos “negadores” del Derecho internacional, o, al menos, relativizan
considerablemente su alcance y eficacia. Ante esta situación, el profesor que se
considere vanguardista debe hacer énfasis en el propio desarrollo y consolidación
de este ordenamiento jurídico que ha abandonado, definitivamente, el plano originario
de los principios teóricos y especulativos y ha adquirido un funcionamiento regular,
tangible y efectivo en sus incontables instituciones. Conforme a nuestra experiencia,
en el ámbito de las ciencias sociales y las humanidades, la mayoría de los
estudiantes perciben con facilidad el argumento sencillo e irrebatible de la
interdependencia entre los Estados que conduce inexorablemente a la tendencia
progresiva del jus gentium. Como lo asienta el conspicuo Javier Roldán Barbero,
estamos convencidos de cuanto más se profundice en el derecho internacional
más se constata y se valora su incidencia en las relaciones internas y en las
relaciones internacionales.82
Actualmente en diferentes países europeos como Francia, Italia, Alemania,
Holanda, los cuatro de Escandinavia, España y el Reino Unido, es cada vez más
frecuente que las asignaturas derivadas del derecho interno adviertan y anticipen
contenidos internacionales, fundamentalmente del derecho comunitario europeo
pero no siempre con precisión, alimentando una conciencia y una sensibilidad por
la política exterior y la acción diplomática de este grupo de países. A la labor de
fomentar la enseñanza analítica del derecho internacional público se han aplicado
últimamente diversos organismos convencidos de que así se promueve de mejor
manera la concordia y la cooperación entre los pueblos y las personas, y se reviste
de seguridad jurídica unas relaciones internacionales cada vez más profusas, críticas
82
Javier Roldán Barbero, es un reconocido catedrático de derecho internacional público y
relaciones internacionales de la Universidad de Almería, con quien coincidimos in extenso, amén de
que tenemos formación muy parecida. Recomendamos ampliamente su libro: Ensayo sobre el
Derecho Internacional Público, edición Universidad de Almería, España, 1996, 158 pp. Especialmente
consúltese su Sección 3ª. La Enseñanza, pp. 125-155. Por su interés, citamos a la letra un párrafo
inscrito en la p. 128: “Este afianzamiento del ordenamiento internacional puede explicar que en
ciertos manuales de la asignatura se hayan aligerado los temas destinados a introducir al lector
en los fundamentos conceptuales, históricos y doctrinales. Por mi parte, soy partidario de recalcar,
pero no de recargar de erudición, los planteamientos iniciales en detrimento del estudio del
derecho internacional positivo contemporáneo, entre otras razones, porque esos planteamientos
básicos deben acompañar la explicación de la materia a lo largo de todo el curso académico. Así,
todo el temario debe conducir a entender la peculiar juridicidad del Derecho de Gentes, del
mismo modo que las consideraciones históricas deben salir a relucir a propósito de cada institución
internacional en concreto”.
y dinamizantes. Esta labor de amplia promoción encuentra su explicación en el

hecho de que en numerosos Estados, principalmente de América Latina, África,
Asia y Oceanía, aún no es obligatorio cursar la asignatura de derecho internacional
para obtener la licenciatura de Derecho. Para nosotros la ruta a seguir es clara
pues nos anima la convicción de que el tiempo corre, en general, a favor de la
internacionalización de las relaciones políticas y sociales y, por consiguiente, a
favor de la revalorización académica y pública de nuestra disciplina.
El proceso de enseñanza-aprendizaje analítico debe ser dinámico, ordenado,
interactivo, no vertical y desenajenante, donde el lenguaje sea simple y accesible,
pero no alienante ni confuso. Se trata de superar las formas y los mecanismos
tradicionales de emisión-recepción del conocimiento para involucrarse en una
simbiosis profesor-alumno donde el logos transcurra en una constante de
retroalimentación: ida y vuelta. Veo como obsoleto e inadecuado el enciclopedismo
en la enseñanza en general y del derecho internacional en particular. Profesor y
alumno comparten tanto el conocimiento insuficiente, como la planeación y
desempeño de tareas educativas comunes, diferenciadas sólo por razones
pedagógicamente fundamentadas. El rompimiento de la rigidez del sistema educativo
tradicional solamente es posible con la asunción de la humanización de la
enseñanza. La apertura y el acercamiento humanista entre profesor y alumno hace
posible la mejor aprehensión del conocimiento científico a partir del permanente
conocimiento personal. Ni el profesor es un poseedor incuestionable de la verdad
ni el alumno es un simple receptor de datos o un ente sumido en la ignorancia
funcional.
En esta lógica, la enseñanza interactiva y analítica es eminentemente didáctica,
es decir, está estrechamente vinculada con las estrategias empleadas en el aula
para motivar al alumno, y despertar su interés por el derecho y las relaciones
internacionales, y como práctica pedagógica moderna ha identificado claramente
los vicios tradicionales que el profesor debe evitar a toda costa, a saber:83
a) Domesticación, referido a la tendencia de muchos profesores a valerse de su

posición, aprovechando las estructuras escolares que –al igual que la
globalización– todo lo imponen “de arriba abajo”, para “domesticar” a quienes
se hallan en estado “salvaje”.
b) Repetición, que parte de la consideración de que, si educar equivale a
transmitir conocimientos y valores con el propósito específico de mantener
un cierto orden de cosas, entonces hay que “ajustar” al educando a moldes
preestablecidos, cuya asimilación sólo puede demostrar repitiendo.
c) Teorización (que no es la enseñanza del pensamiento teórico sino la
desafortunada aplicación de lo teórico en su peor acepción), que equivale a
especular ante el grupo con ideas abstractas que no aterrizan en ejemplos
prácticos. No importa lo clara que sea esa idea para el docente, el alumno
siempre requerirá de los ejemplos más adecuados.
83
SUÁREZ Díaz, Reynaldo, La educación: su filosofía, su psicología, su método, Trillas,
México, 1982, pp. 47-51. Citado por David J. Sarquís, “El proceso de enseñanza-aprendizaje en la
teoría de las Relaciones Internacionales”, Revista Relaciones Internacionales, No. 84-85, sep.2000/
abril 2001, FCPS-CRI, 2001.
d) Academicismo, práctica muy arraigada derivada de la confusión que tienen

muchos académicos entre educación y escolarización, ignorando que el
objetivo central del proceso, no es la obtención de un título, sino la formación
de un individuo. Valga apuntar que la práctica social en México fomenta la
titulación más que la formación integral.
e) Burocratización, que implica la impersonalidad y la rigidez, o sea, un esquema
de súper organización pretendidamente institucional, donde el trámite llega a
ser más importante que la persona.
f) Improvisación, actitud propia sobre todo de quienes ingresan al sector educativo
con más espíritu empresarial que vocación docente, y piensan que cualquier
persona que ostenta un título (y en ocasiones incluso sin él), puede llegar a
ser buen maestro. O bien, se sabe de quienes empezaron como buenos
maestros pero los venció el cansancio, se saturaron o simplemente se
aburrieron en el camino, dejando entonces de preparar clases para llegar al
grupo a charlar sobre lo primero que se les ocurre (por su parte, están los
investigadores sin vocación docente que suelen privilegiar la exposición en
clase de sus temas de investigación o especialización sobre los puntos básicos
y obligatorios del programa de la materia).
g) Elitización, conducta que lleva progresivamente a bloquear el camino de su
formación a quienes menos recursos (económicos, materiales o intelectuales)
poseen, lo cual contribuye a reforzar los esquemas de jerarquización social.
Estos y muchos retos más deben sortearse para contrarrestar la preocupante

indiferencia que al respecto prevalece, a través de la implementación de políticas
educativas avanzadas y de los instrumentos didácticos y los mecanismos de
enseñanza analítica-crítica que identifican toda posición pedagógica contestataria.
En esta tónica, el colega David J. Sarquís cita al socio-pedagogo Gilles Liipovetsky,
quien plantea que:
“La indiferencia crece. En ninguna parte el fenómeno es tan visible como en

la enseñanza, donde en algunos años, con la velocidad del rayo, el prestigio
y la autoridad del cuerpo docente prácticamente han desaparecido. El discurso
del maestro ha sido desacralizado, banalizado, situado en el mismo plano
que el de los mass media y la enseñanza se ha convertido en una máquina
neutralizada por la apatía escolar, mezcla de atención dispersada y de
escepticismo lleno de desenvoltura ante el saber. Gran turbación de los
maestros. Es ese abandono del saber lo que resulta significativo, mucho
más que el aburrimiento variable, por lo demás, de los escolares. Por eso, el
colegio se parece más a un desierto que a un cuartel, donde los jóvenes
vegetan sin grandes motivaciones ni intereses. De manera que hay que
innovar a cualquier precio: siempre más liberalismo, participación,
investigación pedagógica, ahí está el escándalo, puesto que, cuanto más la
escuela se dispone a escuchar a los alumnos, más éstos deshabitan sin
ruido ni jaleo ese lugar vacío.”84
84
LIPOVETSKY, Gilles, “La era del vacío”, en Ensayos sobre el individualismo contemporáneo,
col. Argumentos, núm. 83, Barcelona, España, 9ª. ed., Anagrama, 1996, pp. 38-39.
2. Aptitud y actitud crítica del docente del derecho para la enseñanza

analítica de las disciplinas jurídicas internacionales
Para dar pie y consecuencia al proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho en

ciencias sociales y en humanidades el docente debe comenzar por autodefinirse
como un profesor realmente involucrado en la “hermosa y trascendente tarea de
intentar ser maestro”, lo cual es muestra patente de un primer binomio característico
del mentor universitario: la sencillez y la humildad ante el aprendizaje. Un auténtico
maestro no es un simple transmisor de información, porque el saber es por esencia
conciencia, renovación y rectificación, lo cual requiere entre otros elementos, una
visión crítica y dialéctica de los hechos que nos rodean. En este tenor, Cruz
Miramontes afirma con razón que es realmente imposible llegar a dominar una
materia alguna vez, por lo que será mejor siempre manejarse con honestidad frente
al estudiante, pues son más perspicaces de lo que parecen (…) “son jueces nuestros
en clase y son duros (…) pero también justos, salvo que estén pervertidos y esto
afortunadamente se da pocas veces”. 85
El maestro deberá ser respetuoso de sus alumnos, pero rígido cuando haga
falta marcar las pautas y, ante todo, ganarse su confianza y saber orientar, pues
una de las principales razones de la desubicación de las generaciones actuales,
es que no se les orienta y se tiene miedo a ordenar, aun a riesgo de equivocarse
“Siempre se podrá corregir el camino, más no llenar el hueco que el tiempo dejó
atrás (…)”. El acartonamiento de los enseñantes tradicionales provoca lógicamente
un alejamiento y constituye una barrera para que se les acerque el alumno y se
establezca esa necesaria relación entre ambos; y para revertirlo, se ha llegado a
un extremo peligroso y estéril: el exceso de familiaridad, una situación que causa
confusión. En una época como la actual, de distanciamiento axiológico y de crisis
de la originalidad, se plantea de nueva cuenta el viejo debate acerca de la
característica principal que define a un profesor “genuino y auténtico”, y la respuesta
se encuentra en la presencia o no, de un elemento subjetivo, básico y éste es la
vocación. Sin ese deseo innato de ser, de realizarse en la cátedra, en la convivencia
con los estudiantes; sin esa disposición para aprender de ellos, más que enseñarles
algo, sin ese deseo de verlos no como bancas sino como personas, sin esa
sensación de afecto per se, que se les tiene por el solo hecho de ser estudiantes,
nuestros alumnos, se podrá llegar a ser un buen profesor, pero nada más.
En particular, el encargado de la cátedra de derecho internacional público debe
tomar en cuenta lo siguiente: primeramente, un gusto muy especial por la ciencia
jurídica, que matiza su vocación pedagógica; luego, entender que por definición la
materia, es universal, de tal suerte que encerrarse en una sola interpretación de los
hechos, acorde con una capilla ideológica, sería tanto como negar la esencia de la
disciplina. Después, el gusto, un punto fino donde el maestro debe tener una
formación cultural superior a la media, pues solamente así podrá conocer, explicar
85
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, Aproximaciones doctrinales a la educación y la
enseñanza del derecho internacional público en el pensamiento crítico del doctor Rodolfo Cruz
Miramontes, en Becerra Ramírez, Manuel y et al. (coords.), Obra en homenaje a Rodolfo Cruz
Miramontes, Tomo I, IIJ-UNAM, México, 2008, pp. 117-158.
y despertar inquietudes en los alumnos para que por su cuenta y riesgo se lancen
a profundizar los temas tratados. Entender también que a la hora de clase es una
breve oportunidad que él tiene de abrir ventanas al saber y mostrárselas al estudiante;
esto es, de su capacidad de comunicación y de la posibilidad de amenizar la
exposición, dependerá el éxito de la misma. Por otra parte, habrá de tener presente
que hay dos humanidades que son pilares del Derecho Internacional Público: la
Historia y la Geografía, sin cuyo apoyo la clase y la enseñanza jurídica se vuelva
árida y, lo más riesgoso, descontextualizada y fuera de ubicación en el tiempo y el
espacio; ambas disciplinas son básicas para una buena exposición, comprensión
e interacción de todo lo expuesto en el recinto académico.
Fuera de toda discusión el especialista en derecho internacional público y privado,
debe al igual que sucede en otras disciplinas, conocer bien varias materias en
particular; en México, estas serían derecho constitucional, teoría general del Estado,
filosofía del derecho, relaciones jurídicas internacionales, tratados y contratos
internacionales, derecho constitucional e introducción al estudio del derecho o
Estado, Sociedad y Derecho como se le denomina en el nuevo plan de estudios de
ciencias políticas y sociales. Con este apoyo interdisciplinario, el docente debe,
junto siempre con el alumno, demostrar que el derecho internacional es verdadero
derecho y comunicarle esta certidumbre al estudiante para que analice y razone
por sí mismo que el derecho pretende lograr ciertos objetivos concretos que son
los valores jurídicos, tales como el orden, la seguridad, la certeza, la justicia y la
confianza; en otras palabras lo que se llama axiología jurídica en donde hay una
jerarquía de los mismos y que deben respetarse en su condición. Todo esto explica
otra característica del derecho que es la de su carácter normativo y, por tanto
ético, pues postula siempre lo que debe ser; esto es, se parte de una realidad que
nos entorna para indicarnos lo que debe ser y así alcanzar esos valores sociales.
La ciencia del derecho, es una ciencia social que requiere para lograrse de un
medio idóneo y adecuado que permita ese enlace entre el mundo del ser y el del
deber ser.
También se trata de saber si el maestro debe dedicarse al ejercicio de la profesión
o bien, ser docente de tiempo completo. Aquí considero que –lo que no deja de
suponer diversidad de criterios al respecto– la experiencia y la lógica muestran que
mientras más en contacto se esté con la realidad, y con el “derecho en marcha”,
más útil y eficiente será la cátedra, pues así se suelen agregar además de
enseñanzas, juicio prácticos y anécdotas “vivas” que enriquecerán la exposición.
En otras palabras, la importancia del conocimiento de la realidad, el empirismo de
las situaciones y de su marco histórico es fundamental. El derecho será quien
aprecie si se respetó o se violó a la norma, más serán otras disciplinas las que
brindarán su conocimiento. Y en este punto preciso, enfatiza el maestro Cruz
Miramontes: “La interrelación con las relaciones internacionales y con la política
en todas sus dimensiones y más aún, con la gestión interna del Estado que realiza
el acto en estudio, es muy compleja. Por lo tanto se deberán deshilvanar para
estar en aptitud de conocerlos bien y así juzgarlos. Con frecuencia confundimos un
campo con otro”. Esto le lleva a concluir que indudablemente, la existencia de
profesores de tiempo completo es indispensable, pues constituyen soportes sólidos
y aseguran la continuidad de los esfuerzos, pero a su modo de ver, deben ser los
menos y sus funciones muy amplias. Así, la investigación, la formación de
seminarios, los cursos monográficos, la dirección de tesis, la creación de

publicaciones “(…) y desde luego, la cátedra, serán las tareas mínimas que justifiquen
su presencia”.86
Aunque no estoy enteramente de acuerdo con esta percepción, sí debo
reconocer que el contacto entre la enseñanza escolar y la práctica cotidiana son
cruciales para lograr un proceso integral del aprendizaje analítico de la ciencia
jurídica, y es que, en efecto, no puede concebirse al derecho internacional como
un depósito de principios y enunciados, sin una realidad a la que aplicarse. El
derecho es una ciencia ética, que al postular la conducta debida, parte de una
realidad dada y que por lo tanto, debe cambiar en la medida en que la realidad
misma se modifique. Es por todo ello que el profesor de derecho internacional
deberá ser con mayor intensidad, un estudioso constante, un investigador perenne
y, desde luego, un curioso insaciable; aunque tal vez lo que le resulte más difícil
aceptar es que el derecho es una ciencia más, pero que está en todo, porque
regula la conducta del hombre, y en tanto éste exteriorice su intención con una
acción o deje de hacerlo, cae dentro de la esfera jurídica.
El ámbito de aplicación del derecho internacional público es muy amplio y
presenta características especiales, ya que los sujetos pueden ser bien entidades
soberanas o bien entes dotados de soberanía parcial, o aun el individuo aislado en
casos hasta hace muy poco todavía de limitada frecuencia. Y en este punto es
preocupante que hoy se hable de un derecho internacional nuevo, que es distinto al
viejo y que lo ha superado, por lo que éste también calificado de clásico, debe
desaparecer de la enseñanza universitaria. Ambas definiciones son erróneas, pues
si bien la primera procede de personas que no son juristas, la segunda por el
contrario, las suscriben juristas internacionales, y en ambos casos la disciplina
jurídica sufre embates negativos sin razón. Entonces, será necesario debatir
científicamente de nueva cuenta los argumentos y los personales puntos de vista
para tratar de aportar alguna luz sobre el particular. En este sentido, creo que no es
de ningún modo procedente calificar de viejo o nuevo al derecho, pues la disciplina
es dinámica y lo único permanente en ella es el cambio: las normas sí podrán
recibir el adjetivo de nuevas o viejas, pero no la ciencia jurídica misma. Los principios
que la inspiraron siguen siendo válidos, ahora más que nunca, restando sólo
aplicarlos a las realidades concretas actuales. No se podrá hablar entonces de un
nuevo derecho internacional hasta que cambien fundamentalmente los supuestos
sobre los que surgió el ordenamiento actual.
En esta óptica, pienso que el mejor docente es quien estudia para enseñar; el
que se prepara para preparar; el que enseña para aprender (“dos veces”, decía
Dennis Guiney);87 el que concibe el aula como un recinto vivo, interpersonal, donde
86
La Tercera Conferencia de Facultades de Derecho Latinoamericano, auspiciada por la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, en el año de 1963, cuyo numeral sexto de su
Declaración de Principios reza a la letra: “El nombramiento del personal docente bajo el régimen de
dedicación total o el de tiempo completo, sólo se considera recomendable en los casos en que la
actividad comprenda, principal o exclusivamente la investigación científica. En los demás casos
debe encuadrarse la función docente en el régimen de dedicación parcial, de modo de hacer
conciliable la enseñanza con un contacto regular del profesor con el medio y la actividad profesional”.
87
O’BRIEN Tim y Guiney Dennis, Atención a la diversidad en la enseñanza y el aprendizaje,
Alianza editorial Mexicana, México, 2005, pp. 46 y ss.
profesor y alumnos comparten la ignorancia y trabajan en equipo para combatirla.

Es la manera más conveniente de superar el carácter lírico, improvisado y no
profesional de la enseñanza. El empirismo y la experiencia son valiosos auxiliares
del proceso educativo pero no son suficientes para lograr un nivel de excelencia en
la comunicación para el aprendizaje, principalmente del derecho internacional.
El profesor debe hablar siempre con la verdad advirtiendo siempre al alumno
acerca de la relatividad y temporalidad de toda conclusión y de lo inacabado y
perfectible de las concepciones que el hombre y la sociedad tienen de sí y de su
tiempo y entorno. Más que un instructor el profesor debe constituirse en un guía y
un orientador del alumno. Su empeño habrá de encaminarse a ser un ejemplo a
seguir, empero sin tratar nunca de imponer sus razonamientos o su manera de
pensar y de concebir el mundo. En esta lógica y ante todo, el profesor debiera
comunicarle al alumno certeza y seguridad, predicando con el ejemplo, esto es,
manifestando siempre congruencia entre lo que piensa, lo que dice o afirma, y lo
que hace o lleva a cabo en la realidad concreta.
Tenía toda la razón Paulo Freyre al afirmar que el autoritarismo y el
conservadurismo en el proceso educativo son más obstáculos a la transformación
que agentes de progreso y renovación, pues es evidente que en la compleja realidad
actual lo único continuo es el cambio. La moderna metodología educativa está en
constante avance y su compromiso fundamental es con la libertad académica, el
análisis propositivo, la crítica constructiva y el discernimiento sistemático, nunca
con el dogmatismo, la inmutabilidad, el status quo o el razonamiento apriorístico.
En la enseñanza-aprendizaje de cualquier disciplina, tanto dentro de las ciencias
nomológicas como principalmente de las ciencias sociales y las humanidades
como el derecho nacional e internacional, debe considerarse que difícilmente existe
unificación de criterios en las doctrinas, en los métodos y en las teorías.
Consecuentemente, el profesor no debe promover la alienación del alumno respecto
de una sola visión, concepción unívoca o interpretación excluyente de los fenómenos
estudiados, sino la pluralidad, la dialéctica y el método comparativo como
importantes herramientas de apoyo para lograr que, por una parte, el educando
aprenda a pensar y a razonar por sí mismo y, por la otra, que vaya consolidando un
criterio explicativo propio como una actitud sistemática de acercamiento al
conocimiento integral del objeto de estudio de que se trate.
Para lograr una integración saludable del vínculo fundamental alumno-profesor,
éste debe impulsar a quienes destacan y ocuparse, principalmente, de los apáticos
y de los llamados “sectores callados”. Procurar evitar en todo momento el sarcasmo,
la imposición, la evidencia pública, la descalificación, el escarnio, la inducción del
miedo, la desatención, el léxico altisonante, el uso de lenguaje rebuscado, la
prepotencia y la intolerancia hacia el grupo bajo su dirección. Y exactamente lo
mismo, debe comunicarle a su profesor adjunto de la cátedra para formar y cincelar
en éste tal actitud de por vida (termine o no dedicándose a la docencia). En tal
sentido, tampoco resulta conveniente hacer recaer en el profesor adjunto ni el
dictado total de la clase ni la evaluación-acreditación del grupo, salvo en la medida
prudente en que lo vaya exigiendo su preparación como futuro responsable de
cátedra.
Uno de los grandes retos de la enseñanza analítica moderna –y es lo que varios
docentes procuramos hacer– consiste en desarrollar una metodología que fomente
la comprensión por encima de la memorización y la capacitación para la correcta

transmisión-asimilación del conocimiento jurídico internacional. La habilidad del
docente para transmitir un conocimiento no se logra con la memorización de datos,
sino con el manejo correcto de las técnicas didácticas y de los amplios apoyos
instrumentales de que se dispone hoy día. En México como en el resto de América
Latina se sigue fomentando la enseñanza del derecho internacional a través de una
muy marcada inclinación por el examen de monumentales concepciones
doctrinarias, soslayando casi por completo, y sin mayor esfuerzo heurístico-crítico,
el análisis de la práctica internacional. Debe por tanto erradicarse por antipedagógico
el método verbalista de transmisión de conocimientos, por el que se imparte doctrina
internacional apartada de toda realidad práctica.
El buen profesor debe cerrar en lo posible la brecha que separa al teórico del
derecho internacional de quienes están encargados de su aplicación. Para ello, el
iusinternacionalista debe fomentar una formación objetiva y comunicar una
información “aterrizada”; pero, por supuesto, sin pretender avalar jurídicamente toda
conducta o declaración proveniente de la política exterior del país o de la política
internacional, sino identificar y dilucidar la dicotomía que siempre existirá entre
derecho, equidad y justicia, entre juridicidad y efectividad, entre eficacia y eficiencia,
entre legalidad y legitimidad. Y en este ejercicio dialéctico, no se trata de avalar la
desconexión entre teoría y praxis. Es del todo incongruente dogmatizar en clases
teóricas y explicitar las interrogantes y contradicciones en las prácticas. Una forma
bastante adecuada de transmitir la teoría en derecho internacional es servirse de
casos, preferentemente jurisdiccionales, comentar las incógnitas jurídicas que
suscitan y hacer intervenir a los alumnos para recabar su parecer jurídico sobre
una cuestión, aportar nuevos criterios de calificación, involucrarlos en la explicación
y obtener una señal del entendimiento de la misma. Aunque el tiempo de un curso
por lo general es corto, debe buscarse un espacio para el desarrollo sistemático de
clases prácticas, vinculadas a las teóricas, convergentes temáticamente en el
tiempo y con constantes referencias que las entrelacen. Los casos deben ser
pocos, elegidos con sumo cuidado y basados en la técnica de ‘estructura
significativa’, porque el factor tiempo es una seria limitante, y con una pluralidad de
problemas jurídicos en presencia.
Se afirma con tino que el mejor maestro es el que, entre otros logros, consigue
un balance entre la clase magisterial y la enseñanza activa, utilizando un catálogo
mínimo de herramientas como las siguientes: a) determinación clara y precisa por
el profesor de los objetivos generales y los parciales que debe alcanzar a lo largo
del curso; b) aplicación de interrogatorios breves o preguntas directas al final de
cada segmento del semestre, con el fin de a los alumnos sirva de recordatorio, y
para el profesor de evaluación de la información transmitida; c) desarrollo de pequeños
seminarios, que pueda dirigir el ayudante del profesor, a nivel de taller de lecturas,
discusión de ciertos temas expuestos en clase o simplemente para un desarrollo
más amplio del algún caso resuelto en el aula; y otros más. Y para un mejor
funcionamiento de la propuesta, sugiero que la materia se ubique en los últimos
semestres del plan de estudios y que se creen estudios de posgrado en derecho
internacional para que en ellos se aborde de manera más amplia sus instituciones
avanzadas, así como la parte especial del derecho internacional privado, y los
problemas concretos y específicos que presenten las relaciones jurídicas
internacionales y el tráfico jurídico internacional, respectivamente.

En una visión concentrada del problema de la metodología de la enseñanza
analítica del derecho internacional en ciencias sociales y en humanidades, se
pueden adelantar algunas premisas, entre las que destacan las siguientes: 1) es
deficiente, cerrada e irreflexiva; 2) las causas, siendo múltiples, se pueden centrar
en dos básicas: preparación inadecuada e insuficiente del profesor, y falta de visión,
comprensión y apoyo de las autoridades universitarias; 3) ningún instrumento de
apoyo para mejorar la enseñanza es capaz de suplir la exposición del maestro
calificado, por lo que él es quien debe buscar su perfeccionamiento personal y
luego acudir a los elementos técnicos; 4) el curso debe ser dictado por un período
lectivo anual como mínimo, de corrido o con dos semestres y en los últimos años
de la carrera; 5) para los profesores que enseñan en universidades
hispanoamericanas, no existen suficientes materiales de consulta, obras doctrinales
al día, revistas especializadas y, menos aún, los textos en español de los asuntos
y problemas tratados por los órganos de competencia internacional; 6) no existen
instituciones ni asociaciones, nacionales e internacionales, ni en número ni en
apertura ni en calidad suficientes para apoyar, auxiliar y fortalecer las tareas del
maestro de la materia; 7) tampoco circulan revistas, boletines o publicaciones
periódicas de calidad que le permitan al docente la información necesaria, por lo
que tiene que acudir a los textos redactados en idiomas distintos al propio; 8) hay
pocas reuniones, llámense coloquios, seminarios y demás que se llevan a cabo
con periodicidad y seriedad; 9) aparentemente no se utilizan ni los recursos, ni las
posibilidades que pueden existir en los organismos o fondos nacionales o
internacionales, para tratar de mejorar las condiciones generales de la enseñanza
de la ciencia jurídica internacional en ciencias sociales y humanidades; 10)
finalmente, aparece para mayor inconveniente, una desorientación profesional en
el profesor especializado, tal vez por no ajustarse al perfil del maestro de comprobada
vocación y preparación a que se ha hecho referencia.
Empero, en el marco de esta problemática considérese que más allá del contacto
con otras materias de la licenciatura de relaciones internacionales, la enseñanza
analítica del derecho internacional comporta también, según lo reitera nuestra
experiencia, adoptar una perspectiva interdisciplinaria que desborde la esfera
estrictamente jurídica para adentrarse en el contexto histórico, en el medio
socioeconómico, en el sistema político nacional y mundial, en la política exterior,
en la estructura de poder, tal como fue postulado al inicio de este capítulo. El
profesor debe, pues, desterrar un ‘rancio’ positivismo como el que el especialista
E.D. Brown apreció y denunció hace poco más de tres décadas en la docencia del
derecho internacional en el Reino Unido.88 En Francia, en cambio, esta metodología
pedagógica está más difundida. Dutheil de la Rochére, comentando este método,
señala que, con esta apertura didáctica, lo que se pierde en técnica jurídica se
adquiere en perspectiva.89 Al igual que lo percibe Roldán Barbero, a mi entender
88
BROWN, E.D.: “The Teaching of International Law in the United Kingdom”, en B. Cheng (ed.):
International Law: Teaching and Practice. London, 1982. pág. 174.
89
J. DUTHEIL de la Rochére, J.: “The Teaching of Public International Law in France”. Ibídem.
pág. 184. En cuanto a los Estados Unidos, se ha escrito que “While the British approach is quite
esta aproximación a otras ciencias sociales y a las humanidades no debe entrañar

una desatención hacia el razonamiento jurídico y el derecho positivo, entre otras
consideraciones porque dicho acercamiento no deforma la dimensión normativa,
sino que ayuda a aprehenderla. No debe entenderse esta perspec tiva
interdisciplinaria de la enseñanza-aprendizaje analítica como la infiltración en las
explicaciones del salón de clase de un agregado de datos extraños al fenómeno
jurídico internacional, sino como un elemento inseparablemente unido a la regla
de derecho internacional.
3. La posición abierta e interactiva y la actitud reflexiva e inquieta

de los alumnos es un requisito infaltable en la enseñanza analítica
Profesor y alumno son la esencia de la Universidad, del estudio analítico y del
conocimiento científico. El rol del educando es fundamental en el proceso de
enseñanza-aprendizaje disciplinar, pues es el destinatario de la educación y un
producto inacabado que llega a las manos del maestro de derecho internacional
después de muchas más que le han dejado su impronta. Al arribar a las aulas de la
Universidad, el estudiante arrastra cada vez más deficiencias y fallas numerosas y
graves que van desde una gramática defectuosa, pobreza en la expresión por
desconocimiento del lenguaje, ignorancia funcional en materias básicas para el
aprendizaje de la disciplina como Historia, Español, Derecho y Geografía. Todo lo
cual produce desde luego una enorme dificultad en la comunicación maestro-alumno,
que acusa falta de interés y frustración en ambos al poco tiempo de iniciado el
curso lectivo. Otro elemento que incide cada vez con mayor fuerza en esta situación,
es la “politización” del educando y la presencia de intereses extra universitarios en
sus quehaceres constantes. Muchos jóvenes son terrible y fácilmente manipulables
lo que les produce sólo pérdida de tiempo, asunción de intereses bastardos y una
grave desorientación. Y ello no significa que se esté en contra de la participación
del universitario en la problemática nacional e internacional, pues siendo la
Universidad una entidad participativa, analítica y crítica, sus miembros deberán
serlo también. Es la confusión, el manipuleo y la desorientación lo que debe
prevenirse y combatirse.
En la Universidad, no sólo se permite, sino que se incita a los alumnos a asomarse
con interés al mundo que les rodea y a interesarse por la política, ya que eso forma
parte de su formación de hombres. Interesarse sí, pero no para suplantar el estudio
con la actividad política, que debe ser el complemento del proceso educativo, no
actividad dominante en la vida escolar. Y para afianzar lo dicho, recuérdese a Lenin
cuando éste decía que la palabra aprender es clave de los deberes del estudiante
y Mao Tsé Tung quien reclamó a los alumnos, que su fervor revolucionario no los
compensa de su incompetencia. Aquí de nueva cuenta debe intervenir el maestro
positivistic, rule-oriented and formally descriptive, the American approach tends to be more pro-
cess-oriented and contextual”, J.A.R. Nafziger: “Teaching Public International Law in the United
States”. Archiv des Völkerrechts. 1986. p. 216.
ayudando, orientando, aclarando sin imponerse, en suma, encauzando

correctamente.
Los educandos son idealistas, inquietos, gustan de la discusión y con frecuencia
defienden con pasión sus ideas, son por lo general radicales, y casi siempre
generosos porque no tienen aún intereses personales. Por ello la tarea y la
responsabilidad del mentor es enorme, pues el joven estudioso del derecho
internacional debe comprender lo que significa el orden jurídico: una estructura de
la inteligencia y del conocimiento, un acomodo y un reacomodo de las piezas
sociales y políticas precedidas sólo, por la claridad del espíritu.
De toda esta suerte, en el pensamiento del mentor humanista está no sólo el
ganarse la confianza y ser un amigo permanente de todos sus alumnos sino el
tener presente el reto central del maestro y de la Universidad misma: lograr que el
estudiante se forme en un equilibrio justo entre lo científico, lo técnico y lo
humanístico. No se trata de proponer una reforma integral del sistema educativo
pues hacerlo provocaría tal vez la angustia frente a una tarea que se antoja compleja,
pesada y tardada. La sugerencia es más simple y menos difícil de acometer para
obtener resultados inmediatos ya que el tiempo es el verdadero enemigo a vencer.
Recuperar la educación analítica es simplemente hacer de ésta la preocupación
más importante de todos los esfuerzos sociales e individuales, a la que no se le
escatiman aportaciones. Con esta filosofía, en nuestras universidades la Sociedad,
el Estado, la Nación y además el mundo en su movimiento diario, deben formar
parte del entorno natural y constante del estudiante.
Para el alumno de derecho internacional, es indispensable tener muy bien
definidos estos postulados y así entender o aún mejor poder juzgar y criticar las
acciones de su país en el marco mundial; de otra manera, será incapaz de captarlos,
y si esto resulta riesgoso para el estudiante de derecho y humanidades, lo es más
grave aún para el estudiante de ciencias políticas y sociales y de relaciones
internacionales. Por ello, se debe realizar un esfuerzo sistemático por volver al
origen, con la suficiente flexibilidad y apertura para hacer del estudiante de la
especialidad, un profesionista preparado integralmente, con solidez científica y, a
la vez, inmerso en su modelo social. Y aquí el método interactivo, en sus dos
vertientes indisociables profesor-alumno y teoría-práctica, previene del riesgo de
caer innecesariamente en dogmatismos o en retórica infundada que no crean sino
falsas apreciaciones, o en el mej or de los casos producen riesgosas
generalizaciones acerca del derecho internacional, la sociedad internacional y de
la política mundial y que no encuentran mínima cabida en cualquier esfuerzo analítico
o de aproximación científica.
El alumno en interacción debe ser factor de exigencia permanente de la
enseñanza del derecho internacional sobre cauces de un conocimiento balanceado
y preciso. Por ello, basar en un texto único un curso que de suyo es dinámico y
cambiante es un error diametral que debe ser enfáticamente superado y erradicado
de nuestras aulas universitarias. Y al tenor de esta postura, no cabe duda que el
carácter anti dogmático que se pretende para el estudio del derecho internacional
y de las relaciones internacionales debe trasladarse a la hora de evaluar el
aprovechamiento. Dicha evaluación, a mi modo de ver, no debe darse a través de
un examen del tipo tradicional u ortodoxo. Reducir la calificación del conocimiento
adquirido por el alumno a uno o varios exámenes no dice mucho, más bien muy
poco; primero, porque se apela más a la memorización previa a la prueba para

derivar después en un olvido parcial o casi total de lo memorizado, que a la medición
del nivel de aprehensión; y, segundo, porque se empaña la percepción del justo
rango de comprensión del conocimiento requerido.
Sin embargo, es verdad que en esquemas masificados de enseñanza como los
de nuestras Universidades, el examen, principalmente el escrito, es ideal para
“salir del paso”, trabajar rápido en grupo, a modo de evitar la evaluación personalizada
y oral, y “ahorrar tiempo”; empero, está más que demostrado que, conforme a la
moderna pedagogía, este instrumento es relativamente absurdo y poco objetivo.
Es preferible, entonces, preparar al alumno para que aprenda a ser consistente y
disciplinado, a lo largo de todo el curso, sin intermitencias ni resultados cíclicos ni
aciertos ocasionales. Se trata, en lo básico, de encausarlo didácticamente para
discernir, analizar, opinar, investigar, exponer, criticar, reseñar, cuestionar,
interrogarse, en suma, para interactuar sistemáticamente durante el semestre, y
no predisponerlo para presentar exámenes ponderativos de su rendimiento.90
Por otro lado, al hermanar el derecho con su contexto político y social se muestra
que hay una lectura jurídica de tantos hechos internacionales relevantes que pueblan
los medios de comunicación, aunque esta lectura sea, en ocasiones, confusa,
fragmentaria, marginada o incluso abiertamente contravenida. A mi parecer, no
deben faltar en un curso de derecho internacional de buen nivel interpretaciones
jurídicas de los casos y situaciones más significativos y actuales de la sociedad y
la política internacionales, abriendo incluso una especie de apartado que, por
ejemplo, bajo la modalidad de Seminario interactivo venimos manejando en la
Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM en México, con la
denominación de ‘Relaciones jurídicas internacionales’, donde nunca se dejan de
advertir y en su caso revisar, las implicaciones o condiciones de índole política,
económica y social que toda relación jurídica internacional conlleva.
Ahora bien, es casi seguro que muchos alumnos precisan solo de algunos
fundamentos históricos y conceptuales sobre determinados conflictos
internacionales que les resultan incomprensibles para, a partir de tales premisas,
desarrollar por cuenta propia en adelante un conocimiento más riguroso. De esta
manera, se facilita la comprensión del proceso jurídico-internacional en íntima
conexión con el medio en que se gesta y desarrolla y, además, se puede lograr
algo adicional que acostumbramos anteponer al comienzo y al final de un curso de
derecho internacional o de relaciones jurídicas internacionales: inculcar en el
estudiante un sentido interés por la política internacional. Con esta idea, no hacemos
sino convalidar las afinidades irrefutables que entrelazan al especialista en relaciones
internacionales con el iusinternacionalista, este último también plenamente
capacitado para hacer funciones analíticas y heurísticas de la dinámica internacional
90
El examen ortodoxo de saberes y habilidades se justificaría sólo a nivel de selección de
candidatos, por ejemplo para ingresar a una Universidad pública donde el cupo es limitado, para
ingresar verbigracia al Servicio Exterior Mexicano donde las plazas disponibles son contadas, o
bien para acceder a una plaza laboral o a un puesto en el servicio civil de carrera (burocracia), pero
nunca para medir objetiva y racionalmente el conocimiento inteligible y su verdadera aprehensión.
Dicho esto en términos de la expresión clásica del insigne Gabriel García Márquez, se trata de evitar
a toda costa “la crónica de un conocimiento o un saber anunciados”.
actual desde su perspectiva genuina, ‘prescriptiva’ y primordialmente, jurídica.91

No se trata de que el educando obtenga una formación política excesiva, sino
que a través de su politización se estimule en él una conciencia crítica que se
extienda al escenario internacional, cada vez más próximo e influyente,
sensibilizándolo en estos ternas e instruyéndolo para que pueda participar en activo
con argumentos fundados en el campo profesional y operativo, así como en los
grandes debates y discusiones de esta era global. Quizás en esto meditaba el
egregio profesor español Antonio Truyol y Serra cuando escribía en 1957 que “la
significación de la enseñanza del derecho internacional rebasa la de una transmisión
de conocimientos técnicos”.92 También cabría reflexionar una tesis propuesta por
O. Kimminich, autor alemán que, aun advirtiendo la conveniencia de adoptar un
método docente pluridisciplinario, observaba con tino que el iusinternacionalista
contribuye a subestimar la importancia de su asignatura al persuadir a sus
estudiantes de la necesidad de valorar la norma a la luz de la ciencia política y de
la política internacional. Y es que se trata, en clara actitud antidogmática, de su
enseñanza en el aula, de no pasar por alto, ocultar o menos aún, ignorar las
deficiencias estructurales del derecho de gentes, o sus inconsistencias y
contradicciones, éstas derivadas de la naturaleza de sus propias fuentes doctrinales,
para hacer más “atractiva” la materia para el común de los estudiantes.
En efecto, creo que suavizar los defectos, encubrirlos, no es la mejor manera
de combatir la incredulidad del aprendiz acerca del valor y la firmeza, la autonomía
y la efectividad del derecho internacional. Sólo un ignorante del derecho internacional
puede pretender ‘desjuridificar’ las relaciones internacionales. Se trata ante todo
de captar y transmitir el saber de la disciplina con realismo y objetividad, no con un
planteamiento rectilíneo y enclaustrado del ordenamiento internacional, porque
entonces no se estaría enseñando el derecho internacional de nuestros días: se
explicaría un orden utópico, ficticio, concebido parcialmente en el ánimo del docente.
En este sentido, le sobra razón a Roldán Barbero cuando afirma que el
iusinternacionalista gana en autoridad científica y popular a medida que su campo
de estudio se expande y no tiene por qué sofisticar el estado de las relaciones
políticas y sociales internacionales de la contemporaneidad. El alumno debe ser
conducido a distinguir lo que son insuficiencias objetivas del medio internacional,
de lo que pueden ser críticas subjetivas a sus normas sin llegar a descalificar, por
principio, la existencia de una comunidad internacional de derecho. Esto es
realmente fundamental. Decía Paulo Freyre en ese su extraordinario libro Pedagogía
del Oprimido que el docente, como opera prima, debe infundir en el alumno una
conciencia crítica, que no sumisa ni pasiva ni pragmática, sino desalienante para
91
Javier Roldán Barbero, cita para ejemplificar esta afirmación a H.S. Quicgley, cuando afirmó
que: “International law without international relations has no root; International relations without
international law have no fruit”, en Proceedings of the Second Conference of Teachers of Interna-
tional Law and Related Subjects. Washington, 1926. Aunque recientemente A. Pellet ha argumentado
esta interacción que no debe, empero, conducir a que ambas disciplinas se fundan en un magma
indistinto.
92
TRUYOL y Serra, Antonio: “Notas sobre el derecho internacional público como disciplina
científica y materia docente”, Revista Española de Derecho Internacional, Madrid, España, 1957, p.
444. También del mismo autor, La sociedad internacional, Alianza Editorial, España, 1979.
que, como componente de la sociedad-masa crítica, se pronuncie sobre un

ordenamiento tradicionalmente reservado a los Estados a través de sus responsables
políticos; esto es, se trata de articular otra manera de defender que la educación
analítica no tenga necesariamente que contribuir a perpetuar el orden social y
político preestablecido.
Es al alumno a quien debe ir directamente dirigido un plan de estudios y un
programa específico del eje disciplinario de derecho internacional, por lo que deben
contener los elementos esenciales de la disciplina para permitir que el estudiante
tenga al final del curso, una visión global de la materia y de su correlación con el
resto de las asignaturas que integran el mapa curricular de la carrera profesional.
No debe caerse en el error de pretender agotar todos los temas de la materia en un
curso anual, o peor aún, semestral o cuatrimestral como es el común de la duración
en la actualidad; es decir, al diseñar el programa debe tenerse sumo cuidado pues
el catálogo de los incisos del curso se ha confundido durante muchos años con el
programa. Por ello es sensato, como lo proponía el maestro Antonio Gómez Robledo,
impartir un curso general con un contenido elemental y dejar para estudiar en el
posgrado el análisis de temas especializados. Aquí mi observación es que si bien
esta recomendación es aplicable en la licenciatura de derecho impartida en la
misma Facultad, no opera de la misma manera en otro contexto como el de las
ciencias políticas y sociales donde, en particular en la especialidad de relaciones
internacionales, el derecho internacional ya no se programa ni imparte como mate-
ria obligatoria u optativa en niveles de maestría y doctorado.93
Para soportar un buen programa disciplinar, el alumno y el profesor que se
involucran en la enseñanza analítica del derecho internacional en México y en
América Latina se enfrentan, con marcadas excepciones, a la ausencia de obras
especializadas en español. Así lo acabo de constatar en un viaje de estudio reciente
realizado a universidades públicas y privadas de Centroamérica y los Andes,
incluyendo Venezuela y Brasil. El grave vacío bibliográfico que se sigue dando en
nuestros países, no sólo de doctrina sino de casos que faciliten la comprensión de
los problemas comentados en clase y que sobre todo “permitan abordar al derecho
internacional público en acción”,94 apunta que tal deficiencia impide que nuestros
93
En cualquier programa de derecho internacional debe ponerse especial énfasis en el problema
de la juridicidad de la disciplina, pues ha sido preocupación constante, perfectamente válida de
distintos doctrinarios como Juan Carlos Puig, el de la epistemología, o sea, los fundamentos y
métodos de su conocimiento científico. Desde esta perspectiva, no cabe duda que el derecho
internacional no ha sido estudiado suficientemente y, en ocasiones, ni siquiera considerado, amén
de que una constante en la mayoría de los programas lo constituye la parcelación de los temas de
estudio, un problema que no ha sido resuelto en la mayoría de las reuniones de especialistas sobre
el tema de su enseñanza. De hecho, en los últimos congresos internacionales, como el celebrado
en 2006, en ocasión de la celebración de los 100 años de la fundación de la Internacional Law
American Society (ILAS), en Washington, D.C., Estados Unidos, se ha concluido en el sentido de
que después de la revisión a fondo de los múltiples y diversos estudios realizados, no se han
logrado pronunciamientos integrales que abarquen todos los aspectos del problema: epistemológicos,
teóricos, didácticos, operativos y metodológicos. Este punto es en verdad de importancia capital
pues ningún aspecto de la materia podrá resolverse con claridad y precisión, separadamente de su
fundamentación.
94
VIRALLY, Michel, El devenir del derecho internacional. Ensayos escritos a lo largo de los
años, FCE, México, 1997.
negociadores conozcan criterios y problemas concretos que apoyen sus argumentos

en las diferentes situaciones en las que se desenvuelven y actúan.
Y esto va asociado a otros dos problemas que se presentan en el proceso de
enseñanza analítica del derecho internacional: la desviación de la didáctica y la
carencia de materiales didácticos. Entonces el alumno se enfrenta a una primera
realidad: en el aula, la exposición oral adolece de fallas y deficiencias y el lenguaje
no es el mejor medio de comunicación, por el manejo de un castellano empobrecido
y alterado por tanto barbarismo televisivo; la expresión oral es insustituible pero
sólo cuando se tienen ideas que comunicar y se tiene manera de hacerlo: “la
convicción en la expresión emociona y este es el hilo conductor de la palabra y del
concepto”.95 Si bien es cierto que es mejor una exposición apoyada en filmaciones,
diapositivas, gráficos y en otros medios electrónicos como el power point, no debe
menospreciarse la exposición oral pura. El problema está no tanto en el método
sino en quién y cómo lo usa.
En el mismo sentido, las conferencias magistrales suelen parecer “chocantes”
para muchos enseñantes y más para los educandos, pero encierran una idea precisa:
la exposición debe ser clara y atrayente. El recurso sigue siendo importante pero
usado con equilibrio, sapiencia y no abuso. La explicación magistral debe ir
acompañada de comentarios meta jurídicos, que a la vez que rompen la monotonía,
aculturen un tanto al alumno. Se puede recurrir paralelamente a métodos modernos
para reforzar el aprendizaje como el análisis o estudio de caso –muy seguido en
Estados Unidos y Europa–, el simposio, el Phillips 66, el seminario interactivo, el
dinámico-comparativo, el exegético, por mencionar solo algunos. Sin embargo, en
realidad, no hay fórmulas ideales, pero sí maneras de evadir y aun remontar, los
problemas y deficiencias obvias; lo que no se podrá lograr jamás es suplir la calidad
del maestro y la apertura del educando (expresaba Freyre que la diferencia en la
calidad de la preparación la marca el alumno y no la Universidad). Es este el
verdadero fondo del asunto de la enseñanza en general, y de la enseñanza analítica
del derecho internacional en particular.
4. La enseñanza analítica como una operación selectiva de

conocimientos jurídicos y un proceso metodológico, empírico,
interactivo y crítico
En los tiempos de esta aplastante globalidad que todos vivimos, resulta cada vez
más inviable entender la significación y alcance real del derecho internacional,
particularmente en ciencias sociales y en humanidades, si no se resalta
prioritariamente dentro del proceso de su enseñanza-aprendizaje la praxis
internacional, judicial, arbitral, política o diplomática, en la que se desarrolla
concretamente el orden jurídico positivo. Como ya anotamos, el método interactivo,
95
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional público y privado a través de
los debates teóricos actuales en universidades de México y el extranjero, FCPS, UNAM, México,
1995, pp. 44-45 (reimpresión 2009).
en sus dos vertientes indisociables profesor-alumno y teoría-práctica, es muy útil

para prevenir el dogmatismo, contrarrestar la retórica infundada y evitar las falsas
apreciaciones y las generalizaciones siempre perniciosas.
Por ello, es también de suma utilidad el método jurídico comparado en el estudio
analítico del derecho internacional y el método interdisciplinario arrogado por las
relaciones internacionales pero debiendo guardar, como premisa sustantiva,
correspondencia con el concepto dinámico, amplio e incluyente que tenemos de la
disciplina, concepto cuyos rasgos básicos he venido señalando en esta y otras
investigaciones ampliamente difundidas y convalidadas. Sobre el particular, también
en la impartición académica de la asignatura debe subrayarse la necesidad de
delimitar con la mayor precisión posible los espacios respectivos de la lege lata y
de la lege ferenda, esto es, las funciones cognoscitiva y valorativa del fenómeno
jurídico.96 Asimismo, debe resaltarse en este ámbito nuestra convicción de la
improcedencia de sustentar planteamientos formalistas y dogmáticos para el
conocimiento del derecho de gentes.
Esta postura comporta algunas dificultades en la enseñanza de la materia. En
efecto, la complejidad del derecho internacional obliga inexorablemente a simplificar
las explicaciones que se dan en el aula de una realidad compleja marcada en
muchos ángulos por un incierto grado de normatividad, por la dispersión de las
fuentes, por los límites de la codificación, por los inacabados debates doctrinales,
por la politización de las posturas de publicistas y privatistas, por las irreductibles
posturas de los delegados de las entidades soberanas, por las dudas que encierra
el proceso consuetudinario, por la escasa recepción del derecho convencional en
los órdenes jurídicos internos de los Estados; o bien, por la estrechez de
pronunciamientos jurisdiccionales. Y ante esta situación llega a parecernos más
cómodo y aparentemente más “claro” y “didáctico”, como lo intuye Roldán Barbero,
aferrarse a un texto escrito, preferentemente único, y así tomar como reglas de
referencia un proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)
para explicar la responsabilidad internacional, convenios codificadores apenas
aceptados para hablar de la sucesión de Estados, disposiciones de soft law en
relación con el derecho internacional del desarrollo, instituciones en franca
experimentación para explicitar el derecho comunitario o el de la integración o el
corporativo, y hasta resoluciones doctrinales como las aprobadas por el Instituto
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) o la UNCITRAL97 en distintas
materias (como las que contempla el derecho internacional privado).
96
De lege lata es una locución latina que significa “según la ley existente”, y se aplica para
referirse a la legislación establecida, tal como se encuentra en la actualidad. También hace referencia
al llamado “derecho duro” o “hard law”. De lege ferenda, es una expresión latina que significa “para
una futura reforma de la ley”, o “con motivo de proponer una ley”. Es decir, recomendación que debe
ser tenida en cuenta como conveniente en una próxima enmienda legislativa. También refiere al
denominado “derecho suave” o “soft law” (yo así la utilizo). Esta expresión es empleada habitualmente
en la literatura jurídica (tratados, manuales, libros, ensayos, memorias), cuando los autores se
refieren a la necesidad de contar con una nueva legislación sobre una materia determinada, y se
opone a la expresión de lege lata, que se refiere a la ley o la disposición vigente. Véase: RODRÍGUEZ,
Agustín W., Diccionario Latín Jurídico, Locuciones latinas de aplicación jurídica actual, Editorial
García Alonso, Argentina, 2008, p. 70.
97
Convención de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Como lo intitula el presente epígrafe, la enseñanza analítica consiste

esencialmente en una operación selectiva de conocimientos, inexcusable ante el
ensanchamiento vertiginoso del derecho internacional material. Verbigracia, el
derecho intencional marítimo, el aéreo o el espacial, por su carácter técnico y
casuístico, están especialmente llamados a una simplificación radical de su
normativa; o también la costumbre, en razón de su naturaleza intrincada y
controvertida. Para nosotros los profesores, las explicaciones transmitidas en el
desarrollo de los cursos ordinarios entrañan indefectiblemente una represión acusada
de nuestro saber; y, sin embargo, hemos de adaptarnos a las circunstancias y no
perder de vista la perspectiva pedagógica, la cual tiene sus propias exigencias,
límites y alcances. Por ello, estimamos que la ampliación de conocimientos no
debe emplearse en abigarrar o tecnificar excesivamente la disertación, sino
justamente en ordenarla e ilustrarla mejor.98 Y aquí el método interactivo-comparativo
nos muestra otra de sus bondades, esto es: también escudriñando en el interior
del derecho internacional positivo, el discurso puede hacerse menos brillante y el
aprendizaje más arduo, pero sólo así logramos aproximamos a la esencia del
fenómeno normativo.
Es cierto que no tiene mucho sentido ahondar en el aula en las controversias
doctrinales, pero no se deben ignorar por completo los debates y las disidencias,
porque, primero, ponen de manifiesto que el derecho no es geométrico y, segundo,
fomentan un espíritu crítico, dialéctico, mediante la confrontación de tesis
discrepantes. En derecho y en ciencias político-sociales el alumno debe aprender
a interactuar y a comparar. Mis alumnos en Derecho y en Ciencias Políticas y
Sociales han resultado excelentes comparatistas, pues conforme a mi experiencia
académica y profesional, la metodología del derecho comparado y la de la política
comparada, aunque diferentes en su construcción específica, tienen los mismos
objetivos didácticos y persiguen las mismas metas sociológicas.99
98
Javier Roldán cita al iusinternacionalista español J. A. Pastor Ridruejo, que lo ha precisado así:
“Es cierto que hay que formar e informar a los alumnos de la licenciatura con rigor en las ideas y con
riqueza en los datos, pero creo que no se les debe de abrumar en ningún caso con planteamientos
científicos propios de niveles superiores”. Y agrega Roldán: “A mi entender, la inevitable simplificación
y la sopesada selección no deben llevar aparejada, empero, una mixtificación del derecho. La
persecución de la simetría en la alocución, del encuadre perfecto, de la pulcritud del razonamiento,
conduce muchas veces a deformar una realidad jurídica mucho más dúctil, más controvertida, más
polifacética, impidiendo la aseveración de verdades incontestables. La advertencia, al menos, de
esos contornos escarpados es una actitud más honesta que refugiarse, en un discurso altamente
tecnificado y, si es posible, bien nutrido de documentos y citas bibliográficas que puede con su
efecto de aturdimiento del que lo recibe, o confundirlo y hacerlo dudar de la seriedad de su
preocupación, o, lo que es más fácil, hacerle comprender que sólo cuando domine todo el aparato
técnico estará en disposición de hacerse preguntas ‘trascendentales’.
99
BADIE Bertrand y HERMET Guy, Política Comparada, FCE, México, 1990. Ambos autores,
reconocidos politólogos y sociólogos jurídicos franceses señalan que: “La política comparada, no
constituye sólo un sector de la ciencia política con métodos, objetos de análisis y autores de
referencia propios; sino que es, sobre todo, un modo de investigar el conjunto de los fenómenos
políticos internos y los que estudian las relaciones internacionales, una manera de profundizar en
el análisis empírico y en la teoría política en todos los sectores del conocimiento (…) La acción de
comparar coadyuva ante todo a conocer y a conocerse (…) permite además comprender, es decir,
deducir e interpretar lo que significa la política y los sistemas políticos en este o aquel lugar sin
En el campo de las ciencias políticas y sociales el conocimiento del derecho

internacional debe ser dimensionado y transmitido con criterios más amplios, más
flexibles y más abiertos a la pluri e interdisciplinariedad. De esta suerte, el
internacionalista participa en la misión que incumbe a cada disciplina del plan de
estudio de la licenciatura, en particular las relaciones internacionales, consistente
en enseñar analíticamente, es decir, a “problematizar” el derecho, a ejercitar al
alumno en la técnica jurídica, técnica que no se ciñe, por definición, a una
hermenéutica. El derecho internacional es en sentido preciso un terreno privilegiado
para el adiestramiento en el razonamiento jurídico. Se trata, en definitiva, no sólo
de transmitir un cúmulo de nociones (aspecto informativo de la enseñanza), sino
también de inculcar unas habilidades jurídicas (aspecto formativo de la enseñanza).
Esto lo explicaba J. Balmes hace medio siglo al afirmar que la enseñanza tiene
dos propósitos, el primero, instruir a los alumnos en los elementos de la ciencia;
segundo, desarrollar sus habilidades y talentos para que al egresar de los centros
de estudio puedan realizar los adelantos proporcionados a su capacidad. O como
también lo han indicado los maestros italianos P. Barcellona y G. Cotturi, se debe
comunicar simultáneamente una información sobre el derecho y una actitud hacia
el derecho internacional.
De nueva cuenta aparece el problema de la búsqueda del equilibrio entre la
aptitud y la actitud en todo el entramado dinámico de la enseñanza analítica.
Roldán Barbero opina con toda razón que en la academia moderna al descifrar en
todas sus vertientes el derecho positivo se coopera en el perfeccionamiento de la
técnica, la terminología y el razonamiento jurídicos, y, consiguientemente, se
contribuye a formar una óptica panorámica sobre el fenómeno legal internacional,
y se logra afianzar una sensibilidad particularmente objetiva sobre la fenomenología
social y política internacional donde éste se inscribe y proyecta. En todo este
proceso de enseñanza-aprendizaje retro alimentador es nodal la formación y visión
personal del profesor, lo que condiciona el descubrimiento de la norma, cuyo
proceso de gestación o renovación no siempre está dilucidado. El criterio varía
según se trate de un docente “puro” del derecho internacional de formación
estrictamente jurídica y un docente “impuro” del derecho de gentes de formación
internacionalista. Y se quiera o no, cada realidad formativa mediatiza, a fortiori,
la aprehensión-exposición de los conocimientos y, más aún, su valoración. Como
correctivo a esta irreductible subjetividad del docente de derecho internacional,
dentro y fuera de las ciencias políticas y sociales, se debe enfatizar, una vez
más, la honestidad científica, el rigor en el análisis y la relativización, por principio,
de presuntos axiomas.
limitarse a la concepción universalista o etnocéntrica en la cual peligran caer los investigadores (…)
conduce también a relativizar, a abandonar el léxico político a que estamos acostumbrados, nuestras
teorías, determinismos y prejuicios (…) La comparación tiene por meta liberar; ante todo, descargar
el terrible peso del etnocentrismo, pero también de la carga más insidiosa de lo universal y lo
uniforme. Al mostrar la pluralidad o la diversidad, el método comparativo destaca además la
importancia del acontecimiento, de la invención, de la ruptura, de la movilización y, por ende, de la
acción (…) El análisis comparativo compete más al método crítico que al método positivo y, por ello,
la tarea del comparatista es más interpretativa que explicativa y consiste más en despertar dudas
que en analizar.”
Entre otras ventajas, la enseñanza analítica e interactiva del derecho internacional

permite, particularmente en ciencias sociales y humanidades, no sólo la interacción
sistemática y permanente entre profesor y alumno, sino la apertura interdisciplinaria
y la interrelación balanceada entre el aprendizaje teórico y la enseñanza práctica
de la disciplina. Así, entendemos que interdisciplina, teoría y práctica se ubican en
un mismo nivel de importancia, esto es, que la base del aprendizaje teórico no
debe ser descuidado ni menos abandonado, pues como bien lo ha reiterado el
profesor universitario Héctor Fix-Zamudio, la visión unidisciplinaria siempre tiene
limitaciones riesgosas y una práctica que esté desvinculada de la doctrina no
puede traducirse sino en una serie de datos pragmáticos carentes de toda
sistematización.100 Y como también lo enfatiza Alonso Gómez Robledo, en nuestros
espacios académicos, en nuestras facultades de derecho y aun de ciencias políticas
y sociales, ha sido bastante fuerte el peso de la enseñanza unidisciplinaria y
meramente teórica, cargada de un método de tipo discursivo y verbalista, en casi
todas las materias jurídicas, especialmente quizá en mayor medida dentro del
derecho internacional público. Por ello, hoy tienden a proliferar las opiniones de los
publicistas que se pronuncian porque se intente desde una óptica global poner un
mayor énfasis en la instrucción de tipo práctico. Aunque debemos aclarar que esta
apreciación no es compartida por los privatistas o especialistas en derecho
internacional privado, quienes le atribuyen a esta disciplina, y no les falta razón, un
carácter eminentemente instrumental y “técnico-práctico”, con un contenido cada
vez menos teórico, empero de doctrina aún muy enfrentada y debatida. A fin de
cuentas, consideramos que una cuestión destaca sobre las demás: con mucha
frecuencia la serie de especulaciones simplistas y ficticias que se formulan sin
ningún fundamento real, ocultan el verdadero carácter y espíritu del derecho
internacional, y son precisamente resultado de la ausencia de una enseñanza
sistemática de la práctica internacional, esto es, del derecho internacional positivo.101
En este orden de ideas, el método interactivo, que promueve dinámicamente el
vínculo profesor-alumno, presenta una interesante alternativa al método tradicional
(presencial) de impartición de clase de tipo catedrático o magistral. Este tipo de
enseñanza, que en lo general es el que continúa utilizándose en nuestras facultades
y escuelas de derecho y de ciencias políticas y sociales, ha tenido como resultado
que se produzca una casi total y absoluta pasividad por parte del alumno,
convirtiéndolo en un agente receptor en esencia, nunca actor. Por ello, no dudamos
en que la vieja técnica didáctica emisor-receptor del conocimiento debe ser superada
a través de métodos de enseñanza y aprendizaje analíticos que posibiliten una
participación real y más directa del estudiante de derecho internacional, no sólo en
el campo del derecho sino también en el de las relaciones internacionales.102 Sólo
100
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la enseñanza del derecho en México y
Latinoamérica”, Anuario Jurídico VI, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 1979, pp. 159-
175.
101
Al efecto recomiendo el libro de GARIBIAN Sévane y PUPPO Albert, Normas, valores,
poderes. Ensayos sobre positivismo y derecho internacional, ITAM-Fontamara, México, 2010.
102
Por estas razones, Alonso Gómez Robledo, supra, pp. 15-16, señala a la letra: “(…) no
podemos estar de acuerdo con parte de las conclusiones a que se llegó el año pasado en el
Segundo Seminario sobre la Enseñanza de Derecho Internacional, en Bogotá, bajo los auspicios de
queda entonces un camino a seguir: trascender y superar en el aula la lección

catedrática del derecho internacional.
Por otra parte, consideremos que desde siempre el derecho internacional ha
sido comparado con el derecho interno, confrontación que resulta desventajosa
para el primero como ordenamiento menos evolucionado. Tal afirmación es cierta
si el comparativo se establece con los Estados de derecho avanzados de nuestra
época, no con otras sociedades que se desenvuelven en la anomia, como es
desafortunadamente el caso de México. Ya en el aula, de cara al alumno, es
importante marcar diferencias entre el sistema internacional y el derecho interno
(mexicano, en nuestro caso), pero igualmente insistir en la interpenetración de los
dos órdenes; postura ésta hoy promovida por las llamadas ‘tesis coordinadoras’,
que no precisamente eclécticas. No olvidemos que hay un fondo normativo común
al derecho internacional y al derecho interno y a la vez un aporte que aquél efectúa
a la formación jurídica general. Como ha indicado P.M. Dupuy, en su reconocida
obra Droit internacional public, para apreciar los principios generales del derecho
introducidos en el derecho internacional hay que orientarse por el derecho comparado.
Para tal obj etivo, el iusinternacionalista debe manejar con soltura los
fundamentos legales del Estado, tanto de derecho público como de derecho privado
(ya sea este último internacional o interno). Recordemos que la técnica del derecho
privado conviene al derecho internacional público, pues este último es, en realidad,
básicamente, también un derecho de coordinación.103
Además, como lo he defendido en diferentes foros,104 el estudio del derecho
internacional material desemboca de modo ineluctable en los dominios de otras
asignaturas jurídicas y no jurídicas como las humanidades, las ciencias políticas y
sociales, y las relaciones internacionales. Inversamente, estas y otras materias
la Organización de Estados Americanos. En el informe final sobre metodología se afirma que el

empleo de la clase magistral utilizada en las facultades de derecho de América Latina sigue siendo
considerada como muy conveniente, ya que por lo demás un buen número de obstáculos de tipo
material hacen que cualquier otro tipo de enseñanza sea realmente imposible de implantar o
instrumentar. Por nuestra parte pensamos que siendo indiscutible y evidente que la existencia de
problemas tales como la demanda masiva de enseñanza o la escasez de recursos bibliográficos
puedan hacer muy difícil la implantación de otra serie de técnicas de enseñanza, esto no implica en
modo alguno que no se pueda y no se deba, cada vez más y aun dentro de este tipo de limitaciones,
intentar, ensayar, tratar de algún modo que se establezca, cada vez más, una mayor participación
por parte del alumno”.
103
El derecho internacional y el interno guardan estrecha relación y convergencia, por lo cual
tenemos que actualmente las investigaciones de los internacionalistas aparecen en primer lugar por
haber dispuesto el terreno y forjado el método de toda investigación que tenga por objeto las
relaciones entre ordenamientos jurídicos distintos, públicos y privados, internos e internacionales,
o inclusive interestatales. En muchos casos también el estudio del derecho interno sirve para
conocer la adecuación nacional al derecho internacional, de la misma manera que para México
reviste sumo interés conocer la normativa emanada del TLCAN o de la Unión Europea –socios
comerciales prioritarios— en relación a temas internacionales que resultan influidos por un medio
regional más ambicioso jurídicamente como el que hoy predomina en el viejo continente.
104
Para mayor referencia consúltese nuestro texto: Nuevos Desarrollos Temáticos para el
Estudio del Derecho Internacional Público, FCPyS, UNAM, México, 2004, especialmente el Capítulo
4, El Derecho Comunitario Europeo, del profesor Alejandro Chanona Burguete, pp. 211-248.
han de beber en las fuentes del derecho internacional para comprender y completar
su reglamentación. Esta idea se corrobora, en especial, en lo relativo al derecho
comunitario europeo, cuyo vasto ámbito de competencias lo convierte en objeto de
estudio para prácticamente todas las disciplinas de las licenciaturas en derecho y
ciencias políticas, y lo sustrae de pretensiones acaparadoras. De esta suerte, al
profesor de derecho internacional público le interesa conocer las bases de otras
asignaturas, el momento y las líneas generales de su impartición, lo que conduce
al necesario conocimiento cabal de los planes de estudio de Derecho y de Ciencias
Políticas y Sociales y al recomendable intercambio de pareceres y experiencias
con colegas de facultades, institutos y centros de estudio afines, sobre el tratamiento
que cada especialidad y área del conocimiento conceden a las numerosas
instituciones y figuras de un derecho como el internacional-global tan amplio, variado
y complejo.
5. La profesionalización de la enseñanza con relación a la enseñanza

analítica del derecho internacional
En distintas y prestigiadas universidades donde se imparte la disciplina de derecho

internacional, se plantea actualmente una interrogante que pareciera corresponder
más al campo de la filosofía del derecho internacional que al de la administración
de su enseñanza y su instrumentación pedagógica. La cuestión apunta a la
necesidad de discernir, con estricto criterio académico y una concepción funcional-
operativa, si nuestra disciplina debe ser mejor instruida en un ambiente universitario
o tecnológico para definir su orientación principal, bien sea ésta profesionalizante o
de corte intelectual, o bien de línea sincrética. Y la respuesta no es sencilla porque,
en efecto, se apela al modelo educativo prevaleciente en un tiempo y un espacio
determinados, a una realidad histórica y social concreta y, más directamente, al
tipo de modelo de universidad a que se aspira.
Al respecto, Roldán Barbero acota una autocrítica, una serie de hechos
inobjetables de los que los docentes del derecho internacional somos testigos y
protagonistas, que acaso sólo comentamos y que no nos atrevemos a denunciar y
combatir por simple comodidad y conformismo. Esta situación también la advierte
Agustín Basave Fernández,105 al señalar que es común escuchar o leer que la
Universidad ha perdido vitalidad y protagonismo social por desatender las demandas
provenientes del mercado de trabajo; que muchos alumnos aseguran no ver
claramente la utilidad de lo que estudian; que en relación específicamente al derecho
internacional, algunos estudiantes comentan, en ocasiones, que la asignatura les
interesa, pero que no creen que sea práctica para sus actividades profesionales
futuras; que el derecho internacional en España, como ocurre en México pero no
en Francia, es marginado o ignorado en el temario de la inmensa mayoría de las
oposiciones.
105
BASAVE Fernández del Valle, Agustín, Filosofía del derecho internacional. Iusfilosofía y
politosofía de la sociedad mundial, IIJ, UNAM, México, 1989, pp. 15-36.
Tal cuestionamiento encierra un particular interés, dado que el derecho

internacional (principalmente en su rama privada) se considera generalmente como
una carrera práctica, con salida profesional, y no como enseñanza meramente
cognitiva. Hoy sabemos que la universidad debe ser formativa y acercarse a la
realidad social y profesional del entorno en que se inscribe, de suerte que, sin
abandonar las irrenunciables tareas de transmitir la ciencia y realizar investigación,
logre, a través de una oferta coherente de titulaciones académicas, dar respuesta
a las nuevas demandas del mercado laboral. Al señalar que la mayoría de los
alumnos sólo requiere pequeñas dosis de derecho internacional y no más, el profesor
español Adolfo Miaja de la Muela de inmediato aclaraba que la universidad es algo
más que una escuela profesional: es una fuente de cultura. Este tipo de
razonamientos deben ser revisados al tenor de la consolidación de nuestra disciplina
y, en particular, de la proliferación de compromisos jurídicos-internacionales
contraídos por México y la mayoría de los países a consecuencia de su abrupta
apertura exterior en aras de la globalidad. En esta lógica, no hay duda de que
cuanto más implicado esté un Estado en el plano internacional, más importancia
cobra el derecho internacional, público y privado; de ahí que hoy se les identifique
en casi todo el orbe como los derechos de las relaciones públicas y privadas
internacionales.106
Pero es cierto también que algunos juristas tienden a omitir en su profesión las
consideraciones jurídico-internacionales que encierran sus asuntos no porque no
vengan al caso, sino sencillamente porque las desconocen al haber circunscrito su
campo de conocimiento al ámbito propiamente interno. Esto le ocurre a la gran
mayoría de los licenciados en derecho, postulantes y litigantes en América Latina,
y sucede justamente cuando la expansión del derecho internacional penetra en la
esfera material de cualquier rama del derecho interno, de la política y de las relaciones
internacionales. Por consiguiente, la importancia de la enseñanza del derecho
internacional se encuentra ya en el plano técnico-jurídico. Aunque todavía un buen
número de sus normas no son objeto de valoración o aplicación por el “operador
jurídico” (como se le denomina ahora) en su ejercicio profesional, es inválido asumir
que muchos ámbitos normativos del ordenamiento internacional son inútiles para
el jurista y, por consiguiente, para el sociólogo, el administrador público, el
comunicólogo, el historiador, el antropólogo social, el humanista o el politólogo. La
realidad muestra enteramente lo contrario. En tanto el derecho es el cemento de
las relaciones sociales, el derecho internacional constituye el punto de amarre de
las estructuras internacionales.
Consideremos también que no en todos los centros de educación superior
nacionales y extranjeros, el programa de derecho internacional, tal como está
configurado ordinariamente, corresponde a la concepción de la universidad como
servicio público dispuesto a los intereses generales de toda la comunidad nacional
y de sus respectivas comunidades autónomas. En varios casos los objetivos
educacionales parecen ir dirigidos a ciertos sectores de la sociedad y a los intereses
de determinadas clases y necesidades sociales, cuando lo que debe buscarse es
106
BOGGIANO, Antonio, Curso de derecho internacional privado. Derecho de las relaciones
privadas internacionales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001.
la inserción integral de la sociedad como un todo en la obtención y operación del

conocimiento internacional. Es cierto que no puede ignorarse que el mercado de
trabajo cada vez demanda más empleados con una formación general, y que las
humanidades y las ciencias sociales no son un complemento, sino una base. No
olvidemos que, como lo afirma el Dr. Cruz Miramontes, la universidad es algo más
que una fábrica de producción de títulos especializados. Más que un terreno de
preparación de futuros empleos debe representar además de todo eso, según lo
advertía el pedagogo C. García Gual, una conciencia crítica, una posición analítica,
reflexiva y propositiva del hombre ante su entorno. Por su parte, el carácter insen-
sible y precario del mercado laboral y la inminencia de los exámenes –a los cuales
se habitúa el alumno a lo largo de toda su formación como un método ‘natural’–
propenden a estrechar el análisis y a fomentar precisamente, el utilitarismo del
propio educando. Y esto representa un grave error porque la universidad no debe
sólo adiestrar para un oficio, sino también completar la educación de la personalidad.
Al tenor de esta reflexión es indubitable que el derecho internacional favorece
un saludable espíritu cosmopolita, una identidad post-nacional, que está en el
sentido primordial e idealista de la propia universidad y que constituye una ampliación
del horizonte intelectual insoslayable de esta era que todo lo globaliza y estandariza.
Debemos admitir entonces que en la actualidad la educación y la enseñanza analítica
del derecho de gentes deben ser concebidas como un proceso social de amplio
espectro, abierto, tolerante y, ante todo, ‘humanizante’ y ‘culturizante’. El desarrollo
de la educación es el principal fundamento del progreso de la ciencia y de la
técnica, es condición de bienestar social y prosperidad material, y es soporte de
las libertades individuales; y así, la educación analítica, integral y crítica a que
todos aspiramos ha de comprender necesaria e indefectiblemente una formación
en los parámetros internacionales. En suma, no dudamos en reconocer que el
jurista, el sociólogo, el politólogo o el comunicólogo deben ser, ante todo, humanistas,
a cuyo fin el derecho internacional colabora eficazmente. Su formación en un espacio
cada vez más mundializado y dentro de este tipo de universidad intelectual-
profesionalizante (más no técnica) que pretendemos edificar, la república académica
crítica y actuante así lo está sugiriendo y proyectando a diario a pesar del contexto
de crisis general y permanente en que se mueve la vida social moderna. 107
Y hay quienes en este punto advierten que dicha internacionalización de la vida
política, económica y jurídica, ha provocado una importante demanda de actos
públicos internacionales, lo que ha de entenderse como una actividad educativa
107
A esta nueva fenomenología que contextualiza al derecho internacional también la identificamos
como la irrupción de los técnicos y ‘tecnificación’ de la disciplina y de los procedimientos. Ello
ocurre así porque uno de los efectos más notables de la transformación de las relaciones
internacionales en el derecho internacional, es el acrecentamiento de los bienes jurídicos a tutelar.
Existe actualmente una creciente diversidad de materias reguladas en centenares de convenciones
internacionales, en las que se pueden afectar las leyes de sociedades mercantiles, transacciones
petroleras, prevención y represión de actos ilícitos, solución de controversias, derechos de autor
o de patentes. Pueden regular los contratos colectivos de trabajo, prácticas comerciales restrictivas,
delitos contra la comunicación o el medio ambiente, infracciones de cuello blanco o la protección de
inversiones privadas extranjeras, así como las transferencias de valores, tecnología, invisibles y
servicios, entre muchos otros temas de la actualidad internacional
complementaria que debe ser desarrollada bastante más a fondo. Regularmente

estos eventos extracurriculares ofrecen la ventaja de permitir construcciones más
creativas. Una de las cuestiones cruciales que plantea la enseñanza analítica del
derecho internacional es la complementariedad de las explicaciones orales con
los libros, los manuales y las guías didácticas, los cuales ofrecen un apoyo indis-
pensable al presentar un discurso jurídico mejor articulado, asentado y documentado.
Claro está que el profesor debe tener un conocimiento bastante cabal de los textos
y fuentes de información que recomienda para relacionarlas con su disertación,
pero ante todo, el docente debe esforzarse por infundir un interés propio y adicional
a sus clases, procurando que las mismas no sirvan sólo para engrosar con apuntes
la materia, sino también que la explicación sea entendida y razonada durante su
transcurso.
La llamada profesionalización técnica de la enseñanza analítica del derecho
internacional, al menos como se está enfocando en universidades de Europa y los
Estados Unidos, concibe que muchas de las cuestiones obj eto de su
reglamentación son de la competencia de especialistas en otros campos del derecho
o de las ciencias políticas y sociales, o de científicos y técnicos a quienes por lo
general no interesa el derecho internacional público o privado. Por esta razón, se
previene el riesgo de dejar enteramente estas materias en manos de los peritos en
sociedades mercantiles, en penalizaciones e infracciones, en derecho procesal o
jurisdiccional, cooperación judicial o en derechos de autor y considerarlas fuera del
dominio de los juristas y de los iusinternacionalistas. Sobre el particular, pienso
que hay sobrada razón para tal prevención pues en el proceso concreto de la
regulación en estos campos y otros ámbitos novedosos, sería también muy riesgoso
pretender dejar en manos de los técnicos la formulación de la ley, pues el técnico
o el tecnólogo, y por derivación el tecnócrata, carecen por lo general de criterio
jurídico, y político en añadidura. Consecuentemente, creo que debe existir plena
concurrencia entre internacionalistas, especialistas y técnicos cuando el asunto a
tratar así lo amerite, pero en una adecuada división de responsabilidades. En otros
términos, cuando cualquier materia es objeto de alguna convención internacional o
de un convenio entre Estados u otros sujetos del derecho de gentes, adquiere por
ese solo hecho significación, tanto desde el punto de vista del derecho internacional
como del de la especialidad de que se trate.
Por tal razón, su enseñanza en ciencias políticas y sociales dentro de una
universidad intelectual-profesionalizante y de alto compromiso social como lo es la
UNAM, invita a reflexionar sobre la presencia y desarrollo del Jus Gentium en tres
dimensiones precisas: internacional, transnacional y supranacional; amén de que
las propias relaciones internacionales lo son hoy también, paralela e
incluyentemente, transnacionales y supranacionales. Y ello es así merced que:
1) La sociedad internacional, se manifiesta por el sistema tradicional de

relaciones diplomáticas interestatales, incluyendo las relaciones entre Estados
y organismos internacionales y entre las propias organizaciones
intergubernamentales, que son relaciones de representación y coexistencia.
2) La sociedad transnacional, viene a quedar caracterizada por el volumen y
alcances que va teniendo cada vez más la cooperación internacional en
cuestiones de interés común. El concepto de ‘sociedad transnacional’
corresponde en términos generales al de ‘derecho transnacional’ que ha sido

desarrollado por reconocidos juristas e internacionalistas mexicanos y del
exterior. En este nivel, los principales sujetos siguen siendo los Estados y
hasta cierto punto las organizaciones internacionales, pero muchas de estas
relaciones transnacionales se realizan y fomentan mediante grupos semi-
públicos o privados que tratan directamente entre sí, o con entes públicos.
Las actividades que llevan a cabo estas fuerzas transnacionales108 abarcan
la totalidad de las relaciones culturales, jurídicas, científicas, políticas y
económicas, y hay casos en que tienen funciones de control económico que
les vienen a dar, según expresión de Karl Renner, ‘facultades delegadas de
mando’. Sea cual fuere su importancia, el hecho es que las relaciones
transnacionales representan un objeto significativo de ordenamiento y
regulación del derecho internacional en la sociedad contemporánea.
3) La sociedad supranacional, se identifica porque en ella las actividades y
funciones de los Estados y agrupaciones están mezcladas en instituciones
internacionales, que aunque su condición legal deriva de tratados
internacionales y llevan a cabo sus funciones gracias al acuerdo político y a
las contribuciones económicas de los Estados miembros, realizan propósitos
y tareas particulares y toman decisiones propias y, a medida que cobran
más firmeza, prácticamente se emancipan de los Estados o grupos que las
constituyeron y desarrollan una personalidad, una autonomía y un poder con
caracteres exclusivos. Es indudable que la existencia y amplitud que adquieren
a diario las relaciones supranacionales en un mundo cada vez más global,
influyen y determinan la estructura de un verdadero derecho supranacional.
Para ejemplo baste señalar el nivel de alta supranacionalidad que tienen los
sistemas jurídicos, legislativos y normativos emanados de la Unión Europea,
el FMI, el Banco Mundial, la ISO, la OMC, la OCDE y algunos organismos
especializados del sistema de Naciones Unidas, entre los principales.109
108
Véase: MERLE, Marcel, Sociología de las Relaciones Internacionales, Alianza Editorial,
España, 1986, pp. 335 a 396. Este autor nos plantea desde la perspectiva de la Sociología Histórica
un interesante estudio sobre las denominadas fuerzas transnacionales, a saber: Las Organizaciones
No Gubernamentales (ONG), las Firmas Multinacionales y la Opinión Pública Internacional (OPI).
109
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, “La organización internacional como subdisciplina,
subsistema y paradigma de las relaciones internacionales contemporáneas. Aproximaciones teóricas,
interdisciplinariedad y reestructuración general”, Relaciones Internacionales, FCPyS, UNAM, México,
No.68, 1995, pp.27-28. “El ‘supranacionalismo’ es también un fenómeno histórico asociado muchas
veces al grado de desarrollo de los Estados. No es sólo una figura jurídica, ya que este aspecto
queda cubierto por la formalidad constitucional y la personalidad detentada, sino un agente activo
dentro del fenómeno del poder en la organización internacional; es un elemento endógeno de ésta
que le da capacidad para ejercer una autoridad indiscutible e imponer políticas y decisiones
obligatorias para los Estados (…) El poder mundial, la cooperación y el conflicto son constantes
históricas que determinan la naturaleza, contenido y madurez de la maquinaria política de la
organización internacional y por tanto, su grado de supranacionalidad”. Para efectos prácticos, lato
sensu, el término supranacionalismo puede considerarse sinónimo del término supranacionalismo;
pero en sentido estricto, cabría señalar algunas diferencias, como las que suele haber entre el
instituto jurídico de la neutralidad en derecho internacional público y la condición de neutralismo o
neutralización.
6. La organización y la programación de la enseñanza analítica

del derecho internacional rebasan los criterios y alcances de la
administración educacional
Un problema tangible que nos obliga a los docentes del derecho internacional a ser
cautos y realistas es la corta duración de los cursos ‘semestrales’ (de cuatro
meses a lo sumo), sin descontar los imponderables y las clases muertas. Surge
entonces el dilema de cuál es el ritmo que se le debe imprimir a la enseñanza,
tanto tradicional como analítica. Así, imponer una pauta acelerada a la explicación
con la intención de desarrollar exhaustivamente todos los temas, puede atosigar y
confundir al alumno, deslucir la explicación, perjudicar el debate, decayendo la
consecución de los objetivos académicos propuestos. Algunos temas sí requieren
precisión, pero bastan al mismo tiempo, nociones básicas y bien recalcadas que
puedan perdurar en la cultura jurídico-político-social del educando. Se debe procurar
una adecuada organización y planificación de la enseñanza analítico-crítica, para
que la remisión eventual de temas a los textos básicos no obedezca exclusivamente
a razones de apremio. Al respecto, recalca Roldán Barbero que “(…) la brevedad
relativa del curso y la oportunidad de consulta de un manual realzan el valor de
inculcar en clase, como ya hemos sostenido, un espíritu crítico, una inquietud
intelectual, un talante científico, la dignidad del trabajo riguroso”.110
En este punto no tengo duda que una cuestión fundamental también lo constituye
la búsqueda por el docente del engarce, la vertebración, el hilo conductor, la relación
permanente de las distintas lecciones, reiterando, anticipando, recapitulando,
induciendo las respuestas del alumno, todo para conferir unidad y consistencia al
programa y a la asignatura del derecho internacional, público y privado. Es
interesante, pues, ‘hipotetizar’ e imaginar junto con el alumno, esto es, pensar en
un supuesto de hecho real con muchas ramificaciones y exponer las normas que
le son aplicables y, eventualmente, el procedimiento de arreglo de la controversia,
la modalidad de reparación empleada, o bien la imposición de sanciones, retor-
siones o contramedidas. Y es que en realidad no existe la “pureza estructural” de
un programa, siendo necesario habilitar sesiones especiales de clase o espacios
exclusivos para la especulación dirigida, para conjeturar y relativizar algunas
cuestiones, sacudiéndolas de su nicho de inmovilidad y rigidez, despojándolas de
los rasgos presuntamente lineales y dogmáticos con que pueden aparecer en el
temario. Decía mi maestro José Harb Karam, que el programa de derecho
internacional se vuelve atractivo y aun apasionante para el alumno, cuando los
temas plasmados fríamente en el papel, “cobran vida propia” en el aula. Cierto, y
esto sólo puede lograrlo el docente desde el primer momento y con la primera
explicación de los contenidos.111
110
BARBERO, Roldán, op. cit., p. 149. Agrega también que, en general, el profesor debe
procurar, con su ejemplo, hacer una modesta contribución a la credibilidad del sistema universitario.
Que su experiencia le indica que el profesor que realiza una exposición brillante por su estructura,
su claridad, su amenidad, por la formulación de problemas, puede conseguir un efecto sobre el
auditorio que va más allá de la comprensión de la materia.
111
VELÁZQUEZ Elizarrarás, supra, pp. 28-58.
En la misma línea, una buena organización del conocimiento del fenómeno

jurídico internacional implica dar cabida a la comparación de autores y posturas,
junto con el buen manejo de los tiempos, la prosodia, la soltura en la exposición, la
claridad en las disertaciones; ello a fin de transmitir amenidad y no rutina ni desidia
al receptor del conocimiento para mantenerlo motivado, participativo y despierto.
No es sano escucharse indefinidamente a sí mismo, afirma con todo tino el maes-
tro Barbero. Nos debe preocupar y ocupar el indagar acerca de la verdadera
receptividad del mensaje en el alumno, es decir, simplemente, saber comunicar,
no saber mucho o saber por saber. Tampoco se debe ignorar la utilidad y pertinencia
de la técnica del ejemplo: la multiplicación de ejemplos al objeto de ilustrar el
tema, retener la atención del alumno y restar abstracción al derecho internacional.
Con un análisis puramente conceptual, muchos estudiantes dormitan, se abstraen,
se pierden, no llegan a hacerse una idea clara de los diferentes contenidos y
desarrollos temáticos. Claro está, no se trata de renunciar al rigor y a la precisión,
cualidades éstas muy apreciadas en un jurista y en un iusinternacionalista, para
quienes la capacidad de expresión oral y la escrita constituyen herramientas indis-
pensables.
Conforme a mi experiencia de 40 años ininterrumpidos de docencia interactiva
y fiel a la que me fue transmitida por los grandes maestros de la disciplina, el aula
de clase debe organizarse para hacer de ella un lugar para una reflexión más
serena, para un análisis más ordenado, una crítica más constructiva, y una
retroalimentación más sincera, que es la esencia de la enseñanza analítica que ha
motivado el presente libro PAPIME-UNAM. Por eso, considero insustituible la ayuda
de un programa siempre actualizado y muy bien elaborado, además de un guión
personal para dotar a la disertación de una estructura y un ritmo apropiados. Cuánta
razón tenía la extraordinaria musa mexicana Juana de Azbaje (Sor Juana Inés de la
Cruz) cuando afirmaba que enseñanza que no comparte y analiza es enseñanza
que no crece y fructifica, y que el propósito esencial del estudio no es saber más
sino ignorar menos.
En mi modesta posición estoy convencido que en el proceso de enseñanza-
aprendizaje del derecho internacional, el programa es un instrumento insustituible
y que nunca debe faltar. Lo ideal es, una vez actualizado y enriquecido, se facilite
al alumno desde la primera sesión de cada semestre, con el propósito de comentarlo,
desagregarlo, explicarlo, problematizarlo, invitando al educando a leerlo en voz alta
y abriendo espacios breves para la reflexión compartida. Al inicio del curso, es
aconsejable solicitarle al alumno una crítica escrita al instrumento, calificarla y
devolvérsela al final para que realice una autoevaluación y pueda así, él mismo
y con sus propios recursos, comparar su avance real en la comprensión de la
disciplina. Además, en su elaboración, el programa debe corresponder, dentro de
lo posible, a las más novedosas propuestas pedagógicas e incorporar la
instrumentación didáctica más conveniente.
Paralelamente, la formación docente debe inspirarse en pautas y técnicas
didácticas. El profesor debe, en consecuencia, pensar incesantemente e instruirse
en los métodos pedagógicos que arrojen los mejores resultados. Pero no dudo que
la mayor parte de las virtudes del docente dependen del conocimiento de la mate-
ria, de la consideración hacia el alumno y de la vocación docente. Asimismo, no
debe faltar por su cabal importancia la preparación permanente de las clases sin
desembocar en la rutina, fácilmente perceptible e interiorizada por el alumno. Como

ya dije, la consabida masificación de la enseñanza tan común en universidades
públicas de habla hispana, no es un eximente para no repensar la función docente,
en especial al impartir el derecho internacional en Facultades como las de derecho
y de ciencias políticas y sociales, con grupos cada vez más numerosos. En los
campos de estudio de lo internacional, de tanta exigencia y dinamismo, cuanto
más se sepa más se gana en seguridad, en capacidad de síntesis, en motivación.
Saber enseñar analíticamente el derecho internacional, es saber contagiar la esencia
de su conocimiento para formar en el estudiante un afianzado criterio jurídico
internacional. Éste es el verdadero utensilio que permite encontrar la respuesta de
derecho internacional a lo que se ignora en el hecho social y político internacional
e incluso nacional. Además, la actualización del libro de texto, que por razones
obvias no puede estar siempre puntualmente al día, constituye indiscutiblemente
un valor añadido de la clase, un referente de consulta, pero nunca un fundamento
único de la cátedra de derecho internacional.112
Otra arista de la cuestión programática y organizativa de la enseñanza es que
el profesor debe cerrar en lo posible la brecha que separa al teórico del derecho
internacional de quienes están encargados de su aplicación. Para ello, el
iusinternacionalista debe fomentar una formación objetiva y comunicar una
información “aterrizada”; pero, por supuesto, sin pretender avalar jurídicamente toda
conducta o declaración proveniente de la política exterior del país que se trate o de
la política internacional, sino identificar y dilucidar la dicotomía que siempre existirá
entre derecho, equidad y justicia, entre juridicidad y efectividad, entre legalidad y
legitimidad. Y en este ejercicio dialéctico, no se trata de avalar la desconexión
entre teoría y praxis. Jean Cháteau preconizaba al respecto que: No es congruente
dogmatizar en clases teóricas y explicitar las interrogantes y contradicciones en
las prácticas.113
Una forma bastante adecuada de transmitir la teoría en derecho internacional
es servirse de casos, preferentemente jurisdiccionales, comentar las incógnitas
jurídicas que suscitan y hacer intervenir a los alumnos para recabar su parecer
jurídico sobre una cuestión, aportar nuevos criterios de calificación, involucrarlos
en la explicación y obtener una señal del entendimiento de la misma. Aunque el
tiempo de un curso, como ya se advirtió, es corto, debe buscarse un espacio para
el desarrollo sistemático de clases prácticas, vinculadas a las teóricas, convergentes
temáticamente en el tiempo y utilizando constantes referencias que las entrelacen.
Los casos deben ser pocos, cuidadosamente elegidos con base en la técnica de
‘estructura significativa’, porque el factor tiempo es una seria limitante, y con una
pluralidad de problemas jurídicos en presencia.114
112
En este punto de reflexión Roldán Barbero precisa que “(…) se debe aspirar a ganar
confianza y dominio en la alocución, sin perder, como digo, interés por la docencia; antes al
contrario, se debe avivar y renovar la ilusión académica (lo que no siempre resulta sencillo). La
materia se debe no sólo enseñar, sino también contagiar; es decir, transmitir un volumen de
conocimientos y, a la par, infundir vocación al alumno. Sólo preservando la propia vocación se
puede comunicar interés al estudiante. Sin autocrítica, con arrogancia y suficiencia, no hay progreso
personal posible.”
113
CHÁTEAU, Jean, Los grandes pedagogos, FCE, México, 15ª. reimpresión, 2005.
114
FREIRE, Paulo, Política y educación, Siglo XXI, México, 5ª. edición en español, 2001.
Una vertiente adicional de la organización educativa y recurso didáctico a la

vez, lo constituye el seminario interactivo, especialmente útil en el campo de
la enseñanza del derecho internacional público y privado. Puede ser utilizado en
la fase terminal de la licenciatura, en la maestría y, por supuesto, en el nivel de
doctorado, con excelentes resultados. Su eficiencia radica en que funciona para
grupos pequeños y relativamente amplios –15 a 30 alumnos–, y su objetivo cen-
tral radica en fomentar el desarrollo y la especialización de la técnica de
investigación, amén de que no tiene una dimensión exclusivamente docente. Su
apropiado desarrollo exige una buena preparación de los temas por parte de
todos los participantes, no sólo del ponente. Este método debe incentivar, dentro
de las dotes fundamentalmente investigadoras y también expositivas, la lectura
sosegada y crítica más especializada, la manifestación del pensamiento por vía
oral y escrita, la apertura por el alumno de los temas programados o coyunturales
para discusión grupal y la confrontación de las ideas.
En esta línea de inducción de la enseñanza analítica e interactiva del derecho
internacional, es particularmente importante la relación profesor-alumno. De
entrada, en este vínculo los sujetos activos no son cosas sino personas; el profesor
no es un sujeto que habla y transmite, ni el alumno un objeto que recibe, menos
aún una banca o pupitre donde se colocan apuntes, datos, frases o libros. Se
trata, en la perspectiva ontológica, de una relación en estricto humana que, cierto
es, tiene particularidades pero ninguna de ellas desvirtúa el hecho de que la
educación y el respeto recíproco deban ser los pilares fundamentales. Además,
las reglas de comportamiento deben ser siempre las mismas. Señalaba el Doc-
tor Cruz Miramontes en un Seminario de Derecho Internacional de Invierno de
2006 en el IIJ de la UNAM, que una imagen de severidad o de autoridad no resulta
apropiada si no se compensa ampliamente por la práctica de la objetividad y la
imparcialidad, pues es evidente que la función profesoral confiere una potestad
que no debe ser abusada para imponer reglas irrespetuosas. De esta suerte, en
el modelo de enseñanza analítica, profesor y alumno constituyen dos entidades
que intercambian roles y tareas en convivencia dialéctica, nunca en términos de
enfrentamiento o corporativismo. Por el contrario, profesor y alumno se necesitan
mutuamente para preservar la confianza en una disciplina normativo-ética como
el derecho internacional y en el propio sistema universitario.
La dualidad relacional profesor-alumno cobra su mayor logro y cuota de sentido
académico cuando busca, sobre todo, estimular intelectualmente al alumno porque
ello revierte necesariamente en un enriquecimiento propio. Nunca se debe olvidar
que en los alumnos nuestra Alma Mater cobra vida propia y que los profesores
sólo somos sembradores de semillas en el insigne campo universitario de valores
y principios donde están llamadas a germinar. Por su propia seguridad intelectual,
el profesor debe mantener siempre la misma sencillez con que define idóneamente
su actitud ante la complejidad del conocimiento jurídico internacional. Y al asumirse
el profesor con las labores propias de un verdadero trabajador de la tierra y el
campo del conocimiento, las funciones docentes sólo pueden enriquecer la
formación personal, nunca distraerla. No es apropiado, entonces, desplazar la
atención al alumno simplemente porque ella no reporte incentivos económicos,
remuneración mercantil o méritos para llenar el currículo, reconocimientos
especiales, estímulos académicos o primas para el desempeño docente y los
sistemas nacionales de investigación.

También vale la pena advertir que la figura de las tutorías debe ser amplia y
permanentemente atendida para lograr la enseñanza analítica y crítica del derecho
internacional, pues afianza el vínculo profesor-alumno, abre una posibilidad esti-
mable de diálogo con el estudiante y de la necesaria profundización en temas
insuficientemente desarrollados en clase, aliviando de esta manera el peso de la
masificación y el recorte de los tiempos. Los profesores debemos ser al mismo
tiempo, maestros y tutores, porque siempre será importante, dentro de lo posible,
indagar las causas del bajo rendimiento de un alumno o incluso, de una generación
de alumnos como suele ocurrir hoy, desafortunadamente con mayor frecuencia
que antes. Entonces, captar y atender este tipo de situaciones es muy necesario
y para ello, no basta saber mucho, ser docto en la materia, sino tener verdadera
vocación docente, esto es, espíritu de servicio, lo cual no abunda precisamente en
esta era de materialismo exacerbado.
7. Relevancia de las actividades educativas complementarias,

la dinámica y la evaluación docentes en la enseñanza analítica
El llamado pensum de un determinado plan de estudios está constituido en estricto
por el mapa curricular que contiene en conjunto de materias que debe cursar el
educando a lo largo de su carrera para acceder a un título universitario de licenciatura,
maestría, doctorado y pos doctorado, según sea el caso y la modalidad educativa
aplicable. Empero, el plan de estudios también comprende un conjunto lógico e
idealmente sistematizado de actividades complementarias o extracurriculares,
técnicas didácticas sugeridas y tareas de tipo instrumental e informativo, entre
otros componentes, que por lo general no tienen un valor curricular numérico pero
que son muy necesarios para lograr la formación completa e integral del educando.
A guisa enunciativa de este corpus de actividades que se vinculan estrechamente
con la dinámica docente propiamente dicha y la enseñanza analítica, haré breve
mención a las siguientes herramientas pedagógicas.
En virtud de que le he dedicado un capítulo completo de la presente obra, sólo
introduciré al método o estudio de caso, o ‘Case Law’ sobre el cual se ha llegado a
decir que no es apropiado para países de tradición jurídica doctrinal del ‘Civil Law’.
Incluso, en un estudio reciente se asegura que la casuística, como modalidad
docente, “aunque continúa siendo una técnica fundamental para la enseñanza del
Derecho en los Estados Unidos, está en franco retroceso”.115 No lo veo de esa
manera. Sin caer en un pretendido conservadurismo metodológico, creo por un
lado que para impartir un curso de derecho internacional en México, en una Facultad
de derecho o de ciencias políticas y sociales, no se puede cifrar la enseñanza en
un diálogo permanente entre profesor y alumno, en una suerte de mayéutica
socrática, y por el otro que las técnicas vanguardistas son más preconizadas que
115
MORA, M. Montaña, “Harvard y la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos”, Cuadernos
jurídicos, Madrid, España, mayo de 1993, p. 24.
cultivadas. En las asignaturas optativas contempladas por los nuevos planes de

estudio de ciencias sociales y humanidades en la UNAM, se podrá ser algo más
innovador, pero siempre es conveniente transmitir un discurso hilvanado, un
argumento central correctamente vertebrado, una disertación docta y secuencial.
Respecto a otra técnica educativa que es el ‘Seminario Interactivo’, especialmente
en el área de derecho internacional, puede ser utilizado en la fase terminal de la
licenciatura, en la maestría y, por supuesto, en el nivel de doctorado, con excelentes
resultados. Muchas tesis –alrededor de doscientas– que he dirigido en los últimos
veinticinco años, fueron producidas por alumnos seminaristas inscritos en el
Seminario de relaciones jurídicas internacionales, impartido en octavo semestre
de la licenciatura en Relaciones Internacionales. Su eficiencia radica en que funciona
para grupos pequeños y relativamente amplios –hasta 30 alumnos–, y su objetivo
central es fomentar el desarrollo y la especialización de la técnica investigadora,
amén de que no tiene una dimensión exclusivamente docente. Su apropiado
desarrollo exige una buena preparación de los temas por parte de todos los
participantes, no sólo del ponente. Este método debe incentivar, dentro de las
dotes fundamentalmente investigadoras y también expositivas, la lectura sosegada
y crítica más especializada, la manifestación del pensamiento por vía oral y escrita,
la apertura por el alumno de los temas programados o coyunturales para discusión
grupal y la confrontación de las ideas; todas ellas, funciones muy provechosas
para sociedades como las de nuestra América Latina, en transición democrática y
cada vez más pensantes.
Como ya antes lo destaqué, es particularmente relevante la figura de las tutorías
que debe ser ampliada y sistematizada, particularmente en modalidades educativas
de enseñanza escolarizada de licenciatura y posgrado, pues en las modalidades
‘abierta’ y ‘a distancia’, la instancia tutorial resulta imprescindible y se ha venido
empleando a lo largo de varias décadas. La tutoría afianza el vínculo profesor-
alumno, abre una posibilidad estimable de diálogo con el estudiante y de
profundización en temas insuficientemente desarrollados en clase, aliviando de
esta manera el peso de la masificación. Al respecto, como lo repetía incesantemente
Enrique Ruíz García –mi mentor 1970-1973, un excelente profesor hispano-
mexicano–, son los “sectores callados” el verdadero centro de atención dentro y
fuera del aula, a cuyo efecto el sistema tutorial permanente suele ser la mejor
solución. Y es que las relaciones profesor-alumno deben aludir a una vertiente
menos optimista, si tomamos en cuenta que la comunicación con la totalidad de
los alumnos es, y sería, imposible, entre otras razones por la propia masificación,
por esa cada vez mayor presencia de los “sectores callados”, porque proliferan el
ausentismo, la apatía hacia el estudio, la abulia, el desencanto y la irregularidad de
los alumnos en todos sentidos.
El profesor debe ser al mismo tiempo, maestro y tutor, pero habitualmente no
ocurre así por falta de interés y comunicación entre las partes, por la cosificación
de la enseñanza y la falta de incentivos al docente. El estudiante no sólo puede
estar ausente de clase físicamente, sino que también puede estar abstraído
mentalmente por problemas quizás de mayor relevancia para él en esos momentos
que el derecho internacional o la ciencia política y social. Entonces, captar y atender
este tipo de situaciones es muy necesario y para ello, no basta saber mucho, ser
docto en la materia, sino tener verdadera vocación docente, esto es, espíritu de
servicio, lo cual justamente no abunda en esta era de globalidad y de flaqueza

axiológica en la enseñanza. A fin de cuentas estas y otras debilidades del modelo
educativo prevaleciente muestra que, sin duda, tanto profesor como alumno requieren
sentirse alentados y correspondidos por el sistema para lograr su mejor desempeño.
Un profesor universitario puede tener a su cargo, especialmente en fases más
avanzadas de su trayectoria, diversas actividades calificadoras: exámenes
profesionales, sínodos de lectura y revisión de tesis, exámenes de grado, comisiones
dictaminadoras de ingreso y promoción, comités evaluadores para estímulos o
ingreso a sistemas de investigación, entre otras. Es evidente pues, que se trata de
funciones importantes que deben ejercerse con sentido de responsabilidad,
contribuyendo a su dignificación, en la certeza de que en ello va también la
credibilidad del sistema universitario y de que en torno a esas pruebas se concitan
muchas expectativas personales, en ocasiones legítimas y fundadas. No obstante,
la labor evaluadora natural y ordinaria del profesor se concentra en los estudiantes
de la licenciatura y, en menor medida, de la maestría y del doctorado. Pero ya
antes dije que los exámenes tradicionales para evaluar al educando no garantizan
la calidad educativa ni exhiben fehacientemente sus capacidades reales. Y el pan-
orama empeora con los ‘exámenes extraordinarios’, que se han venido convirtiendo
en una puerta falsa, una salida fácil y aun tramposa que, desafortunadamente,
muchos alumnos aprovechan con frecuencia de las deficiencias del sistema,
utilizándola como última opción para acreditar la materia y casi siempre sin haberla
cursado de manera ordinaria ni en el tiempo ni en la ubicación disciplinaria propuesta
por el programa y el plan de estudios. Huelga añadir que esta es una manera más
de dar al traste con los objetivos y metas planteados por cualquier reforma que
busque modernizar y hacer más eficientes planes y programas educativos. Debe
pues replantearse en serio y de fondo el mantener el esquema ortodoxo de
exámenes extraordinarios.
En este sentido, al evaluar conocimientos de derecho internacional –y también
al ser él evaluado– el docente se enfrenta a un ancho campo susceptible de
valoraciones discrepantes, por lo que debe pedirse explicaciones adicionales. Si lo
que se pretende es una respuesta óptima, los dos argumentos deben ser expuestos
en clase y luego ser exigidos en una evaluación final oral, no en un examen escrito
rígido. Es importante, bajo esta modalidad evaluatoria, interrogar al alumno e
interrogarse junto con él, induciéndolo para encontrar la contestación correcta. Es
cierto que la mayoría de los alumnos prefieren verdades taxativas, pero donde no
las hay no se debe fingir que existen. Tampoco se puede consentir cualquier
divagación del estudiante sólo porque el tema es controvertido o de debate doctri-
nal como es común en nuestra disciplina. Obviamente no se trata, en ningún caso,
de disimular o consentir la ignorancia. Todas estas consideraciones dan idea de
ciertas dificultades aparejadas a la tarea de enjuiciar en un examen de derecho
internacional, donde no todos los temas ni todos los institutos jurídicos son del
todo claros y convalidados.
Antes de decidir examinar bajo una técnica ortodoxa al alumno, hay que
reconocer que el temario de la asignatura, comprimido en un solo ‘minicurso’, es
consustancialmente largo y complejo y que en él se entremezclan, por ejemplo,
instituciones heterogéneas prácticamente homónimas. Como lo reitera Roldán
Barbero, es de suyo estéril, y quizás contraproducente, memorizar una retahíla de
órganos y de funciones si no se alcanza una visión global, crítica y profunda de la

materia de que se trate. Esto es aún más cierto al enseñar derecho internacional
en terrenos de las ciencias sociales, las humanidades y las relaciones
internacionales. Normalmente, el ‘bosque’ tiene la misma o mayor importancia que
los ‘árboles’. También entiendo que no se debe ser muy meticuloso cuando el
derecho positivo sobre una figura jurídica no es diáfano ni consistente. En cambio,
sí me parece inadmisible, a efectos de valoración, que un alumno, amparado en
apuntes o manuales pretéritos, desarrolle un tema a través de una reglamentación
ya reformada si en clase se explicó debida y oportunamente el nuevo derecho en
vigor. En mi experiencia, esta infortunada desactualización, muchas veces
involuntaria, se presenta con mayor frecuencia en cursos de derecho internacional
privado que de derecho internacional público por la propia naturaleza, fuentes y
contenido de ambas disciplinas.
Resulta asimismo interesante plantear al alumno cuestiones importantes,
implícitas y explícitas en el programa; cuestiones más agudas que busquen escrutar
su capacidad de relación y permitan identificar a los más aventajados, pero no con
la idea de “reprobar” a los que no reaccionan por incapacidad o por falta de agilidad
en esos momentos. Más que en la pregunta sorpresiva habría que insistir en las
cuestiones más significativas “(…) para fomentar su estudio y recordatorio,
propagando la sensación de que se trata de conocimientos indispensables.”116 Y
en el proceso de ponderación tampoco debiera soslayarse la necesidad de inculcar
en el educando otra cualidad importante del jurista y del iusinternacionalista, esto
es, la capacidad de síntesis, la discriminación pensada de la información leída y
recibida, y la consecuente distinción entre lo principal y lo secundario, entre lo
central y lo accesorio.117
Aquí debo reconocer que para poner la calificación de “aprobado” no se puede
ser muy purista en el razonamiento y la terminología jurídicos, aunque se debe
procurar la superación cualitativa de la asignatura. En ocasiones, cuando se es
sistemático, hay que confesar que nos asaltan dudas irresolubles sobre si el alumno
ha traspasado o no el umbral razonable que permite aprobar la disciplina. Por el
contrario, creo que las calificaciones honoríficas han de ser apreciadas, exigiendo
para su concesión conocimientos claros, sólidos, bien estructurados y expuestos
de forma correcta. Ahora bien, si lo que se trata es de transmitir al alumno de
derecho internacional, además de conocimientos de calidad, la conveniencia de
116
BARBERO, Roldán, op. cit., p. 157. Es de tomarse muy en cuenta su siguiente reflexión:
“Siempre es deseable el razonamiento lógico y el entendimiento jurídico, por supuesto. Sin embargo,
la memoria cumplirá en todo momento un papel fundamental en el aprendizaje. Hay que procurar que
los conocimientos memorizados no sean efímeros en razón de un estudio atolondrado y presuroso.
En consecuencia, que ha de tomarse favorablemente en consideración a alumnos que, teniendo
menos datos concretos, relacionan y exponen mejor, se les advierte perspicacia y profundidad
jurídicas, y transmiten así la impresión, tan ansiada por todo profesor, de que los conocimientos
manifestados perdurarán en su cultura jurídica internacional (…) debe inculcarse al alumno ‘aprender
a aprender’ durante toda la vida”.
117
A fin de cuentas, parafraseando al exquisito pedagogo Paulo Freyre: al estudiar no debemos
pretender consumir ideas y conceptos, sino crearlos y recrearlos, para, en hermandad dialéctica,
crear de nueva cuenta.
estudiar con regularidad durante el curso académico y no sólo en fechas críticas,

necesariamente debe hacerse una clara distinción entre los mecanismos de
acreditación y la evaluación propiamente dicha. La mayoría de los docentes
confunden ambas instancias del proceso enseñanza-aprendizaje.
A mi juicio, la acreditación consiste en la calificación de una serie de indicadores
objetivos que en su conjunto expresan la consistencia y el nivel de aprovechamiento
del alumno y su valor variará según el criterio didácticamente fundamentado del
profesor titular de la cátedra. La evaluación, en cambio, tiene el carácter de una
autovaloración grupal, esto es, se realiza con la presencia de todo el grupo y se
ejecuta conjuntamente entre alumnos y profesor, buscando todos los elementos
posibles para analizar la coherencia interna del programa con el plan de estudios
que lo generó, con la epistemología propia de las disciplinas del derecho y de las
relaciones internacionales, y la coherencia externa del plan de estudios con las
necesidades sociales a las que intenta dar respuesta. Y en la lógica sistémica de
este binomio evaluación-acreditación, recomiendo la utilización del “examen” oral,
aun con las limitaciones de tiempo y del sistema imperante, como un espacio de
reflexión adecuado que permite, entre otras ventajas, mayor transparencia y con-
trol recíprocos entre profesor y alumno; además, ejercita la presentación en público
e incentiva la oratoria, virtud muy apreciable en un jurista y en un internacionalista,
y facilita modular mejor la nota y el tipo de preguntas, discerniendo la pura memo-
ria de la comprensión adecuada.118
8. Reflexiones breves en torno a la enseñanza analítica del

derecho internacional en Europa a partir de la Declaración de Bolonia
de 1999, y en los Estados Unidos
Para concluir este capítulo, considero de suma utilidad conocer al menos en sus
rasgos generales, algunas de las iniciativas y decisiones educativas más
importantes que se han venido adoptando en el ámbito de la Unión Europea a partir
de la Declaración sobre el Espacio Europeo de Educación Superior, conocida como
Declaración de Bolonia, adoptada el 19 de junio de 1999 y que impactan de varias
maneras el proceso de enseñanza del derecho internacional a lo largo de las dos
primeras décadas del siglo XXI. Para facilitar la exposición y darle la fidelidad que
118
José Harb Karám, un reconocido maestro universitario mexicano (ya fallecido) que me
introdujo al estudio del derecho internacional allá por 1969 y que practicaba sólo exámenes orales,
nos decía que había que vencer el inconveniente del nerviosismo que puede traicionar al alumno;
pero que el profesor debía ser intuitivo y tolerante para distinguir el estado de nervios del estado de
ignorancia. Como lo ratifica Roldán Barbero, quien comparte la anterior idea, el examen oral ofrece,
adicionalmente, una información clarificadora sobre los mecanismos selectivos de la memoria y
sobre la comprensión general del derecho internacional, proporcionando datos muy valiosos para
la autocrítica del docente. Efectivamente, el profesor puede reflexionar sobre las causas por las
cuales algunas ideas expresadas en clase son retenidas por casi todos los alumnos y otras ideas
por casi nadie. Estos puntos finos del proceso pueden ser apreciados de manera objetiva,
precisamente a través de la evaluación grupal.
sólo garantiza la experiencia y el contacto directos con el escenario real de su

aplicación, he recurrido a un excelente trabajo elaborado por el investigador Björn
Arp, profesor ayudante de derecho internacional público y relaciones internacionales,
de la Universidad de Alcalá, en España.119 El autor tiene experiencia en la docencia
de las asignaturas de derecho internacional público y derecho de la Unión Europea,
y su exposición sí logra contribuir al debate sobre la función docente en un contexto
mundial pautado por el despliegue inusitado de las telecomunicaciones y de los
medios informáticos. Su estudio analiza además las consecuencias de la
instauración del llamado Proceso de Bolonia, identifica críticamente las funciones
que las nuevas tecnologías pueden desempeñar en la enseñanza, y presenta algunas
sugerencias y ejemplos de aplicación exitosa de las nuevas tecnologías en
“programas formativos innovadores”. De las ideas por él expuestas, sólo comentaré
las que a mi juicio amplían y complementan las tesis de mi contribución sobre la
enseñanza analítica del derecho internacional en disciplinas sociales y humanidades.
La Declaración de Bolonia se ha implementado en lo que concierne a la fijación
de criterios de calidad de la docencia aplicables en Europa, por una reunión de la
Joint Quality Initiative celebrada en Dublín en 2004, que establece los llamados
criterios de Dublín, que indican que las competencias a las que los alumnos deben
llegar en sus estudios de grado (primer ciclo) comprenden, entre otras, las de
desarrollar habilidades para reunir e interpretar datos (dentro de su campo de estudio)
para emitir juicios que incluyan análisis y reflexión sobre tópicos relevantes en
materias social, científica y ética. En relación con las capacidades comunicativas,
se exige en estos descriptores que todos los niveles de educación universitaria,
permitan que el alumno sea capaz de transmitir y comunicar, tanto a un público
especializado como no especializado, los conocimientos propios de su especialidad.
En relación con el tercer ciclo, por ejemplo, se indica que el programa universitario
ha de garantizar que el alumno sea capaz de comunicar con sus pares, con la
comunidad escolar in extenso y con la sociedad en general acerca de sus áreas
de especialidad, habilidad y dominio.120
Al igual que Arp Björn, Rafael Calduch y mi maestro de Posdoctorado de la
Universidad Complutense de Madrid don Manuel Pérez González, consideran que
con la adopción de la Declaración de Bolonia, se logró un paso efectivo para involucrar
fuertemente a la Universidad al proceso de integración europea, mismo que ha
observado una serie de tropiezos y dilataciones a partir de la crisis financiera mundial
de 2008 y los problemas de insolvencia de Grecia. Empero, lo interesante es que
se concibió un sistema universitario común para todos los Estados del viejo
119
ARP, Björn, “La aplicación de las nuevas tecnologías a la enseñanza del derecho internacional
público y del derecho de la Unión Europea”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales,
No. 17, Madrid, España, 2009, 20 pp.
120
Supra, p. 4. Al respecto cita Arp lo siguiente: “Estas habilidades, tanto las de gestión de la
información como las comunicativas, han de ser enseñadas adecuadamente por los profesores de
la Universidad. Para esta enseñanza las nuevas tecnologías pueden jugar un papel relevante al
servicio del profesor. En la materia de Derecho Internacional Público y de Derecho de la Unión
Europea se han tenido experiencias en estas cuestiones, que serán tenidas en cuenta para
efectuar un análisis y ofrecer unas consideraciones generales sobre el estado de la cuestión
actualmente.”
continente, con cobertura a todas las especialidades en todas las áreas del
conocimiento. Dicho sistema que sería ideal adoptar en América Latina se mueve
en el plano de una formación de “grado”, que abarca los primeros tres o cuatro
años de la formación universitaria, seguida del “posgrado”, que ocupa otro año o
dos del curriculum universitario. En esta etapa el egresado está en posibilidad de
integrarse al trabajo profesional o a la investigación propia de un doctorado. Por
ejemplo, en España, Italia y Noruega, por citar tres ejemplos, se ha acortado mucho
la formación de grado, por ello se afirma que en España a partir de su implantación
los docentes deberán enseñar en el grado los conocimientos más esenciales e
imprescindibles de las respectivas materias, dejando el conocimiento detallado
sobre dichas materias a asignaturas ofertadas en el contexto del posgrado, al cual
se conoce como Master universitario.
Conforme a los criterios de Dublín para la aplicación de los principios de Bolonia,
se hace hincapié en la adquisición de “competencias” por parte del alumno, como
el saber disponer la información adecuada y necesaria para resolver un caso jurídico
y poder argumentar su solución a partir de ella. Se afirma con razón que aunque el
alumno sea competente, y aun conociendo bien las herramientas para buscar
información, está siempre la dificultad de evaluarla de manera correcta,
principalmente en materias de alto grado de dificultad como el derecho internacional,
“donde la existencia misma de una norma es el resultado de un complejo
razonamiento y argumentación acerca del valor probatorio de una serie de actos de
la práctica internacional propia de las estructuras relacional e institucional.”121 En
este sentido es que se plantea la conveniencia de ponderar y asumir las ventajas
que pueden ofrecer las “nuevas” tecnologías, en particular, las aplicaciones
interactivas y las bases de datos, así como la Internet como soporte de estas
funciones, pero también de otras, como la simple búsqueda descentralizada de
información.
Estoy de acuerdo en que las nuevas tecnologías pueden desempeñar diversas
funciones en el aprendizaje y que hay diferentes modalidades básicas de integración
de aquéllas en la docencia, donde adquieren diferentes sentidos y utilidades, tanto
dentro como fuera del aula. Primeramente, siguiendo el apunte de Björn, las nuevas
tecnologías pueden servir como medio complementario para la realización de la
enseñanza. Se sugiere el uso de pruebas electrónicas para que los propios alumnos
se auto evalúen sobre lo aprendido en clase, conocer sus aciertos y deficiencias,
y orientar a partir de ahí su estudio de la materia. Estas herramientas electrónicas,
tendrían una función eminentemente didáctica, no tanto profesional, por ejemplo:
contactar y comunicar con el docente; recibir la documentación, las instrucciones
y ejercicios del docente; comunicarse con los demás alumnos y compañeros del
grupo; realizar sesiones de tutorías con el docente; hacer ejercicios prácticos
individuales o en grupo; y autoevaluar sus conocimientos.
Otra tendencia presente es que toda la enseñanza se lleve a cabo con el empleo
de nuevos instrumentos tecnológicos, como los cursos exclusivamente online, en
que la relación entre el profesor y el alumno se desarrolla de una manera enteramente
virtual, es decir, se suple la presencia física y la interacción personal entre profesor
121
ARP Björn, op. cit., p. 5.
y alumno. Y aquí advierte el autor que “para la realización efectiva de la función del
e-learning será necesaria una combinación de todas las funciones que las nuevas
tecnologías serían susceptibles de desempeñar.”122 Otra alternativa viable es emplear
las nuevas tecnologías como apoyo a la enseñanza presencial en el aula, con el
profesor delante del grupo, esto es, constituirían las herramientas profesionales
que los profesores ensayan con los alumnos para que éstos lleguen a tener un
dominio suficiente para su eventual ejercicio profesional posterior. En síntesis, las
tecnologías de nuevo cuño pueden desempeñar importantes funciones en: a) la
búsqueda de información de relevancia normativa para el derecho internacional,
sus fuentes y sus principales instituciones; y b) en la indagación de referencias
doctrinales sobre ciertos temas de del derecho de gentes y el derecho comunitario.
En la actualidad hay dos tipos de profesores: los que están enteramente a favor
del empleo de nuevas tecnologías en la enseñanza,123 y los que, por el contrario,
son más reticentes y conservadores, aunque no se cierran a todo aquello que
pueda significar el mejoramiento de la enseñanza-aprendizaje.124 Lo cierto es que
difícilmente se puede incursionar con éxito en la enseñanza analítica del derecho
internacional y de las relaciones internacionales sin el recurso de las nuevas
tecnologías. Hagamos ahora con el autor un par de reflexiones en torno a la función
de las nuevas tecnologías como herramientas de apoyo al aprendizaje y como
instrumentos profesionales. Al efecto, recordemos que tanto en España como en
México y otros países de América Latina la enseñanza pública en todos sus niveles
se ha centrado por tradición en el sistema escolástico,125 una manera de enseñar
y aprender con ventajas y desventajas que ha quedado superada por la dinámica
social, política y económica de la era global, que ha hecho una necesidad inelud-
ible adoptar fórmulas más interactivas y dinámicas, tal como lo hemos venido
proponiendo a lo largo del presente capítulo.
El proceso de Bolonia concibe al profesor universitario no sólo como un mae-
stro en su campo de especialización, sino también un maestro “didáctico” de la
comunicación aplicada a la interacción con y entre sus alumnos, que es la base
del seminario interactivo que ya he explicado. La reforma que se pretende va más
allá del campo de las nuevas tecnologías, que constituyen sólo una parte concreta
de los aspectos objeto de modificación en la organización de la docencia. Pero en
este contexto las nuevas tecnologías son sumamente útiles porque se enfocan en
122
Supra, p. 7.
123
Björn cita a A. M. DELGADO y R. Oliver, “Enseñanza del Derecho y tecnologías de la
información y la comunicación”, en Enseñanza del Derecho y tecnologías de la información y
comunicación, 2003, (disponible en http://www.uoc.edu/dt/20310/index.html (07.05.2008).
124
Björn cita a D. GARCÍA SAN JOSÉ, “Posibilidades y retos de la aplicación de las nuevas
tecnologías de la información en la enseñanza y aprendizaje del Derecho Internacional”, (disponible
en Internet en http://tecnologiaedu.us.es/edutec/paginas/4.html (02.05.2008).
125
Este modelo tenía la ventaja de que transmitía un gran volumen de conocimientos y de datos,
pero la debilidad de no ejercitar en el alumno habilidades cognitivas tales como el razonamiento
crítico, el cuestionamiento y replanteamiento de verdades asumidas, la relación analítica entre
conceptos y la reflexión estratégica. Björn señala con tino que el modelo es útil para conservar el
conocimiento disponible y transmitirlo generacionalmente, pero ya no puede ser una opción didáctica
adecuada para los retos de ninguna sociedad moderna.
las ideas de la comunicación y del tratamiento y gestión de datos. Si se aplican

las nuevas tecnologías a nivel del aula, la transmisión de contenidos docentes
puede realizarse mediante el uso de programas informáticos tales como el Power
Point, el Neobook 126 o el JClic.127 Éstos permiten combinar el texto, con imágenes,
videos y sonidos, pero también tienen grandes riesgos si no se manejan con
prudencia, habilidad y mesura pues pueden enviciarse y caer en una especie de
“escolástica moderna”. Por su parte, hay un tipo de profesores que se está inclinando
por el empleo de de la tecnología de Internet para acompañar logísticamente a la
docencia presencial, lo cual puede operarse mediante sitios web que sirvan de
plataforma virtual para gestionar todos los aspectos de la docencia de una asignatura
concreta o incluso de todo un programa formativo en los niveles de maestría y
doctorado.
Paralelamente, hay actividades que emplean la Internet como herramienta
profesional. Dado que los alumnos al incorporarse a la vida profesional habrán de
operar una serie de aplicaciones electrónicas, la enseñanza analítica universitaria
debe responder a esta realidad y programar cursos específicos para que los
educandos aprendan a manejar las fuentes en Internet, así como las principales
bases de datos disponibles y recomendadas.128 Esto es relevante para varias materias
pero tiene especial interés en el estudio analítico del derecho internacional y del
derecho comunitario, pues el docente requiere cada vez más y de manera rápida
de acceder a amplísima y variada información sobre la vida jurídica internacional, la
creación de normas internacionales convencionales y consuetudinarias y las
situaciones políticas complejas que son objeto de estudio de las relaciones
internacionales. Los alumnos tienen la misma necesidad de aprender a interpretar
y valorar la práctica internacional, algo que se puede hacer de manera eficaz a
partir de un correcto dominio de las fuentes de información que ofrece Internet,
amén que deben aprender a manejar en la Red otras fuentes formales del derecho
internacional y las fuentes documentales, distinguirlos, seleccionarlos y descartarlos
en su labor de investigación jurídica, para lo cual lo ideal es simplemente la práctica
cotidiana.
Otro campo en el que Internet es de gran valor es el de la búsqueda de fuentes
de conocimiento para poder tener acceso a bibliografía o al menos a referencias
bibliográficas sobre temas concretos que requieran información adicional a la estricta
126
Un espacio web que empezó como un trabajo para la realización de una asignatura del
Máster de Informática Educativa de la UNED y ha terminado siendo un pequeño sitio de referencia
para los docentes que quieren emplear nuevas tecnologías y que curiosean y experimentan con los
programas de autor para crear un software educativo personal
127
JClic es un entorno para la creación, realización y evaluación de actividades educativas
multimedia, desarrollado en la plataforma Java. Es una aplicación de software libre basada en
estándares abiertos que funciona en diversos entornos operativos: Linux, Mac OS X, Windows y
Solaris. Para más información, vid. http://clic.xtec.net/es/jclic/ (09.05.2008).
128
Señala Björn que en España existen algunas ofertas académicas en este sentido. Destaca
la Universidad de Alicante, donde se ofrece un curso sobre acceso a las fuentes del Derecho
Internacional Público y del Derecho de la Unión Europea a través de Internet en el contexto del
Practicum de la Facultad de Derecho, de diez horas lectivas. También nos dice que en la Universidad
Miguel Hernández de Elche se ofrece un curso parecido en el marco del practicum de la Facultad
de Derecho, de seis horas lectivas de clase.
práctica internacional. Empero, es importante advertir que la Red no constituye

una herramienta eficaz de trabajo cuando se trata de realizar sólo una búsqueda de
poca importancia; por el contrario, la búsqueda es muy rentable cuando se trata
de rastrear grandes cantidades de datos, como por ejemplo colecciones
actualizadas de j urisprudencia o documentación de las organizaciones
internacionales, o cuando se desee tener acceso a documentos que no se hallan
en la propia biblioteca de la Universidad. También considérese que Internet
únicamente ofrece aquello que en un momento dado ha sido incluido, o sólo suele
aparecer la documentación de la práctica estatal más reciente, es decir, desde
hace tres décadas cuando se comenzó a generalizar el tratamiento digitalizado de
los documentos. 129 Además tómese en cuenta que la incorporación de la
documentación en la red puede ser censurada por el organismo, gobierno o institución
pública o privada que ofrece la información, o bien está el riesgo de que “capacidades
tecnológicas heterogéneas conduzcan a una visión parcial de la realidad
internacional”, que da por resultado frecuente que la práctica de muchos Estados
que no cuentan con los medios técnicos para incorporarlos en Internet quede
excluida.130
Para finalizar este epígrafe y a manera de ejemplo sobre la aplicación de nuevas
tecnologías a la enseñanza analítica e interactiva del derecho internacional en
espacios educativos no europeos, tomaré la información base que proporciona el
profesor Björn para hacer una breve mención a cinco proyectos que se desarrollan
en los Estados Unidos orientados a reforzar la enseñanza y el aprendizaje a través
de Internet, y que han demostrado sus bondades principalmente para el docente y
el investigador de derecho internacional, en el contexto de la tradición jurídica del
common law, en varias y reconocidas universidades estadounidenses.131
Conforme a mi interés personal y profesional destacan el primer término los
proyectos Avalon y DIANA (Direct Information Access Network Association), puestos
en marcha por la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en New Haven
(Connecticut),132 donde se ofrecen exclusivamente los textos más importantes de
la práctica estadounidense e internacional en el campo disciplinar del Jus Gen-
tium, en el Avalon, y de derechos humanos, en el DIANA, ambos con miras a que
el educando, el mentor o el investigador accedan a ellos de manera fácil y expedita.
Ambos proyectos no presentan guía u otra orientación, por lo que el alumno requiere
del acompañamiento del profesor en clase para trabajar esta página web.
En segundo sitio está el proyecto THRO (Teaching Human Rigaths On-line),
creado en 1996 por los profesores Tolley y Wheeler en la Universidad de Cincinnati,
con sitio web gratuito y abierto, encaminado a la enseñanza de los derechos
129
Vid. sobre esto también D. GARCÍA SAN JOSÉ, La enseñanza-aprendizaje dl Derecho
internacional público en el Espacio Europeo de Educación Superior, Ed. Laborum, Murcia 2005,
p. 59.
130
BJÖRN, op. cit., p. 15.
131
Para mayor referencia checar el sitio: http://tecnologiaedu.us.es/edutec/paginas/4.html .
132
Björn recomienda la página web www.yale.edu/lawweb/avalon/avalon.htm (04.05.2008).
El nombre DIANA, aunque pretende recordar el nombre de una directora de la biblioteca y profesora
de Derecho Internacional de Yale muy comprometida con los derechos humanos, representa también
las siglas que expresan Direct Information Access Network Association. Vid. la página web
www.yale.edu/lawweb/avalon/diana/index.html (04.05.2008).
humanos con enfoques politológicos y de relaciones internacionales. Tiene carácter

interactivo y analítico con enseñanza basada en estudios de caso y casos prácticos,
así como en cuestionarios electrónicos que se autoevalúan automáticamente. Los
casos prácticos son publicados en la web a modo de una revista jurídica, protegida
por derechos de autor y con registro de propiedad intelectual.133
En tercer lugar, está el proyecto PHRE (Partners in Human Rights Education)
promovido por el Human Rights Resource de la Universidad de Minnesota, donde
se implementan actividades en materia de derechos humanos que combinan tareas
de los proyectos THRO y DIANA. Consiste en exponer en la web manuales y guías
para el docente y el alumno que involucrados en la enseñanza-aprendizaje del
derecho internacional de los Derechos Humanos, amén de que cuenta con un
fondo amplio de documentación internacional relacionada con los derechos
humanos, provenientes básicamente de las Naciones Unidas y la jurisprudencia
de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos.134
Un cuarto proyecto es el MUNUC (Model United Nations of the University of
Chicago), el que conocemos muy bien en la UNAM en México y que se originó
en 1988 cuando los estudiantes de esta casa de estudios decidieron manejar a
la ONU como un modelo de laboratorio para ejercitar sus conocimientos en
rubros de negociación, práctica de las relaciones internacionales y aplicación
del derecho internacional público y privado. El instrumento se localiza en Internet,
pero sirve sobre todo como medio de comunicación entre los alumnos
participantes. Los jóvenes interesados se organizan en diversos comités de
trabajo, que abarcan los campos de actuación real de las Naciones Unidas. La
actividad culmina en una conferencia anual del MUNUC, que tiene verificativo
en Chicago, y en la que los alumnos interactúan personalmente en el seno de
sus respectivos comités y de sendas sesiones plenarias de la Asamblea Ge-
neral y del Consejo de Seguridad.
Por último, destaca el proyecto ICONS (International Communication and Ne-
gotiation Simulations), habilitado por Center for International Development and Conflict
Management del Departamento de Gobierno y Política de la Universidad de Mary-
land, el cual ofrece interesantes casos prácticos de simulación de negociaciones
diplomáticas para destinatarios a tres niveles: no universitario, universitario y
profesional. Aquí la red se emplea como plataforma a través de la cual la universidad
difunde y realiza los casos prácticos, de manera que los alumnos no tienen que
estar en Maryland para participar en las sesiones. Constituye una herramienta
muy interesante para estudiantes avanzados y profesionales de las ciencias
diplomáticas o que laboren en algún tipo de organización internacional, o bien para
133
El proyecto busca mejorar el razonamiento ético y la comunicación intercultural para
estudiantes de grado en filosofía, historia, ciencias políticas, relaciones internacionales, derecho
internacional y otras ciencias sociales afines. Hasta el momento se exponen una docena de casos
prácticos relacionados con los derechos humanos, la Corte Internacional de Justicia y los conflictos
armados en los Balcanes y África.
134
El proyecto también propende a afianzar el razonamiento ético y la comunicación intercul-
tural para estudiantes ciencias políticas, relaciones internacionales, derecho internacional y otras
ciencias sociales afines.
desarrollar o entrenar habilidades en la negociación internacional de asuntos

complejos o aun de conflictos armados nacionales o internacionales.
Reflexiones finales
Como bien lo apunté a lo largo del capítulo, la educación y la enseñanza analítica

e interactiva del derecho internacional (y de las relaciones internacionales por
añadidura), son procesos actuales, didácticos y esenciales para el desarrollo y
difusión de esta disciplina, la cual tiene por objeto principal regular, normar y ordenar
las relaciones internacionales, y que ha venido evolucionando y modernizándose a
un ritmo y una velocidad cada vez más sincrónicos con la dinámica y la irrupción
de los grandes cambios que caracterizan el devenir humano y la historia política y
social de los últimos tiempos.
Hoy somos testigos de que en la ciencia del derecho internacional existe un
ancho campo susceptible de valoraciones discrepantes. No hay doctrinas unificadas
ni verdades unívocas. Prima la relatividad de las apreciaciones. En tal situación,
para su correcto aprendizaje y asimilación tanto profesor como alumno deben
exigirse explicaciones adicionales a las que brindan la ortodoxia y la tradición
pura. Todas las argumentaciones deben ser expuestas en clase y luego ser
requeridas en una evaluación constante que sea eso, evaluación, no una simple
acreditación del conocimiento. Al enseñar al alumno el maestro se enseña con él,
y al interrogarlo debe interrogarse junto con él, induciéndolo para encontrar la
respuesta o la salida más correcta o conveniente de acuerdo a las circunstancias
y al contexto prevalecientes.
Para entender mejor la enseñanza analítica del derecho y las relaciones
internacionales debe dejarse atrás el tradicional sistema escolástico del estudio
de las disciplinas sociales y las humanidades, tan socorrido durante muchos años
en México, América Latina y países europeos como España, Portugal y aun otros
como la propia Francia e Italia. Esta manera de enseñar y aprender, que tiene
ventajas y desventajas, cumplió ya con su función histórica y ha quedado superada
por la dinámica social, política y económica de la era global, que ha hecho una
necesidad ineludible adoptar fórmulas más interactivas y dinámicas, como las que
diserté a lo largo del trabajo. Además, la moderna pedagogía en niveles de enseñanza
superior y de posgrado, concibe al profesor no sólo como un maestro en su campo
de especialización, sino también un maestro “didáctico” de la comunicación aplicada
a la interacción con y entre sus alumnos, que es la base del seminario interactivo
que también quedó explicado.
En derecho internacional, público y privado, es bien cierto que la mayoría de los
alumnos prefieren verdades taxativas, pero donde no las hay no se debe fingir que
existen. Tampoco se puede consentir cualquier divagación del estudiante sólo porque
el tema es controvertido o de debate doctrinal como es común en nuestra disciplina.
Por supuesto, no se trata en ningún caso de disimular o consentir la ignorancia
sino de tener plena conciencia, dentro y fuera del aula universitaria, de las diversas
dificultades aparejadas a la tarea de enseñar y de evaluar el conocimiento del
derecho internacional, o de las relaciones jurídicas internacionales, donde no todos
los temas ni todos los institutos jurídicos son del todo claros y convalidados.
La enseñanza integral y analítica del derecho internacional debe ser al mismo

tiempo formativa e informativa, y le animan dos propósitos básicos: el primero,
instruir a los alumnos en los elementos de la ciencia jurídica internacional; y el
segundo, desarrollar sus habilidades y talentos para que al egresar de los centros
de estudio puedan realizar los adelantos proporcionados a su capacidad y acceder
eficazmente al campo profesional de que se trate. Es por ello que, por ejemplo,
antes de decidir enseñar y evaluar bajo una técnica ortodoxa al alumno, hay que
reconocer que el temario de la asignatura, comprimido en un solo ‘minicurso’, es
consustancialmente largo y complejo y que en él se entremezclan, por ejemplo,
instituciones heterogéneas prácticamente homónimas. Es probadamente estéril,
y hasta contraproducente, memorizar una retahíla de órganos y de funciones si no
se alcanza una visión global, crítica y profunda de la materia en cuestión, como
ocurre al enseñar y aprender el derecho internacional en terrenos de las ciencias
políticas y sociales, las humanidades y las relaciones internacionales.
Tampoco se aconseja ser muy meticuloso cuando el derecho positivo sobre
una figura jurídica no es diáfano ni consistente. En cambio, sí me parece inadmisible,
a efectos del aprendizaje y valoración pedagógicos, que un alumno, amparado en
apuntes o manuales pretéritos, desarrolle un tema a través de una reglamentación
internacional ya reformada si en clase se explicó debida y oportunamente el nuevo
derecho en vigor. En mi experiencia, esta infortunada desactualización, involuntaria
las más de las veces, se presenta con mayor frecuencia en cursos de derecho
internacional privado que de derecho internacional público, por la propia naturaleza,
fuentes y contenidos de cada disciplina jurídica. En tal virtud, en el método de
aprendizaje analítico del derecho internacional, el profesor al interactuar con el
alumno debe enseñarlo con calidad, apertura, tolerancia y humanidad para que
distinga, por sí mismo, lo principal de lo secundario.
En derecho internacional, y especialmente en áreas disciplinarias de relaciones
internacionales, debe tenerse bien claro el significado y relevancia de trabajar
coordinada y conjuntamente con otros científicos y especialistas afines, para
posibilitar así el ideal cognoscitivo de la interdisciplinariedad. La motivación mutua
es tarea esencial dentro y fuera del aula de clase: el maestro debe motivar
permanentemente al alumno y motivarse con el alumno. Y ello se logra sólo a
través de la responsabilidad compartida, el respeto mutuo y el trabajo interactivo y
convergente. La enseñanza analítica es recreación motivadora, y es crear y recrear
con constante motivación crítica.
Finalmente, quedó claro que para mejorar la enseñanza y el aprendizaje analíticos
e interactivos de disciplinas jurídicas de amplio contenido y particular especificidad
y complejidad como el derecho internacional y las relaciones internacionales, la
utilización de nuevas tecnologías otorga un relevante valor añadido, tanto en lo que
concierne a la técnica docente como a los propios contenidos enseñados. Sin
embargo, en el perfil tradicional del universitario español o mexicano por ejemplo,
que continúa requiriendo de la universidad para incorporarse con ciertas “garantías”
en un mundo científico o laboral novedoso, sigue siendo muy demandada la
enseñanza presencial con base en el binomio profesor-alumno de fuerte arraigo;
razón por la cual, se sugiere continuar trabajando con fuerza en las nuevas
tecnologías y en otras capacidades y útiles didácticos, pero de manera equilibrada
y con razonamiento autocrítico por parte de ambos componentes del proceso,
contando siempre con la participación de las autoridades de gobierno y de la

administración de cada universidad.
No se olvide nunca que el derecho internacional público y privado, y las relaciones
internacionales, enfrentan el dilema de la gestión de un universo complejo y dinámico
de información y datos sobre la práctica y el quehacer internacional, que la
informática de la actual sociedad de la información puede ayudar a resolver, sobre
todo si se considera que es en estos campos del conocimiento donde se requiere
mayor especialización y esfuerzo por parte de alumnos y profesores involucrados
en su enseñanza analítica para lograr su formación integral.
100
101
CAPÍTULO 3
LA ENSEÑANZA FRAGMENTARIA DEL DERECHO INTERNACIONAL:
LOS RETOS DEL SURGIMIENTO DE SUBSISTEMAS O
“REGÍMENES AUTOCONTENIDOS”
Luis A. Benavides Hernández*
Sumario: 1. Consideraciones previas. 2. El sistema de derecho internacional. 3.

Los subsistemas del derecho internacional. 4. Conflictos jurisprudenciales. 5.
Reflexiones finales.
1. Consideraciones previas
El proceso de enseñanza-aprendizaje del derecho internacional, al igual que de

cualquier otra disciplina, depende de muchos factores. En mi opinión, algunos de
esos factores se pueden dividir en: 1.1. Factores inherentes a la disciplina; 1.2.
Factores inherentes al profesor; y, 1.3. Factores inherentes al alumno.
1.1. Factores inherentes a la disciplina
El Derecho es, en principio, una disciplina muy local. Esto es, regula muchas de
las actividades del ser humano en una sociedad determinada, en un momento
preciso.135 Así, cada sociedad tiene un sistema jurídico propio, con características
definidas.
Sin embargo, existen características comunes entre diferentes sistemas
jurídicos. Dichas características cuando son agrupadas y sistematizadas forman
“familias” o “tradiciones” jurídicas. De esta forma, actualmente las familias jurídicas
son: La romano-germánica o también conocida como continental o civil law, la
* Doctor en Derecho y en Relaciones Internacionales. Profesor-Investigador de Tiempo Completo

del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), miembro del
Proyecto PAPIIT Estado de Derecho Internacional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM y miembro del Proyecto PAPIME PE303715 (2015-2017) FCPyS, UNAM.
135
“[We can only understand international law as a process which combines an intellectual
tradition with (at the same time) a form of practical problem solving”, CRAWFORD, James, “Chance,
Order, Change: The Course of International Law”, General Course on Public International Law,
Hague Academy of International Law, pocketbooks, Brill, France, 2014, p. 15.
102 LUIS A. BENAVIDES HERNÁNDEZ
anglosajona o del common law, la familia del derecho islámico o de la Sharia136 y la

del derecho socialista.137 Los órdenes jurídicos nacionales normalmente pertenecen
a una de esas familias.138
No obstante, los sistemas jurídicos que en realidad tienen una presencia decisiva
en las relaciones internacionales son el civil y el common law.139 Las razones de
dicha preeminencia se deben a que la mayoría de los países poderosos económica
y políticamente a nivel internacional, al igual que sus aliados o ex colonias, pertenecen
a uno de esas dos familias.140
La influencia del civil law y common law ha sido decisiva para el desarrollo del
derecho internacional.141 Esto ha permitido que esta disciplina goce verdaderamente
136
Es la rama del derecho basado en el Corán y en el Hadith –colección de dichos y hechos del
Profeta Mahoma a sus discípulos y en el caso de los chiítas incluye aquellos relatos de los imanes
(guías o jefes de la comunidad chií).
137
Actualmente solo China, Cuba, Laos, Corea del Norte y Vietnam son considerados comunistas.
Como países socialistas se encuentran: Nicaragua, Bangladesh, Belarus, Bolivia, Ecuador, Eritrea,
Nepal, Venezuela, entre otros. Sin embargo, tanto en unos como en otros, se han implementado
diversas reformas/políticas de mercado (economías socialistas de mercado) o bien se trata de
países capitalistas con políticas sociales de corte socialista, que difícilmente pudieran ser
considerados como Estados comunistas o socialistas en el sentido clásico del término. “China calls
this odd construct a “social market economy with Chinese characteristics” –a term that already
hints at tremendous ideological flexibility. After all, a market economy cannot be socialist at the same
time. “Lorenz, Andrea, y Wagner Wieland, Red China, Inc.: Does Communism Work After All? Dier
Spiegel online, 27 febrero 2007, disponibleenhttp://www.spiegel.de/international/spiegel/red-china-
inc-does-communism-work-after-all-a-465007.html. Visitado en julio 2015. A favor del término ver
WENLIE, Yu. “China’s Socialist Market Economy, Nature, Society, and Thought”, 12 (4):447-456.
138
Hoy en día los órdenes jurídicos nacionales poseen características de más de una familia,
piénsese por ejemplo en México y la próxima entrada en vigor del sistema penal acusatorio. Véase
decreto que reforma y adiciona distintas disposiciones de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en materia de Seguridad Pública y Materia Penal publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 18 de junio de 2008. La entrada en vigor del sistema penal acusatorio para toda la
República será en 2016. En Colombia el sistema penal acusatorio entró en vigor por medio del Acto
Legislativo 03 del 2002. Véase http://cispa.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id
=5&Itemid=6 visitado en julio 2015.
Otro ejemplo sería la transformación jurídica en materia principalmente económica con motivo de
la entrada en vigor del tratado de Libre Comercio de Norte América. Ver por ejemplo, LÓPEZ, Ayllón,
Sergio, “El impacto de la globalización en la reforma del Estado y el derecho en América Latina”, en
El papel del Derecho Internacional en América. Soberanía nacional en la era de la integración
regional, UNAM-American Society of International Law, México, 1997, pp. 315-332.
139
Como ejemplo podemos señalar que en muchos organismos internacionales los idiomas
oficiales de trabajo son inglés y francés. El uso de estos idiomas lleva consigo todo el bagaje
cultural incluyendo por supuesto el del derecho. Ver por ejemplo Art. 39 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.
140
De los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, tres: Reino Unido, Estados
Unidos y Francia, pertenecen a dichos sistemas. Ni qué decir de sus ex colonias o esferas de
influencia en diversas partes del mundo. Recordemos asimismo que el derecho internacional es
producto de Eurocentrismo que finalmente se expandió por todo el mundo.
141
“Another important point of the Tribunals’ jurisprudence is the gradual convergence that
has taken place, not without some difficulty, between the opposing systems of common law and
civil law. This original synthesis, which is still imperfect, will undoubtedly develop in the future”,
ver: TAVERNIER, Paul, “The experience of the International Criminal Tribunals for the former
Yugoslavia and for Rwanda”, International Review of the Red Cross, 1997, No. 321, sin número
CAPÍTULO 3. LA ENSEÑANZA FRAGMENTARIA DEL DERECHO INTERNACIONAL:... 103
de un carácter universal.142 Los Estados podrán no estar de acuerdo con una norma
específica del derecho internacional o con la interpretación que un organismo
internacional le otorgue a una norma en particular o podrán intentar aplicar una
disposición internacional de una forma particular escudándose en un relativismo
cultural,143 pero en ningún caso, ningún Estado ha negado la existencia del derecho
internacional.
Así, la ciencia del derecho internacional posee características diferentes a las
existentes en los órdenes nacionales, vgr.: ausencia de órganos centralizados,
ausencia de un sistema de obligatoriedad o exigibilidad de las normas de derecho
internacional y finalmente, las características propias de los sujetos que crean,
interpretan y aplican el derecho internacional.144
1.2. Factores inherentes al profesor
Debido a las características antes señaladas del derecho internacional, el profesor

de la materia requiere de un perfil particular. En primer lugar, debe obviamente
conocer bien su Derecho interno; en particular la forma en que el derecho
internacional se adopta, interpreta y aplica a nivel interno. Estos tres elementos
son indispensables por que ayudan a “aterrizar” el derecho internacional.145
Asimismo, requiere de un conocimiento del sistema de common o civil law y de
instituciones jurídicas que le pudieran ser ajenas en principio al ordenamiento jurídico
interno en el cual se encuentra. Para ello requiere de un ouvertured’esprit y de
conocimiento de más de un idioma; inglés y francés resultan pues, esenciales
para el internacionalista.
Dichas características resultan indispensables para ser trasmitidas al estudiante
afín de crear en él un interés en la materia.
1.3. Factores inherentes al alumno
Uno de los retos a los que se enfrenta el estudiante es al no saber para qué le es
útil el derecho internacional. Si bien ésta parte necesita ser identificada y trasmitida
de página version electronic disponible en: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/

57jnyy.htm visitadoenjulio 2015. Ver también a ELSING, Siegfried, H., and TOWNSEND, John M.,
“Bridging the Common Law Civil Law Divide in Arbitration”, Arbitration International, Vol. 18, No.
1, 2002, pp. 1 -7.
142
Véase por ejemplo: CHARNEY, Jonathan I., “Universal International Law”, American Journal
of International Law, Vol. 87, No. 4 (Oct., 1993), pp. 529-551.
143
Existe un gran debate sobre relativismo cultural y derechos humanos, véase por ejemplo:
DONNELLY, Jack. “Cultural relativism and universal human rights”, Human Rights Quarterly, Vol. 6,
No. 4, 1984, pp. 400-419.
144
Ver entre otros: BECERRA, Ramírez, Manuel, Derecho internacional público. IIJ-UNAM,
México, 1991, pp. 3-4.
145
Por mucho tiempo imperó una idea de que le Derecho Internacional era una cuestión ajena o
extraña del orden jurídico nacional, cuya aplicación era meramente circunstancial o en instancias
muy específicas como comercio internacional. Hoy en día es claro que el Derecho Internacional
forma parte del orden jurídico nacional, véase por ejemplo toda la argumentación de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en el caso Radilla Expediente varios 912/2010.
por el profesor, el estudiante también debe procurar encontrar nuevas formas de

utilización de esta importante disciplina jurídica internacional.
Quizá el principal problema para los estudiantes que no son francófonos o
anglófonos o bien que no poseen un conocimiento mínimo de dichas lenguas, es
que se verán limitados por el número de materiales académicos a los que puedan
acceder debido a que la mayoría de las obras que se publican hoy en día sobre
derecho internacional, en cualquiera de sus ramas, se hacen mayoritariamente en
los idiomas antes mencionados.146
Finalmente, un elemento importante para los alumnos es el deseo de conocer
nuevas culturas y formas de entender el mundo.
2. El sistema de derecho internacional
International law is both a process of assertion and reliance and a system of

principles and rules: together they constitute the course of international law;
confounding those critics who simplemindedly assert that it can be one (pro-
cess) or the other (system) but not both.147
El Derecho Internacional es un sistema de derecho. Esta simple oración encierra

en sí misma toda una concepción jurídica de la materia y ha sido objeto de debate
por mucho tiempo.
Cuando nos referimos a un sistema jurídico lo hacemos con la idea de que se
trata de un orden jerárquico de normas e instituciones las cuales son respetadas
por los sujetos a las que van dirigidas y que en caso de no serlo los sujetos son
obligados a respetarlas. El grado de cumplimiento/respeto de dichas normas e
instituciones es uno de los factores que determinan qué tan eficientes son dichos
sistemas y qué tan eficaces son los Estados que tienen dichos sistemas.
En el derecho internacional se llegó a cuestionar la existencia de un verdadero
sistema jurídico debido a la ausencia de órganos centralizados de cumplimiento
de sus decisiones y a la no-obligatoriedad, en términos generales, de sus normas.
Principalmente este último aspecto es el que más problemas causó para no
considerar al derecho internacional como un sistema jurídico. La no obligatoriedad
de algunas normas jurídicas internacionales ha sido llamada soft law contrastando
con aquellas normas que si son obligatorias conocidas también como hard law.148
146
Si bien cada vez hay más obras en Español, lo cierto es que los temas de vanguardia siguen
siendo publicados, en mi opinión, en inglés.
147
CRAWFORD, James, Chance, Order, Change…op. cit., p. 21.
148
Mucha de la discusión sobre hard y soft law se ha presentado en el marco de lo que
tradicionalmente son consideradas las fuentes del derecho internacional. Como ejemplo de una
visión clásica podemos encontrar a: THIRLWAY, Hugh, The Sources of International Law, OUP,
2014, passim. En el mismo sentido KLABERS, Jan, ‘Reflections on Soft International Law in a
Privatized World’, pp. 289-319, in Finnish Yearbook of International Law, Volume 16, 2005. Como
ejemplo de una visión más moderna se encuentra: JOOST, Pauwelyn, Ramses Wessel, y Jan
Wouter (edits.), Informal International Lawmaking, UK, OUP, 2012, passim. Véase también
CÁRDENAS, Fabián, “A Call for Rethinking the Sources of International Law: Soft Law and the Other
Existe un gran debate respecto a si el soft law es Derecho o no.149 De cierta

manera dicho debate ha influido en la noción de si el derecho internacional es
Derecho o no, debido a que muchas de las normas del derecho internacional son
de naturaleza soft150 y las que existen del tipo hard no siempre, y no a todos los
sujetos, les son impuestas.151
Como en todo sistema jurídico existen diferentes tipos de normas o disposiciones
jurídicas que, en términos generales, buscan regular la conducta de los individuos
a los que van dirigidos.152 El derecho internacional cumple con dicho objetivo pese
a las violaciones que al mismo pudiesen existir. En este sentido la Comisión de
Derecho Internacional (CDI) señala: “Un derecho que no consiguiera reflejar las
diferencias existentes entre intereses o valores que parecen pertinentes en
situaciones o esferas problemáticas particulares parecería totalmente inaceptable.”153
El hecho de que el derecho internacional se cumpla de manera voluntaria y no
coactiva significa que no es Derecho?154 En nuestra opinión, la respuesta es negativa.
Si bien es cierto que el derecho internacional carece de la fuerza necesaria para
hacerse cumplir, también es cierto que en la mayoría de los casos el derecho
internacional se cumple y de manera voluntaria.
Hoy en día, la noción de que el derecho internacional es un sistema está
plenamente aceptada. Entre las razones que imperan es el hecho de que el sistema
jurídico posee características propias, diferentes a las de un Estado.155
Side of the Coin”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XIII, UNAM, México, 2013, pp.
355-403.
149
JOOST, Pauwelyn, Informal International Lawmaking: framing the concept and research
questions?, en Joost Pauwelyn, Ramses Wessel, y Jan Wouter (edits) Informal International Law-
making, UK, OUP, 2012, pp. 13-34.
150
CHINKIN, Christine, “The Challenge of Soft Law: Development and Change in International
Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 38, 1989, pp. 850-866.
151
Piénsese por ejemplo en los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad, quienes
gozan no solo del veto dentro del Consejo, lo cual impide cualquier acción en contra de ellos, por
ejemplo, bajo el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, sino en muchas otras acciones por
ejemplo: la invasión Rusa en Crimea, la segunda invasión de Estados Unidos a Irak, la construcción
de islas artificiales por China en aguas internacionales o en disputa con otros países, son algunos
de los ejemplos más recientes
152
Ver por ejemplo, KIRTON, John J. y TREBILCOCK, Michael J. (eds), Hard Choices, Soft Law:
Voluntary Standards in Global Trade, Environment and Social Governance, Estados Unidos,
Ashgate, 2004. 390 pp.
153
ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, NACIONES UNIDAS, Informe de
la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su 58vo período de sesiones, A/CN.4/
SER.A/2006/Add.1 (Part 2), FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL: DIFICULTADES
DERIVADAS DE LA DIVERSIFICACIÓN Y EXPANSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL, para. 248.
154
JOOST, Pauwelyn, “Is it international law or not, and does it even matter?”, en Joost Pauwelyn,
Ramses Wessel, y Jan Wouter (edits), Informal International Lawmaking, UK, OUP, 2012, pp. 125 -
161.
155
Según Simma: “Contemporary international law, by contrast, resembles a dense web of
overlapping and detailed prescriptions in subject areas as diverse as environmental protection,
human rights and international trade.” SIMMA, Bruno and Dirk Pulkowski, “Of Planets and the Uni-
verse: Self-Contained Regimes in International Law”, European Journal of International Law, Vol.
17, No. 3, 2006, p. 483.
La comunidad internacional es diferente a la organización de un Estado, pero

no por ello significa que en ambos casos no puedan existir sistemas jurídicos, con
las particularidades propias de las sociedades en las que operan.
En su trabajo sobre la Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades
Derivadas de la Diversificación y Expansión del Derecho Internacional, una de las
primeras conclusiones que señala el Relator Especial del Grupo de Estudio de la
CDI, Martti Koskenniemi, responsable de dicho trabajo, es:
El Derecho Internacional es un sistema jurídico. Sus reglas y principios (es

decir, sus normas) surten efectos en relación con otras normas y principios
y deben interpretarse en el contexto de éstos. Como sistema jurídico, el
Derecho Internacional no es una compilación aleatoria de esas normas.
Entre ellas existen útiles relaciones. Así, pueden existir normas de rango
superior o inferior, su formulación puede tener mayor o menor generalidad o
especificidad y su validez puede remontarse a períodos anteriores o
posteriores.156
La CDI no da una explicación de por qué el derecho internacional es un sistema

jurídico. Se trata más bien de una simple afirmación para posteriormente señalar
algunas de sus características. Así deja de lado el debate sobre si es o no un
sistema jurídico.
En nuestra opinión, la existencia de una multiplicidad de disposiciones
normativas (convencionales, consuetudinarias, decisiones, principios y aquellos
de naturaleza soft) son simplemente manifestaciones de un sistema jurídico fle-
xible y en constante evolución.157 La creación de subsistemas también es prueba
de lo mismo. Asimismo, podría decirse que sin la existencia de un sistema no
podríamos hablar de subsistemas.
Antes de hablar de subsistemas es importante hablar de fragmentación del
derecho internacional.158 De acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, el
estudio de la fragmentación del derecho internacional se deriva de “la aparición de
tipos nuevos y especiales de derecho, los llamados regímenes autónomos (self-
contained regimes), y de sistemas de tratados limitados geográfica o funcionalmente
lo que pudiera crear problemas de coherencia del sistema general de derecho
internacional.”159
Esta fragmentación, que también podríamos llamar ramificación del derecho
internacional,160 no tendría mayor problema si se trata de un sistema jurídico nacional,
156
ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, op. cit., para. 251, inciso 1.
157
“While international law certainly is systemic, it does not necessarily constitute a compre-
hensive and organized legal order. Rather, the structure of the international system still strongly
builds on informal hierarchies”, Bruno Simma and Dirk Pulkowski, op. cit., p. 500.
158
Algunos autores incluso analizan la fragmentación al interior de las ramas del derecho
internacional, véase por ejemplo: HERIK van den, Larissa y CARSTEN, Stahn, The Diversification
and Fragmentation of International Criminal Law, Leiden, Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2012,
passim.
159
ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, op. cit., para. 247.
160
JOOST, Pauwelyn, Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a Universe of
Inter-Connected Islands; Mich. J. Int’l L. Vol. 25, 2004, pp. 903-915.
de hecho, la regla es que en los sistemas jurídicos estatales coexisten diversos

subsistemas jurídicos.161 Sin embargo, a diferencia de los sistemas nacionales en
donde existe un órgano que tiene la última palabra sobre una inconsistencia jurídica
vgr. la Suprema Corte de Justicia de la Nación; en el derecho internacional se
carece de dicho órgano al no existir un sistema centralizado, lo que potencialmente
podría acarrear diferencias irresolubles.
3. Los subsistemas del derecho internacional.162

Como se señaló anteriormente, la fragmentación del derecho internacional163 a
través de regímenes autónomos son producto de la necesidad evolutiva del propio
derecho internacional.164 En nuestra opinión, es posible observar la fragmentación
al hablar de ramas del derecho internacional que contienen uno más regímenes
autónomos. Por ejemplo, es posible hablar del derecho internacional de los derechos
humanos como rama del derecho internacional y de los sistemas interamericano y
europeo de derechos humanos como regímenes autónomos.
La CDI optó como marco para la evaluación de la fragmentación jurídica a la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (CVDT), la razón es
que esta Convención une a casi todos los nuevos regímenes o por lo menos a los
más importantes y que los Estados, que forman parte los mismos, entienden la
importancia de la Convención de Viena al regular tales regímenes.
El uso de la CVDT, permitió utilizar diversas técnicas de interpretación normativa
en casos de antinomias entre el sistema de derecho internacional y los subsistemas.
Podría cuestionarse la forma en que la CDI decidió abordar el fenómeno de la
fragmentación al circunscribirlo básicamente a una cuestión de interpretación
normativa vía el Derecho de los Tratados, sin embargo, al hacerlo así logra, por una
parte, reafirmar la importancia del derecho internacional general y por otra, establecer
vínculos de pertenencia de los subsistemas al sistema del derecho internacional.
161
FISCHER-LESCANO, Andreas & Gunther Teubner, Regime-Collision: The Vain Search for
Legal Unity in the Fragmentation of Global Law, Mich. J. Int’l L. Vol. 25, 2004, pp. 999–1046.
162
La frase de ‘self contained regime’ fue utilizada por primera vez por la Corte Permanente de
Justicia Internacional en el caso Wimbledon: “[t]he provisions relating to the Kiel Canal in the Treaty
of Versailles are therefore self- contained; if they had to be supplemented and interpreted by the aid
of those referring to the inland navigable waterways of Germany in the previous Sections of Part
XII, they would lose their ‘raison d’être’…The idea which underlies [the specific provisions regarding
the Kiel Canal] is not to be sought by drawing an analogy from these provisions but rather by arguing
a contrario, a method of argument which excludes them”, S.S. Wimbledon, PCIJ, Ser. A, No. 1, p. 23.
163
Para una compilación de fuentes sobre el tema se recomienda ver: KOSKENNIEMI, M. y
LEINO, P., “Fragmentation of internationallaw? Postmodern anxieties”, Leiden Journal of Interna-
tional Law, vol. 15 (2002), pp. 553 a 579.
164
“La fragmentación y diversificación explican el desarrollo y la expansión del Derecho
Internacional en respuesta a las demandas de un mundo plural. Al mismo tiempo, a veces crean
conflictos entre normas y regímenes de modo tal que pueden menoscabar su aplicación efectiva.
Aunque la fragmentación puede suscitar problemas, éstos no son totalmente nuevos ni de tal
naturaleza que no puedan resolverse mediante las técnicas que los juristas internacionales han
utilizado para resolver los conflictos de normas que han surgido en el pasado.” ANUARIO DE LA
COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, op. cit., párrafo 246.
En nuestra opinión, hubiera sido de gran utilidad que la CDI abordara en su

estudio la cuestión de la pluralidad de instancias jurisdiccionales internacionales y
la contradicción de criterios en la interpretación y aplicación de normas y principios
internacionales, puntos que abordaremos más adelante. La ausencia de una
estructura jerárquica jurisdiccional es quizá uno de los ejemplos más claros de la
fragmentación y uno de los más grandes retos para la coherencia del sistema
jurídico internacional.
La CDI definió a los regímenes especiales o autónomos165 como:
Un grupo de normas y principios relativos a una cuestión en particular puede
constituir un régimen especial («régimen autónomo») y ser aplicable como ley
especial. Con frecuencia, estos regímenes especiales tienen sus propias
instituciones que aplican las normas pertinentes.166
Así, la CDI distingue tres tipos diferentes de regímenes autónomos:
a) Lex specialis en materia de responsabilidad del Estado.167

b) Régimen especial geográfico.168
c) Régimen especial sustantivo.169
En su análisis, la CDI señala la existencia de dos tipos de relaciones normativas.

Las primeras son relaciones de interpretación, cuando una norma ayuda a interpretar
el contenido de otra. La segunda son relaciones de conflicto, es decir cuando se
presenta una antinomia.170
Respecto a las relaciones de interpretación, la CDI considera que un principio
básico de las mismas es el principio de armonización. Bajo dicho principio, cuando
hay varias normas que versen sobre una misma cuestión éstas deberían interpretarse
165
En opinión de Bruno Simma: “the principal characteristic of a self-contained regime is its
intention to totally exclude the application of the general legal consequences of wrongful acts as
codified by the ILC, in particular the application of countermeasures by an injured state.” Bruno
Simma and Dirk Pulkowski, op. cit., p. 493.
166
ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, op. cit., para. 251, inciso 11.
167
“En ocasiones, la vulneración de un conjunto determinado de normas (primarias) va
acompañada de una serie especial de normas (secundarias) relativas a la infracción y a las
reacciones a la infracción. Este es el principal supuesto previsto en el artículo 55 del proyecto de
artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Ibíd., párrafo
251, inciso 12. Notas a pie omitidas.
168
“En otras ocasiones, sin embargo, una serie de normas especiales constituye un régimen
especial, compuesto de derechos y obligaciones, en relación con una cuestión especial. Esas
normas pueden referirse a una zona geográfica (por ejemplo, un tratado sobre la protección de un
río determinado) o a una cuestión sustantiva (por ejemplo, un tratado sobre la reglamentación de los
usos de un arma particular). Estos regímenes especiales pueden surgir sobre la base de un solo
tratado, de varios tratados, o de uno o varios tratados junto con hechos no derivados de tratados
(práctica subsiguiente o derecho consuetudinario)” Ibíd., párrafo 251, inciso 12. Notas a pie omitidas.
169
Por último, a veces todas las normas y principios que regulan un determinado sector problemático
se agrupan para dar forma a un «régimen especial». Algunos de estos regímenes son el «derecho
del mar», el «derecho humanitario», el «derecho relativo a los derechos humanos», el «derecho del
medio ambiente», el «derecho mercantil», etc. A efectos de interpretación, estos regímenes pueden
considerarse muchas veces como un todo, Ídem.
170
Ibíd., párrafo 251, inciso 2.
con el objetivo de que se produzca una sola serie de obligaciones compatibles

entre sí. Para ello, la CDI sugiere que se debe utilizar, entre otros, el principio de
lex specialis derogat legi generali.171
La CDI señala que en la interpretación de una rama convencional deberá hacerse
tomando en cuenta su integración sistémica con el resto de las normas a las
cuales pertenece,172 algo que podemos definir como la interpretación integradora
del derecho.173 Dicho análisis se basa en la aplicación del Art. 31.3.c) —toda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes–.
Así, la CDI afirma: “Ese artículo es expresión del objetivo de la «integración
sistémica», según la cual los tratados, independientemente de la materia que
constituya su objeto, son creación del sistema jurídico internacional, y su
funcionamiento se basa en ese hecho.”174
De igual forma, la CDI sugiere la aplicación de la costumbre y los principios
generales del derecho en la interpretación de tratados al igual que el principio de
intertemporalidad del derecho internacional.175 Relacionado con éste último punto,
la CDI señala que tomando en cuenta el carácter dinámico del derecho internacional,
puede hacerse uso de aquellos conceptos que sean abiertos o se encuentren en
evolución.176
También la CDI propone el uso del principio de Lex posterior derogat legi priori,
los acuerdos inter se y obviamente la utilización de aquellas clausulas relativas a
la solución de conflictos de normas, si las hubiera, en los tratados que son la base
de los regímenes especiales.177
Finalmente, la CDI destaca la jerarquía normativa en el derecho internacional a
través del jus cogens, las obligaciones erga omnes y el Artículo 103 de la Carta de
Naciones Unidas. Así, la CDI señala que si bien no existe un orden jerárquico entre
las fuentes del derecho internacional, principalmente las clásicas derivadas del
Art. 38 del Estatuto de la CIJ, sí existen normas cuyo contenido las hace más
importantes que otras como las de jus cogens y las obligaciones erga omnes. En
palabras de la CDI:
171
Ibíd., párrafo 251, incisos 4-10. Asimismo véanse párrafos 14 a 16 en lo referente a la
relación entre regímenes especiales y el Derecho Internacional general, Ibídem.
172
173
Sobre este último aspecto véase BENAVIDES, Luis, “La interpretación integradora del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos a la luz de la determinación de la competencia ratione
temporis de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos de desaparición forzada de
personas”, Derechos Humanos México, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, México,
CNDH, (10), 2009, pp. 57- 104.
174
ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, op. cit., párrafo 251, inciso 17.
175
176
Ibíd., párrafo 251, inciso 23. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia indicó: “By
inserting these evolving provisions in the Treaty, the parties recognized the potential necessity to
adapt the Project. Consequently, the Treaty is not static, and is open to adapt to emerging norms of
international law. By means of Articles 15 and 19, new environmental norms can be incorporated in
the Joint Contractual Plan.” GabCikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, ICJ Re-
ports 1997, para. 112.
177
Cfr., ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL, op. cit., párrafo 251, incisos
24 – 30.
[s]e reconoce que, mientras que todas las obligaciones establecidas por
normas de jus cogens […] tienen también el carácter de obligaciones erga
omnes, lo contrario no siempre es cierto. No todas las obligaciones
erga omnes son establecidas por normas imperativas de derecho internacio-
nal general. Este es el caso, por ejemplo, de determinadas obligaciones
basadas en los “principios y normas relativos a los derechos fundamentales
de la persona humana”, así como de algunas obligaciones relativas a
espacios públicos internacionales.178
Resulta interesante la postura de la CDI respecto del artículo 103 de la Carta de

Naciones Unidas ya que simple y sencillamente reitera:
El ámbito de aplicación del Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas

comprende no sólo los artículos de la Carta, sino también las decisiones de
obligado cumplimiento adoptadas por órganos de las Naciones Unidas como
el Consejo de Seguridad.179
Es importante recordar que el informe de la CDI fue elaborado antes del famoso
caso Kadi180 ante cortes Europeas, por lo que muy probablemente la CDI hubiera
podido elaborar un poco más al respecto.
4. Conflictos jurisprudenciales
Como señalamos anteriormente, la Comisión de Derecho Internacional aborda la

cuestión de la fragmentación del derecho de gentes y de los subsistemas jurídicos
a través, principalmente, de la óptica de la Convención de Viena de Derecho de los
Tratados. Si bien aporta algunas soluciones útiles, en nuestra opinión deja de lado
el aspecto que mayor problema presenta la fragmentación del derecho internacional:
la existencia de decisiones judiciales contradictorias sobre los mismos, o muy
similares puntos jurídicos debido, entre otras cuestiones plausibles, a la multiplicidad
de órganos jurisdiccionales internacionales.
La judicialización de las relaciones internacionales ha sido uno de los avances
más importantes en las relaciones internaciones desde finales del siglo XIX. Si
bien dicho desarrollo fue muy lento al inicio, a partir del fin de la Guerra Fría su
desarrollo ha sido exponencial.181
Esta multiplicidad jurisdiccional se caracteriza por la autonomía de cada una
de dichas instancias y la ausencia de un orden jerárquico que pudiera resolver
178
179
180
Cases C-402/05 P & C-415/05 P, Kadi& Al Barakaat v. Council of the European Union, 3
C.M.L.R. 41 (2008).
181
Para una visión de las diferentes instancias jurisdiccionales véase MACKENZIE, R., ROMANO,
C., SANDS, P., Shany Y. (eds.), The Manual on International Courts and Tribunals, 2nd ed., Oxford
University Press, 2010, passim.
cualquier contradicción de decisiones judiciales.182 El Tribunal Penal Internacional

para la ex Yugoslavia lo señala de ésta forma:
The Appeals Chamber agrees that “so far as international law is concerned,
the operation of the desiderata of consistency, stability, and predictability
does not stop at the frontiers of the Tribunal (…) The Appeals Chamber
cannot behave as if the general state of the law in the international commu-
nity whose interests it serves is none of its concern”. However, this Tribunal
is an autonomous international judicial body, and although the ICJ is the
“principal judicial organ “within the United Nations system to which the Tribu-
nal belongs, there is no hierarchical relationship between the two courts.
Although the Appeals Chamber will necessarily take into consideration other
decisions of international courts, it may, after careful consideration, come to
a different conclusion.183
Así el conflicto, entre sistema y regímenes especiales o subsistemas vía

decisiones judiciales es una realidad.
Lo anterior queda demostrado con dos ejemplos:
4.1. Conflicto entre sistema y subsistema. El caso Kadi.
A raíz de los ataques del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, las Naciones
Unidas, a través del Consejo de Seguridad adoptaron una serie de resoluciones
para combatir el terrorismo. Varias de las acciones se concentraron en cortar
cualquier tipo de financiamiento directo o indirecto hacia la organización terrorista
de Al Qaeda y Osama Bin Laden.184 Una de las acciones emprendidas fue el
establecimiento de una lista de personas y entidades, preparada por el Consejo de
Seguridad, que se alega participan en dicho financiamiento.
Las principales consecuencias de aparecer en dicha lista radican en el
congelamiento de bienes y la prohibición de viajar. La lista, adoptada por medio de
una resolución del Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII de la Carta
de Naciones Unidas, obliga a todos los Estados miembros de la ONU a cumplir
con sus términos.
La Unión Europea, siguiendo los términos de la Resolución del Consejo de
Seguridad aprobó un Reglamento185 por el que se ordenaba congelar los fondos y
otros activos económicos de las personas y entidades cuyo nombre se encontraba
en la lista en comento. Entre las personas enlistadas se encontraba Yassin
182
RAO, Pemmaraju, Sreenivasa, Multiple International Judicial Forums: A Reflection of the
Growing Strength of International Law or Its Fragmentation; Vol. 25, 2004, Mich. J. Int’l L., passim.
183
Prosecutor v. Zejnil Delalic, ZdravkoMucic (Aka “Pavo”), HazimDelic and EsadLandžo (Aka
“Zenga”) (“Clebici Case”) Case No IT-96-21-A, 20 feb., 2001, para. 24. Notas a pie omitidas.
184
Cfr. Resolución 1267 y subsecuentes.
185
Reglamento (CE) nº 881/2002 del Consejo, por el que se imponen determinadas medidas
restrictivas específicas dirigidas contra determinadas personas y entidades asociadas con Usamah
bin Ladin, la red Al-Qaida y los talibanes.
Abdullah Kadi (Kadi), residente en Arabia Saudita, que contaba con activos
económicos en Europa.
El señor Kadi, acudió ante la Corte de Justicia Europea argumentando, inter
alia, que él había sido privado de sus bienes sin que se le permitiera defenderse
toda vez que no existía ante el Consejo de Seguridad procedimiento o recurso
alguno que le permitiera defenderse y que la Unión Europea, como autoridad
ejecutora de la resolución del Consejo de Seguridad, había violado en su perjuicio,
entre otros, el derecho a un juicio justo y a la propiedad.
En una primera instancia, en 2005, el Tribunal anuló la aplicación de la norma
en el caso del Sr. Kadi y Al Barakaat, y suspendió la implementación de la decisión
durante 90 días a fin de que pudieran adoptarse medidas para resolver el defecto.186
Asimismo, el Tribunal encontró que los derechos fundamentales del Sr. Kadi
incluidos su derecho a ser escuchado, su derecho a un examen eficaz, y sus
derechos de propiedad habían sido violados.
Como resultado de dicha sentencia se emitió un nuevo reglamento y se
proporcionó al Sr. Kadi la información con la que se contaba, la cual era el resumen
elaborado por el comité de sanciones del Consejo de Seguridad en contra de Al
Qaeda. El Sr. Kadi realizó observaciones por escrito. Sin embargo, la Unión Europea
determinó que debía permanecer en la Lista.
En 2008, el Sr. Kadi nuevamente apeló la decisión que le mantenía en la lista.187
En septiembre de 2010, el Tribunal General confirmó la decisión de la Unión
Europea.188
El Sr. Kadi apeló dicha decisión ante la Gran Sala del Tribunal de Justicia
Europeo. En 2010 la Gran Sala anuló el nuevo Reglamento de la Comisión,
considerando que le incumbía garantizar un control jurisdiccional completo y riguroso
de la legalidad de dicho acto, control que se extendía a la información y a las
pruebas y motivos en que se basaba. Como esos datos y pruebas no habían sido
comunicados, y la información proporcionada era vaga, el Tribunal General llegó a
la conclusión de que se había violado el derecho de defensa del Sr. Kadi, así como
su derecho a una tutela judicial efectiva.
En 2011, el Reino Unido, la Comisión y el Consejo Europeos impugnaron la
sentencia del Tribunal General. En 2013, el Tribunal de Justicia estableció el
procedimiento a seguir por un juez de legalidad de la Unión Europea para la revisión
de la información proveniente de Naciones Unidas en caso de que una persona o
entidad bajo la jurisdicción de la Unión Europea sea enlistada por el Consejo de
Seguridad. En el caso en concreto del Sr. Kadi el Tribunal concluyó que procedía
anular el nuevo Reglamento de la Comisión, por lo que desestimó los recursos de
casación interpuestos por la Comisión, el Consejo y el Reino Unido.189
186
Sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 21 de septiembre de 2005, Yusuf y Al
Barakaat International Foundation/Consejo y Comisión (T-306/01) y Kadi/Consejo y Comisión (T-315/
01), esta última conocida como sentencia «Kadi I». Véase igualmente el CP nº 79/05.
187
Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2008 Kadi y Al Barakaat International
Foundation/Consejo y Comisión (asuntos acumulados C-402/05 P y C-415/05 P). Véase también el
CP n°60/08.
188
Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 30 de septiembre de 2010, Yassin
Abdullah Kadi/Comisión Europea (T-85/09). Véase igualmente el CP n°95/10.
189
Comisión, Consejo, Reino Unido/Yassin Abdullah Kadi, Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
Así, el régimen impuesto por el Art. 103 de la Carta de Naciones Unidas,

incluyendo lo establecido por el Artículo25 –obligatoriedad de cumplir con las
decisiones del Consejo de Seguridad– quedó supeditado al respeto de los derechos
humanos. Lo anterior puede tener dos lecturas. La primera, que la supremacía de
la Carta de Naciones Unidas y de las Resoluciones del Consejo de Seguridad bajo
el capítulo VII de dicha Carta quedó puesto en duda o por lo menos cuestionada al
ser sujetas a la revisión y estándares de los tribunales europeos en materia de
Derechos Humanos.
En segundo lugar, se pusieron límites al accionar del Consejo de Seguridad.
Esto es bueno ya que si bien teóricamente el Consejo de Seguridad tiene que
respetar el derecho internacional, empezando por la Carta de Naciones Unidas, en
realidad sus actos se han mantenido fuera del alcance judicial. No obstante, la
decisión del Tribunal Europeo constituye una especie de judicial review por parte
de la Unión Europea, por lo que las resoluciones del Consejo ya no pasan ipso
facto. El peligro de las acciones del Tribunal Europeo es que esto se extienda a los
Estados. Si todos los Estados ponen a revisión de sus cortes las decisiones del
Consejo de Seguridad y no se le da la importancia debida a la Carta de Naciones
Unidas, dada su primacía, entonces podría ser el fin del sistema de Naciones
Unidas. Sin embargo, hasta el momento, afortunadamente, éste no parece ser el
caso.
Otro aspecto positivo del caso Kadi, es que fue la creación de la figura del
Ombuds person190 al interior del mecanismo creado para la lucha contra Al Qaeda.191
Sin lugar a duda, es un primer paso que sería bueno se extendiera a todos los
mecanismos de supervisión de sanciones creadas bajo el amparo del Consejo de
Seguridad, los llamados Comités de Sanciones.
4.2. Conflicto entre subsistemas.192 La responsabilidad estatal: el principio

de atribución por agentes no estatales.
En 1986, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso de Nicaragua vs Estados

Unidos, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, entre uno de
los puntos abordados se encontraba el control que los Estados Unidos ejercía
sobre la llamada “contra”, quienes eran grupos de paramilitares financiados,
entrenados y armados por los Estados Unidos para llevar a cabo operaciones
militares en contra de Nicaragua. En opinion de la CIJ:
Sentencia en los asuntos acumulados C-584/10 P, C-593/10 P y C-595/10 P, 2013.

190
Para una visión general de la oficina del Ombudsperson véase Conferencia de la
Ombudsperson, Kimberly Prost, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, por invitación de la
Secretaría de Relaciones Exteriores y la Universidad Nacional Autónoma de México, 24 de junio de
2011. Disponible en http://www.un.org/es/sc/ombudsperson/pdfs/Mexico_Presentation_
24June2011_sp.pdf visitado julio 2015.
191
La Oficina del Ombudsperson fue creada mediante la resolución 1904 (2009).
192
Si bien la Corte Internacional de Justicia es el principal órgano jurisdiccional de Naciones
Unidas y posee un estatus particular entre las demás instituciones judiciales internacionales, sin
embargo, para efectos técnicos y prácticas del presente artículo es un órgano más dentro de la
multiplicidad de jurisdicciones internacionales.
115. The Court has taken the view (paragraph 110 above) that United States
participation, even if preponderant or decisive, in the financing, organizing,
training, supplying and equipping of the contras, the selection of its military
or paramilitary targets, and the planning of the whole of its operation, is still
insufficient in itself, on the basis of the evidence in the possession of the
Court, for the purpose of attributing to the United States the acts committed
by the contras in the course of their military or paramilitary operations in
Nicaragua. All the forms of United States participation mentioned above, and
even the general control by the respondent State over a force with a high
degree of dependency on it, would not in themselves mean, without further
evidence, that the United States directed or enforced the perpetration of the
acts contrary to human rights and humanitarian law alleged by the applicant
State. Such acts could well be committed by members of the contras with-
out the control of the United States. For this conduct to give rise to legal
responsibility of the United States, it would in principle have to be proved that
that State had effective control of the military or paramilitary operations in
the course of which the alleged violations were committed.
116. The Court does not consider that the assistance given by the United
States to the contras warrants the conclusion that these forces are subject
to the United States to such an extent that any acts they have committed
are imputable to that State. It takes the view that the contras remain respon-
sible for their acts, and that the United States is not responsible for the acts
of the contras, but for its own conduct vis-aÌ-vis Nicaragua, including conduct
related to the acts of the contras. What the Court has to investigate is not
the complaints relating to alleged violations of humanitarian law by the contras,
regarded by Nicaragua as imputable to the United States, but rather unlawful
acts for which the United States may be responsible directly in connection
with the activities of the contras. The lawfulness or otherwise of such acts of
the United States is a question different from the violations of humanitarian
law of which the contras may or may not have been guilty. It is for this reason
that the Court does not have to determine whether the violations of humani-
tarian law attributed to the contras were in fact committed by them. At the
same time, the question whether the United States Government was, or
must have been, aware at the relevant time that allegations of breaches of
humanitarian law were being made against the contras is relevant to an
assessment of the lawful-ness of the action of the United States. In this
respect, the material facts are primarily those connected with the issue in
1983 of a manual of psycho- logical operations.193
Así, la CIJ estableció la regla del “control efectivo” como parámetro de la

atribución de responsabilidad estatal tratándose de personas que no son agentes
estatales.
193
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of
America).Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, paras.115-116. Subrayado añadido.
En 1999, El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY) en el

caso Tadic, abordó la cuestión de la responsabilidad internacional del Estado, no
por que fuese objeto de su competencia, toda vez que ésta se centra en la
responsabilidad penal individual y no estatal; sin embargo, el tema era fundamental
para determinar si se trataba de un conflicto de carácter internacional o no y por lo
tanto que reglas, derivadas del Derecho Internacional Humanitario debían aplicarse.
Por su importancia, citamos in extenso la parte relevante de la Cámara de
Apelaciones del TPIY.
104. W hat is at issue is not the distinction between the two classes of
responsibility. What is at issue is a preliminary question: that of the condi-
tions on which under international law an individual may be held to act as a
de facto organ of a State. Logically these conditions must be the same both
in the case: (i) where the court’s task is to ascertain whether an act per-
formed by an individual may be attributed to a State, thereby generating the
international responsibility of that State; and (ii) where the court must in-
stead determine whether individuals are acting as de facto State officials,
thereby rendering the conflict international and thus setting the necessary
precondition for the “grave breaches” regime to apply. In both cases, what is
at issue is not the distinction between State responsibility and individual
criminal responsibility. Rather, the question is that of establishing the criteria
for the legal imputability to a State of acts performed by individuals not hav-
ing the status of State officials. In the one case these acts, if they prove to be
attributable to a State, will give rise to the international responsibility of that
State; in the other case, they will ensure that the armed conflict must be
classified as international.
105. As stated above, international humanitarian law does not include legal
criteria regarding imputability specific to this body of law. Reliance must
therefore be had upon the criteria established by general rules on State re-
sponsibility.
106. The second preliminary issue relates to the interpretation of the judge-
ment delivered by the International Court of Justice in Nicaragua. According
to the Prosecution, in that case the Court applied “both an ‘agency’ test and
an ‘effective control’ test”. In the opinion of the Prosecution, the Court first
applied the “agency” test when considering whether the contras could be
equated with United States officials for legal purposes, in order to determine
whether the United States could incur responsibility in general for the acts of
the contras. According to the Prosecution this test was one of dependency,
on the one side, and control, on the other. In the opinion of the Prosecution,
the Court then applied the “effective control” test to determine whether the
United States could be held responsible for particular acts committed by the
contras in violation of international humanitarian law. This test hinged on the
issuance of specific directives or instructions concerning the breaches alleg-
edly committed by the contras.
112. The Appeals Chamber does not subscribe to this interpretation. Admit-
tedly, in paragraph 115 of the Nicaragua judgment, where “effective control”
is mentioned, it is unclear whether the Court is propounding “effective con-
trol” as an alternative test to that of “dependence and control” set out earlier
in paragraph 109, or is instead spelling out the requirements of the same
test. The Appeals Chamber believes that the latter is the correct interpreta-
tion. In Nicaragua, in addition to the “agency” test (properly construed, as
shall be seen in the next paragraph, as being designed to ascertain whether
or not an individual has the formal status of a State official), the Court pro-
pounded only the “effective control “test. This conclusion is supported by the
evidently stringent application of the “effective control” test which the Court
used in finding that the acts of the contras were not imputable to the United
States.
[…]
(ii) The Grounds On Which the Nicaragua Test Does Not Seem To Be Per-
suasive
115. The “effective control” test enunciated by the International Court of Jus-
tice was regarded as correct and upheld by Trial Chamber II in the Judge-
ment.137 The Appeals Chamber, with respect, does not hold the Nicaragua
test to be persuasive. There are two grounds supporting this conclusion.
a. The Nicaragua Test Would Not Seem to Be Consonant With the Logic of
the Law of State Responsibility116. A first ground on which the Nicaragua
test as such may be held to be unconvincing is based on the very logic of the
entire system of international law on State responsibility.117. The principles
of international law concerning the attribution to States of acts performed by
private individuals are not based on rigid and uniform criteria. These prin-
ciples are reflected in Article 8 of the Draft on State Responsibility adopted
on first reading by the United Nations International Law Commission and,
even more clearly, in the text of the same provisions as provisionally adopted
in 1998 by the ILC DraftingCommittee.138 Under this Article, if it is proved
that individuals who are not regarded as organs of a State by its legislation
nevertheless do in fact act on behalf of that State, their acts are attributable
to the State. The rationale behind this rule is to prevent States from escap-
ing international responsibility by having private individuals carry out tasks
that may not or should not be performed by State officials, or by claiming
that individuals actually participating in governmental authority are not clas-
sified as State organs under national legislation and therefore do not engage
State responsibility. In other words, States are not allowed on the one hand
to act de facto through individuals and on the other to disassociate them-
selves from such conduct when these individuals breach international law.
The requirement of international law for the attribution to States of acts per-
formed by private individuals is that the State exercises control over the
individuals. The degree of control may, however, vary according to the factual
circumstances of each case. The Appeals Chamber fails to see why in each
and every circumstance international law should require a high threshold for
the test of control. Rather, various situations may be distinguished.
[…]
b. The Nicaragua Test is at Variance With Judicial and State Practice
124. There is a second ground –of a similarly general nature as the one just
expounded —on which the Nicaragua test as such may be held to be
unpersuasive. This ground is determinative of the issue. The “effective con-
trol” test propounded by the International Court of Justice as an exclusive
and all-embracing test is at variance with international judicial and State
practice: such practice has envisaged State responsibility in circumstances
where a lower degree of control than that demanded by the Nicaragua test
was exercised. In short, as shall be seen, this practice has upheld the Nica-
ragua test with regard to individuals or unorganized groups of individuals
acting on behalf of States. By contrast, it has applied a different test with
regard to military or paramilitary groups.
125. In cases dealing with members of military or paramilitary groups, courts
have clearly departed from the notion of “effective control” set out by the
International Court of Justice (i.e., control that extends to the issuance of
specific instructions concerning the various activities of the individuals in
question). Thus, for instance, in the Stephens case, the Mexico-United States
General Claims Commission attributed to Mexico acts committed during a
civil war by a member of the Mexican “irregular auxiliary” of the army, which
among other things lacked both uniforms and insignia.142 In this case the
Commission did not enquire as to whether or not specific instructions had
been issued concerning the killing of the United States national by that guard.
[…]
137. In sum, the Appeals Chamber holds the view that international rules do
not always require the same degree of control over armed groups or private
individuals for the purpose of determining whether an individual not having the
status of a State official under internal legislation can be regarded as a de
facto organ of the State. The extent of the requisite State control varies.
Where the question at issue is whether a single private individual or a group
that is not militarily organized has acted as a de facto State organ when
performing a specific act, it is necessary to ascertain whether specific in-
structions concerning the commission of that particular act had been issued
by that State to the individual or group in question; alternatively, it must be
established whether the unlawful act had been publicly endorsed or approved
ex post facto by the State at issue. By contrast, control by a State over
subordinate armed forces or militias or paramilitary units may be of an over-
all character (and must comprise more than the mere provision of financial
assistance or military equipment or training). This requirement, however, does
not go so far as to include the issuing of specific orders by the State, or its
direction of each individual operation. Under international law it is by no means
necessary that the controlling authorities should plan all the operations of
the units dependent on them, choose their targets, or give specific instruc-
tions concerning the conduct of military operations and any alleged viola-
tions of international humanitarian law. The control required by international
law may be deemed to exist when a State (or, in the context of an armed
conflict, the Party to the conflict) has a role in organizing, coordinating or
planning the military actions of the military group, in addition to financing,
training and equipping or providing operational support to that group. Acts
performed by the group or members thereof may be regarded as acts of de
facto State organs regardless of any specific instruction by the controlling
State concerning the commission of each of those acts.
141. It should be added that international law does not provide only for a test
of overall control applying to armed groups and that of specific instructions
(or subsequent public approval), applying to single individuals or militarily
unorganized groups. The Appeals Chamber holds the view that international
law also embraces a third test. This test is the assimilation of individuals to
State organs on account of their actual behaviour within the structure of a
State (and regardless of any possible requirement of State instructions).
Such a test is best illustrated by reference to certain cases that deserve to
be mentioned, if only briefly.
[…]
145. In the light of the above discussion, the following conclusion may be
safely reached. In the case at issue, given that the Bosnian Serb armed
forces constituted a “military organization”, the control of the FRY authori-
ties over these armed forces required by international law for considering the
armed conflict to be international was overall control going beyond the mere
financing and equipping of such forces and involving also participation in the
planning and supervision of military operations. By contrast, international
rules do not require that such control should extend to the issuance of spe-
cific orders or instructions relating to single military actions, whether or not
such actions were contrary to international humanitarian law.194
En conclusión, la Cámara de Apelación decide separarse de la opinión de la CIJ

en el caso Nicaragua y adopta el criterio de “overall control” –control general– sobre
agentes no estatales.
En 2007, la CIJ vuelve a tener la oportunidad de abordar la cuestión de atribución
para la determinación de la responsabilidad internacional en el caso de la Aplicación
de la Convención sobre Genocidio (Bosnia y Herzegovina v. Serbia y Montenegro).
En este caso la CIJ desafortunadamente retoma el criterio establecido por ella
misma en el caso Nicaragua, dejando de lado los avances logrados con los tribunales
internacionales penales ad hoc.
194
ICTY, Appeals Chamber, Tadicì, 15 July 1999 (Case no. IT-94-1-A).
403. The Court has given careful consideration to the Appeals Chamber’s
reasoning in support of the foregoing conclusion, but finds its elfunable to
subscribe to the Chamber’s view. First, the Court observes that the ICTY
was not called upon in the Tadic case, nor is it in general called upon, to
rule on questions of State responsibility, since its jurisdiction is criminal
and extends over persons only. Thus, in that Judgment the Tribunal ad-
dressed an issue which was not indispensable for the exercise of its juris-
diction. As stated above, the Court attaches the utmost importance to the
factual and legal findings made by the ICTY in ruling on the criminal liability
of the accused before it and, in the present case, the Court takes fullest
account of the ICTY’s trial and appellate judgments dealing with the events
underlying the dispute. The situation is not the same for positions adopted
by the ICTY on issues of general international law which do not lie within
the specific purview of its jurisdiction and, moreover, the resolution of which
is not always necessary for deciding the criminal cases before it.
404. This is the case of the doctrine laid down in the Tadic Judgment. In so
far as the “overall control” test is employed to determine whether or not an
armed conflict is international, which was the sole question which the Ap-
peals Chamber was called upon to decide, it may well be that the test is
applicable and suitable; the Court does not however think it appropriate to
take a position on the point in the present case, as there is no need to
resolve it for purposes of the present Judgment. On the other hand, the
ICTY presented the “overall control” test as equally applicable under the
law of State responsibility for the purpose of determining –as the Court is
required to do in the present case– when a State is responsible for acts
committed by paramilitary units, armed forces which are not among its
official organs. In this context, the argument in favour of that test is
unpersuasive.
405. It should first be observed that logic does not require the same test to
be adopted in resolving the two issues, which are very different in nature:
the degree and nature of a State’s involvement in an armed conflict on
another State’s territory which is required for the conflict to be character-
ized as international, can very well, and without logical inconsistency, dif-
fer from the degree and nature of involvement required to give rise to that
State’s responsibility for a specific act committed in the course of the con-
flict.
406. It must next be noted that the “overall control” test has the major
drawback of broadening the scope of State responsibility well beyond the
fundamental principle governing the law of international responsibility: a
State is responsible only for its own conduct, that is to say the conduct of
persons acting, on whatever basis, on its behalf. That is true of acts carried
out by its official organs, and also by persons or entities which are not
formally recognized as official organs under internal law but which must
nevertheless be equated with State organs because they are in a relation-
ship of complete dependence on the State. Apart from these cases, a

State’s responsibility can be incurred for acts committed by persons or
groups of persons –neither State organs nor to be equated with such or-
gans– only if, assuming those acts to be internationally wrongful, they are
attributable to it under the rule of customary international law reflected in
Article 8 cited above (paragraph 398). This is so where an organ of the
State gave the instructions or provided the direction pursuant to which
the perpetrators of the wrongful act acted or where it exercised effective
control over the action during which the wrong was committed. In this re-
gard the “overall control” test is unsuitable, for its tretches too far, almost
to breaking point, the connection which must exist between the conduct of
a State’s organs and its international responsibility.195
Uno de los temores a una posible fragmentación del derecho internacional se

deriva de la creación en las últimas décadas de una multiplicidad de instancias
jurisdiccionales, lo que se conoce también como judicialización del derecho
internacional, lo que potencialmente pudiera significar la existencia de decisiones
contrapuestas sobre situaciones jurídicas idénticas o similares.
Si bien según algunos especialistas dichos temores son más teóricos que
reales debido a que, entre otros factores, existe una serie de principios comunes a
todos los tribunales internacionales los cuales son interpretados y aplicados de la
misma manera por los jueces independientemente del órganos jurisdiccionales de
que se trate.196 En nuestra opinión el peligro de decisiones contrarias es real y
parece no tener solución mediante la simple aplicación de principios generales de
Derecho.
En 2002, la Comisión de Derecho Internacional en su trabajo sobre
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, simplemente
confirmó la regla de la Corte Internacional de Justicia en el caso Nicaragua sin
elaborar en lo desarrollado en el TPIY.197
195
Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), 26 Feb. 2007.Notas a pie
omitidas.
196
PETROVA, Georgieva, Virdzhiniya, Los principios comunes a los tribunales internacionales,
Tesis Doctoral, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2015, passim. La misma
autora señala que además de los principios generales del Derecho existen factores de orden
sociológico y epistémico que evitan precisamente una fragmentación del derecho internacional,
ídem, pp. 396-412.
197
Cfr. Artículo 8.
“Comportamiento bajo la dirección o control del Estado.
Se considerará hecho del Estado según el Derecho Internacional el comportamiento de una
persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actúa de hecho por
instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.” A/
RES/56/83, Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, 28 de enero de
2002.
Reflexiones finales
La enseñanza del Derecho Internacional depende, en gran medida, del papel/
formación/conocimiento de maestros y alumnos. La forma en que se observa,
entiende e interpreta el derecho internacional será determinante en el proceso de
enseñanza–aprendizaje.
La Fragmentación del derecho internacional toca aspectos fundamentales que
atañen la concepción misma del derecho internacional tales como si el derecho
internacional es un Derecho o no, si es un sistema o no, sobre la naturaleza de sus
normas (soft law v. hard law) y la aplicación de las mismas.
La Fragmentación del derecho internacional es un tema vigente en la agenda
internacional tanto de académicos como de otros operadores jurídicos y la comunidad
internacional, principalmente en el seno de Naciones Unidas, debido al posible
efecto caótico en todo el sistema.
Sin embargo, el interés de la comunidad internacional en dichos subsistemas o
regímenes especializados radica en el posible efecto desestabilizador de todo el
sistema jurídico internacional al crearse antinomias en un sistema en el que
técnicamente no es posible resolver dichos conflictos normativos debido a la ausencia
de órganos centralizados y jerárquicos.
El resultado de los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional demuestra
que, hasta el momento, estas antinomias no han causado un efecto perturbador
que ponga en peligro la viabilidad del orden jurídico internacional. No obstante,
consideramos que es importante seguir de cerca la evolución de este fenómeno
jurídico ya sea que sirva de suerte de proceso dialéctico entre sistema y subsistemas,
lo que al parecer ha sido hasta ahora el caso –la creación de la figura del
Ombudsperson en el seno del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en el
marco de la lucha anti-terrorista para la situación de Al-Qaeda puede ser considerado
un ejemplo positivo– y no de casos con diferentes estándares; como por ejemplo,
en la determinación de la responsabilidad del Estado en situaciones de ejercicio
del control sobre agentes no estatales (Tadic – ICTY vs Nicaragua – ICJ).
Las tensiones entre sistema y regímenes especiales si bien no son masivos, sí
ponen de manifiesto la vulnerabilidad del sistema jurídico internacional y la falta de
un mecanismo efectivo para solucionarlas.
Así pues, los retos entre las relaciones entre subsistemas y sistema están
lejos de cerrarse y presentan desafíos muy interesantes en la enseñanza y el
aprendizaje del derecho internacional.
122
123
CAPÍTULO 4
ESTUDIO DINÁMICO DEL DERECHO DE LAS RELACIONES PRIVADAS
INTERNACIONALES: NACIONALIDAD, RECONOCIMIENTO Y
ESTRATEGIAS SOCIETARIAS EN EL TRÁFICO JURÍDICO MODERNO
Sumario: Marco introductorio. 1. Importancia de las sociedades en la enseñanza

dinámica del derecho de las relaciones privadas internacionales. 2. El estudio de la
nacionalidad societaria en el derecho de las relaciones privadas internacionales. 3.
El problema del reconocimiento de las sociedades en la visión analítica del derecho
de las relaciones privadas internacionales. 4. Estrategias de las sociedades
mercantiles frente al derecho de las relaciones privadas internacionales. Una
perspectiva dinámica para su aprendizaje. Reflexiones finales.
Marco introductorio
La enseñanza dinámica del derecho internacional privado (DIPr) o derecho de las
relaciones privadas internacionales (DRPI), como le denominaremos en el presente
estudio,198 en lo que concierne al tratamiento que esta disciplina jurídica le da a los
problemas de la nacionalidad, el reconocimiento y las estrategias de las personas
morales o societarias en el tráfico jurídico internacional moderno, constituye para
varias escuelas de pensamiento y doctrinas más influyentes, un tema fundamental
y de obligada investigación académica y profesional, pues al igual que ocurre en el
caso de los sujetos del tráfico jurídico interno, es decir las personas físicas y
jurídicas territoriales, las sociedades o agrupaciones transnacionales –de todo
presente libro.
198
En este trabajo usaremos indistintamente los términos ‘Derecho Internacional Privado’ (DIPr)
y ‘Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales (DRPI), siguiendo la pauta que propone el
maestro argentino Antonio Boggiano, cuando hace referencia a la disciplina (DIPr) y su objeto de
estudio y regulación (relaciones privadas internacionales), reunidos en una sola denominación que
puede ser: Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales.
género, carácter y extensión– tienen capacidad creciente para desarrollar múltiples

actividades, manifestaciones y presencias que trascienden las fronteras de un
solo Estado o conglomerado de Estados.
Bajo esta premisa, el análisis que ahora presento al lector se despliega a través
de una serie de reflexiones, puntuales y críticas, en torno a cuatro subtemas precisos
que se presentan de manera secuencial: primero, la importancia de las personas
morales o societarias en la enseñanza dinámica de las relaciones privadas
internacionales; segundo, el estudio de la nacionalidad de la persona moral o
societaria en el DRPI; tercero, el problema del reconocimiento de la persona moral
o societaria en el estudio del DRPI; y cuarto, la situación que observan las grandes
sociedades mercantiles en el tráfico jurídico internacional de la era global.
Autores europeos de reciente cuño,199 confirman que la sociedad o agrupación
internacional es el instrumento mediante el cual se consiente que ciertas
organizaciones sociales pueden ser consideradas titulares de relaciones jurídicas
de modo análogo a la persona física; y en relación con esa analogía –como se
refleja en diversos aspectos de su regulación– no ha permanecido ajena a la
creciente internacionalización de la vida jurídica, planteando, entre otras cuestiones,
la necesidad de establecer y afianzar los criterios atributivos de su nacionalidad (lo
cual dejaría fuera de foco la añeja discusión sostenida por los negadores de tal
atribución, como Pépy, Niboyet o el mexicano Eduardo Trigueros ). En efecto, ya
constatamos que no siempre ha sido generalmente admitido el que estas entidades
gocen de nacionalidad, pues las concepciones sobre la persona jurídica y las
teorías sobre la nacionalidad han cambiado de tiempo en tiempo y no en pocos
casos han planteado criterios inconsistentes y hasta contradictorios.200
Con el paso del tiempo y por el peso ineludible de los hechos concretos y la
praxis cotidiana, terminó por admitirse la posibilidad de atribuir una nacionalidad a
la persona jurídica o moral, aunque reconociendo que con sentido y alcance diferente
al que tiene con respecto a las personas físicas, de un modo simplemente analógico
o atípico. En mi opinión, no se trata de un problema de fondo, sino de una diferencia
de forma reducida en principio sólo a determinar si puede denominarse nacionalidad
al vínculo jurídico que se da entre el ordenamiento legal y la persona jurídica o
moral en cuestión; el asunto de fondo está resuelto de inicio en la visión de la
mayoría de los autores que reconocen que dicha persona ha de estar ligada y
regida por un sistema normativo positivo de un determinado Estado. Los privatistas
mexicanos y españoles coincidimos en que esa especial conexión con un país
199
Véase el trabajo colectivo AGUILAR Benítez, CAMPUZANO Díaz, et. al., Lecciones de
derecho civil internacional, Editorial Tecnos, Madrid, España, 1996, en especial la Lección 8 La
Persona Jurídica, pp. 234-256.
200
Los detractores argumentaban que la persona jurídica es una mera ficción, una simple
manifestación de la actividad humana; y que la nacionalidad es un vínculo político exclusivo del
individuo con el Estado, y no extensiva a ningún otro tipo de persona. En cambio, los partidarios se
basaban en la teoría de la realidad, según la cual la persona jurídica constituye una realidad distinta
e independiente de los individuos que la integran, y es por tanto susceptible de una titularidad de
derechos diferentes a la de quienes la componen; en materia de nacionalidad hacen hincapié en
que ésta sirve también para determinar el estatuto jurídico de la persona, y no únicamente sus
derechos y obligaciones políticas.
CAPÍTULO 4. ESTUDIO DINÁMICO DEL DERECHO DE LAS RELACIONES PRIVADAS... 125
concreto, que se ha acordado en denominar nacionalidad –por no encontrar una

denominación más propia– acarreará consecuencias tanto públicas como civiles:
desde la perspectiva pública, el que se goce de la protección diplomática del Estado
del que se sea nacional; y desde el punto de vista civil, el que no siendo la
nacionalidad en este caso un estado civil, tiene una trascendencia análoga e incluso
en ciertos aspectos superior, por la mayor dependencia que la personalidad en sí
tiene con el ordenamiento nacional.201 La persona jurídica no nacional será extranjera,
lo cual implicará que esté sometida a otra ley personal y que su actividad pueda
sujetarse a ciertas limitaciones.
Los autores mexicanos Péreznieto Castro y Silva Silva, sostienen que una
persona jurídica o moral extranjera, en los términos que la presentó Savigny, es
una ficción jurídica y, al mismo tiempo, un centro de imputación de derechos y
obligaciones.202 Sabemos que a ese ente se le reconocen facultades para la
realización de actos, y esas facultades son independientes de las personas físicas
que la integran y representan. La posibilidad legal de que los particulares puedan
constituir entidades sociales es reconocida por el orden jurídico del lugar en que
fueron constituidas; sin embargo, habrá que determinar si podrán ser reconocidas
por un orden jurídico diferente, o si las decisiones tomadas por sus directivos o
mandos gerenciales son válidas y los efectos jurídicos que surten tales decisiones.
Es importante conocer pues, la factibilidad de su actuación extraterritorial, y
correlativamente el reconocimiento de los actos que lleven a cabo, lo que también
supone saber si en un Estado como el mexicano le son aplicables los derechos
que se les otorgaron en el lugar de su constitución o derechos más favorables.203
El contenido del derecho de las relaciones privadas internacionales (DRPI) que
resalta la importancia de este campo de estudio, también denominado por la doctrina
argentina y brasileña como ‘derecho internacional societario’, ya no puede ni debe
ser descrito exclusivamente, a mi entender, mediante las normas de conflicto
bilaterales. Si bien esta estructura normativa capta una parte importante de la
materia, no monopoliza ya la metodología del DRPI o DIPr, pues, por ejemplo, las
soluciones justas de los casos de las sociedades transnacionales y las agrupaciones
multinacionales no se buscan hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único
camino de las normas de conflicto referidas. Entonces, urge advertir la necesidad
201
PEÑA M. y DE QUIRÓS Bernaldo, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
Edersa, Madrid, 1993.
202
PÉREZNIETO Castro, Leonel y SILVA Silva, Jorge A., Derecho internacional privado. Parte
Especial, Oxford University Press, México, 2003, p. 460.
203
El principio que rige en México es que a las sociedades extranjeras se les reconoce su
existencia y su capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones dentro de los límites que las
leyes de su constitución establecen, siempre que esas leyes no vayan en contra de normas
mexicanas de orden público. Cuando estas sociedades llevan a cabo actividades en territorio
nacional, su ejercicio está regulado por la ley mexicana, que les reconoce el derecho de establecerse
en México y constituir en el país agencias y sucursales, siempre que cumplan las disposiciones del
derecho mexicano. Para profundizar sobre el tema de las sociedades extranjeras en México es
indispensable, en primer lugar, conocer los principios generales que las rigen, estudiar las reglas
aplicables a las sociedades comerciales, así como analizar las referencias al derecho convencional
internacional del que México es parte y familiarizarse con los elementos de la nacionalidad de las
sociedades.
de que los sistemas jurídicos de la actualidad –en especial el mexicano– dispongan

de normas materiales y sancionadoras en este ámbito de actividad.
Es cierto que las normas materiales podrían ser tratadas independientemente
en el llamado “derecho privado de extranjería” y en el “derecho privado internacional”,204
manteniendo el derecho conflictual su valor específico de respeto al elemento
extranjero mediante la extraterritorialidad del propio derecho privado extranjero.
Empero, es una realidad que las normas de aplicación inmediata, materiales o
normas de conflicto unilaterales no puede tratárselas fuera de dicho derecho
conflictual; y que no se justifica independizar en materias distintas normas
destinadas, aunque por vías diversas, a solucionar casos societarios con elementos
extranjeros relevantes.
En el DRPI es también es muy importante revisar los problemas que plantean
los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que debido a su vinculación
con una pluralidad de sistemas j urídicos nacionales aparecen social y
normativamente ‘multinacionalizados’. He ahí el supuesto de hecho del cual debe
partir el DRPI, para la búsqueda de las soluciones justas: lo que interesa a todos –
a las partes, a los terceros, a sus asesores, al legislador y a los jueces– es la
solución concreta de tales controversias mediante los métodos y las normas que
fueren. Ahora bien, no parece tener sentido ni utilidad práctica independizar los
métodos y normas constituyendo con unos el DRPI, con otros el derecho privado
de extranjería y con otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a
los interesados a lugares, fuentes y literaturas distintas para resolver el mismo
problema.
De este modo, si una sociedad extranjera quiere constituir una filial en México,
Brasil o en Argentina, habrá que dar una respuesta práctica teniendo en cuenta
todas las normas de conflicto, materiales y de aplicación inmediata que concurren
a conformarla, y los métodos en que se fundan dichas clases de normas.205 Y aquí
tampoco suena lógico dar varias respuestas según la aplicación de dichas normas,
sino integrarlas en una respuesta concreta total; en otras palabras, la concreción
y la síntesis justifican incluir la indicada pluralidad metodológica y normativa en la
misma materia del derecho internacional societario, cuyo concepto, no cabe duda,
debe ser ampliado a la luz de la globalidad en que estamos inmersos todos los
foros del orbe.
La doctrina moderna sostiene que las valoraciones “materiales” adquieren par-
ticular relevancia en la solución de las controversias que involucran a sociedades
multinacionales, lo que explica por un lado, la creciente atención que se pone en el
estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas en las reglas de
204
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho internacional privado, Parte Especial, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, Argentina, 1989, p. 247 (consúltese el Capítulo X, parte II Las Personas Jurídicas).
205
Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema relativo a las sociedades mediante
la elección de un derecho (choise of law) justificado para brindar la solución de fondo del caso. Las
normas de aplicación inmediata unilaterales eligen como aplicable a un problema el derecho local
mexicano. Las normas materiales del DIPr establecen directamente una solución substancial del
problema que suscita el caso y específicamente aplicable a éste (así, por ejemplo, el problema de la
constitución de una filial en México por una sociedad constituida en el extranjero se resuelve
directamente en la norma material correspondiente).
conflicto; y por el otro, la coordinación de las metodologías normativas conflictuales

y materiales que se exige en el derecho de dichas sociedades. La norma de conflicto
que elige como criterio localizador, por ejemplo, la “sede administrativa” como centro
de efectiva dirección de los negocios sociales, tiende a un resultado material
sustentado en la finalidad valorativa de privilegiar el derecho del lugar donde la
sociedad ‘controladora’ del grupo establece su estrategia y dirección unificada.
Inclusive, la valoración de los criterios localizadores o puntos de contacto de las
normas de conflicto aparecen influidos por consideraciones de derecho societario
material. También está llena de valoración material la distinción que se ha hecho
entre grupos verdaderamente “multinacionales” y otros en que la sociedad dominante
controlada eficazmente en el ordenamiento en que se incorporó, opera en realidad
como instrumento de su política económica.
En suma, el presente capítulo resalta la importancia del tema de la nacionalidad
y el reconocimiento de las sociedades en la enseñanza dinámica DRPI, en su
asombrosa y compleja realidad actual (donde descuellan las agrupaciones
mercantiles transnacionales y multinacionales), y pone especial énfasis en el hecho
de que los valores e intereses a coordinar imponen una metodología normativa
integrada; así como también, la adopción de una posición pluralista, porque desde
su constitución muchas personas jurídicas o morales internacionales están
vinculadas a una pluralidad de derechos estatales, y a partir de ella, a lo largo de
su actividad o funcionamiento hasta su participación y eventual liquidación. Esto
resulta vital para países como México y otros de América Latina, con notable
presencia de elementos extranjeros y que se caracterizan por su reciente
incorporación a los procesos mundiales y que, por tal razón, aún tienen numerosos
vacíos en cuanto a contenido material y conflictual de sus sistemas normativos
societarios.
1. Importancia de las sociedades en la enseñanza dinámica del

derecho de las relacion es privadas internacionales.
1.1. Necesidad de una tipología común de las personas jurídicas.
La complejidad del tema aquí planteado es evidente a la luz de, al menos, dos
realidades concretas: la extensión y variedad, y la extraterritorialidad. Por un lado,
es un hecho inobjetable que actualmente hay muchos tipos de personas morales
y no se les estudia de manera equilibrada y con el mismo interés y dedicación, es
decir ante la gran variedad de sociedades que hoy pueblan el tráfico jurídico
internacional, la mayoría de los doctrinarios modernos enfoca sus análisis a las
sociedades civiles y en esencia a las mercantiles, sin llegar muchas veces a definirlas
en sus niveles conceptual y epistemológico. Por el otro, la extraterritorialidad de
las personas societarias presenta un problema previo, atinente a la determinación
de la ley aplicable a su propia existencia. Con respecto a los Estados extranjeros,
sus provincias o municipios, el problema queda oculto o se disipa porque coinciden
la ley del país de constitución y la ley domiciliaria, pero con respecto a las otras
personas morales civiles de derecho privado, la cuestión puede acarrear un conflicto,
porque una persona jurídica puede haber sido constituida en un país y tener su
domicilio en otro. En tal hipótesis es que se torna necesario precisar el derecho
competente para definir la existencia de dicha persona. El reconocimiento extra-
territorial de la personalidad es una consecuencia de la existencia misma de dicha
personalidad, según el derecho que se considere aplicable para resolver si una
agrupación tiene o no personalidad jurídica. De aquí el carácter previo del problema
concerniente a la determinación del derecho aplicable a tal atributo. En este rubro,
se advierte en la mayoría de los sistemas del DRPI una preocupante laguna de
fuente interna respecto de la elección del derecho aplicable a la existencia y
capacidad de las personas societarias en general.
Al analizar jurídicamente el campo de la personalidad moral, también debe
tomarse en cuenta que el concepto de ‘sociedades y personas jurídicas’ varía
según el sistema jurídico o DRPI de que se trate, por lo que hoy es una demanda
social real la adopción de una tipología general comúnmente aceptada por la mayoría
de los Estados, con su respectiva denominación y corpus conceptual, todo lo cual
podría quedar plasmado en una Ley modelo, en una convención internacional nueva,
o incluso en una adenda a un instrumento convencional ya celebrado y vigente,
como podría ser el caso de la Convención Interamericana sobre Personalidad y
Capacidad de Personas Jurídicas en Derecho Internacional Privado, de 1984, o
bien el Convenio de Bruselas sobre Reconocimiento Mutuo de Sociedades y Per-
sonas Jurídicas, de 1968. Esta medida, sin duda, facilitaría, agilizaría y daría mayor
certidumbre y validez a las múltiples y variadas operaciones que a diario se realizan
en el tráfico jurídico internacional y a la solución de controversias y problemas de
naturaleza conflictual.
Entre tanto, cada Estado continuará determinando lo propio de acuerdo a su
derecho interno y de extranjería. Por ejemplo en la actual Unión Europea de los 27,
se hace clara diferencia entre:
a) Sociedades mercantiles o entidades societarias –aquí el término ‘societario’

se asimila a la naturaleza puramente mercantil de ciertas entidades (en
México y en parte de América Latina lo usamos de manera más abierta,
como en el presente texto para referir a las sociedades y agrupaciones en
general).
b) Personas jurídicas de naturaleza no societaria –asociaciones civiles,
agrupaciones de interés económico, corporaciones, fundaciones, sociedades
simplificadas, entre otras.
c) otros entes sin personalidad jurídica a los que su ley personal puede reconocer
ciertas prerrogativas –comunidades de propietarios, herencias yacentes,
masas de bienes, partnerships del derecho anglosaj ón, offene
Handelgesellschaft del derecho alemán, la societé en nom collectif del derecho
francés, etcétera.
d) Sociedades organizadas según el derecho privado pero en manos del Estado
u organismos públicos, siempre que el acto de que se trate esté sujeto al
derecho privado y no al derecho público –quedando excluidos los entes y
corporaciones sujetos al derecho público y las formas asociativas de derecho
de familia, como la sociedad de gananciales.
Por lo que concierne al caso de México, la tipología aplicable a la personería

jurídica o moral se establece conforme a lo consignado por el artículo 25 del Código
Civil para el Distrito Federal y el artículo 25 del Código Civil vigente en materia
federal (en ambos códigos, formando parte del Libro Primero, Título Segundo), que
consideran como personas morales a las siguientes:
I. La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios;

II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles y mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere
la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las sociedades distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos,
científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no
fueran desconocidas por la ley,
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del
artículo 2736.
Los artículos 26, 27 y 28 de ambos ordenamientos civiles son idénticos. El

artículo 26 indica que las personas morales pueden ejercitar todos los derechos
que sean necesarios para realizar el objeto de su institución. El artículo 27 establece
que las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las
representan, sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas
de sus estructuras constitutivas y sus estatutos. El artículo 28 señala que las
personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura
constitutiva y por sus estatutos.
Junto a este problema de una tipología de carácter más territorialista que
uniforme –agravado por la irrupción de nuevas categorías morales incorporadas
por el derecho anglosajón al tráfico mundial–, pero que aún resulta más o menos
operativa, está el relativo a la precisión del ‘domicilio’ de la persona jurídica, pues
las normas de muchos países (como en el caso de Canadá, Francia, Italia, Ar-
gentina y México) encierran un agudo desajuste en su formulación ya que no
definen materialmente cuál es el país donde se considera que la persona moral
tiene domicilio, es decir, generalmente se limitan a dar una ‘solución de remisión’
para determinarlo, por ejemplo cuando se señala en la legislación española que
el tribunal aplicará sus reglas de derecho internacional privado. En efecto, los
sistemas estatales divergen profundamente a la hora de señalar cuál es el domicilio
de la sociedad; algunos admiten que sea señalado libremente por los socios,
otros exigen que se establezca en el país de la sede estatutaria de la sociedad,
otros tienen presente en país de la sede real de dirección de la misma, otros
toman en cuenta el país donde la sociedad tiene su principal explotación, por
mencionar sólo algunos criterios utilizados hoy día.206
206
En este punto es recomendable la lectura del trabajo de CARO, Gándara, Raymundo, La
competencia judicial internacional en materia de régimen interno de sociedades en el espacio
jurídico europeo, Editorial Civitas, Madrid, España, 1999. Para los problemas relativos al domicilio de
las entidades societarias también se puede consultar el libro de GARCIMARTÍN Alférez, J., Derecho
Una solución como la propuesta por el derecho español no está exenta de

crítica, al igual que el silencio que al respecto observa el legislador mexicano, pues
en vez de fijar un concepto único o plural de domicilio de la persona jurídica –
designando directamente los tribunales competentes–, deja que sea el DIPr de
cada Estado el que señale la ley aplicable al domicilio de la sociedad. La
problemática que comporta esta solución salta a la vista con la presencia de
conflictos negativos y positivos de domicilios. En el primer caso, los negativos,
tomando como escenario hipotético la Unión Europea, es posible que haya
sociedades que desarrollen allí todas sus actividades sociales, pero respecto de
las que ningún tribunal de un país comunitario sea competente en cuanto a sus
litigios societarios, porque ningún derecho estatal las considera domiciliadas en
un país comunitario.207 En el segundo caso, los positivos, tomando como ejemplo
el mismo escenario de la UE, existe la posibilidad de que ciertas sociedades
tengan su domicilio en distintos países comunitarios (conflicto positivo de
competencias), donde se puede aplicar la regla que establecen muchos Estados
en el sentido de que conocerá el tribunal ante el que se hubiera presentado la
primera demanda.208
1.2. La preeminencia actual del fenómeno de las sociedades mercantiles.
Partiendo del concepto general de persona jurídica antes expuesto, la mayoría de

los análisis en DRPI, incluso los que se autodenominan “eminentemente prácticos”,
se centran en la sociedad mercantil o sociedad anónima –como también se le
de sociedades y conflictos de leyes: una aproximación contractual, Cuadernos Mercantiles,

Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, España, 2002.
207
Aquí nos encontramos frente a un conflicto negativo de competencia, donde para evitar la
denegación de justicia, cabe un desarrollo judicial del derecho que, en términos planteados por
Calvo Caravaca (infra), permita la ficción de considerar a la sociedad domiciliada en cualquier país
comunitario en el que realiza sus actividades propias de modo evidente (Doing Business), partiendo
del principio de la apariencia. El criterio Doing Business operaría como foro de necesidad que evita
una denegación de Justicia.
208
El mismo profesor Caravaca nos ofrece dos casos hipotéticos, uno positivo y otro negativo.
En el primero, una sociedad creada según el derecho inglés pero cuya explotación principal se halla
en España, a los ojos de un tribunal inglés, está domiciliada en Inglaterra, –según el DIPr inglés es
una sociedad inglesa porque se constituyó con arreglo a dicha legislación– pero para un tribunal
español, la misma sociedad está domiciliada en España, pues según el DIPr español (artículo 5.2 1.
de la L.S.A), la sociedad está domiciliada en España al tener allí su explotación principal; ambos
tribunales se declararían competentes para los litigios societarios de dicha entidad, entonces para
solventar el problema, se recurre a la norma o principio prior tempore potior jure, de modo que
conocerá el tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda. En el segundo, un juez
español conoce de un litigio sobre la regularidad de la constitución de una sociedad sujeta al
derecho de Delaware, EUA y que realiza actividades comerciales, por igual, en Francia, Alemania y
España; con arreglo al DIPr francés, no está domiciliada en Francia; con arreglo al DIPr alemán
tampoco lo está en Alemania y con arreglo al DIPr español tampoco lo está en España; pero la
sociedad desarrolla una actividad comercial ‘intra UE’, por lo que sería absurdo que ningún tribunal
de un país comunitario pudiera conocer del litigio. Por ello, en un ejercicio de desarrollo judicial del
derecho, cabría que los jueces alemanes, franceses o españoles se declarasen competentes en
base al criterio subsidiario del ‘lugar de actividades sociales’, en función de una figura que se
denomina foro de necesidad.
maneja– por considerarla la protagonista indiscutible de la actividad comercial

internacional actual. El campo de estudio de las sociedades mercantiles en nuestra
disciplina, sitúa su importancia en tres aspectos sustantivos, a saber: primero, la
mayor parte de las relaciones jurídicas privadas internacionales en el sector patri-
monial tiene como sujetos protagonistas a las sociedades mercantiles, esto es, la
llamada vocación internacional de la actividad societaria-empresarial que se
manifiesta en sectores tan variados como la contratación, derechos reales, propiedad
industrial, competencia, solución de controversias, posición dominante,
procedimientos sobre concursos, entre los principales. Segundo, son cada vez
más numerosas las situaciones privadas internacionales que afectan directamente
a la vida interna de las sociedades: litigios sobre su objeto social, transmisión de
acciones, disolución de la sociedad, fusión de la sociedad, poderes de los
administradores, entre otros. Tercero, existe una marcada diversidad entre los
distintos derechos estatales en materia de sociedades mercantiles, tanto en el
campo del derecho material y sustantivo como en el del DRPI, lo que genera
verdaderos y cada vez más frecuentes ‘conflictos de leyes’ en la materia.
Además de las empresas organizadas como personas morales, en las que es
relativamente fácil conocer a través del registro público quienes son los accionistas,
en la actualidad encontramos empresas internacionales grandes y complejas en
las que puede resultar muy difícil saber quiénes son sus propietarios y accionistas.
Sobre todo, porque suele haber una pirámide de empresas que son accionistas
unas de otras y al final una o varias empresas holding o tenedoras de acciones,
que son las que tienen en última instancia la propiedad accionaría de las sociedades
que se encuentran en la pirámide. Igualmente se dan trabas para conocer la propiedad
de las acciones cuando se trata de sociedades no listadas en la bolsa de valores,
porque en el registro público no se hallan reflejadas necesariamente todas las
modificaciones accionarias. Muchas de estas compañías transnacionales han
adoptado estructuras complejas y poseen capitales y presupuestos más altos que
los de muchos gobiernos.209 Asimismo, a menudo se llevan a cabo acuerdos de
inversión con capitales locales (joint- ventures) para la creación de terceras empresas.
Entre las razones que llevan a este tipo de acuerdos están que el capital local tiene
canales de distribución establecidos y conoce los usos y costumbres para la
comercialización y venta de los productos, o tiene el conocimiento y los medios
para llevar a cabo las obras o construcciones que se requieren.
Actualmente hay coincidencia en la mayoría de la doctrina mexicana y europea,
en cuanto a la existencia de dos problemas o situaciones indisociables al tratar
este tópico: por un lado, que la regulación de las personas societarias mercantiles
en el DRPI depende, fundamentalmente, del aspecto que se enfatice en mayor
grado en el derecho material; y por el otro, que tales entidades han sido entendidas
209
Al respecto, señalan Péreznieto y Silva, op. cit., p. 461, que: sus estrategias de desarrollo
pueden provocar problemas económicos y sociales en cualquier localidad; debido a que la actividad
de este tipo de entidades puede llegar a tener una repercusión interna, existe una reglamentación
nacional para sus actividades; las estructuras corporativas transnacionales dependen con frecuencia
de sociedades más grandes que tienen las acciones de aquellas; también con cierta frecuencia,
esas holding compran y venden en al ámbito internacional las acciones de las empresas que
poseen.
básicamente de dos maneras: el modelo institucional y el modelo contractual.210

Volviendo al punto de la expansión que observan las sociedades mercantiles en
el mundo económico actual, una muestra de la pirámide que conforman es el
desarrollo de grandes proyectos de construcción o la fabricación de productos en
nuevos mercados, y el resultado de esta estrategia es la formulación de estructuras
corporativas complejas, es decir, el incremento en la concentración de grandes
consorcios para hacer frente a la globalización de mercados. Y como se puede
predecir, esta dinámica genera problemas respecto a la determinación del derecho
aplicable, situación que ha sido expuesta ante los tribunales judiciales nacionales,
los paneles para la solución de controversias y, sobre todo, ante todos los tribunales
de arbitraje internacional. Con frecuencia se busca localizar la ley que rige a dichas
sociedades para determinar qué actividades están sujetas al pago de impuestos,
si las actividades que realizan pueden considerarse eventuales o permanentes,
cómo deben regularse los pagos de transferencia entre las mismas empresas o
definir si están sujetas a cuotas compensatorias. Otros aspectos en los que centran
los privatistas son, por ejemplo, el reconocimiento en cualquier el foro, como en
México, a una persona jurídica creada en el extranjero, sus límites de actuación y
el ámbito de representación de quienes se manifiestan como representantes e,
incluso, conocer el funcionamiento de un complejo de empresas y sus subsidiarias.
En suma, al tenor de lo antes planteado y del tratamiento que se les dará a lo
largo de la presente investigación, no cabe duda que son cada vez más numerosos
y calificados los criterios que convalidan el papel preeminente y dominante que
juegan las sociedades mercantiles extranjeras, entidades societarias transestatales
o personas jurídicas comerciales, como también se les denomina, tanto por su
ubicación como campo y objeto de estudio del DRPI, como por su actuación
protagónica y expansiva en el tráfico jurídico mundial, el comercio internacional y
las relaciones privadas internacionales.
210
Veamos en qué consisten los modelos institucional y contractual:
a) el modelo institucional, que ve a la sociedad como una institución dotada de personalidad
jurídica y de órganos colegiados que persigue un beneficio económico; un instrumento
organizado por el legislador al que los socios se adhieren: aunque nace de un contrato, es
un contrato normado en el que la autonomía de la voluntad de los socios tiene poco peso, es
decir, se trata de una simple adhesión. El contrato sólo opera como medio para que surja la
sociedad que, como institución, es la que perdura en el tiempo; por lo habitual, el modelo
institucional de la sociedad está ligado a la teoría de la concesión, o sea, la sociedad es un
ente regulado imperativamente por el derecho y es el Estado el que ‘otorga’ personalidad a
dicho ente mediante un acto público.
b) el modelo contractual, que concibe a la sociedad como producto de la voluntad de los socios
mediante un contrato y además, se organiza a través de un ‘conjunto de contratos’; aquí el
derecho de sociedades completa los contratos entre las partes interesadas reduciendo,
con ello, las cargas que supone la transacción. En palabras del maestro español Calvo
Caravaca, este modelo tiene un doble significado en el DRPI: por un lado, para la competencia
judicial internacional las reglas deben ser las previstas para los contratos, de modo que
deben existir una pluralidad de foros y países en los que sea posible litigar, eliminando los
foros exclusivos en materia de sociedades; y, por el otro, para el derecho aplicable, debe
utilizarse criterios basados en la libertad de los socios, como la autonomía de la voluntad
conflictual o libre elección de ley por los socios.
1.3. La experiencia histórica de México en el proceso legislativo.
El artículo 32 de la Constitución Política de México afirma que son extranjeros

los que no poseen las calidades que los hacen mexicanos, pero nada nos dice
por lo que concierne a los sujetos del tráfico externo, las personas jurídicas o
morales extranjeras. Tampoco define las sociedades mexicanas y su referencia
a los derechos del extranjero en el artículo 27, fracción I, sólo limita su capacidad
para adquirir, siempre dentro de los marcos que establece la cláusula Calvo y la
llamada zona prohibida, el dominio sobre tierras y aguas de la nación. Durante
mucho tiempo la doctrina se ha preguntado si el derecho de “los particulares o
(de) sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas” que establece el
párrafo 6 del precitado numeral –para explotar, usar o aprovechar las riquezas
inalienables e imprescriptibles de la nación– puede, por analogía comprender a
los extranjeros, en cuyo caso la inclusión de las personas jurídicas o morales
extranjeras se presentaría como una hipótesis pertinente; aunque llevando más a
fondo el análisis, parece que no fue este el propósito del constituyente sino, en
exclusiva, reconocerles personalidad para pretender esos derechos que puede
transmitir el Estado mexicano dentro de la facultad que le concede la fracción I
del 27 constitucional.211
En la legislación mexicana no aparece ninguna definición precisa de lo que son
las sociedades extranjeras y el mismo vacío se observa en otros ordenamientos de
la América Latina, por lo que se negoció y aprobó en 1984 la Convención
Interamericana sobre la Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en
Derecho Internacional Privado. Este instrumento favoreció la reforma de los artículos
relativos a personas jurídicas extranjeras que incluía nuestro Código Civil, y subsanó
de alguna manera el vacío que en esta materia tenía el DIPr mexicano. Pero en el
plano doctrinal este impulso no se hizo sentir con la fuerza requerida, de tal suerte
que aun hoy continúan siendo muy pocas las obras publicadas en el país que
analizan los aspectos jurídicos de los sujetos del tráfico externo, personas jurídicas
o morales, en particular el desempeño de las sociedades extranjeras en México.212
Una de las razones principales de la escasa bibliografía sobre el tema se debe a la
actitud territorialista y cerrada que asumió el legislador durante varias décadas,213
a la escasa presencia de sociedades extranjeras en México y a la manifestación
de ese territorialismo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
211
La definición de las personas morales mexicanas se plasma por vez primera en el artículo 5
de la Ley Vallarta, y la repiten la Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934 (artículos 33 y 34),
así como la Ley de Nacionalidad de 1993 (artículo 9), y la de Nacionalidad de 1998 (artículo 8). Se
puede entonces afirmar por analogía que son extranjeras las sociedades constituidas conforme al
derecho de otros Estados, y que han establecido su domicilio legal en el territorio del Estado de su
constitución. Con ello se eliminan otros criterios que para algunas leyes secundarias son
determinantes, como serían, entre otros, la nacionalidad de los socios fundadores, el lugar de
emisión de las acciones de la sociedad, o el origen de su capital social.
212
COUTO, Ricardo, “Existencia legal de las sociedades extranjeras en México”, en Revista
General de Derecho y Jurisprudencia, México, 1930, pp. 590 y siguientes.
213
PÉREZNIETO Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado, notas sobre el principio
territorialista y el sistema de conflictos en México, UNAM, México, 1976.
Nación.214 Como lo apreciaremos más adelante, la SCJN ha mantenido criterios

inconsistentes y contradictorios sobre el reconocimiento de las personas morales
extranjeras. Por un lado, se encuentran las opiniones que se apoyan en el derecho
interno y, por otro, las que se basan en el derecho convencional internacional,
siendo estas últimas las que han prevalecido. En un principio, los tribunales
mexicanos exigieron el registro de la empresa extranjera para poder actuar en
México y, además, sancionaron la ausencia del registro con el desconocimiento
de personalidad incluso para defender sus derechos. El legislador mexicano, por
su parte, consideró que no era suficiente que la persona moral se constituyera en
el extranjero o se registrara allá, sino que también se registrara en México (criterio
de incorporación).
Mostrando un desconocimiento casi total del tráfico jurídico internacional y de
sus tendencias principales, la antigua jurisprudencia se inclinó por determinar que
la sociedad extranjera que no se registrase en México se convertía en la “nada
jurídica”.215 Este principio se concretó en el célebre caso de “Palma y Olivo”, donde
se le desconoció a la sociedad Palmolive (una persona moral extranjera) su
personalidad jurídica para actuar en juicio, lo que significó una violación de los
derechos mínimos de defensa. Sin embargo, en 1926, con la Ley General de
Sociedades de Seguros y más tarde con la Ley de Sociedades Mercantiles de
1932, se le reconoció a la persona moral extranjera la capacidad para demandar y
ser demandada, pero no para ejercer actos de comercio, capacidad que sólo se
adquiere después de su registro en México.
En un principio, la incapacidad de demandar se admitió para el caso de los
actos en que la entidad societaria extranjera realizara “ocasional o esporádicamente”
el comercio, y luego para aquellos en que se ejercía en forma permanente. Es
hasta 1987, como una de las consecuencias de la apertura de México al exterior,
se reconoció a esas sociedades el pleno derecho al ejercicio del comercio. Se
argumentó entonces que la falta de registro no debía ocasionar la prohibición de
las prácticas comerciales, sino una sanción administrativa. La decisión de la SCJN
prohibió que las sociedades extranjeras no inscritas en el Registro ejercieran el
comercio en México y que pudieran defender sus derechos en litigios judiciales
derivados de las transacciones que realizaban en nuestro país.
Con este fallo judicial se condicionaba la posibilidad de defensa eventual de los
derechos de una empresa al registro previo; se trataba, sin duda, de un acto de
control de la sociedad extranjera por parte de los tribunales, pero con una sanción
desproporcionada. Como bien comenta Silva Silva, contrariamente al objetivo que
se perseguía, esta decisión derivó en una verdadera denegación de la justicia,
pues debido a los plazos tan estrechos fijados por los códigos de procedimientos
para contestar una demanda, frente al amplio plazo que se acostumbraba para
lograr el registro de una empresa extranjera, de hecho se le imposibilitaba pa-
ra comparecer en un juicio.216
214
SILVA Silva, Jorge Alberto, Derecho Internacional Privado. Su recepción judicial en México,
Porrua, México, 1999.
215
Tercera Sala, Quinta Época, t. XXVI, p. 1172, AR, Koppel Industrial Car and Equipment Co., 12
de Junio de 1929. Se pueden encontrar otras interesantes referencias en textos de la época.
216
En realidad, los tribunales extralimitaron respecto de lo que la ley establecía, pues el dispositivo
En años posteriores se establecieron nuevas restricciones para el desempeño

de las sociedades extranjeras en México, algunas muy importantes, pero sin la
severidad de los primeros años. En el abrogado decreto del 29 de junio de 1944, el
Poder Ejecutivo se atribuyó facultades extraordinarias con motivo de la entrada de
México en la segunda guerra mundial, con base en las cuales dictó una serie de
medidas para limitar la participación de extranjeros en sociedades mexicanas con
capital extranjero y en sociedades extranjeras en un amplio número de sectores
de la economía, donde el capital extranjero tiene aún diversas restricciones; una
parte de éstas fue incorporada a la Ley para Promover la Inversión Mexicana y
Regular la Extranjera de 1973. Después de un periodo de más de 60 años, la
inversión extranjera recobró el terreno que antes le fue limitado, con lo cual estas
personas jurídicas han logrado mayor libertad para llevar a cabo sus actividades
productivas y participar del modelo de desarrollo del país; aunque su nuevo rol
merece, por dudoso y cuestionado, un serio y profundo análisis crítico que va más
allá de la mera perspectiva del DRPI y de los negocios internacionales.
Lo cierto es que para actuar en nuestro país estos entes societarios tienen tres
posibilidades precisas: a) en el caso de un proceso judicial, pueden demandar en
contra de quien tienen un derecho, por ejemplo, a quien le concedió un crédito en
el extranjero y que ahora se encuentra en México; también pueden comparecer
defendiéndose de demandas que se interpongan en el país en contra de ellas; b)
tienen la posibilidad de realizar actos de comercio en México ya sea por inversiones
directas o indirectas o mediante apoderado; y, c) adquirir los bienes necesarios
para el desarrollo de sus actividades.217
En esta secuencia nos ubicamos en la historia económica reciente, la que
finalmente llevó al país a una apertura de tal magnitud que ha cambiado muchos
aspectos de la vida nacional. A lo largo del medio siglo que precedió a este fenómeno
de mediados de los ochentas, las empresas mexicanas florecieron gracias al
proteccionismo basado en una política económica de sustitución de importaciones.
Más tarde, por efectos de la Ronda de Tokio, se realizaron las primeras
negociaciones para el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)
y una posible adhesión al mismo; empero, en 1979 hubo un total rechazo a tal
posibilidad (el gobierno promovió una amplísima campaña social), bajo el argumento
de que el interés nacional se mantenía mejor bajo una economía cerrada. Lo curioso
e inverosímil del caso es que las mismas hipótesis que sostuvieron tal oposición,
pero ahora invertidas, aparecen en el decreto de 1986 por el que México se adhiere
finalmente al GATT. Pero el hecho nunca logró ocultar la evidencia: que, en efecto,
únicamente exigía el registro para poder ejercer el comercio, pero no que hubiera que registrarse
para adquirir la personalidad jurídica que le permitiera comparecer en un juicio.
217
PÉREZNIETO Castro y Silva Silva, op. cit., p. 463. Señalan a la letra los mismos autores que
estas personas jurídicas habitualmente “(…) se presentan en México: a) a través de una sucursal
o filial; b) como accionistas de una persona moral constituida en México; y, c) como empresas que
en el extranjero son exportadoras de bienes o servicios que llegan a México. Pueden tener desde
una representación que les permita distribuir y vender sus productos hasta la capacidad de concurrir
ante tribunales y autoridades, como por ejemplo la celebración de contratos, la constitución de
sociedades mexicanas, que se les facilite contrarrestar las cuotas compensatorias impuestas por
las autoridades mexicanas, o defenderse o demandar en un juicio, entre otros actos.
las sociedades extranjeras habían venido constituyendo diversas sociedades

mexicanas que con capital extranjero se convertían en empresas filiales para
compartir así el beneficio del proteccionismo y tener mayor libertad en el desarrollo
de sus transacciones comerciales.
El agotamiento del modelo de política de sustitución de exportaciones a fines
de los sesenta causó, principalmente en la década de los setenta crisis económicas
cíclicas que provocaron un desmedido endeudamiento externo; y la inversión
extranjera, que constituía ya un importante ingreso de divisas, fue limitada con la
ley de 1973, que le imponía diversas restricciones, principalmente a la inversión
extranjera directa (IED), la cual disminuyó notoriamente. Este hecho, presente en
la memoria histórica, junto con otros de naturaleza estructural de la economía,
obligó al gobierno mexicano a recurrir a los financiamientos para cubrir el elevado
déficit en divisas extranjeras, y la situación de endeudamiento tuvo su mayor cuota
de gravedad cuando declinaron de manera drástica los precios del petróleo de
exportación y, como consecuencia de ello, se inició una larga época de inflación y
de alza en las tasas de interés.
En estas condiciones la política económica se vio forzada a cambiar y se optó
por la adhesión al GATT, y así abrir la economía hacia el exterior con un modelo
económico de mercado. Un lustro después se inició la negociación de esquemas
económicos para establecer áreas de libre comercio, de los cuales el más importante
se logró con el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá (TLCAN),
al cual siguieron otros once, incluido el celebrado con la Unión Europea (TLCUEM).218
Este cambio abrupto se reflejó en el comportamiento de la política legislativa interna
y dio como resultado una legislación en la que se formularon esquemas precisos y
directos para las personas jurídicas extranjeras. Lograron así liberalizarse las
políticas del gobierno para ampliar la participación de las sociedades extranjeras
de inversión; y con el TLCAN en marcha, México se convirtió en territorio aduanero
del mercado más importante del mundo; de ahí el interés de las empresas
internacionales por invertir en el país, desarrollar filiales y gozar de prerrogativas
arancelarias en la exportación de productos al mercado norteamericano. Y lo mismo,
aunque en menor medida, se está dando con relación a los otros espacios
promovidos por los acuerdos de libre comercio a que se ha hecho referencia,
destacando los celebrados con la Unión Europea y Japón. En idéntico sentido, se
vienen desarrollando distintos procesos de rondas de negociaciones con China,
India, Israel, Turquía y Brasil, aunque en mi opinión no hay mucha claridad respecto
a los resultados finales que en cada caso habrán de obtenerse.
218
México ha celebrado diversos tratados de libre comercio. Hasta la fecha, y después del
TLCAN, se han suscrito y aprobado otros Acuerdos de Libre Comercio con Costa Rica, Colombia y
Venezuela; Bolivia, Comunidad Europea y sus Estados miembros; Nicaragua, Chile, Israel, El Salva-
dor, Guatemala y Honduras, Asociación Europea de Libre Comercio y República Oriental del Uru-
guay. Además de los anteriores, en septiembre de 2004 se suscribió un Acuerdo con Japón para el
Fortalecimiento de la Asociación Económica entre los dos países. Consúltese en SIQUEIROS, José
Luis, “El arbitraje de naturaleza privada en el marco del TLCAN”, conferencia dada en la Universidad
Autónoma de Ciudad Juárez el 10 de Marzo de 2006, inédito.
2. El estudio de la nacionalidad societaria en el derecho de

las relaciones privadas internacionales.
Coincido con mi colega Péreznieto Castro cuando afirma que el tema de la na-
cionalidad de la persona jurídica o moral fue una de las consecuencias de la primera
guerra mundial y volvió a ser discutido durante la segunda guerra mundial y la
consecuente posguerra. En aquellos años se intentaba sobre todo determinar la
nacionalidad de las sociedades para identificar las que pertenecían al enemigo y
proceder a su incautación; además se buscaba estudiar el tema con relación a sus
implicaciones tributarias. Es un hecho que aun antes de que se aceptara el criterio
de la residencia en materia impositiva en el ámbito internacional, muchas
legislaciones nacionales consideraban causantes de impuesto a las sociedades
según su nacionalidad, de ahí que fuera relevante conocer con precisión su origen.
En México, durante la etapa de sustitución de importaciones que coincide con
la política económica de subvención y subsidio a las empresas nacionales para su
desarrollo, comenzó a darse verdadera importancia a la determinación de la
nacionalidad societaria o de las personas morales. En actualidad, el tema sigue
atrayendo el interés académico, profesional, social y gubernamental, sobre todo
porque diversas legislaciones estatales, entre ellas la mexicana, hacen referencia
al mismo sosteniendo un criterio afirmativo; un problema de auténtico interés
histórico y cultural que, empero, no ha sido suficientemente tratado por la doctrina
iusprivatista internacional clásica ni moderna. Como lo señalan prácticamente todos
los autores, han sobresalido dos grandes corrientes doctrinarias: una llamada
negativista o de la tesis contraria a reconocer que las sociedades dispongan de
nacionalidad, y la otra denominada afirmativista o clásica, que apoya la tesis de la
atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas. Veamos ambas posturas.
2.1. Principales criterios negativos de la nacionalidad.
La doctrina negativista o contraria a la nacionalidad societaria, cobró fuerza y

comienza a tener auge en los años veinte del siglo anterior. Pépy, y después
Niboyet, cada vez con más intensidad, se mostraron contrarios a la nacionalidad
de las sociedades. El segundo insistía en que es imposible que una sociedad, una
simple creación emanada de un contrato privado, pueda engendrar una relación de
tipo político entre ésta y el Estado soberano, de la misma forma que sí lo hace una
persona física.219 Aceptar que las sociedades tengan una nacionalidad, comentaba
el tratadista, es convenir que cualquier otra cosa pueda ser dotada de nacionalidad,
como los navíos, que tan sólo son portadores del pabellón de un país (hoy la
doctrina habla abiertamente de la nacionalidad de las cosas: buques y aeronaves,
en particular). Otros afirman, no sin razón, que la nacionalidad es un acto soberano,
unilateral, por medio del cual un Estado determina quiénes son sus nacionales, en
cambio, un juez puede, con base en varios elementos, determinar a qué país
219
NIBOYET, J. P., Principios de Derecho Internacional Privado, Editora Nacional, México,
1969, pp. 160-171.
pertenece una sociedad, lo que nunca podrá hacer con una persona física, a la que
tan sólo podrá llegar a definir como extranjera.
Henri Batiffol, todavía considerado por muchos el principal tratadista francés del
DIPr, sostiene que la nacionalidad es “la pertenencia jurídica de una persona a la
población constitutiva de un Estado” y que la población de un Estado está integrada
solamente por personas físicas y no morales.220 En esta corriente francesa es de
recordar la famosa frase de André Hauriou que expresa: “una nacionalidad es una
mentalidad”, la cual complementa al señalar que los “accidentes de la historia” van
consolidando y configurando una manera de ser, de actuar, de pensar, lo cual
puede indicar que stricto sensu una sociedad no puede tener una nacionalidad. En
opinión que no compartimos, juristas mexicanos como Péreznieto y Silva, afirman
que actualmente se emplea dicha expresión por comodidad y que la doctrina clásica
que afirma lo contrario no tiene seguidores hoy en día. Y no estamos de acuerdo
porque es un hecho que las leyes y la práctica de muchos Estados conciben y
actúan sobre las personas jurídicas y morales “como teniendo nacionalidad”.
Además, en todo caso, no se trata de que esta atribución sea idéntica o análoga a
la de la persona física, sino de constatar que sí tiene, muchas veces, prácticamente
las mismas consecuencias jurídicas. Es un hecho inobjetable que un punto de
conexión esencial en DIPr es, en el caso de las sociedades, el vínculo o la
pertenencia que las liga con un Estado y, por consiguiente, con un orden jurídico
determinado. Finalmente, en términos de la práctica y la costumbre y de las nuevas
reglas del juego de la globalidad, pareciera que la discusión entre afirmativistas y
negativistas, ha comenzado a pisar ya terrenos de lo bizantino e intrascendente.221
2.2. Principales criterios atributivos de la nacionalidad.
La doctrina clásica o afirmativista, tiene como punto de partida la igualdad de

derechos y obligaciones para personas físicas y morales o societarias. Éstas últimas
son, a no dudarlo, entidades independientes de sus socios, y aunque se trate de
sociedades civiles o mercantiles, los principios generales pueden ser aplicados a
otro tipo de sociedades, como las señaladas al principio del anterior epígrafe. La
sociedad o agrupación realiza actos comunes a la persona física y jurídicamente
no se diferencia mucho de ésta, o sea, trabaja, compra, vende, paga impuestos,
220
BATIFFOL-Legarde, Henri, Droit Internacional Privé, 5ª. ed., LGDI, París, 1970-1971, pp. 62
y 235.
221
Niboyet distingue dos situaciones: a) saber si una sociedad es “nacional” o “extranjera” nos
lleva por un lado al campo del derecho internacional privado, es decir, a saber –según la nacionalidad
que el juez asigne a determinada sociedad, y con base en la regla de conflicto de leyes del propio
juez– cuál será la ley que deberá aplicarse, y b) en el orden político, se trata de saber si la sociedad
es o no nacional para efecto del goce de derechos, el ejercicio de ciertas actividades o el otorgamiento
de apoyos económicos para su desarrollo. En otras palabras, sólo si dicha sociedad es nacional
podrá gozar de ayudas, prerrogativas, facilidades y exenciones tributarias, cada día más escasas,
que el Estado otorga a las empresas de este tipo. En la práctica, sea o no que la sociedad posea la
“nacionalidad mexicana”, si dicha persona moral es considerada nacional, podrá realizar actividades
en sectores que las leyes mexicanas reservan a ese tipo de organizaciones; si no lo es, puede
impedírsele el acceso a dichas áreas.
contribuye al desarrollo nacional, se compromete, exige derechos, cumplimenta

obligaciones, y tiene abierta la vía judicial; de ahí que se afirme su derecho a gozar
también de una nacionalidad, o como se le quiera llamar a este vínculo jurídico.
Una sociedad se crea según las leyes de un país y normalmente existe y se
desenvuelve conforme a ellas, por ello, el solo hecho de su creación y de su sumisión
como ente jurídico de un Estado determinado es requisito suficiente para otorgarle
una protección, una identificación, en fin, una nacionalidad. No es posible que, una
vez formada, se le abandone después en su existencia jurídica o se le ignore; es
necesario darle y mantenerle ese nexo con el país de origen cuyas leyes permitieron
su existencia.
Entre los años treinta y sesenta del siglo XX esta corriente de opinión fue bastante
criticada por diferentes autores, pero con el paso del tiempo ha venido ganando
terreno hasta afianzarse en las últimas dos décadas, tal como lo muestra la mayoría
de las legislaciones modernas.222 En el sistema jurídico mexicano, se asume una
posición afirmativa, según se desprende del artículo 8º de la Ley de Nacionalidad
que preceptúa: “Son personas morales de nacionalidad mexicana…”. Además,
con frecuencia se hace en nuestras normas jurídicas la distinción entre “sociedades
nacionales” y “sociedades extranjeras”, figuras que, utiliza el legislador más bien
para poner de relieve una diferencia que para tratar de sostener una posición al
respecto.
En suma, coincido con quienes afirman que hay dos ámbitos conforme a los
cuales destacan los principales criterios atributivos de la nacionalidad de las
sociedades, el formal y el real. En el primero, aparecen: el lugar de constitución, y
el de incorporación. En el segundo, están: la nacionalidad de los asociados, el
centro de explotación, el domicilio o sede social, el de control, y otros criterios
como la voluntad de las personas que crean la entidad y el lugar de suscripción de
las acciones. Pero, al margen de esta propuesta, lo común y concreto es que cada
ordenamiento jurídico tiene capacidad y libertad para fijar los requisitos que debe
cumplir una persona societaria para ser considerada nacional, y esa discrecionalidad
tiene como consecuencia lógica el que exista tanta diversidad de criterios en derecho
222
LOUSSUARN-Bredin, Droit du Comerse Internacional, Sirey, París, 1969, p.30, citado por
Péreznieto, señala que esta doctrina ha sido criticada porque “(…) se basa sobre una profunda
asimilación de las personas morales a las físicas y tuvo su inicio en la época cuando la concepción
de la realidad de las personas morales comenzaba a eclipsar a aquella de la ficción; de ahí la
influencia”. También se ubica como crítico del afirmativismo el jurista Eduardo Trigueros cuando en
ocasión del artículo 5º de la Ley de Nacionalidad y Naturalización de 1934 (prácticamente calcado
por el artículo 8º de la Ley de Nacionalidad de 1998) expresaba: “Pecando contra los más elementales
principios de la técnica para la elaboración jurídica, puede la ley usar la palabra nacionalidad para
significar, en forma abreviada, el conjunto de los derechos y deberes que, en relación con un
Estado, tienen las personas jurídicas formadas al amparo de sus leyes, domiciliadas en su territorio,
o al servicio de intereses nacionales (…) Pero es notorio que es indebido usar así tal concepto, ya
que su sentido jurídico es distinto y ese sentido está aceptado en la Ley Fundamental precisamente
para señalar quiénes son los individuos que integran el pueblo del Estado mexicano (…) las
personas jurídicas no pueden ser unidades del pueblo mexicano; es impropio hablar de su nacionalidad
mexicana, y esta impropiedad en la legislación trae confusiones innecesarias”. TRIGUEROS, Eduardo,
Evolución doctrinal del Derecho Internacional Privado, Polis, México, 1938, p. 34.
comparado como Estados existen hoy día, con el problema de su posible

descoordinación cuando el ente asociativo desarrolla su actividad en más de un
territorio. Tales referentes difieren porque, en esencia, la naturaleza y el concepto
de persona jurídica o moral engloba realidades muy diversas, amén de que por la
creciente importancia que estos sujetos muestran en el tráfico jurídico externo,
algunos han sido concebidos exclusivamente para ellos. Entremos más a detalle.
a) El lugar de constitución.
Este criterio descansa en la concepción de que la sociedad es, ante todo, una
ficción que debe el comienzo de su existencia a la autorización de un Estado, y
que debe por tanto ser nacional de él; de esta suerte, dicha entidad sería nacional
del país conforme a cuya legislación se constituye, sin que sea necesario que lo
haya hecho precisamente en el territorio de ese país. Este modo de concretar la
nacionalidad es fijo y relativamente fácil de determinar, y ofrece la posibilidad de
que la persona jurídica cambie de ubicación sin que ello afecte a su estatuto per-
sonal; es claro que para el país que lo utiliza supone además extender sus normas
a aquellos entes que operan en jurisdicciones extranjeras. Una desventaja que
observa es que, al igual que la sede estatutaria, también es susceptible de uso
fraudulento, pues es posible que la persona se constituya conforme a la ley que le
ofrezca un trato más favorable.223 Se ha utilizado sobre todo por los países
anglosajones, pero no se puede decir que sea privativo del derecho común.224
Se trata del criterio más simple y seguro para resolver el conflicto de leyes,
pues se basa en el principio de la regla locus regit actum (el lugar rige al acto), esto
es, como el lugar donde se celebra el acto es de fácil ubicación, se puede deducir
la ley aplicable al mismo. La doctrina moderna señala que aunque este criterio
prevalece en el derecho mexicano, no representa el mismo valor en lo que atañe a
la determinación de la nacionalidad de las sociedades que en lo que se refiere al
goce de derechos, sobre todo ahora que con el TLCAN y otros tratados comerciales
únicamente se otorgan exenciones aduaneras a ciertas sociedades según procedan
o no del país con el que se tiene firmado un acuerdo.225
223
FERNÁNDEZ de la Gándara, L. y CALVO Caravaca, A. L., Derecho mercantil internacional,
Tecnos, Madrid, España, 1995. Señalan los autores a este respecto que con el abuso de este
criterio se corre el riesgo de que los demás países multipliquen las disposiciones imperativas
aplicables a todo tipo de persona, rompiendo así la unidad deseable del estatuto personal.
224
En Suiza, el artículo 154.1 de la Ley federal sobre DIPr de 18 de diciembre de 1987 expresa
claramente que las sociedades se rigen por el derecho del Estado en virtud del cual están organizadas;
y en México, el CCDF y el CCfed dispone en su artículo 2736 que el estatuto personal de la persona
se regirá por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal aquél del Estado en que se
cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para su creación.
225
Autores clásicos como Pillet afirman que el país donde se constituye la sociedad es el único
y el mismo en el que ésta se crea y, por tanto, es el legislador de este foro el único facultado para
otorgarle personalidad moral, quedando fuera la posibilidad que el derecho extranjero rija cualquiera
de sus aspectos. Se trata por supuesto de un argumento territorialista, pues circunscribe
forzosamente a la sociedad dentro del ámbito territorial de un Estado, limitando con ello seriamente
su capacidad de respuesta a las exigencias del comercio internacional y entorpeciendo sus
operaciones fuera del Estado donde fue constituida.
Finalmente, el lugar de constitución sólo es un indicador para conocer en primera

instancia el país de pertenencia de la persona, y es por ello que por lo regular,
como lo hace nuestra legislación, dicho aspecto debe ser acompañado de otro u
otros criterios que, una vez combinados, ayuden a precisar su ubicación y, en
consecuencia, la determinación de su nacionalidad.
b) El lugar de incorporación.
Es el de mayor difusión en el sistema jurídico del common law, y se le conoce
como incorporation.226 Significa que al momento de constituirse una sociedad puede
establecerse en cualquier sitio, obtener ayudas y facilidades de su país de origen
y estar sujeta sólo a las leyes de éste, aspecto que, por su certeza legislativa, es
de interés primordial para el inversionista privado. Dicho de otra forma, la persona
jurídica es “incorporada” al país donde se registró, sin importar el lugar en el cual
se establecerá para realizar sus actividades futuras. Debido a su gran libertad de
actuación, dispone de amplios recursos que, ejecutados por múltiples medios, la
ayudan a expanderse con dinamismo, sin importar mucho el lugar donde se
encuentre.
Cabe acotar que la incorporación ha perdido vigor en los tiempos recientes,
pues las sociedades internacionales se estructuran en ‘holdings’ (pirámides con
integración vertical de la producción e integración horizontal de los mandos
gerenciales), que llevan ganancias a los paraísos fiscales, lo cual es interés pri-
mordial para los socios por encima de cualquier consideración de nacionalidad. En
la actualidad, lo que menos se toma en cuenta es la nacionalidad “efectiva” de la
sociedad, o sea que, poco importa que esté constituida por socios extranjeros,
que se encuentre establecida en un país distinto, que subsidiariamente se le apliquen
otras leyes; lo importante es tenerla agregada e incorporada, mediante su
nacionalidad, al país de su constitución.227 El criterio se ha vuelto tan complejo que
hoy ha perdido eficiencia.
c) La nacionalidad de los socios.

Es un concepto importante en la medida que se toma en cuenta en México para
determinar el acceso a ciertos sectores de la economía a sociedades mexicanas
226
Es un criterio práctico que tiene su auge en Inglaterra desde tiempo inmemorial. Para el Reino
Unido en expansión del siglo XVII, las empresas protegidas diplomáticamente actuaban como
verdaderas puntas de lanza y llegaron a proliferar en el mundo entero. Un Estado que, basado en
la costumbre jurídica donde no existen disposiciones específicas para la organización y
funcionamiento de la sociedad, necesitaba elaborar un sistema de naturaleza tal que únicamente
regulara el inicio de la misma. En los Estados Unidos, las sociedades obtienen con ese sistema la
nacionalidad del país, en el cual las formalidades de creación se realizan sin otra consideración y
dejan un amplio margen de libertad a la empresa para su futuro desarrollo. Su importancia con los
años ha llegado a ser tal que muchos autores no dudan en afirmar que dicho sistema presenta “un
beneficio social por su contribución al desarrollo del comercio internacional”.
227
Estas sociedades, con un contenido jurídico sumamente elástico para su funcionamiento, no
pueden ser controladas y, en consecuencia, no es fácil determinar la conformación de mínimos o
máximos de su capital social ni su integración administrativa, y tampoco la dirección de sus decisiones
superiores.
con participación de capital extranjero, pero resulta incompleto, y tropieza con el

claro inconveniente de que, como frecuentemente ocurre, los asociados tengan
nacionalidades diferentes. Hay complicación también para resolver sobre la posesión
de las acciones cuando éstas se hallan al “portador”; además aplicar este criterio
con todo el rigor y en el supuesto de que los poseedores del capital social pudieran
ser detectados, equivaldría a cambiar de nacionalidad a la sociedad cada vez que
cierto grupo poseyera la mayoría del capital societario. Empero, es viable que un
nuevo grupo mayoritario de socios extranjeros dentro de una sociedad determinada
pudiera indicar el grado de asimilación que ésta pudiera tener con el país de
recepción; también podría aproximar la posible nacionalidad de la sociedad, nacional
o extranjera. En México, es un criterio muy usual, y no en pocas ocasiones
determinante para permitir a cierta sociedad su acceso a sectores reservados a
empresas formadas totalmente con capital mexicano.
d) El centro de explotación.
Este criterio guarda cierta relación con el de la sede social, pero no atiende al
domicilio estatutario, ni al sitio desde el que se dirige efectivamente la empresa,
sino al lugar en que se desarrollan las actividades mercantiles e industriales. Se
le considera un criterio secundario o irrelevante en opinión de la mayoría de los
tratadistas del DRPI, pero presenta algunas ventajas, pues el centro de explotación
o centro principal de los negocios (como le denominan varias convenciones
internacionales), es el lugar donde se “materializa” y “toma cuerpo tangible” la
acción de la empresa; ahí aflora toda la actividad y, por tanto, es de muy fácil
localización. A veces llega a coincidir con la dirección de la entidad societaria,
con su centro de decisiones y cuando es así –situación muy poco frecuente en el
tráfico jurídico internacional– el criterio puede ser perfectamente sostenible; sin
embargo, en la práctica resulta todo lo contrario, pues la fábrica, el taller, la
construcción, la planta están la mayor parte de las veces alejados del lugar en
donde se dirige la empresa. Pueden existir centros de explotación en diferentes
lugares; es más, como sucede con frecuencia con las grandes corporaciones y
holdings, éstos y la dirección de la empresa pueden hallarse en distintos territorios.
Así, esta fórmula, que fue acogida en cierta medida por la jurisprudencia francesa,
e italiana de principios del siglo XX, se ha visto superada por resultar inoperante,
y dicha inoperancia es un efecto, entre otros factores, de la frecuencia con que
hoy día se desarrolla –más aún en la dinámica de la globalidad de los mercados–
la actividad económica en países diferentes, en un contexto que no se caracteriza
precisamente por su orden y estabilidad.
e) El domicilio social o legal, o sede estatutaria.

Este criterio, que es uno de los más extendidos, se inspira en la idea de que con
la sede se establece una relación fundamental entre la entidad y el Estado en
cuyo territorio se encuentra, y que por tanto debe ostentar la nacionalidad de
dicho Estado. Tiene el inconveniente de que puede causar cierta confusión, ya
que encierra distintos significados. Así, por sede se puede entender que se hace
referencia a la sede estatutaria o domicilio social; o bien que se trata de la sede
real, es decir donde se sitúa el centro de la entidad y donde ejerce principalmente
sus funciones. La sede estatutaria, que tendría la ventaja de ser rápidamente

conocible, y que respeta la autonomía de los fundadores, se presta a ser ficticia
y a que se fije con ánimo de fraude. Por su parte, la sede real, que responde al
lugar desde el que se dirige realmente la sociedad, plantea el problema de su
determinación en el caso en que la dirección se efectúe simultáneamente desde
varios países.
Por ejemplo, en Francia, el artículo 3 de la Ley de 24 julio de 1966, refiriéndose
a las sociedades, dice que las que tienen la sede social en Francia se someten
a la ley francesa.228 Este último es el sentido que apunta la mayoría de la doctrina
mexicana, al ubicar como sede social o legal, el lugar donde reside la
administración de la empresa, donde se reúnen los mandos gerenciales, se toman
decisiones y se adoptan directrices. En nuestra percepción, aunque es un criterio
objetivo y completo presenta el inconveniente de que en ese lugar no siempre se
reúne la asamblea de socios o el consejo de administración ni se realizan juntas
en las que se tomen decisiones fundamentales para la vida de la persona
societaria. La práctica actual muestra que el domicilio social o legal está casi
siempre bajo las órdenes de un director o presidente o de un administrador, quien
no es más que el ejecutor o intermediario de las decisiones que se toman en un
nivel de asamblea.229
f) El criterio del control

Para concretar la nacionalidad de la sociedad, este indicador se basa en la
identificación de los socios, los dirigentes, la proveniencia de los capitales, o el
Estado que obtiene las ventajas económicas y financieras de la actividad
desarrollada por la entidad en cuestión. Tuvo su origen en la primera guerra mundial,
cuando se hizo necesario determinar quién está tras una persona societaria, para
establecer si podía ser considerada enemiga. En Inglaterra, en el caso Daimler Co.
vs Continental Tyre and Rubber Co. (1915), se resolvió si una compañía incorporada
en Inglaterra pero con todas sus acciones en manos de extranjeros enemigos, era
también enemiga; la Cámara de los Loores estableció que no bastaba con atender
228
La jurisprudencia internacional, en la interpretación de dicha norma, ha exigido el carácter
real y no ficticio de la sede social, considerando que ésta se encuentra en el lugar donde residen
los órganos de la sociedad, la administración, y las juntas generales, y donde se concluyen los
contratos más importantes entre la sociedad y terceras personas. En otros países, la ley ha
dispuesto expresamente que se tome en cuenta la sede real. Así por ejemplo, el artículo 10 de la Ley
federal austriaca sobre DIPr de 15 de junio de 1978, habla de la sede efectiva de su administración
principal; igualmente lo afirma en Portugal el artículo 33 de su Código Civil de 25 de noviembre de
1966. Empero, Rumania, que ha regulado recientemente las relaciones de DIPr (Ley no. 105 de 22
de septiembre de 1992), otorga primacía en su artículo 40 a la sede oficial, y únicamente en el caso
de que se tuviera sedes en diferentes Estados se deberá acudir a la sede real, a la que define como
el lugar en que se encuentra el centro principal de dirección y gestión de la actividad estatutaria.
Aguilar Benítez, Campuzano Díaz, et. al., op. cit., p. 236
229
Algunos autores afirmativistas de la nacionalidad societaria asumen este criterio como
ejemplo. Pero como ya se revisó, la nacionalidad de las sociedades se da como consecuencia de
dos elementos fundamentales: el formal y el real. Si bien en este caso no se manifiesta el primero,
el segundo sí, e identifica el domicilio legal de la sociedad.
la incorporación, y que el carácter de amigo o enemigo derivaba no de la persona

jurídica sino de quienes eran los accionistas.230
Es interesante la manera en que este mecanismo para establecer la
nacionalidad, que nació en una coyuntura histórica concreta, puede ser usado
actualmente en circunstancias específicas, principalmente para regular la posible
participación de la persona societaria en determinados sectores de la economía
nacional del Estado, cuando están controladas por manos extranjeras en un
porcentaje muy elevado de su capital. En todo caso, ayer como ahora, el
consecuente secuestro, incautación o bloqueo de bienes exige criterios realistas
aplicables al fondo del asunto; o sea, disponer de todos los elementos posibles
para encontrar, por diferentes medios la nacionalidad “efectiva” de las sociedades.
La teoría del control se ha venido depurando pero, a diferencia de los otros
criterios, conserva su naturaleza múltiple, que consiste en buscar en primer término,
la nacionalidad de los asociados y de los cuadros directivos de la sociedad, tomando
en cuenta que los primeros pueden ser fácilmente disimulables, al contrario de los
segundos; aunque en tratándose de las sociedades anónimas, la doctrina coincide
en que esos dos elementos se diluyen con facilidad y el único que subsiste, aunque
en ocasiones es difícil determinarlo, es el del origen de los capitales, en cuyo
caso, se toma como punto de partida un criterio de tipo económico, contable y
administrativo.231
g) Otros criterios.
Si bien el tema de la nacionalidad de las personas jurídicas fue motivo de controversia
doctrinal en el pasado, hoy en la práctica, las diversas legislaciones han establecido
dispositivos generalmente aceptados y otros no tanto. Por ejemplo, la tesis de la
voluntad de las personas que crean la entidad, que podrían disponer libremente
sobre su nacionalidad, la cual resulta criticable pues hay que diferenciar lo que es
el contrato en que las partes son libres de constituirse conforme a un determinado
ordenamiento o escoger el lugar de establecimiento, influyendo indirectamente en
la atribución de la nacionalidad, de lo que es el resultado de dicho contrato, que
será una persona jurídica que cada Estado puede decidir si la reconoce o no como
nacional. Igualmente inoperante resultaría acudir al criterio del lugar de suscripción
de las acciones, por la posibilidad de que no se realice en un sitio único, como
suele ocurrir con frecuencia.
230
En concordancia con estos principios sentados por esa Cámara alta se dictó en 1918 la
Trading with the Enemy Act. En Francia esta misma teoría ya había sido recogida en una circular del
Ministerio de Justicia de 29 de febrero de 1916, la cual preceptuaba que cuando la dirección o el
capital de una sociedad, en su totalidad o mayoría, se encontrasen notoriamente en manos de
súbditos enemigos, la misma revestía carácter de enemiga. Cabe destacar que durante la segunda
conflagración mundial el principio del control se extendería universalmente. Por ejemplo, España,
por Decreto-Ley de 5 de mayo 1945 (Ley de 17 de julio de 1945), sometería a bloqueo los bienes de
los súbditos del eje Roma-Berlín que fuesen poseídos directamente por personas físicas, o a través
de personas jurídicas interpuestas, siguiendo los criterios recomendados por la Resolución VI
adoptada en la Conferencia Financiera y Monetaria de Breton Woods de 1944.
231
PÉREZNIETO y Silva, Derecho Internacional Privado, op. cit., p. 499 y ss.
2.3. La nacionalidad de las sociedades en la legislación mexicana.
La nacionalidad mexicana de las sociedades, está descrita en el artículo 8 de la

Ley de Nacionalidad en estos términos: Son personas morales de nacionalidad
mexicana las que se constituyan conforme a las leyes de la República y tengan en
ella su domicilio legal. Obsérvese que la norma regula dos tipos de criterios: uno
formal, que se refiere al de su constitución conforme a las leyes de la República, y
otro real, el de tener en México su domicilio legal. De esta suerte, una sociedad
mercantil que se constituya de conformidad con la LGSM (ante notario público,
artículo 5º) y en cuya escritura constitutiva se observen los requisitos establecidos
por el artículo 6º de dicha ley, se considerará que ha cumplido el requisito formal
para adquirir la nacionalidad mexicana. Si dicha sociedad establece su domicilio
legal e México, cumplirá, de acuerdo con el artículo 8º de la LN antes referido, con
el requisito real y, por tanto, se estimará de nacionalidad mexicana. Un punto a
destacar de esta última disposición es que no toma en cuenta la nacionalidad de
quienes constituyan la sociedad, por lo que puede estar integrada total y
exclusivamente por extranjeros y, empero, seguir siendo considerada una sociedad
de nacionalidad mexicana.232
Coincido con Siqueiros, Cuevas Cancino y Arellano García, que la determinación
de la nacionalidad de las personas morales en México tiene una concepción dual
o bipolar, esto es, tiene influencia tanto del common law como del civil law. Así, se
considera que son personas morales de nacionalidad mexicana las constituidas
de conformidad con las leyes del país y que se establezcan en territorio nacional,
o sea, se atiende a dos criterios: uno formal, que tiene que ver con la constitución
de la sociedad de acuerdo con las leyes mexicanas; y otro real, el del
establecimiento del domicilio legal en territorio nacional. Dentro del criterio formal
se encuentra el concepto del sistema anglosajón de la incorporation, y dentro del
criterio real el del domicilio del territorialismo mexicano.233 El sistema mexicano
parte, pues, de los dos criterios enunciados, pero se complementa con otros de
232
Al igual que ocurre con normas similares en otros sistemas jurídicos de nuestra América
Latina, se ha criticado mucho el concepto establecido en el numeral 8º de la LN calificándolo de
extremadamente general y, por tanto, proclive a permitir que una entidad societaria de nacionalidad
mexicana pueda ser, en realidad, una sociedad extranjera. Se ha dicho también que para mala
fortuna la normativa mexicana es escasa en disposiciones complementarias que delimiten el caso
de sociedades mexicanas o extranjeras, y la jurisprudencia producida por la SCJN ha tenido
magros avances sobre el particular.
233
Aquí se resumen los dos criterios prevalecientes en diversas épocas: la del comerciante
británico en sus negocios en ultramar, teniendo siempre como sede jurídica de sus negocios la ley
británica (siglo XIX), y al lado de ella el CCDF anterior, donde se establece un territorialismo que se
suavizó con la reforma de 1988 que introdujo en dicho Código el concepto del domicilio como
fórmula atenuada, forma que por cierto desapareció con las reformas en el 2000, en las que se
volvió sobre el viejo criterio territorialista, en el cual basta la presencia de la persona en territorio
nacional para que se le apliquen las leyes mexicanas, sin exclusión. Al respecto, no hay duda que
este precepto deberá adecuarse a la apertura de México a la creciente globalidad económica,
debiendo definirse con precisión la capacidad de extranjeros o de sociedades extranjeras en
nuestro país. Aunque en el campo comercial hay disposiciones supletorias como el Código Civil
Federal que sí admite para las sociedades extranjeras la regla del domicilio.
tipo regulatorio, aunque con carácter más político y protector del patrimonio natural
del país. Así, se establece que en la escritura constitutiva de las sociedades
mexicanas, civiles o mercantiles que deseen estar en posibilidad de admitir socios
extranjeros y de adquirir en cualquier forma el dominio directo sobre tierras, aguas
y de las acciones fuera de la zona prohibida o concesiones de explotación de
minas, aguas y combustibles minerales en la República Mexicana, se consigne
expresamente que todo extranjero que, en el acto de constitución o en cualquier
tiempo ulterior, adquiera un interés o participación social en la sociedad, se
considerará por ese simple hecho como mexicano respecto de uno y otra y se
entenderá que conviene en no invocar la protección de su gobierno bajo la pena, en
caso de faltar a su convenio, de perder dicho interés o participación en beneficio de
la nación.234
Es suficiente con el criterio de que los extranjeros se consideren como
mexicanos y no invoquen la protección de su gobierno, para que la ley mexicana
lo haga extensivo en principio a las sociedades integradas por mexicanos. No
obstante, se establecen otras disposiciones en cuanto al régimen accionario
dentro de los sectores de explotación, producción y distribución en sectores
más restringidos, donde no pueden tener acceso sociedades con miembros
extranjeros. Se señalan igualmente los requisitos a los cuales deben ajustarse
los extranjeros para la compra de sociedades existentes, entre otros aspectos.
Es claro que se busca controlar la participación extranjera en las sociedades
para efectos de protección política y de los recursos, pero se omite precisar más
sobre la naturaleza de las sociedades en cuanto a su nacionalidad (este es un
vacío que el legislador mexicano no ha logrado subsanar). Como lo criticamos al
inicio de este epígrafe, aquí coincido con mi querido maestro el internacionalista
José Antonio Murguía Rosete, cuando juzga lógico el que una sociedad mercantil
integrada por capital extranjero que responda a motivaciones e intereses distintos
de los nacionales, por el solo hecho de estar constituida en México, de acuerdo
con las leyes mexicanas y tener su domicilio en territorio nacional, no puede
234
Se debe solicitar previamente el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, tanto
para la constitución como en cada caso de adquisición de los bienes de referencia, conforme lo
exige la fracc. I del art. 27 constitucional. Esta disposición contiene dos aspectos: en uno se
defiende lo que se ha considerado propiedad que originalmente corresponde a la nación, con el
consecuente derecho de transmitir el dominio (de propiedad) a los particulares, constituyendo la
propiedad privada; de esta forma el Estado se reserva el control directo de los sectores considerados
de importancia estratégica para el desarrollo de México. Asimismo, se hace mención de la zona
restringida. Aunque no coincidimos plenamente con este autor, Leonel Péreznieto aduce que es
“una disposición sin fundamento hoy en día, sobre todo porque miles de extranjeros en México
tienen la posesión de muchas propiedades esta zona, y con una disposición de este tipo no se
atiende a una realidad que debe ser regulada de manera moderna (…)”. El otro aspecto –que
también cuestiona este jurista mexicano— aborda un factor político: la renuncia que debe hacerse
respecto de la protección diplomática; un precepto que hace suya la Cláusula Calvo, un precepto
poco conocido en su fondo pero de amplia difusión en las legislaciones latinoamericanas. Ver:
Péreznieto Castro, Leonel, “Dos Mitos del Derecho Internacional Privado Mexicano: “La Cláusula
Calvo” y la “La Zona Prohibida” o “Zona Restringida”, en VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El
derecho internacional público y privado a través de los debates teóricos actuales en universidades
de México y el extranjero, FCPS, UNAM, México, 2005, pp. 127-148.
ser, en la práctica, una sociedad mexicana, a pesar de que las leyes traten de
considerarla como tal.
Por otro lado, se observa una incongruencia –que llama más la atención desde
la perspectiva del derecho comparado–, pues si las sociedades extranjeras, según
nuestra propia legislación, por un lado están sometidas a un derecho extranjero y
por ello diferente, por el otro no se explica la razón de que las sociedades mercantiles,
y en especial las sociedades anónimas integradas por extranjeros o las filiales de
compañías extranjeras, integradas en su totalidad por mexicanos, sean consideradas
mexicanas y asimiladas a éstas. En este sentido, son interesantes los preceptos
del TLCAN (artículo 1º) al asignar el mismo tratamiento a las sociedades
estadounidenses y canadienses que el Estado mexicano otorga a las sociedades
mexicanas (con base en el principio de libre mercado del “trato nacional”, también
adoptado por la OMC). Lo cierto es que para determinar el origen de las sociedades
la Ley de Nacionalidad vigente sólo toma en consideración los dos criterios
indicados, pero no son los únicos que actualmente se practican en el intenso
tráfico jurídico internacional de nuestra época.
3. El problema del reconocimiento de las sociedades en la visión

analítica del derecho de las relaciones privadas internacionales.
3.1. Precisión conceptual.
Sostienen los reconocidos especialistas, el español Calvo Caravaca y el mexicano

Murguía Rosete, que el reconocimiento es un acto fundamental en la vida y
desempeño de una sociedad, nacional o extranjera. Se afirma que en principio,
una persona moral o entidad societaria constituida con arreglo a la legislación de
un Estado tiene personalidad jurídica en su territorio; y para que dicho ente se
considere plenamente existente y sujeto de derecho, en un tercer Estado es obligado
proceder a su reconocimiento. La doctrina moderna coincide en apuntar que la
situación del reconocimiento habrá de plantearse siempre posteriormente al acto
de establecimiento o de constitución de la sociedad conforme a su ley personal
–la de la nacionalidad– y surgirá cuando la misma pretende ser portadora de derechos
y obligaciones en el foro. En términos categóricos, lo que se pretende discernir es
si en un ordenamiento jurídico se acepta una situación jurídica completa creada
válidamente al amparo de otra legislación. Desde la perspectiva tradicional de la
doctrina mexicana, estaríamos ante una de las principales formas y manifestaciones
de la extraterritorialidad en derecho internacional privado.
Con estos elementos la escuela internacional privatista española235 nos ayuda
a elaborar un concepto sencillo y a la vez preciso del reconocimiento, designándolo
como un mecanismo en virtud del cual un Estado admite la existencia jurídica de
235
Representada entre otros autores por G. Bleitzke, U. Drobnig, A.L. Calvo Caravaca, L
Fernández de la Gándara, J.L. Iglesias Buhigues, M. Aguilar Benítez de Lugo, A. Marín López, E.
Pérez Vera.
una entidad constituida en otro Estado, es decir, la aceptación por el derecho del
foro de los efectos de la personalidad jurídica concedida en otro Estado. Así, de tal
definición se pueden deducir dos elementos característicos: 1) la sociedad se ha
constituido válidamente conforme a la ley personal; y, 2) se reconoce en un tercer
Estado la personalidad jurídica de dicha persona física o moral.
Dicha escuela-doctrina ha señalado con justeza que el reconocimiento carece
en sí mismo de objeto y no es un problema propio e independiente al de la
determinación del estatuto personal; es simple y llanamente una consecuencia de
la constitución válida de la entidad societaria conforme a la ley personal de la
misma. Adviértase que un problema diferente, y que no debe ser confundido con el
reconocimiento, es la extranjería, esto es, que una vez que se ha reconocido la
existencia de la sociedad es menester determinar las actividades concretas que
puede desarrollar en el Estado que la ha recibido. Es ese precisamente uno de los
objetos centrales del llamado derecho de extranjería que constituye, en principio,
competencia exclusiva de cada Estado soberano.
3.2. El reconocimiento en el derecho internacional privado mexicano y su

comparación con el español.
En los tiempos modernos se ha asumido en países como México y España –a-

unque no se refleje todavía en la totalidad de la doctrina privatista del primero–, que
el reconocimiento es una exigencia que se justifica ampliamente en el tráfico jurídico
internacional, a diferencia del pasado en que las sociedades eran meras “ficciones”
que desarrollaban su actividad dentro del territorio del Estado que las estableció o
les dio vida jurídica, no teniendo existencia fuera de su territorio. Hoy es
contraproducente afirmar que la teoría de la ficción pueda justificar la necesidad de
reconocimiento de una sociedad extranjera; pues más bien la tendencia de la
dinámica global actual consiste en tratar de efectuar un cierto control sobre las
sociedades extranjeras que irrumpen en la actividad económica de un país
determinado. Ahora bien, situándonos en una perspectiva de derecho comparado y
atendiendo al mayor o menor liberalismo de los Estados al momento de conceder
el reconocimiento, pueden contraponerse básicamente dos sistemas: los
restrictivos, que requieren para reconocimiento de la autorización del Estado y
aquellos abiertos, que admiten el reconocimiento automático de todas aquellas
unidades constituidas legalmente en el extranjero. Un sistema ecléctico o
coordinador (como le llaman los italianos y los japoneses), sería aquel que supedita
el reconocimiento a determinadas condiciones como por ejemplo, la inscripción
registral.
Tanto en el derecho internacional privado mexicano como en el español parece
que el principal problema que se plantea es determinar si la inscripción en el registro
mercantil de la sociedad extranjera es obligatoria en todos los supuestos para que
la misma pueda operar en México o en España, según el caso. Si la necesidad de
inscripción resulta clara cuando la sociedad extranjera crea sucursales en el foro,
más dudoso resulta en el resto de los casos. Veamos cuáles son.
Primer caso. La sociedad extranjera crea sucursales en el foro. Aquí es necesaria
la inscripción en el registro mercantil. En España el artículo 81.1.k) del RRM
establece que “será obligatoria la inscripción en el registro mercantil de las sucursales
de sociedades extranjeras”. La exigencia de inscripción previa en el registro de las

sucursales de sociedades extranjeras se justificaría por dos motivos: en primer
lugar, la equiparación de las sociedades extranjeras con las nacionales (artículo
119 del CCom que obliga a toda compañía española antes de dar comienzo a sus
operaciones a hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura
pública que presentará para su inscripción en el registro mercantil) y en segundo
lugar, la necesaria publicidad para proteger la seguridad del tráfico mercantil
garantizándose de este modo, los derechos de terceras personas.236
Nótese que lo que es objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad
extranjera y dicha inscripción es obligatoria con independencia de que la sociedad
extranjera de que se trate sea o no inscribible en el Registro Mercantil español.
En México, el artículo 15 del CCom, se refiere concretamente al establecimiento
en el país de personas morales extranjeras o de las agencias o sucursales de
éstas, así como el derecho que dichas sociedades tienen para ejercer aquí el
comercio. Dicha disposición sujeta a las sociedades o agencias, en lo referente a
su establecimiento y ejercicio, a lo dispuesto por el propio CCom; y en cuanto a su
actividad, a la competencia de los tribunales mexicanos. De manera más específica.
Los artículos 23, 24 y 25 del CCom se refieren a los requisitos que deben cumplir
estas sociedades o agencias para su establecimiento en México, y que son en
resumen los siguientes: a) inscribir en el Registro Público de Comercio (RPC) el
testimonio de la protocolización de sus estatutos, contratos y demás documentos
que se refieran a su constitución, el inventario o último balance, si lo tuvieran; y, b)
demostrar ante el mismo Registro estar constituidas conforme a las leyes de su
país de origen y autorizadas para ejercer el comercio por la Secretaría de Economía.
En México como en España, se parte de un concepto muy amplio de sociedad
mercantil y no se debe, por tanto, denegar la inscripción de la sucursal con base
en el argumento de que la entidad extranjera que crea una sucursal en ese foro no
es inscribible en su Registro Mercantil por no estar comprendida en ninguno de los
apartados previstos por la ley (artículo 81 del RRM). El RRM español como el RPC
mexicano, se limitan básicamente a comprobar si la persona o sociedad extranjera
está efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se
encuentra constituida válidamente conforme al mismo. En otras palabras, el requisito
de la inscripción de la sucursal o agencia debe ser apreciado de forma acumulativa
a la válida constitución de la sociedad con arreglo a la ley personal de la misma; en
situación contraria, esto es la falta de inscripción, somete a las personas jurídicas
al régimen de actuación de las sociedades irregulares.
Segundo caso. La sociedad extranjera no crea sucursales, sino que realiza
actos o contratos aislados en el foro. En esta situación no es necesaria la previa
236
Según el artículo 259 del RRM se entiende por sucursal: “todo establecimiento secundario
dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través de la cual se
desarrollen total o parcialmente las actividades de la sociedad”. La inscripción debe realizarse en el
Registro Mercantil correspondiente al lugar del domicilio donde se establezca la sucursal y en dicho
Registro deben presentarse, debidamente legalizados, los documentos que acrediten la existencia
de la sociedad, sus estatutos vigentes, y sus administradores, así como el documento por el que se
establezca la sucursal, expresando las circunstancias contenidas en el apartado primero del
artículo 261 del RRM relativas a la identificación de la sucursal (art. 264 del RRM).
inscripción de la sociedad en el RRM ni en el RPC pues no hay norma que lo

imponga. La sociedad extranjera actúa en España o en México con sujeción a las
leyes de su país, en lo que se refiere a su capacidad para contratar, conforme a lo
dispuesto en el artículo 15 de CCom. Si realiza un contrato aislado referente a
bienes inmuebles que se inscribe en el Registro de la Propiedad, no hace falta que
se inscriba previamente la persona jurídica en el RRM o en el RPC, según
corresponda.
Tercer caso. Las sociedades constituidas válidamente conforme a su ley per-
sonal pueden comparecer ante los tribunales del foro. En España no es necesario
proceder a su previa inscripción en el Registro Mercantil. En este sentido, la
jurisprudencia (STS de 29 de mayo de 1974) ha sentenciado que: “(…) tratándose
de la capacidad legal de los extranjeros, entre lo que ha de encuadrarse la existencia
y la constitución de las personas jurídicas y a sus órganos representativos, basta
para acreditarla que se haya sujetado a las formalidades exigidas en su país (…)”.
En el caso concreto sobre el que hubo pronunciamiento, se admitió como parte de
un juicio a una sociedad norteamericana constituida de conformidad a la legislación
del estado de Nueva York.
En el contexto mexicano la situación varía relativamente. Atenidas a lo
preceptuado por el artículo 251 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, las
sociedades extranjeras sólo podrán ejercer el comercio desde su inscripción en el
RPC. Queda claro que se trata del ejercicio habitual del comercio en México,
pues, como ya se advirtió, cualquier sociedad extranjera tiene plena capacidad
jurídica y personalidad para celebrar actos de comercio y para comparecer ante
tribunales con el fin de defender sus derechos. Pero no se dispone de la
jurisprudencia suficiente, ni de la norma material precisa y directa, que reconozca
la personalidad jurídica de una entidad societaria extranjera si ésta no se ha
registrado previamente, no obstante haya sido válidamente constituida conforme a
su ley personal. Lo mismo podría también ser aplicable al caso planteado en el
inciso anterior.
Cuarto caso. En el supuesto de inversiones extranjeras. La normativa en este
rubro considera inversión que precisa autorización a la constitución en España de
establecimientos o sucursales. Aquí surge la pregunta de si la inscripción en el
RRM de la sociedad extranjera matriz debe preceder a la petición de dicha
autorización; y la respuesta es negativa ya que el derecho español reconoce
genéricamente la personalidad jurídica extranjera, incluso en materia de inversiones;
es por ello que la suscripción en dicho Registro del establecimiento o sucursal de
una sociedad extranjera se sitúa cronológicamente entre la concesión de la
autorización para invertir y el inicio de las operaciones en el foro hispano. En el
contexto nacional de México, en complemento a la LGSM, el artículo 17 de la Ley
de Inversión Extranjera establece que para realizar habitualmente actos de comercio
en el país la entidad extranjera deberá obtener la autorización gubernamental, para
lo cual habrá de comprobar su creación en apego a las leyes del lugar de su
constitución; que el contrato social y demás documentos constitutivos no sean
contrarios al orden público mexicano; y que la empresa tenga un representante
domiciliado en México que pueda responder de las obligaciones que contraiga.
En conclusión: de la revisión de los cuatro supuestos señalados queda claro,
que la inscripción en el Registro Mercantil español y en el Registro Público de
Comercio mexicano, no es obligatoria en todos los casos para que la persona

moral extranjera pueda actuar en España o en México, según el foro de que se
trate y, por lo tanto, para su reconocimiento en ambos países –aunque más
claramente en España– la inscripción registral no es una condición sine qua non.
3.3. Algunos problemas relativos al reconocimiento de la ley personal: una visión

a partir del DIPr comparado y la búsqueda de nuevos puntos de conexión.
3.3.1. El reconocimiento de la ley personal de las sociedades (sentido estricto).
a) La ley del lugar de constitución rige la existencia, forma, validez sustancial,

objeto y capacidad.
En la mayoría de las leyes de los países con tradición civil law, se somete la
existencia y forma de las sociedades al derecho del lugar de constitución. La
primera cuestión que se plantea, sobre la interpretación de esta norma de conflicto,
es su ámbito de aplicación material. Literalmente, sólo se aplica a la existencia y
forma de las sociedades; se dice nada en cuanto a la validez substancial del acto
constitutivo y a la capacidad societaria. Por lo mismo, debe definirse si quedan
también esas materias comprendidas en el tipo legal de la norma en examen, o
debe juzgárselas excluidas y sometidas a otra ley. El problema interpretativo es
nodal y para su esclarecimiento es preciso, ante todo, definir el concepto “lugar de
constitución”. En primer término debe esclarecerse el derecho que define el concepto
jurídico de “constitución” de una sociedad. De entrada, podríamos pensar que es el
derecho mexicano (lex fori), comúnmente aplicable para resolver la calificación de
los puntos de conexión contenidos en normas de conflictos mexicanos. Pero parece
que la situación no es de respuesta tan simple e inmediata. En la práctica
internacional cotidiana hay que atenerse al concepto de constitución societaria en
vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha cumplido.
Esto significa que el derecho del lugar de constitución define lo que hemos de
entender jurídicamente por “constitución”. El derecho que reglamenta es el derecho
que define (lex causae). Por tanto, es el derecho del país de constitución el que
define cuándo el sujeto social adquiere personalidad jurídica y, por ende, existencia.
La ley mexicana al igual que la argentina o la española, somete la existencia y
formas de las sociedades constituidas en el extranjero al derecho del lugar de su
constitución. En estos derechos al menos, nada se dispone respecto de la
capacidad de dichas sociedades, aunque en otros se establece que la capacidad
de las mismas se remite a la ley del lugar de su constitución. Por consiguiente, no
se olvide que, ninguna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la capacidad
de las sociedades constituidas en al extranjero. En tales condiciones, sería
conveniente responder al vacío legal in comento con algunas consideraciones.237
237
Algunas de las reflexiones aquí planteadas están inspiradas en el texto de Antonio Boggiano,
Curso de derecho internacional privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2001, pp. 685-
700; además se tomaron planteamientos que el mismo autor hace en su libro clásico, La doble
nacionalidad en el derecho internacional privado (Teoría trialista del conflicto móvil), Ediciones
Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1973 (prólogo de Werner Goldschmidt).
1ª. Si la sede o el centro exclusivo de explotación de la sociedad constituida en

el extranjero están establecidos en México, la capacidad de la sociedad local es
regida por el derecho mexicano. Ello es razonable, pues aunque la ley no somete
la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce a este resultado
si se toma en cuenta que la norma aplicable califica de local a la sociedad que se
halla en tal situación.
2ª. Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en México ni su sede ni
su exclusivo centro de explotación, hay que investigar la norma conflictual que
indique el derecho aplicable a la capacidad.
Para esclarecer el problema planteado se puede estudiar las siguientes
posibilidades. La primera, sería someter la capacidad al derecho de incorporación
de la sociedad, lo cual contrapondría la voluntad legislativa de excluir la capacidad
del gobierno de esa ley (lugar de constitución), esto es, el legislador no quiso dejar
la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la existencia y forma. Ahora
bien: esa voluntad negativa no fue completada por ninguna voluntad positiva, es
decir, nos hallamos frente a una imprevisión o laguna legislativa, que deja la cuestión
para su resolución por los jueces (norma incompleta). Pero en una materia de
tanta importancia no parece sensato dejar el punto a la libre interpretación judicial,
ni es prudente aplicar analógicamente otras disposiciones a las sociedades
constituidas en el extranjero sin sede ni centro exclusivo de explotación en el país.
No hay duda que tal bilateralidad conduciría a someter la capacidad a dos derechos
alternativamente: el de la sede en el exterior o el del centro de explotación exclusivo
en el extranjero.238 Según mi criterio, si dos derechos son aplicables habrá que
respetar, indudablemente el de mayores exigencias materiales, siendo
probablemente éste el que restrinja más la capacidad –y esto es realmente difícil
saberlo.
Desde otro ángulo, cuando el centro de explotación fuese multinacional, habría
que aplicar exclusivamente el derecho de la sede, ya que de lo contrario se tornaría
arduo determinar el centro principal de explotación, con eventual menoscabo de
garantías constitucionales: por ello, autores como Boggiano, Weinberg de Roca y
Texeiro, entre otros más, proponen desde la perspectiva de la proximidad analógica
y de la seguridad jurídica, recurrir a las justas normas de conflictos que ofrece el
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, del
cual México no forma parte a diferencia de algunos de sus socios comerciales
reales y potenciales del Cono Sur.239 Conforme a sus señalamientos, la capacidad
de las sociedades comerciales extranjeras para realizar actos aislados en el país
está regida por el derecho de su sede en el exterior (artículos 3 y 8 del instrumento).
Así, la capacidad de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para
ejercer en el país el comercio habitual, establecer representación, agencia o
sucursal, se rige por el derecho del foro y debiera consignarse así en su código
civil.
238
Y esto acarrea otras interrogantes: por ejemplo, qué ocurriría si la sociedad extranjera
tuviese en un país la sede y en otro su centro de explotación; o bien, cuál derecho involucrado sería
el aplicable. Por donde se le vea, se trataría de un caso de indudable acumulación de derechos
aplicables, donde sería imprudente aplicar los dos derechos acumulativamente.
239
TEXEIRO Valladao, Haroldo, Derecho internacional privado, Trillas, México, 1987.
Empero, una sociedad no puede ser constituida sin ajustarla formal y

substancialmente a los requerimientos del país en que se perfecciona la constitución
mediante el registro, como ocurre en México y España, según ya lo apreciamos.
Por consiguiente, es necesario cumplir con previsiones del lugar registral para ser
reconocido y adquirir personalidad; amén de que ningún país la confiere a sociedades
que no reúnan las condiciones legales necesarias para que surja la existencia
societaria. La duda radica en saber si, cumplida la ley del país de constitución, se
ha de entender que los requisitos de fondo del acto constitutivo y la capacidad de
la sociedad deben regirse, además, por otra ley aplicable; es decir, si el contenido
del acto constitutivo y la capacidad societaria están regidos también por un derecho
independiente del vigente en el lugar de constitución, verbigracia, el de la sede
social o el del centro de explotación.240
Resumiendo: la ley del lugar de constitución rige enteramente el acto constitutivo
de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar.
Dada la extensión que asigna la doctrina del civil law a la ley del lugar de constitución,
es necesaria la mayor precisión del punto de contacto selector del derecho aplicable.
En este orden de ideas, es ilustrativo el siguiente examen comparativo.
b) Constitución y domicilio en la concepción angloamericana (common law).

En el DIPr inglés, “a company is domicilied where it is incorporated”.241 Y a mayor
precisión, la ley personal de una sociedad “depends not upon the place at which its
center of administrative business is situated, but upon the place at which it is
registered”.242 El juez británico Lord Wright lo expresó así:
English courts have long since recognized as juristic persons, corporations

established by foreing law in virtue of the fact of their creation and continu-
ance under and by that law… But if the creation depends on the act of a
foreign State which created them, the annulment of the act of creation by
the same power will involve the dissolution and non-existence of the corpora-
tion in the eye of English law. The will of the sovereign power which created
it can also destroy it.243
240
Por ejemplo, según el artículo 118 del código civil argentino, si la “existencia” social se rige
por el derecho del lugar de constitución, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y
substanciales tiene que sujetarse a la ley de la existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad
también, como requisito del fondo del acto. Pero el objeto social es la medida de la capacidad
societaria, por lo que ésta debe gobernarse por el mismo derecho que aquél. Y de allí se deriva la
interpretación de que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad
societaria se rigen por el derecho del país de constitución. Si los autores de la ley hubiesen querido
realmente sujetar el objeto y la capacidad a otro derecho, además del elegido en el artículo 118,
tendrían que haberlo manifestado así en el articulado legal. Al no haberlo hecho, los argentinos no
están autorizados a imponer otra ley aplicable a estos aspectos de la constitución de la sociedad.
241
CHESHIRE-NORTH, Private international law, Edited by P.H. North, Fellow of Keble Collage,
Oxford, Londres, Butterworths, 1974, p. 198.
242
BOGGIANO, A., op. cit., p. 688, cita a Ernest Rabel, The conflict of laws. A comparative
study, vol, 2, 2ª ed., por Ulrico Drobnig, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1960, p. 32.
243
BOGGIANO, A., op. cit., p. 689 cita a Chesire-North, op. cit., p. 198, con el Caso ¨Lazard
Brothers & Co.c. Midland Bank Ltd., 1933, A.C. 289, p. 297.
En adición a tal visión se registra otra, no menos importante: dado que el domicilio
de la sociedad es el lugar donde se la ha incorporado, no puede ser cambiado. Así,
“the domicil of origen, or the domicil of birth, using with respect to a company a
familiar metaphor, clings to it throughout its existence”.244 Resáltese por evidente
que, invariablemente, el criterio domiciliario de las sociedades es fundamental en
el derecho angloamericano.
c) Constitución y sede efectiva en Europa continental.

En Francia, la ley personal es determinada por la sede efectiva (siège effectif) de la
sociedad, que se individualiza según criterios jurisprudenciales flexibles.245 Empero,
los terceros, pueden prevalerse de la sede aparente sin que la sociedad pueda, en
cambio, invocarla si la sede real se halla en otro sitio. Tal es la solución del artículo
3 de la ley francesa del 24 de julio de 1966. Además de real, la sede debe ser seria,
es decir, no fraudulenta. En rigor, la sede efectiva es un requisito para la constitución
de la sociedad. Ello explica por qué una persona jurídica extranjera que fija en
Francia su sede real deba reconstituirse en una nueva sociedad.246
También es ilustrativo un viejo fallo de la corte suprema de Alemania en relación
con el caso de una sociedad constituida en Washington, Estados Unidos, con el
objeto de explotar ciertas minas en México (Guanajuato, San Luis Potosí y
Zacatecas), pero controlada con un directorio con sede en Hamburgo, donde juzgó
negándole personalidad jurídica a dicha persona societaria por no haber cumplido
los recaudos de constitución previstos por la legislación alemana; en resumidas
cuentas, la calificó como asociación no incorporada.247 En otro caso típico en la
doctrina, una sociedad constituida en Kenya, bajo el derecho inglés, pero
administrada en París, con solo representación y gerencia técnica en Kenya, no
sería reconocida ni en derecho francés ni en otros sistemas conflictuales del
continente europeo.248
d) Lugar de adquisición de la personalidad jurídica.

Estas consideraciones de DIPr comparado son relevantes para la interpretación y
precisión del punto de contacto “lugar de constitución” a que alude el citado artículo
118 argentino y el artículo 2736 del CCfed de México. Cabe atenderlo, con un
criterio amplio y llano, como el lugar de adquisición de la personalidad jurídica.
Habrá que precisar luego qué contenido concreto tiene ese concepto según las
exigencias específicas requeridas por el derecho vigente en el país de que se trate.
Ello no significa admitir el concepto angloamericano de manera exclusiva pues, en
244
BOGGIANO, A., op. cit., p. 689 cita a Chesire-North, op. cit., p. 198, nota 3, (“Gasque c.
Innland Revenue Comrs. », 1940, 2, K.. B. 80, pág. 84 ; « Kuenigl. C. Donnersmarck », 1955, i Q. B.
515, p. 535.
245
LOUSSOUARN-BREDIN, op. cit., pp. 285 y ss.
246
BOGGIANO, A., op. cit., p. 290 y ss.
247
BOGGIANO, A., op. cit., p. 691, cita a Ernest Rabel, op. cit., p. 39, nota 22, alude detalladamente
a la referida sentencia del Reichsgericht, del 31 de marzo de 1904, en el Deutsche juristenzeitung,
1904, p. 555).
248
BOGGIANO, A., op. cit., p. 690.
este sistema jurídico, por citar un ejemplo, una sociedad registrada en Texas, con
sede real y efectiva en París, sería considerada en Europa sujeta al derecho francés
y, por tanto, inexistente. En cambio, en los Estados Unidos se la juzgaría sometida
al derecho texano y, por ello, perfectamente constituida. En Argentina, Brasil, Ve-
nezuela y México si calificamos el punto de contacto “lugar de constitución”
conforme al derecho del lugar del mero registro, se la juzgará constituida. Si por
dicho concepto entendemos la adquisición de la personalidad en el lugar de la
sede (París) habríamos de tenerla por inexistente. Por tanto, la cuestión decisiva
–y que no es sencilla– es determinar el lugar en que se debe examinar si se
adquirió la personalidad: en el lugar del registro o bien el de la sede efectiva. Al
respecto, en Argentina, Chile y otros países latinoamericanos hay que atenerse al
lugar del registro y aplicar la calificación de constitución y, por ende, de adquisición
de la personalidad, vigente en el país o lugar de registro; es el derecho de ese lugar
el que indica en qué condiciones formales y substanciales una persona moral
adquiere personalidad societaria.249
Como es evidente, tal calificación es muy importante y para constatarlo basta
recordar que el sistema jurídico continental europeo exige registro y además, sede
real en el país de constitución; esto es, el domicilio no suple a la “incorporación”, y
ésta tampoco a aquél. Así las cosas, en México se debe juzgar que si una sociedad
fue constituida en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debió radicar al
momento de la constitución. Sin la sede allí no se la habría podido constituir. Por
ello, según lo interpreto, el lugar de constitución y el lugar de la sede son concurrentes
a conectar el mismo derecho. Tengamos presente también que el país de registro
podría cancelarlo por falta de sede en el mismo país; tal afirmación la convalida un
caso en que Suiza canceló los registros de numerosas sociedades mercantiles
controladas desde sedes francesas que tenían únicamente establecimiento aparente
y nominal en Ginebra. Aquí se presenta claramente otro problema: el cambio de
sede de un Estado a otro, donde bien podría aplicarse el criterio de aplicar el
derecho del país de registro cuando no se ha reconstituido la sociedad en el extranjero
mediante un nuevo registro.
249
El artículo 118 del CCFed argentino señala que la existencia de la sociedad constituida en el
extranjero se rige “por las leyes del lugar de constitución” y el artículo 2736 del CCFed mexicano,
indica lo mismo, entendiendo por “derecho de su constitución” el del Estado en que se cumplan los
requisitos de forma y fondo requeridos para su creación. En ambas normas de conflicto, la existencia
significa capacidad de derecho (personalidad jurídica). Las leyes del lugar de constitución indican
si la agrupación social en cuestión es o no persona jurídica o moral. Sin embargo, las leyes del lugar
de constitución podrían conferir la personalidad de la sociedad conforme al derecho del lugar en
que se establecerá la sede social o el establecimiento de su actividad principal. En tales supuestos,
en Argentina y en México reconoceríamos a la sociedad constituida en el extranjero ya sea según
el derecho comercial de constitución de la futura sede o establecimiento de negocios aplicado por
las autoridades del lugar de constitución. En suma, rige el uso jurídico efectivo en el lugar de
constitución para reconocerle personalidad jurídica en ambos países. Empero, no prima el derecho
del lugar de constitución de una sociedad comercial que se constituyó en el extranjero teniendo su
sede en cualquiera de los dos Estados, o cuando su principal objeto esté destinado a cumplirse en
sus territorios. En tales casos rige la norma que considera, según el caso, sociedad argentina o
mexicana a la que con aquella finalidad se constituyó en el extranjero remitiéndola exclusivamente
al derecho comercial argentino o mexicano. (A. Boggiano, op. cit., p. 692-694).
e) Forma y prueba del acto constitutivo.

El derecho del lugar rige la forma del acto constitutivo de la sociedad, así como la
prueba en contra del acto constitutivo sea entre los socios, sea de los terceros
contra el acto; así como también los efectos del incumplimiento de las formas
que él impone. Si tal derecho califica la forma, el incumplimiento de los preceptos
formales impide la existencia societaria, esto es, el cumplimiento de las formas
es previo y condicionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide
también si el posterior cumplimiento de las formas produce –y en qué condiciones–
la regularización de la sociedad. Pero antes habrá que establecer si por la violación
o inobservancia de las formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular, o
si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia de personalidad
alguna).
Como se deduce del CCom y de la Ley de Sociedades Mercantiles vigentes
en México, en el concepto jurídico de forma queda comprendido también el
problema de la publicidad e inscripción, sus medios, la autenticidad del acto a
ser publicado e inscrito, los efectos de dichas publicidades e inscripciones. La
ley de la forma determina si las diferencias entre el acto y su publicidad o inscripción
producen la consecuencia de la ineficacia de lo no publicado o inscrito. Si en
materia de forma la ley del país de constitución se remite a otra ley, habrá que
aplicar las soluciones jurídicas que en definitiva adopten las autoridades del lugar
de constitución. Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en
México o su objeto social está destinado a cumplirse en el país, lo lógico es que
no aplique la ley del lugar de constitución, sino las formalidades de constitución
en virtud de la norma mexicana.
f) Definiciones o calificaciones de “sede” y “objeto principal”.

Dada la naturaleza de las normas conflictuales mexicanas, nuestro derecho es el
competente para proporcionar las definiciones jurídicas (calificaciones) de lo que
se ha de entender por “sede” y por “objeto principal”, pero no nos proporciona una
definición de sede o domicilio social, por lo que sería muy recomendable que la ley
nacional brindara una definición precisa del domicilio comercial de las sociedades,
a fin de asegurar soluciones nítidas en una cuestión de tanta importancia. Entre
tanto, consideramos conveniente recurrir a la investigación y construcción analógicas
para apoyar un concepto jurídico de sede. Así tenemos:
Primero, que el domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto
es el real. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar
donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios y es por lo común el
criterio calificador que debe prevalecer en materia de DIPr societario. No funciona
así, en cambio, el concepto de domicilio legal de las sociedades extranjeras, que
las considera domiciliadas en el lugar señalado en sus estatutos o en la autorización
que se les hubiese dado, y en complemento, en el lugar en que estuviese situada
la dirección o administración.250
250
La razón por la que se prescinde del domicilio legal de las sociedades mercantiles en el DIPr
de la mayoría de las naciones de América Latina es que si se calificase la “sede” como domicilio
Segundo, en México no disponemos de un precepto legal que especifique en

qué consiste el objeto principal de una persona jurídica o moral, a pesar de su
importancia como conexión legal en diferentes sistemas jurídicos como el argentino,
el italiano, el canadiense, el francés, el chino o el japonés. Se trata sin duda de una
norma conflictual llena de dificultades interpretativas y prácticas que se define
como la finalidad esencial destinada a cumplirse en el Estado del foro cuando el
centro de explotación radicase en el mismo, cuando las operaciones o labores
materiales se ejecutaran allí precisamente (artículo 124 segunda parte del CCivil
argentino). Sin embargo, cabe preguntarse si es realmente en el centro de
explotación donde se cumple el principal objeto social. Esa actividad de explotación,
en cuanto no se localice en la sede social, depende de las directivas de contratación
que no se cumplen en el centro de explotación. Se puede suponer entonces, sin
errar, que éste puede no estar localizado en el lugar en que se cumplen las
actividades materiales, pero las leyes se empecinan en distinguir el “objeto princi-
pal” social de la persona jurídica de su “sede”.251
Por otra parte, cabe señalar la improcedencia de la distinción jurídica entre
objeto principal y objeto accesorio, porque si el objeto mide la capacidad social y
está constituido por los actos o categorías de actos que la sociedad puede llevar a
cabo, todos los actos o categorías de ellos que integran el objeto delimitan por
igual la capacidad societaria.252 En cambio, algunas actividades, como ejercicio
efectivo del objeto, sí podrían ser consideradas principales y otras, secundarias.
En este sentido, la norma alemana o su equivalente argentina “principal objeto
destinado a cumplirse en la República”, indica ejercicio, actividad o explotación
principal, pues el artículo 124 antes citado dice “destinado a cumplirse en la
República”. Entonces, cabe afirmar que si en Alemania o en Argentina no se ejercitara
el objeto, no tendría ninguno de ellos jurisdicción efectiva para regular el objeto de
sociedades constituidas en el extranjero. Este razonamiento aplicaría, por supuesto,
para el caso del DIPr mexicano, aunque hasta el momento el legislador nacional
no haya formulado una ley o normativa de contenido y sentido como los aquí
señalados.253
estatutario, ésta podría ser creada mediante la sola declaración aparente de las partes o las
autoridades intervinientes en la constitución de la sociedad.; y ello sería tanto como autorizar
directamente el fraude a la norma del foro, pues nuestras autoridades tendrían que atenerse a lo
declarado en los estatutos, con lo cual las partes podrían esquivar a su voluntad la aplicación de la
ley mexicana, por ejemplo. De esta suerte, por sede hay que entender el centro de dirección o
administración general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario.
251
Y para complicar el panorama hay una situación fáctica muy frecuente en el comercio
internacional de nuestro tiempo, según la cual el “objeto principal” social se cumple en una pluralidad
cada día mayor de países, esto es, en todos ellos se lleva a cabo; luego entonces, parece que los
textos normativos que lo contemplan van perdiendo sentido. Ver: MARZORATI Osvaldo, J., Derecho
de los negocios internacionales, Tomos I y II, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2003, pp.
431 y ss.
252
HALPERÍN, Curso de derecho comercial. Parte general, vol. I, EUDEBA, Buenos Aires,
Argentina, 2001, p. 230.
253
Hay otras referencias en: UCKMAR, Víctor (coord.), Curso de derecho tributario internacional,
Tomos I y II, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2003.
3.3.2. El reconocimiento de la ley personal de las personas jurídicas

(sentido ampliado).
a) El problema de la explotación multinacional sucesiva y la simultánea.

De inicio diremos que la explotación multinacional de la sociedad puede ser sucesiva
o simultánea. En el primer caso, la entidad jurídica puede tener su centro de
explotación en sucesivos países, con lo cual cambiaría de ley aplicable cada vez
que trasladase este último, o puede tenerlo en varios países simultáneamente, con
lo cual estaría regulada por todas las leyes, acumulativamente, de los países en
los que radicase un centro de explotación. Ninguna de ambas opciones conduce a
un resultado razonable. Según expresión de Fernández Arroyo, la seguridad
económica del comercio internacional no admite tales caprichos jurídicos.254 La
realidad actual más frecuente de las explotaciones comerciales no es
exclusivamente nacional sino multinacional, sucesiva o simultáneamente. Un
problema a resolver que se presenta es entender el “objeto principal” como princi-
pal establecimiento de explotación, pues ello implica la necesidad de elegir un
centro de explotación, de entre varios, como el centro principal; además de conocer
cuál será el dicho centro primordial cuando se instalen otros en el futuro. 255
b) Una visión del problema a partir del DIPr comparado.

El artículo 2505 del Código Civil italiano de 1942 vigente establece: Società costituite
alléstero con sede nel territorio dello Stato. Le società costituite all’ estero, le quali
hanno nel territorio dello Stato la sede dellámministrazione ovvero lóggetto principale
dellímpresa, sono soggette, anche per i requisti di validitá dellátto constiutivo, a
tutte le disposizioni della legge italiana. Esta norma ha sido muy influyente en
Argentina y en otros países de América y Europa, por lo que requiere un ejercicio
interpretativo de los criterios relativos a la “sede de la administración” y “objeto
principal de la empresa”. La doctrina italiana ha entendido que el significado de la
sede de la administración consiste en “la sede de la administración como lugar en
el cual efectivamente se organiza y se dirige la gestión social”.256 O bien, según
Simonettto, “el lugar desde el cual provienen los impulsos volitivos inherentes a la
actividad administrativa de la sociedad”. Asimismo, Greco caracteriza la sede de la
administración como el lugar en el cual el órgano administrativo de la sociedad
ejerce efectiva y establemente sus poderes y sus varias ramas y en sus distintos
lugares en que se pueda distinguir y ejercer el objeto social, sea éste simple o
254
FERNÁNDEZ Arroyo, Diego P., Derecho internacional privado interamericano. Evolución y
perspectivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2000.
255
Como se observa, se requiere no sólo determinarlo sino esclarecer qué se entiende por
principal, el cual podría ser el de mayor volumen económico, o donde se cumple la industrialización
y venta del producto, o bien, donde se realiza la investigación científica que brinda la tecnología de
producción necesaria. No resulta nada sencillo pues, despejar esta interrogante y menos aún
establecer las pruebas reales y objetivas de ello. Para proceder al reconocimiento de un hecho o
situación cualquiera es importante, primero y antes que nada, determinarlo jurídicamente.
256
D. GREGORIO, Corso di diritto comérciale, Milano-Roma-Napoli-Cittá di Castello, 1969, p.
375.
complejo. El hecho de que el artículo 2505 se refiera a la sede de la administración

no puede sino hacer considerar que el legislador ha querido poner el acento sobre
la actividad administrativa, y no sobre la persona que deba desarrollar tal actividad.257
En cuanto a la expresión “objeto principal de la empresa”, que es el otro factor
de conexión del artículo 2505, ha sido criticada por una parte de la doctrina por su
grave imprecisión técnica, mientras que otra parte ha entendido que por objeto de
la sociedad mercantil debe entenderse conceptualmente el ejercicio en concreto
de la actividad económica prevista en el ámbito u objeto social. Dicho objeto hace
referencia a la actividad concreta que la sociedad desarrolla en el mundo económico,
mientras que con relación a la sede de la administración se quiere hacer exclusiva
referencia a la actividad inherente a los “impulsos volitivos” necesarios para que la
verdadera ejecución sea realizada. Pero esto no significa que los dos factores de
conexión previstos en el numeral 2505 no puedan ser reconocidos a un único y
más amplio “criterio de conceptualización” que los comprenda a ambos.258
Para su mejor entendimiento, cabe plantear esta cuestión de derecho comparado
funcional: en qué medida podría influir en la ley mexicana, como lo hizo en la ley
argentina, la interpretación jurisprudencial del artículo 2505 del Código Civil italiano.
Pienso que aquí se puede encontrar uno de los grandes valores del derecho
comparado como elemento de orientación y auxilio en la interpretación del derecho
propio. Aquella jurisprudencia no es vinculante para el juez mexicano o argentino,
pero puede tomar en cuenta sus elementos racionales. Es muy evidente que el
derecho comparado ensancha nuestro horizonte de posibilidades interpretativas,
que los tribunales nacionales deberán valorar para dar al caso la solución más
justa. En este sentido, Antonio Boggiano cita otro caso bastante conocido en la
doctrina, el de una sociedad panameña con sede de la administración y objeto
principal de la empresa en Italia, a la que el tribunal de Génova consideró sujeta al
derecho italiano (atendiendo al artículo 2505) y por tanto, como inexistente, ni
siquiera como irregular con la consiguiente responsabilidad personal ilimitada de
quienes actuaron en nombre de la sociedad.259
Normas similares a la italiana y a la consignada en el artículo 124 del Código
257
PALLIERI, Balladore, Diritto internazionale privato, Milano-Roma-Napoli, 1986, p. 117. Por su
parte, la jurisprudencia considera que la sede de la administración no puede absolutamente ser
confundida con el lugar de residencia de los administradores o, más aún, de uno de ellos aun si
estuviesen dotados de poderes de representación. Es relevante, además, que la sede de la
administración se refiera, según la doctrina y la jurisprudencia concordantes, a la sede real de la
sociedad, coincida o no con la sede indicada en los estatutos.
258
En realidad, la sede de la administración y el lugar de ejercicio principal de la empresa social
tienen una idéntica función de determinar, bajo el perfil de la formación de la voluntad social el
primero, y bajo el perfil de la ejecución concreta de tal voluntad el segundo, es decir: que esté
localizado en Italia el centro principal de la actividad de una persona jurídica o societaria constituida
en el extranjero. Una sentencia del Tribunal de Roma del 2 de mayo de 1963 (Giustizia civile, 1964,
I, p. 698), consideró que a los fines del artículo 2505, debe tenerse en cuenta, no tanto los lugares
donde se efectúan los singulares negocios sociales, sino principalmente el lugar donde sea fijada,
en el ámbito general de la gestión social, la sede central de la dirección, del control y de impulso de
la múltiple y compleja actividad económica de la sociedad como sujeto empresarial.
259
Sentencia pronunciada por el Tribunal de Génova, 31 de marzo 1967, en Rivista di Diritto
internazionale privato e processuale, 1967, p. 802, cita de Antonio Boggiano, op. cit., p. 704.
Civil argentino las encontramos en los códigos de Egipto (artículo 11 del CCivil de
1948), Siria (artículo 12 del CCivil de 1949), y Japón (artículo 482 del CCivil); este
último fue prácticamente calcado de los dispositivos aplicados por Argentina y
Brasil y a la letra dice: “una sociedad que establece su principal sede en el Japón
o cuyo principal objeto se destina a comprometer negocios comerciales en el
Japón será, aunque se la hubiese constituido en el extranjero, requerida de cumplir
con las mismas normas que una sociedad constituida en el Japón”.260 Y así pueden
seguir comentándose los ejemplos similares en la India, Corea del Sur, Filipinas y
Malasia, siendo lo realmente importante que la interpretación de las normas jurídicas
sea efectuada cuidando siempre que los resultados de tal hermenéutica no violenten
principios o normas constitucionales.
c) En búsqueda de puntos de conexión más estrechos y eficaces.

Un estudio del profesor Willis L. M. Reese,261 sintetiza la nueva moda metodológica
de elección del derecho aplicable, ya no ceñida a los rígidos cánones de las normas
de conflicto, sino más bien inclinada a indicar elecciones flexibles e indeterminadas,
cuya precisión se debe practicar frente las circunstancias concretas de cada caso.
El nuevo método tiene mucho que ver con el clásico reenvío. Ambas posturas
metodológicas tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso
según sus conexiones más preponderantes, próximas y estrechas desde el punto
de vista funcional y económico. Reflexionemos al respecto: si una sociedad
constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y se le presenta a un tribunal
mexicano el problema de determinar la ley personal de la sociedad, sería muy
considerable una aproximación al caso comenzando por un análisis comparativo
de los derechos francés y brasileño. Ahora bien, tanto uno como el otro coinciden
en someter a la sociedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efectiva.
Por tanto para esos dos países la conexión más próxima de la sociedad la vincula
al Brasil. En dichas condiciones, si los jueces mexicanos deben aplicar el derecho
del país de constitución, no pueden aplicar un derecho ficticio del país de constitución.
Cuando el artículo 2736 del CCivil mexicano remite a la ley del lugar de constitución,
no puede sino referirse al derecho verdadero de ese país, esto es, al efectivo uso
jurídico allí vigente, y no a meras normas abstractas que pudieran haber quedado
derogadas por jurisprudencia o costumbre contraria, o a interpretaciones de esas
normas sin ninguna recepción en la realidad del derecho francés.262
En otra hipótesis, pensemos en el caso real de una sociedad constituida en
Nueva York, Estados Unidos y que tiene sede en Hamburgo, Alemania, en el
260
BOGGIANO, op. cit., p. 704 y ss.
261
REESE, Willis L.M., “Choice of law; rules or approach”, en 57 Cornel Law Review, London,
U.K., 1992, pp. 315-334.
262
Ello sería tanto como facultar al juez mexicano a crear derecho francés para el caso y,
seguramente, no es esto lo que ha querido el legislador mexicano al elaborar la norma de conflicto;
por el contrario, es evidente que su deseo ha sido que se aplique el derecho del lugar de constitución
(francés) tal cual rige e impera de hecho allí, pues de lo contrario no tendrían ningún sentido la
remisión si luego no se respetara el derecho del lugar elegido tal cual es, y no como los jueces
mexicanos quisieran que fuese. En suma, hay que admitir el reenvío del derecho francés al derecho
brasileño, tomando en cuenta las normas de conflicto francesas.
supuesto de encontrarse ante un tribunal mexicano sólo podría ser juzgada sometida
al derecho de Nueva York, porque los jueces neoyorquinos no aplicarían nunca
derecho alemán de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitución; aquí
no hay reenvío del derecho elegido a otro derecho, pues hay que estar a la decisión
del juez de Nueva York, que sujetará a su lex fori la sociedad constituida y registrada
allí. Con el mismo ejemplo planteado al revés, si una sociedad es constituida en
Hamburgo y tiene luego sede en Nueva York, habrá que examinar si los jueces
alemanes admiten el reenvío del derecho neoyorquino al derecho alemán, pues si
acaban aplicando el reenvío de retorno, sólo imitaríamos efectivamente el derecho
alemán aplicando este derecho, y no el neoyorquino. Las remisiones serían así: el
artículo 2736 mexicano remite al derecho alemán (lugar de constitución); éste
reenvía al derecho de la sede (Nueva York); a su vez, éste devuelve el caso al
derecho alemán del lugar de constitución y, aceptando la devolución, el juez alemán
terminaría aplicando su lex fori. Entonces el juez mexicano debería aplicar derecho
alemán.
3.4. El problema del no reconocimiento de los actos de las sociedades

extranjeras en México.
Frente al reconocimiento de las sociedades extranjeras en México, también se

dan ciertas situaciones que conducen al desconocimiento de sus actos. En términos
resumidos se trata de hechos que se dan en contra el orden público mexicano, o si
la empresa se constituyó en fraude a la ley mexicana o sus actividades contrarían
alguna ley imperativa, situaciones que no son precisamente “poco frecuentes” (como
lo indican algunos privatistas mexicanos), sino por el contrario tienden a presentarse
de manera cada vez más habitual en el contexto comercial y civil nacional e
internacional.
Los supuestos de tal desconocimiento pueden ocurrir cuando, por ejemplo, una
norma de conflicto estableciera que la competencia legislativa o la competencia de
la sociedad se regula por un derecho extranjero. O que al tratar de aplicar una ley
extranjera o de reconocer al órgano extranjero que conoció del asunto, resulte que
vulnera al orden público mexicano, como en los casos en que un accionista pretenda
que se le reconozcan facultades extralimitadas, contrariando las disposiciones de
orden público en materia de sociedades, en donde se debe respetar el derecho de
participar en las asambleas y decidir libremente a todos los socios. O incluso que
la entidad societaria pretenda que su actividad realizada quede amparada por el
orden jurídico de su constitución o cualquiera otra que pugne con alguna norma
imperativa nacional. En estos casos, como ocurrió recientemente en la controversia
personificada por Union Carbide, la autoridad judicial mexicana debe rechazar la
aplicación de la ley extranjera que en principio haya sido declarada aplicable;
procurando entonces atenerse a la normativa mexicana, y en su caso podría ser
viable el conocimiento del negocio por parte de un órgano nacional. Estas
excepciones operan tanto en las reglas de derecho interno como en las de derecho
convencional internacional. Se trata de casos conforme a los cuales se le
desconocen efectos extraterritoriales a las sociedades constituidas, modificadas,
fusionadas o liquidadas en el extranjero.
a) Contraposición al orden público mexicano.

El orden público es un concepto antiguo en materia conflictual que en la actualidad
ha recobrado importancia, que se presenta tanto en derecho interno como en DRPI.
En México está definido por el artículo 6º del CCFed: “La voluntad de los particulares
no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden
renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público,
cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros”. Y por su parte la
jurisprudencia ha señalado: “(…) para que el orden público esté interesado, es
preciso que los intereses sean de tal manera importantes que, no obstante (…) la
aquiescencia del interesado, el acto prohibido pueda causar un daño a
la colectividad, al Estado o a la Nación”.263
En tales términos, el concepto en nuestro derecho constituye un límite a la
autonomía de la voluntad, que puede ocasionar la nulidad del acto jurídico volitivo,
en tanto que en el DRPI tiene una connotación diferente aunque vinculada; es
decir, se trata de un medio de que se vale generalmente el juez, para impedir la
aplicación en el foro de la norma jurídica extranjera competente. Verbigracia, si las
partes en un contrato celebrado en el extranjero han violado lo preceptuado en el
citado artículo 6º del CCFed, el juez mexicano no le otorgará efectos en México al
apreciar que un acto celebrado bajo esa suerte va en contra del orden público
interno.
En el nivel del derecho uniforme, la Convención Interamericana sobre Conflictos
de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (1979), en su artículo 7º establece
que la ley declarada aplicable por los códigos o por la Convención podrá no ser
aplicada si se considera contraria al orden público. Esto implica que la ley conforme
a la cual se constituyó la sociedad sea contraria al orden público del foro, en cuyo
caso no se reconocerá la sociedad constituida según esa ley. Sin embargo, es
difícil que se presente una situación de este tipo, pudiéndose encontrar con un
caso de exclusión parcial que, ciertamente, puede ser sustituida por la ley interna,
la cual determinará si se ha de reconocer a la sociedad extranjera. Sin embargo, si
la disposición de que debe quedar excluida por aplicación del orden público resulta
esencial para el funcionamiento de la sociedad (objeto social, por ejemplo), ello
equivaldría al no reconocimiento de dicha sociedad. En este sentido, la cláusula
del orden público no sólo será interruptora del libre desempeño de la norma de
conflicto, sino que además será una cláusula derogatoria de la aplicabilidad de la
norma extranjera.264
b) Fraude a la ley.
Similar a la noción de orden público, el fraude a la ley en una vía utilizada por la
autoridad judicial para impedir la aplicación, en el foro, de una norma extranjera,
263
Semanario Judicial de la Federación, XXXVIII, p. 1334.
264
No obstante, esta situación es poco probable, pues hoy en día existe cierta homogeneidad
en lo que se considera comercial, y más aún en materia de sociedades mercantiles en el mundo, lo
que haría remota una situación como la aquí planteada, pero es buena desde el punto de vista
didáctico.
pero con supuestos diferentes. Consiste en emplear el mecanismo conflictual para

lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible, esto es, a
través del cambio voluntario de los puntos de conexión (nacionalidad, domicilio,
sede, constitución, etc.) en determinada relación jurídica se provoca, a su vez, la
aplicación de una norma diferente con resultados distintos de los que se obtendrían
de haberse aplicado de forma regular el procedimiento de conflicto. En términos
concretos, esta situación se presenta cuando la persona jurídica evade la ley
aplicable por así convenir a sus intereses.265
c) Violación a una ley imperativa mexicana.

Hay casos en que cabe reconocer a la sociedad extranjera, pero en donde los
actos específicos que realice sean rechazados al estimarse contrarios a una ley
imperativa o de aplicación inmediata mexicana. Asuntos como el de la expulsión
de ciudadanos cubanos del Hotel María Isabel Sheraton en febrero de 2006, confirman
que debe prevalecer siempre la aplicación por parte de México de sus leyes
imperativas aun en contra de leyes que, en circunstancias extremas como las de
este caso, una sociedad extranjera pretende que le sean aplicables.266
265
Los profesores Péreznieto y Silva Silva lo ejemplifican con un caso trascendental de la
jurisprudencia francesa para desconocer una sociedad constituida en el extranjero: Moulin Rouge
Atractions Limited, empresa constituida fuera de Francia en un lugar distinto del sitio donde
funcionaba, pues mientras Moulin Rouge, negocio principal, se ubicaba en París, los socios prefirieron
darle vida a la empresa en un lugar que fiscalmente les convenía más. El tribunal francés consideró
esto como un fraude a la ley y desconoció a la persona moral, op cit., p. 491.
266
Los mismos autores, op. cit., pp. 491-492, refieren este reciente asunto que fue muy
comentado por la doctrina mexicana y que muy bien resumido por ellos ilustra lo explicado: En esa
fecha el Hotel María Isabel Sheraton, de la Ciudad de México, empresa subsidiaria de otra de EUA
(Starwood Hotels & Resorts Worldwide, Inc.), después de haber admitido a unos clientes cubanos,
delegados a una reunión de trabajo, los desalojó del inmueble, denegándoles el servicio y reteniendo
sus depósitos. La gerencia hotelera informó que lo hacía en cumplimiento a la Ley estadounidense
para la Libertad y la Solidaridad Democrática Cubanas (Ley Helms-Burton), que impide que las
empresas de ese país mantengan relaciones comerciales con cierta categoría de personas cubanas.
Brookly McLaughlin, vocera del Departamento del Tesoro de EUA, informó que se pidió a los
propietarios del hotel expulsar a la delegación cubana debido a que Estados Unidos prohíbe a
empresas estadounidenses hacer negocios con cubanos. “El Hotel en la Ciudad de México –dijo–
es una subsidiaria estadounidense y por tanto le está prohibido proveer un servicio a Cuba o a sus
nacionales.” Es evidente que el acatamiento de la ley extranjera por parte del gerente del hotel
produjo, además, una violación a los derechos humanos, puesto que fueron objeto de discriminación
algunas personas; se trata de una ley extranjera (Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act of
1996) que es contraria a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (DOF, 11 de
junio de 2003), así como a la Ley de Protección al Comercio y la Inversión de Normas Extranjeras
que Contravengan el Derecho Internacional (DOF, 23 de octubre de 1996), también conocida como
Ley antídoto. Conforme a la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (artículo 9º) se
prohíbe toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o
ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades, que se enumeran detalladamente en
diversos incisos de la ley.
En el amplio apartado ejemplificativo de actos discriminatorios aparecen los de aplicar cualquier
tipo de uso o costumbre que atente contra la dignidad e integridad humanas, impedir el acceso a
cualquier servicio público o institución privada que preste servicios al público, así como limitar el
acceso y, en general, cualquier otra conducta discriminatoria. Véanse las notas y declaraciones en
3.5. Jurisprudencia mexicana sobre el reconocimiento de las sociedades

extranjeras y la actividad comercial.
Señala con razón Jorge Alberto Silva267 que la actividad comercial, a pesar de su
amplio tratamiento e importancia en el ámbito teórico-doctrinal iusprivatista, no ha
tenido el mismo efecto en el ámbito jurisprudencial mexicano. Las tesis judiciales
pronunciadas han mostrado pocos casos sobre esta temática, amén de que el
comercio siempre ha sido un tema de difícil definición. Hay poco material dado a
conocer por los tribunales y, al igual que en otras áreas, uno de los grandes
problemas para el desarrollo del derecho comercial iusprivatista, ha sido el
territorialismo y proteccionismo con que han actuado históricamente los jueces y
magistrados nacionales.
Un breve recorrido por la historia reciente podrá aclararnos el panorama.
Comenzaré por recordar que la actividad comercial mexicana sustantiva estuvo
centrada en el siglo XIX en los caciquismos regionales y que a partir del siglo XX la
participación del Estado se vino acrecentando. Cifras oficiales indican que al iniciar
la primera guerra mundial más del 87% la actividad comercial la detentaba el Estado
a través de las empresas clave (petróleo y energía eléctrica, los minerales y las
comunicaciones), mientras las manufacturas y el comercio solamente llegaban al
10%. Estas cifras justificaban la poca necesidad que había de regular el comercio
internacional, las exportaciones y a inversión extranjera, pero hacia 1970 continuaba
omitiéndose la regulación internacional, no obstante que las magnitudes se habían
revertido: energéticos, minerales y comunicaciones sólo representan el 5.9%,
mientras que la industria manufacturera y el comercio constituían el 73.8% (INEGI).
Hacia mediados de los setentas el gobierno había ya reaccionado reforzando
su política nacionalista a través de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y
Regular la Extranjera; la tendencia continuó hasta mediados de los ochenta cuando
el país comienza a entrar de lleno en la corriente neoliberalista que nos condiciona
hasta la actualidad donde, los 14 tratados comerciales que han sido introducidos y
que nos vinculan con casi cuarenta Estados, así como las modificaciones a las
leyes internas, no parecen haber logrado cambios de importancia en las tesis
judiciales. La jurisprudencia de la SCJN no camina al ritmo, complejidad y dinamismo
de un persistente proceso de globalización económica que no dará marcha atrás,
dejando de abordar importantísimas cuestiones como moneda extranjera, contratos
mercantiles internacionales, acuerdos atípicos o de nueva generación, propiedad
intelectual, arbitraje comercial internacional, inversiones neutras, maquiladoras de
exportación, contratos de compraventa de mercaderías, facilidades a las
exportaciones o cuestiones derivadas del GATT, de la OMC, o del TLCAN.
la prensa del 7 de noviembre de 2006, y en los días posteriores; además en los semanarios se
puede revisar la respuesta del gobierno de México al de Cuba, o en el sitio: http://www.sre.gob.mx/
comunicados/comunicados/2006/febrero/b_024.htm.
267
SILVA Silva, Jorge Alberto, op. cit., se recomienda la lectura del Capítulo 9 Actividad Comercial,
pp. 301-322. El autor es desde mi punto de vista, el especialista mexicano en DIPr que mejor y más
ampliamente ha estudiado la recepción de esta importante disciplina en el desempeño judicial nacional;
una tarea similar a la realizada doctamente por el internacionalista Antonio Boggiano en Argentina.
En definitiva, el área comercial ha sido el rubro iusprivatista más descuidado

por parte de los tribunales. Empero, las tesis más destacadas en el tratamiento de
relaciones privadas comerciales internacionales han sido las referidas al
reconocimiento de las sociedades extranjeras. El desarrollo de estas resoluciones
judiciales ha mostrado dos tipos de respuestas: por un lado la que se hizo derivar
de la ley interna (criterio material internista), y por otra, la respuesta justificada en
tratados y convenciones internacionales (criterio uniforme internacionalista). Y han
sido precisamente los más graves problemas jurisprudenciales aquellos que
derivaron de la ley interna producto del proteccionismo económico habido en el
país. Los tribunales comenzaron afirmando que la falta de registro de una sociedad
extranjera provocaba su incapacidad para ejercer el comercio, así como para
comparecer a juicio. Con el transcurso del tiempo vino evolucionando y afinando el
criterio judicial, primero reconociéndoles a estas personas jurídicas personalidad
para comparecer a juicio como actores y demandados, pero al tiempo que les
negaba el derecho a ejercer el comercio. Es hasta las últimas resoluciones que el
criterio prevaleciente en los magistrados parece haberse atemperado y flexibilizado.
En cambio, las tesis que se apoyaron en el derecho convencional internacional
han permitido que las entidades societarias extranjeras sean reconocidas, sin
necesidad de que se registren en el foro. Al lado de esas resoluciones, se han
pronunciado otras de tal vez menor importancia al campo iusprivatista, como aquellas
que se derivaron del grave problema de la fiebre aftosa que provocó la imposibilidad
de realizar exportaciones de ganado durante un largo período. Otras decisiones de
interés fueron adoptadas con relación a la admisión de los servicios privados de
mensajerías nacionales y extranjeros, especialmente en una época de gran
intervencionismo estatal; al igual que las que declararon aplicable la ley del lugar
de constitución de la sociedad para regular la destrucción de las acciones de la
misma; e incluso las que flexibilizaron el requisito relativo a la forma de los títulos
de crédito. Precisamente respecto a los títulos de crédito en otras tesis se admitieron
los títulos que siendo irregulares en el extranjero fuesen regulares en México. En
materia de competencia orgánica se introdujo un nuevo punto de conexión: el lugar
de circulación del título de crédito, y se reafirmó el relativo a la capacidad del
emisor, que ya se encontraba en la ley mexicana, e incluso se admitió la emisión
de títulos de crédito en moneda extranjera.268
El cuidadoso balance que realiza Jorge Alberto Silva destaca también que las
resoluciones propias del comercio que se han beneficiado de la mayor atención
han sido las relativas a la inversión extranjera; sin embargo, la mayoría se refieren
a la función de la extinta Comisión que regulaba la inversión extranjera, y al enfoque
proteccionista a los inversionistas mexicanos; todo lo cual, es claro, ha quedado
totalmente rebasado por las exigencias del México moderno y el intenso tráfico
268
Sobre el tema de títulos de crédito se cuenta, en efecto, con algunos precedentes judiciales,
los cuales pueden auxiliarnos para a comprender el trato que a este tópico han dado los tribunales.
En realidad no se trata, como lo confirman Péreznieto y Silva Silva, de jurisprudencia definida, es
decir, de resoluciones judiciales vinculantes, razón por la que su utilidad quedaría reservada a
servir como criterios orientadores. Salvo las reglas de competencia aplicables a situaciones de
tráfico jurídico interno, el derecho mexicano carece de regulación sobre la competencia para
situaciones internacionales.
jurídico internacional del siglo XXI. Otra resolución judicial que llama la atención es,
sin duda, la que admitió el sistema de pesas y medidas utilizado en el extranjero.
En suma, los estudiosos de la jurisprudencia mexicana en las relaciones privadas
comerciales internacionales coinciden en advertir que, en la aplicación de algunas
reglas de conflicto, se reflejan las ideas políticas del gobernante en turno (el
proteccionismo por ejemplo). Pero denuncian algo del todo preocupante en la
academia y fuera de ella, esto es: una deficiencia contra la que hay que dirigir las
baterías del cambio crítico y el razonamiento analítico-jurídico: la ausencia en los
jueces de una ratio decidendi trascendente, la falta de un respaldo jurídico-doctri-
nal y un firme marco teórico. De ahí que no nos deba sorprender la conclusión a la
que llega el especialista Silva Silva en su obra aquí comentada, en el sentido que
las tesis le parecieron, en general, casuistas, pragmáticas y contradictorias.
4. Estrategias de las sociedades mercantiles frente al derecho

de las relaciones privadas internacionales. Una perspectiva dinámica
para su aprendizaje
4.1. Algunas consecuencias jurídicas de las estrategias de las grandes

sociedades mercantiles.
Como parte central de la estrategia de las grandes sociedades mercantiles que

tienen importantes consecuencias jurídicas, encontramos las diferencias entre el
envío de un gestor, de un comisionista, la designación de un agente o representante
hasta el establecimiento de una sucursal para el “ejercicio habitual de los actos
comprendidos en su objeto social”, el establecimiento de una representación
permanente o “sede secundaria “. En estos últimos supuestos, la persona jurídica
constituida en el extranjero se hace presente en otro país mediante el establecimiento
de una sucursal que, de modo característico, tiene capacidad para contratar con
terceros y obligar a la sociedad por su representante, pero carece de personalidad
jurídica alguna, sea independiente, vinculada o controlada.
De esta suerte, se puede inferir que tal carencia de personalidad jurídica de la
sucursal es el elemento negativo que la distingue de la filial. La sucursal no tiene
personalidad jurídica alguna por tanto la sucursal es la misma sociedad constituida
en el extranjero que “ejerce habitualmente los actos comprendidos en su objeto
social”, por ejemplo, en territorio mexicano.269 Esta estructura jurídica tiene una
importante significación organizativa y económica. En la sucursal, el capital, la
organización empresarial, su administración y empleados y su misma actividad se
encuentra en relación directa con la sociedad constituida en el extranjero, porque
no existe otra sociedad. La única personalidad jurídica es la que ostenta la sociedad
constituida en el extranjero. No existe, pues, separación de riesgos entre la gestión
de la sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la
269
Así se establece por ejemplo en la ley italiana, en la francesa y en el artículo 118 de la Ley de
Sociedades Comerciales, texto ordenado por el decreto 841/84 de Argentina.
misma sociedad. La suerte de una comprometerá la responsabilidad de las otras y

de la sociedad, si es válida esta manera de expresión, porque no hay más que una
sociedad.270
Aquí no se trata siquiera de una situación de grupo de subordinación. No hay
grupo, la sociedad multinacional actúa con una sola estructura jurídica societaria y
las sucursales tan sólo pueden caracterizarse como centros de explotación
empresarial con poderes para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se
relacionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones
jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que pueda justificar la radicación de
una sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representación ante terceros
que es la única característica de autonomía de la sucursal.271 En buena parte del
derecho mercantil latinoamericano, México incluido, no cabe la posibilidad de
constituir relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad
ni entre aquellas con ésta.272
La situación es diferente en tratándose de las filiales, entre las cuales cabe
reconocer relaciones intersubjetivas; y también entre las filiales y la sociedad matriz.
La filial es otra sociedad y por tanto tiene personalidad jurídica distinta. Por ello es
que habiendo filiales con personalidad jurídica diferenciada, puede presentarse la
hipótesis de desviación del interés social propio de la filial dependiente y
consiguientemente de abuso de la personalidad. Según Werner Goldschmidt y
Antonio Boggiano, es posible hablar en las relaciones contractuales dentro del
grupo de una “autorregulación intrasubjetiva”, a diferencia de una “autorregulación
intersubjetiva”. Así, podría distinguirse el contrato intersubjetivo en el cual concurren
intereses contrapuestos, del contrato intrasubjetivo en el cual interviene intereses
internos del grupo económico.
Puede verse una trama de intereses convergentes en la autonomía privada de
las filiales que deben a tender las directivas de programación de la sociedad matriz
o gran sociedad mercantil. Es decir, el seguimiento de directivas programáticas del
grupo o de la matriz no coarta la existencia del interés propio de la filial. Estos
intereses autónomos son coordinados para cooperar según las directivas
programáticas uniformes en contratos intragrupos, pero intersubjetivos.273
270
Tampoco podrá haber “liquidaciones separadas”, con lo cual será necesario prever el grado
de perturbación del funcionamiento de la estructura de la empresa que pueda sobrevivir por la caída
o la crisis de una de las sucursales.
271
Pero esta autonomía aparente se refiere al poder de obligar o no a la sociedad, más nunca
a la creación de un nuevo centro de imputación jurídica de una distinta personalidad. La dirección
unificada es jurídicamente simple, directa e intensa. Aunque el representante a cargo de la sucursal
pueda llegar a desviarse o contradecir la líneas directrices de unificación empresarial de la única
sociedad. Éste es un capítulo de la representación, y no del derecho societario propiamente, el que
está en discusión.
272
El mismo principio fundamental ha sido expresado por la jurisprudencia italiana considerando;
“il vincolo organico esistente fra l’ente sovietà e le sue ramificazioni secondarie, l’ unicità di interessi
economici e giuridici fra le varie sedi… di una stessa sovietà” (Corte di Cassazione, sentencia del
6/ IX/1968, n° 2881, Giur. It., 1968, I, 1, c. 1738).
273
Esto explica la aparición del control externo de derecho fundado en relaciones contractuales,
entre otras (Leyes de Sociedades Mercantiles argentina y mexicana, por ejemplo). Es creciente la
configuración de grupos trasnacionales mediante relaciones contractuales (Naciones Unidas, Centro
de Sociedades Trasnacionales, Les Sociétés transnationales dans le développement mundial-
Se ha considerado como instrumento más seguro de control y dirección de la

actividad de las grandes sociedades mercantiles desde un enfoque global, la
constitución del grupo con control total de la sociedad matriz. Según los informes
de la ONU, esta metodología era típicamente seguida en el pasado por las
multinacionales norteamericanas e inglesas. Pero hacia 1983, la tendencia se
muestra orientada a reducir el porcentaje de participación en las filiales extranjeras.
El holding era el prototipo jurídico de esta metodología. También destaca una
tendencia en los Estados Unidos dirigida a constituir joint-ventures y leyes anti-
trust. Desde otra óptica, mientras el joint-venture en contextos industrializados
puede facilitar la cooperación de diversas tecnologías para obras de alta complejidad,
también sirve para sectores en desarrollo como regulación de las inversiones
extranjeras favoreciendo la participación local. En los países de economía socialista
–la República Popular China y la Federación Rusa son los mejores ejemplos de la
actualidad– el joint-venture es la estructura exclusivamente admitida para la inversión
extranjera.274
Ya revisadas en sus términos generales algunas de las principales consecuencias
jurídicas de las estrategias de las grandes sociedades mercantiles que son de
especial importancia en el DRPI, a continuación haré un breve repaso de las formas
más actuales y comunes en que se manifiestan en el tráfico jurídico internacional
estas personas jurídicas de gran cobertura mercantil y que son a saber: las
sociedades multinacionales, las empresas comunes, las sociedades joint-venture
y la fusión internacional de sociedades. No debe olvidarse que sobre el
reconocimiento, regulación y control de estas agrupaciones, el derecho positivo
mexicano (y la jurisprudencia) presenta todavía serias lagunas y deficiencias, por
lo que su tratamiento es defectuoso, en particular cuando se trata de casos en que
las sociedades extranjeras desarrollan actividades y ejercen derechos en el foro
mexicano.
doc. ST/CT/46-, New York, 1983, pp. 46 y ss. 183 y ss.). Si se admite una relación contractual
constitutiva de una situación de control societario y de configuración de grupo, es válido admitir que
entre las partes que celebraron aquel negocio puedan seguir celebrando nuevos contratos en el
futuro como sujetos de derecho distintos, cualquiera que sea la relación de control intersocietaria
e intergrupo. Por esta razón, en Argentina y en Italia el grupo no es sujeto de derecho (no se le
reconoce personalidad jurídica). Es diferente la situación de una sociedad con sus sucursales y la
de una sociedad ‘matriz controladora’ con sus sociedades filiales controladas. Esta diferencia
estructural de orden jurídico permite el establecimiento de relaciones contractuales entre las filiales
y la matriz que se traducen en posiciones de regulación de las actividades de las distintas sociedades
sobre el mercado.
274
A este respecto en la legislación actual de México aún existen serias y preocupantes
lagunas, en tanto que la experiencia de otros países como Argentina, Venezuela, Perú y Brasil no
es del todo avanzada ni ilustrativa, particularmente en el campo de la regulación de las entidades
societarias conocidas como “agrupaciones de colaboración” y las “uniones transitorias de empresas”,
inequívocas estructuras jurídicas contractuales. Tratamiento separado merece la legislación del
Japón moderno en materia de control de las transnacionales japonesas, donde al amparo de la
estrategia mundial que no sólo se basa en la propiedad del capital, la dirección unificada se inspira
en una solidaridad con la empresa y en vínculos de cooperación que hunden sus raíces en la
historia milenaria y en la filosofía japonesas. Algunos autores han sostenido que en varias sociedades
extranjeras japonesas la cohesión está basada en un “cross- holding de stocks”, una comunidad
de interés, y una arraigada tradición de cooperación.
4.2. Los grupos societarios: las sociedades multinacionales.
Un grupo de sociedades surge cuando concurren dos elementos: a) una relación

de dependencia, directa o indirecta, de una o varias sociedades (dependientes),
con respecto a otra (dominante); y b) el ejercicio de una dirección económica única
por esta última sobre el conjunto de las demás. Cada una de las personas morales
es jurídicamente independiente: tiene su nacionalidad, y su propia ley estatal
reguladora. Sin embargo, en la práctica todas las componentes de un grupo de
sociedades actúan en el mercado con la lógica de una sola entidad societaria,
razón por la que en general se habla, en este caso, de sociedades multinacionales;
empero, es claro que esta expresión es inexacta, dado que la entidad no tiene
varias nacionalidades, sino que existe un grupo formado por una multiplicidad de
sociedades cada una regida por un derecho estatal distinto.
El grupo de sociedades no es, una suma simple y llana de personas morales,
sino una entidad poli-corporativa, algo diferente a la mera agregación de las
sociedades que lo integran.275 Cuando el grupo de sociedades comprende entidades
sujetas a distintos derechos nacionales, surgen problemas de DIPr que llegan a
ser bastante complejos. Y ante el vacío legislativo que en este rubro se observa en
países como Brasil, México y España, por citar un ejemplo, se han propuesto
varias soluciones:
Primera, crear un derecho material especial para las multinacionales (un
Konzernrecht, como le denominan los alemanes), que regularía por lo menos cuatro
aspectos: a) la tutela de los acreedores; b) la tutela de los socios externos; c) el
régimen de los trabajadores de las sociedades dependientes; y, d) la imposición
del deber contable que se concretaría en la obligación de elaborar estados financieros
relativos al grupo en su conjunto, mediante la técnica de la consolidación.
Segunda, operar con normas de conflicto tradicionales; esto es, ante la ausencia
de convenios internacionales constitutivos y de normas estatales especiales en la
materia multinacional, se debe recurrir a los métodos del DRPI clásico y, en esta
línea, se han sugerido dos vías de solución:
a) Sujetar todo el grupo de sociedades a una ley única, que sería la ley del país
donde radica el centro de decisión, lo cual conduciría a la aplicación de la ley
del país correspondiente al medio político, jurídico y económico en el que se
toman las decisiones fundamentales del grupo, lo que reviste interés, pues
trata al conjunto societario como lo que es, una unidad económica y lo somete
a un solo ordenamiento.276
275
Un ejemplo típico de un ‘grupo de sociedades’ o empresa multinacional como también se
denomina, es la empresa alemana Veba AG, que llegó a tener más de un millón de accionistas y,
además, se situaba en la cúspide de una pirámide integrada por más de mil sociedades.
276
De esta propuesta se han destacado varios inconvenientes que impiden identificar un solo
derecho aplicable: 1) Hay grupos de sociedades bicéfalos, dirigidos desde varios países, como es
el caso de las anglo-holandesas Unilever o Royal-Dutch Shell o de la germano-belga Agfa Gevaert;
2) Las Big Corporations actuales se dirigen desde diferentes países simultánea o sucesivamente;
3) En las multinacionales, es frecuente el cambio de sede de la matriz, lo que crea problemas de
‘conflicto móvil’; 4) Es difícil su aplicación en casos de sucesión de filiales; por ejemplo, si una
b) La vía de la lex lege lata, donde la carencia de normas reguladoras de las

entidades multinacionales en el DRPI, da por resultado un margen de opciones
algo complicado: 1) cada una de las sociedades del grupo debe ser
considerada como un ente organizativo independiente, regido por el derecho
del Estado cuya nacionalidad ostenta; 2) las relaciones entre las sociedades
dependientes y la sociedad dominante, se deben regular, al decir de la doctrina
alemana, por la ley que rige la sociedad dependiente, pues sobre ella recaen
los efectos de tales relaciones; 3) en el caso de que exista un contrato entre
las sociedades implicadas, se estará a la ley que regula el contrato (a través
de dicho instrumento la sociedad dominante sienta las bases sobre las que
se apoya la ulterior dirección de la actividad económica de la sociedad
dependiente).
4.3. Las sociedades comunes.
Estas personas morales comunes son organizaciones que adoptan la forma de

sociedades, en muchos casos, constituidas al amparo de un tratado internacional
suscrito por varios Estados y destinadas a la explotación industrial o comercial en
sectores generalmente cercanos a los servicios públicos o a las actividades de
infraestructura. Tal como lo asienta la moderna doctrina iusprivatista europea, el
fenómeno está directamente vinculado con la creciente intervención del Estado en
la vida económica o, dicho en otros términos, representa un paso más en la
realización de actividades industriales y mercantiles por el Estado social.277 Se
afirma que toda sociedad común presenta dos caracteres esenciales: la existencia
de un tratado internacional que prevé la constitución de la entidad; y, el carácter
económico de la actividad desplegada por la misma.
Actualmente se desenvuelven distintas clases de estas entidades societarias:
1) sociedades comunes bajo la forma u organización de entes de derecho privado
(de ordinario, sociedades mercantiles); 2) sociedades comunes que adoptan la
forma de entes de derecho público, que suelen ser entes deficitarios que ofrecen
servicios públicos o también semi-públicos.278
Según su distinto grado de internacionalidad, las sociedades comunes pueden
agruparse, al menos, en cuatro tipos distintos, que son los siguientes, en orden
creciente de internacionalidad: 1) Aquellas cuya creación se prevé por el tratado
instituyente conforme a una determinada ley nacional.279 2) sociedades cuya creación
empresa estadounidense que crea una filial inglesa que, a su vez, constituye una filial en Holanda
y ésta forma otra en Francia, no es fácil definir dónde se encuentra el centro de decisión, ni el
Estado cuyo derecho debe regir el grupo de sociedades.
277
El maestro Calvo Caravaca, op. cit., p. 489, cita como ejemplo de estas entidades comunes:
la Sociedad internacional del Mosela, Eurofirma, Eurochernic, Air Africa, entre muchas otras más.
278
Es el caso del Aeropuerto de Basilea-Mulhouse, la Sociedad Ferroviaria del Gran Ducado de
Luxemburgo, y la Sociedad Productora de Itaipú, creada para la producción de energía hidroeléctrica
(Argentina, Uruguay y Paraguay).
279
Tal es el caso, por ejemplo, de las sociedades francesas, italianas y suizas constituidas para
la excavación de los túneles del Montblanc, de Rejust, del Gran San Bernardo, de algunas compañías
aéreas como la British Commonwealth Pacific Air y la Tasman Empire Airways, de empresas
se prevé por el tratado constitutivo de acuerdo con una determinada ley nacional y
cuyo estatuto es completamente regulado internacionalmente, sin perjuicio de que,
a título subsidiario, se establezca la aplicación de un derecho nacional.280 3) Las
creadas de manera inmediata por el tratado instituyente, sin recurso a
procedimientos internos, o sea, que no se señala en el tratado ningún ordenamiento
estatal subsidiario. 281 4) Finalmente, un sector doctrinal incluye a algunas
organizaciones económicas internacionales que actúan de manera muy semejante
a los bancos estatales y cuyo modelo de organización es el de las sociedades de
capital.282
Por lo que toca a la ley aplicable a tales entidades societarias, se ha dado un
verdadero debate entre, por un lado, autores que afirman que es posible la existencia
de una sociedad común regulada por el derecho internacional público y ajena a
cada ley estatal; y, por el otro, los estudiosos que sostienen que toda sociedad
debe regirse por un derecho estatal. Nuestra opinión es que, en la práctica, debemos
atenernos a lo que dispone el tratado fundacional, distinguiendo las siguientes
situaciones: a) En ocasiones, el tratado internacional prevé, exclusivamente, la
obligación de los Estados participes de crear una sociedad con arreglo a un
ordenamiento estatal, en cuyo supuesto la sociedad común estará sujeta a tal
derecho interno, que será su lex societatis; b) otras veces, el tratado internacional
determina la misma creación y también la regulación de la entidad común.
En estos casos, parte de la doctrina ha insistido en la posibilidad de que la
sociedad común venga sujeta, exclusivamente a las reglas contenidas en el tratado
internacional constituyente, eludiendo cada referencia a un derecho estatal. Esta
opción será admisible sólo si la persona jurídica en cuestión representa un ente
con personalidad jurídica internacional, lo que no es frecuente. Por ello, en la mayor
parte de los casos, debe aplicarse un ordenamiento estatal, la lex societatis. Dicha
ley será, por ejemplo, en el DIPr español la Ley Nacional de Sociedades, en el DIPr
mexicano la Ley General de Sociedades Mercantiles, y en el DIPR argentino la
Ley de Sociedades de Comercio.
4.4. Las sociedades Joint-Venture.
La mayoría de los doctrinarios modernos del DRPI, principalmente aquellos avoca-

dos a la parte especial de esta disciplina, coinciden en que la proliferación de
fórmulas alternativas en el tráfico global actual como el Joint-Venture internacional,
se debe, entre otros factores, a los inconvenientes que afectan a la fusión
internacional de sociedades, a la profunda disparidad de los contenidos materiales
dedicadas al aprovechamiento de la energía nuclear, como CENTEC o URENCO, de las empresas

comunes de pesca, entre otras.
280
La Sociedad Internacional del Mosela o la Sociedad europea para la financiación de material
ferroviario –Eurofirma–.
281
Sirven como ejemplo el Aeropuerto de Basilea-Mulhouse, Eurochemic y Air Afrique.
282
Destacan en este rubro el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Banco Europeo de Inversiones (BEI), el BANCADI, el
CARIFTA, etcétera.
de los diferentes ordenamientos legales nacionales, al vacío normativo existente

en algunos sistemas (como el mexicano), el excesivo costo fiscal, entre otros. Se
trata de un acuerdo entre una o varias sociedades para llevar a cabo una obra o
servicio temporal. Normalmente suele celebrarse entre un Estado en vías de desarrollo
(‘Host-State’) o entidades de tal Estado, y una sociedad inversora de un país
desarrollado.
El modelo por lo común puede revestir dos formas básicas que interesan desde
el prisma de su ley aplicable:
1) El Contractual Joint-Venture o Non-Equity Joint-Venture, donde las

sociedades trazan su colaboración mediante una interesante red de acuerdos
de cooperación que presentan un carácter exclusivamente contractual: son
contratos internacionales; las entidades mercantiles participantes no crean
ninguna estructura organizativa estable con forma de sociedad, simplemente
colaboran para elaborar o llevar a cabo un proyecto concreto –obra hidráulica
o vialidad carretera, construcción de una red de comunicaciones, estudios
de mercado, etcétera–. En el contexto europeo han proliferado y por tratarse
de contratos internacionales, la ley aplicable a estos acuerdos se fija con
arreglo a las normas de conflicto que contiene el Convenio de Roma de 19
junio de 1980.283
2) El Joint-Venture Corporation o Equity Joint-Venture, también llamadas filiales
comunes, a través de las cuales varias sociedades ‘partners’ crean una nueva,
una ‘sociedad ad hoot’, encargada de la realización de los objetivos comunes;
los acuerdos para dicha sociedad son ‘contratos’ y se rigen por la ley
designada por dicho Convenio de Roma. Sin embargo, las condiciones de
creación de la Joint-Venture Corporation, de la filial común, se determinan
con arreglo a la ley de esta ‘nueva sociedad’.
Esta última modalidad es la que más ha interesado a los hombres de negocios

y a los estudiosos del DRPI, porque es la que, precisamente, da lugar a una nueva
persona jurídica o moral. En opinión del especialista español F. Esteban de la
Rosa, se instrumenta a través de tres elementos básicos: Primero, un Acuerdo-
base entre las sociedades partners, que tiene un triple contenido.284 Segundo, una
serie de ‘contratos satélites’, concertados tanto por los participantes en la Joint-
Venture entre sí, como celebrados entre éstos y la sociedad Joint-Venture creada
para lograr la consecución de ciertos objetivos. Tercero, un auténtico contrato de la
283
El ejemplo típico de esta modalidad contractual es precisamente la Contractual Joint-Venture
creada para la construcción del Eurotunnel que atraviesa el subsuelo del Canal de La Mancha.
284
1º Es un precontrato de sociedad: las partes se obligan a crear, en el futuro, una sociedad
o filial común (aquí se aclara la forma que tendrá la sociedad Joint-Venture, la participación de las
partes, su estructura, denominación, objeto social, actividades que desarrollará la nueva sociedad,
etc.); 2º Acuerdos entre los partners sobre el control de la sociedad Joint-Venture (porcentaje de
participación en las acciones, reparto de puestos en los órganos directivos de la nueva sociedad,
etc.); 3º Derechos y obligaciones concretos de los partners (prohibición de competir con la nueva
empresa, obligación de contribuir a la nueva sociedad con capital y medios tecnológicos, opciones
de compra de la nueva sociedad, etcétera).
sociedad a través de la cual y siguiendo las líneas trazadas en el Acuerdo-base,

se constituye la ‘sociedad Joint-Venture’. En ocasiones se aprovecha la existencia
de una sociedad anterior, cuya estructura se modifica para que actúe como filial
común. Es necesaria, entonces, una modificación estatutaria.
De lo anterior se desprende que el Acuerdo-base conforme al cual se determinan
las líneas de cooperación entre las sociedades partícipes, es, en esencia un
precontrato de sociedad, y su ley aplicable se determina con arreglo al Convenio
de Roma de 19 de junio de 1980; o sea, es aplicable la ley elegida por las partes,
y en su defecto, la ley del país donde reside el denominado ‘prestador característico’.
Empero, la identificación de tal ‘prestador característico’ resulta difícil las más de
las veces, debiendo distinguirse al menos dos casos:
a) En las Joint-Ventures celebradas entre Estados en vías de desarrollo y

sociedades de países industrializados, son éstas las que por lo general facilitan
prestaciones no dinerarias como los bienes intangibles (tecnología, personal
especializado, etc.), en tanto que el Estado o la empresa pública local
normalmente dispone facilidades catalogadas de ‘menos complejas’ (permisos
de edificación o perforación, inmuebles, etc.). Por tal razón, el prestador
característico será el inversor extranjero, la sociedad del país desarrollado, y
la ley de éste es aplicable, a falta de elección de derecho aplicable.285
b) En las Joint-Ventures entre sociedades de países industrializados, la doctrina
considera como ‘prestador característico’ al que dispone la ‘prestación más
compleja’ (tecnología de punta, personal altamente calificado), frente al que
aporta exclusiva o mayoritariamente capital financiero. Pero la tesis es débil,
pues no hay, realmente ‘prestador característico’,286 lo cual obliga a acudir a
la ley del país donde tiene su sede la sociedad Joint-Venture, que será,
habitualmente, el país más vinculado con la situación. Parece que cuantas
más relaciones tenga una Joint-Venture con diversos Estados, más insegura
es la determinación objetiva del estatuto contractual; así, la autonomía de la
voluntad conflictual, como punto de conexión, es no sólo la primera de las
soluciones posibles para esta clase de contratos, sino también la más
aconsejable para la propia seguridad jurídica de las partes.
4.5. Fusión internacional de sociedades.
La fusión internacional de sociedades es una técnica de concentración empresarial.

Se trata de un acto de naturaleza social por el cual dos o más sociedades
mercantiles, previa disolución de alguna o de todas ellas, confunden sus patrimonios
y agrupan a sus respectivos socios. Normalmente, hay dos tipos de fusión de
285
Sin embargo esta tesis es criticable por la propia doctrina, porque ambas sociedades
proporcionan ‘prestaciones no dinerarias’, por lo que habrá de acudir a otros índices para determinar
el derecho aplicable. Por lo general, el más poderoso es el país donde radica la sede de la Joint-
Venture Corporation.
286
Ver MARZORATI, Osvaldo J., op. cit., pp. 294 y ss. (D. “Joint Ventures y “Alianzas
Estratégicas”).
sociedades: a) Fusión por absorción: una sociedad absorbe a otra mediante su

adquisición; b) Fusión mediante creación de una nueva sociedad: las sociedades
a formar desaparecen para que surja una nueva sociedad resultante de la fusión.287
Es evidente que la fusión de sociedades presenta un carácter claramente
internacional cuando las sociedades que se fusionan ostentan distinta nacionalidad.
En estos casos, es válido hablar de fusión internacional de sociedades o de fusión
transfronteriza. Detrás de ésta suele encontrarse cualquiera de las siguientes dos
realidades económicas:
1ª. Se trata de una contracción de sociedades previamente independientes que,
gracias a la unión completa de sus patrimonios, consiguen la capacidad económica
necesaria para operar en sectores económicos en que la inversión inicial es muy
elevada (por ejemplo en telecomunicaciones) o para afrontar los retos de la economía
cada vez más globalizada). Y, 2ª. Se puede presentar como una reestructuración
de grupos de sociedades que facilita a las sociedades matrices la sustitución de
filiales por estructuras de venta menos costosas (agencias sucursales).
Como bien podrá suponerse, la fusión internacional de sociedades tropieza
fundamentalmente con dos obstáculos: por un lado, los del orden fiscal, resultantes
de la sujeción a un gravamen muy alto del resultado de la operación de fusión y de
la posibilidad de dobles imposiciones fiscales; y, por el otro, los realmente
sustantivos, entre los que se encontraría principal, pero no exclusivamente, el
problema de la cogestión, esto es, la representación de los trabajadores en los
órganos sociales.288 En cuanto a la ley aplicable a esta modalidad societaria, cabe
señalar lo preceptuado por el artículo 9.11.II del Código Civil español que establece:
“En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las
respectivas leyes personales”. Se trata sin duda de un dispositivo demasiado simple
para una realidad tan compleja, de tal suerte que amerita un análisis profundo y
cuidadoso que rebasa por mucho el alcance de la presente contribución. Sin em-
bargo, se pueden anotar tres consideraciones:
a) Las Leyes estatales sobre la cuestión difieren en gran medida las unas de
las otras: algunas requieren unanimidad de socios, otras niegan la posibilidad
de la fusión por absorción o las someten a duras condiciones, otras prevén el
derecho de separación de los socios que han votado en contra de la fusión
con el riesgo de que la sociedad se descapitalice; luego entonces, los
conflictos de leyes son particularmente frecuentes e intensos.
b) El citado artículo 9.11.II cubre la fusión de sociedades españolas con
extranjeras, y también las sociedades extranjeras entre sí. Comprende,
igualmente, la fusión de dos sociedades y la fusión de más de dos sociedades.
En México aún no contamos con disposiciones análogas o normas que nos
acerquen jurídicamente a este tipo de situaciones. .
c) El mismo numeral no exige ‘aplicar’ las leyes nacionales en presencia, porque
no lo dice así; empero, emplea la imprecisa expresión “se tendrán en cuenta”
287
PÉRES MILLA, J.J., Fusión internacional de sociedades anónimas en el espacio jurídico
europeo, Pamplona, España, 1996. También véase: GÓMEZ Porrúa, J.M., La fusión de sociedades
anónimas en derecho español y comunitario, Alianza, España, 1991.
288
UCKMAR, Víctor (coordinador), op. cit., pp. 271 y ss.
las respectivas leyes nacionales. Al respecto, parte de la doctrina señala

que “tener en cuenta” unas leyes difiere de “aplicar” unas leyes, por lo que
afirma que no es preciso que la fusión se ajuste con exactitud a los derechos
nacionales de las sociedades a fusionar. Es esta una interpretación flexible
de la expresión que puede permitir, en ciertos aspectos, una aplicación
distributiva de tales leyes en relación con “ciertos aspectos” de la fusión.289
Reflexiones finales
La enseñanza dinámica del derecho internacional privado (DIPr) o derecho de las
relaciones privadas internacionales (DRPI), en cuanto toca al tratamiento que se
brinda a los problemas de la nacionalidad, el reconocimiento y las estrategias de
las sociedades en el tráfico jurídico internacional moderno, es un tema fundamen-
tal y de obligada investigación académica y profesional, pues estas entidades
tienen capacidad amplia y creciente para desarrollar múltiples actividades,
manifestaciones y presencias que trascienden las fronteras de un solo Estado,
región o conglomerado de soberanías, en un contexto inestable e indeterminado
de globalización de la vida económica, política y social.
El estudio se desplegó a través de una serie de reflexiones, puntuales y críticas,
en torno a cuatro subtemas que fueron abordados puntualmente: la importancia de
las sociedades en la enseñanza dinámica de las relaciones privadas internacionales;
la nacionalidad de la persona moral o societaria en el DRPI; el problema del
reconocimiento de las sociedades en el marco analítico y prescriptivo del DRPI; y,
por último, la situación general que observan las grandes sociedades mercantiles
en el tráfico jurídico internacional moderno.
Con el paso del tiempo y por el peso ineludible de los hechos concretos y la
praxis cotidiana, hoy se admite la posibilidad de atribuir una nacionalidad a la
persona jurídica o moral, aunque reconociendo que con sentido y alcance diferente
al que tiene con respecto a las personas físicas, de un modo simplemente analógico
o atípico. En mi opinión, no se trata de un problema de fondo, sino de una diferencia
de forma reducida en principio sólo a determinar si puede denominarse nacionalidad
al vínculo jurídico que se da entre el ordenamiento legal y la persona jurídica o
moral en cuestión; el asunto de fondo está resuelto de inicio en el criterio de la
mayoría de los autores que reconocen que dicha persona ha de estar ligada y
regida por un sistema normativo positivo de un determinado Estado.
289
En tal sentido, se sugiere diferenciar tres aspectos: 1) Posibilidad de fusión, aquí sólo cabe
exigir que ambas leyes nacionales permitan la fusión. 2) Condiciones de la fusión, las cuales se
regulan por las respectivas leyes nacionales, llevándose a cabo una aplicación distributiva de las
leyes nacionales de las sociedades que se fusionan. 3) Consecuencias de la fusión, que afectan
a la nueva sociedad y que se regulan por su ley nacional. En cambio, la ley nacional de cada
sociedad fusionada rige la protección de sus respectivos acreedores, pues es éste un aspecto de
la ‘disolución’ de la sociedad. Finalmente, en cuanto al trasvase del patrimonio en bloque a la nueva
sociedad, cabe defender una “aplicación acumulativa” de las leyes nacionales de las sociedades
fusionadas, ya que este aspecto afecta a la disolución de las sociedades.
El contenido del derecho de las relaciones privadas internacionales (DRPI) que

resalta la importancia de este campo de estudio, también denominado por la doctrina
sudamericana como ‘derecho internacional societario’, ya no puede ni debe ser
descrito exclusivamente, a mi entender, mediante las normas de conflicto bilaterales.
Si bien esta estructura normativa capta una parte importante de la materia, no
monopoliza ya la metodología del DRPI, pues, por ejemplo, las soluciones justas
de los casos de las sociedades transnacionales y las agrupaciones multinacionales
no se buscan hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las
normas de conflicto referidas. Entonces, es necesidad urgente que los sistemas
jurídicos de la actualidad –en especial el mexicano– dispongan de normas
materiales y sancionadoras en este ámbito de actividad.
Quedó claro asimismo que las normas materiales podrían ser tratadas de manera
independiente en el llamado “derecho privado de extranjería” y en el “derecho privado
internacional”, manteniendo el derecho conflictual su valor específico de respeto al
elemento extranjero mediante la extraterritorialidad del propio derecho privado
extranjero. Empero, es una realidad que las normas de aplicación inmediata,
materiales o normas de conflicto unilaterales no puede tratárselas fuera de dicho
derecho conflictual; y que no se justifica independizar en materias distintas normas
destinadas, aunque por vías diversas, a solucionar casos societarios con elementos
extranjeros relevantes.
En el DRPI es también es muy importante revisar los problemas que plantean
los casos de naturaleza multinacional, es decir, aquellos que debido a su vinculación
con una pluralidad de sistemas j urídicos nacionales aparecen social y
normativamente ‘multinacionalizados’. Este es el supuesto de hecho del cual debe
partir el DRPI, para la búsqueda de las soluciones justas: lo que interesa a todos
los participantes del proceso es la solución concreta de tales controversias mediante
los métodos y las normas que resulten más convenientes. Al respecto, se demostró
que no tiene sentido ni utilidad práctica independizar los métodos y normas
constituyendo con unos el DRPI, con otros el derecho privado de extranjería y con
otros, el llamado derecho privado internacional, remitiendo a los interesados a
lugares, fuentes y literaturas distintas para resolver el mismo problema.
También se hizo hincapié en la relevancia de la nacionalidad y el reconocimiento
societarios en la enseñanza dinámica DRPI, en su asombrosa y compleja realidad
actual (donde descuellan las agrupaciones mercantiles transnacionales y
multinacionales), enfatizando el hecho de que los valores e intereses a coordinar
imponen una metodología normativa integrada; así como también, la adopción de
una posición pluralista, porque desde su constitución muchas sociedades
internacionales están vinculadas a una multiplicidad de derechos estatales, lo que
se prolonga a lo largo de su existencia, participación y eventual liquidación. Esto
resulta vital para países como México y otros de América Latina, con notable presencia
de elementos extranjeros y que se caracterizan por su reciente incorporación a los
procesos mundiales y que, por tal razón, aún tienen numerosos vacíos en cuanto a
contenido material y conflictual de sus sistemas normativos societarios.
Se evidenció la complejidad del tema estudiado a la luz de dos realidades
precisas: la extensión y variedad, y la extraterritorialidad. Por un lado, hay presencia
de muchos tipos de personas morales y no se les estudia de manera equilibrada y
con el mismo interés y dedicación, es decir ante la gran variedad de sociedades
que hoy pueblan el tráfico jurídico internacional, la mayoría de los doctrinarios

modernos enfoca sus análisis a las sociedades civiles y en esencia a las mercantiles,
sin llegar muchas veces a definirlas en sus niveles conceptual y epistemológico.
Por el otro, la extraterritorialidad de las personas societarias presenta un problema
previo, atinente a la determinación de la ley aplicable a su propia existencia.
La expansión que observan las sociedades mercantiles en el mundo económico
actual, se manifiesta en el desarrollo de grandes proyectos de construcción o la
fabricación de productos en nuevos mercados, y el resultado de esta estrategia es
la formulación de estructuras corporativas complejas, es decir, el incremento en la
concentración de grandes consorcios para hacer frente a la globalización de
mercados. Y por supuesto, esta dinámica genera problemas al DRPI respecto a la
determinación del derecho aplicable, situación que ha sido expuesta ante los
tribunales judiciales nacionales, los paneles para la solución de controversias y,
sobre todo, ante todos los tribunales de arbitraje internacional. Con frecuencia se
busca localizar la ley que rige a dichas sociedades para determinar, por ejemplo,
qué actividades están sujetas al pago de impuestos, si las actividades que realizan
pueden considerarse eventuales o permanentes, cómo deben regularse los pagos
de transferencia entre las mismas sociedades o definir si están sujetas a cuotas
compensatorias. Otros aspectos en los que centra el DRPI son, entre otros, el
reconocimiento en cualquier el foro, como el mexicano, a una persona moral creada
en el extranjero, sus límites de actuación y el ámbito de representación de quienes
se manifiestan como representantes e, incluso, conocer el funcionamiento de un
complejo de entidades societarias y sus subsidiarias.
Se retomó la discusión en lo relativo a los dos ámbitos conforme a los cuales
destacan los principales criterios atributivos de la nacionalidad de las sociedades,
el formal y el real. En el primero, aparecen: el lugar de constitución, y el de
incorporación. En el segundo, están: la nacionalidad de los asociados, el centro de
explotación, el domicilio o sede social, el de control, y otros criterios como la
voluntad de las personas que crean la entidad y el lugar de suscripción de las
acciones. Lo cual lleva a concluir que lo común es que cada ordenamiento jurídico
tenga capacidad y libertad para fijar los requisitos que debe cumplir una persona
societaria para ser considerada nacional, y esa discrecionalidad tiene como
consecuencia lógica el que exista tanta diversidad de criterios en derecho comparado
como Estados existen hoy día, con el problema de su posible descoordinación
cuando el ente asociativo desarrolla su actividad en más de un territorio.
Por cuanto al reconocimiento, se le sitúa como un acto fundamental en la vida
y desempeño de una sociedad, nacional o extranjera, que es constituida con arreglo
a la legislación de un Estado, con personalidad jurídica en su territorio y para cuya
existencia plena como sujeto de derecho es obligado que sea formalmente
reconocida. Así, el reconocimiento habrá de plantearse siempre posteriormente al
acto de establecimiento o de constitución de la sociedad conforme a su ley per-
sonal –la de la nacionalidad– y surgirá cuando la misma pretende ser portadora de
derechos y obligaciones en el foro. En términos categóricos, lo que se pretende
discernir es si en un ordenamiento jurídico se acepta una situación jurídica completa
creada válidamente al amparo de otra legislación. Desde la perspectiva tradicional
de la doctrina mexicana, se estaría ante una de las principales formas y
manifestaciones de la extraterritorialidad en el DRPI.
En otra perspectiva, los estudiosos de la jurisprudencia mexicana en las

relaciones privadas comerciales internacionales coinciden en advertir que, en la
aplicación de algunas reglas de conflicto, se reflejan las ideas políticas del gobernante
en turno (el proteccionismo por ejemplo). Pero denuncian algo del todo preocupante,
esto es: la ausencia en los jueces de una ratio decidendi trascendente, la falta de
un respaldo jurídico-doctrinal y de un firme marco teórico. De ahí que no nos deba
sorprender la conclusión a la que llegamos, junto con otros especialistas, en el
sentido que las tesis emitidas por los tribunales nacionales incluyendo a la máxima
magistratura nacional, son, en general, casuistas, pragmáticas y contradictorias.
Finalmente, ya revisadas en sus términos generales algunas de las principales
consecuencias jurídicas de las estrategias de las grandes sociedades mercantiles
que son de especial importancia en el DRPI, se centró el análisis en las formas
más actuales y comunes en que se manifiestan en el tráfico jurídico internacional
estas singulares entidades societarias, como son las sociedades multinacionales,
las empresas comunes, las sociedades joint-venture y la fusión internacional de
sociedades. También se puso en relieve que sobre el reconocimiento, regulación y
control de estas agrupaciones, el derecho positivo mexicano (y la jurisprudencia
por supuesto) presenta todavía serias lagunas y deficiencias, por lo que su
tratamiento es defectuoso, en particular cuando se trata de casos en que las
sociedades internacionales desarrollan actividades y ejercen derechos en el foro
mexicano.
179
CAPÍTULO 5
LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES COMO SUJETOS DEL
DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO:
DEBATE, INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DOCTRINAL
Paulino Ernesto Arellanes Jiménez *
Sumario: Introducción. 1. El derecho internacional económico (DIE) y la regulación

de las relaciones económicas internacionales. 2. Evolución estricta y conceptual
de la empresa transnacional. 3. Subjetividad de las empresas transnacionales en
derecho internacional general y en el derecho internacional económico. 4.
Resoluciones de las Naciones Unidas en torno a la responsabilidad internacional
de las empresas transnacionales. Reflexiones finales.
Introducción
La empresa trasnacional tiene su origen desde el siglo XIX y su concepto y contenido

ha evolucionado al unísono con el capitalismo. Hoy como uno de los nuevos actores
de la economía internacional ha sido contemplada como sujeto de derecho
internacional, virtud doctrinaria de derecho que le ha sido dotada por el Estado
mismo, éste como el principal sujeto de ese derecho, en dos sentidos: a) por el
derecho internacional público, y b) por la rama disciplinaria del derecho internacional
económico.
Como sujeto de derecho internacional queda asentada su subjetividad, pero su
personalidad jurídica, solamente se la otorga el Estado. En la globalización
contemporánea como sinónimo de mundialización del capitalismo, la empresa
trasnacional es el vehículo central por la dinámica que impone en la conducción de
los capitales a nivel mundial, por la fuerza que le imprime al comercio y las finanzas
internacionales, por la tecnología de la que es la mayor propietaria y controladora
* Doctor en Relaciones Internacionales por la UNAM. Docente-Investigador titular “C” de tiempo

completo en la Maestría de Ciencias Políticas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel
II. Autor de numerosos artículos de fondo, libros y capítulos en libros en temas de su especialidad.
Miembro de la Academia Mexicana de Ciencias. Miembro destacado de proyectos PAPIME (2004-
2011) y del PAPIME PE303717 (2015-2017) FCPS, UNAM.
180 PAULINO E RNESTO ARELLANES JIMÉNEZ
de propiedad intelectual y revolucionaria de los cambios de un sinnúmero de

instituciones y reglas jurídicas internacionales, que le dan al derecho económico
una propensión trasformadora, convirtiendo a éste, de hecho, en el derecho de la
globalización.
Las relaciones internacionales se han transformado debido a que ahora, el Estado,
de ser el sujeto central y actor internacional principal, pasó a compartir escenario
mundial con otros actores como lo son las empresas transnacionales porque, en
las relaciones internacionales de círculos concéntricos, el derecho internacional
llamado público ahora se ha transnacionalizado a favor de los negocios y de las
inversiones extranjeras, adquiriendo caracteres institucionales, individuales y
corporativos; razón por la cual, nuevas figuras jurídicas aparecen y permean los
derechos que en otro momento eran y son llamados nacionales, como el trato
nacional, requisitos de desempeño, derecho de los negocios jurídicos convertidos
en joint ventures y alianzas estratégicas. Por lo anterior, no es casual que todos
los cambios regulatorios y legislativos que los gobiernos de los Estados han
realizado, en favor de las empresas trasnacionales y de las inversiones extranjeras,
están transformando el derecho internacional económico convirtiéndolo en una
especie de derecho supranacional.290
Una de las transformaciones que la globalización ha traído en un ámbito en
donde el mercado es hábitat y las empresas transnacionales quienes ocupan grandes
espacios de ese hábitat, es la convergencia entre derecho internacional público y
el derecho internacional privado, una de cuyas muestras más palpables lo es la
regulación de la empresa transnacional, ya que ésta, en la medida que influye en
las relaciones entre Estados se va convirtiendo en sujeto de derecho internacional,
pero por otro lado, al ser instituciones privadas que firman contratos internacionales
entre ellas y con los Estados y entre ellas y entidades particulares de distintas
nacionalidades, son reguladas por el derecho internacional privado. En tal virtud,
en nuestro criterio de debe “utilizar el término ‘transnacional’ en el sentido dado por
Jessup en su conocida obra Transnational Law (New Haven, 1956). Y es que este
Profesor estadounidense, más tarde Juez de la Corte Internacional de Justicia,
comprendió muy pronto, y quizás antes que nadie, lo artificial que resulta separar
en estos ámbitos el derecho internacional público y el privado. Por eso, en su
‘Derecho transnacional’ englobaba todas las actividades de Estados, empresas e
individuos que transcienden las fronteras de un Estado, mostrando con claridad la
interrelación de todas esas actividades. En efecto, para este autor estas relaciones
transnacionales no estaban regidas por un nuevo ordenamiento jurídico, sino que
algunas estaban regidas por el derecho internacional, mientras que otras se regían
por un derecho interno o por varios ordenamientos jurídicos internos con los que
entraban en contacto.291
Como ariete de la mundialización del capitalismo las ET tienen un impacto que
ha resultado en relevantes acciones y consecuencias, dado que influye de manera
290
ARELLANES, Jiménez, Paulino, Regulaciones internacionales de las inversiones extranjeras
directas y de las empresas transnacionales, Edit. Montiel y Soriano Editores, México, 2009, p. 7.
291
BERMEJO, García, Romualdo, “Las empresas transnacionales como actores y sujetos
«potenciales» en la sociedad internacional”. pp.89-116, disponible en: http://app.vlex.com/#vid/
409049238.
CAPÍTULO 5. LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES COMO SUJETOS DEL DERECHO... 181
determinante al consumo internacional, al medio ambiente y la biodiversidad, a la

cultura de los pueblos, al modo de vivir; al nuevo orden económico internacional, a
las relaciones económicas de los Estados; a las políticas económicas de los
Estados, a los precios de los productos, bienes y servicios; a las reformas
hacendarias, fiscales y laborales; pero desde luego impactan en las crisis de
mercado, de producción y financieras por las que atraviesan los países tanto
desarrollados como en vías de desarrollo. Impactan asimismo a los organismos
internacionales tanto comerciales como financieros, en los primeros para que sus
políticas comerciales sean aceptadas y conducidas por los organismos comerciales
y en los segundos, para manipular las monedas, las políticas monetarias, el tipo
de cambio y las bolsas de valores del mundo.
La empresa transnacional, en la medida que ha inducido al Estado a abrirse de
par en par, en una economía abierta,292 y la competitividad es una mentira293 en
donde se privilegia el mercado y se ha roto políticamente la idea de que el Estado
es absolutamente soberano, por lo que hoy se concibe la soberanía estatal como
relativa,294 de manera que por estas u otras muchas razones la ET se puede
considerar el Leviatán del Siglo XXI.295
En este capítulo trataremos los siguientes puntos: el derecho internacional
económico y la regulación de las relaciones económicas internacionales; la evolución
de la empresa transnacional; los conceptos y definiciones de la empresa
transnacional; la subjetividad de las empresas transnacionales en derecho
internacional general y económico; algunos aspectos básicos de la responsabilidad
internacional de las empresas transnacionales; y finalmente se arriba a una serie
puntual de reflexiones terminales.
1. El derecho internacional económico (DIE) y la regulación de las

relaciones económicas internacionales
El derecho internacional económico o económico internacional –como algunos
autores gustan de denominarle– es la rama del derecho internacional público que
estudia y regula las relaciones económicas entre Estados y entre éstos y los
demás sujetos de derecho internacional, así como la organización y funcionamiento
económicos, comerciales, financieros y monetarios de la comunidad internacional.
292
KRUGMAN, Paul y OBSTFELD, Maurice, Economía internacional. Teoría y política, Pearson
Educación, Madrid, 2001 (Título original: International Economics. Theory and Policy, Addison
Wesley, 2000).
293
KRUGMAN, Paul, El Internacionalismo moderno. La economía internacional y las mentiras
de la competitividad, Editorial Crítica, Barcelona España, 1997.
294
WOLF, Paul, “Internacionalización y soberanía limitada (apuntes de debate sobre la
internacionalización de la amazonia en Brasil), en Roberto Bergalli y Eligiio Resta, Soberanía: un
principio que se derrumba. Aspectos metodológicos y jurídico-políticos, Editorial Paidós, España
1996, p. 177-190, a su vez ver también: Roberto Bergalli. “Latinoamérica: ¿soberanía…u otra
cosa?, en el mismo texto pp. 191-206.
295
ARELLANES, Jiménez, Paulino Ernesto, La Empresa Trasnacional. Leviatán del siglo XXI.
Fomento Editorial BUAP, México 2002.
En esta definición, que es incluyente de los sujetos de derecho internacional,

no cabe duda que se puede contemplar a las empresas transnacionales, toda vez
que son sujetos de derecho internacional, como lo veremos más adelante, lo que
queda confirmado con esta otra definición: “El derecho internacional general está
dirigido a reglamentar las relaciones jurídicas de los sujetos que componen la
comunidad internacional”.296 Lo mismo se afirma por parte de la revista de Derecho
Económico, cuando expresa: el derecho económico internacional, “Es una rama
del Derecho internacional que regula las relaciones comerciales que existen entre
los países que intercambian bienes, inversiones o servicios, estos se pueden realizar
entre entes públicos o privados, y es regulado por distintos tratados
internacionales”.297 Y en forma más detallada se da la siguiente definición general:
“El Derecho Internacional Económico es una rama especializada del Derecho
Internacional Público, que posee un proceso de creación de normas y obligaciones
internacionales que aún se fundamenta en la soberanía, y especialmente en el
relativismo que esta implica, el cual se traduce en que los Estados, que son los
principales sujetos del DIE sólo se obligan si manifiestan su consentimiento”.298
En todas esas definiciones encontramos que el elemento común que el derecho
internacional económico es una rama del derecho internacional público, y como
elementos específicos encontramos lo siguiente: a) que regula las relaciones
jurídicas de los sujetos internacionales, b) que regula las relaciones comerciales,
de inversiones y servicios de entes públicos (Estados) y entes privados (empresas),
c) que establece normas y obligaciones internacionales, y d) que es regulado por
distintos tratados, convenciones, declaraciones y otros instrumentos jurídicos
internacionales.
Sobre esa base, podemos inferir que las empresas transnacionales son reguladas
por el derecho internacional económico.
Para poder comprender cabalmente hoy en día la aplicación de dichas
definiciones es necesario hacer la siguiente reflexión: la globalización
contemporánea está marcada en lo fundamental por las siguientes características:
a) la apertura de las fronteras nacionales de la mayor parte de los Estados del
mundo; b) las integraciones comerciales de diferente modalidad, pero con un
elemento común de libre comercio; c) el intercambio de productos, bienes y servicios
entre los Estados, es una relación que toca de lleno al derecho internacional público,
pero que en los hechos es la relación de entidades privadas como son las empresas
trasnacionales, que son reguladas por el derecho internacional privado, pero a la
vez legalizadas y legitimadas por el Estado; d) el constante avance tecnológico en
todos los rubros, particularmente los de la comunicación y transportación achica
al mundo; y, e) la aparición y consolidación de los nuevos actores, entre las que
encuentran las organizaciones económicas internacionales, como son las empresas
296
Derecho económico internacional, En: http://agutierrezr.4t.com/rich_text_1.html
297
Revista de Derecho Económico Internacional, Instituto Tecnológico Autónomo de México,
Definición de Derecho económico internacional. Enviado por S.T.A.
298
El derecho internacional económico y la gobernabilidad de las organizaciones económicas
internacionales: un análisis jurídico-político, Juris Tantum Revista Boliviana de Derecho, versión
On-line ISSN 2070-8157, Rev. Bol. Der. v.13 Santa Cruz de la Sierra ene. 2012.
transnacionales, que son las que realmente llevan a cabo esas relaciones
comerciales, de inversión y de servicios.
Por lo anterior, el derecho internacional económico es simple y llanamente el
conjunto de leyes, normas, reglamentos e instituciones que regulan los dos
principales aspectos de la economía internacional, a saber: comercio internacional
y finanzas internacionales. Este sistema constructor jurídico internacional lo operan
los Estados en forma directa o a través de los organismos económicos (comerciales
y financieros) internacionales como la Organización Mundial del Comercio (OMC),
el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM), entre otros más,
ya que mediante ellos los Estados han delegado soberanía para aplicar las leyes y
normas del derecho internacional económico.
Por lo dicho, podemos observar que esta importante disciplina jurídico-económica
a la vez que es componente del derecho internacional público, también lo es del
privado, y en la globalización se han acercado tanto que hoy hay entre ambos una
línea divisoria muy delgada. En este sentido algunos autores entienden que el
derecho internacional económico es, en cierta forma, de naturaleza “atípica”, donde
aparecen como objeto de estudio y regulación los principales hechos de la economía
globalizada y cuyos sujetos centrales son las empresas transnacionales, merced
a lo cual bien podría llamársele derecho de la globalización.299
El profesor Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, señala al respecto que: “A pesar
de que la comprensión de los contenidos del DIE tiene antecedentes remotos, no
fue sino hasta los años sesenta del siglo XX, que éstos comenzaron a ser ordenados
sistemáticamente en torno a una disciplina especializada, aunque inmersa en el
DIPb. Sin embargo, una serie de contenidos aparentemente residuales como la
regulación monetaria, la transferencia de tecnología, los efectos migratorios y
laborales de los flujos económicos, el derecho al libre comercio, el derecho de la
competencia, las corrientes financieras, entre muchos, no se consideraban
componentes tradicionales ni del DIPb ni del derecho internacional privado (DIPr).300
A la luz de lo expuesto, también es claro que el DIE, si bien tiene un núcleo
operativo en actividades económicas realizadas a través de un intrincado número
de relaciones de derecho privado entre personas de distintos Estados (componente
de DIPr), dispone de un marco de regulación propia del derecho público, y afectado
además, por la dinámica de las relaciones internacionales (componente de DIPb).
En este contexto, el asunto parece encaminarse no tanto a propugnar la autonomía
del DIE, sino de reconocer su relativo acomodo en el DIPb, pero admitiendo que
tiene connotaciones y componentes mixtos, de naturaleza dual pues, lo cual previene
justamente de encasillarlo con rigidez en cualquiera de las dos categorías
tradicionales del estudio jurídico internacional. Ahora bien, como el derecho
299
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, “Visión sociológica del impacto de la globalización en
el derecho internacional”,en Eugenio García Flores (coord.), Globalización y derecho internacional
en la primera década del siglo XXI, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2013,
pp.3-38.
300
Reseña del libro: “Derecho internacional económico. Instituciones y críticas contemporáneas”
de José David Enríquez Rosas de editorial Porrúa, México, 2006, realizada por el Dr. Juan Carlos
Velázquez Elizarrarás. Anuario Mexicano de Derecho Internacional, versión impresa ISSN 1870-
4654, AMDI, vol. 8, México, 2008, IIJ, UNAM.
internacional es una unidad epistemológica, es válido y explicable que ambas

disciplinas, derecho internacional público y derecho internacional privado,
compartan áreas comunes que se superponen y complementan, en este caso, las
que tratan asuntos cuya materia económica es competencia del DIE.301
En otras palabras, si logramos definir los linderos precisos de esta ciencia en
construcción, necesitamos saber ahora cuándo un determinado tema debe entrar
en su terreno cognitivo, pues no cualquier tópico de dimensión o naturaleza
económica debe ser reconocido por ese solo hecho, como parte de su objeto de
estudio. Esto es, debe ser auténticamente económico, estar regulado bajo una
relación jurídica de subordinación de una persona de derecho privado a una de
derecho público o de coordinación entre sujetos de derecho público, estar regido
por fuentes formales de carácter internacional, y que su especialidad no sea
reconocida como una disciplina distinta del DIE.302
Otra necesaria consideración, es que el derecho internacional económico, de
carácter y naturaleza extrafronteras, tiene por ámbito de aplicación las relaciones
transfronterizas, razón por la cual: “La aplicación extraterritorial de las disposiciones
nacionales constituye uno de los grandes temas del derecho internacional
económico. El que varios ordenamientos jurídicos se encuentren superpuestos en
la regulación de un asunto causa generalmente conflictos entre los diferentes
intereses estatales y las distintas concepciones jurídicas. Al respecto, la realidad
es que los Estados hacen objeto de su derecho nacional los procedimientos
realizados en el exterior, cuando de ellos se derivan efectos jurídicos desventajosos
para el bien jurídico protegido internamente.
Los Estados no poseen libertad ilimitada para la regulación de asuntos con
efectos en el exterior. De acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, un
Estado puede someter un procedimiento o la situación legal de una persona a su
derecho nacional solamente cuando existe una adscripción suficiente a ese Estado,
Con base en el principio de territorialidad se puede producir esa adscripción mediante
la situación de una cosa al interior de un país, así como a través del lugar de la
actividad o del resultado. Junto a esto el principio de la personalidad, que se
determina con base en la nacionalidad o el domicilio de una persona natural o
jurídica, juega un importante papel en el derecho económico.
En materia de comercio exterior se aplica también el principio de la personalidad.
Se va más allá del principio de la personalidad cuando un Estado quiere reglamentar
no sólo la conducta de sus nacionales o de las sociedades nacionales, sino también
la actividad de las filiales extranjeras de las empresas que se encuentran bajo su
control, como es el caso de las sociedades mercantiles transnacionales.
“El tema más importante en materia de conflictos lo constituye el principio de
territorialidad; principalmente en la medida que se trate de los efectos que conlleva
un acontecimiento en el territorio de un Estado, como también cuando la actividad
se ejecutó totalmente en el extranjero”;303 de aquí que, aunque parezca reiterativo,
301
Ibídem. Las cursivas son mías.
302
Reseña del libro: “Derecho internacional económico. Instituciones y críticas contemporáneas”,
op. cit.
303
“Derecho económico internacional”, disponible en: http://agutierrezr.4t.com/rich_text_1.html.
los sujetos llamados empresas transnacionales, en la medida que son empresas

extranjeras, cuyo ámbito es lo internacional y cuyo hábitat es el mundo, lo global,
sobrepasan lo territorial del Estado, aunque bajo el control del Estado, en tanto
éste es el signatario soberano del territorio y por lo cual de él depende la personalidad
jurídica que esas empresas posean.
A lo anterior habría que sumar que los Estados, en su mayoría, le han apostado
al mercado como elemento sustancial a la política económica que privilegia la
ganancia, los monopolios, la extraterritorialidad, la competitividad, la productividad,
etc. que son valores de un liberalismo radicalizado y que al poner en práctica la
dicha política económica dan cabida a los actores renovados, como son las
empresas trasnacionales. Hablar de política neoliberal es abrir el debate del derecho
internacional económico con diferentes enfoques teóricos y doctrinarios, cuyo
fundamento es la economía internacional, por ejemplo el enfoque clásico y
neoclásico, el enfoque keynesiano, el regulatorio, el neoliberal, el monetarista,
entre otros, puesto que cada enfoque teórico explica cuál es el papel del Estado
en la economía y cuál es verbigracia, la función de la empresa transnacional con
sus inversiones extranjeras.
En suma, la dinámica de globalización y los cambios que ella ha generado, han
creado un nuevo centro de atención vinculado con los procesos de formación de
las normas internacionales que ha adquirido mayor complejidad dadas las crecientes
demandas de la sociedad civil por participar en dicho proceso,304 y las nuevas
temáticas que el derecho internacional económico tiene que atender asumiendo la
visión neoliberal dominante: comercio exterior, inversiones extranjeras, empresas
transnacionales, deudas externas, controversias internacionales, integraciones
comerciales regionales, tratados de (libre) comercio, crisis económicas recurrentes,
volatilidad financiera, etc.
Pero no hay que olvidar que “las discusiones doctrinarias acerca de la naturaleza
del Derecho Internacional Económico (DIE) parecen estar resueltas, a pesar de las
posiciones que buscaban incluirlo dentro de otras disciplinas jurídicas como el
Derecho Administrativo y el Derecho Internacional Privado, argumentando que su
contenido y aspectos relacionados con la diversidad de intercambios de bienes y
factores de producción, así como por la amplia gama de sujetos involucrados,
llegándose a afirmar que “un fraccionamiento de las relaciones jurídicas entre el
Derecho Internacional Público y el Derecho nacional o entre el Derecho privado y el
Derecho público desmembraría las relaciones fundadas por razón de la materia”.305
Se considera que por el hecho que el DIE tenga entre sus objetivos principales
la promoción de los intercambios transfronterizos cuya regulación incluye normas
de derecho interno, y aunque son innegables las diferencias entre el derecho interno
y el derecho internacional, éste último se caracteriza porque los Estados siguen
304
“El derecho internacional económico y la gobernabilidad de las organizaciones económicas
internacionales: un análisis jurídico-político”.Juris Tantum Revista Boliviana de Derecho, versión
On-line ISSN 2070-8157, Rev. Bol. Der. v.13 Santa Cruz de la Sierra ene. 2012.
305
VELÁZQUEZ, Elizarararás, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional
público en ciencias políticas y sociales, FCPS, UNAM, México, 2008, ver el Capítulo VI “Avances
del derecho internacional público en tres versiones significativas: la economía, el desarrollo y la
negociación”, pp. 199-246.
erigiéndose como pilares principales, siendo uno de los elementos atinentes a los
Estados la soberanía, y el relativismo que ella implica, el cual se traduce en que
estos “sólo se obligan si manifiestan su consentimiento en obligarse, y los Estados
no están obligados a someter sus diferencias a órganos jurisdiccionales de solución
de controversias, a menos que lo hayan acordado de manera previa”.306
A la luz de todo lo dicho, es válido reiterar que el derecho internacional económico
es un sistema jurídico especial que tiene por tarea principal ordenar y regular el
complejo de relaciones internacionales de carácter económico que se suscitan
principalmente entre los Estados y los otros sujetos reconocidos del Derecho
Internacional, léase en este caso, las empresas transnacionales. Este sistema
jurídico que fue concebido para que coexistan normas internas e internacionales,
es una rama especializada del Derecho Internacional Público.307
2. Evolución estricta y conceptual de la empresa transnacional
La empresa trasnacional por su nombre, contenido y tendencia ha atravesado por

diferentes etapas al unísono con la evolución del capitalismo por varias razones: en
la historia del capitalismo las corporaciones han inducido a que el capitalismo de
libre competencia divida al mercado mundial en mercados nacionales porque esto
respondía a la ganancia y al plus valor creciente; de manera que a finales del siglo
XIX y principios del XX el nombre de Truts o Monopolios Extranjeros,308 es el punto
de inflexión en donde la teoría fundamental es la de excedentes y exportación de
capitales por cuanto estos monopolios requieren de otros mercados –básicamente
nacionales– para incrementar sus ganancias. Para fundamentar esta etapa,
nominación y finalidades de ganancia, autores neo marxistas sentaron las bases
teóricas de análisis de dicha etapa.309
En la etapa inter-guerras y posterior a la segunda guerra mundial (1948-1970)
aparece el nombre de Empresa Multinacional, porque estas empresas poseen una
relación vertical entre la casa matriz y las llamadas sucursales; las matrices por lo
general se localizan en los países centrales o industrializados de aquel entonces y
las sucursales por lo general están ubicadas en los países subdesarrollados. Esta
relación, además que se prolonga en gran parte durante la guerra fría, responde a
los nuevos procesos productivos, de un bien o producto diferente para cada mercado
nacional por parte de la matriz, además de la organización empresarial en sus
estructura y funciones imponen esa misma a las sucursales, y lo más importante
306
FERNÁNDEZ de Casadevante, C. Derecho Internacional Público, Dilex, Madrid, 2003, R I
17.2; citado por: Marcos Javier. “La aparición de la empresa, España. Disponible en: http://
html.rincondelvago.com/aparicion-de-la-empresa.html Consultado el 3 de agosto de 2015.
307
QURESHI, A., International Economic Law, Sweet & Maxwell, Londres, 1999, pp. 6-8; citado
por: citado por: Marcos Javier. “La aparición de la empresa”, España. Disponible en: http://
html.rincondelvago.com/aparicion-de-la-empresa.html Consultado el 3 de agosto de 2015.
308
Véase: BUJARIN, Nicolai, La economía mundial y el imperialismo, Cuadernos de pasado y
presente, 1978; así como a LENIN, Vladimir I., El imperialismo, fase superior del capitalismo (Ensayo
Popular), Ediciones en lenguas extranjeras, Pekín, RPChina, 1975, primera edición 1966..
309
Ibidem
las ganancias obtenidas en las sucursales las llevan a las casas matrices. En la
medida que la relación matriz–filial subsiste, la matriz industrializa las materias
primas que extrae de los países donde se localizan las filiales o sucursales, de
manera que la asimetría de valor entre las materias primas y los bienes o productos
industrializados permite crear una relación de dependencia entre países
industrializados y los países del llamado tercer mundo.310 Esta relación continuó
en la guerra fría, porque en este período impera la relación Norte-Sur, y que para
los neo marxistas es la relación de Centro-Periferia.311
En la década de los setenta, varios eventos y conflictos internacionales provocan
la gran crisis del capitalismo mundial: la crisis petrolera, la guerra de Vietnam, los
déficit fiscales de Estados Unidos y la reconstrucción, la irrupción de la inflación
mundial y por ende, la consolidación de los nuevos competidores de Estados Unidos
como Europa Occidental y Japón. Esta crisis del capitalismo –una de tantas que
continúan ocurriendo– provocó que variaciones en la reestructuración de las empresas
multinacionales dieran lugar a lo siguiente: nuevas estrategias de competencia,
acrecentamiento de la relación Norte-Sur, innovaciones tecnológicas y nuevos
procesos productivos; pero lo más sobresaliente fue el rompimiento de las fronteras
nacionales para dar cabida a la transnacionalización de capitales, y de aquí las
empresas se denominarán Empresas Transnacionales, correspondiendo
precisamente a la transnacionalización del capitalismo, en donde además de los
bienes y productos materiales conducidos por la inversiones extranjeras directas
se irán imponiendo también los capitales indirectos, particularmente los bursátiles,
los bancarios y los financieros en general, incluyendo los tecnológicos, que
indudablemente ayudarán a los países centrales a superar sus crisis.312
Ciertos autores coinciden en lo mencionado, pero además citan fechas
específicas en la evolución de las empresas trasnacionales desde el siglo XIX
hasta la fecha. Es indudable que el nacimiento de las empresas multinacionales,
tiene su origen en el comercio internacional. Se inicia a fines del siglo XIX, sufre un
estancamiento en el periodo de las dos guerras mundiales, y resurge
vertiginosamente a partir de la década de los cincuenta; además se distinguen con
precisión los siguientes periodos:
a) periodo que va desde 1867 hasta 1914: comienzo de las empresas

multinacionales, con la instalación en Glasgow de la primera fábrica en
el extranjero de la empresa Singer;
b) periodo que va desde 1914–1945/1950: una clara etapa de receso y asociación
entre las empresas ya existentes, todo esto como consecuencia de la primera
y segunda guerras mundiales;
310
ARELLANES, Jiménez, Paulino Ernesto, “La geopolítica de las empresas transnacionales y el
Estado”. Inédito, apoyado en forma referencial en: Mattelart, Ruy Marini, Teotonio do Santos, ERA,
México, 1980.
311
Nikos Putlanzas, Samir Amín, Inmanuel Walestein, entre otros, hacen alusión a los conceptos
de ‘Centro-Periferia’ y ‘Norte-Sur’
312
ARELLANES, Jiménez, Paulino Ernesto, Crisis capitalista e inversiones extranjeras. Editores
Unidos Mexicanos, México, 1996.
c) periodo que va desde 1950 en adelante, caracterizado por la expansión

explosiva de las grandes empresas multinacionales de origen estadounidense,
con las características actuales de estas empresas;
d) posteriormente en los años sesenta, se da el surgimiento de las
multinacionales europeas y japonesas, justamente cuando se inicia la segunda
década oficial de guerra fría y estas empresas inauguran las relaciones Norte-
Sur.
e) período de los setentas y ochentas, cuando comienza a gestarse y ocurre el
surgimiento del llamado fenómeno de la globalización (ya en la década de
los ochenta).
Parece haber consenso en que el origen de la expresión ‘empresa multi-

nacional’, se encuentra por primera vez en un informe de la publicación Business
W eek, que apareció el 20 de abril de 1962. La denominación de empresa
multinacional, más tarde bautizada como empresa transnacional (por la misma
publicación), posee la virtud de la comodidad por ser la más usada y evocar así,
con mayor facilidad y a todos los niveles, el fenómeno al cual queremos referirnos.
Empero, se conocen otras denominaciones como son las de: corporaciones trans-
nacionales, corporaciones mundiales, sociedades multinacionales, corporativos
transnacionales, entre otras más; siendo utilizables todas las combinaciones
posibles entre unas y otras.313 En el presente capítulo nos inclinamos por el
nombre común de empresas transnacionales, en la medida que trascienden las
fronteras nacionales, abren la transnacionalidad de los capitales para superar la
crisis de los años setenta y ochenta del siglo XX, y son finalmente, las que
globalizan la economía capitalista después de la etapa bipolar con el nuevo auge
tecnológico que ellas conducen.
Esta situación de nuevo cuño se explica mejor a partir de la crisis de la deuda
de los países latinoamericanos, de los africanos y algunos asiáticos; por la decisión
de Estados Unidos en conjunción de su aliado natural Inglaterra, de crear
importantes estrategias empresariales mediante el rescate del liberalismo radical
a través del libre mercado, libre empresa y libre competencia; es decir el mercado
se eleva a su máxima potencia. El efecto inmediato es que a los países
latinoamericanos se les condiciona su crecimiento en la aceptación en la década
de los ochenta por vía del ajuste estructural y en la década de los noventa a través
del Consenso de Washington, que en términos político-económicos no era más
que el esquema estratégico-geoeconómico por el que los grandes dirigentes de las
empresas transnacionales conjuntamente con las élites gobernantes, logran
implantar y seguir condicionando las políticas económicas de los países de menor
desarrollo. Esta etapa del capitalismo inaugura un capitalismo global que coincide
con el colapso de la Unión de Repúblicas Socialistas (URSS) y después de ello se
creará la Unión Europea, los Tratados de Libre Comercio, la renovación de ciertos
organismos internacionales como la Organización Mundial del Comercio en lugar
313
“Origen y causas de la evolución de las empresas multinacionales”. Disponible en: http://
www.gestiopolis.com/origen-y-causas-de-la-evolucion-de-las-empresas-multinacionales/
Consultado el 4 de agosto de 2015.
del el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, la imperiosa forma

de inducción de los créditos y cuotas del Fondo Monetario Internacional.
Estos y otros factores estructurales llevan a que la empresa transnacional cambie
de fondo y de denominación al pasar a llamarse Empresa global y Corporación
global. En esta nueva etapa que abarca los noventas y la primera década del
presente siglo, los cambios estructurales también obedecen a las siguientes
razones:
1) establecimiento de alianzas inter-empresariales a nivel mundial;

2) aceleramiento de las innovaciones tecnológicas en los sectores de punta
como aeronáutica, fármacos, biotecnología, electrónica, automotriz, servicios
en general y financieros en particular y biogenética;
3) establecimiento de la fragmentación de la producción y de mercado a través
maquila y ensamblaje y convertir a ciertos países en maquiladores;
4) creación de cadenas globales de valor agregado;
5) ampliación y extensión de sus producciones en múltiples bienes, productos
y servicios;
6) profundización de la “internalización”314 de los mercados, entre otros más de
cuño relativamente reciente.
Todo esto tiene lugar al unísono con el triunfo del capitalismo para convertirlo en
capitalismo mundial al no existir contraparte como en la guerra fría, y en este
sentido la empresa transnacional es el ariete de la globalización y de la
mundialización del capitalismo.315 De esta suerte, que claro que las empresas
transnacionales evolucionan al ritmo y pauta del capitalismo, es más, le dan la
fortaleza al sistema capitalista, para alcanzar rangos de internacionalidad,
transnacionalidad y globalidad.
En complemento a lo expresado, cabe preguntarse nuevamente, si se podría
fijar una fecha aproximada del auge de estas empresas? Al respecto, he dicho en
un trabajo anterior que:
“(…). En el proceso de la guerra fría, la década del setenta pareció inclinar el

poder a favor de la entonces Unión Soviética, y el momento culminante fue
la derrota de Estados Unidos ante Vietnam, que quedó sellada en los
Acuerdos de París de 1973, más precisamente en Febrero de 1973. El 23
de Octubre de 1973, se funda en Tokio la Trilateral Commisión, organización
internacional no gubernamental que reúne a las empresas económicas
multinacionales más poderosas del planeta (500), surgidas en Estados
Unidos, Japón y Europa Occidental”.
314
Concepto que se refiere cuando las empresas transnacionales se interna en los Estados
para sus negocios en todos los ámbitos.
315
COLLINS, Joseph D., “Las corporaciones globales y la política de los Estados Unidos hacia
América Latina”, en John Saxe-Fernández. Ciencia Social y Política Exterior. Centro de Estudios
Latinoamericanos de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1978, y Paulino Ernesto Arellanes
Jiménez, La empresa transnacional, Leviatán del Siglo XXI, op. cit.
La conexión histórica de las dos fechas, la derrota de Vietnam en Febrero

de 1973 y la creación de la Trilateral Commision en octubre de ese mismo
año;316 la perspectiva desfavorable de la guerra, para el mundo capitalista, que
alcanzaba su vértice; la propuesta de Brezcsinki en el sentido de ir sustituyendo la
organización internacional política por otra de naturaleza económica (es de notar la
gravitación decisiva de este intelectual polaco naturalizado estadounidense en el
proyecto elaborado por Rockefeller y Ford para fundar la Comisión Trilateral; el giro
economicista que, a partir de poco tiempo después toma el mundo, particularmente
en la década del ochenta; todos esos factores permiten leer en la creación de
dicha Comisión cómo se da el desplazamiento del poder político por el poder
económico. En este punto preciso, el Estado norteamericano, a pesar de su po-
der, ha demostrado la debilidad, la insuficiencia para garantizar la vigencia del
sistema capitalista.317
Una empresa multinacional es aquella cuyo marco supera el de una sola nación
o Estado en su ámbito de actuación, como ya se mencionó; su objetivo es el
control de los procesos de producción, de los canales de comercialización y de las
innovaciones tecnológicas. Desde la segunda guerra mundial, las empresas
multinacionales de los países industrializados han desempeñado un papel muy
destacado en la rápida expansión de los negocios a las empresas originarias o
madres, primero de Estados Unidos y, posteriormente, de Europa y Japón, han
sido las que han experimentado mayor crecimiento en el ámbito de la economía y
el comercio internacionales. Este hecho se explica, fundamentalmente, por las
mejoras en las técnicas directivas, por la aplicación de nuevas tecnologías y por la
realización de inversiones directas en el extranjero.318
En cuanto concierne a los tipos de empresas multinacionales más frecuentes,
se pueden establecer matices de carácter nacional: por un lado, están las empresas
multinacionales estadounidenses y, por otro, las europeas y japonesas; de otra
parte, por la forma de organizarse pueden ser centralizadas o descentralizadas;
las primeras serían aquellas en las que existe un solo punto de toma de decisiones
(la empresa madre o matriz) y las segundas las que tienen varios.319
La organización centralizada o descentralizada de las filiales respecto a la
empresa madre es de particular relevancia para efectos de la gestión y la dirección
de las empresas multinacionales. En algunos casos, se practica una política de
descentralización, dando capacidad de decisión a las direcciones de las empresas
filiales en extranjero. La dirección de la sede central conserva la responsabilidad
de fijar la estrategia y las políticas mientras que los directores de las filiales tienen
316
Centro de Investigación y Docencia Económicas, La Comisión Trilateral y la coordinación
de políticas del mundo capitalista, Cuadernos Semestrales, Número 2-3, CIDE, México, mayo de
1978.
317
AMUCHÁSTEGUI, Ma. Cristina y SÁNCHEZ, Guillermo E., Las corporaciones económicas
multinacionales, su status jurídico y su incidencia en la política de los estados, Gernika, Barcelona,
2005, pp.14-15.
318
MARCOS, Javier, “La aparición de la empresa transnacional”, España; disponible en el
siguiente sitio we:
http://html.rincondelvago.com/aparicion-de-la-empresa.html consultado el 3 de agosto de 2015
319
HERDEGEN, Matthías, Derecho económico internacional, Universidad del Rosario, IIJ-UNAM,
México, 2012, ver la cuarta parte “Derecho internacional de las empresas”, pp. 329-356.
autonomía en las líneas que afectan al nivel operativo. Esto sucede porque pueden
existir condicionantes geográficos, sociales, económicos, político, culturales,
religiosos y legales que aconsejen este sistema de funcionamiento. Los directores
de las filiales extranjeras deben conocer el sector en el que está ubicada la empresa
y también han de prestar atención a los cambios que se producen en el entorno
nacional que les rodea.320
La empresa transnacional es, según Raymond Vernon, “una compañía que intenta
conducir sus actividades en una escala internacional, como quien cree que no
existen fronteras nacionales, sobre la base de una estrategia común dirigida por el
centro corporativo”. Otra descripción que se ha hecho de las empresas
transnacionales, a las que algunos autores prefieren llamar sociedades
transnacionales, es la que realiza el Departamento de Comercio de los Estados
Unidos: “Las filiales son articuladas en un proceso integrado y sus políticas son
determinadas por el centro corporativo en términos de las decisiones relacionadas
con la producción, la localización de plantas, las formas de los productos, la
comercialización y el financiamiento”.
Según la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (en el caso 270/83 de
1986), una empresa transnacional está constituida por una sociedad matriz, creada
de conformidad con la legislación de un país determinado, que se implanta en
otros países mediante inversiones directas, sin crear sociedades locales o mediante
filiales que se constituyen como sociedades locales, de conformidad con la
legislación del país huésped. La Corte Suprema Argentina dijo en 1973 que cuando
el status jurídico de la filial hace aparecer a ésta como una entidad independiente
es preciso “levantar el velo” de la ficción jurídica y establecer la realidad económica,
de modo que la sociedad matriz no pueda eludir sus responsabilidades. Es decir
que la sociedad transnacional, aunque tenga la apariencia jurídica de una pluralidad
de sociedades, constituye, en lo esencial, una unidad económica con un centro
único con poder de decisión.321
Hoy en día, en que la apertura de los Estados-nación a la inversión extranjera
está orgánicamente presente como una de las características de la globalización
económica, las empresas transnacionales son las encargadas de encabezar y
conducir dicho proceso, razón por la cual la urdimbre de sus relaciones productivas,
financieras y comerciales devienen en complejas redes globales, haciendo que
sus intereses a niveles macro y microeconómicos se mundialicen permeando
transversalmente las relaciones Norte-Sur, Sur-Sur, Norte-Norte, Este-Oeste, y así
por el estilo.
En otra perspectiva habremos de ubicar con el rango de sociedad mercantil
transnacional a
“(…) aquella empresa de grandes dimensiones, dedicada a la producción de

bienes o servicios, que posee filiales en otros países diferentes al originario
320
Ver el Capítulo 4 del presente libro del profesor Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, “Estudio
dinámico del derecho de las relaciones privadas internacionales: nacionalidad, reconocimiento y
estrategias societarias en el tráfico jurídico”.
321
TEITELBAUM, Alejandro. “Empresa transnacional”. Disponible en: http://omal.info/
spip.php?article4802.
(casa matriz) y con ello logran expandir su influencia y gravitación económica

a nivel mundial, controlando no solo buena parte de la economía y el comercio
internacional, sino también la tecnología y el desarrollo, cobrando enorme
importancia en el mundo globalizado y capitalista. Con que el 10 % del
capital de la entidad matriz esté puesto en una filial extranjera ya la empresa
es considerada multinacional o transnacional”.322
En el mismo orden de definición, las empresas multinacionales (abreviado

como EMN) o empresas transnacionales son las empresas multinacionales
que no solo se rigen en su país de origen, sino que también se constituyen en
otros países. Las multinacionales tienen capacidad de expandir la producción
y otras operaciones alrededor del mundo, así como de movilizar plantas indus-
triales (des-localizar) de un país a otro. Los procesos de fusión y las alianzas
entre ellas les permiten alcanzar un creciente poder e influencia en la economía
planetaria.
Su filosofía tiene un concepto global: mantienen un punto de vista mundial en
sus negocios sobre los mercados (clientes), servicios y productos, bajo el cual
conciben al mundo entero como su mercado objetivo. Estas empresas se
caracterizan por el empleo de trabajadores tanto del país de origen como del país
en el que se establecen.
El término “multinacional” debe entenderse en lo que a mercado se refiere, no a
la naturaleza de la compañía: de hecho, es habitual que se califique el término
“multinacionales” de engañoso y se prefiera llamarlas “transnacionales”, ya que,
aunque operen en varios países, su sede y principales directivos, así como el
origen de su estrategia y la administración en general, se tienen asiento en su país
de origen sin ninguna influencia de sus filiales de ultramar. Se argumenta así que
por el hecho de que, por ejemplo, McDonald’s opere en múltiples países no deja de
ser una empresa estadounidense y no “multinacional.”323
Por otro lado, llama la atención que para algunos autores especializados en la
materia, se deben tomar en consideración una serie de criterios concretos para
arribar a una acepción más precisa de las empresas transnacionales, a saber:
“(…) a) definiciones «operacionales» que ponen especialmente el énfasis en

el hecho de que las empresas en cuestión ejercen lo esencial de sus
actividades en uno o varios países de aquel en que se encuentra su centro
de decisión, es decir su casa matriz; b) definiciones «estructurales»
referentes a aquellas empresas jurídicamente constituidas por la sociedad
madre y por establecimientos o sociedades filiales que se encuentran en
uno o en varios países diferentes del de la sede matriz, así como un grupo
de sociedades vinculadas entre ellas por diferentes medios, sin que se pueda
en realidad designar una de ellas como sociedad o sede matriz; y c)
definiciones basadas en la nacionalidad de los dirigentes, e incluso en algunos
322
“Conceptos y significados de empresa transnacional”. También se encuentra disponible en
el sitio: http://edukavital.blogspot.mx/2013/01/definicion-de-empresa-transnacional.html.
323
“Conceptos y significados de empresa transnacional”, op. cit.
casos de los detentadores de capitales, cuando estos pertenecen a distintas

nacionalidades”.324
Como un ejemplo de esta tendencia, el profesor Goldman tenía marcada

preferencia por el tipo de definiciones estructurales, y ha sido en teoría el que ha
encontrado más eco en los textos dedicados al estudio de las empresas
transnacionales y, en general, de las organizaciones internacionales, principalmente
de rango supranacional. En efecto, aunque existen conceptos y definiciones
diferentes por matices, lo que finalmente podemos expresar en este rubro es que
las elaboraciones doctrinarias son muy pocas, y las jurisprudenciales, son casi
inexistentes. Esto ha traído como consecuencia que la mayoría de los conceptos
de empresa transnacional sean más económicos que jurídicos.325
3. Subjetividad de las empresas transnacionales en el derecho

internacional general y en el derecho internacional económico
3.1. Las empresas transnacionales como sujetos de derecho internacional general.
A la pregunta de ¿Por qué es tan importante determinar si estas sociedades

mercantiles transnacionales, son sujetos del Derecho Internacional?, se podría
responder que el ser un sujeto en un sistema de derecho implica tres elementos
esenciales:
1) Un sujeto tiene deberes y por consiguiente debe responder por cualquier

conducta distinta de las prescritas por el sistema jurídico,
2) Un sujeto tiene capacidad para reclamar el ejercicio efectivo de sus derechos.
3) Un sujeto posee la capacidad para establecer relaciones contractuales con
otras personas jurídicas.
Ahora bien, ¿Las empresas multinacionales poseen estos tres elementos

esenciales?326
Algunos sostienen que hay que reconocer a las sociedades transnacionales
una personalidad jurídica internacional, fundándose en el carácter transnacional de
sus actividades y también en el hecho de que a veces contratan directamente con
los Estados.
Pero algunos defensores de esta tesis no hacen la diferencia entre sujeto de
derecho y persona de derecho y tampoco entre persona de derecho privado y
persona de derecho público.
324
A este respecto, Cfr. Institut de Droit International. Session de Rome, 7 de septiembre 1973,
2è Commission. Entreprises multinationales. Note du raporteur en but de la réunion du 8 septembre
1973; citado por: Romualdo Bermejo García, “Las empresas transnacionales como actores y sujetos
«potenciales» en la sociedad internacional”. Disponible en: http://app.vlex.com/#vid/409049238.
325
“Origen y causas de la evolución de las empresas multinacionales”, op. cit.
326
Ibidem.
Es sujeto de derecho es todo ente vinculado por relaciones jurídicas. El ser

humano es por esencia sujeto de derecho y ciertos entes abstractos como las
personas jurídicas o morales, son también sujetos de derecho, o sujetos del tráfico
jurídico externo como se les llama en derecho internacional privado.327 Pero también
son sujetos de derecho las simples asociaciones o colectividades sin personalidad
jurídica, que algunos juristas han llamado “sujeto colectivo no personificado”.
En todo Estado de derecho la personalidad jurídica es, por definición, inherente
al ser humano. Ciertos entes abstractos pueden adquirir el estatuto de personas
jurídicas de derecho privado cuando reúnen los requisitos establecidos por la ley y
el Estado les confiere dicha personalidad. Si dichas personas privadas de existencia
ideal o personas morales dejan de reunir los requisitos necesarios, pueden ser
legalmente despojadas de su personalidad jurídica. En cambio, en un Estado de
derecho, los seres humanos no pueden ser jamás despojados de su personalidad
jurídica. Las personas jurídicas de derecho público como el Estado nacional, las
provincias y municipalidades y las organizaciones interestatales supranacionales,
son cualitativamente distintas de las personas jurídicas de derecho privado.
Las personas jurídicas de derecho público están fuera y por encima del derecho
privado, porque, como ya decían los antiguos romanos, son el «pacto común de la
república» y precisaba el Digesto: “Las leyes nos obligan porque fueron admitidas
por la voluntad del pueblo...el pueblo dictará su voluntad por el sufragio”. Las perso-
nas públicas son el resultado del “contrato social” roussoniano, fundado en la
soberanía popular, expresión de la voluntad general de todos los seres humanos,
libres e iguales en derechos.
Mantener nítidamente la diferencia entre personas públicas, expresión de la
voluntad general, y personas privadas, que expresan intereses particulares de
individuos o de grupos, es fundamental para la existencia de una sociedad
democrática. Borrar las fronteras entre ambas conduce al predominio de las políticas
de las corporaciones o entes dominantes minoritarios, en detrimento del interés
general, teóricamente representado por las personas jurídicas públicas, y al deterioro
de los fundamentos de la democracia. Las sociedades transnacionales son,
entonces, personas privadas con personalidad jurídica nacional.
La propuesta de atribuirles una personalidad jurídica internacional requiere pues,
varias precisiones.
La primera es que tiene que quedar claro que cuando se propone atribuirles una
personalidad jurídica internacional, se está hablando de una personalidad jurídica
internacional privada, otorgada por el Estado.
La segunda es que las sociedades transnacionales pueden estar sometidas a
normas de derecho internacional como simples sujetos de derecho, sin necesidad
de tener una personalidad jurídica internacional. Es el caso de los individuos
particulares, los seres humanos, a quienes el derecho internacional moderno
reconoce como sujetos de derecho internacional, con derechos y obligaciones, sin
que por ello se les reconozca una personalidad jurídica internacional. A nadie se le
ocurriría, por ejemplo, que para someter a una persona a juicio ante un tribunal
327
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, “Sujetos del tráfico jurídico externo. Persona jurídica
o moral”, en Nuria González Martín (coord.), Lecciones de derecho internacional privado mexicano.
Parte especial. Derecho civil internacional, Editorial Porrúa, UNAM, México, 2008, pp. 401-524.
penal internacional hay que atribuirle una personalidad jurídica internacional.328

O que una persona para poder denunciar las violaciones a sus derechos humanos
ante una instancia internacional debe poseer una personalidad jurídica internacional.
La tercera es que no existe actualmente un organismo supranacional que pueda
atribuir –en base a ciertos requisitos– una personalidad jurídica internacional a una
persona privada y, lo que es muy importante, no existe tampoco un organismo
supranacional que pueda quitar una personalidad jurídica previamente atribuida,
como sanción o simplemente porque la persona jurídica ha cesado de reunir los
requisitos pertinentes. Esto no quiere decir que no pueda existir en el futuro un
organismo supranacional con tales facultades.
Por ahora, a nivel internacional sólo el ECOSOC reconoce a las Organizaciones
no gubernamentales (ONGs) que reúnen ciertos requisitos un estatuto internacional
especial, el estatuto consultivo ante la ONU, que no es una personalidad jurídica
internacional y que sólo tiene efectos jurídicos bien precisos en el ámbito de las
Naciones Unidas: intervenir con documentos escritos o declaraciones orales ante
ciertos organismos del sistema. Y por decisión del mismo ECOSOC una ONG
puede perder dicho estatuto especial.
Existe el reconocimiento de derechos subjetivos (la capacidad de presentar
quejas) a nivel internacional y regional, como el que establece el Primer Protocolo
facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y otros Convenios
internacionales de derechos humanos y los artículos 1 y 2 del protocolo adicional
de 1995 de la Carta Social Europea, el artículo 44 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el artículo 56 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, el artículo 25 y el artículo 44 modificado por el Protocolo 9 de la
Convención Europea de Derechos Humanos, en los procedimientos de la OIT, etc.329
El argumento que pretende fundamentar la personalidad jurídica internacional
de las sociedades transnacionales en el hecho de que celebran contratos con los
Estados es, sin duda, insostenible. Cuando una empresa transnacional celebra un
contrato con un Estado que no es el de su sede, dicho contrato está regido por el
derecho internacional privado: la empresa transnacional es una persona privada y
el Estado una persona pública actuando en el ámbito del derecho privado y la ley
aplicable será la del Estado, salvo cuando el Estado cede sus prerrogativas
y admite como ley aplicable la de la sede de la empresa;330 situación que, por
cierto, es bastante debatible.
Empezar a hilvanar criterios pone en duda cuestionamientos que se hacen
muchas personas y estudiosos del derecho internacional público, referentes a que
sí las trasnacionales constituyen sujetos de este Derecho o son meros actores del
mismo. Recordemos que se entiende por sujetos del Jus Gentium a los Estados,
las organizaciones internacionales, la comunidad beligerante y los insurrectos, los
movimientos de liberación nacional y el individuo –persona física como sujeto pasivo
328
TEITELBAUM, Alejandro, “El papel de las sociedades transnacionales en el mundo
contemporáneo”: Documento de trabajo para el seminario sobre las sociedades transnacionales.
Séminaire de travail: Les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadrement
juridique, Céligny, Genève, 4-5 mai 2001. Edition: CETIM/AAJ, pp. 7-8.
329
Supra.
330
Véase: Jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, citada por Rigaux,
op. cit., citado en supra, p. 8.
del derecho internacional, es decir que recibe de él derechos y obligaciones–.

Además, pueden agregarse ciertos casos especiales, como el de la Santa Sede,
la subjetividad jurídica internacional parcial (por ejemplo, los microestados), las
entidades con capacidad de obrar limitada (p.e. el Estado Libre Asociado de Puerto
Rico), los Estados bajo condición jurídica particular (regímenes de vasallaje,
protectorado y neutralidad), y aun los gobiernos en el exilio, la Soberana Orden de
Malta y, según algunos autores, otros sujetos en pos del Estado y el Comité
Internacional de la Cruz Roja (CICR). 331
Existen tendencias doctrinales que no rechazan abiertamente la posibilidad de
comenzar a considerar a las empresas transnacionales como sujetos de derecho
internacional público; sin embargo, en el estado actual de la doctrina prevaleciente
y al realizarse un estudio de fondo sobre las mismas, se aprecia que su naturaleza
es eminentemente de carácter privado, dado el carácter de las relaciones que se
establecen en su seno interno. Así, es necesario dejar claro que las sociedades
trasnacionales no son –al menos hasta ahora– sujetos del derecho internacional
público, sino que se deben ubicar como sujetos del derecho internacional privado y
objetos de su campo de regulación, sin dejar de atender a su desempeño activo o
actuación que tiende a caer en el ámbito del derecho de gentes, según se desprende
de la propia práctica internacional contemporánea. No negamos que, en el plano
mundial, estas entidades transnacionales realizan actos de comercio con muchos
Estados, lo cual frecuentemente puede traer a confusión, pero es un hecho que
técnica y jurídicamente, la constitución de las mismas se realiza en virtud del
Derecho Mercantil, que pertenece a la rama de lo privado.
También debe considerarse la opinión que al respecto expresa el profesor
Velázquez Elizarrarás, aquí citado, en el sentido de que
“Me parece evidente que la propia existencia de la sociedad global confirma

que la clara diferenciación entre derecho público y privado ha dejado desde
hace tiempo de expresar la realidad del derecho nacional e internacional,
aun cuando tal distinción domina todavía los planes de estudios de las
escuelas de derecho y de ciencias políticas y sociales. Empero, esta
tradicional clasificación debe ser superada, pues por su propia esencia y por
la fuente de donde emana, todo el derecho es público, empero la distinción
arbitraria entre la rama pública y la privada, obedece al predominio de los
intereses que se tratan o regulan, aunque debe reconocerse que ambos
intereses se van a mezclar, siendo imposible en la práctica actual delimitar
fronteras claras entre unos y otros”.332
Una vez aclarada en lo general tal discusión, cabe redefinir lo que debemos
entender por empresa transnacional, aun cuando ya hemos analizado ciertas
definiciones en el epígrafe anterior.333 En este sentido, tenemos que: “Las empresas
331
REMIRO, Brotóns, Antonio, con Riquelme Cortado y Díez-Hochleitner, Derecho internacional,
McGraw- Hill/Interamericana de España, S.A.U., Madrid, España, 1997.
332
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, Programa de Estudio de la materia de Derecho
Internacional Público, FCPS, UNAM, México, 2008, p. 3.
333
La jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, citada por Rigaux, op. cit,
nota 12. Citado por: Alejandro Teitelbaum, op. cit.
multinacionales (o transnacionales) son las que no solo están establecidas en su

país de origen, sino que también se constituyen en otros países, para realizar sus
actividades mercantiles no sólo de venta y compra, sino de producción en los
países donde se han establecido”. De ésta forma, las multinacionales tienen
capacidad de expandir la producción y otras operaciones alrededor del mundo, y
pueden desplazar plantas industriales de un país a otro.334 En la nueva era de la
globalización neoliberal, su poder de negociación se ha fortalecido y su importancia
en la economía mundial crece cada vez más”.335
Para el autor Robert Lattes: “El concepto o término de la corporación trasnacional
no, se reduce a que un grupo de entidades sean legales o independientes, ni se
trata simplemente de personas jurídicas. Las empresas trasnacionales se consideran
entes económicos y políticos. Sean identificados como sujeto de derecho
internacional público y privado, con derechos, obligaciones y responsables de sus
actos en la economía mundial. La conceptualización aludida se contrapone con
las anteriormente mencionadas, pero debe aclarase que las empresas
trasnacionales en el derecho internacional público no son sujetos, pues vienen
siendo actores en sí mismas”.336
En abono a esta precisión conceptual, invito al lector a meditar en torno a las
siguientes consideraciones:
Primera, al preguntarnos cuál es el derecho aplicable a los contratos o actos
celebrados entre un Estado y las empresas transnacionales, descubrimos que el
tribunal permanente de justicia internacional en 1927 y el tribunal internacional de
justicia en 1952, negaron la posibilidad de que el derecho internacional regule los
contratos internacionales de este tipo, de forma que estos contratos siempre estarían
regulados por el derecho del país en el que sea establecida esta empresa.
Segunda, Las empresas transnacionales se presentan como un conjunto de
sociedades, incorporadas independientemente en varios Estados, y actuando
simultáneamente bajo diferentes leyes y jurisdicciones. La base legal de tales
entidades está así fraccionada en tantas partes como países se establezcan. Su
estructura organizativa y su funcionamiento, están sometidos a las reglas que
sancionen cada Estado nacional.
Tercera, también la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados,
adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de
1974, por la resolución 3281, establece textualmente en su art. 2º:
Todo Estado tiene el derecho de:
1º. Reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de

su jurisdicción nacional con arreglo a las leyes y reglamentos y de conformidad
334
Al respecto consultar a: MUÑOZ, Fraga, Rafael, Derecho económico, Editorial Porrúa-
Facultad de Derecho UNAM, México, 2015.
335
PÉREZ, Bernal, Yoelsy, Yordani Puentes Santos, Yankiet Echevarría Castellanos, “Impacto
de las empresas transnacionales sobre los Derechos Humanos”, disponible en el sitio web: http://
www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5425
336
“Las empresas trasnacionales”, también se le encuentra disponible en el sitio de internet:
http://catarina.udlap.mx/u_dl_a/tales/documentos/lri/cortes_m_cg/capitulo1.pdf [15 de junio de 2015].
con sus objetivos y prioridades nacionales. Ningún Estado deberá ser obligado
a otorgar un tratamiento preferencial a la inversión extranjera.
2º. Todo Estado tiene derecho de reglamentar y supervisar las actividades de
empresas transnacionales que aparecen dentro de su jurisdicción nacional y
adoptar medidas para asegurarse de que esas actividades se ajustan a sus
leyes, reglamentos y disposiciones y estén de acuerdo con sus políticas
económicas y sociales. Las empresas transnacionales no intervendrán en
los asuntos internos del Estado al que acudan y todo Estado deberá, teniendo
en cuenta sus derechos soberanos, cooperar con otros Estados en el ejercicio
del derecho a que se refiere este inciso (…).337
Por su parte, de acuerdo con César Sepúlveda, las empresas transnacionales

son esencialmente sujetos de derecho privado, pero sus actos y los efectos
generados por los mismos trascienden las fronteras del Estado que le dio capacidad
legal y personalidad, dado que celebran contratos directamente con los gobiernos
de otros Estados, crean empresas de riesgo compartido con las empresas estatales,
reciben concesiones, participan oficialmente en el desarrollo de un país, entre
otras actividades. Además, “Algunos autores consideran que las empresas
transnacionales pueden ser consideradas dentro del derecho internacional público
moderno, a partir de una necesidad que surge de la globalización. De acuerdo a
estos razonamientos, podemos decir que ya se nota un movimiento para asignarles
ciertas responsabilidades y obligarlas a ciertas conductas, porque el impacto
político, económico y jurídico es cada vez más perceptible, y afecta, a veces
gravemente, la situación y el comportamiento de muchos sujetos soberanos pero
secundarios”.338
3.2. Las empresas transnacionales como sujetos de derecho

internacional económico.
Después de la Guerra Fría al crearse la Organización de las Naciones Unidas y

dentro de ella la Comisión de Derecho Internacional,339 la cual se ha encargado de
codificar los tipos y las figuras jurídicas aceptadas en el derecho internacional, por
lo cual los conceptos de Estados, Organismos Internacionales Gubernamentales,
las Empresas Trasnacionales, los Organismos no Gubernamentales y el Individuo
particular se les consideran en general como sujetos de derecho internacional,
aunque son los Estados los que conservan, todavía, la preeminencia y privilegio
337
Ver a: VÁZQUEZ, Daniel, “Las Empresas Transnacionales Como Sujetos de Derecho
Internacional Público”, que s e encuentra disponible en el s itio web: http://
danielmvazquez91.blogspot.mx/2013/12/las-empresas-transnacionales-como.html
338
FUENTES CANO, María del Carmen, “Las empresas transnacionales como sujetos de derecho
internacional. El caso de British Petroleum”, disponible en: http://dip-unistmo.blogspot.mx/2010/06/
las-empresas-transnacionales-como.html
339
La Asamblea General de las Naciones Unidas creó en 1948 la Comisión de Derecho
Internacional para asumir el desarrollo progresivo y la codificación del derecho internacional bajo el
artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas.
que le otorga Jus Tractati, como la máxima expresión de la subj etividad

internacional.340
La cuestión de la subjetividad internacional siempre ha sido problemática, salvo
para el Estado, sujeto por antonomasia del derecho internacional, como ya se
mencionó, y es que se ha pasado de una concepción restrictiva a una más amplia,
en la que para ser considerado como sujeto de derecho internacional bastaría con
poder invocar derechos a nivel internacional o ser responsable por haber violado
alguna norma internacional. Es lo que se denomina subjetividad internacional activa,
en el primer caso, y pasiva en el segundo. Desde este prisma, es obvio que el
círculo de sujetos de derecho internacional se ha ido ampliando considerablemente,
y en nuestra opinión este puede justipreciarse como un elemento de progreso o de
desarrollo progresivo del derecho internacional. Sin embargo, no es fácil de ninguna
suerte, dar una respuesta tajante en relación con las empresas transnacionales,
pues el tema, aunque tampoco es nuevo, está muy lejos de ser estático, por el
contrario, muestra un dinamismo innegable. Y es que como ya hemos apuntado
en torno a la complejidad que encierra su conceptualización precisa, la cuestión
de la subjetividad internacional, por mucho que se quiera defender un punto de
vista progresista del derecho internacional, suscita problemas de difícil respuesta
y esto no es sólo válido para las empresas transnacionales, sino también para los
actores denominados no estatales en general.341
En este sentido, quizá sería más sencillo aclarar el asunto si se tratamos de
inscribir a las sociedades mercantiles transnacionales en general, como sujetos
del derecho internacional económico como rama especializada del derecho
internacional público, o en el derecho mercantil internacional más identificado con
el contenido especial del derecho internacional privado.342
Tómese en cuenta también que la soberanía de los Estados, donde
esencialmente radica su subjetividad, es decir, ser sujetos de derecho internacional,
tiene frente a sí
“Una última amenaza, sobre todo, para la soberanía económica de los

Estados, la cual puede desprenderse de la actividad industrial y mercantil
de las sociedades multinacionales o transnacionales cuyo poder ha sido
calificado de fáustico. Las sociedades multinacionales o transnacionales,
los grandes complejos comerciales e industriales del planeta, con una intensa
actividad internacional establecimientos en un buen número de países, han
sido durante mucho tiempo y aun son en gran medida más una realidad
económica y sociológica que jurídica. Cuando la dinámica positiva de sus
negocios ha empujado a una empresa a extenderse y consolidarse en el
extranjero lo normal es que, ajustándose a las leyes del Estado local, haya
procedido a la constitución de una sociedad filial, esto es, una sociedad
dotada de personalidad jurídica y nacionalidad diferente a la sociedad matriz
340
PALACIOS, Luna, Manuel R., El derecho económico en México, Editorial Porrúa, México,
2004, ver la Unidad 1 “Conceptos fundamentales del derecho económico”, pp. 3-26.
341
ROMUALDO Bermejo García, op. cit.
342
RÁBAGO, Dorbecker, Miguel, Derecho de la inversión extranjera en México, Editorial Porrúa-
Universidad Iberoamericana, México, 2004.
que la controla,. Desde esta perspectiva no existe la multinacional, sino una

troupe de sociedades de distintas nacionalidades. A la concentración de
poder decisorio responde el Derecho con la desintegración jurídica. Los
inconvenientes del enfoque internista de un fenómeno que se produce en un
medio y con una vocación internacionales y que, por consiguiente, solo
internacionalmente puede ser afrontado con éxito, se han evidenciado en
regímenes como el de la protección diplomática”.343
Entre los argumentos invocados para que se reconozca la personalidad a estas

empresas, hay que destacar uno que ya hemos comentado, y que no es ni más ni
menos que el papel creciente que tienen como grandes actores en las relaciones
económicas internacionales, el campo de regulación natural del derecho
internacional económico, algo que no es puesto en duda por nadie. Además, algunos
son de la opinión de que cada vez más estas empresas transnacionales mantienen
y desarrollan unas importantes relaciones económicas con los Estados, relaciones
que son cada vez más complejas y más cercanas al derecho internacional público
económico que al privado, lo que parece más que evidente en la nueva práctica
internacional. Precisamente por eso, desde un punto de vista pragmático y realista
aparecen como “participantes” activos de la evolución del derecho internacional;344
pero más directo en el derecho internacional económico, ya que éste compendia al
derecho internacional público y privado, como se verá más adelante.
Empero, es importante no confundir las situaciones de sujeto (actor fáctico) de
las relaciones internacionales y sujeto del derecho internacional, propiamente dicho.
Es decir, la situación de sujeto de relaciones internacionales conlleva la calidad de
actor o protagonista de las relaciones internacionales en el plano sociológico, en
tanto que la situación de sujeto de derecho internacional significa, simple y
llanamente, ser titular de derechos y obligaciones según las reglas del orden jurídico
internacional.345
Si a la empresa transnacional la juzgamos desde el punto de vista económico
y la expansión que lleva a cabo a nivel de la economía mundial, además por el
impacto, efectos y transformaciones que provoca, bien se le puede considerar
como un actor internacional, o la hacerla aparecer como actor internacional; pero
aunque son sujetos de derecho internacional privado porque sus actos y efectos
trascienden más allá del Estado, el cual les otorga la capacidad legal y personalidad
jurídica, pero que cuyas transacciones transnacionales requieren ser reguladas
por el derecho internacional, entonces se convierten en sujetos de derecho
internacional general, sujetas a códigos de conducta, como el que se ha establecido
343
REMIRO Brotóns, op. cit, p.1102.
344
Olga Martin Ortega Empresas Multinacionales y Derechos Humanos en Derecho
Internacional. Tapa blanda – 19 dic 2007. J.M. Bosch Editor; Edición: 1 (19 de diciembre de 2007).
Citado por: Romualdo Bermejo García (Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones
Internacionales de la Universidad de León) “Las empresas transnacionales como actores y sujetos
«potenciales» en la sociedad internacional”. Disponible en: Disponible en: http://app.vlex.com/#vid/
409049238
345
Cfr. “La subjetividad internacional”. Disponible en: http://derecho.isipedia.com/tercero/derecho-
internacional-publico/parte-2-la-sociedad-internacional-y-sus-miembros-los-sujetos-del-derecho-
internacional/09-la-subjetividad-internacional-i
hace ya varias décadas por parte de la Naciones Unidas;346 además de otras

regulaciones como la olvidada Carta de la Habana que contenía principios y
ordenamientos que procuraban a que el Estado regulara las inversiones extrajeras
en general y establecía ciertas pautas de conducta a las sociedades mercantiles
transnacionales. Así también está la Carta de Derechos y Deberes de los Estados
del 12 de diciembre de 1974, documento base del derecho internacional económico,
que mediante la resolución 3821 de puro contenido económico, es perfectamente
aplicable hoy en día para resolver por ejemplo, las polarizaciones sociales que,
como efecto de la globalización desigual, y que como nuevos actores político-
jurídicos y económicos han realizado dichas entidades transnacionales.
Pero detengámonos un poco más en el Código de Conducta para las Empresas
Trasnacionales, un instrumento de derecho internacional público, creado en el seno
del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), a través de
la Comisión de Empresas Transnacionales, que a su vez estableció en su segundo
período de sesiones, celebrado en Lima del 1 al 12 de marzo de 1976, un Grupo
Intergubernamental de trabajo sobre estas reglas de conducta que, por supuesto,
no cayeron bien en el primer mundo industrializado. Aprobado por la decisión 180
(LXI del ECOSOC del 5 de agosto de 1976), menciona entre sus principales acuerdos
la conveniencia de que las empresas transnacionales deben respetar de manera
irrestricta, la soberanía nacional de los Estados en que operan; observar sus leyes;
respetar el derecho del Estado de regular, supervisar y cooperar con el propio
Estado huésped en las negociaciones de acuerdos con base en el principio rebus
sic stantibus, uno de los pilares del Derecho de los Tratados, reconocido por la
mayoría de los miembros de la comunidad internacional.347
En síntesis, el Código de Conducta disponía reglas concretas para las empresas
transnacionales, amén de una serie de disposiciones relativas a balanza de pagos
y financiación. Además, es de recordar que a este instrumento se le suma el
Código Internacional en materia de Transferencia de Tecnología, aprobado por la
UNCTAD mediante la resolución 74 del 18 de septiembre de 1970, así como el
visionario Tratado de Cartagena de 1969 que regula tanto la actuación de las
empresas transnacionales como el núcleo duro de las reglas para la correcta
negociación de los contratos de transferencia tecnológica y de tecnología apropiada,
celebrados mayoritariamente con las empresas monopólicas de este importante
insumo de la producción.
Finalmente, cabe resaltar también el Global Compact, que es un código de
conducta voluntario, anunciado por el Secretario de la ONU en el Foro Económico
de Davós- Suiza en julio de 2000.348
La realización de un ejercicio de distinción entre los planos, sociológico, económico
y jurídico, sirve para poner en evidencia el hecho de que algunas entidades que
346
Cfr. ARELLANES, Jiménez, Paulino E., “Actor Global, la Empresa Transnacional”, en el mismo
autor (coord.), Escenarios, Actores y Conflictos internacionales, Editorial Patria, México 2008; pp.
117 y ss.
347
El principio Rebus Sic Stantibus, significa que un cambio esencial en las circunstancias bajo
las cuales un tratado ha sido concluido, es causa suficiente para que la parte perjudicada pueda
demandar su revisión.
348
ARRELLANES Jiménez, Paulino Ernesto, Regulaciones internacionales de las inversiones
extranjeras directas y de las empresas transnacionales, op. cit., pp. 125 y ss.
actúan en la escena internacional, como las empresas transnacionales o las

organizaciones internacionales no gubernamentales, cualquiera que pueda ser su
relevancia como actores internacionales, carecen por lo general de subjetividad
internacional al no depender en cuanto a su estatuto jurídico del derecho internacional
público, sino del Derecho de uno o varios Estados, o acaso del derecho constitucional
internacional o derecho de las organizaciones internacionales, para estar en mejor
posición de considerarlas en calidad de sujetos de derecho internacional.
Como ya lo hemos advertido, un análisis de la evolución del derecho internacional
nos muestra una progresiva tendencia al ensanchamiento del círculo de sus sujetos.
Desde una concepción dinámica del propio derecho de gentes, es preciso admitir
que éste no conoce límites en cuanto a sus sujetos, pues las propias necesidades
de la comunidad jurídica internacional en un momento dado pueden aconsejar o
incluso exigir el investir de personalidad internacional a determinadas entidades.
Actualmente, por la dinámica y el nuevo orden internacional y por los nuevos
actores en la escena internacional, se puede hablar de una pluralidad de sujetos
jurídicos internacionales. En efecto, debido al propio acontecer social internacional,
se ha producido una diversificación de los sujetos del derecho internacional,
conservando los Estados su carácter de sujetos originarios de este orden jurídico,
puesto que nuestra disciplina jurídica, tal como la entendemos hoy, surge en la
Edad Moderna como un orden interestatal, con los Estados como creadores y
como componentes necesarios del mismo. Ahora bien, la existencia en la actualidad
de entidades no estatales aceptadas como sujetos de derecho internacional, obliga
a preguntarse sobre cuáles son los requisitos que deben concurrir para ser
considerado sujeto de este ordenamiento y cuáles son las formas de atribuirse la
subjetividad internacional.349
Asumiendo un criterio abierto e incluyente, las empresas trasnacionales se
pueden considerar como sujetos del derecho internacional general y económico,
por varias razones que merece reiterar, a saber: 1) por operar al interior de los
Estados y entre los Estados: transnacionalización e internalización; 2) por firmar
contratos internacionales con el Estado y con particulares del Estado más no
tratados internacionales; y, 3) por la responsabilidad internacional que tienen al
influir, afectar o beneficiar al Estado, a los grupos humanos en sus derechos, a la
economía de los Estados, al medio ambiente, a las finanzas y los valores bursátiles
internacionales, verbigracia.
¿Cuál es entonces la condición esencial de sujeto del derecho internacional
general y económico?
Sujeto de derecho internacional, es el titular de derechos y obligaciones conferidos
por las normas jurídicas internacionales. Ahora bien, no basta con ser beneficiario de
un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para
hacer valer el derecho o para ser responsable en caso de violación de una obligación
ante las instancias internacionales: doble exigencia, situada en el plano procesal de
la legitimación (activa o pasiva) que hace controvertida, por ejemplo, la inclusión del
individuo entre los sujetos plenos o genéricos del derecho internacional (por lo ha-
349
Cfr. “La subjetividad internacional”. Disponible en: http://derecho.isipedia.com/tercero/derecho-
internacional-publico/parte-2-la-sociedad-internacional-y-sus-miembros-los-sujetos-del-derecho-
internacional/09-la-subjetividad-internacional-i
bitual, se le reconoce un rango de sujeto atípico o sui generis, activo y pasivo).

Y parece que volvemos a lo mismo: los Estados son los sujetos necesarios y
plenos del derecho internacional público, general y económico, pero junto a ellos
coexisten otros sujetos que cabe calificar de secundarios o derivados (viejos y
nuevos actores y sujetos) poseedores de alguno o algunos de los rasgos que
integran la personalidad y capacidad jurídica internacional. Efectivamente, el derecho
internacional moderno se caracteriza por la pluralidad y la heterogeneidad de sus
sujetos. Junto a los Estados, sujetos soberanos de base territorial, y a las
organizaciones internacionales integradas por Estados, parecen haber adquirido
carta de naturaleza en el plano de la subjetividad internacional otras entidades
como las antes mencionadas, y los individuos, personas físicas y humanas, que
de poseer convencionalmente obligaciones y derechos internacionales, también
han pasado a convertirse en sujetos activos del derecho internacional penal, tal
como lo muestra, a guisa de ejemplo, la creación y competencia que sobre ellos
tiene la Corte Penal Internacional, creada en virtud del Estatuto de Roma de 1998,
y en funciones desde 2002.
En cuanto al derecho aplicable al acuerdo internacional, las partes disponen de
una amplia autonomía y así lo confirma la jurisprudencia internacional que apunta
hacia el respeto del principio de la autonomía de la voluntad; hay casos en que se
aplica el derecho del Estado contratante, o las reglas comunes a varios órdenes
jurídicos determinados, mientras que existen otros casos en que se aplican los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; el derecho
internacional privado o el derecho consuetudinario internacional. Respecto de los
convenios cuasi-internacionales, la regla o principio pacta sunt servanda, propio de
los tratados internacionales celebrados entre Estados, entre éstos y las
organizaciones internacionales y entre éstas (Convenciones de Viena sobre
celebración de Tratados, de 1969 y de 1986), se aplica regularmente, o sea que las
partes están obligadas a cumplir lo pactado, y de buena fe. No sucede lo mismo en
aquellos contratos en lo que el Estado estipula como poder público con las
asociaciones privadas, ya que en estos casos el Estado, por razones de orden
público, puede rescindir unilateralmente el convenio:
Así las cosas,
“(…) la posibilidad de que empresas privadas celebren convenios con sujetos

de derecho internacional (Estados) y que dichos Convenios cuasi-
internacionales formen parte del derechos de gentes, de esto resultaría
entonces que los contratantes son titulares de derechos y obligaciones
internacionales y como consecuencia, se podría decir que las personas
privadas adquieren la calidad de sujetos internacionales (…).”350
Para finalizar esta interesante discusión, que queda sin duda abierta en el de-
bate doctrinal y la práctica internacional de esta era de la globalidad, es pertinente
350
BARBERIS, Julio, A. Los sujetos de Derecho Internacional actual, Editorial Tecnos, Madrid,
1984, pp. 184 y ss. Citado por María Cristina Amuchastegui y Guillermo Elías Sánchez, “Las
corporaciones económicas multinacionales, su status jurídico y su incidencia en la política de los
Estados”, INJURE Revista Científica de Ciencias Jurídicas y Notariales, p. 20. Disponible en: Arg./
http://injure.unlar.edu.ar.
aducir que, desde la cátedra de derecho internacional público y comunitario, y del

propio derecho internacional económico actual, dicha subjetividad de las empresas
transnacionales existe, pero sería aún restringida y limitada, dado que quienes
detentan subjetividad internacional plena son las personas humanas como sujetos
necesarios de toda relación internacional y los Estados como sujetos históricos
por excelencia.
Así quedaría más o menos delimitado –al menos por el momento– el status
j urídico de las empresas transnacionales o sociedades mercantiles
internacionales,351 y su reconocimiento progresivo como sujetos del derecho
internacional público, en lo general, y del derecho internacional económico, en lo
particular. Siéndolo sin duda y de manera plena, como personas jurídicas que son
del tráfico jurídico internacional regulado por el derecho mercantil internacional,
que es parte a su vez, o rama especial, del derecho internacional privado.
4. Resoluciones de las Naciones Unidas en torno a la responsabilidad

internacional de las empresas transnacionales
El derecho al desarrollo y al goce progresivo de los derechos económicos, sociales

y culturales comporta obligaciones de la comunidad internacional y de cada uno
de los Estados miembros, respecto de sus propios pueblos y de los seres humanos
en general, en la medida de los recursos disponibles. Y estas obligaciones implican
el deber de cada Estado de hacer el máximo de esfuerzos para promover el progreso
económico, social y cultural de su pueblo (Resoluciones 2626 (XXV), 3201 (S-VI) y
3281 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas).Las obligaciones de
los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales existen no
sólo respecto de sus propios pueblos sino de la sociedad humana en general. Son
los llamados “derechos de la solidaridad”, consagrados en los artículos 22 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, inciso 3 -de la Carta de las Naciones
Unidas y 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando se
refieren a la cooperación internacional.
Hay pues, en esta categoría de derechos, una obligación activa universal de los
Estados de garantizarlos y una obligación pasiva universal de respetarlos. Los
Estados pueden incurrir entonces en violación por omisión, al no garantizarlos, o
en violación activa, al no respetarlos, por ejemplo, mediante políticas económicas
y sociales regresivas respecto de sus propios pueblos o imponiendo tales políticas
a terceros Estados. En cualquiera de ambos casos, los Estados son jurídicamente
responsables de tales violaciones, cuando han sido cometidas por sus funcionarios
y/o sus órganos competentes. Pero también son responsables por las violaciones
cometidas por los particulares que están bajo su jurisdicción, cuando no han
adoptado las precauciones necesarias para evitarlas y para proteger a las víctimas.352
351
Supra, pp. 20-21.
352
TEITELBAUM, Alejandro, “El papel de las sociedades transnacionales en el mundo
contemporáneo”.
Documento de trabajo para el seminario sobre las sociedades transnacionales. Séminaire de
Por mucho tiempo, la responsabilidad de las empresas transnacionales se ha

debatido, por los impactos y efectos que sus operaciones económicas (productivas,
comerciales y financieras ha tenido) en sus relaciones con los Estados y las
sociedades a donde han llegado con sus inversiones y sus procesos productivos,
particularmente en aquellos Estados y sociedades que son menos desarrollados,
tomando en cuenta que en la evolución de estas sociedades mercantiles de gran
alcance, destaca su procedencia de los Estados desarrollados, como todavía en
su mayor parte sucede, aunque es cierto que actualmente por efecto de la apertura
e inserción en la globalización ya encontramos un buen número de empresas
transnacionales de los Estados en vías de desarrollo.353
La responsabilidad de las empresas transnacionales alude al efecto que tienen
en los derechos humanos por el lado laboral: salarios, jornadas de trabajo, seguridad
social, etc.; por el lado de medio ambiente: contaminación, desechos tóxicos,
ruidos extremos, excesivo uso del agua, etc.; por el lado de la cultura y lo social:
perversión o cambio de conductas sociales, ruptura de tradiciones y costumbres,
cambio de visión del mundo, etc. todo esto ha quedado plasmado en el documento
del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas a través del Comisión de
Derechos Humanos, cuyos puntos centrales se mencionan a continuación:
1. Aprueba las Normas sobre las responsabilidades de las empresas

transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos
humanos, presentadas por el Grupo de Trabajo (E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.1);
2. Decide transmitir a la Comisión de Derechos Humanos las Normas sobre las
responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas
comerciales en la esfera de los derechos humanos para su examen y
aprobación;
3. Recomienda a la Comisión de Derechos Humanos que invite a los gobiernos,
órganos de las Naciones Unidas, organismos especializados, organizaciones
no gubernamentales y otras partes interesadas a que le presenten en su 61º
período de sesiones y a la Subcomisión en su 57º período de sesiones
observaciones con respecto a las Normas sobre las responsabilidades de
las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de
los derechos humanos y su Comentario;
4. Recomienda también que, tras recibir los comentarios de los gobiernos,
órganos de las Naciones Unidas, organismos especializados, organizaciones
no gubernamentales y otras partes interesadas, la Comisión de Derechos
Humanos considere la posibilidad de establecer un grupo de trabajo de
composición abierta encargado de examinar las Normas sobre las
comerciales en la esfera de los derechos humanos y su Comentario;
travail. Les activités des sociétés transnationales et la nécessité de leur encadrement juridique,
Céligny, Genève, 4-5 mai 2001, Edition: CETIM/AAJ, p.21.
353
Para tener otro enfoque del problema véase: VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos y
MURGUÍA, Rosete, Antonio, Responsabilidad internacional penal y cooperación global contra la
criminalidad, FCPS, UNAM, México, 2004, especialmente la parte “3.3. La responsabilidad penal de
las empresas transnacionales”, pp. 154-163.
5. Pide al Grupo de Trabajo encargado de examinar los métodos de trabajo y

las actividades de las empresas transnacionales que reciba la información
facilitada por los gobiernos, organizaciones no gubernamentales, empresas
comerciales, particulares, grupos de particulares y otras fuentes, relacionada
con los posibles efectos negativos de las actividades de las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales en los derechos humanos y
que puedan afectar en particular la aplicación de las Normas sobre las
comerciales en la esfera de los derechos humanos, y que invite a las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales interesadas a que presenten
los comentarios que deseen dentro de un plazo razonable;
6. Pide también al Grupo de Trabajo que estudie la información presentada y
que transmita sus comentarios y recomendaciones a las empresas
transnacionales u otras empresas comerciales correspondientes, los
gobiernos y las organizaciones no gubernamentales competentes u otras
fuentes de información;
7. Recomienda al Grupo de Trabajo que continúe sus deliberaciones de
conformidad con su mandato establecido en las resoluciones 1998/8, de 20
de agosto de 1998, y 2001/3, de 15 de agosto de 2001, y en particular que
siga procurando estudiar los posibles mecanismos de aplicación de las
Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras
empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, como por
ejemplo la continuación de la labor del Sr. El-Hadji Guissé relativa a los
efectos de las actividades de las empresas transnacionales en los derechos
económicos, sociales y culturales, como parte de su futura labor;
8. Pide al Secretario General que proporcione al Grupo de Trabajo los servicios
necesarios para que pueda cumplir su labor;
9. Pide al Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas, que recabe las
opiniones de los pueblos indígenas y de las organizaciones y comunidades
indígenas así como de otras partes interesadas, a fin de complementar el
Comentario relativo a las Normas y/o elaborar una nueva serie de principios
que incluyan otras referencias a los intereses y derechos de los indígenas
con respecto a las empresas transnacionales y otras empresas comerciales;
10. Decide seguir examinando la cuestión en su 56º período de sesiones en
relación con el correspondiente tema del programa.354
En este mismo orden de argumentación, aparece otro de los documentos del

ECOSOC de la ONU, que expresa grosso modo que las empresas transnacionales
y otras empresas comerciales, sus directivos y las personas que trabajan para
354
Consejo Económico y Social de la ONU. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS Subcomisión
de Promoción y Protección de los Derechos Humanos 55º período de sesiones Tema 4 del programa.
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Sr. Alfonso Martínez, Sr. Guissé, Sr.
Kartashkin, Sr. Park y Sr. Weissbrodt: proyecto de resolución. 2003/... Responsabilidad de las
empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos.
Distr. GENERAL E/CN.4/Sub.2/2003/L.8 7 August 2003. Disponible en: http://www.unhchr.ch/
Huridocda/Huridoca.nsf/0/34308299d2c2e0efc1256d8100218a18
ellas, tienen también la obligación de respetar los principios y normas generalmente

reconocidos que se enuncian en los tratados de las Naciones Unidas y otros
instrumentos internacionales, como son los siguientes:
1) la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;

2) la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes;
3) la Convención sobre la Esclavitud y la Convención suplementaria sobre la
abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas
análogas a la esclavitud;
4) la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial;
5) la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer;
6) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
7) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
8) la Convención sobre los Derechos del Niño;
9) la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares;
10) los cuatro Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, y sus dos
Protocolos Facultativos destinados a proteger a las víctimas de los conflictos
armados;
11) la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las
instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales universalmente reconocidos;
12) el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional;
13) el Convenio sobre la Diversidad Biológica; el Convenio sobre responsabilidad
civil por los daños de contaminación por hidrocarburos;
14) la Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Resultantes de
Actividades Peligrosas para el Medio Ambiente;
15) la Declaración sobre el derecho al desarrollo; la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo;
16) el Plan de Aplicación de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible; la
Declaración del Milenio de las Naciones Unidas;
17) la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos;
18) el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche
Materna, aprobado por la Asamblea Mundial de la Salud;
19) los Criterios éticos para la promoción de medicamentos y la política de Salud
para todos en el siglo XXI de la Organización Mundial de la Salud;
20) la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de
la enseñanza de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura;
21) los convenios y las recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo;
22) la Convención y el Protocolo relativos al Estatuto de los Refugiados;
23) la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos;
24) la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

25) el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales y la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea;
26) la Convención de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos
sobre la lucha contra el soborno de funcionarios extranj eros en las
transacciones comerciales internacionales; y otros instrumentos jurídicos
internacionales.355
Para concluir el presente apartado, resta agregar a lo anterior que existe un

conjunto de normas que han emergido de la historia y de las propias empresas
transnacionales para que éstas actúen con una ética empresarial con un código de
conducta, el compromiso mismo que han sometido ante la ONU como el llamado
Global Compact.
Reflexiones finales
Otorgarle subjetividad a las empresas transnacionales es relevante, por cuanto

actores centrales de la globalización, ya que en el enfoque neoclásico y neoliberal
son las empresas y no los Estados, quienes realmente compiten a nivel internacional,
tal y como lo destaca con precisión meridiana Michel Porter en su obra La ventaja
competitiva de las naciones. Es por lo mismo que en los debates doctrinales
actuales del derecho internacional, sea público o privado, se sostiene con razón
que tal subjetividad puede expresarse de mejor manera y con más claridad en el
campo disciplinario del derecho internacional económico, ya que en éste se conjugan
de una manera natural ambas dimensiones del derecho internacional.
Asumiendo entonces que las empresas transnacionales son sujetos regulares
y concurrentes del derecho internacional económico, en una visión actual más o
menos consensuada, son al mismo tiempo sujetos de responsabilidad internacional,
objetiva y subjetiva, es decir, son responsables por sus actos y por la violación de
una obligación contraída o una norma de derecho internacional, pues al ser
destinatarios de derechos y obligaciones adquieren un sinnúmero de
responsabilidades ante los Estados y las sociedades a donde llegan a desarrollar
sus actividades, tomar decisiones y realizar inversiones; al margen de que,
invariablemente y en diferentes medidas, también asumen las responsabilidades
per se y entre ellas mismas. De ahí que, cada vez sea más evidente la necesidad
de que estas entidades mercantiles internacionales sean reguladas por el Estado
y por las organizaciones internacionales competentes, en el marco del derecho
internacional vigente como un todo, en apego a los compromisos que bajo las
355
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, Subcomisión de Promoción y Protección de los
Derechos Humanos, 55º período de sesiones, Tema 4 del programa, ECOSOC/ONU, Derechos
económicos, sociales y culturales normas sobre las responsabilidades de las empresas
transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, Distribución
general E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 26 de agosto de 2003.
normas internacionales ellas adquieren voluntariamente, especialmente por los

efectos que sus actividades comerciales y financieras tienen en la vida de las
sociedades modernas en los planos nacional e internacional.
Las Empresas trasnacionales al convertirse en arietes de la globalización
económica, pero también en otros ámbitos del quehacer humano, son las que
comandan los cambios económicos y tecnológicos de la actual revolución científico-
tecnológica, y que con la calidad de nuevos y poderosos actores con que se asumen
–sabiéndose respaldadas por sus Estados de origen– pretenden tener su propio
status jurídico y su propio marco regulatorio, con miras de imponerse con la fuerza
de este derecho, a las naciones y gobiernos en general, pretendiendo incluso
sustituir al Estado, aun cuando es éste quien en realidad les atribuye y reconoce
personalidad jurídica propia, capacidad, autonomía, y autoridad en las jurisdicciones
y competencias que a éste le corresponden en exclusiva.
La subjetividad internacional tiene características disciplinarias muy complejas
y conlleva discusiones doctrinales muy profundas e inacabadas, pero los debates
actuales parten del hecho de que por principio, en términos precisos y exactos,
solamente le es propia al Estado porque es la entidad soberana por esencia, dotada
de un solo poder soberano que es la jurisdicción y de la competencia como medida
de ésta, amén de que está reconocido como el sujeto primordial del derecho
internacional y actor principal de las relaciones internacionales, en tanto que las
empresas transnacionales por analogía relativizada, y en la medida de sus relaciones
con el Estado, es que se convierten en sujetos de derecho internacional, tanto
público como privado, y entidades reconocidas como actores económicos, en función
de lo cual, primero adquieren obligaciones y deberes con respecto al Estado, a las
sociedades, a los grupos humanos, etc. y como tales son reguladas en todas sus
acciones por el Estado o por los organismos internacionales, ya que estos reciben
la delegación del propio Estado.
En este trabajo, considerando lo apretado del tiempo y el poco espacio
disponible para disertar sobre un tema complejo y de múltiples aristas, he tratado
de compaginar y converger tanto lo doctrinal como lo fáctico de la realidad de la
empresas transnacionales para buscar ciertas aclaraciones en torno a su estatus
jurídico general y su desempeño particular como de sujetos de derecho internacional,
público, privado y económico por derivación, para lo cual he buscado echar mano
de una literatura selecta y especializada, no necesariamente coincidente, en torno
a esta interesante y debatida problemática, buscando plasmar por supuesto, algunas
ideas y reflexiones personales comparándolas con otras que me han servido de
referentes técnicos y masa crítica para sustentar los argumentos centrales.
De esta suerte, la discusión continúa, el análisis integral debe proseguir y la
doctrina habrá de continuar avanzando para lograr perfiles y contenidos más
acabados que coadyuven al logro de una definición completa de la subjetividad
jurídica internacional de las empresas transnacionales y el control efectivo de su
actuación cada vez más extendida y diversa en el mundo de la economía y la
política, por vías de la regulación estricta, vinculante y exigible del derecho
internacional moderno.
210
211
CAPÍTULO 6
APRENDIZAJE DEL DERECHO DE GUERRA (IUS BELLI) EN EL
ANÁLISIS CLÁSICO DEL RÉGIMEN INTERNACIONAL DE NEUTRALIDAD
José Antonio Murguía Rosete*
Sumario: Introducción. Antecedentes. 1. Concepto de neutralidad. 2. Formas de

neutralidad. 3. Aspectos legales de la neutralidad. 4. Las Convenciones de La
Haya. 5. La neutralidad en las convenciones americanas. 6. Ley mexicana sobre
Neutralidad. 7. Breve referencia al Caso del Alabama. Reflexión final.
Introducción
En el estudio y la enseñanza-aprendizaje del derecho internacional público en
especialidades de las ciencias sociales y en humanidades, es de gran utilidad
cuando nos vemos en la necesidad de realizar el análisis de un problema o un
caso relacionado con esta vasta e importante disciplina jurídica, poder conocer
cuál es el contenido del Derecho vigente, pues generalmente nos topamos con el
obstáculo de no poder contar con un cuerpo de normas debidamente estructurado,
donde con toda claridad se exprese su contenido. En el caso de la figura de la
neutralidad, que ha recorrido el transcurrir de las relaciones internacionales a lo
largo de los siglos, nos encontramos con que no existen normas debidamente
codificadas sobre el tema, por lo que debemos proceder a desentrañar cuáles son
las reglas aplicables en esta institución jurídica y política concreta. Es decir,
debemos recurrir a los tratados internacionales sobre la materia para precisar la
práctica internacional y recurrir al análisis de los diversos actos y productos de las
relaciones entre Estados y aún a sus manifestaciones unilaterales, para determinar
cuál es la costumbre internacional que como práctica es aceptada como derecho
y, desde luego complementarla con la doctrina de los principales publicistas. Por
esta razón, hemos decidido elaborar este estudio a fin de aportar lo que a nuestro
criterio son los elementos capitales sobre los que podemos considerar se pueden
identificar las normas vigentes respecto a una actitud tan importante como violentada
* Profesor Titular “C” de Carrera, Nivel PRIDE “D”, Investigador-Nacional. Doctor en Relaciones
Internacionales por la UNAM. Decano del H. Consejo Técnico de la FCPyS. Director del Seminario
Permanente de Derecho Internacional del CRI-FCPyS.
212 JOSÉ ANTONIO MURGUÍA ROSETE
por quienes gustan de uso de la fuerza y la violencia en las relaciones

internacionales.356
Antecedentes
Como punto de partida del presente capítulo es necesario definir qué es lo que
debemos entender por neutralidad, cuál es el contenido y cuáles son las diversas
acepciones del término, el origen de esta figura, las causas que pautaron dicho
origen, los eventos históricos que lo han modelado y la forma en que evolucionó,
así cómo cuál ha sido la forma en que en la práctica internacional ha operado, en
especial la consideración o el respeto que la comunidad internacional le ha
dispensado a esta figura.357
Al efectuar un repaso de los diversos eventos históricos, en primer lugar
encontramos una interminable serie de conflictos de carácter violento, que en mayor
o menor medida podemos encuadrar como bélicos y en cuya mayoría de ellos es
posible detectar la tendencia habitual de extender las controversias y hostilidades
hacia terceros vía el involucramiento directo en las acciones violentas o recabando
o exigiendo la ayuda. La historia nos proporciona múltiples episodios que ilustran
estas situaciones como fue el caso de los Melianos en la Guerra del Peloponeso
relatado por Tucídides, en el cual los atenienses se opusieron a que los Melianos
permanecieran neutrales en la guerra que sostenían con Esparta y finalmente los
derrotaron.358
Asimismo notamos que los diversos Estados no directamente involucrados en
el conflicto tratan de sustraerse del mismo o limitar su participación o los daños
producidos, pudiendo deberse estas actitudes tanto a la debilidad del Estado o
grupo, como al desinterés por los problemas ajenos o la estrategia, que puede ir
356
Para una mejor comprensión y actualización del Derecho de Guerra (Jus Belli) y del régimen
internacional de la Neutralidad, se recomienda el reciente libro de SEARA, Vázquez, Modesto y
LOZANO, Vázquez, Jorge Alberto (coord.), Después de la Tragedia. A 70 Años de la Segunda
Guerra Mundial, Universidad del Mar, AMEI, Huatulco, México, 2015.
357
En las relaciones internacionales se considera a la neutralidad “un concepto legal que
incluye derechos y deberes establecidos, tanto para un Estado que se abstiene de tomar parte en
una guerra, así como para las partes beligerantes”, EVANS, Graham y NEWNHAM, Jeffrey, The
Penguin Dictionary of International Relations, Londres: Penguin Books, 1998, p. 366. Citado por
Roberto Russell y Juan Gabriel Tokatlian, Neutralidad y política mundial. Una Mirada desde las
Relaciones Internacionales, p. 14.
358
La historia del Peloponeso registra un ilustrativo debate realizado para determinar si los
Melianos deberían participar o no en la guerra del Peloponeso que su parte trascendente expresó:
“Ante la pregunta de los delegados melianos: “si permanecemos inactivos, ¿no aceptareis ser
amigos en vez de enemigos, sin ser aliados de ninguno de los dos bandos?”, sus pares atenienses
respondieron de modo categórico: “No, pues no nos perjudica tanto vuestra enemistad como
vuestra amistad justificada por nuestra debilidad, ya que para los súbditos el odio es un ejemplo
manifiesto de poder”. La insistencia de los melianos en preservar su neutralidad en la guerra del
Peloponeso los condujo a una terrible derrota por parte de Atenas. TUCÍDIDES, Historia de la guerra
del Peloponeso, Madrid: Ediciones Cátedra, 1988, p. 481. Citado por Roberto Russell y Juan Gabriel
Tokatlian, Neutralidad y política mundial. Una Mirada desde las Relaciones Internacionales, p.30.
CAPÍTULO 6. APRENDIZAJE DEL DERECHO DE GUERRA (IUS BELLI) EN EL... 213
desde determinar un mejor momento para involucrarse o esperar a que los eventos
se inclinen a favor de una de las partes, a fin de entrar al juego, cuando las cartas
se conocen y se puede participar y ganar sin riesgos o con costos mínimos. Desde
luego también se puede excluir un Estado o grupo de un conflicto, como práctica
permanente, por el recuerdo de experiencias pasadas o por tener una posición
vulnerable, que haga que en cualquier caso los riesgos puedan ser
desproporcionados a cualquier beneficio que se pudiera tener.
Adicionalmente pueden consultarse las opiniones de los principales teóricos
de las relaciones internacionales que analizan y recomiendan o rechazan la adopción
de la neutralidad según la óptica de cada uno de ellos, destacando la perspectiva
de los realistas que no recomiendan la neutralidad sino que se debe intervenir en la
guerra, ya que se corre el riesgo de ser siempre presa del vencedor, con “satisfacción
y alegría del vencido y sin que se pueda alegar razón alguna que justifique su
conducta y le defienda del conquistador. Porque quien vence no quiere amigos
sospechosos que dejen de ayudarle en la adversidad, y el que pierde rechazará su
amistad por no haber querido protegerlo con las armas”.359
En el transcurso de los años, poco a poco las características de esta figura se
comienzan a definir, estableciéndose como elemento base que todo Estado que
se declare neutral debe mantener la imparcialidad en su trato con los contendientes,
imparcialidad que debe reunir una serie de condiciones para ser estimada como
tal, misma que se trató de definir con alguna precisión hasta el siglo XIX.
Por neutral debe entenderse a quien no se inclina por ninguno de los
contendientes, no participa en una guerra ni auxilia, apoya o proporciona elementos
que puedan ser usados en una contienda por alguna de las partes. Así pues, el
estado de neutralidad requiere en primer lugar que el sujeto de derecho internacional
público no participe en un conflicto bélico, es decir, el Neutral, solo tiene existencia
durante una guerra internacional o en una guerra civil, si la facción contendiente ha
recibido el reconocimiento de beligerancia (calidad de beligerante o insurgente).
En principio, debería ser en todo caso un acto facultativo, voluntario y libre de un
estado, ya que él mismo condiciona la aplicación de un conjunto de normas jurídicas
que establecen derechos y obligaciones para el neutral y terceros; sin embargo,
en la práctica internacional, el estado de neutralidad se puede imponer por otros
Estados.
Para precisar lo que la practica internacional ha querido establecer como
neutralidad y los deberes y derechos de los entes y las personas neutrales en
caso de guerra, es indispensable examinar algunos de los más importantes
instrumentos internacionales concluidos por los Estados que con mayor frecuencia
se han involucrado en los conflictos armados, por lo cual, analizaremos una serie
de principios que se pueden deducir de los múltiples tratados en que se toca el
tema y muy señaladamente el V Convenio de La Haya relativo a los Derechos y a
los Deberes de las Potencias y de las Personas Neutrales en Caso de Guerra
Terrestre de 1907. De hecho, merece recordar que el primer convenio internacional
fue la Declaración de Paris de 1856 relativa al Derecho Marítimo en la que junto con
359
Ver el amplísimo estudio de Roberto Russell y Juan Gabriel Tokatlian, supra, p. 31, y además
en dicha obra un extenso estudio sobre las diversas posiciones teóricas.
figuras como el bloqueo y el corso, se trató de regular la neutralidad, pero

exclusivamente en los eventos marítimos. Por esta razón, iniciaremos nuestro
análisis revisando de manera ligera algunos precedentes para centrarnos en el
plano jurídico con el instrumento internacional inicialmente mencionado, esto es:
el XIII convenio sobre los Derechos y Deberes de los Neutrales en caso de Guerra
Marítima; y posteriormente incluiremos algunos instrumentos propalados por los
Estados americanos, tales como la Convención de la Habana de 20 de febrero de
1928, relativa a la neutralidad en el mar y los cuatro Convenios de Ginebra sobre
protección a las víctimas de la Guerra del 12 de agosto de 1949.
En el V Convenio de la Haya,360 antes citado, los Estados contratantes pretenden
determinar con precisión los derechos y los deberes de las potencias neutrales,
en caso de guerra por tierra, y de reglamentar la situación de los beligerantes
refugiados en territorio neutral, a cuyo efecto trataron en primer lugar, de establecer
las condiciones que debería reunir un ente para que pueda considerársele neutral,
señalando, desde luego, que esta definición tendría carácter provisional, en espera
de que en el futuro se establezca en definitiva la situación que observan los neutrales
en su relación con los beligerantes.
Para los efectos del Convenio se considera neutrales (capítulo III, art. 16 y ss.)
a los nacionales de un Estado que no tome parte en la guerra, pero no se considerará
como tal, sí comete actos hostiles o actúa a favor de uno de los beligerantes,
estableciéndose que no se considera como tales el suministro o préstamo a un
beligerante, siempre que el neutral no habite en territorio de un beligerante, ni los
suministros provengan de territorio de contendiente, ni los servicios de policía o de
administración civil.
Al establecer los deberes de las potencias neutrales en el capítulo I del Convenio,
marcaron de entrada y de forma enfática que (cap.1 art.1) el territorio de las potencias
neutrales es inviolable, quedando prohibido a los beligerantes trasladar por el
territorio de un neutral, tropas o convoyes de municiones o abastecimientos, así
como Instalar estaciones radiotelegráfica o cualquier aparato con el fin de
comunicarse con fuerzas beligerantes terrestres o marítimas, o utilizar para fines
militares las ya existentes. Tampoco se podrán crear Cuerpos de combatientes ni
oficinas de reclutamiento.
El neutral debe de abstenerse a su vez de realizar los actos antes descritos a
favor de los contendientes o de tolerar que un beligerante los realice, pero no
incurre en responsabilidad si algunas personas cruzan su frontera para alistarse.
Paradójicamente en este convenio se exime al neutral de la obligación de impedir,
en beneficio de uno de los beligerantes, la exportación o el tránsito de armas,
municiones y demás artículos idóneos para un ejército, ni el uso de medios de
comunicación, pero si establece que en caso de que se adopte una prohibición, la
misma debe afectar a todos los combatientes.
No quebranta la neutralidad el rechazo, aun por la fuerza, de los actos contra la
neutralidad.
Con base en los diversos instrumentos relativos a la neutralidad y en especial
360
Ver: Convenio V de la Haya relativo a los derechos y a los deberes de las potencias y de las
personas neutrales en caso de guerra terrestre, de 1907.
en la convención antes mencionada, la comunidad internacional ha intentado tipificar

a los entes neutrales, por lo cual podemos derivar de los mismos algunos aspectos
clave para soportar la definición y características de la neutralidad.361
Como se ha visto hay un aspecto dominante en la neutralidad, la ‘Inviolabilidad’
del territorio del neutral, mismo que como se sabe no solo comprende la parte
terrestre sino también el dominio marítimo y el espacio aéreo, al igual que entraña
la correspondiente obligación del neutral de abstenerse de realizar cualquier
operación que beneficie a uno de los beligerantes en perjuicio del otro, dejando a
salvo el derecho del neutral de realizar el comercio, no solo con los terceros, sino
aún con los contendientes. Posteriormente, se ha reforzado la situación del neutral
al establecerse que éste carece de la facultad de determinar cuál de los
contendientes tiene la posición adecuada o el mejor derecho de su parte, sin que
ello implique que el neutral ignore los actos irregulares o ilegales de los
contendientes.
1. Concepto de Neutralidad
La neutralidad como actitud de no participar en conflictos ajenos ni inclinarse a

favor o ayudar a uno de los contendientes o beligerantes es tan antigua como la
humanidad y ha obedecido al interés de no involucrarse en problemas ajenos o en
la idea de localizar los conflictos y procurar que no se extiendan: evitar que los
países débiles sean arrastrados por las potencias del momento o esperar una
mejor oportunidad para intervenir, lo cual ha derivado de una posición adoptada por
personas, grupos o Estados a una figura jurídica perfectamente estructurada y
delimitada que puede originarse en una declaración unilateral de voluntad, en un
acuerdo internacional o ser consecuencia de la posición en la que se encuentra un
sujeto, en un momento dado.
Con el tiempo la figura se ha ido consolidando, perfeccionando y regulando
hasta llegar a la situación actual, desde luego susceptible de mejora. En sus
orígenes la figura en comento atendía a los alcances de quien la adoptaba o
establecía, pero paulatinamente se formalizó y fue recogida como fuente de derechos
y obligaciones. Se considera que el primer documento que estableció formal y
públicamente la situación de neutral en un conflicto bélico data de 1408 en ocasión
de la contienda entre el Papado de Roma y el de Avignon, derivado del llamado
“cisma de Occidente” 1378-1417 (distinto del “Papado Avignones”) caso en el cual
el Rey de Francia, no quiso involucrarse en atención al carácter de los contendientes,
dado que el origen del cisma había sido generado por la política de los Reyes de
Francia para someter al papado y a que los papas disidentes fueron nombrados
por cardenales franceses y simpatizantes de Francia, por lo que consideró
conveniente no involucrarse y declaró que en el mismo, Francia era Neutral.
En el transcurso de los últimos años los Estados se han ido percatando de que
en casos de conflicto armado no es del todo pertinente que los contendientes
361
SEARA, Vázquez, Modesto (coord.), La sociedad internacional amorfa. Soluciones
inadecuadas para problemas complejos, UMAR, UNAM, FCPS, México 2011.
actúen como consideren conveniente, ni como les convenga y poco a poco han
acordado lo que está permitido realizar en una guerra, con lo cual, han establecido
un conjunto de reglas para hacerla menos cruel y destructiva, y al tiempo que han
procedido a elaborar las normas a las que acuerdan someterse, han debido
contemplar la regulación de una institución conexa que es precisamente, la
neutralidad.
Así, ha resultado que la neutralidad es la institución que consagra los derechos
y las obligaciones de los Estados que por cualquier causa no participan en una
guerra, a cuyo efecto se ha integrado un cuerpo normativo de carácter jurídico que
rige tanto derechos como obligaciones de las partes beligerantes y neutrales así
como las relaciones entre los beligerantes y los neutrales.362
El estudio de la neutralidad tomó impulso tras los acontecimientos de la Segunda
Guerra Mundial, algunos de los cuales posteriormente trataremos, en los que la
norma fue la violación del estado de neutralidad de diversos países y el excepcional
respeto a uno de ellos: se trató de precisar diversa situaciones, tales como señalar
que ser neutral no implica ignorar los acontecimientos y los problemas o efectos
que producen, ya que la neutralidad no los releva de participar en la vida y la
política mundial.
Del examen de la historia podemos desprender que existen dos posiciones
respecto a la neutralidad que se adoptan por los Estados o posibles beligerantes:
la primera por aquellos que tienen compromisos o intereses con uno o ambos
contendientes, por lo cual no les es conveniente participar en el evento, ya que o
incumplirían compromisos contraídos con anterioridad con alguno de ellos o
afectarían intereses frecuentemente importantes en el otro caso: por lo cual, ante
la eventualidad de salir perjudicados o carecer de utilidad el involucrarse, optan por
mantenerse al margen del conflicto. Desde luego, esta posición normalmente es
para un evento o una serie de eventos entre los mismos o similares contendientes,
por lo que no es una actitud o voluntad permanente de abstenerse de participar en
accione bélicas.
El segundo grupo de quienes se decantan por la neutralidad, lo conforman
Estados que tienen o están forzados por su situación a adoptar una posición
pacifista, a causa de su ideología o principios morales, su situación geográfica,
362
ARELLANO, García, Carlos, Derecho Internacional Público, Porrúa, México, 1998. Este autor
mexicano considera que: “es una institución jurídica porque hay un conjunto de relaciones jurídicas
unificadas con una finalidad común. Esta finalidad es que el conflicto no se expanda. No es una
situación fáctica. Se trata de una auténtica situación jurídica. Emergen derechos y obligaciones
necesarias para hacer posible la convivencia entre los países neutrales y los beligerantes, con el
menor número de afectaciones posibles. Hay derechos y obligaciones recíprocos. Aún en el caso
de estar obligado por algún tratado anterior la abstención de participar en la guerra es una prerrogativa
de todo Estado. Puede decidir no respetar la obligación internacional y permanecer neutral. La
neutralidad se suscita no sólo respecto de guerra internacional entre dos países distintos. Puede
manifestarse por un estado como una actitud frente a una guerra externa o interna, sin más
requisito que, la organización insurgente haa sido reconocidad como beligerante. La neutralidad es
deseable en elmplano internacional en cuanto a que evita que el conflicto se extienda a otros
países”. Ideas citadas por Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, en sus apuntes: Nuevos perfiles de
la institución de la neutralidad en el Derecho Internacional consuetudinario, 2014-2015, pp. 2 y 3.
normalmente vulnerable por la carencia de barreras naturales que los protejan o por
la vecindad de entes belicosos, agresivos o interesados en alguno de sus recursos
o posesiones; situación económica débil o insuficiente para afrontar a alguno de
sus vecinos; carencia de acceso directo e independiente a vías de comunicación
con el exterior, vgr., acceso al mar, o carencia de medios de trasporte amplios,
seguros y permanentes; carencia de materias primas o insumos básicos,
proveedores o mercados que los tornen vulnerables. Desde luego hay que considerar
que una variable de gran trascendencia para que la adopción del estatus de neutral
sea permanente o respetado por terceros, puede ser que la fortaleza militar del
neutral sea de tal magnitud, que la relación costo beneficio de atacarlo sea tan
desfavorable, que no existan alicientes para agredirlo.
Las diversas circunstancias que concurren en cada caso o las características
de cada ente involucrado en las contiendas, se transfiere a la figura de la neutralidad,
condicionando los alcances o el grado de implicación o abstención del neutral en
los eventos; así tenemos que de entrada la neutralidad puede ser total o parcial y
comprender aspectos jurídicos, políticos, militares o económicos. En todo caso, el
ente neutral debe considerar dentro de sus acciones, adicionalmente a las restantes
obligaciones de su condición, respetar los puntos de vista de los contendientes y
evitar manifestarse al respecto. Medir los equilibrios del poder, los efectos y alcances
de las alianzas y el peso de los actores y sus intereses es un aspecto clave para
la conservación de la neutralidad.
Como consecuencia de lo anterior, quien se declara neutral debe fijar con absoluta
precisión el alcance de sus compromisos y adoptar todas las medidas necesarias
tanto para cumplir con las obligaciones que su estatus exige, como para dar a
conocer las mismas y las medidas que decidió adoptar para su cumplimiento, así
como hacer evidente su existencia, efectividad y buena fe, todo ello para motivar a
los contendientes a respetar su posición y darles todo tipo de seguridades de que
la actitud que se adopta es real y no encubre situaciones irregulares.
Al efecto, el neutral debe precisar si su neutralidad es de carácter activo o
pasivo, lo cual se relaciona con la actitud que se desea asumir; si la neutralidad
será permanente o se circunscribe a un evento, un tiempo o a determinados sujetos
internacionales o nacionales.
Asimismo el neutral adoptará la modalidad de armarse o no, ya que el hecho de
observar una neutralidad armada en nada influye en la adopción del estatus de
neutral, ni en el cumplimiento de sus obligaciones, a las cuales en nada afecta la
mayor o menor fuerza de un Estado, si bien la imagen que proyecte hará más o
menos creíble su decisión o apetecible el afectarlo. No es necesario declarar si se
adoptara la neutralidad armada, pero es conveniente que trascienda por su efecto
motivador.
Cuando un Estado por decisión propia se declara neutral, debe hacerlo dando
al hecho la mayor publicidad posible, a fin de que no pueda alegarse desconocimiento
del hecho y sus alcances; lo mismo debería hacerse cuando la declaración de
neutralidad es impuesto por terceros, dado que si bien se adopta por conveniencia
de ellos, debe ser público el tipo y el alcance de las obligaciones asumidas o
impuestas, para verificar su cumplimiento.
Adicionalmente, no podemos soslayar el hecho de que independientemente de
los eventos destructivos propios de los teatros bélicos, hay acciones y efectos de
carácter económico, que frecuentemente tienen un peso superior en los resultados

y que invariablemente afectan no solo a los contendientes, sino también y en
ocasiones, fundamentalmente, a los terceros y entre ellos a los neutrales, por lo
cual, la certidumbre derivada del conocimiento es clave, no solo para adoptar las
medidas para cumplir las obligaciones, sino para evaluar el costo de cualquier
posición, aún la de neutral, y en su caso, matizar los compromisos asumidos, en
especial si se posee un producto estratégico que puede resultar afectado.363
Es conveniente distinguir la figura de la neutralidad concepto jurídico consagrado
en el derecho internacional público, del concepto político neutralismo, también
identificado como no alineamiento o no compromiso, en la época de la Guerra Fría,
y que consiste en declarar que no se participará en determinados conflictos y de
que se actuará imparcialmente, a fin de alejar a los declarantes, generalmente
estados débiles, de problemas que puedan afectar su supervivencia.
Independientemente del estado de neutralidad que se declare o establezca, los
Estados tienen obligación de mantenerse neutrales en los conflictos de los que no
sean parte o en los que no desearen participar o resulten afectados, como es el
caso de las contiendas geográficamente alejadas, en las cuales no exista afectación
para terceros o para ellos en lo particular, no se dañen elementos de uso común o
carezcan para ellos de trascendencia o importancia en su desarrollo o en su
resultado.364
Adicionalmente debe considerarse que la neutralidad termina con la reversión
del acto que la creó, con el fin de la guerra, o con la entrada en la contienda del
Estado anteriormente neutral, o el incumplimiento grave, por el mismo, de sus
obligaciones.
2. Formas de neutralidad
De las diversas situaciones y eventos que se han llegado a presentar en relación

a la neutralidad se pueden desprender múltiples clasificaciones en cuanto a sus
tipos y modalidades, por lo cual y a fin de dar claridad y orden a las variaciones
existentes propondríamos como proyecto de clasificación el siguiente:
1. Por su motivación:
a) Ideológica: Fundada en principios morales que repudian la inmoralidad de

la guerra, invocan la convivencia pacífica y el uso de métodos pacíficos de
solución de conflictos y la conveniencia de limitar el teatro y el alcance de la
guerra.
363
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, Teorías, temas y propuestas para el estudio crítico
de la Organización Internacional. Hegemonías, dependencia y cooperación en el Sistema Político
Mundial, FCPS, UNAM, México, 2011. Ver el capítulo 7 “Las grandes transformaciones del sistema
político mundial y su impacto en la organización y la cooperación internacionales”, pp. 176-200.
364
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Ibid., pp. 301-320, Capítulo 11 “Supranacionalismo, poder y conflicto
en la organización internacional”.
b) Conveniente: Cuando se sustraen al conflicto para evitar daños, o

complicaciones derivadas de compromisos o intereses con uno o ambos de
los contendientes, o para espera una oportunidad mejor para actuar.
2. Por su origen:
a) Voluntaria: Es la adoptada libremente. Salvo la existencia de un tratado, no

existe la obligación de ser neutral en una guerra lícita, pero en tanto no
participen en una contienda, conforme a los principios vigentes, todo Estado
debe mantenerse al margen del problema, sujetándose al tipo de conducta
definido internacionalmente y que con posterioridad se expondrá.
b) Impuesta: La que acuerdan terceros atendiendo a sus conveniencias
estratégicas, políticas o económicas y en las que se puede contemplar o no
los intereses del neutralizado.
3. Por su duración:
a) Perpetua o permanente: Es la que se establece normalmente a solicitud

del Estado neutralizado, en forma multilateral, para preservar a un Estado
pequeño que de otra forma sería fácilmente absorbido por alguno de sus
vecinos, en ocasión de cualquier acción bélica. No debe confundirse con la
desmilitarización de un territorio, pues el Estado Neutralizado conserva la
potestad de tener fuerza militar para hacer valer el respeto a su neutralidad.
“Esta institución Internacional, que surge en el siglo XIX presenta como
ejemplos más notables: Suiza, Bélgica y Luxemburgo, de los cuales sólo
Suiza conserva en la actualidad su estatuto.”365 A esta forma de neutralidad
debemos agregar el caso de Austria de reciente adopción.
En atención a que el Estado declarado neutral en forma permanentemente
tiene garantizada su independencia e integridad internacionalmente por otros
Estados, queda obligado de jure a no participar en ningún evento bélico,
acción militar o pacto que pueda establecer un compromiso de participar en
un acto que comprometa sus obligaciones de neutral, desde luego queda a
salvo su legítimo derecho de autodefensa. En resumen al presentarse un
conflicto armado, el Estado que tiene en forma permanente el carácter de
neutral debe acatar todas las normas que tutelan su situación.
b) Transitoria: Es la que se impone o adopta un Estado, cuando ya ha iniciado
una contienda, o en relación a un conflicto o una serie de ellos y se refiere a
un o una serie de eventos.
c) Temporal: La que se limita a una duración determinada.
365
SEARA, Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, Porrúa, México, 2004. En su p.
407 este distinguido autor señala que la neutralidad permanente o perpetua corresponde a los
Estados llamados “Neutralizados”, tales como Suiza, y antes de la Segunda Guerra Mundial, Bélgica,
Luxemburgo, Cracovia, Las Islas Jónicas, Congo, Albania, Honduras, Islas Samoa, Malta, Islandia,
Georgia, Estonia, Saboya, Suecia, Noruega y Islas Aaland.
4. Por el área de afectación:
a) General: Cuando los efectos de la neutralidad comprenden a toda la

circunscripción territorial.
b) Local: Cuando se limita a un área geográfica, a una zona, una ciudad o un
edificio como es el caso de los inmuebles de la Cruz Roja.
5. Por el interés:
a) Conveniente: Cuando los intereses del Estado se pueden dañar por

involucrarse en una contienda o cuando no espera ningún beneficio de participar
en ella, o lo mejor para él, es esperar a que la situación evolucione, para
entrar en un mejor momento
b) Intrascendente o distante: Cuando por la distancia geográfica, ideológica
o temática además de falta de un compromiso de participación, se carece de
motivación para involucrarse en el conflicto.
6. Por su alcance:
a) Eventual: Por un evento.

b) Múltiple: Por varios eventos.
7. Por el carácter:
a) Voluntaria: Cuando es producto de su decisión libre e independiente, derivada

de consideraciones ideológicas o de consideraciones de peligro o interés.
b) Impuesta: Cuando la condición de neutral deriva de la decisión de otro u
otros Estados, independientemente de las circunstancias o situación del
afectado. Usualmente es el resultado de la búsqueda de equilibrios de poder,
al igual que las alianzas.
c) Individual: El Estado se declara neutral de manera autónoma sin tomar
parecer o conformidad a otros Estados. Al adoptar esta decisión implícitamente
un Estado se margina de los eventos de la política mundial.
d) Colectiva: cuando se ha establecido el consenso entre varios Estados para
declararse en forma simultánea neutrales.
8. Por su amplitud:
a) Total o perfecta: En esta modalidad el neutral debe abstenerse en forma

absoluta de proporcionar cualquier tipo de auxilio o bienes susceptibles de
ser usados para apoyar a un beligerante en sus actividades bélicas y de
participar en la contienda. Además, esta conducta debe ser totalmente
imparcial, es decir las acciones y omisiones deben ser similares y simétricas
respecto a los involucrados.
b) Parcial: Cuando se conservan algunas obligaciones respecto a alguna de
las partes, generalmente a causa de compromisos anteriores.
c) Concreta: Respecto a determinados aspectos.
d) Condicionada: Cuando al efectuar la declaración de neutralidad señala que

la misma se adoptará en tanto los beligerantes lo respeten o que algún otro
Estado permanezca al margen del conflicto y que en caso de ser afectado
por algún contendiente o de que algún otro Estado previamente señalado, se
involucre en la contienda, su estado de neutralidad cesará.
9. Por sus acciones:
a) Activa: Adopta una o múltiples acciones tendientes a hacer evidente y útil

su neutralidad o a señalar situaciones que pueden afectarlo.
b) Pasiva: Se limita a evitar la realización de cualquier acto que pueda
interpretarse como violatorio de sus obligaciones y a tolerar las actividades
de los contendientes siempre que no lo afecten. También puede derivar del
desinterés por el problema o por la lejanía del mismo.
10. Por su publicidad:
a) Expresa o declarada: Cuando se hace manifestación expresa de la misma,

que es la situación ideal, ya que permite conocer el momento de inicio,
alcances y obligaciones. Adicionalmente es recomendable como en general
acontece, que la misma se realice de manera oficial y por escrito a fin de que
exista precisión y claridad.
b) Tácita o no declarada: Cuando no se participa en el conflicto y simplemente
se acatan las reglas de neutralidad, establecidas para los no beligerantes.
Es oportuno señalar que en los términos del artículo 2 del capítulo III de
Convenio de la Haya de 1907, que se refiere al inicio de las hostilidades, que
los contendientes al entrar en guerra deben notificar a los terceros, a fin de
que sean aplicables a partir de ese momento las disposiciones relativas a la
neutralidad de los no contendientes. En el caso de que no exista declaración
de guerra y en consecuencia tampoco notificación al respecto, aunque exista
el conflicto no se podrá exigir actuación alguna al respecto.
11. Por la actitud:
a) Armada: Decisión que adopta un Estado, cuando considera que tiene la

posibilidad de estructurar una fuerza militar que le permita hacer respetas su
situación de neutral y preservar la integridad de su territorio o intereses, o por
lo menos elevar de tal manera el costo de conquistarlo o agredirlo, que los
beligerantes opten por respetarlo.
b) Desarmada: Actitud que suelen observar los Estados débiles, a fin de no
representar peligro alguno para los contendientes y en caso de ser invadidos,
evitar los daños que las acciones bélicas ocasionan.
12. Por su fundamento:
a) De Facto: o de hecho es la que se observa por quien se abstiene de cualquier

acto hostil o de participar en forma alguna en el evento o de realizar actos
que beneficien la posición de alguno de los contendientes.366

b) De Jure. Es la que proclama un Estado libremente o terceros Estados
respecto del neutralizado, siguiendo las reglas establecidas en los tratados
o conforme a los principios del derecho internacional.
13. Por el grado de imparcialidad:
a) Benévola: Es aquella en la que se permitía que un neutral proporcionara

ayuda a uno de los contendientes, pero absteniéndose de participar en el
evento. Esta figura se consideraba factible en el pasado, pero en la actualidad
se la considera incompatible con las obligaciones de un neutral.
b) Calificada: Es en la que es factible proporcionar ayuda a un contendiente
en cumplimiento de un tratado, generalmente celebrado antes de la contienda,
pero sin participar en la misma.
3. Aspectos legales de la neutralidad
Como fundamento filosófico de la neutralidad se establecen los principios de la

convivencia pacífica y la necesidad de preservar la paz y en aras de ello, limitar el
alcance de la guerra, posición que si no es real por lo menos viste a los declarantes.
Esto, merced que, como ya se habrá podido notar, las motivaciones reales son
muy diversas y normalmente encubren situaciones poco edificantes.
En el ámbito jurídico esta figura ya fue trabajada por Hugo Grocio en 1625 en
su obra denominada “De Jure belli et pacis”, como la obligación de mantener la
imparcialidad en las guerras, respecto a los contendientes, esta idea gradualmente
adquirió actualidad y comenzó a consagrarse como derecho, en especial por el
impacto que esta conducta representaba para la economía y el comercio, los efectos
que tomaron notoriedad en el siglo XVII durante la llanada Revolución Industrial,
época en la cual los innumerables conflictos afectaban a las crecientes actividades
mercantiles de un cada vez más importante número de Estados, pues las redes
de intereses e interdependencia que existía entre los Estados, daban origen a que
cada vez más entes se involucraran en las guerras, aún en las pequeñas.367
El 5 de junio de 1794 en los Estados Unidos de Norteamérica se aprobó la
primera Ley de Neutralidad, misma que fue elaborada para tener un instrumento de
control sobre Francia, Estado que operaba en territorio norteamericano para afectar
a los ingleses, lo que permitió que el 22 de abril de 1793 el General Washington
declarara que observaría una “Conducta Amistosa e imparcial” en la contienda
366
Un caso curioso señalado por el Dr. Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, es el que se
presentó con la “declaración de guerra que algunos países neutrales hicieron en 1914 a Alemania,
sin apartarse de su neutralidad. Aunque jurídicamente eran beligerantes, de hecho no lo fueron,
sino neutrales. Tal fue el caso de Liberia, Panamá, Cuba, Haití, Honduras, Nicaragua y Guatemala”,
Neutralidad, op. cit., p.5.
367
POTEMKIN, Vladimir, P., y otros, Historia de la Diplomacia, Editorial Grijalbo, México, 1966,
Tomos II y III.
entre la Gran Bretaña y otros Estados contra Francia. En esta regulación se

estableció un estatuto de neutralidad detallando obligaciones a cumplir y sanciones
a su trasgresión.
A fin de regular la navegación, garantizando su libertad y establecer el régimen
al cual se deberían sujetar los navíos y propiedades de los beligerantes y de los
pertenecientes a neutrales, y proscribir el corzo y el contrabando en tiempo de
guerra, se emitió el 16 de abril de 1856 la declaración de París sobre Derecho
Marítimo en la cual antiguos contendientes de la Guerra de Crimea de 1854, plasman
un marco legal a seguir en futuros eventos.368
La definición de las obligaciones y derechos de los neutrales se encuentra ya
de manera precisa tanto en lo que se refiere a la guerra marítima como terrestre
hasta principios del siglo XX en el Convenio de la Haya del 18 de octubre de 1907.
Asimismo, podemos citar el renombrado Pacto Briand-Kellogg del 27 de agosto de
1928 (el primero de la Historia que proscribe el recurso a la guerra en las relaciones
internacionales) y el Convenio Interamericano de Neutralidad Marítima de la Habana,
del 20 de febrero de 1928, que intenta proteger al comercio durante los conflictos,
dar un marco legal de protección al neutral y establecer algunas limitaciones y
obligaciones a los beligerantes y neutrales y excluir del teatro de la guerra a una
serie de espacios y que plantea salidas negociadas a los conflictos.369
La Convención V de la Conferencia de La Haya de 1907 fijó los derechos y
deberes de los neutrales en la guerra terrestre, y la Convención XIII hizo lo propio
con relación a la guerra marítima. La citada Convención V declaró que era invio-
lable el territorio de un estado neutral y que los beligerantes no podrán realizar
dentro de él ningún acto de hostilidad; por su parte la Convención XIII formuló la
misma declaración con respecto a la guerra marítima, prohibiendo cualquier acto
de hostilidad por parte de los beligerantes dentro de las aguas o el mar territorial de
un Estado neutral.
4. Las Convenciones de La Haya

Entre los documentos más importantes en los cuales ha quedado plasmada la
normatividad que regula la neutralidad encontramos de manera muy destacada a
las convenciones de La Haya de 1899 y la de 1907, ya que en ellas se consagran
los derechos y las obligaciones tanto por lo que respecta a la guerra marítima
como a la terrestre de quienes asumen la neutralidad en una contienda.
En la Convención II de La Haya de1899 relativa a las Leyes y Usos de la Guerra
Terrestre y Reglamento Anexo, se consigna que existiendo conflictos que es
imposible evitar es necesario revisar las leyes y costumbres generales de la guerra
para definirlas con mayor precisión o para limitarlas, tomando como base la
conferencia de Bruselas de 1874, a fin de disminuir los males de la guerra, en
espera de que en el futuro se pueda dictar un Código mejor y más completo de las
368
Firmaron Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia, Rusia, Cerdeña y Turquía.
369
Para mayor detalle véase: RENOUVIN, Pierre, Historia de las relaciones internacionales,
Aguilar Ediciones, España, 1960, Tomos I y II.
leyes de la guerra y estableciendo entre tanto que para lo no previsto se apliquen

las reglas generales del derecho internacional y los usos de las naciones civilizadas.
Con base en lo anterior convinieron en expedir el Reglamento sobre las Leyes y
Costumbres de la Guerra Terrestre.370
El reglamento en relación a los neutrales se limita a tratar dos casos, el de
ingreso de personal militar de estados beligerantes en su territorio a fin de evitar se
involucren en actividades bélicas y un sistema de información sobre personal militar
internado.371
El segundo aspecto contemplado es el de los heridos que reciba el país neu-
tral, ya que se establece (Art. 59) que el Estado neutral podrá autorizar el paso por
su territorio de los heridos o enfermos de los Ejércitos beligerantes, “cuidando que
los trenes que los conduzcan no transportarán ni personal ni material de guerra.
Los heridos o enfermos conducidos en estas condiciones al territorio neutral por
uno de los beligerantes, y pertenecientes a la parte contraria, deberán ser guardados
por el Estado neutral, de manera que no puedan tomar de nuevo parte en las
operaciones de la guerra.”
Como puede notarse, la reglamentación que contiene este instrumento en
referencia a la neutralidad es del todo insuficiente, circunstancia que los contratantes
detectaron, por lo que procedieron unos años más tarde, a celebrar el “Convenio V
de La Haya relativo a los Derechos y a los Deberes de las Potencias y de las
Personas Neutrales en caso de Guerra Terrestre, de 1907”, y en cuya exposición
de motivos señalaron que el objeto del mismo era precisar los derechos y deberes
de los neutrales en caso de guerra terrestre y regular la actuación de los
contendientes cuando actuaran en territorio neutral, mientras se consigue
reglamentar todas estas situaciones en forma general.
En el Convenio se considera neutrales a los nacionales de los Estados que
no participen en la guerra, quienes no podrán beneficiarse de esta calidad si
cometen actos hostiles contra un beligerante o actúan o se enlistan a favor de
alguno, caso en el cual será tratado igual que un beligerante, pero podrá
proporcionar suplementos o prestamos siempre que no habite en territorio de un
contendiente o territorio ocupado por él, ni tales efectos provengan de ellos. No
se consideran violatorios de la neutralidad los servicios de policía o de
administración civil.
370
TUNKIN, Gregori, Curso de derecho internacional, Editorial Progreso, URSS, 1980, Tomo II
Capítulo XX “Leyes y costumbres de guerra”, pp. 299-331.
371
REGLAMENTO SOBRE LAS LEYES Y COSTUMBRES DE LA GUERRA TERRESTRE. SECCIÓN
CUARTA, DE LOS BELIGERANTES INTERNADOS Y DE LOS HERIDOS CUIDADOS EN PAÍS NEUTRAL
Art. 57. El Estado neutral que reciba en su territorio tropas pertenecientes a los Ejércitos
beligerantes las internará, en cuanto sea posible, lejos del teatro de la guerra. Podrá guardarlas en
campamentos, y aun encerrarlas en fortalezas o en lugares propios para este fin y establecer una
oficina que concentre toda la información sobre ellos, misma que debe ser trasmitida a los Estados
contendientes interesados.
Art. 58. A falta de Convenio especial, el Estado neutral suministrará a los internados los víveres,
vestidos y socorros exigidos por la humanidad. Al hacer la paz, se hará la correspondiente
bonificación de los gastos ocasionados por la internación.
a) Derechos de los Neutrales:

Como Derechos de los neutrales establecieron:
l
La inviolabilidad de su territorio.
l
Prohibición del derecho de paso de tropas o material de guerra por territorio
de un neutral.
l
Prohibición para instalar medios de comunicación con beligerantes en territorio
de un neutral.
l
Imposibilidad de usar instalaciones construidas antes de la guerra en territorio
de un neutral, no puesta al servicio del público, para fines militares.
l
Imposibilidad de abrir oficinas de reclutamiento ni de crear cuerpos militares
de combatientes en territorio de neutral.
l
El neutral no está obligado a sancionar actos contra la neutralidad no realizados
en su territorio.
l
No tiene responsabilidad por grupos pequeños que salgan de su territorio y se
alisten con un beligerante.
l
No es responsable por la exportación de implementos bélicos a algún
contendiente.
l
No está obligada a impedir el uso de cables y otros medios de comunicación
de su propiedad o de sus súbditos, a favor de un contendiente.
l
Puede adoptar medidas restrictivas o prohibitivas a los beligerantes de manera
imparcial, pero debe notificarlas.
l
Puede rechazar por la fuerza atentados a su neutralidad.
l
Puede liberar bajo palabra de no abandonar su territorio a los oficiales
internados.
l
Puede suministrar a los internados víveres, vestuario y auxilios humanitarios
y cobrar cuando se haga la paz lo proporcionado a los internados.
l
Liberar a los prisioneros de guerra fugados y permitirles residir en su territorio,
al igual que a los que trajeren los internados.
l
Autorizar la entrada de heridos y enfermos de los beligerantes, cuidando que
con ellos no ingresen personal ni material de guerra.
l
Preservar el material ferrocarrilero de beligerantes, mismo que no podrá
ser requisado o utilizado por un contendiente salvo caso de extrema
necesidad., debiendo ser devuelto en cuanto sea posible, pagando una
compensación.
l
Retener y utilizar el material ferroviario del contendiente que esté en su territorio
mientras puede reemplazarlo, cubriendo una compensación.372
b) Obligaciones del neutral:

l
No debe tolerar los actos prohibidos a los beligerantes.
l
Debe internar lejos del frente a las tropas de beligerantes que ingresen a su
territorio.
372
Ver: Cap. I arts., 1 a 10.
l
Evitar la reincorporación a su ejército de los heridos y enfermos que reciba.
l
Aplicar la Convención de Ginebra a heridos y enfermos que reciba.373
l
La Convención de neutralidad marítima (Havana) del 20 de febrero
de1928.374
Este tratado es otro de los instrumentos internacionales que vienen a establecer

la practica internacional en materia de neutralidad es producto de la reunión de
los Gobiernos de las Repúblicas Americanas que concurrieron a la VI Conferencia
Internacional Americana celebrada en la ciudad de La Habana, República de Cuba,
el año 1928; tuvo como objetivo facilitar las acciones en pro de la paz cuando dos
o más estados entren en conflicto, al establecer un marco de acciones para
restablecer la paz sin que las mismas pudieran considerarse poco amistosa para
alguno de ellos, promover el respeto de los derechos de los neutrales por los
beligerantes, reglamentando éstos y las obligaciones correlativas; proteger la
libertad de comercio para evitar cargas adicionales a los neutrales, pactando que
en tiempo de guerra habrá libertad de comercio, misma que se sujetará a las
siguientes reglas:375
1. Se reconoce el derecho de visita, para verificar que no exista contrabando de

guerra, a buques neutrales aún en altamar, para evitar quebrantamiento de
bloqueos y limitando las medidas contra infractores y quienes no atiendan la
orden de los buques de guerra.
2. Los beligerante no realizarán actos de guerra en aguas neutrales, no
establecerá bases ni se aprovisionarán en ellas; no usarán medios o
instrumentos de comunicación neutrales ni se servirán de ellos, excepto de
los que haya instado antes de la guerra y abierto al público; no permanecerán
sus naves más de 24 horas en puerto neutral, salvo averías, mal tiempo o
demora legal obligatoria de la administración de combustible. En caso de
incumplimiento podrá ser internado. Tampoco podrán concurrir más de tres
naves de contendiente, a un tiempo, en puerto neutral.
3. Cuando buques de dos beligerantes concurran en puerto neutral, partirán
con un intervalo mínimo de 24 horas; primero la que arribó antes.
4. La nave averiada no podrá aumentar su poder militar en puerto neutral.
5. Los buques de guerra solo pueden cargar combustible en un puerto neutral
cada tres meses.
6. Se asimilan a buques de guerra otros que puedan armarse o auxiliarlos.
7. El neutral que participe en los eventos bélicos será confiscado.
8. Las aeronaves de los beligerantes no volarán sobre el territorio o aguas
jurisdiccionales de los neutrales
373
Ver: Cap II.
374
Texto tomado del libro del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Derecho Internacional
relativo a la conducción de las hostilidades, CICR, Suiza, 1996.
375
SIERRA, Manuel, J., Tratado de Derecho Internacional Público, Editora Nacional, México,
1963, ver la Sexta Parte “Guerra y Neutralidad”, “Neutralidad”, pp. 505-514.
c) Derechos y obligaciones de los neutrales:
1. Solo los actos de asistencia del estado Neutral contradicen a la neutralidad.

2. El Estado neutral no puede entregar al beligerante naves de guerra, municiones
o material bélico, ni darle crédito durante la guerra, salvo los atados para
venta de productos del neutral.
3. Los puertos neutrales no podrán recibir a las presas de los contendientes,
salvo que, no posean navegabilidad o exista mal tiempo o falta de combus-
tible o suministros, en los demás casos el neutral liberará las presas.
4. Cuando se interne un buque, las mercancías que transporte para el neutral
serán desembarcadas y trasbordadas las restantes a su destinatarios.
5. La nave mercante abastecida en puerto neutral que entregue reiteradamente
parte o toda su carga a un beligerante, no será nuevamente reabastecida por
el neutral.
6. El neutral no aprovisionará buques mercantes que puedan reabastecer a los
de guerra.
7. El neutral no está obligado a impedir la exportación o tránsito de armas a los
beligerantes
8. Permitirá el tránsito de armas de países mediterráneos americanos cuando
dos de ellos estén en guerra.
9. Se debe permitir la salida de los nacionales de los beligerantes, pero se
puede prohibir la de los suyos que deseen enlistarse por un contendiente.
10. Los buques hospital gozarán de inmunidad total en sus misiones.
11. Los neutrales en la medida de sus posibilidades, evitarán las violaciones a la
neutralidad.
12. Los beligerantes indemnizarán por los daños que causen sus violaciones a
los neutrales.
13. Esta convención no afecta compromisos anteriores.376
5. La neutralidad en las convenciones americanas
La neutralidad ha sido uno de los temas que han preocupado a los Estados del
continente americano, de hecho surge con fuerza en 1939 con motivo de la Segunda
Guerra mundial ante el temor de que los Estados latinoamericanos pudieran verse
involucrados o afectados por el conflicto, temor que se fundaba en los
enfrentamientos navales de los contendientes europeos cada vez se aproximaban
más a los mares americanos, cosa que en especial preocupaba a los
estadounidenses, el Estado más próximo a los contendientes y que ya prestaba
apoyo a los ingleses. En efecto, se temía que ante los éxitos iníciales de los
alemanes más de alguno de los latinoamericanos se sumara o colaborará con el
grupo comandado por los germanos, básicamente proporcionándoles suministros
o bases de apoyo para sus flotas. El recuerdo de las gestiones alemanas durante
376
Este material fue extractado directamente de texto original de la Convención de la Habana.
la Primera Guerra Mundial con México, que culminaron con los eventos derivados
del “Telegrama Zimmermann”, en los cuales se pedía a México participara en la
contienda atacando a los estadounidenses, estaba aún presente, y el temor de
que la contienda se propagara en toda América tenía bases.
A iniciativa de los Estados Unidos se convocó en Panamá a la “Primera Reunión
de Consulta de Cancilleres Americanos” para realizarse del 23 de septiembre al 3
de octubre de 1939, para tratar tres temas: “neutralidad, protección de la paz en el
hemisferio y cooperación económica para amortiguar los efectos de la guerra”. El
resultado de la reunión fue un claro consenso por la neutralidad en el conflicto,
cuyos alcances serían determinados por cada uno de los partícipes, quienes
deberían evitar que en cualquiera de sus territorios se establecieran bases de los
contendientes, o que se realizaran actividades que afectaran su neutralidad. Con la
intención de lograr un mínimo de uniformidad al establecer su condición y
obligaciones como neutrales, se formularon una serie de recomendaciones y se
creó un Comité Interamericano de Neutralidad (3 de octubre 1939) formado por
siete expertos. En el mismo tenor, decidieron alegar que tenían derecho a que la
zona marítima comprendida hasta una distancia de 300 millas de sus costas,
quedara libre de cualquier acto hostil de los contendientes no americanos. A estas
manifestaciones las conocemos como la “Declaración de Panamá”.377
El siguiente 13 de diciembre de 1939 se hizo evidente que los temores de los
Estados Americanos estaban más que fundados y lo precario de los derechos que
reclamaban. En efecto en una operación militar de gran impacto, se enfrentó la
flota inglesa con el acorazado Admiral Graf von Spee en “la Batalla del Rio de la
Plata” que se realizó dentro de la zona proclamada neutral; ante este hecho los
377
DECLARACIÓN DE PANAMÁ. El 3 de octubre de 1939, los representantes de los Estados
aprobaron la Resolución XV con el siguiente texto: Los Gobiernos de la Repúblicas Americanas,
reunidos en Panamá, han ratificado solemnemente su posición de neutrales en el conflicto que
quebranta la paz en Europa; pero la actual guerra puede llevar a derivaciones insospechadas que,
por su gravitación, afecten intereses fundamentales de América, y nada puede justificar que el
interés de los beligerantes prevalezca sobre los derechos de los neutrales, causando trastornos y
sufrimientos a pueblos que, por su neutralidad en la contienda y en lejanía del teatro de los
acontecimientos, no deben sobrellevar sus fatales y dolorosas consecuencias. El carácter de la
conflagración actual, a pesar de sus ya lamentables proporciones, no justificaría entorpecimiento
alguno de las comunicaciones interamericanas, que, fomentadas al calor de importantes intereses,
reclaman una protección adecuada. Esta realidad aconseja la demarcación de una zona de seguridad
que comprenda todas las rutas marítimas normales que sirven de comunicación y de intercambio
entre los países de América. No cabe duda de que los Gobiernos de las Repúblicas Americanas
deben prever esos peligros y, como medida de protección propia, insistir en el propósito de que en
sus aguas y hasta una distancia razonable de sus costas no se realicen actos de hostilidad, ni se
desenvuelvan actividades bélicas por los partícipes de una guerra en que dichos Gobiernos no
toman parte. Por estas consideraciones, los Gobiernos de la Repúblicas Americanas resuelven y
por la presente declaran que:
1º) Como medida de protección continental, las Repúblicas Americanas siempre que mantengan
su neutralidad, tienen el derecho indiscutible a conservar libres de todo acto hostil por parte de
cualquier nación beligerante no americana, aquellas aguas adyacentes al continente americano
que ellas consideran como de primordial interés para sus relaciones, ya sea que dicho acto hostil
se intente o realice desde tierra, desde el mar, o desde el aire. 2º) Los Gobiernos de las Repúblicas
Americanas acuerdan que se esforzarán por obtener de los beligerantes la observancia de las
disposiciones contenidas en esta Declaración (…).
asistentes a Panamá presentaron una reclamación que no fue atendida, pues los
contendientes no reconocieron el estatus alegado en la zona marítima, y además
los Estados que se consideraron afectados carecían de la fuerza necesaria para
hacerse respetar. En efecto, el gobierno Ingles señaló que la declaración era una
manifestación unilateral de voluntad y que el derecho Internacional no reconocía a
los neutrales la facultad de sancionar a quien violara la neutralidad de una zona de
seguridad como la que se pretendía establecer.
Los Estados Americanos declarantes, debieron asimilar la frustración de constatar
la ineficacia de sus decisiones y tomar nota de la falta de respeto por los neutrales
al observar el trato dado a Noruega y demás presuntos neutrales en Europa y
decidieron convocar del 21 al 30 de junio de 1940 a la “Segunda Reunión de Consulta
de Cancilleres Americanos”, en donde, entre otras cosas se trató nuevamente el
tema de la Neutralidad Americana y se resolvió llevar a efecto una Convención
sobre el tema, analizar diversos aspectos de La Zona de Seguridad y formas de
asegurar el respeto a las mismas por terceros, a cuyo efecto se hacía necesario
concluir un instrumento que contara con el respaldo del derecho internacional.
La situación del teatro de la guerra cambió y consecuentemente la actitud de
los Estados Americanos varió radicalmente, se citó para una “Tercera Reunión de
Consulta de Cancilleres Americanos”, ahora a realizarse en la Ciudad de Rio de
Janeiro del 15 al 28 de enero de 1942, en la que se acordó recomendar a los
asistente rompieran relaciones diplomáticas con las naciones del Eje por haber
atacado y declarado la guerra a los Estados Unidos y que no las reanudaran sin
previa consulta con sus pares.
6. Ley mexicana sobre Neutralidad

El 10 de noviembre de 1939, a la luz de los acontecimientos derivados de la Segunda
Guerra Mundial y en particular de las obligaciones asumidas en la declaración de
Panamá de la cual México fue parte, se promulgó, por el entonces Presidente de la
República Lázaro Cárdenas la “Ley Para Preservar la Neutralidad del País”,378 en la
cual se establece que “No serán admitidos ni podrán permanecer en puertos,
fondeaderos o aguas territoriales mexicanos, los submarinos de potencias
beligerantes equipados para usos de guerra”; asimismo, que “No será admitido ni
podrá permanecer en puertos, fondeaderos o aguas territoriales mexicanos, ningún
barco destinado o armado para guerra de corzo” y tampoco “será admitido sobre
territorio mexicano, ni podrá permanecer en el mismo o sobre las aguas territoriales,
ningún aeroplano o nave aérea militares de país beligerante” ni “se permitirá que los
aeroplanos que se encuentren a bordo de los barcos beligerantes, se separen de
los mismos mientras dichos barcos permanezcan en puertos, fondeaderos o aguas
territoriales mexicanos”.
Como puede notarse en atención a la neutralidad pactada de los Estados
Americanos, y en uso de su facultad soberana se establecieron una serie de
prohibiciones a los beligerantes, pero todas ellas circunscritas a los aspectos
378
Ley para Preservar la Neutralidad del País, Diario Oficial de Federación de 10 de noviembre
1939.
marítimos y aéreos, es decir, no se dieron reglas o limitaciones para los aspectos

comerciales financieros o terrestres. Finalmente cabe preguntarse el por qué de la
referencia al Corzo, que si bien se mantenía en la Constitución mexicana en el
artículo 89 y se eliminó de ella décadas después, la facultad presidencial de autorizar
Patentes de Corzo, la figura ya estaba proscrita internacionalmente.
7. Breve referencia al Caso del Alabama
Para evaluar la forma en que se ha tratado internacionalmente las violaciones al

estado de neutralidad que deben observar los Estados no Involucrados en una
contienda, vale la pena hacer un muy somero análisis del caso del Alabama que se
presentó como una violación a la neutralidad que debió observar Inglaterra durante
la Guerra Civil en los Estados Unidos de América. Fue la primera vez que se utilizó
el arbitraje para resolver un litigio entre dos grandes potencias, señalando un
momento decisivo en la historia del arbitraje internacional. Dicho arbitraje fue confiado
a un tribunal arbitral de cinco miembros, independientes, imparciales y de reconocida
competencia técnica, quienes fallaron de acuerdo con las normas jurídicas y según
un procedimiento previamente establecido en el tratado de Washington, donde se
prohibía ceder barcos de guerra a los Estados beligerantes, y se establecía que un
Gobierno neutral está obligado a evitar que en sus aguas se equipen, armen o se
acondicionen barcos beligerantes para navegar, que sus puertos sean utilizados
por Estados beligerantes como base naval e impedir que sus puertos o aguas
territoriales o personas bajo su jurisdicción se presten para facilitar violaciones
anteriores. Esto concuerda con lo dispuesto en la declaración de Londres de 1909.
Inglaterra quien se había declarado neutral en el conflicto, proporcionó a los
estados confederados y concretamente apoyo en el equipamiento y ministro
suministros a buques armados para el corzo y permitió la construcción en su
territorio del más eficiente y famoso de ellos, ya que se acredita la destrucción de
65 navíos del Norte: El CSS Alabama en 1862.
Inicialmente el gobierno Británico rechazó la reclamación norteamericana que
exigió responsabilidades por los daños derivados de la actitud inglesa, pero
posteriormente en 1871, con motivo de la celebración del Tratado de Washington
donde se establecieron algunas obligaciones de los neutrales, se aceptó el arbitraje
por el cual debió indemnizar por los daños resultantes de sus actos.
La trascendencia de la resolución arbitral, deriva de que se estableció la
responsabilidad internacional por actos que violaban el estado de neutralidad,
actualizando la validez y trascendencia de esta figura.
Conclusión
Como pudimos constatar, el estudio crítico del régimen internacional de neutralidad

facilita de manera muy importante la enseñanza-aprendizaje del derecho de guerra
(Jus Belli), una de las vertientes disciplinarias más tradicionales del derecho
internacional público. Por lo demás, la neutralidad es una posición real, vigente y
tutelada por la ciencia jurídica internacional y es fuente de derechos y obligaciones
tanto para los Estados que voluntaria o coercitivamente la asumen, como para los
beligerantes y terceros.
El contenido de las obligaciones y derechos que derivan de esta posición varían
cuando existen tratados entre los involucrados, ya que en este caso debe prevalecer
lo pactado, pero en todo caso hay un grupo de derechos y obligaciones que
invariablemente deben observarse y que son los que derivan de la costumbre
internacional.
Básicamente se debe respetar el territorio, el mar y el espacio aéreo de los
Estados neutrales preservándolos de todo acto bélico o afectación derivada de ello
y de todo uso a favor de un contendiente. El Estado bajo un estatus determinado
del régimen internacional de neutralidad debe, ante todo, abstenerse de todo acto
que vulnere la imparcialidad, o que pueda involucrarlo en alguna forma en las acciones
de los contendientes observando las diversa actuaciones y excepciones que en la
parte central de este trabajo hemos señalado.
Finalmente, el Estado neutral debe observar, en todo tiempo, una conducta
humanitaria con las víctimas, heridos, desplazados, refugiados e internados en su
territorio, tratando de que su única participación en el conflicto sea para facilitar el
retorno de la paz: el bien jurídico tutelado supremo del derecho internacional público.
232
233
SEGUNDA PARTE
ACTUALIZACIÓN DE INVESTIGACIONES PREVIAS
PARA EL ESTUDIO DIRIGIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL
EN CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
234
235
CAPÍTULO 7
REFLEXIONES PEDAGÓGICAS EN TORNO AL ESTUDIO DIRIGIDO DE
CASO PARA LA COMPRENSIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO EN LAS
RELACIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS INTERNACIONALES
Sumario: Marco teórico introductorio. 1. Selección y utilización en la enseñanza

de técnicas y modelos del Estudio de Caso como estrategia didáctica. 2.
Clasificación general de casos útiles en ciencias jurídicas y sociales, y su proyección
en las relaciones públicas y privadas internacionales. 3. El proceso operativo de la
técnica de Estudio de Caso y principales obstáculos que enfrenta su aplicación. 4.
Actividades y responsabilidades de alumnos y profesores en el Estudio de Caso
como técnica pedagógica. 5. Algunas experiencias sobre el recurso del Estudio de
Caso en instituciones de educación superior de los Estados Unidos. 6. El Estudio
de Caso en México para el análisis de controversias entre Estados y premisas de
la experiencia latinoamericana. Reflexiones terminales.
Marco teórico introductorio
Desde que inicié mi vida académica en el nivel medio superior en la Escuela Nacional
Preparatoria No. 5 “José Vasconcelos” de la UNAM a mediados de los sesentas
del siglo anterior, comenzaron a interesarme y luego a apasionarme los asuntos
relacionados con la pedagogía, la metodología de investigación en ciencias sociales
y el mejoramiento de la enseñanza-aprendizaje, básicamente en campos
disciplinarios del derecho, las humanidades y las relaciones internacionales. Por
eso he celebrado siempre la oportunidad de haber comenzado a prepararme como
profesor universitario en el entonces Centro de Investigación y Servicios Educativos
(CISE, después Centro de Estudios sobre la Universidad CESU), en los años setenta,
donde conocí y conviví con profesores de todas las disciplinas, de distintos géneros,
edades, empleos y vocaciones, unidos todos en grupos de trabajo y compartiendo
*
Profesor Titular “C” de Carrera, Nivel PRIDE “D”, Doctor en Relaciones Internacionales, y en
presente libro.
la preocupación fundamental de “aprender a enseñar”.379 Fueron varios cursos de

contenidos avanzados y temáticas modernas a los que tuvimos acceso en esos
años, como las técnicas didácticas, la dinámica de grupos, el seminario interactivo,
la lectura crítica de ínclitos y reconocidos autores en la materia como Paulo Freyre
–a quien descubrí y aprehendí en aquel entonces–, así como la investigación y la
explicación estratégicas, la discusión dirigida, la evaluación-acreditación del
conocimiento y los métodos casuísticos o de estudio de caso.
Y es precisamente la casuística o estudio dirigido de caso, la herramienta
didáctica a la que he encaminado parte importante de mi quehacer como docente
e investigador nacional, tal y como lo muestra un libro que publiqué hace una
década bajos los auspicios del Proyecto PAPIME EN301603 (Desarrollos temáticos
actuales para la enseñanza del derecho internacional en relaciones internacionales),
concebido como una elaborada exposición mixta de situaciones ya resueltas, en
proceso de solución y de problemas en evolución, en el cual se buscó afianzar las
concepciones teóricas y consolidar mediante la aplicación práctica de los
conocimientos adquiridos, la calidad académica de los docentes, lectores y
estudiosos de las materias internacionales.380 Ahí hago un planteamiento inicial de
la metodología del estudio dirigido de caso aplicada en toda la obra, recapitulando
sobre el contenido de la materia a nivel mundial y las diversas variantes que conviven
en la actualidad, destacando el cuidado en la selección de las fuentes, para superar
la recopilación simple y llana de hechos y datos, a modo de entender la realidad a
la que responden los casos bajo análisis y procurar aportar un cúmulo de principios
y teorías para que el lector pudiese captar el fondo de cada una de las situaciones
bajo examen. Empero se va más allá, al ofrecer un panorama holístico y
contextualizado de los hechos y los conflictos, sin dejar de lado el rigor y la
379
La instauración del Instituto de Investigaciones sobre la Universidad y la Educación (IISUE)
en septiembre de 2006, se funda en el reconocimiento de la fortaleza que, a lo largo de 30 años, fue
consolidando el CISE y luego el CESU en los temas de su competencia, con el concurso de sus
investigadores, técnicos académicos y personal de apoyo. El IISUE tiene dos grandes
responsabilidades: el desarrollo de investigaciones sobre la Universidad y la Educación y el resguardo
y promoción del Archivo Histórico de la UNAM (AHUNAM). La investigación se funda en aportes
multi, inter y transdisciplinarios, como el andamiaje que permite abordar el fenómeno educativo en
toda su complejidad. Por su parte, la importancia del AHUNAM radica, en primer lugar, en constituir
una fuente relevante para sustentar las indagaciones de la tarea central de investigación; en
segundo, en que es el espacio privilegiado para el resguardo sistemático de la memoria de la
institución que garantiza, de manera corresponsable, fuentes para su estudio.
380
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, El estudio de caso en las relaciones jurídicas
internacionales. Modalidades de aplicación del derecho internacional, FCPS-UNAM, México, 2007,
637 pp. La obra contiene una exposición histórica, general y pormenorizada de 28 problemas
típicos de la sociedad internacional orientada a difundir las ideas y los principios rectores de la
convivencia entre los sujetos del derecho internacional, en la cual sobresalen las cuestiones
jurídico-políticas, fundamentalmente en el último siglo y que evidencian los principales avances en
la búsqueda de la justicia internacional y los retos existentes por la insaciable presencia de abusos,
desviaciones y perversiones en la conducta humana y responde a la búsqueda de una opción
metodológica manifiesta a través de la creación de una estructura teórico-sistemática que permite
identificar y abordar los problemas desde el momento en que se inician y seguirlos en las diversas
etapas de su evolución.
CAPÍTULO 7. REFLEXIONES PEDAGÓGICAS EN TORNO AL ESTUDIO DIRIGIDO... 237
objetividad que reclama todo trabajo serio que tenga pretensiones científicas, con
planteamientos y opiniones comprometidas con una escala de valores que sirviese
de pauta para evaluar los avances o retrocesos en el ámbito internacional.
Lo esencial de ese producto parece haberse cumplido a cabalidad, pero ahora,
dos lustros más tarde, era necesario recapitular, evaluar y actualizar el contenido
para proyectarlo como una serie de reflexiones pedagógicas en torno al estudio
dirigido de caso para mejorar la comprensión y aplicación del derecho internacional
a las relaciones públicas y privadas internacionales, y las cuales están contenidas
en este capítulo que estoy ofreciendo al lector universitario, alumnos, profesores,
investigadores y, en general, personas interesadas en mejorar su aprendizaje del
derecho, las ciencias sociales y las humanidades.381
Aunque se sabe que comenzó a utilizarse en Harvard allá por 1914 en el campo
del Derecho y en 1935 en la Administración, el análisis de casos o inducción
casuística, como método didáctico, tiene una remota existencia en nuestro país,
si bien en forma aislada, siendo hasta el último tercio del siglo pasado que esta
práctica se ha generalizado y quiero pensar que a ello ha contribuido de manera
dominante el claustro de profesores de nuestra especialidad y en particular los
miembros de los Seminarios de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho y
del Centro de Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencias Políticas y
Sociales de la UNAM. En lo personal, fue el Doctor José Antonio Murguía Rosete,
Profesor Decano y ex Director de esta última, quien inició el uso de esta modalidad
pedagógica en forma intensa como método ejemplificativo en el año de 1956, pero
fue hasta la reforma en el plan de Estudios de la Licenciatura en Relaciones
Internacionales en el año de 1975, cuando se incluyó la materia Seminario de
Relaciones Jurídicas Internacionales, en donde de manera sistemática y obligatoria,
quedó establecida la necesidad de trabajar de manera dominante sobre el estudio
de casos, dividiendo el material en dos secciones: a) la primera, dedicada al estudio
de casos ya resueltos por los tribunales internacionales y en donde se podía seguir
a detalle el génesis, planteamiento, evolución y resolución del caso, a modo de
poder tener modelos de referencia y posibilidades de valorar la solidez y
fundamentación de las sentencias; y b) la segunda, orientada al análisis detallado
de casos en diversos momentos de su existencia, a fin de que los estudiantes
pudieran con base en todo lo aprendido durante su proceso de formación y con
vista a los casos ya resueltos, emitir sus diagnósticos y propuestas de solución.
Esta metodología, en su momento, sirvió para que los futuros j uristas e
internacionalistas recordaran lo aprendido en otras materias y vieran su aplicación
práctica en la realidad.382
Con estos antecedentes, en el presente capítulo pretendo explicar las
características principales de la técnica de estudio de caso o casuística, visualizada
381
El proyecto PAPIME-UNAM en el cual se inscribe el presente libro es el PE303715 La enseñanza-
aprendizaje del Derecho Internacional Público en Ciencias Políticas y Sociales: Fundamentos
para su estudio interactivo en Relaciones Internacionales.
382
Podría afirmarse que la metodología de casos tiene una larga historia en la enseñanza si
consideramos al “caso” en su sentido amplio –como aquí lo hacemos— en virtud de que, en la
educación y en el proceso de enseñanza-aprendizaje, siempre se han utilizado casos en forma de
ejemplo o de problema práctico.
como un relevante recurso didáctico, una metodología, que puede ser aplicada en
las aulas con alumnos de diferentes edades y en diversas disciplinas; amén de ser
utilizada para distintos momentos de una clase, de una secuencia didáctica y para
instancias de enseñanza y de evaluación. La también denominada inducción
casuística, tiene de suyo múltiples aplicaciones, en el aula y fuera de ella, resultando
sumamente eficaz para la detección y resolución de situaciones problemáticas, si
bien un caso no es una situación planteada azarosamente ni se trata de un test
proyectivo ni de una situación para que los alumnos “adivinen” o arriesguen
soluciones.
Consiste en recurrir a casos reales o bien elaborados, especialmente para
analizar, discutir, debatir y tomar decisiones entre pares (colegas o estudiantes).
De hecho, como lo hacemos de manera cotidiana dentro y fuera de los salones de
clase, se utiliza en diferentes ámbitos: profesionales, de altos negocios, en grupos
de estudio y capacitación y también en niveles de formación. También resulta de
sumo útil en modalidades educacionales de universidad abierta y, más recientemente,
de enseñanza a distancia. En todos los escenarios sin excepción, se trata de
proporcionar a los actores del proceso de enseñanza-aprendizaje, una serie de
hechos que representen situaciones problemáticas de la vida real para que se
analicen y se busquen soluciones.383
Plantear un caso en el aula es un buen recurso y una propuesta significativa,
atrayente, útil, que implica la implementación de algunas habilidades, destrezas y
competencias, tanto intelectuales como sociales, para su desarrollo y resolución.
En este sentido, lo relevante es que con el método se fomenta la creatividad a la
vez que se desarrollan habilidades para el pensamiento crítico, la heurística, la
innovación, el trabajo en equipo, la toma de decisiones, la búsqueda de alternativas
y el desenvolvimiento a nivel personal, grupal y social. Ciertamente, nuestra
experiencia como juristas, politólogos e internacionalistas, convalida ampliamente
que las habilidades del pensamiento que se desarrollan en este tipo de propuesta
son el análisis, la síntesis y la evaluación de la información.384
En el estudio de caso, mal llamado por algunos autores como monografía,
estudiamos sólo un objeto o un caso. En consecuencia, los resultados que
obtendremos permanecerán ciertos sólo en ese caso singular; es por esta razón
que puede parecer que los resultados no serán muy útiles por no poder ser aplicados
de modo inmediato a otros casos que podrían aparecer y requerir soluciones
prácticas. A pesar de esto, los estudios de caso se hacen con frecuencia y la
383
BASSET Roberta y MALDONADO Alma (coord.), Organismos internacionales y políticas en
educación superior. ¿Pensando globalmente, actuando localmente?, IISUE/ANUIES/DIE, 2014,
414 pp.
384
SOSA Cabrera, Silvia, La génesis y el desarrollo del cambio estratégico: un enfoque
dinámico basado en el momentum organizativo. Condiciones para la utilización del estudio de
casos como metodología de investigación, Tesis Doctoral de Economía, UNAM, México, 1999. La
autora define al estudio de caso como una investigación en profundidad para analizar el contexto
y los procesos implicados en el fenómeno objeto de estudio, por lo que se puede considerar un
estudio intensivo de ejemplos seleccionados en los que el fenómeno no se aísla de su contexto. Los
estudios de caso son importantes en todas las ramas del conocimiento, dado que permiten observar
de cerca una realidad específica que nos permitirá aplicar los conocimientos teóricos adquiridos
para su comprensión.
razón de ello es que el objeto puede ser tan complicado que el investigador debe
centrar todas sus energías en el estudio del objeto singular para revelar sus múltiples
atributos y relaciones complejas con el contexto. También el método de estudio de
caso puede ser utilizado cuando se estudia un número de objetos y se piensa que
éstos son esencialmente similares. Si hay diferencias leves éstas no interesan. Lo
que se desea es describir el caso u objeto “típico” o la “esencia” de este género de
casos.
Conforme a mi experiencia y a algunos errores cometidos en la práctica cotidiana,
en el estudio de caso, el investigador suele apuntar a adquirir la percepción más
completa posible del objeto, considerándolo como una entidad holística e integral,
cuyos atributos podemos entender en su totalidad solamente en el momento en
que examinemos todos simultáneamente; esto es, en otras palabras: el objeto
como un todo. Generalmente se busca seleccionar apenas algunas características
del objeto, no construir un modelo general de ellas. Cualquiera que lee el informe
de un estudio de caso puede entonces evaluar qué conclusiones se pueden aplicar
quizás a sus propios problemas, pero esto ya depende de la visión y comprensión
de cada quien en particular. El método suele ser uno, pero varios y diferentes
quienes lo utilizan.385
Ahora bien, si lo que se desea es continuar del nivel del estudio de caso a
modelos generales, el método usual es hacer varios estudios de casos u objetos
semejantes. Si entonces encontramos características (invariantes) que se repiten
en ellas, se puede construir el modelo general de estas invariaciones. El blanco
más usual en los estudios de caso es describir el objeto o el fenómeno –no solamente
su aspecto externo sino también su estructura interna. Si el objeto de estudio
consiste en una clase de objetos similares o los fenómenos son parecidos la meta
estará encontrar una estructura, una ‘invariación’ que es común a todos. Cuando el
investigador comienza ahora a construir la visión informativa del objeto de estudio,
la cuestión decisiva es si hay ya modelos que puedan ser usados como una base
o punto de partida. A este respecto, los extremos son los dos siguientes: estudio
de caso sobre la base de una teoría anterior, y estudio exploratorio de caso.
El estudio exploratorio, que consiste en no basar el estudio en cualquier modelo
o teoría anterior, es generalmente laborioso, lento e incierto, así que por lo común
se busca evitar tal acercamiento. El método normal es comenzar con una búsqueda
cuidadosa de la literatura para encontrar modelos teóricos utilizables. Esta vía me
ha dado mejores resultados en tratándose de reforzar la enseñanza analítica del
derecho internacional y las relaciones internacionales.
Algunos autores comparan diferentes estrategias de investigación con el objetivo
de determinar la conveniencia de la utilización de la metodología de caso. Al
respecto, analizan las diferencias existentes entre el experimento, la encuesta, la
historia, el análisis de archivos y el estudio de caso, no con la pretensión de
385
El estudio de caso es una técnica de simulación al ubicar al alumno en un entorno inusual que
hasta el momento le es ajeno, que puede ser aplicada individualmente o en grupos. Da como
resultado un aprendizaje que será útil al educando en la vida profesional, pues desarrolla habilidades
sociales que permiten provechoso bagaje para convivir con los problemas y con los colegas de su
entorno laboral presente y futuro.
catalogar la totalidad de las estrategias de investigación, sino para determinar cuál

será la más apropiada en cada momento y según el problema de que se trate. Sus
conclusiones se pueden canalizar a través de las siguientes condiciones:
1) El tipo de cuestiones de investigación. La tipología básica sobre las cuestiones

de investigación se establece en torno a quién, qué, dónde, cómo y por qué.
En general las cuestiones del tipo ‘qué’ pueden tener una naturaleza
exploratoria, en cuyo caso es posible utilizar cualquiera de los diseños de
investigación (experimento, encuesta, análisis de archivos, historiografía y
estudios de caso), o pueden tener un sentido de prevalencia –cuántos o
cuánto– y entonces, al igual que para las cuestiones ‘quién’ y ‘dónde’, es
más apropiado utilizar la encuesta o el análisis de archivos, ya que lo que se
pretende es describir la incidencia o la prevalencia de un fenómeno o bien
hacer predicciones acerca de ciertos resultados. Sin embargo, las cuestiones
del tipo ‘cómo’ y ‘por qué’, es probable que lleven al uso de estrategias de
investigación tales como el estudio de caso, los experimentos o las historias,
ya que tratan vínculos operativos cuya evolución debe seguirse a lo largo del
tiempo, y no simplemente frecuencias o incidencias.
2) El grado en que el estudio se centra en acontecimientos contemporáneos en
contraposición con acontecimientos históricos. Los casos son una
investigación empírica que estudia un fenómeno contemporáneo dentro de
su contexto real, cuando las fronteras entre el fenómeno y el contexto no son
evidentes, y en la que se utilizan múltiples fuentes de información. En este
sentido, parece que el estudio de caso se centra en acontecimientos
contemporáneos, mientras que la historia se refiere a acontecimientos del
pasado, donde no existe ninguna persona viva que pueda informar sobre
ellos y que, por tanto, se debe recurrir únicamente a los documentos y a los
artefactos físicos y culturales como fuentes de información. De esta suerte,
el estudio de caso puede añadir a estas fuentes, la observación directa y la
información de los participantes clave.
3) El grado de control que tiene el investigador sobre los acontecimientos
relacionados con el comportamiento. Cuando los comportamientos relevantes
para el fenómeno bajo estudio no pueden ser manipulados, siempre es
preferible la utilización de la estrategia del caso, mientras que si éstos se
pueden manipular de forma directa, precisa y sistemática en un ambiente de
laboratorio o en una situación real, será mejor recurrir a la utilización de los
experimentos.
Dadas estas características, el estudio de caso es la estrategia más adecuada

cuando las cuestiones de investigación están relacionadas con el cómo y el por
qué de algunos acontecimientos contemporáneos –frente a los históricos– sobre
los que el investigador tiene poco o ningún control. Tomando en cuenta estas
consideraciones, podemos corroborar la idoneidad de la metodología del estudio
de caso como la estrategia de investigación para las ciencias políticas y sociales
y el derecho internacional, público y privado, porque los científicos sociales estamos
interesados en conocer y explicar las complejas situaciones humanas. Así como
el químico o el genetista tienen un laboratorio donde pueden experimentar y llevar
a cabo el mismo fenómeno de estudio ante sus ojos, para nosotros el estudio de
caso es el laboratorio más accesible que tenemos para asomarnos a la realidad y
valorar qué tan lejos o cerca se encuentran la teoría jurídica y la política y social de
lo que verdaderamente sucede en el mundo.
También hay especialistas que afirman que el estudio de caso consiste en
resúmenes escritos o síntesis de casos de la vida real basados en datos de
investigación. Es lo que se hace comúnmente en ciencias políticas y sociales y en
humanidades. Se requiere que se aísle y piense sólo en los temas involucrados
tomando en cuenta la teoría y el mayor entorno comparativo, siendo también
importante que se identifiquen estrategias para la resolución del “caso”, que se
consideren los puntos a favor y en contra de las estrategias de solución
recomendando y presentando un análisis razonado para dicha resolución.
1. Selección y utilización en la enseñanza de técnicas y modelos

del Estudio de Caso como estrategia didáctica
En diferentes textos especializados en pedagogía avanzada aplicada en niveles de

educación superior y posgrado, se consigna que en el proceso educativo la
representación de una situación de la realidad como base para la reflexión y el
aprendizaje ha sido utilizada desde tiempos remotos; y que el planteamiento de un
caso es siempre una oportunidad de aprendizaje significativo y trascendente en la
medida en que quienes participan en su análisis logran involucrarse y comprometerse
tanto en la discusión del caso como en el proceso grupal para su reflexión. La
información que presento a continuación se encuentra organizada de la siguiente
manera: en primer lugar, se expone el concepto de la técnica, el cual incluye los
antecedentes, la definición, su consistencia, los elementos que la caracterizan y
algunos conceptos clave. Posteriormente, se describe la forma en que se organiza
la técnica; es decir, cómo prepararse para su aplicación, cómo es el procedimiento
en el momento de aplicarla y cuáles son los aspectos a tomar en cuenta para su
evaluación y seguimiento. Asimismo, se explicitan algunas actividades y
responsabilidades de alumnos y profesores al participar en el estudio de un caso,
como cualquiera de los que, por ejemplo, manejamos en seminarios interactivos
de relaciones jurídicas internacionales en licenciatura y en grupos de discusión
sobre actores y procesos internacionales en estudios de maestría y doctorado en
ciencias políticas y sociales.
1.1. Conceptualización de la técnica
Se considera a la técnica de estudio de caso como una alternativa factible en su

aplicación en diferentes áreas del conocimiento, apoyando de esta manera a los
profesores en la aplicación de dicha técnica en sus cursos y abriéndoles una
posibilidad didáctica más para facilitar el aprendizaje en los alumnos de las
habilidades, actitudes y valores definidos en los planes de estudio rectores de
cada especialidad de que se trate; en nuestro caso el derecho internacional público
y privado y las relaciones públicas y privadas internacionales. En sus antecedentes,
la técnica de caso tiene ya una larga historia en la enseñanza. Si se considera a la

palabra “caso” en su sentido amplio, se puede afirmar que en la educación siempre
se ha utilizado en forma de ejemplo o problema práctico. La casuística, verbigracia,
típica de la filosofía escolástica medieval, no es sino la aplicación del caso para
resolver problemas morales o religiosos,386 pero sin entrar en el análisis de la situación
social o psicológica previa. En su acepción más estricta, el caso se comienza a
utilizar en Harvard, en el programa de Derecho, hacia 1914. El “Case System”
pretendía que los alumnos del área de leyes buscaran la solución a una historia
concreta y la defendieran. Pero es hacia el año de 1935 cuando el método cristaliza
en su estructura definitiva y se extiende, como metodología docente, a otros cam-
pos, especialmente en las ciencias administrativas y económicas. Se perfecciona,
además, con la asimilación del “role-playing”, del ‘socio-drama’ y del caso-hipotético,
que representan otras tres técnicas de enseñanza las cuales consisten grosso
modo en representar, dramatizar o caracterizar e ‘hipotetizar’ una situación
problemática concreta de la vida real.
El estudio de caso como estrategia didáctica también se utilizó en dicha
universidad en la Escuela de Graduados en Administración. También se ha venido
aplicando en las últimas décadas en universidades americanas (Austin, en Texas),
europeas (como París X-Nanterre, Complutense de Madrid y Libre de Berlín, donde
quien esto escribe lo constató directamente) y latinoamericanas como en la
Universidad del Litoral en Argentina y la Universidad Nacional Autónoma de México
(en la Facultad de Derecho se utiliza parcialmente y en Relaciones Internacionales
la usamos algunos profesores de manera más o menos sistemática desde 1976).
Recientemente pude apreciar en buen grado su utilización, general y parcial, en un
viaje de intercambio académico que realicé a mediados de 2015 a las Universidades
de Los Andes y del Externado ambas en Colombia, y en la Central de Ecuador. A
partir de estas y otras experiencias más, es posible confirmar que la técnica ha
sido ampliamente desarrollada en la formación de profesionales en los campos del
derecho internacional, la historia, la administración de empresas, la organización
internacional, la medicina, la geografía y las ciencias políticas, entre otros.
Actualmente está teniendo una notable aplicación en el ámbito de las ciencias
sociales, la economía y en las relaciones internacionales.
En cuanto a su definición, la técnica de estudio de caso, consiste precisamente
en proporcionar una serie de casos que representen situaciones problemáticas
diversas de la vida real para que se estudien y analicen. De esta manera, se pretende
entrenar a los alumnos en la generación de soluciones. Específicamente, un caso
es una relación escrita y oral que describe una situación acaecida en la vida de una
persona, familia, grupo, empresa, entidad estatal, pueblo, sociedad, organización
o asociación nacional o internacional. Su aplicación como estrategia o técnica de
aprendizaje, como se apuntó previamente, entrena a los alumnos en la elaboración
386
ORAISÓN, Mercedes, “El estudio de casos como dispositivo de intervención ético-pedagógica
en la educación universitaria”, Ensayo presentado en la Reunión Anual de la American Educacional
Research Association, Nueva York, 1996. Para ahondar más en esta temática se recomiendan las
partes relativas a la “Educación moral y enseñanza universitaria: Condiciones de legitimidad y
pertinencia”, y “El método de estudio de casos y su potencial ético-pedagógico”.
de soluciones válidas para los posibles problemas de carácter complejo que se

presenten en la realidad futura. En este sentido, el caso enseña a vivir en sociedad.
Y esto lo hace particularmente importante.
Cabe advertir que el caso en sí, no proporciona soluciones sino datos concretos
para reflexionar, analizar, problematizar y debatir en grupo las posibles salidas que
se pueden encontrar a cierto problema. No se olvide esta premisa: el Caso no
ofrece las soluciones al estudiante, sino que le entrena para generarlas. Empero,
es evidente que cuando existen soluciones, tanto mejor, porque se discuten y
analizan para enriquecer sus alcances y alternativas. Y en ambas situaciones, le
lleva a pensar y a contrastar sus conclusiones con las conclusiones de otros, a
aceptarlas y expresar las propias sugerencias; con ello se le entrena en el trabajo
colaborativo y en la toma de decisiones en equipo, amén que el propio profesor
logra re-entrenarse, “aprender dos veces” como se dice en el argot pedagógico, y
vislumbrar con el ejercicio nuevas posibilidades y planteamientos del problema en
cuestión. No se deje de advertir que lo más importante es que al llevar al alumno a
la generación de alternativas de solución, le permite desarrollar la habilidad creativa,
la capacidad de innovación y le adiestra en el manejo de un recurso para conectar
la teoría a la práctica real, e incluso para hacer prospectiva en diferentes niveles de
proyección.387 Ese es su gran valor.
En lo que toca a su consistencia, el uso de esta técnica está indicado
especialmente para diagnosticar y decidir en el terreno de los problemas donde las
relaciones humanas, en especial las relaciones públicas y privadas internacionales,
juegan un papel importante. Alrededor de él se pueden realizar varias tareas, entre
otras: a) analizar un problema; b) determinar un método de análisis; c) adquirir
agilidad en determinar alternativas o cursos de acción; y, d) tomar decisiones. En
esta línea, dentro del enfoque del estudio de caso como estrategia didáctica, autores
como Martínez y Musitu, mencionan que se pueden considerar en principio tres
modelos que se diferencian en razón de los propósitos metodológicos que
específicamente se pretenden en cada uno de ellos:
l
En primer lugar, se hace referencia al modelo centrado en el análisis de ca-
sos (casos que han sido estudiados y solucionados por equipos de
especialistas). Este modelo pretende el conocimiento y la comprensión de
los procesos de diagnóstico e intervención llevados a cabo, así como de los
recursos utilizados, las técnicas empleadas y los resultados obtenidos a
través de los programas de intervención propuestos. A través de este modelo,
básicamente se persigue que los estudiantes, y/o profesionales en formación,
conozcan, analicen y valoren los procesos de intervención elaborados por
expertos en la resolución de casos concretos. Complementariamente, se
pueden estudiar soluciones alternativas a la tomada en la situación objeto de
estudio.
l
El segundo modelo, se enfoca en lo central a enseñar a aplicar principios
jurídicos y normas legales establecidas a casos particulares, de forma que
387
BAENA Paz, Guillermina, Construcción del pensamiento prospectivo. Técnicas para su
desarrollo, Editorial Trillas, México, 2005. Se recomienda revisar el Capítulo 4 “El pensamiento
prospectivo en el diseño de la investigación”, pp. 149-177.
los estudiantes se ejerciten en la selección y aplicación de los instrumentos

adecuados a cada situación. Se busca desarrollar un pensamiento deductivo,
a través de la atención preferente a la norma, a las referencias objetivas y se
procura que se encuentre la respuesta correcta a la situación planteada.
Este es el modelo desarrollado preferentemente en los campos del derecho,
el derecho internacional (público y privado) y las relaciones jurídicas públicas
y privadas internacionales.
l
El tercer modelo, se orienta al entrenamiento para la resolución de situaciones
que si bien requieren la consideración de un marco teórico-conceptual y la
aplicación de sus prescripciones prácticas a la resolución de determinados
problemas, exigen que se atienda la singularidad y complejidad de contextos
específicos. Se subraya igualmente el respeto a la subjetividad personal y la
necesidad de atender a las interacciones que se producen en el escenario
que está siendo objeto de estudio. En consecuencia, en las situaciones
presentadas (que son dinámicas, y sujetas a cambios) donde no se da “la
respuesta correcta”, exigen al profesor estar abierto a soluciones diversas.
Este modelo es el usualmente aplicado en ciencias políticas y sociales, y en
las relaciones públicas y privadas internacionales.
Cualquiera que sea el modelo empleado, el estudio de caso es, en su esencia

pedagógica, una estrategia didáctica en la que se requiere la implicación de los
sujetos que estudian el problema. Dentro del tercer modelo de estudio de caso al
que se ha hecho referencia, se pueden considerar diversos subtipos establecidos
en función de la finalidad didáctica específica que se pretenda en cada situación y,
consecuentemente, de las capacidades que se ejerciten. Existen tres tipos de
casos en este modelo de entrenamiento para la resolución de problemas concretos:
Primero, casos centrados en el estudio de descripciones. En estos casos se
propone como objetivo específico que los participantes se ejerciten en el análisis,
identificación y descripción de los puntos clave constitutivos de una situación dada
y tengan la posibilidad de debatir y reflexionar junto a otros involucrados, las distintas
perspectivas desde las que puede ser abordado un determinado hecho o situación.
Propenden también a la reflexión analítica y el estudio sobre los principales temas
teórico-prácticos que se derivan de la situación estudiada. No se direccionan hacia
el estudio y al planteamiento de soluciones, se centran en aspectos meramente
descriptivos. Este tipo de casos, que tiene entidad propia en cuanto análisis
descriptivo, constituye el punto de partida de los subtipos que se considerarán
más adelante. En el estudio de este tipo de casos es necesario centrar el análisis
en dos grupos de variables: a) descubrir los hechos clave, tanto estáticos como
dinámicos que definen la situación; y, b) descubrir las relaciones significativas que
se dan entre los distintos hechos.
Segundo, casos de resolución de problemas. El objetivo específico de este tipo
de casos se centra en la toma de decisiones que requiere la solución de problemas
planteados en la situación que se somete a revisión. Las situaciones problemáticas
han de ser identificadas previamente, seleccionadas y jerarquizadas en razón de
su importancia o de su urgencia en el contexto en el que tienen lugar. Dentro de
este tipo de casos, se pueden considerar, en función de la finalidad específica
pretendida, dos subgrupos: primero, casos centrados en el análisis crítico de toma
de decisiones (esta propuesta metodológica pretende específicamente que los

participantes emitan un juicio crítico sobre las decisiones tomadas por otro individuo
o grupo para la solución de determinados problemas); y, segundo, casos centrados
en generar propuestas de toma de decisiones.388
Tercero, casos centrados en la simulación. En este tipo de casos no sólo se
pretende que los sujetos estudien el relato, analicen las variables que caracterizan
el ambiente en que se desarrolla la situación, identifiquen los problemas y propongan
soluciones examinando de manera imparcial y objetivamente los hechos y
acontecimientos narrados, sino que se busca en específico que los participantes
se coloquen dentro de la situación, se involucren y participen activamente en el
desarrollo del caso y tomen parte en la dramatización de la situación, representando
el papel de los personajes que participan en el relato.
1.2. Características de la técnica.
La técnica de estudio de caso como método docente, tiene la gran ventaja de

que se adapta perfectamente a distintas edades, diversos niveles y áreas
de conocimiento. Lo mismo se puede emplear en la educación primaria que en la
media y superior, en posgrado (maestría y doctorado) y pos doctorado, en
la formación de adultos analfabetos o en la capacitación para empresarios,
profesionistas y funcionarios públicos. Las narraciones presentadas como estudio
de caso, dentro de la perspectiva didáctica, deben cumplir una serie de condiciones
388
Aquí se busca el entrenamiento de los participantes en el estudio de situaciones que requieren
la resolución de problemas, de manera que se impliquen en el proceso de toma de decisiones que,
desde la opinión de los individuos y/o grupo, sea el más adecuado en la situación estudiada. Este
tipo de casos suele ser la estrategia más utilizada didácticamente, ya que, como fase previa,
incluye el estudio descriptivo de la situación en donde se define el problema al que se intenta dar
solución. Respecto al proceso operativo requerido en este tipo de casos, se propone el siguiente
decálogo: 1. Estudiar el caso planteado situándolo dentro del contexto específico en el que tiene
lugar. 2. Analizar el caso desde distintas perspectivas tratando de señalar las principales variables
que describen la situación planteada. 3. Identificar la información adicional que se requiere para
conocer el caso en profundidad e indicar los principales datos que será necesario recabar. 4.
Detectar los puntos fuertes y débiles de la situación, así como las interacciones que se producen
entre ellos, los roles más significativos, los planteamientos teóricos e ideológicos desde los que se
plantean las intervenciones que entran en juego en el caso. Finalmente, partiendo de estas
consideraciones, enumerar los problemas planteados estableciendo una jerarquía en razón de su
importancia y/o urgencia. 5. Estudiar separadamente cada uno de los problemas, describiendo los
principales cambios que es preciso llevar a cabo en cada situación para solucionar los que hayan
sido seleccionados. 6. Generar diversas alternativas de acción para abordar cada uno de los
cambios. 7. Estudiar los ‘pros’ y los ‘contras’ de cada una y establecer un proceso de selección
hasta llegar a un par de decisiones alternativas, eligiendo la que presente mayor coherencia con los
fines establecidos, sea factible y conlleve el menor número de dificultades y efectos negativos. 8.
Implementar la decisión tomada señalando las estrategias y recursos necesarios para llevarla a
cabo. 9. Determinar el procedimiento con el que se llevará a cabo la evaluación de la decisión
adoptada y sus efectos. 10. Reflexionar sobre los temas teóricos que plantea el caso presentado.
Fuentes: Ciberografía recomendada: 1) http://www.sistema.itesm.mx/va/dide/documentos/inf-doc/
cas os.PDF; 2) /www2.uiah.fi/projects/metodi/271.htm; 3) www.studygs.net/espanol/
casestudies.htm; y, 4) ideas.repec.org/p/cem/doctra/296.html.
entre las que destacan las propuestas por Mucchielli: a) autenticidad (ser una
situación concreta, basada en la realidad); b) urgencia de la situación (ser una si-
tuación problemática que provoca un diagnóstico o una decisión); c) orientación
pedagógica (ser una situación que puede proporcionar información y formación en
un dominio del conocimiento o de la acción);389 y, d) totalidad (ser una situación
“total”, es decir que incluye toda la información necesaria y todos los hechos
disponibles).
1.3. Orientaciones para la elaboración de un caso para su aplicación.
Se puede plantear algunas recomendaciones específicas para la elaboración de un

caso, de tal suerte que el profesor o tutor puede elegir uno de sus cursos y seguir
el proceso que se describe. Un aspecto importante es hacer un esfuerzo para
adecuar el caso a los objetivos del curso que se imparte, de tal modo que el caso
cobre sentido para los alumnos en la medida en que se asocia con contenidos de
aprendizaje de su curso.
l
Tenemos en primer término, los medios para recoger datos. Para recopilar
datos que sirvan de base a la ulterior redacción del caso, se dispone
normalmente de tres medios: entrevista a un profesional experimentado;
estudio de documentos conservados en archivos de la profesión; escritos
que refieren acontecimientos personales o profesionales.
l
En segundo lugar, aparecen las clases o tipos de formatos para posibles
casos. Según el nivel en que se haga la aplicación, la estructura del formato
del caso puede ser muy diferente; de todos modos, los posibles formatos se
pueden agrupar en tres categorías: i) el incidente significativo, que crea un
problema o aboca a una situación crítica; ii) el desarrollo de una situación en
el transcurso del tiempo; y, iii) la situación difícil (personal o profesional) para
un individuo, en un momento dado.
l
En tercer orden, están la elaboración y redacción del caso. Lo que da valor a
un caso, lo que hace que se convierta en algo motivante y significativo, es el
tema del que trate, más que la redacción de la historia o los antecedentes
propiamente dichos (en derecho internacional esto resulta relevante).
Si el tema toca materias discutidas y polémicas, seguro que provoca una

animada discusión, aun cuando el desarrollo concreto de la narración deje mucho
que desear. Al igual que para escribir un artículo o un ensayo o diseñar una novela,
la elaboración de un caso, sea real o hipotético, exige un mínimo de imaginación y
simulación. Aunque, conforme a mi experiencia personal, muchas veces resulta
más fácil y práctico partir de un hecho ocurrido en la vida real, disimulando, por
supuesto, los detalles de identificación. Antes de comenzar a redactar, conviene
389
Evidentemente, al tratarse de un método pedagógico activo, se exigen algunas condiciones
mínimas. Por ejemplo, algunos supuestos previos en el profesor: creatividad, metodología activa,
preocupación por una formación integral, habilidades para el manejo de grupos, buena comunicación
con el alumnado y una definida vocación docente. También hay que reconocer que se maneja mejor
el método en grupos poco numerosos.
desarrollar estos pasos mínimos: a) elaboración de un guión detallado de aspectos

sobre los sujetos o actores (protagonistas); b) planteamiento del entorno político y
social; c) definición del problema concreto que se sitúa en el centro del caso
(quizás convenga manifestarlo claramente o disimularlo en la redacción del mismo,
dar muchos detalles que enfoquen la solución o, más bien, dejar desdibujados los
contornos para que el grupo de alumnos tenga que aventurar diversas hipótesis); d)
ubicación de requerimientos y previsión de varias soluciones válidas o que sólo una
sea la correcta; e) establecimiento al final de una lista de preguntas concretas que
faciliten el análisis y la discusión, o bien, f) proposición del caso como una simple
narración abierta, esclareciendo si en el fondo del caso interesa que exista latente
una moraleja concreta o tan sólo que los alumnos reflexionen y planteen diversas
alternativas.
Por otra parte, hay algunas características recomendables para plantear un
buen caso. Éste debe ser: verosímil, de modo que su argumento sea posible, que
quede la impresión de que lo ha vivido alguien; provocador, que la historia que
cuenta estimule la curiosidad e invite al análisis de sus personajes; conciso, sin
adornos literarios ni exceso de tecnicismos que degeneren en pesadez; cercano,
con narraciones y psicologías del entorno más cercano, de la propia cultura, como
por ejemplo la mexicana; ambiguo, como la realidad misma, que no se convierta
en un teatro infantil y maniqueo, de buenos contra malos. Asimismo, cuando se
elabora un caso se debe evitar: decir más de lo que es preciso y suficiente; omitir
datos importantes, bajo el pretexto de enriquecer la discusión; interpretar
subjetivamente los datos que se exponen; redactar recargando el tono en lo literario
y estilístico; dejar datos en la penumbra para que los invente el que analice
posteriormente la historia (recuérdese que un caso no es un test proyectivo); tomar
partido subjetivamente en la redacción a favor de unos y en contra de otros.
También es importante la prueba experimental del caso. Es decir, si se piensa
dar un uso intensivo, o de cierta importancia, a un caso concreto, conviene validarlo;
es decir, someterlo experimentalmente a prueba, lo cual es particularmente
complicado en terrenos del derecho internacional y las ciencias sociales. Para ello,
el mejor sistema es introducirlo para su discusión en un grupo concreto, situándose
como observador el mismo redactor, en nuestra situación académica el maestro o
tutor. No se pase por alto que, por lo general, en este tipo de ejercicios se puede
encontrar algunos escollos que deben superarse, por ejemplo: información o datos
necesarios que se han omitido; referencias innecesarias que generan discusiones
inútiles; redundancias en la información; errores de estilo que son fuente de
ambigüedad; términos concretos que son interpretados erróneamente, entre otros.
2. Clasificación general de casos útiles en ciencias jurídicas

y sociales, y su proyección en las relaciones públicas y privadas
internacionales
En general se puede hablar de seis tipos de casos, utilizados en mayor o menor

medida en derecho internacional, en relaciones internacionales y en ciencias
políticas y sociales, amén de estar presentes también en otras disciplinas como la
historia, la administración y la economía:
l
caso de valores, donde se solicita un juicio de responsabilidades sobre las
personas o actitudes descritas en el caso;
l
caso incidente, donde se trata de estimular al grupo a una búsqueda activa de
informaciones que le ayude a asentar sus juicios;
l
caso de solución razonada, donde se busca encontrar soluciones razonables
sin información complementaria;
l
caso de mentalización, que busca determinar definiciones personales ante la
situación, tomar conciencia de las causas y consecuencias ante la situación;
l
caso de búsqueda real, es el que más nos interesa en el área de las relaciones
públicas y privadas internacionales y en derecho internacional aplicado porque
busca entrenar al grupo en la búsqueda de casos reales y a partir de ellos
discutir soluciones concretas;390 y, finalmente
l
caso temático, que también nos compete sobremanera en ciencias sociales
y en humanidades, y también en economía, el cual aplicamos con mucha
frecuencia principalmente en las materias formativas del plan de estudios,
donde lo que interesa no es tanto el caso en sí, sino el tema de fondo sobre
el que gira.391
A continuación hacemos una breve descripción de esta tipología básica:
Caso de valores. En ocasiones, a un grupo que se siente muy unido es

conveniente hacerle comprender las posibles fuentes de divergencias. Estas
divergencias normalmente surgen por la diferente valoración que cada uno tiene de
personas o acontecimientos. Cada individuo tiene una escala de valores. Dos per-
sonas pueden encontrarse afectivamente en un “aquí y ahora”, pero apenas aborden
un tema desde sus respectivos núcleos de valores se encontrarán en posiciones
antagónicas. Si se aclara esta situación haciendo explicitar los valores que tiene
cada cual, sin duda se facilitará en buena medida la comunicación posterior. La
selección o redacción del caso debe cumplir las normas generales. La novedad
consiste en que se solicita un juicio de responsabilidades sobre las personas o
actitudes descritas en el caso. Inconscientemente, cada participante realiza un
proceso de “identificación” con algún personaje, con aquél que encarne mejor la
propia jerarquía de valores. Al identificarse con el protagonista, condena al
antagonista. Y todo ello, aun cuando se intente justificar racionalmente, tiene muy
poco de justo: se basa exclusivamente en posturas subjetivas ante la vida.392
390
En la casuística que usamos en derecho internacional y en otras disciplinas jurídicas, los
casos se basan en el proceso de tomas de decisiones, parten del principio de que existe por lo
regular más de una solución adecuada para cualquier problema de las relaciones internas e
internacionales. La solución que un alumno propone podrá ser diferente de la de otro. Igualmente,
es válido que se sugieran diferentes soluciones para el mismo problema, tomando en cuenta
determinados objetivos a medida que cambian los recursos disponibles, el entorno o los otros
aspectos involucrados.
391
Para mayor referencia ver esta investigación: The University of Western Australia, Alterna-
tive Modes of Teaching and Learning, Case Studies, Perth, Australia, 2005. Todavía se le encuentra
en la siguiente dirección electrónica: http://www.csd.uwa.edu.au/altmodes/to_delivery/
casestudy.html.
392
Esta modalidad casuística nos ha sido muy útil para el tratamiento en el aula de temas
Caso incidente. La descripción dramática del incidente al grupo es un punto de

partida necesario y muy importante. La finalidad destacable es lanzar a los
participantes a una búsqueda activa de informaciones complementarias, que permitan
esclarecer los procesos individuales de la decisión. El incidente redactado supone
necesariamente un contexto, un pasado, unas condiciones correlativas y termina
implicando al que lo estudia en una pregunta encaminada a qué hacer para resolver
un determinado problema o conflicto. Los objetivos de esta técnica concreta son:
estimular a las personas hacia una búsqueda de datos complementarios, que les
parezcan necesarios para asentar sus juicios; implicar a los sujetos en la decisión;
tomar conciencia de los propios prejuicios, las ideas estereotipadas, la tendencia
a deformar la realidad (por utilización parcial o tendenciosa de la información), las
actitudes afectivas implícitas en decisiones aparentemente racionales.
Normalmente, el caso incidente se refiere a conflictos de relación humana. La
redacción del caso debe dejar intencionalmente lagunas en la información, para
poder controlar de qué modo los participantes buscan información o qué selección
hacen de los datos. Los informes complementarios se reparten por escrito conforme
las vayan solicitando o simplemente se proporcionan de modo verbal. El profesor,
por lo tanto, dispone de una carpeta con toda la información relativa al caso,
información que hace pública conforme se le solicita. Si se cuenta con varios
subgrupos, puede resultar interesante que cada uno inicialmente elabore su propia
solución en el ámbito individual, a continuación se elabore en el grupo pequeño y,
en una tercera fase, se diseñe una solución global con las intervenciones de todo
el grupo. Esta es una excelente oportunidad de que los alumnos trabajen de manera
colaborativa e interactiva.
Caso de solución razonada. Lo que aquí se pretende es entrenar al grupo para
encontrar soluciones razonables. Se diferencia del caso incidente en que aquí no
existe información complementaria: el grupo ha de contentarse con los datos del
caso y concentrar su esfuerzo en conciliar las soluciones diversas para encontrar
la solución más razonable. En este modelo, la figura del profesor es importante
como conciliador o integrador de soluciones diversas, cuestionador crítico de
soluciones falsas o simplistas, y animador de la prudencia inventiva en la búsqueda
de nuevos caminos.393
Caso donde se aplica la imaginación. A partir de la imaginación se busca promover
en el grupo una representación del caso con base en situaciones reales. Entonces,
lo que predomina es el examen de realidades más amplias, a partir de una bien
concreta, y la toma de conciencia de las causas y consecuencias de tales hechos.
El caso entonces ha de terminar en definiciones personales ante la situación.
jurídicos ricos en debate y divergencia de opinión por su propia naturaleza axiológica y su multi
apreciación, como lo son por ejemplo, el aborto, la pena de muerte, los derechos humanos, los
crímenes de guerra, el sistema de sanciones y la muerte piadosa o eutanasia.
393
Modalidad muy recurrente en nuestras aulas universitarias en derecho y ciencias sociales,
cuando se estudian temas y problemas de derecho internacional privado, conflicto de leyes, métodos
de resolución conflictual, sistemas jurídicos comparados, organización internacional, tratados y
contratos internacionales y seminario de relaciones jurídicas internacionales y política exterior
comparada.
Estas definiciones normalmente son ideológicas, aunque no se descarta la

posibilidad de llegar a tomas de posturas vitales o comprometidas ante situaciones
reales. Los pasos, en este tipo de casos, pueden ser: a) expuesto el caso, las
personas del grupo expresan sus opiniones espontáneas; b) el profesor, a base de
un diálogo de preguntas y respuestas, procura realizar una síntesis de la mentalidad
que subyace en estas opiniones; c) detectar tres situaciones en el grupo:
emocionalidad que provoca la existencia de casos como el analizado, causas
ocasionales que intervinieron en el caso y su relación o no con dichas emociones;
consecuencias que se derivan de casos como el analizado.
Caso de búsqueda real. Como lo hemos venido advirtiendo, este método sólo
puede utilizarse cuando previamente se ha desarrollado ya una discusión ideológica
o un proceso de concienciación respecto a un problema concreto. El núcleo de la
herramienta consiste en solicitar al grupo que presente un caso real que incluya la
problemática analizada con anterioridad. Cuando se dice caso real se entiende un
caso en que hayan sucedido globalmente las circunstancias analizadas, aunque
no todas a las mismas personas y en las mismas situaciones. Se trata, por lo
tanto, de entrenar al grupo en la búsqueda de casos reales y, a partir de ellos,
discutir las soluciones concretas.394
Caso temático. Cuando se plantea un caso temático, no interesa tanto que el
grupo busque soluciones concretas a la situación planteada como simplemente
dialogar sobre un contenido específico. La elección del contenido depende,
evidentemente, de la situación real del propio grupo. Lo que interesa, por tanto, no
es el caso en sí sino el tema de fondo sobre el que gira ese caso: derechos
humanos, justicia internacional penal, divorcio, drogas, conflicto armado, secesión,
eutanasia, medio ambiente, relaciones comerciales, genocidio, racismo, desarme
nuclear, crímenes de guerra, aborto, secesión, protección consular, igualdad de
género, telecomunicaciones, Internet, tensión generacional, ingeniería genética,
piratería, entre muchos otros más. Se trata de la fórmula más libre y, por lo tanto,
más tangencial al concepto estricto de caso. Se plantea una historia, pero lo que
interesa no es tanto la historia sino el tema sobre el que versa esa historia. El
profesor deberá cuidar que el fondo de la discusión sea libre, pero que la forma de
discusión sea la correcta. Siempre que se dialoga correctamente sobre un tema
cualquiera se produce un efecto inmediato: en el grupo se genera automáticamente
un proceso de convergencia. Se reducen las posiciones extremistas o viscerales y
todos los integrantes se ven envueltos en un movimiento centrípeto, de acercamiento
394
Si se cuenta con varios subgrupos, o en caso de que se trabaje por ejemplo en la modalidad
de seminario de titulación o interactivo en Posgrado, una dinámica adecuada podría ser la siguiente:
a. Cada subgrupo elabora un caso que tenga que ver con la problemática en cuestión y piensa cuál
sería la solución adecuada. Cuanto más concreto sea el caso, mejor. Previamente, el profesor
deberá haber mostrado al grupo las cualidades de un buen caso.
b. Se intercambian los casos entre los diversos subgrupos. Se puede solicitar información
complementaria al subgrupo elaborador del caso. Los posibles datos adicionales han de haber sido
convenidos de antemano. De lo contrario, se dirá que respecto a eso no hay datos conocidos.
c. Cada subgrupo busca la solución al caso que le entregó el otro subgrupo.
d. Se reúnen todos en el gran grupo, para darse las soluciones respectivas. Dichas soluciones
deberán analizarse a la luz de las soluciones previas propuestas por el grupo elaborador del caso.
a posturas centristas o equilibradas. Este, de hecho, es el principal beneficio de la

puesta en práctica de esta variante de caso temático.395
Lo anterior es sólo una muestra del abanico de los diferentes casos básicos
que se manejan en las aulas de muchas universidades en el mundo, como es el
caso de la UNAM en México, pero existen otras tipologías interesantes e
innovadoras, aunque una buena parte de ellas más que introducirnos a modalidades
sustancialmente distintas, coinciden con los señalamientos de otras, pero
asignándoles diferente denominación. Por ejemplo en la Universidad Central de la
Habana, en Cuba y en la Universidad Central de Moscú “Lomonosov” se habilita
una tipología general que divide los casos en tres variaciones específicas: Caso de
Estudio, Caso Formal y Caso No Formal.
En el primero, se parte de la descripción de una situación existente, un hecho
o realidad que comúnmente se vincula a una decisión, reto, oportunidad o
problemática confrontada por una persona o grupos de personas, en una
determinada organización o colectividad; permite adentrarse de manera figurada
en la posición de un específico tomador de decisiones (se concibe a cada caso,
como un aspecto de la vida nacional o internacional trasladado al salón de clases.
Del segundo, sólo baste referir que es poco habitual, se utiliza más en ciencias
duras que en ciencias sociales, aunque no exclusivo de aquéllas, requiere de una
tecnología compleja, abordada por varios autores, que parte de una investigación
precisa y desarrollada. Y el tercero, generalmente contiene la información recogida
en informes, ejercicios prácticos, artículos o notas publicados en la prensa escrita,
etc., y son modificados y adaptados para su empleo con la tecnología del método
de casos. Los autores conceden especial importancia a estas aplicaciones, pues
permiten introducir dicha tecnología en instituciones educativas de nivel superior y
posgrado, tomando como base trabajos de carácter utilizados de antemano por las
asignaturas sin un enfoque interactivo.
Especialmente para los casos de estudio y los no formales, se sigue una guía
para la redacción de unas “Notas Pedagógicas” que, por lo general, incluyen lo
siguiente: Resumen del contenido del caso; objetivos pedagógicos; principales
conceptos estudiados; cronograma y notas de discusión; preguntas nodales
específicas; análisis detallado del caso; y, síntesis y conclusiones generales.
3. El proceso operativo de la técnica de Estudio de Caso y

principales obstáculos que enfrenta su aplicación
Para iniciar este breve epígrafe y con relación al proceso operativo de la técnica de
Estudio de Caso, coincido plenamente con los reconocidos autores Colbert, Trimble
y Desberg396 cuando seleccionan y plantean las fases nodales que dicho proceso
debe cubrir para obtener resultados satisfactorios en su habilitación en el aula,
cuatro a saber: preliminar, de eclosión, de análisis y de conceptualización.
395
ABAD ARANGO, Darío, El método de casos: enfoque pedagógico activo, participativo e
innovador, Interponed, Bogotá, Colombia, 1991.
396
COLBERT, J., TRIMBLE, K. y DESBERG, P., The case for education contemporary approaches
for using case methods, Allyn and Bacon, USA, 1996.
a) Fase Preliminar. Presentación del caso a los participantes, proyección del

DVD o la película o del power point, audición de la cinta o lectura del caso
escrito.
b) Fase de Eclosión. “Explosión” de opiniones, impresiones, juicios,
apreciaciones, posibles alternativas, etc., por parte de los participantes. Cada
uno reacciona a la situación, tal como la percibe subjetivamente. Si cada
cual se puede expresar libremente, se llega a continuación a un cierto
relajamiento de las tensiones del comienzo y desemboca, finalmente, en el
descubrimiento de la incompatibilidad de puntos de vista. Bien llevada, esta
fase revela a cada uno: su subjetividad; la posibilidad de que existan otras
opiniones o tomas de posición tan valiosas como las propias; visión de los
diagnósticos emitidos más como proyecciones de la propia persona, que
como análisis objetivos de la situación real.
c) Fase de Análisis. Se impone una vuelta a los hechos y a la información
disponible, para salir de la subjetividad. La búsqueda en común del sentido
de los acontecimientos permite a los participantes acrecentar su conciencia
de la situación analizada. Se redescubre la realidad y se integran aspectos
informativos que, por determinados prejuicios, se habían soslayado. La única
prueba de objetividad es el consenso del grupo en las significaciones. En
esta fase es preciso llegar hasta la determinación de aquellos hechos que
son significativos para interpretar la estructura dinámica de la situación. Se
concluye esta fase cuando se ha conseguido una síntesis aceptada por todos
los miembros del grupo.
d) Fase de Conceptualización. Es la formulación de conceptos operativos o de
principios concretos de acción, aplicables en el caso actual y que permiten
ser utilizados en una situación parecida. Dicho de otro modo, se trata de
gestar principios pragmáticos de acción que sean válidos para una
transferencia. Como en la fase anterior, la única garantía de validez y objetividad
es el consenso del grupo. Por lo anterior, el análisis de un caso concreto,
aun en su singularidad, es un camino seguro hacia las leyes generales del
tema considerado en el mismo.
Estas cuatro fases están secuenciadas de tal manera, por los siguientes
razonamientos lógicos principales: primero, porque analizar, no significa buscar
causas recónditas en el subconsciente; es simplemente relacionar los datos actuales
de una situación, captar su configuración y evolución, encontrar la significación de
cada uno por la posición que ocupa en el campo situacional global; segundo,
porque conceptualización, es un paso pedagógicamente esencial después del
análisis. Significa que es preciso formular expresamente los conceptos clave que
se deducen del caso, pero se trata de una “conceptualización operativa”, es decir,
las ideas generales extraídas del caso no son leyes abstractas, sino certezas de
conducta que se deben adquirir, entre otros fines para afrontar directamente
situaciones similares presentes en la vida real.397
397
A mayor detalle consúltese a FREYRE, Paulo, La educación como práctica de la libertad,
Siglo XXI, México, 52ª. Edic., 2005. Del mismo autor se recomienda también: Cartas a quien pretende
Por lo que toca a los obstáculos más importantes que enfrenta el proceso que
nos ocupa y que deben ser necesariamente contrarrestados, tanto dentro como
fuera del aula, para acceder a mejores productos y resultados, debo advertir que a
pesar de que han transcurrido varias décadas desde que comenzó a utilizarse el
estudio de caso en las principales universidades, centros e institutos del mundo
académico actual, aún son muchas las opiniones que consideran esta técnica
complicada, propia de expertos o de iniciados. Por ello, es válido afirmar que se
trata de un sistema de enseñanza muy eficaz, pero poco extendido todavía.398
Exige, es cierto, una preparación específica del profesor, pero sus ventajas
educativas y humanas son ampliamente constatables. No se trata simplemente de
un método de instrucción o de capacitación operativa, es un método de formación
en profundidad, que genera actitudes favorables, conduce al análisis metódico y
entrena para una correcta toma de decisiones. Empero, hay algunas dificultades
que surgen al implementar esta modalidad educativa y que será necesario colocar
–como ya lo previne– en la agenda de prioridades a resolver para su introducción,
desarrollo eficaz y sistematización (por ejemplo, al llevar al aula los casos
presentados y esbozados en nuestros cursos de derecho internacional, Seminarios
de Investigación y talleres de relaciones públicas y privadas internacionales). Nos
referimos en corto a las siguientes:
a) En algunos aspectos del trabajo con casos como los finales abiertos, la
inexistencia de respuestas correctas pueden ser difíciles de aceptar para
algunos alumnos.
b) Por no ser una estrategia tradicional es difícil comunicar a los padres y a la
comunidad lo que los estudiantes están haciendo y aprendiendo.
c) Los grupos de alumnos tienden a ser cada vez más numerosos (principalmente
en universidades públicas) y por tanto se puede perder el control del grupo.
d) Los estudiantes, sobre todo los más jóvenes, se pueden perder en la tarea
de resolver el caso y olvidar sus propósitos de aprendizaje.
e) Diseñar un mecanismo de evaluación-acreditación válido puede parecer
complejo y difícil en el método de estudio de caso.
f) Es difícil hacer que encajen las estrategias de evaluación con las metas de
aprendizaje.
g) Los semestres y cuatrimestres tienden a recortarse lo que limita las horas
de enseñanza-aprendizaje efectivo en el aula, especialmente en sistemas
escolarizados aunque también esta situación impacta los sistemas semi-
escolarizados y de educación abierta y a distancia.
h) El tiempo de discusión del caso debe ser administrado adecuadamente, de
lo contrario se puede perder la atención del grupo.
i) El caso debe versar sobre una temática que incluya a la mayor parte del
enseñar, principalmente la novena carta: Contexto concreto-contexto teórico, Siglo XXI, México,
11ª. edición en español, 2006. También se puede revisar el trabajo clásico de MUCHIELLI, R., La
méthode des cas, Enterprise moderne d’edition, Libraires techniques, Paris, Les Ed. ESF, 1972.
398
ASTIL, Alexander W. y Alvin M, WHITE (eds.), Teaching as Though Students Mattered: New
Directions for Teaching and Learning, Jossey Bass, San Francisco, 1985.
grupo, de otro modo algunos alumnos pueden perder interés por su

participación en la discusión del caso.
j) Los alumnos pueden percibir poca relación del caso con los contenidos de
aprendizaje del curso.
k) Se puede perder el orden cuando los alumnos se identifican y apasionan por
una posición en torno al caso.
Se hace hincapié en el inciso e) en la dificultad manifiesta de diseñar un

mecanismo de evaluación-acreditación válido en la metodología casuística, lo cual
es cierto y obedece entre otras razones a que en el medio académico universitario
no suele hacerse una clara distinción entre los mecanismos de acreditación y la
evaluación propiamente dicha. De hecho, la mayoría de mis colegas docentes en
sistemas escolarizados y tutores en sistemas abiertos y a distancia, confunden –
involuntaria pero riesgosamente– ambas instancias del proceso enseñanza-
aprendizaje.
A mi juicio, la acreditación consiste en la calificación de una serie de indicadores
objetivos que en su conjunto expresan la consistencia y el nivel de aprovechamiento
del alumno y su valor variará según el criterio didácticamente fundamentado del
profesor titular de la cátedra. La evaluación, en cambio, tiene el carácter de una
autovaloración grupal, esto es, se realiza con la presencia de todo el grupo y se
ejecuta conjuntamente entre alumnos y profesor, buscando todos los elementos
posibles para analizar la coherencia interna del programa de cada materia o
asignatura con el plan de estudios que lo generó, con la epistemología propia de la
Especialidad de que se trate, y la coherencia externa del plan de estudios con las
necesidades sociales a las que intenta dar respuesta.
4. Actividades y responsabilidades de alumnos y profesores en la

técnica pedagógica del Estudio de Caso
En la preparación de un caso ya elaborado, el profesor ha de estudiarlo

detenidamente antes de aplicarlo a la clase. Sobre la materia que se trate el caso,
el profesor ha de poseer, en una gran medida, conocimientos superiores a los de
los alumnos. Debe leerlo cuidadosamente varias veces, haciendo todas las
anotaciones que le parezcan importantes, hasta que se sienta completamente
compenetrado con el problema. Debe asegurarse de conocer las respuestas a
cualquier posible pregunta sobre las informaciones expuestas en el caso. En la
clase deberá mostrar sólo una parte mínima de sus conocimientos, dejando el
resto preparado para situaciones de necesidad.399 El docente o tutor, en la discusión
del caso, la cual toma normalmente entre una hora-hora y media, tiene generalmente
un papel en cierto modo pasivo (en cuanto transmisor de conocimientos), pero
399
CRESPO, Ricardo F., “The Epistemological Status of Managerial Knowledge and the Case
Method,” en Second ISBEE World Congress “The Ethical Challenges of Globalization”, Proceed-
ings Latin America, 2000, p. 210 y ss.
también tiene un papel muy activo e importante (como moderador y motivador de la

discusión). Ha de ser no directivo en el fondo (contenido de las ideas, juicios y
opiniones), pero directivo en la forma (regulación y arbitraje de la discusión). Por
ello, no debe en absoluto intervenir personalmente dando la propia opinión: no es
posible ser juez y parte en el mismo proceso. En este sentido, conforme a mi
experiencia en el manejo de la técnica de estudio de caso a lo largo de más de 35
años, la participación del profesor debe encaminarse básicamente a: 400
l
Formular buenas preguntas (que motiven la reflexión, la relación de ideas, la
profundización o juicio crítico, que clarifiquen o ayuden a encontrar puntos
clave) durante la discusión.
l
Mantener con los alumnos una relación sincera, afable, informal y democrática.
l
Conceder la palabra a los alumnos que la pidan.
l
Hacer que todos participen, pero sin que nadie acapare la conversación.
l
Evitar que un participante sea inhibido por otro.
l
Llevar al grupo de una fase a otra.
l
Sintetizar progresivamente lo que descubra el grupo.
l
Evitar exponer sus propias opiniones.
l
Utilizar el pizarrón, la proyección, láminas o algún otro recurso pedagógico
para resumir y clarificar.
l
Administrar el tiempo para asegurar el avance del grupo.
l
Reformular (repetir con otras palabras) las buenas intervenciones de cualquier
alumno.
l
Forzar tanto el análisis riguroso como la toma de decisiones.
Por otra parte y en complemento a estas recomendaciones para implementar

la técnica que nos ocupa, debe otorgarse especial cuidado a los aprendizajes que
fomenta la técnica de estudio de caso. Este utensilio de trabajo, de suma utilidad
para la enseñanza aplicada del derecho internacional y las relaciones públicas y
privadas internacionales, tiene un notable interés en estas y aquellas áreas que
requieren un entrenamiento para la formación teórico-práctica de los estudiantes.
De acuerdo con varios autores como Alfonso López401 y otros profesores con vasta
experiencia en la materia, los estudiantes pueden desarrollar, a través del uso de
esta técnica:
l
Habilidades cognitivas como pensamiento crítico, análisis, síntesis, evaluación.
l
Aprendizaje de conceptos y aplicación de aquellos aprendidos previamente,
tanto de manera sistemática como por la experiencia propia.
l
La habilidad para trabajar en grupo y la interacción con otros estudiantes, así
como la actitud de cooperación, el intercambio y la flexibilidad, lo cual
constituye una preparación eficaz para las relaciones humanas.
400
BARNES, Louis B., C. Roland CHRISTENSEN, y Abby J. HANSEN, Teaching and the Case
Method: Text, Cases, and Readings, 3a. edición, Harvard Business School Press, Boston, MA,
1994.
401
LÓPEZ, Alfonso, Iniciación al análisis de casos, una metodología activa de aprendizaje en
grupos, Ediciones Mensajero, S. A. Bilbao, España, 1997.
l
El acercamiento con la realidad, la comprensión de fenómenos y hechos
sociales, especialmente políticos, jurídicos, económicos e históricos,
familiarizarse con las necesidades del entorno y sensibilizarse ante la
diversidad de contextos y diferencias personales, el mejoramiento en las
actitudes para afrontar problemas humanos.
l
El desbloqueo de actitudes inseguras o temerosas.
l
El desarrollo del sentimiento de “nosotros” y ponderación del sentimiento del
“yo”.
l
La disposición a la escucha comprensiva.
l
El entrenamiento dinámico de la auto-expresión (oral y escrita), la
comunicación, la aceptación, la reflexión y la integración.
l
La motivación por el aprendizaje, ya que los alumnos por lo general encuentran
el trabajo de estudio de caso más interesante que las lecciones magistrales,
la transmisión vertical de conocimientos y la lectura de libros de texto.
l
Los procesos de toma de decisiones.
En otros términos, sin pretender caer en la reiteración excesiva, no olvidemos

que los aprendizajes que promueve de manera más evidente esta técnica son,
entre los principales: el espíritu de grupo y el trabajo en equipo; la capacidad de
aprender por cuenta propia; la capacidad de análisis, síntesis y evaluación; el
pensamiento crítico; la capacidad de identificar (visión heurística), explicar y re-
solver problemas; el buen juicio; la creatividad; la capacidad para tomar decisiones;
y, la comunicación oral y escrita.
Y en este orden de ideas, no cabe duda que el momento crucial en la técnica
de estudio de caso lo representa la evaluación. Ciertamente, a los estudiantes se
les dice que no hay respuestas correctas o incorrectas al analizar y resolver casos.
También se les menciona que no traten de convencer al maestro de ejecutar los
cursos de acción o soluciones que ellos proponen. Aquí el trabajo del profesor
consiste en ayudar a los estudiantes a identificar y desarrollar contextos basados
en prácticas específicas partiendo de teorías o modelos. Cuando los estudiantes
analizan un caso, definen los problemas, clarifican dudas, ponderan las alternativas
y escogen un curso de acción.
Estas habilidades integran la reflexión crítica.402 Se requiere que los estudiantes
utilicen conocimiento práctico y teórico para analizar minuciosamente y reestructurar
un caso. El responder a las preguntas sobre un caso hace que el proceso de
pensamiento de los estudiantes sea explícito. Para evaluar su progreso, es muy
útil dividir las habilidades de un análisis de casos en tres partes: a) identificación
de los hechos, b) identificación del problema y c) solución del mismo, por lo tanto,
la evaluación del estudiante se establece en la medida en que haga explícitas sus
preguntas, su proceso de información y sus soluciones.
Para maximizar los beneficios y minimizar los riesgos, Alfonso López403 señala
que hay que tener en cuenta lo siguiente:
402
RANGAN, V. Kasturi, Coreographing a Case Class, Harvard Business School Case núm. 9-
595-174, Harvard Business School Press, Cambridge, agosto de 1995.
403
Supra, pp. 65 y ss.
1) Es necesario que el alumno previamente conozca, discuta y asimile lo que

es el método del caso, lo que persigue, sus limitaciones y sus posibles
logros.
2) El método debe aplicarse a materias generales, donde aún los casos son
discutibles. Por ejemplo: sociología, ciencia política, derecho, relaciones
internacionales, ética, religión, psicología, educación, negocios, cultura,
relaciones humanas y familiares, actitudes sexuales, etc.
3) El método requiere algunos conocimientos previos sobre el tema, al menos
opiniones formadas y actitudes ya tomadas.
4) Puede ser llevado a la práctica en materias como la estadística, pero sólo en
la interpretación de los resultados y en las medidas a tomar.
5) Requiere profesores con experiencia en dirección activa de grupos,
conocimientos de psicología y una personalidad honesta y científica.
6) Evidentemente, el caso ha de estar redactado de acuerdo con la edad y
formación de los que van a desarrollarlo. Un caso se redacta normalmente
pensando en unas personas concretas, a las que va dirigido. Si se utiliza un
caso ya elaborado, no es raro que exija alguna corrección para adaptarlo a la
situación de que se trate.
Ya situados en el fondo de la evaluación de los aprendizajes de los alumnos al

trabajar con el método de caso se pueden hacer los siguientes señalamientos:
a) los alumnos deben tener claros objetivos de aprendizaje que se desean

lograr al discutir el caso correspondiente;
b) el profesor debe indicar qué aspectos se tomarán en cuenta para la evaluación:
por ejemplo, elaboración de alguna actividad previa a la discusión del caso;
c) entrega de alguna tarea previa al inicio del análisis del caso (resumen, reporte,
cuadro sinóptico, mapa conceptual, etc.);
d) participación de los alumnos en la discusión (intervenciones, planteamiento
de dudas, aporte de información, motivación a los compañeros para participar);
e) actividades posteriores a la discusión del caso (tarea, resumen, consulta,
conclusión individual o de equipo, etc.); y,
f) es recomendable para el profesor elaborar un formato que le permita registrar
la evaluación a lo largo del proceso.
5. Algunas experiencias sobre el recurso del Estudio de Caso

en instituciones de educación superior de los Estados Unidos
Desde principios del siglo XX la técnica casuística fue utilizada en los Estados
Unidos por instituciones como la Harvard Business School debido a la estrecha
relación que se mantenía y se sigue dando entre la academia y el sector privado, la
necesidad de este último de solucionar una serie de problemas, y la carencia de
investigación aplicada, teoría administrativa y métodos cuantitativos apropiados en
la materia. En las universidades norteamericanas, la utilización de estudios de
caso en la enseñanza de derecho, ciencia política, administración o gestión pública
parte de una concepción muy particular de lo que debe ser un agente público. Para
ellas, uno de los objetivos más importantes consiste en formar profesionales

efectivos en sus funciones, capaces de comprender a la organización y a su entorno,
así como de resolver problemas cotidianos de distintos grados de complejidad
entrenados para discernir posibles cursos de acción y tomar decisiones bajo presión.
A fin de conseguir esa habilidad son necesarias una serie de herramientas y
condiciones, algunas de las cuales deben asemejarse al ambiente natural de
desempeño de un profesional de la materia. Y al efecto, la estrategia docente
buscó favorecer la articulación de la función política a partir de la constante exposición
de los estudiantes a problemas enfrentados por diversos funcionarios públicos.
En este contexto, el estudio de caso ha sido considerado una herramienta de
gran alcance para proporcionar a los estudiantes un sustituto de la experiencia
práctica que genere el contexto propicio para estimular el aprendizaje. Es una
variante de lo que se ha denominado en Estados Unidos técnicas de aprendizaje
activo, las cuales buscan propiciar una mayor participación de los estudiantes en
el proceso de enseñanza-aprendizaje a fin de desarrollar una serie de capacidades
que, aseguran sus seguidores, son las más importantes y no pueden lograrse bajo
los llamados métodos tradicionales de enseñanza caracterizados por la
transferencia unidireccional (de profesor a alumno/emisor-receptor) de información.404
En terrenos de la ciencia política como ellos la conciben –y extensivamente en
política internacional y las relaciones publicas y privadas internacionales– existen
tres categorías para agrupar los casos: casos-problema o casos-decisión, casos-
evaluación, y casos-ilustración. Los primeros tienen el propósito de desarrollar en
los estudiantes capacidades para la resolución de problemas y la toma de
decisiones, mientras que los segundos buscan entrenar en la evaluación de
situaciones determinadas. Los terceros tienen por objeto fungir como herramientas
de ilustración, ya sea en forma individual o comparativa.405 De los tres tipos este
404
Existen diversas técnicas comprendidas dentro del modelo de aprendizaje activo. Las más
populares. además del método de estudio de caso, son las prácticas, el desempeño de papeles, las
simulaciones decisorias (o juegos), y los proyectos grupales. De los así llamados métodos
tradicionales, el más popular parece ser la cátedra. Los seguidores de las técnicas activas han
cuestionado severamente la capacidad de los métodos tradicionales para generar un verdadero
aprendizaje, el cual, en términos generales, definen como aquel proceso mediante el cual los
individuos, a través de la experiencia continua, desarrollan habilidades para integrar y utilizar el
conocimiento en la comprensión y resolución de los diversos problemas a los que se enfrentan.
Éste, por supuesto, se asume como un proceso constante a lo largo de la vida de los individuos,
Para mayor detalle sobre otras técnicas de aprendizaje activo véase, por ejemplo a TESORO, José
Luís, Pautas para la utilización y elaboración de casos…, RIGEP, Caracas, Venezuela, 1992.
405
El caso tipo problema es el más simple de todos. Plantea de manera breve una situación
problemática para la que existe una única solución correcta. Para el análisis se proporciona una
serie de elementos analíticos que usados adecuadamente, permiten al estudiante analizar las
causas y efectos del problema, así como identificar la mejor solución al mismo. El bajo nivel de
complejidad de estos casos permite introducir al estudiante al ejercicio de herramientas de análisis
que no le son del todo familiares, preparándolo así para enfrentar posteriormente situaciones más
complicadas. Este tipo de casos, más parecidos a ejercicios, presentan varias ventajas entre las
que destacan el poco tiempo que se requiere para elaborarlos, y la relativa facilidad para manejarlos
por parte del profesor y los estudiantes. El caso tipo evaluación (usado en el Instituto Tecnológico
de Massachussets) presenta, por lo general, una situación más compleja donde el problema (o
problemas) ha sido ya definido, pero donde se requiere la evaluación de dos o tres alternativas
último es el más difundido, pues es el que mayores posibilidades tiene de explotar

todas las potencialidades del método de casos para el desarrollo de capacidades
de análisis y decisión ya que se aproxima a las situaciones que los estudiantes de
ciencia política y administración pública han enfrentado o enfrentarán en sus vidas
laborales; situaciones donde la identificación de problemas, la búsqueda de
soluciones y la selección de un determinado curso de acción son cotidianas.
En los medios académicos más tradicionales de Estados Unidos se afirma que
para terminar de comprender cabalmente la naturaleza del método casuístico, es
indispensable discernir que uno de sus componentes clave es la discusión en
clase de los casos.406 A lo largo de ésta, el profesor guía a los estudiantes a través
de los principales temas, problemas y decisiones del caso sin prejuzgar
necesariamente la certeza de las contribuciones de sus alumnos. Así, aunque es
legítimo que el profesor tenga un punto de vista respecto al caso, no es recomendable
que presuponga que su perspectiva es la más adecuada. El método tampoco sugiere
que los argumentos erróneos –o aquellos carentes de análisis y evidencia sólida–
deban ser pasados por alto en la discusión, pero sí que esta misma es la que
deberá en la mayor parte de los casos eliminar las premisas o razonamientos
incorrectos. En este proceso el profesor guía la clase a través de los aspectos
críticos del caso, con la idea de que los comentarios relevantes sean apropiadamente
considerados y se comprendan las debilidades de los argumentos menores. Bajo
el método de casos, el instructor no tiende a dominar intelectualmente la discusión;
por el contrario son los estudiantes quienes construyen los marcos de análisis
pertinentes desde el principio, mientras que el profesor sólo les orienta hacia el
análisis de una serie de temas relevantes que resulten en conclusiones útiles.
En este orden de argumentación y destacando el hecho de su aplicación en
universidades e institutos norteamericanos donde se imparten disciplinas jurídicas
y especialmente derecho internacional público y privado –como ocurre en las
Universidades de Austin, en Texas y Columbia en Nueva York–, para su
funcionamiento adecuado, el estudio de caso demanda una estrecha colaboración
preestablecidas. La utilidad de estos casos radica en que proporcionan un escenario más cercano
a la realidad donde el funcionario o tomador de decisiones visualiza la relatividad de opciones que
en principio parecían óptimas y aprende a identificar las ventajas y desventajas de distintos cursos
de acción. Finalmente, el caso tipo ilustración (aplicado en Harvard) busca aproximar, con la
mayor fidelidad posible, situaciones reales en las que diversos individuos (funcionarios y asesores)
enfrentan situaciones muy complejas ante las que deben, primero, identificar una serie de problemas,
segundo, formular y analizar alternativas de solución y, tercero, tomar decisiones al respecto.
Estos casos describen el contexto en el que estas personas interactúan y las presiones a que
están sujetas, así como los argumentos y datos que deben ponderar en situaciones generalmente
caracterizadas por la escasez y, a menudo, poca confiabilidad de la información disponible.
406
El mismo tipo de estudio de caso puede utilizarse en clase de distintas maneras como son la
cátedra-análisis del mismo, la ilustración teórica o conceptual, o la ilustración de ideas o técnicas.
Todas pueden resultar de gran utilidad para el aprendizaje, pues obedecen a objetivos distintos.
Incluso dentro de un mismo curso de instrucción. Sin embargo, cabe señalar que el método de caso
como ha sido concebido desde sus orígenes implica la discusión en clases del mismo. Para mayor
detalle sobre las otras formas de utilizar estudios de caso en el salón de clases, véase por ejemplo,
RANGAN, V. Kasturi, Coreographing a Case Class, Harvard Business School Case núm. 9-595-74,
Harvard Business School Press, Cambridge, agosto de 1995.
entre profesor y estudiantes, misma que sustituye al mayor control que el profesor
suele tener sobre lo que sucede en clase. Los estudiantes son responsables por
desarrollar y defender sus ideas mientras que el mentor está obligado tanto a
dominar el contenido de su área de especialidad y presentado con claridad, como
a facilitar y guiar a los alumnos en el proceso de aprendizaje mismo. Estas
responsabilidades demandan al profesor habilidades adicionales que le permitan
percibir y evaluar el ambiente del salón de clases, los procesos y comportamiento
del grupo, así como poner atención a los intereses y antecedentes de los
estudiantes. En pocas palabras, el profesor debe ser capaz de dominar el contenido
y el proceso (lo cual implica capacidad para escuchar, discernir, responder,
cuestionar y predecir, plantear preguntas que abran la discusión, elaborar
comentarios transitivos que establezcan vínculos entre las observaciones de los
estudiantes, proporcionar respuestas abiertas que estimulen el razonamiento y
explorar previamente los múltiples caminos que puede tomar una discusión), así
como sensibilidad para las relaciones interpersonales y el desarrollo del grupo.407
En las principales universidades estadounidenses la discusión activa es un
elemento definitorio del método de caso. En este proceso, es crucial comprender
el papel y las funciones que tanto los alumnos como profesores deben desempeñar
a fin de que su utilización a través de la discusión activa tenga mayores
probabilidades de éxito. Por ello, como primer paso, el profesor clarifica y precisa
la finalidad y particularidades de su aplicación y de las actividades individuales y
grupales de los alumnos. Al mismo tiempo y muy ligado al anterior, el instructor
debe proporciona los lineamientos y orientaciones previas para el desarrollo de los
trabajos individuales y grupales.408 Se suele comenzar por explicar la naturaleza y
posibilidades de la técnica, lo que se espera de los estudiantes durante el proceso,
dar una breve reseña de las principales características de los casos a utilizar, el
procedimiento que se va a seguir a través de la secuencia, el tiempo que se asignará
a cada fase, el material documental que se puede consultar, el sentido y la finalidad
de la aplicación del caso dentro del programa, así como el nivel aceptable de
desempeño con relación a los objetivos del trabajo individual y grupal.409
407
CHRISTENSEN, C. Roland, “Promises and Practices of Discussion Teaching”, en Louis B.
Barnes, C. Roland Christensen y Abby Hansen (eds.) op, cit., Teaching and the Case Method,
Harvard Business School Press, Cambridge, 1987. También consúltese a BACKER, Howards,
“Social observation and social case studies”, en D. L. Sills (ed), International Encyclopedia of the
social Sciences, vol. 11, Macmillan and the Free Press, Nueva York, 1988.
408
Es importante señalar que estas labores, aunque importantes en cualquier caso, se dan por
sentadas en gran parte de la literatura norteamericana respecto al método de casos. Sin embargo,
la aún escasa experiencia latinoamericana en la materia ha revelado que es muy importante hacer
explícitos estos compromisos a los estudiantes desde el principio, a fin re-facilitar el desarrollo del
método. Al respecto véase a: TESORO, José Luis, Pautas para la utilización y la elaboración de
casos de estudio para actividades de formación e injerencia pública, Red Iberoamericana de
Instituciones de Formación e Investigación en Gerencia Pública (RIGEP), Caracas, Venezuela,
septiembre de 1992.
409
Debe destacarse que, dependiendo del tipo de curso que haga uso del método de casos, el
instructor sentirá la necesidad de utilizar un mayor o menor apoyo de literatura conceptual, con el
fin de facilitar a los estudiantes la apreciación y argumentación de cada caso.
A lo largo de todo el curso pero especialmente en el comienzo, el profesor

procura estar dispuesto a aclarar todas las dudas que surjan antes, durante y
después de la ejecución de estas tareas. La labor de asesoría y consultoría nunca
termina, aunque es posible que se reduzca conforme avanza el curso, una vez que
los estudiantes se han familiarizado con el método y si han logrado compenetrarse
con él y funcionar adecuadamente como grupo. Sin embargo, el profesor es requerido
para observar de manera constante el desempeño del grupo, los esquemas de
comunicación, el grado de participación y el ambiente general del mismo. Sólo así
es capaz de definir con precisión el tipo de asesoría y consultoría que pueden ser
más útiles y necesarias para los estudiantes y la dinámica del grupo en general.
Ahora bien, comparando las modalidades de aplicación casuística que se siguen
en Estados Unidos y las que empleamos en México y otros países de América
Latina, es pertinente deducir que, tanto aquí como allá, en un esfuerzo de aprendizaje
inductivo el profesor no tiene como finalidad “enseñar el caso”; el estudio de caso
es más bien un medio para estimular la creatividad y el entendimiento. Por tal
motivo, es importante dedicar un espacio del tiempo de clase, de preferencia pos-
terior a la discusión, a tratar de concretizar tal objetivo. A este espacio se le conoce
en Estados Unidos y ahora también en México, Chile y Argentina, como
recapitulación. No existe, por supuesto, un formato único para esta etapa. Por lo
general, suele iniciarse con un resumen del contenido de las propuestas presentadas
durante la clase y la posterior integración de las distintas contribuciones, de tal
forma que se puedan extraer conclusiones generales del estudio realizado. Aunque
el análisis del profesor es un elemento importante de dicho resumen, no debe
convertirse en componente exclusivo. La conclusión es una oportunidad para
reflexionar sobre los temas que fueron desarrollados en clase, poniendo especial
énfasis en los argumentos expuestos y su vinculación, así como en las alternativas
posibles y las decisiones derivadas de los distintos análisis. En este proceso, el
profesor destaca y comenta los enfoques, aspectos, soluciones y fundamentos
que resultan comunes, así como aquellos que difieren sustancialmente, para
después integrar las soluciones propuestas y presentar –con una visión de conjunto–
los comentarios y las conclusiones generales del estudio de caso.
Posteriormente, y atendiendo a la formación de un marco de análisis, es frecuente
utilizar el método comparativo –política comparada, derecho comparado, por ejemplo–
y contrastar los casos que antecedieron a la discusión de un particular, si resulta
pertinente, con el fin de identificar elementos relevantes de naturaleza común para
ilustrar un concepto. Si esto no es factible, se puede recurrir a fuentes bibliográficas
distintas a efecto de relacionar el caso con otras ideas. Otra técnica consiste en
hacer referencia a otros estudios de caso con propósitos comparativos. También
puede resultar interesante cambiar los parámetros del caso y tratar de plantear
qué sucedería bajo diversas circunstancias. Estos ejercicios someten el marco de
análisis que ha sido desarrollado por los estudiantes a pruebas de validez y
credibilidad, contribuyendo a su formación académica y profesional.410 Por último,
tal como lo he propuesto en trabajos anteriores –con base en lo que he aprendido
410
ALEXANDER, L., George y BENNET, Andrew, Case studies and theory development in the
social sciences, MIT Press, Cambridge, MA, 2005.
en universidades estadounidenses y europeas–,411 se acostumbra finalizar la sesión

con una evaluación conjunta del desempeño del grupo durante la discusión, a
través de los comentarios y reflexiones de los propios estudiantes sobre la
experiencia vivida, los aciertos y errores, los resultados alcanzados y los problemas
grupales que debieron enfrentarse y resolverse. El profesor suele aportar, por su
parte, algunas opiniones y recomendaciones derivadas de su observación directa
de la dinámica de los grupos.
6. El Estudio de Caso en México para el análisis de controversias

entre Estados y premisas de la experiencia latinoamericana
Para singularizar un aspecto de la experiencia académica mexicana en la aplicación
pedagógica de la técnica del Estudio de Caso para mejorar la enseñanza del derecho
internacional y las relaciones públicas y privadas internacionales, recuperaré a
continuación algunas ideas prácticas que comparto por entero al tenor de todo lo
antes expuesto, las cuales fueron preparadas a mi solicitud por el profesor
universitario e internacionalista Juan Manuel Portilla Gómez (FES Acatlán, UNAM),
y que nos brindan un interesante enfoque sobre la utilidad que tiene la metodología
casuística para analizar las controversias, desacuerdos y diferendos que suelen
suscitarse entre Estados; una tarea particularmente relevante en campos
disciplinarios del derecho internacional y las ciencias políticas y sociales.412
Portilla Gómez comienza por afirmar que el análisis de casos o estudio de caso
como herramienta didáctica en el proceso enseñanza-aprendizaje y como método
de investigación en torno al derecho internacional y las relaciones públicas y privadas
internacionales, es muy importante en virtud de que brinda una magnífica oportunidad
de aplicar la teoría a situaciones reales y concretas. Éstas pueden consistir en
controversias verídicas en las que se han presentado diversos mecanismos de
solución pacífica de conformidad con lo preceptuado por la Carta de las Naciones
Unidas u otros instrumentos acordes con ésta. Al trabajar con casos reales, deberán
seleccionarse aquellos que hayan presentado mayores complejidades en virtud de
los elementos políticos subyacentes, así como por las dificultades técnicas en los
procesos de solución.
Siguiendo una pauta gradualista, conviene comenzar con casos en los que
sólo se hayan presentado medios diplomáticos y una vez analizados éstos,
proseguir con casos tratados por medios jurisdiccionales. En efecto, la labor de
la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (CIJ) constituye un
vastísimo acervo documental en el que los estudiosos del derecho internacional
y disciplinas afines, encontrarán una enorme diversidad de casos contenciosos y
411
Consúltese: VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, “La enseñanza del derecho internacional
en ciencias políticas y sociales. Su proyección a las relaciones internacionales”, en El derecho
internacional público en la agenda política de las relaciones internacionales, FCPS, UNAM,
México, 2005, pp. 9-46.
412
En el mismo sentido consúltese los planteamientos que hace YIN, Robert K., Case Study
Research: Design and Methods, Sage Publications, Thousand Oaks, CA, 1994.
consultivos. 413 Se trata de un universo de más de un centenar de casos

contenciosos, una treintena de opiniones consultivas, varias providencias, además
de una docena de casos pendientes de resolución.414
En un afán de sistematización de los casos desahogados por la Corte, podemos
agruparlos en los siguientes grandes rubros: territoriales, fronterizos, marítimos,
jurisdicción nacional, derecho diplomático y consular, derecho ambiental, asuntos
económicos, protección diplomática, derecho humanitario y uso de la fuerza.
Como podemos observar, la gama de los casos abarca la totalidad de las unidades
temáticas que comprenden los programas académicos del derecho internacional
público y de las relaciones públicas y privadas internacionales, y puede elegirse al
menos un caso por cada una de ellas. Una vez seleccionado el caso, el profesor
deberá preparar un documento en el que resumirá los aspectos fundamentales del
mismo, así como las normas aplicables.
En cuanto a la dinámica específica para el análisis de casos en el contexto de
la Corte Internacional de Justicia, el grupo deberá dividirse en cuatro secciones,
cada una con las siguientes tareas específicas:
1º. Análisis de los antecedentes;

2º. Análisis de las cuestiones preliminares;
3º. Análisis de la posición de las partes; y,
4º. Análisis del Fallo
El profesor dirigirá la discusión y un alumno fungirá como relator realizando una

síntesis del debate. El grupo discutirá los hechos y la solución propuesta.
Por otra parte, también puede trabajarse con casos hipotéticos en los cuales el
profesor plantea una situación que aunque inventada contiene elementos similares
a los de un caso real y los alumnos deberán responder a los cuestionamientos
formulados por el propio mentor o tutor. Dentro de esta línea, encontramos a los
llamados Moot Court que consisten en una actividad extra-curricular sobre la
simulación de un caso y en el que se forman dos equipos representando cada uno
a un Estado litigante. El más afamado de ellos es el Philip C. Jessup International
Law Moot Court Competition, organizado por la International Law Students Asso-
ciation (ILSA), desde 1960, y que reúne en una competencia mundial a equipos de
las escuelas de Derecho de las principales universidades del mundo. En este
certamen profesores estadounidenses “inventan” un caso ante la Corte Internacional
de Justicia y por lo tanto debe aplicarse estrictamente el marco normativo de la
misma.415
413
Como soporte bibliográfico para casos de Derecho Internacional son imprescindibles dos
obras :
1) HARRIS, D.C, Cases and Materials on International Law, Fifth Edition, Third Impression,
Thomson, Sweet and Maxwell, London, 2003.
2) DISTEFANO, Giovanni et BUZZINI, Gionata, Bréviaire de Jurisprudence Internationale, Les
Foundamentaux du Droit International Public, Bruylant, Bruxelles, 2005.
414
Hasta el mes de agosto de 2015.
415
Véase http://www.org/jessup. Cabe mencionar que en 1998, el equipo de la Facultad de
Derecho de la UNAM disputó la final en la ciudad de Washington y obtuvo el primer lugar.
Al respecto, considero conveniente señalar que otro ejemplo interesante de

este tipo de ejercicios teórico-prácticos, y que sigue más o menos la misma
mecánica, lo constituye la Competencia Internacional “Víctor Carlos García Moreno”
Procedimiento ante la Corte Penal Internacional, que se lleva a cabo anualmente
en México y que va en su XIV edición (2015), bajo la iniciativa y conducción de un
grupo de jóvenes y brillantes juristas afiliados al Consejo Latinoamericano de
Estudiosos del Derecho Internacional y Comparado, COLADIC. En años recientes
se incorporó al consejo coordinador del evento el Instituto Nacional de Ciencias
Penales (INACIPE) de México y la Universidad de Utrech. A partir de 2013 ésta
última decidió separarse y convocar a su “propio” evento y llevarlo a cabo al margen
de quienes le dieron vida desde sus orígenes, entre quienes se cuenta el autor del
presente libro PAPIME-UNAM. 416
En otro orden de ideas y para cerrar este epígrafe capitular, invito al lector a
compartir algunas cogitaciones en torno a los requerimientos de las universidades
latinoamericanas para la correcta aplicación de la técnica de Estudio de Caso
–algunas ya lo comienzan a llevar a cabo sistemáticamente– para mejorar la
enseñanza-aprendizaje de las ciencias jurídicas, políticas y sociales en el ámbito
operativo de las relaciones públicas y privadas regionales e internacionales.
Comencemos por advertir la relevancia que tiene la diversidad y contraste de
puntos de vista pues posibilitan el surgimiento de un argumento central, además
de que estimulan la creatividad. Cuando el profesor no sigue esta táctica, el interés
y la participación en clase tienden a decrecer. Para generar esta diversidad, se
sugiere a los profesores plantear, tanto de manera general como a estudiantes
específicos (cuando se tenga un mayor conocimiento de cada uno), una serie de
preguntas de clarificación, duda o desacuerdo, con el fin de motivar la participación
y/o promover un análisis más profundo de los hechos. Esto es particularmente
importante en un contexto como el de los países de América Latina, donde los
estudiantes no están acostumbrados a participar activamente en las clases. La
enseñanza a través del estudio de caso requiere un tipo de preparación dual por
parte del profesor. Por un lado, es necesario analizar el caso a fin de comprender
los problemas y argumentos que de él se derivan; por otro, habrá que identificar los
temas importantes, los flujos, las secuencias y la estructura. Es difícil estimar el
tiempo que tomará preparar completamente bien un caso, pero una regla general
indicaría que requieren de cinco a seis horas para análisis y preparación del proceso
de discusión.417 El trabajo, por supuesto, no termina ahí. La sesión de clase
demandará del profesor agilidad, atención y habilidad para manejar diversos tipos
416
Consultar mi Tesis de Doctorado, El Derecho Internacional Penal, FCPS-DEP-UNAM, México,
2003.
417
El profesor necesita percibir y procesar de manera constante los argumentos de los alumnos,
así como el contexto en que éstos se presentan y el sentir general del grupo frente al tema que se
discute. El conocimiento de los antecedentes y personalidades de cada estudiante, pero sobre
todo, la facilidad para recordarlo durante la sesión de clase es una habilidad de gran utilidad.
Además, el profesor debe tener la capacidad de dirigir la estructura y orientación de la discusión al
mismo tiempo. Al respecto, consúltese C. Roland Christesen, “The Discussion Teacher in Action:
Questioning, Listening and Response”, en C. Roland Christesen, David A. Garvin y Ann Sweet, op.
cit.
de información de manera constante y poderse mantener al frente de la discusión.

Un buen análisis de caso requiere de una mayor preparación y trabajo por parte
del estudiante, particularmente si se utiliza como base para una discusión de
clase. Para que un educando obtenga el máximo provecho a un estudio de caso, y
para que la discusión de clase sea fructífera, es necesario involucrarse plenamente
en la problemática en cuestión, formular una posición y/o una estrategia respecto
a ésta, y participar activamente en el debate que suscite. No se olvide que,
desafortunadamente, una gran cantidad de nuestros alumnos encuentran que este
proceso es intelectualmente interesante, confuso y frustrante al mismo tiempo.418
Por ello, es importante que el alumno comprenda que el estudio de caso asume
al estudiante como el actor central de la clase, ya que es éste el que discutirá los
pormenores de la situación que el caso describe, y defenderá sus puntos de vista
frente a sus compañeros. Existe una correlación directa y positiva entre el provecho
que se obtiene de una discusión en clase y el esfuerzo que realicen los alumnos
en la preparación del caso. Los estudiantes no familiarizados con este método se
sienten al principio abrumados frente a la perspectiva de preparar un estudio de
caso. La tarea puede antojarse difícil dado que las problemáticas están definidas
por una gran cantidad de variables, y los hechos que se describen son a menudo
poco claros. Por ello, la preparación de un caso implica poner en práctica habilidades
diferentes a las que tradicionalmente se utilizan.
Estoy convencido de que el error más común de los estudiantes sea pensar
que en un caso se puede preparar adecuadamente leyéndolo una sola vez y
pensando un poco al respecto. Muchos casos requieren por lo menos de dos
lecturas, y a veces más, antes de que se pueda entender la problemática que
describen y definir una posición o estrategia bien razonada y fundamentada. La
primera lectura es importante, por lo general, para que el estudiante se familiarice
con los aspectos básicos del caso. Para auxiliar en esta tarea, los profesores
pueden diseñar preguntas de estudio que sirvan para enfocar la atención en
situaciones o temas específicos.419
El manejo de la evidencia es quizás uno de los problemas más difíciles en la
preparación de un caso pues consiste en dar un sentido a la información y datos
que se incluyen en éste. Usualmente, los casos proporcionan una cantidad con-
siderable de información sobre los antecedentes del problema a estudiar y su
entorno, cuya relevancia para la decisión que se debe tomar varía, a veces
sustancialmente. En otras ocasiones los casos describen problemas entre actores
que sostienen posiciones distintas respecto a un asunto en particular. Cualquiera
que sea la situación, la preparación del caso al igual que la actividad política y
jurídica real, requiere señalar qué información es importante, así como evaluar la
evidencia que entra en conflicto. Es difícil identificar y evaluar la evidencia clave en
una primera lectura. Una vez que el alumno se ha familiarizado con los aspectos
esenciales del caso y ha formulado unas cuantas hipótesis respecto a la naturaleza
418
ELSTER, Jon, Explaining technical change: A case study in the philosophy of science,
Cambridge University Press, United Kingdom, 1983.
419
YACUZZI, Enrique, El estudio de caso como metodología de investigación: teoría,
mecanismos causales, validación, Universidad del CEMA, Buenos Aires, 1989.
del problema y las alternativas más factibles, necesita identificar la evidencia que
apoye (o contradiga) tales hipótesis y alternativas, lo cual propiciará las lecturas
sucesivas.420
Además de la adecuada preparación individual, es conveniente que el profesor
recomiende a los alumnos reunirse con un grupo de colegas para discutir el caso
antes de la clase. Una discusión informal puede darles la oportunidad de probar
sus ideas con otros y reflexionar sobre las perspectivas de los demás respecto al
mismo problema. El propósito de la discusión de casos es desarrollar y probar las
ideas individuales que se presentan en clase de tal forma que el grupo alcance un
mejor entendimiento de los asuntos que en éstos se presentan. La calidad de la
discusión en clase dependerá en buena medida del cuidado y profundidad con que
los estudiantes preparen el caso y participen en la discusión. La clase progresará
satisfactoriamente sólo si los estudiantes se preparan para compartir sus diversas
perspectivas. Las mejores ideas son de poca utilidad si éstas no se elaboran con
cuidado y se apoyan persuasivamente. Es de vital importancia la disposición para
escuchar a los compañeros de clase y mantener una mente abierta a posiciones y
argumentos diferentes. De igual manera, el estudiante debe aprender a identificar
el momento adecuado para contribuir al debate. En este sentido, el desarrollo de la
habilidad para escuchar y discernir es crucial.421
Finalmente, resulta esencial transmitir a los estudiantes la confianza que
necesitan para controlar sus miedos a enfrentar retos o a equivocarse. En ocasiones,
los jóvenes terminan una discusión de clase desalentados porque no habían
considerado muchos de los argumentos que se presentaron. El profesor puede
ayudar recordándoles que no valdría la pena discutir estos casos si fueran tan
simples y llanos como para entenderse completamente en lo individual, sin la
ayuda de sus compañeros. Con frecuencia los grupos aprenden más cuando algún
estudiante se atreve a defender un argumento que, si se inspecciona con cuidado,
tiene serias debilidades. Así pues, sería ideal que lo estudiantes visualizaran el
salón de clases como un lugar donde pueden probar sus ideas y aprender de los
demás. Este ambiente favorable es, principalmente en derecho, en ciencias políticas
y sociales, y en las relaciones públicas y privadas internacionales, una de las
principales responsabilidades del profesor como líder de la discusión y facilitador
del aprendizaje.
Reflexiones finales
A lo largo del capítulo se explicaron las principales características pedagógicas de
la técnica de estudio de caso o casuística, visualizada como un relevante recurso
didáctico, una metodología, que puede ser aplicada en las aulas universitarias con
alumnos de diferentes formaciones y en diversas disciplinas; y que es utilizada en
420
MARTÍNEZ A. y MUSITU, G., El estudio de casos para profesionales de la acción social,
Madrid, Narcea, S.A. de Ediciones, España, 1995.
421
Para mayor precisión se recomienda consultar el trabajo de FREIRE, Paulo, La importancia
de leer y el proceso de liberación, Siglo XXI, México, 18ª. Edición en español, 2006.
distintos momentos de una clase, de una secuencia didáctica o de un seminario

interactivo, y para instancias de enseñanza y de evaluación, resaltando su utilidad
en el estudio, comprensión y aplicación de las ciencias jurídicas y el derecho
internacional en las relaciones públicas y privadas internacionales.
Se apreció con claridad el funcionamiento de la dinámica casuística al recurrir
a casos reales o bien elaborados, especialmente para analizar, discutir, debatir y
tomar decisiones entre pares (colegas o estudiantes). De hecho, como lo hacemos
de manera cotidiana dentro y fuera de los salones de clase, se utiliza en diferentes
ámbitos: profesionales, de altos negocios, en grupos de estudio y capacitación y
también en niveles de formación, resultando también de sumo útil en modalidades
educacionales de universidad abierta y, más recientemente, de enseñanza a
distancia. En todos los escenarios sin excepción, se trata de proporcionar a los
actores del proceso de enseñanza-aprendizaje, una serie de hechos que representen
situaciones fácticas o problemáticas de la vida real, pública y privada, nacional,
regional e internacional, con miras a que se analicen críticamente y se busquen
soluciones adecuadas.
Quedó en evidencia que la falta de experiencia en México y en América Latina
en el uso de la técnica de estudio de caso, ha propiciado frecuentemente que
surjan una serie de dudas y cuestiones de todo tipo; pero no cabe duda que su
valor radica en su capacidad para completar, no sustituir, otras formas de enseñanza-
aprendizaj e también necesarias para la formación de humanistas, jus-
internacionalistas y especialistas en ciencias políticas y sociales. En este capítulo
del libro sólo se hizo una breve introducción a la técnica casuística o método de
estudio de caso como una herramienta de descubrimiento de explicaciones
causales, con énfasis especial en los campos disciplinarios de las ciencias políticas
y sociales, el derecho internacional y las relaciones públicas y privadas
internacionales; y considero se demostró suficientemente que, junto al caso de
enseñanza, su correlato en el aula, el caso de investigación es un instrumento
propio de las ciencias teórico-prácticas que adopta un enfoque integrador. Hay
muchas maneras de explicar el mundo de lo social, lo político y lo internacional;
por ello el instrumental de caso, que recomendé desde la óptica del normativismo
–en un cuidadoso balance con el realismo–, resulta muy atractivo por ser exhaustivo
y riguroso, pero a la vez simple, concreto y ágil. Su ámbito de aplicación está bien
definido, esto es, responde a preguntas del tipo “por qué”, “cómo” o “para qué”
acerca de fenómenos sociales, políticos y jurídicos contemporáneos sobre los
cuales, por lo general, no se tiene control.
Es inconcuso que las interrogantes de este tipo invitan necesariamente a generar
teorías y estas teorías pueden inducirse a través de la lógica del estudio de caso,
ya sea un caso único, binario o múltiple. Para la generación de teorías no hay
recetas magistrales, pero sí lineamientos útiles. Un aspecto valioso de la teorización
es su capacidad explicativa, que, en manos de los científicos sociales, juristas,
humanistas e incluso cierta clase de políticos como los progresistas, se transforma
en un arma operativa y, en manos de los académicos, contribuye a la acumulación
y transmisión fluida y crítica del conocimiento. En esta lógica pedagógica, es
importante que cada profesor, cada tutor u orientador, programa e institución analice
y decida, en función de sus objetivos particulares, cuál es el mejor uso que puede
darle al método. Existen diferentes variantes además de las aquí revisadas, por
ejemplo las que se utilizan en la formación de analistas, tomadores de decisiones,

profesionales que se desenvuelven en contextos organizacionales muy complejos
y deben resolver problemas de magnitud similar. Al respecto, entendimos que este
tipo de casos implica necesariamente que los alumnos reciban suficiente
entretenimiento teórico-conceptual como para proceder a su análisis. Cuando este
supuesto no se sostenga, la institución o programa que use el método deberá
decidir sobre el tipo de caso más apropiado a sus condiciones, lo que incluso
podrá conducir el diseño de variantes innovadoras respecto del tipo de caso que
hemos propuesto a lo largo del presente libro, el cual se inscribe precisamente en
un importante proyecto universitario PAPIME para mejoramiento de la enseñanza.
En un balance de casi cien años a partir de que el estudio de caso comenzó a
ser utilizado, se puede concluir que éste no es patrimonio de ninguna ciencia en
particular, sino una herramienta científica compartida, donde a través de un diálogo
organizado sobre una situación real, se utiliza la experiencia para la transmisión
del conocimiento. Según lo expresan varios autores modernos, la discusión del
caso es una mezcla de retórica, diálogo, inducción, intuición y razonamiento: la
recreación, en suma, de la metodología de la ciencia práctica. La racionalidad de
muchas tareas disciplinares como son las del derecho político, el derecho
administrativo, el derecho económico o el derecho internacional aplicado a la solución
de diferencias de todo tipo, es una racionalidad práctica que utiliza instrumentos
técnicos y normativos y estima con prudencia su validez y factibilidad, teniendo en
mente las circunstancias culturales e históricas concretas y, sobre todo, la
personalidad de quienes componen cada contexto, organización o escenario.
Asimismo, pudimos corroborar que en la auténtica labor académica y formativa
que a varios docentes e investigadores nos ocupa, es interesante enfocar la atención
no sólo en los casos de enseñanza sino también en los casos de investigación,
como algunos de los que se tocan en esta obra y que el lector podrá consultar y
reflexionar con toda calma y dedicación. Estos tipos tienen un amplio abanico de
posibilidades de aplicación en múltiples terrenos, como la sociología, la ciencia
política, y, dentro de las disciplinas de la administración, en áreas como las
operaciones, el marketing, la logística y los sistemas de información, donde el
método cualitativo de investigación es más utilizado.
En este sentido, los lineamientos aquí sugeridos para la aplicación del estudio
de caso no son rígidos sino, por el contrario, flexibles; una guía general que coadyuva
al docente o investigador a explorar de manera interesante, para ellos y sus alumnos,
una serie de experiencias jurídico-políticas de la vida real. No se descarta, por
supuesto, otro objetivo terminal de estas herramientas que es entrenar a sus usuarios
en el análisis y comprensión de los problemas del derecho internacional aplicado a
las relaciones públicas y privadas internacionales, a fin de facilitar precisamente,
el proceso de toma de decisiones en los ámbitos público, semi-público y privado.
Todo esto de tal modo que el uso más apropiado y efectivo del estudio de caso
solamente se alcanza con la constante práctica, tanto en elaboración y revisión de
diferentes casos y situaciones concretas, como en su utilización por una mayor
cantidad de docentes. Y en este sentido, dicha práctica podría ser más fructífera si
va acompañada de una serie de mecanismos, pedagógicos e instrumentales,
diseñados por cada institución y/o programa de acuerdo con sus necesidades,
que faciliten la comunicación e intercambio de experiencias entre los profesores
que sigan la técnica, así como la evaluación del desempeño de todos sus
componentes.
Finalmente, se logró sobre todo, tomar conciencia de que al ejercitar la
metodología casuística es esencial e insustituible, transmitir a los estudiantes la
confianza que necesitan para controlar sus miedos a enfrentar retos o a equivocarse.
En ocasiones, los jóvenes terminan una discusión de clase desalentados porque
no habían considerado muchos de los argumentos que se presentaron; en ese
momento, el profesor puede ayudarlos en buena medida recordándoles que no
valdría la pena discutir estos casos si fueran tan simples y llanos como para
entenderse completamente en lo individual, sin la ayuda de sus compañeros de
clase. Siempre da más confianza saber que no se es el único que ignora y que con
todos se comparte la ignorancia. Con frecuencia los grupos aprenden más cuando
algún estudiante se atreve a defender un argumento que, si se revisa con cuidado,
puede tener debilidades plausibles. De esta suerte, sería ideal que lo estudiantes
visualizaran el aula universitaria como un lugar de noble experimentación pedagógica,
donde pueden probar sus ideas y aprender de los demás. Este ambiente favorable
es una de las principales responsabilidades del profesor como líder de la discusión
y facilitador del aprendizaje, principalmente en asuntos relativos al derecho, las
ciencias políticas y sociales, y las relaciones públicas y privadas internacionales.
270
271
CAPÍTULO 8
PREMISAS BÁSICAS DEL ANÁLISIS Y APLICACIÓN
DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICO-AXIOLÓGICA
Sumario: Marco introductorio. 1. Los principios generales del derecho internacional

y su carácter de fuente sustantiva y categórica. 2. Jerarquía, ampliación y
complementariedad de las fuentes del derecho internacional público. 3. Debates
actuales sobre los principios generales de derecho en el orden jurídico interno y en
el derecho internacional. 4. Dificultad de la aplicación de los principios generales
del derecho en la práctica política internacional. 5. Un caso práctico: el principio de
no intervención frente a la injerencia humanitaria ¿axiología, solidaridad o real politik?
Reflexiones finales.
Marco introductorio
La presente entrega se inscribe en la línea de argumentación que concatena los
capítulos anteriores y subsecuentes de este libro dedicado a la enseñanza analítica
del derecho internacional en ciencias políticas y sociales, y que pone en la mesa
de discusión académica y profesional importantes desarrollos temáticos que
ejemplifican algunos de los retos que enfrenta la educación superior en el campo
concreto del aprendizaje jurídico en las relaciones internacionales. El tema central
que ahora propongo, consiste de una serie de premisas básicas del análisis de los
principios generales del derecho internacional a partir de un enfoque axiológico, el
cual ha sido muy poco abordado y discutido por la doctrina moderna, los institutos
y academias de vanguardia en México y en varias partes del mundo. El estudio de
los principios del derecho internacional desde la perspectiva de los valores no sólo
es novedoso sino que conduce a nuevos descubrimientos heurísticos, conceptos
diferentes y planteamientos de contenido sustentados en la moral, la legalidad y el
presente libro.
razonamiento ético, aunque no por ello utópicos o excesivamente idealistas.422

Sin entrar en innecesarias profundidades explicativas, el hecho relevante sobre el
que quiero llamar la atención es que los valores constituyen un tema nuevo en la
filosofía y la axiología –disciplina que los estudia– que ensaya sus primeros pasos
en la segunda mitad del siglo XIX. Los valores como la justicia, el bien, lo digno, lo
bello y lo recto, por mencionar sólo algunos, han sido preocupación de los pensadores
de todas las épocas, pero tales preocupaciones no lograban conformar un campo
propio, sino que cada valor era estudiado separadamente. Es cierto, hay varias formas
de asomarse al mundo del valor,423 y este descubrimiento es uno de los más
importantes de la filosofía reciente y consiste, esencialmente, en distinguir el ser del
valer. Tanto los antiguos como los modernos incluían, sin tener conciencia de ello, el
valor en el ser, y medían a ambos con la misma escala. Los intentos de axiología se
dirigían, sin excepción, a valores aislados y en particular al bien y al mal, a lo legítimo
y a lo ilegítimo. Empero, en la actualidad, el estudio de estos valores aislados adquiere
hoy nueva significación al advertirse el hilo sutil que los une y la luz sobre cada uno
de estos sectores que arroja toda investigación de conjunto sobre la naturaleza
propia del valor, como también de los principios y fundamentos del derecho
internacional. De ahí que la ética haya dado, en los últimos años, un paso enorme al
afinarse la capacidad de examen del valor en tanto valor. Si la filosofía tiende, por su
misma esencia, a dar una explicación de la totalidad de lo existente, cualquier hallazgo
que ensanche nuestra visión será un verdadero descubrimiento filosófico. Tanto o
más importante que una nueva explicación del mundo es el descubrimiento de una
zona antes no explorada, como para mí lo es el estudio axiológico de los principios
jurídicos. Los valores y los principios no están separados, por lo mismo una forma de
conocer y estudiar los principios es a través de los valores. Los principios son
manifestaciones de los valores y están cimentados en valores y los nuevos valores
dan lugar a nuevos principios. Pero debo advertir sobre el hecho, cada vez más
evidente, que hoy proliferan los escritos sobre axiología y la pretendida reducción de
la totalidad de la filosofía a la teoría de los valores. No es esa mi intención, pues en
este escrito sólo busco abordar el análisis de los principios generales del derecho
internacional desde una perspectiva filosófica, más no la única, que es precisamente
la teoría de los valores.
Los principios constituyen una fuente sustantiva del derecho internacional, junto
con los tratados y la costumbre, y son por lo mismo un modo de formación o
manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de los cuales
dimanan directamente los derechos y las obligaciones de las personas
internacionales. Las clases y número de fuentes como de los principios a considerar
dependen del carácter y del grado de desarrollo y organización de cada comunidad,
así como del armazón jurídico que disponga. Algunas surgen como resultado de la
mera acción recíproca de las relaciones sociales, a medida que éstas se van
racionalizando y adoptan una forma más estable, como es el caso del derecho
consuetudinario; por el contrario, otras exigen un mayor grado de centralización
política y la instauración de organismos especializados con alta autoridad política,
422
VILLORO, Luis, El poder y el valor, Fundamentos de una ética política, FCE, 1997, pp. 13-38.
423
FRONDIZY, Risieri, ¿Qué son los valores?, FCE Breviarios, México, 20ª. reimpresión, 2007,
pp. 11-21.
CAPÍTULO 8. PREMISAS BÁSICAS DEL ANÁLISIS Y APLICACIÓN DE LOS... 273
como se observa en la legislación, vía los tratados y las convenciones

internacionales. Sin embargo, es evidente que el problema de las fuentes del derecho
es bastante diferente cuando nos ubicamos en el plano de una comunidad de
Estados respecto de una comunidad al interior de los Estados, pues en el primer
caso se trata de una estructura descentralizada, compleja, variada e imperfectamente
organizada donde, por cierto, la existencia y observancia de los valores y el respeto
de los principios, como de la equidad, no son características plausibles.
Los principios generales del derecho, que se desarrollan históricamente tanto en
el ámbito del derecho interno de los Estados como de la sociedad internacional, son
una fuente relevante del derecho internacional moderno. Por ello, es fundamental la
revisión y el análisis axiológico e interdisciplinario de tres de sus dimensiones básicas:
aplicación, alcances y desafíos. No hay duda que ninguna fuente del derecho de
gentes ha generado más polémica y debate en el universo doctrinal que los principios
generales del derecho, presentando líneas de discusión que van desde los aspectos
meramente semánticos del término ‘principios generales del derecho’ hasta los
ámbitos prácticos relativos a la función, importancia, aplicación y aplicabilidad de
tales principios en el sistema internacional actual, así como su papel de fuente
autónoma y enriquecedora de dicho derecho. Toda esta discusión se ha producido y
desarrollado en el marco de la pugna doctrinal entre el ius naturalismo y el ius
positivismo, como principales corrientes explicativas tanto de la ciencia jurídica en
general, como de la ciencia jurídica internacional, en particular.
A mi entender, no es racional ni aceptable concebir a los principios generales
del derecho desde la postura rígida del positivismo pues con ello se corre el riesgo
de reducirlos a una simple manifestación normativa, objetiva o positiva, es decir,
entenderlos como meras normas, pero sin especificar el origen de su naturaleza
valorativa y normativa, la cual puede ser autónoma o derivada de otras fuentes
formales del derecho. Lo anterior no implica que a través de las fuentes formales
(legislación, costumbre y jurisprudencia) puedan surgir nuevos principios, sino más
bien, que el problema reside en determinar si tales principios, en su calidad de
ideas o razonamientos abstractos de carácter axiológico y deontológico que
encarnan las ideas mismas de Derecho y de Justicia sobre las que se han edificado
los ordenamientos jurídicos nacionales y el orden internacional, pueden ser invocados
para fundamentar y resolver una controversia jurídica internacional sin necesidad
de recurrir a otras fuentes primarias del derecho internacional.
Desde la perspectiva axiológica, los principios son más que meras visiones
puras positivistas, e incluso naturalistas de las fuentes del derecho. Con ellos se
pulsa la evolución histórica y el contenido del derecho internacional y son, en la
práctica, medidas de su eficacia y contundencia. Son en esencia, conceptos del
derecho natural que suelen recibirse en el derecho de gentes, del cual constituyen
una fuente autónoma, real y sustantiva, por lo que poseen un carácter preeminente
respecto a la fuente formal o positiva que representan los tratados y la norma
consuetudinaria. A fin de cuentas, el derecho positivo está basado en los principios,
por lo que no puede derogarlos, amén que no existe ninguna jerarquía entre éstos,
los tratados y la costumbre. Esta posición constituye una tesis “coordinadora”
–más no ecléctica– que pretende, en pro de la armonía, eficacia y desarrollo
progresivo del derecho internacional, establecer canales de comunicación y
colaboración entre las principales fuentes del Jus Gentium.
A efectos de su enseñanza y aprendizaje, este razonamiento jurídico va más

allá de aclarar si en el nivel de la dogmática y la epistemología jurídicas los
principios son la fuente principalísima del derecho, o bien, sólo poseen una calidad
subsidiaria o interpretativa. En este sentido, se deben analizar los aspectos
relativos a la aplicación práctica de tales principios y su relación con las demás
fuentes del derecho internacional, pero, preferentemente, al margen del positivismo
que les dio a los principios una aplicación práctica de carácter interpretativo, en
detrimento de su naturaleza valorativa y normativa per se. Y también deben
ponderarse con mesura, las propuestas del derecho natural, para el cual los
principios son la fuente originaria del derecho, ya que encarnan la idea misma de
Derecho y del valor Justica. Para los naturalistas, las normas positivas no son
más que la cristalización de los principios generales del derecho, los cuales
intentan asegurar que las normas jurídicas y su aplicación práctica se ciñan a la
naturaleza axiológica y deontológica sobre la que se ha edificado, al menos en
Occidente, la idea de derecho interno y de derecho internacional.
El correlato de esta reflexión implica que los Estados también tienen la facultad,
si es que esa es su voluntad, de invocar tanto los principios como los tratados y
costumbre, como derecho sustantivo aplicable para la regulación de una situación
o al fondo de una controversia. Sin embargo, considero que ningún Estado ha
tenido en realidad la voluntad política de sentar un precedente en esta materia. Es
quizás por esta razón que para un sector de la doctrina, la inclusión de los principios
demuestra la imposibilidad de reducir por completo el sistema de derecho
internacional a la voluntad de los Estados.
En resumen, los principios generales del derecho internacional constituyen una
herramienta atendible, primordial, de interpretación del derecho positivo incorporado
en las dos grandes fuentes reconocidas del derecho internacional, los tratados y la
costumbre. La doctrina no suele negar la aplicación de hecho de los principios
generales; aunque una cuestión diferente que debe esclarecerse, es si se les
otorga la consideración de norma autónoma o la de ser convencional o
consuetudinaria. Y es que tampoco hay claridad sobre la posición que ocupan los
principios en el ordenamiento internacional, de lo que se derivan dos grandes
problemas de orden teórico que intentamos elucidar en esta investigación: su
autonomía como fuente, y su posición con respecto a las otras fuentes del derecho
de gentes (interrelación de fuentes). En esta tarea, es necesario de inicio, eliminar
el empleo de términos tales como ‘reglas auxiliares’, ‘fuente subsidiaria’ y ‘fuente
secundaria’, para referirse a los principios generales del derecho, que ha enrarecido
la discusión en torno a las grandes interrogantes que plantea el tema.
1. Los principios generales del derecho internacional y su carácter

de fuente sustantiva y categórica
No hay otra fuente del derecho internacional que haya generado más polémica y
debate en la doctrina de ayer y hoy, que los principios generales del derecho. Este
debate presenta líneas de discusión que van desde los aspectos semánticos del
término hasta los ámbitos prácticos relativos a la función, importancia y aplicación
de tales principios en el contexto de las relaciones jurídicas internacionales. En su
acepción semántica el jurista Antonio Gómez Robledo, citando el Dictionnaire de

la terminologie du droit international, encuentra que el término principios generales
del derecho es definido como una “expresión empleada en singular para designar o
calificar una norma de derecho internacional y destacar así su carácter y su
importancia”.424 Partiendo de esta definición, puede encontrarse la existencia de
una pretendida sinonimia entre los términos ‘principio’ y ‘norma’, misma que, en el
lenguaje jurídico especializado, se extiende también al término ‘regla’. En la literatura
jurídica en materia de derecho internacional, es común encontrar el empleo de los
vocablos principio, norma y regla, como sinónimos. Empero, semánticamente sería
un error aceptar tal sinonimia, ya que cada término tiene un significado particular,
aunque en la práctica común tales términos son empleados para referirse, de manera
general, a todas aquellas pautas de comportamiento que imponen derechos y
obligaciones en el ámbito de aplicación del derecho internacional.
De aceptar el significado antes expuesto, se corre el riesgo de reducir a los
principios generales del derecho a una simple manifestación normativa tangible,
objetiva o positiva, es decir, concebir a los principios como simples normas, pero
sin especificar de dónde emana su naturaleza normativa, la cual puede ser autónoma
o derivada de otras fuentes formales del derecho. Lo anterior no implica que a
través de las fuentes formales (legislación, costumbre y jurisprudencia) puedan
surgir nuevos principios, sino más bien, que el problema reside en determinar si
tales principios, en su calidad de ideas o razonamientos abstractos de carácter
axiológico y deontológico que encarnan las ideas mismas de Derecho y de Justicia
sobre las que se han construido los órdenes jurídicos nacionales y el internacional,
pueden invocarse a efecto de fundamentar y resolver una controversia jurídica
internacional sin necesidad de recurrir a otras fuentes primarias del derecho
internacional.
El debate en torno a los principios como fuente del derecho de gentes tiene su
origen en la inclusión de éstos en el artículo 38 párrafo 3 del Estatuto de la antigua
Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI),425 como parte del derecho
aplicable por la Corte a las controversias que le sean sometidas por los Estados.
Desde los trabajos preparatorios del Estatuto de la CPJI, tanto las principales
familias jurídicas del derecho como las corrientes teóricas predominantes del
iusnaturalismo y el iuspositivismo, asumieron posiciones encontradas en torno a
la inclusión de los principios como parte del derecho aplicable por el Tribunal.
Mientras que por un lado, para los países de prosapia jurídica anglosajona, la
incorporación de los principios resultaba innecesaria debido a que en el Common
Law es regla general que el juez recurra a ellos para solucionar las controversias
presentadas; por el otro, para los países de corte romano-germánico, la inclusión
era necesaria para dotar a los jueces internacionales del principio de legalidad que
les permitiera aplicar sin problema alguno tales principios a la solución de
controversias, amén de su contenido axiológico indiscutible y reconocido en todo
el orbe.
424
GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico, IIJ-UNAM,
México, 2003, 1ª reimpresión, p.86.
425
Hoy artículo 38, párrafo 1 inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Tanto el Common Law como el Civil Law reconocen la aplicación práctica de los
principios generales del derecho dentro de sus respectivos ordenamientos jurídicos
nacionales. Los países de tradición anglosajona dotan al juez de la libertad necesaria
para aplicar los principios generales del derecho al fondo de una controversia,
mientras que en los países del grupo romano-germánico, en primera instancia,
tales principios constituyen un medio de interpretación del derecho positivo y, en
segunda instancia y bajo mandado expreso de la ley, pueden ser aplicados al
fondo del asunto ante la ausencia o lagunas del derecho positivo vigente. En este
sentido, es claro que la divergencia presentada durante la elaboración del Estatuto
de la CPJI consistió en dotar a dicho órgano judicial de una norma que, de manera
expresa, le permitiera aplicar tales principios a las controversias llevadas ante ese
máximo foro.
Más compleja es la pugna doctrinal que han sostenido los partidarios del derecho
natural y los del positivismo jurídico. Para los ius naturalistas, la inclusión de los
principios en el artículo 38 del Estatuto de la CPJI (hoy Corte Internacional de
Justicia CIJ) constituye un triunfo del derecho natural sobre el positivismo
predominante y sobre su visión restringida y voluntarista de las fuentes del derecho
internacional. Para un sector de la doctrina, la inclusión de los principios demuestra
la imposibilidad de reducir por completo el sistema de derecho internacional a la
voluntad de los Estados.426
Una derivación de esta posición doctrinal la detentan aquellos autores que
vinculan los principios generales del derecho con el principio de equidad –equity,
de un alto contenido axiológico– propio de los acuerdos de arbitraje internacional
de siglo XIX,427 así como de los doctrinarios que los vinculan estrechamente a los
principios fundamentales de moralidad y justicia –también axiológicamente
relevantes– que deben imperar en las relaciones internacionales.428 De su lado, los
positivistas consideran a estos principios como preceptos de derecho positivo cuya
naturaleza normativa y obligatoriedad dependen de su incorporación en los tratados
y la costumbre internacionales, así como del reconocimiento que de ellos hagan
las ‘naciones civilizadas’ y de que constituyan normas en vigor en los ordenamientos
jurídicos nacionales.429 Para esta corriente de pensamiento, los principios gen-
erales del derecho constituyen una herramienta secundaria de interpretación del
derecho positivo incorporado en las dos grandes fuentes reconocidas del derecho
internacional.430
Como puede observarse, “la doctrina no suele negar la aplicación de hecho de
los principios generales; cuestión diferente es si les otorga la consideración de
norma autónoma o la de ser convencional o consuetudinaria. Tampoco hay claridad
426
Partidarios de esta posición son: Oppenheim, Schwarzenberger, Le Fur, Verdross, Descamps,
Accioly, Sepúlveda, entre otros.
427
Por ejemplo: V. D. Degan y Michael Akehurst.
428
Por ejemplo: Charles Fenwick y Faure.
429
Partidarios de esta posición son: De Visscher y algunos doctrinarios soviéticos como
Durdenevsky, Tunkin y Lukashuk.
430
Véanse las reflexiones que plantean BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo jurídico,
Fontamara, México, 2001; y, CARNELUTTI, Francesco, Metodología del derecho, Colofón, México,
2008, pp. 25-26.
sobre la posición que ocupan en el ordenamiento internacional”.431 De esta reflexión

pueden derivarse, por lo menos, dos grandes problemas de orden teórico en torno
a los principios generales del derecho como fuente del derecho de gentes, a saber:
1) su autonomía como fuente y 2) su posición con respecto a las otras fuentes del
derecho internacional (interrelación entre fuentes). A continuación se realizarán
algunas reflexiones sobre estas dos problemáticas.
1.1. Los principios como fuente autónoma del derecho internacional.
Las fuentes del derecho internacional pueden ser definidas como los modos de
formación o manifestación de ese derecho, o los modos de su realización, y de los
cuales dimanan directamente los derechos y las obligaciones de las personas
internacionales. 432 Esta definición alude a las fuentes formales del derecho
internacional, es decir, a los procesos a través de los cuales se crean las normas
jurídicas en el ámbito de las relaciones internacionales; por tal motivo, cualquier
identificación de los principios generales del derecho como fuente autónoma debe
cumplir con el requisito de creación normativa aplicable a las fuentes formales.
Las fuentes clásicas del derecho internacional se encuentran consagradas en
el artículo 38, párrafo 1, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el cual
dispone que:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las

controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho;
c. los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 59.
De dicho numeral se desprende la clasificación tradicional de las fuentes del

derecho de gentes en sustantivas y subsidiarias. Las primeras, entre las que se
encuentran los tratados o convenciones y la costumbre internacionales, constituyen
verdaderas fuentes de creación normativa, mientras que las subsidiarias representan
medios auxiliares para la determinación e interpretación del derecho internacional.
Como ya lo he señalado anteriormente, la redacción del artículo 38 responde a
criterios que, en muchos aspectos, rebasan el terreno de lo eminentemente jurídico.
431
ORENCH Y DEL MORAL, María Asunción, El derecho internacional como ordenamiento
jurídico objetivo. Los principios generales del derecho internacional, Comillas, Madrid, 2004, p.
166.
432
ACCIOLY, Hildebrando, Tratado de derecho internacional público, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1958, tomo I, p. 50.
Es más el producto de una negociación y acuerdo diplomático en el que quedaron

reflejadas las dos grandes familias jurídicas que dieron vida y forma al derecho
internacional moderno. Así, los tratados y la costumbre reflejan la naturaleza
voluntarista que aún pretende otorgarse al derecho internacional, así como la
concepción codificadora del derecho romano-germánico (tratados internacionales)
y la consuetudinaria del derecho anglosajón (costumbre internacional).433
Dentro del derecho aplicado por la CIJ, los tratados y la costumbre internacionales
constituyen los principales mecanismos de creación normativa, ya que requieren,
para el caso de los tratados, el consentimiento expreso de los Estados. Aunque en
la costumbre internacional no existe un consentimiento expreso, sí se contempla,
como fundamento de la norma consuetudinaria, la opinio iuris (convicción jurídica
de los Estados), que otorga fuerza jurídica y obligatoriedad a dicha norma.434
Coincido con el criterio de Shabtai Rosenne, cuando afirma que la doctrina y la
jurisprudencia, se refieren a dos aspectos que no se encuentran en el mismo nivel.
Un primer elemento es el precedente judicial (no limitado a los fallos de la propia
CIJ). El segundo, son las enseñanzas de los publicistas más reconocidos. Sin
embargo, ambas figuras fueron incorporadas en un mismo inciso como producto
de un interesante compromiso entre dos enfoques. Por un lado, la tradición jurídica
continental, la cual libremente hace uso de la doctrina, la literatura teórica y los
trabajos de prestigiados doctrinarios, y por otro lado, el Common law cuya tradición
jurídica se fundamenta en el precedente judicial.435
No obstante lo anterior, la verdadera innovación incorporada en el artículo 38 del
Estatuto de la antigua CPJI fue el inciso 3 en el que se hace referencia a los
principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. De
acuerdo con Georg Schwarzenberger, quienes redactaron el Estatuto rindieron un
señalado servicio al derecho internacional al incorporar los principios generales del
derecho como reglas auxiliares para ser aplicadas por la Corte y que, conscientes
o no de las implicaciones de este acto, realizaron de un sólo golpe varios diferentes
propósitos, verbigracia:
1. Capacitaron a ese cuerpo judicial para reabastecer las reglas del derecho
internacional con principios de Derecho probados dentro de los sistemas
legales más modernos y más completamente integrados.
2. Abrieron un nuevo canal a través de cual los conceptos del derecho natural
podrían recibirse en el derecho internacional.
3. Proporcionaron a otras instituciones judiciales internacionales un tentador
conjunto de normas que podrían ser adoptadas, como último recurso, en su
propia actividad.
4. Redujeron casi definitivamente la posibilidad de invocar el non liquet.
433
Véase el excelente trabajo de TAMAYO y Salmorán, Rolando, Costumbre o eficacia.
Condición necesaria y suficiente de existencia del derecho, Editorial Fontamara, México, 2015.
434
MARQUÉS RUEDA, Efrén Gustavo, La solución pacífica de controversias en la agenda
jurídico-política de las relaciones internacionales contemporáneas. Alcances y límites de la
Corte Internacional de Justicia, FCPS-UNAM, Tesis Doctoral, México, 2011, pp.103 y ss.
435
ROSENNE, Shabtai, The World Court. What it is and how it works, Martinus Nijhoff Publi-
shers, Leiden, 2003, 6a edición, p.168.
5. Lanzaron un reto a la doctrina del derecho internacional para navegar hacia

nuevos y no trillados mares.436
El problema de la autonomía de los principios generales del derecho como

fuente del derecho de gentes es, en nuestra apreciación, el producto de haber
sobrepuesto dos temas diferentes, pero estrechamente vinculados, y que son a
saber: la cuestión propia de la autonomía y la cuestión relativa a la interrelación de
tales principios con las otras fuentes sustantivas del derecho. Además, como ya
se advirtió, el empleo de términos tales como ‘reglas auxiliares’, ‘fuente subsidiaria’
y ‘fuente secundaria’, para referirse a los principios generales del derecho, ha
enrarecido la discusión en torno a estos dos tópicos.
Debe señalarse que los principios generales del derecho constituyen una fuente
autónoma y sustantiva del derecho internacional. Como bien señala María Asunción
Orench, “una interpretación lógica y racional del artículo 38 conduce a distinguir a
los principios de las otras reglas internacionales, al haber sido incorporados de
forma expresa y distinta en un tercer apartado”.437 Por lo tanto, en un primer
razonamiento, dichos principios constituyen una fuente autónoma del derecho
internacional, ya que de lo contrario, los redactores del Estatuto hubieran
especificado su condición de medios secundarios o instrumentos auxiliares para
la determinación e interpretación del derecho aplicable por la Corte.
La redacción del artículo 38 es clara: La Corte […] deberá aplicar: c. los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. La discusión en
torno a la autonomía de los principios se deriva, por un lado, de la visión positivista
que ha pretendido reducir las fuentes del derecho internacional a aquellas en las
cuales participa expresamente la voluntad de los Estados. Es decir, dicha percepción
es a todas luces voluntarista y ‘estatocéntrica’ –situación comprensible en el
ambiente jurídico internacional del mundo de la segunda posguerra, pero no ahora.
Como en su momento lo señalara Verdross, la redacción del inciso ‘c’ del artículo
38 es el producto de la preocupación de algunos sectores doctrinales porque el
juez, al aplicar una norma extraña se convirtiera en legislador al crear una nueva
norma de derecho internacional.438
Con el fin de garantizar a los Estados que no serían juzgados con base en
normas extrañas fue que se incorporó la célebre frase que alude al reconocimiento
de los principios por parte de las naciones civilizadas. Por otro lado, la negativa a
reconocer la autonomía de los principios generales del derecho como fuente del
derecho de gentes se debe a la reticencia, falta de voluntad política y “deseo de
oponerse –o aunque sea de restringir– cualquier tendencia a fijar límites jurídicos a
la libertad de acción de los Estados no provenientes de los tratados o la
costumbre”.439
No hay duda que los principios constituyen una fuente autónoma y sustantiva
del derecho internacional en la medida en que pueden ser invocados como derecho
436
SCHWARZENBERGER, Georg, Prólogo al libro de Bin CHENG, General principles of law as
applied by international Courts and Tribunals, Cambridge University Press, UK, 1953, pp. xi y xii.
437
ORENCH Y DEL MORAL, María Asunción, op. cit., p.166.
438
Ibíd., pp.171 y 172.
439
VIRALLY, Michel, en Max Sorensen, op. cit., p.172.
aplicable para regular y resolver el fondo de un acto jurídico o una controversia

internacional. Cuando se alude a tales principios como ‘reglas auxiliares’ no debe
entenderse en términos de fuente secundaria o medio auxiliar como sí se pretendió
otorgar a la jurisprudencia y a la doctrina; por el contrario, cuando se hace referencia
a los principios como ‘reglas auxiliares’ se busca poner de manifiesto la existencia
de un conjunto de normas jurídicas diferentes y aisladas a las provenientes de los
tratados y la costumbre internacionales.
Es decir, los principios, junto con los tratados y la costumbre, constituyen
cuerpos normativos diferenciados susceptibles de ser aplicados como fundamento
jurídico de un acto o sentencia por parte de los tribunales y cortes internacionales.
Lamentablemente, ni la CPJI ni la CIJ han resuelto un litigio llevado ante ellas
con base en el inciso ‘c’ del artículo 38 de sus respectivos Estatutos. Lo anterior
no significa que ambas Cortes, en el ejercicio de su actividad judicial cotidiana, no
se hayan apoyado en los principios generales del derecho para determinar e
interpretar el ordenamiento jurídico aplicable al caso. En este sentido, el problema
no pasa por la autonomía, sino más bien, por el rango y lugar que ocupan los
principios con respecto a las demás fuentes del derecho de gentes y a su
interrelación con éstas. En otros términos, dependiendo de las circunstancias
particulares del caso, los principios poseen una naturaleza dual, es decir, pueden
ser tanto fuente autónoma y sustantiva, como fuente interpretativa del derecho
aplicable a un asunto determinado. Este asunto se revisará de manera general en
el siguiente acápite.
1.2. La interrelación de los principios generales del derecho con otras fuentes
Existen consenso entre la doctrina para señalar que el párrafo 1 del artículo 38 del
Estatuto de la CIJ no establece una jerarquía entre las fuentes sustantivas del
derecho internacional, así como que no restringe a la Corte a aplicar únicamente
éstas fuentes y las subsidiarias. De la lectura del precepto, “podría entenderse que
el tribunal sólo está en posibilidad de utilizar las normas del derecho internacional
[ahí establecidas]. Empero, esta limitación, fue puesta ahí para disipar desconfianza
y dar seguridad a los Estados de que no se les juzgaría sino de acuerdo con
normas en cuya creación ellos mismos hayan participado”. Esta idea se ha visto
bastante rebasada en la medida en que la CIJ ha tenido, conforme a la materia de
cada asunto en disputa, que “(…) determinar forzosamente la aplicación del derecho
interno de los Estados [Asimismo,] el órgano judicial de la ONU debe aplicar el
derecho idóneo para la solución de la disputa”; por tanto, las características y los
fundamentos de hecho y de derecho de cada caso, dictarán a la Corte si debe
aplicar un tratado, la costumbre u otra fuente, o bien, “si es menester utilizar algunas
de esas normas en conjunción con las otras”.440
440
SEPÚLVEDA, César, Derecho Internacional, Porrúa, México, 2002, 23ª edición, pp.408 y
409. Este autor cita algunos ejemplos en que la Corte Permanente de Justicia Internacional tuvo que
recurrir al derecho interno de los Estados, a saber: el caso de los Préstamos Serbios (1929), el
caso de los Préstamos del Brasil (1929), y la opinión sobre los Derechos de Danzig (1935).
La naturaleza misma de los asuntos presentados ante la Corte ha obligado a

que ésta se remita, por ejemplo, a un derecho colonial ya derogado,441 a las
resoluciones de organismos internacionales,442 y a los propios actos unilaterales
de los Estados.443 El artículo 38 del Estatuto no es limitativo y, en razón de la
naturaleza del asunto en litigio, la Corte puede aplicar otro derecho no contemplado
en el mismo.
La jerarquía y lugar que guardan los principios generales del derecho con
respecto a la demás fuentes del derecho internacional también ha sido objeto de
prolongados debates. “Algunos positivistas niegan el carácter obligatorio de tales
principios si no se encuentran incorporados en el derecho convencional o
consuetudinario”.444 Otros los identifican como “fuente subsidiaria encargada de
llenar las lagunas del derecho positivo, cuando los tratados en vigor y la costumbre
presentan vacios”.445 Para este sector de la doctrina, los principios generales, al
ser una fuente subsidiaria, se encuentran por debajo de los tratados y la costumbre
internacionales.
Por su parte, para autores como Accioly y Verdross –quienes destacan la esencia
axiológica de su contenido– los principios generales son la fuente real o fundamen-
tal, la fuente por excelencia del derecho internacional, por lo que poseen un carácter
preeminente con respecto a la fuente formal o positiva que representan los tratados
y la costumbre. El derecho positivo está basado en los principios, por lo que no
puede derogarlos. De la misma opinión es Rolando Quadri, para quien “los principios
generales de derecho ‘o normas primarias’ tienen un rango absolutamente supe-
rior, y sería así, por tanto, no la tercera fuente, la fuente supletiva (sic), como se
cree comúnmente, sino la fuente primera y principal […] Los principios tienen
naturalmente una fuerza superior a la de todas las otras normas, con inclusión de
los tratados y la costumbre… Si el acuerdo y la costumbre constituyen
procedimientos de producción jurídica internacional, es debido exclusivamente a
que dos principios, el principio pact sunt servanda y el principio consuetudo est
servanda, prevén tales procedimientos como idóneos para crear derecho. Trátese,
por tanto, de normas de segundo grado, subordinadas a los principios de que
derivan su fuerza obligatoria, y no deben estar en contradicción con aquéllos”.446
Como se observa, este sector de la doctrina, otorga la jerarquía más alta a los
principios generales del derecho con respecto a las demás fuentes del derecho
internacional.
Finalmente, existe un tercer grupo de doctrinarios, para quienes no existe ninguna
jerarquía entre los principios generales del derecho, los tratados y la costumbre.
Esta posición constituye una tesis coordinadora que pretende, en pro de la armonía,
eficacia y desarrollo progresivo del derecho internacional, establecer canales de
441
Caso relativo a la Disputa fronteriza entre Burkina Faso y Malí (CIJ, Reports, 1986).
442
Caso relativo al Sahara Occidental (CIJ, Reports, Opinión consultiva, 1975).
443
Casos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia y Nueva Zelanda c. Francia,
Fallos del 20 de diciembre de 1974).
444
DEGAN, V. D., Sources of international law, Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands,
1997, p.15. Se refiere principalmente a la doctrina soviética.
445
Ibíd., p.16. Se refiere a autores como Avramov.
446
Citado por GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, op. cit., p. 88.
comunicación y colaboración entre las principales fuentes del derecho de gentes.

Durante muchos años, el derecho internacional ha sido considerado como un
sistema jurídico fragmentado y atomizado, en el que los procesos sociales propios
de las relaciones internacionales se desenvuelven de manera mucho más acelerada
con respecto a la velocidad con que avanza el propio derecho internacional. Desde
hace varias décadas, una parte de la doctrina ha dedicado algunos estudios al
proceso de ampliación,447 extensión y diversificación de este derecho,448 así como
a analizar el fenómeno de la juridificación de las relaciones internacionales449 como
producto de la aparición de nuevos temas y sujetos en el marco de aplicación
práctica del derecho de gentes. No obstante lo anterior, a pesar del crecimiento
exponencial del derecho internacional y de su corpus iuris e instancias judiciales
internacionales, lo cierto es que la doctrina aún no ha concluido debates históricos
que impiden al derecho de gentes consolidarse como un ordenamiento jurídico
cohesionado y coherente.450 Uno de estos debates es el relativo a la interrelación
de las fuentes clásicas de este derecho, principalmente, el rango y relación que
guardan los principios generales del derecho con los tratados y la costumbre. La
discusión cobra gran importancia y relevancia actual debido al constante surgimiento
de nuevos principios generales del derecho internacional en campos como el medio
ambiente, el espacio ultraterrestre, desarrollo marítimo y espacial, la cooperación
internacional, la transferencia de tecnología, la bioética y el genoma humano, entre
otros más, así como a la aplicación de principios fuertemente arraigados y
consolidados en los sistemas jurídicos nacionales en materias como los derechos
humanos y el derecho internacional penal.
A mi modo de ver, todo lo concerniente a la relación y rango de los principios
con las otras fuentes del derecho internacional debe ser abordado desde enfoques
diferenciados, a saber: el eminentemente teórico y el práctico. Al primero, le toca
dilucidar si en el nivel de la dogmática y la epistemología jurídicas los principios
son la fuente principalísima del derecho, o bien, sólo poseen una calidad subsidiaria
o interpretativa. Al segundo, le corresponde analizar los aspectos de la aplicación
práctica de tales principios y su relación con las demás fuentes del Jus Gentium.
En el nivel teórico, el positivismo jurídico predominante durante varias décadas,
influyó de manera plausible para que los principios generales del derecho sólo
tuvieran una aplicación práctica de carácter interpretativo, en detrimento de su
naturaleza normativa per se. Para este sector de la doctrina, las únicas normas
jurídicas válidas son aquellas que son producto de un proceso de creación
contemplado en una norma jerárquicamente superior que dota de validez a la nueva
norma. Los principios del derecho sólo pueden ser norma jurídica si emanan de los
447
Bourguin ya hablaba de este fenómeno desde la década de los años cuarenta y cincuenta
del siglo pasado.
448
FRIEDMANN, Wolfgang, La nueva estructura del derecho internacional, Trillas, México,
1967. El maestro dedicó una parte de esta obra a estudiar la extensión y diversificación vertical y
horizontal del derecho internacional.
449
Véase: BECERRA, Manuel y MÜLLER, Klaus (coords.), La juridificación de las relaciones
internacionales. Un análisis plural, IIJ-UNAM, México, op. cit., 221 pp.
450
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, La reestructuración general del derecho internacional
y sus perspectivas al siglo XXI, FCPS, UNAM, México, 1994.
tratados y la costumbre internacionales, a las cuales sí se les otorga el rango de

procedimientos o procesos de creación normativa, esto es, de fuentes generadoras
de legislación internacional. En la práctica, si los principios son producto de otras
fuentes, es lógico que ningún tribunal o corte los invoque como derecho sustantivo
aplicable al fondo de una controversia.
Por su parte, para los seguidores del derecho natural, tales principios guardan
en su esencia valores supremos y son la fuente originaria del derecho, ya que
encarnan la idea misma de Derecho y Justica. Las normas positivas, como señalaba
Verdross en su momento, no son más que la cristalización de los principios gen-
erales del derecho. Estos principios intentan asegurar que las normas jurídicas y
su aplicación práctica se ciñan a la naturaleza axiológica y deontológica sobre la
que se ha edificado la idea de derecho, por lo menos, en las sociedades occidentales.
Desde una perspectiva ética y axiológica considero que, en su ámbito
eminentemente teórico, los principios generales constituyen la fuente original,
primaria o principalísima del derecho, sin la cual, el derecho positivo podría caer en
excesos al limitar o restringir la validez de las normas jurídicas a un proceso de
creación normativa que, en la mayoría de los casos, se realiza de forma mecánica
por parte de un legislador o de los Estados de la comunidad internacional
–básicamente los más fuertes y mejor dotados–, sin tomar en cuenta los valores
de equidad, igualdad, justicia, legalidad e imparcialidad, que pretende salvaguardar
el derecho.
Por supuesto, esto no debe suponer que de las fuentes positivas del derecho
internacional, tales como los tratados y la costumbre, no puedan surgir nuevos
principios tanto generales del derecho como del derecho internacional. Sin em-
bargo, la aplicación práctica de estos principios sería de carácter interpretativo, ya
que la verdadera norma sustantiva sería la consagrada en los tratados o en la
costumbre.
Ahora bien, en el nivel propiamente práctico, debe señalarse que en el artículo
38 del Estatuto de la CIJ, no existe disposición o mención alguna que obligue a
establecer que existe una jerarquía entre tales fuentes; la Corte debe determinar
cuál es el derecho idóneo a ser aplicado a la solución de una controversia, sea
este un tratado, la costumbre o los principios. No obstante lo anterior, y aunque
parezca paradójico, los propios principios generales del derecho obligan a la CIJ a
otorgar prioridad a las normas jurídicas incorporadas en los tratados y en la
costumbre, puesto que éstas normas poseen la característica de ser especiales,
mientras que los principios, en su calidad de máximas abstractas, son de carácter
general. Por tal motivo, con base en el propio principio que reza lex specialis derogat
legi generali, se puede traducir como la obligación de los órganos jurisdiccionales
y las instancias judiciales de dar prioridad a las normas jurídicas especiales en
una determinada materia y asunto, sobre aquellas de carácter general.451
La idea anterior ha sido confirmada por la Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas,452 la cual ha señalado que la máxima lex specialis derogat
451
VIGO, Rodolfo L., El iusnaturalismo actual. De M. Villey a J. Finnis, Distribuciones Fontamara,
México, 2003, p. 65.
452
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, Capítulo III “La Comisión de Derecho Internacional
legi generali es una técnica de interpretación y resolución de controversias

generalmente aceptada en el derecho internacional. Esta máxima establece que
cuando dos o más normas regulan una misma materia, la prioridad debería ser
otorgada a la norma que es más específica. El principio puede ser aplicado en
varios contextos: entre disposiciones de un mismo tratado, entre disposiciones de
dos o más tratados, o bien, entre un tratado y otro instrumento internacional,453 así
como entre dos instrumentos internacionales. La fuente de la norma (sea un tratado,
la costumbre o los principios generales del derecho) no es decisiva para la
determinación de la disposición más específica. Sin embargo, en la práctica, los
tratados frecuentemente actúan como lex specialis con respecto al derecho
consuetudinario y a los principios generales.454 La lex specialis no deroga al derecho
general. Este último sigue siendo válido, aplicable y continuará señalando la forma
en que debe ser interpretada y empleada la norma especial, sin olvidar que seguirá
siendo aplicable en las situaciones no previstas por la norma especial.
De lo antes expuesto puede desprenderse, prima facie, la existencia de una
regla que dota a los principios generales del derecho de un rango subsidiario con
respecto a los tratados y la costumbre en el ámbito exclusivo de la aplicación
práctica. En ausencia de normas especiales o específicas consagradas en el
derecho internacional convencional y consuetudinario, los principios desempeñarán
una función supletoria a fin de no dejar imprejuzgado un caso determinado. Sin
embargo, consideramos que esta regla, además de ser eminentemente de carácter
procesal aplicable a la determinación del derecho a ser invocado por una instancia
judicial internacional, es el resultado de la falta de práctica y precedentes en mate-
ria de invocación de los principios generales como derecho sustantivo aplicable al
fondo de un acto o controversia.
El principio lex specialis derogat legi generali es, ante todo, de naturaleza procesal
interpretativa. Además, nada en el Estatuto de la CIJ otorga a los principios ge-
nerales un rango secundario o subsidiario con respecto a las demás fuentes del
derecho internacional. En todo caso, han sido la propia práctica y la realidad
internacionales las que han hecho pensar que tales postulados, máximas o principios
poseen una naturaleza subsidiaria. Una interpretación exegética, progresiva y lógica
del artículo 38 del Estatuto nos llevaría a determinar, con apego al principio lógico
de interpretación a maiore ad minus (el que puede lo más puede lo menos), que si
la Corte debe aplicar los tratados y la costumbre como fuentes plenamente
reconocidas del derecho internacional, del mismo modo debe aplicar los principios
generales del derecho, a los cuales no se les otorgó ningún carácter secundario o
subsidiario en el artículo 38 del Estatuto.
en el marco de la codificación, el desarrollo progresivo y sus grandes retos de cara al siglo XXI”, en
el libro del mismo autor Estudios avanzados de derecho internacional en ciencias políticas y
sociales, FCPS, UNAM, México, 2008, pp. 79-117.
453
La Comisión de Derecho Internacional se refiere a estos instrumentos como ‘non-treaty
standard’. En esencia alude a aquellos instrumentos internacionales que, sin ser tratados
internacionales formales, han sido aceptados por los Estados como vinculantes al igual que si
fueran tratados. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
454
GENERAL ASSEMBLY, Report of the International Law Commission (1 May-9 June and 3
July-11 August 2006), United Nations, New York, 2007, pp.408 y 409.
El correlato de esta reflexión implica que los Estados también tienen el derecho,
si es que esa es su voluntad, de invocar tanto los principios como los tratados y
costumbre, como derecho sustantivo aplicable al fondo de una controversia. No
obstante, es un hecho insoslayable que ningún Estado ha tenido la voluntad política
de sentar un precedente en este sentido y materia y propiciar, de manera
concomitante, el fortalecimiento de las facultades de la CIJ para interpretar y aplicar
el derecho internacional; más aún, cuando ni siquiera existe un consenso general
en torno a cuáles son los alcances, límites y contenido material de tales principios.455
2. Jerarquía, ampliación y complementariedad de las fuentes del

derecho internacional público
Para contextualizar el análisis de los principios generales como fuente sustantiva
del derecho internacional en esta perspectiva jurídico-axiológica que propongo, es
pertinente redondear algunas ideas en torno a problemas relacionados con la
jerarquía, ampliación y complementariedad de las fuentes, no obstante que parte
importante de la doctrina actual lo considere un tema ya agotado y sobre el que
nada hay ya que agregar. En una de sus aristas, en efecto, cabe advertir que hoy
en día es un lugar común que la mayoría de los autores y doctrinarios del Jus
Gentium no explican en sus textos y tratados lo que entienden por sus fuentes, ni
se abocan a profundizar en su fundamento, precisión conceptual, naturaleza, de-
bate y epistemología, sino que “entran directamente en materia”, y comienzan
generalmente por disertar sobre los distintos criterios para su clasificación, o acerca
de sus descripciones y terminología, partiendo de la enumeración simple y
tradicional que de ellas hace el artículo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia (que no es de carácter definitivo, y tiene sus antecedentes en la
Convención de La Haya de 1907 y en el Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional de 1919).
Esto resulta a todas luces inexplicable para el estudioso crítico que ve en las
fuentes el origen mismo del derecho internacional y una de sus categorías
primordiales. Los investigadores y operadores de nuevo cuño advertimos que las
concepciones dominantes en la doctrina de los publicistas, la jurisprudencia, los
principios generales y en la práctica del siglo XX, fueron ostensiblemente cerradas
y de corte dogmático, con escaso razonamiento jurídico de fondo y débil
argumentación reflexiva, lo cual produjo un conocimiento de las fuentes del derecho
internacional constreñido al contenido puntual del citado artículo 38-1 estatutario.
Este precepto, todavía hasta los setentas pudo habérsele considerado como un
punto de partida necesario –no había otra opción–, pero en las últimas cuatro
décadas se ha producido un vertiginoso desarrollo y práctica intensa de las relaciones
jurídicas internacionales que lo han dejado completamente atrás y en un ambiente
altamente demandante de actualización en su diseño y extensión.
Por ello, son atendibles diversos ejercicios exegéticos y de recuperación doc-
455
EMANUELLI, Claude, Droit international public. Contribution á l’étude du droi international
selon une perspepective canadienne, Wilson & Lafleur, Montréal, Canada, 2004, pp. 135-138.
trinal que sobre este importante tema han hecho académicos y juristas universitarios
como Manuel Becerra Ramírez, aunque al final el resultado al que arriban es bastante
previsible: percepciones diferentes de la categoría in comento, puntos de vista sin
grandes diferencias, criterios comunes de arribo y poco esfuerzo comparativo en-
tre las mismas fuentes del derecho de gentes, amén de que no se va al fondo del
fenómeno, al que no se considera como un tema nuevo o contribuyente al
entendimiento de los nuevos y grandes desarrollos temáticos del derecho
internacional. De esta suerte, como lo afirma Becerra, la doctrina ha evolucionado
con arritmia y es a todas luces insuficiente para resolver el origen último de las
fuentes, esto es, teleológicamente expresado, nos hallamos ante una gran tarea
pendiente, que obliga a tratar de desdogmatizar a las fuentes y “(…) abrir un espacio
para la comprensión cabal de la normatividad internacional y por supuesto de las
fuentes como categoría fundamental del derecho internacional contemporáneo”.456
En esta tarea resulta útil la opinión del jurista danés Max Sorensen cuando, al
hablar de la noción de las fuentes del derecho, afirma que sus clases y número
dependen del carácter y del grado de desarrollo y organización de cada comunidad,
así como del armazón jurídico que estructure. Algunas surgen como resultado de
la mera acción recíproca de las relaciones sociales, a medida que éstas se van
racionalizando y adoptan una forma más estable, como es el caso del derecho
consuetudinario. Por el contrario, otras exigen un mayor grado de centralización
política y la instauración de organismos especializados con alta autoridad política,
como se ve en la legislación. Evidentemente, el problema de las fuentes del derecho
es muy diferente en una comunidad de Estados de lo que es en una comunidad
como la internacional, que es de estructura descentralizada y con organización
deficiente y relativamente desordenada.457
Al igual que lo resaltan Rousseau y Verdross, considero válido que la expresión
“fuentes del derecho” se encuentra tradicionalmente limitada a los métodos de
creación de las normas jurídicas, o sea, de las reglas generales y permanentes
con capacidad para ser aplicadas, repetidamente, sin ninguna frontera. Esto no se
aplica a las reglas particulares, es decir, a los métodos de creación de regímenes
especiales que impliquen derechos y deberes para determinados sujetos. Este
criterio restrictivo origina problemas especiales en relación con el sistema jurídico
internacional, una de cuyas características es que contiene aún pocas reglas de
“derecho internacional general” que obliguen a los Estados; en efecto, se usa con
frecuencia la expresión “derecho internacional” para hacer alusión sólo al “derecho
internacional general”. Pero el derecho internacional también contiene otras reglas
de carácter general y permanente, que, no obstante, sólo tienen validez para
determinados Estados, como en el caso de las reglas establecidas en los tratados
multilaterales que constituyen una costumbre “regional”. Pero hay también ciertas
reglas, generales y permanentes, como las contenidas en un tratado bilateral, que
incluso pueden tener su origen en la costumbre.
Aunque algunos autores no lo reconozcan así, el problema de saber si una
456
BECERRA, Ramírez, Manuel, “Una vision diferente de las Fuentes del derecho internacional”,
en Becerra Ramírez y Müller Uhlenbrock (coords.), op. cit., pp. 101-124.
457
SORENSEN, Max, Manual de derecho internacional público, FCE, México, 6a. reimp., 1998,
pp. 151-152.
regla determinada es o no de derecho internacional general puede ser en verdad

muy importante, principalmente para conocer la naturaleza y alcances de una
fuente de derecho determinada. Si la respuesta es afirmativa, basta establecer su
existencia, pues ha de obligar a todos los Estados; de lo contrario, no sólo debe
demostrarse la existencia de la regla, sino probar que llegó a existir en forma tal
que obligó al Estado al que se pretende aplicarla. Pero hay otros casos, como en
la costumbre, en que la fuente puede originar tanto reglas de derecho internacional
general como reglas aplicables a un número reducido de sujetos estatales, o incluso
sólo dos. O en el supuesto del tratado, que puede obligar tan solo a dos sujetos o
virtualmente a la totalidad de miembros de la comunidad internacional. Por lo tanto,
como lo concluye el propio Sorensen, en buena medida se puede tener certeza en
las mismas fuentes del derecho, tanto para la formulación de las reglas generales
como para la creación de situaciones particulares. Por esta razón, a pesar de la
terminología tradicional, un estudio actual no debe limitarse sólo al examen de las
fuentes, en el sentido clásico de los métodos de creación de las normas gen-
erales, sino tratar de considerar la manera como surgen las reglas particulares.
Hay otros puntos de vista que, sin demérito de otros igualmente importantes,
es posible recordar ahora. Se trata en primer término de H. L. A. Hart, quien en su
“Concepto del Derecho” considera que el derecho internacional está en una etapa
de transición hacia la aceptación de varias formas que lo acercarían a una estructura
parecida a un sistema de derecho interno.458 El autor razona a aquél como un
derecho primitivo que consiste sólo de un conjunto de reglas primarias de
obligaciones que no están estructuradas en tanto que sistema por ninguna regla
de reconocimiento; lo cual significa que sus normas no pueden ser identificadas
mediante el recurso a una característica o a una marca general. Sostiene también
que la validez de las normas internacionales depende, simple y llanamente, del
hecho “que ellas son aceptadas y funcionan como tales”, por lo cual, estima que el
derecho internacional no cuenta con tipo alguno de fuentes.
Por su lado, Hart, Hugh Thirlway subraya que existe una diferencia entre las
reglas primarias y secundarias de un sistema legal. Las primeras, son “un cuerpo
de principios y reglas que establecen los derechos y obligaciones de los sujetos
(…)” 459 de un orden jurídico determinado, en tanto que las segundas, son las que
se aplican para determinar cuáles son las reglas primarias, “cómo llegan a existir y
cómo se modifican”. La diferencia entre ellas se da cuando Thirlway sostiene que
en derecho internacional las reglas secundarias existen pero se definen en forma
menos clara en virtud de las características específicas del sistema interestatal, al
cual le son ajenos los órganos ejecutivo, legislativo y judicial presentes en el orden
interno. Entonces, para el jurista inglés, en el Jus Gentium estas reglas secundarias
se denominan fuentes de derecho internacional. Según Manuel Becerra, esta
terminología de fuentes sugiere origen y proceso, y de ahí las expresiones de lex
ferenda y lex lata, tan comunes en el lenguaje legal internacional.460
458
HART, H. L. A., The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Series, 1994, p. 234.
459
THIRLWAY, Hugh, “the Sources of International Law”, en Evans, Malcom D. (ed.), Interna-
tional Law, Oxford, University Press, 2003, pp. 117- 120.
460
Para Thirlway, las fuentes también pueden ser materiales o formales. Las primeras, son
simplemente el lugar donde se manifiestan las reglas jurídicas, por ejemplo, tratados, una resolución
Ahora bien, para el recordado maestro Ian Brownlie, en materia de fuentes el

consenso es de suma importancia y por ello comienza por afirmar que es difícil de
sostener una distinción precisa entre fuentes formales (“aquellos procedimientos y
métodos para la creación de las reglas de aplicación general que son legalmente
obligatorios a los destinatarios”) y fuentes materiales (que “proveen evidencias de
la existencia de reglas que, cuando se prueban, tienen el estatus de reglas
obligatorias de aplicación general”). Para el pensador, lo realmente importante es
la variedad de fuentes materiales y la evidencia de consenso entre los Estados en
relación de ciertas reglas particulares o prácticas.461
Desde su arista, la profesora Rosalyn Higgins, ex jueza internacional, denuncia
la estrechez del concepto que sostiene que el derecho internacional se define
como “aquello que la Corte aplicará en dado caso”, pues asegura que el derecho
de gentes debe ser identificado con lo que sus sujetos, básicamente los Estados,
consideran que es del orden normativo en sus relaciones con los demás, al margen
de pronunciamiento alguno del máximo tribunal.462 En este sentido, para la autora
el concepto de fuentes va más allá de la formulación que se hace en el artículo
38-1 del Estatuto de la CIJ y tiene que ver con el concepto de derecho internacional;
es decir, no concibe a éste como reglas, sino como un sistema normativo que
propende a valores comunes. Es cierto, las reglas son una parte importante en el
derecho, pero no la única, por ello es que Higgins asume que más que conjunto
de reglas, “el derecho internacional es un proceso continuo”.
En su conocida postura objetiva, el doctrinario inglés Gerald G. Fitzmaurice,
coincide con sus coterráneos cuando habla de diferentes tipos de fuentes: “formales”
y “materiales”. Las materiales, que también pueden ser históricas, indirectas,
significan el contenido de la ley, el material con el que se construye la ley (los
tabiques y el cemento del derecho). En cambio, las fuentes formales, legales y
directas consisten en los actos o hechos que estén investidos con valor legal y
fuerza obligatoria e independientemente de su contenido y de su fuente material.
En consecuencia, según lo “traduce” con tino Manuel Becerra, la esencia de la
distinción “(…) está entre la cosa que inspira el contenido de la ley y la cosa que da
a tal contenido su carácter obligatorio como ley”.463 Conforme a este criterio, el
jurista británico acota que los tratados no son, en sentido estricto, fuentes formales
del derecho, pues pueden, según las circunstancias, constituir evidencias de qué
es derecho, o pueden llevar a la formación del derecho y así ser fuentes materiales.
de la Asamblea General de la ONU, una decisión judicial o un concepto en un libro, donde no se

requiere considerar la autoridad legal del texto de un instrumento de tal naturaleza ya que, por
ejemplo, si un tratado no ha entrado en vigor y por tanto no es obligatorio, puede ser fuente material
para una regla de derecho que adquirió tal estatus por otra vía. Las segundas, se definen como la
autoridad de la regla, como normas obligatorias de los Estados, y que se hallan claramente
identificadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ.
461
BROWNLIE, Ian, Principles of Public International Law, 6a. ed., Oxfrord, Oxford University
Press, 2003, pp. 3 y 4.
462
HIGGINS, Rosalyn, Problems & Process. International Law and How we Use It, Oxford,
Oxford University Press, 2003, p. 18.
463
FITZMAURICE, Gerald, “Some Problems Regardings the Formal Sources of International
Law”, en Koskenniemi, Martti, op. cit., nota 10, pp. 57 y 58.
Así, los tratados son fuente de obligaciones, más que fuentes del derecho.464 Como
se observa, la clave radica entonces en diferenciar entre la fuente del derecho y la
fuente de las obligaciones, que pueden coincidir, por ejemplo, en un acto legislativo,
pero un contrato ordinario puede ser fuente de obligaciones, pero no fuente del
derecho.465
Para este autor, la única ley que no deriva su valor de un tratado es pacta sunt
servanda, y es más bien un principio general del derecho. Así, los tratados se
pueden considerar como evidencias en aquellos casos en que son actos
declaratorios de una ley existente, o como una fuente material en todas aquellas
cuestiones en donde llevan o contribuyen a la formación de un nuevo derecho
consuetudinario.466 En esta línea, caben dos afirmaciones: a) que las decisiones
arbitrales y judiciales, aunque formalmente no son obligatorias, excepto para las
partes y para el caso concreto, deben considerarse como fuentes cuasi formales;
y b) el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, es solamente indicativo de la Corte sobre
las fuentes y tiene un contenido defectuoso pues no distingue entre fuentes formales
y materiales, y no establece un sistema de prioridad, amén de que las fuentes
formales están expresadas de manera inapropiada. La crítica que puede hacerse a
Fitzmaurice es que a pesar de sus importantes aportaciones al desentrañamiento
de las fuentes del derecho de gentes, deja de lado el papel nodal y específico que
en ello juega el derecho natural y la relación detallada que se da entre las diferentes
fuentes, en especial los principios generales del derecho y los principios generales
Prosiguiendo con las opiniones de los autores que penetran en el problema del
concepto y naturaleza de las fuentes, están las de los autores argentinos Bodham
T. Halajczuk y María Teresa Moya Domínguez y el costarricense Rodolfo Piza
Escalante. Los tres coinciden que existe una evidente confusión respecto del
concepto de fuente, ya que se utiliza para designar varios supuestos, no
necesariamente afines.467 Por ejemplo, hacen las veces de fundamento del derecho
(no son lo mismo fundamento y fuente del derecho internacional); otras, su origen
mediato; o bien, su causa inmediata material (de contenido) o formal (su forma de
464
Además, el derecho natural opera como fuente formal del derecho y por último “las
decisiones de los tribunales internacionales, mientras no operen directamente como precedentes
judiciales, en consecuencia no son técnicamente una fuente formal de derecho, tienen, un
estatus diferente al de una mera fuente material, y podrían ser caracterizadas como cuasi
formales en carácter”, Ibidem, p. 58.
465
Ibídem, p. 59. Además, se debe distinguir entre la fuente de la obligación de obedecer el
derecho en general, como tal, y la fuente de la obligación de obedecer alguna regla particular del
derecho.
466
Resumiendo: para Fitzmaurice “(…) las fuentes formales del derecho, pueden o no coincidir;
las fuentes formales nunca se deben establecer en forma exhaustiva. Hay reglas del derecho que
tienen una validez inherente y necesaria, que son las fuentes formales últimas del derecho y que a
su vez no se derivan de las otras, y ellas son las reglas del derecho natural. Los sujetos de las
fuentes formales del derecho internacional son la costumbre internacional; el derecho natural, y
como fuentes cuasi formales, las decisiones de los tribunales internacionales. Los tratados son
una fuente formal de obligaciones internacionales”, Becerra Ramírez, op. cit., p. 111.
467
HALAJCZUK, Bodham T. y MOYA, Domínguez, María Teresa, Derecho internacional público,
EDIAR, Argentina, 1999, pp. 58-93.
creación), que suele confundirse con la expresión misma del derecho creado; o
también, otras, como sus “medios de comprobación” que equivale a la “prueba” del
derecho.
En particular, el costarricense desecha de tajo las dos primeras acepciones (de
fundamento y de origen del derecho) en cuanto se dan por supuesto, “aunque a
veces tengamos que aludir a ellas para señalar el insoslayable anclaje del derecho
en justicia y en la realidad social”. Además, descarta la última de “medio de
comprobación” del derecho que es posterior y solamente se queda con la fuente
como causa inmediata, en sus dos sentidos: como fuente del contenido del derecho
o fuente material y como su forma de creación “fuente formal o fuente simple”.468
Es pertinente ahora revisar de manera escueta, otras acepciones que las
doctrinas clásica y moderna nos refieren sobre las denominadas fuentes
tradicionales y no tradicionales del derecho internacional, dividiendo por ejemplo a
las primeras en, fundamentales (tratados y costumbre internacional) y subsidiarias
(principios generales de derecho, doctrina de los publicistas, equidad y resoluciones
de las organizaciones internacionales, junto con el ‘soft law’o ‘derecho suave’, en
sus distintas manifestaciones). En esta clasificación común, por fuentes del derecho
vamos a entender, simplemente y sin más detalle, las diferentes formas de
manifestación del derecho internacional.
En virtud de que ha sido la base de la doctrina publicista aún dominante en este
campo, tradicionalmente se ha tomado el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, como
indicador ‘oficial’ de las fuentes del derecho internacional general. Los autores son
casi unánimes en este sentido; sin embargo, existe una gran discrepancia en lo
que se refiere a la interpretación de sus alcances, como lo hemos apreciado en el
presente libro. En cuanto a sus alcances, la interpretación de este precepto no es
muy uniforme en la doctrina de derecho internacional, como lo hace notar Alfred
Verdross,469 sobre todo en lo que se refiere a dos aspectos: el carácter ejemplificativo
o enumerativo en las fuentes señaladas en dicha disposición y en la importancia
jerárquica en que éstas pudieran estar enumeradas. Al respecto, hay una corriente
mayoritaria que considera que el artículo 38 in comento tiene una terminología
puramente descriptiva y “no tiene por objeto restringir en forma alguna la operación
de las fuentes que se describen”.470
468
PIZA ESCALANTE, Rodolfo, E. “La opinio juris, como fuente autónoma del derecho
internacional, opinio juris y jus cogens”, Revista Relaciones Internacionales, Costa Rica, segundo
trimestre de 1992, pp. 58 y 60.
469
VERDROSS, Alfred, “Les principes generaux de droit dans systeme des sources du droit
international public”, en Hommage a Paul Guggenheim, Ginebra, 1968, p. 521.
470
VIRALLY, Michel, “Las fuentes del derecho internacional”, en Manual de Derecho
Internacional Público, editado por Max Sorensen, FCE, México, sexta reimpresión, 1998, p. 153.
La interpretación contraria, es decir, la que considera que no hay más fuentes del derecho de
gentes que las señaladas en el precitado numeral, representa un obstáculo importante para su
desarrollo. En efecto, la adecuación del derecho internacional a las relaciones internacionales en
constante transformación no sería posible con la existencia de un sistema cerrado de fuentes del
derecho. En esta lógica, hay que ponderar también la reivindicación que hacen los países de Asia
y África en el sentido de que no participaron en la elaboración del sistema jurídico internacional,
y un sistema limitado de fuentes obstaculiza la creación de normas jurídicas de carácter más
justo y democrático.
En lo que concierne a la importancia jerárquica en que pudieran estar enumeradas

las fuentes, aunque algunos autores opinan que los tratados constituyen la fuente
más importante de normas de derecho internacional,471 en la práctica internacional
esto no es así, ya que el juzgador ha aplicado indistintamente las fuentes sin
tomar en cuenta un orden jerárquico.472 Por ejemplo, tenemos que en caso Nicara-
gua contra Estados Unidos (por el minado de puertos, 1983), la Corte tuvo que
resolver la controversia con base casi exclusiva en la costumbre internacional, y
con el apoyo indirecto de algunos principios generales de derecho cuya aplicación
aún no ha quedado del todo clara.
A mi entender, por un lado, el artículo 38 del Estatuto de la CIJ no debe verse
como una camisa de fuerza que reprima la manifestación de la normatividad jurídica
internacional, además de que se deben tomar en cuenta las transformaciones
cualitativas de la sociedad global; y por el otro, hay una corriente doctrinal muy
crítica de dicho artículo que incluye a las mismas fuentes como objeto de su
disertación, pero el problema es que no se ha generado una doctrina que se separe
totalmente de este precepto legal, pues a lo más a que se ha llegado es a ponerlo
en la mesa de las discusiones y a interpretarlo en forma amplia, es decir a no
considerarlo cerrado.
La sociedad internacional actual es muy distinta a la que prevalecía en 1921,
año en que se puso en vigencia el antecedente del actual artículo 38. Como lo
hemos constatado a lo largo de los últimos años, el derecho internacional ha seguido
evolucionando y debe desarrollarse de acuerdo con las necesidades de la comunidad
contemporánea, cuya característica sobresaliente es la globalización de los actores,
los procesos y las interacciones; esto es, Europa ya no es el centro creador del
derecho, ni son 51 los Estados que conforman la organización universal (hoy son
poco menos de 200). Las relaciones internacionales son más complejas, por lo
que se requiere de la reflexión jurídica y analítica constante, una mentalidad más
científica y abierta para aceptar y entender sus nuevos paradigmas y
manifestaciones.
En complemento de lo antes expuesto y en el campo especializado del derecho
internacional penal, el artículo 21 del Estatuto de Roma que establece la Corte
Penal Internacional confirma, de entrada, la aplicabilidad de las fuentes clásicas
en derecho internacional general, pero con algunas interesantes particularidades
que vale la pena tomar en cuenta.473 De la lectura de este precepto se puede
471
JIMÉNEZ de Aréchaga, Eduardo, Curso de derecho internacional público, Tomo I, Montevideo,
1979, p. 55.
472
El mismo criterio expresó Adolfo MIAJA DE LA MUELA: “(...) no implica grados diferentes de
jerarquía al menos entre tratado y costumbre (...) los principios generales del derecho pueden ser
utilizados como reglas supletorias de la carencia de tratado y costumbre”, Introducción al derecho
internacional público, 7ª. edic., Madrid, 1979, p. 98.
473
“Artículo 21
Derecho aplicable
1. La Corte aplicará:
a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de
Procedimiento y Prueba;
b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho
desprender primero, que no se menciona el derecho consuetudinario, en tanto que

sólo se indica de manera general los “principios y reglas de derecho internacional”.
Es decir, el artículo reconoce la existencia de principios generales de derecho
internacional en lugar de la costumbre. Asimismo, en el inciso c) se considera a
los principios generales de derecho derivados del derecho nacional como una fuente
independiente, con carácter subsidiario de las otras fuentes. El párrafo 2 clarifica
que la Corte Penal Internacional podrá aplicar su propia jurisprudencia, lo cual
parece corresponder más a la ‘regla del precedente con carácter obligatorio’ propia
del derecho anglosajón, más que a la práctica continental (e internacional). Y más
notoria resulta la disposición del párrafo 3 que preceptúa que la aplicación e
interpretación del derecho deberá ser compatible con los derechos del hombre y,
en particular, el principio de la no discriminación.
En consecuencia, y este es el punto de vista dominante de los actuales
doctrinarios franceses,474 el Estatuto de Roma eleva los derechos del hombre al
más alto rango de las fuentes del moderno derecho internacional general y penal,
precisamente por encima de las fuentes de las que ellos mismos derivan. En este
sentido, desde una perspectiva, parecería preferible concebir el rol de los derechos
humanos dentro del derecho internacional en vigor, y no al revés, o sea, que habría
que ponderar y definir jurídicamente la conveniencia de que el Estatuto y sus
Reglamentos (que son derecho internacional general) estén sujetos a los derechos
del hombre (que tienen un carácter más específico y particular).
En relación con lo anterior y antes de continuar con nuestro análisis, convendría
hacer una breve reflexión sobre las fuentes del derecho internacional en el caso de
los derechos humanos. Encontramos así que la universalización de los derechos
humanos inyectó nuevos valores al sistema político mundial y a las relaciones
jurídicas internacionales, lo mismo que a las fuentes del derecho internacional,
aunque esto no ha sido fielmente interpretado y recogido por la doctrina
contemporánea. Vemos pues que desde la perspectiva ortodoxa y conservadora
de las fuentes del derecho internacional, la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre adoptada a través de una resolución de la Asamblea General de las
internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los
conflictos armados;
c) En su defecto, los principios generales del derecho interno de los sistemas jurídicos del
mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían
jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente
Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho
una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá
ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna
basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el
color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social,
la posición económica, el nacimiento u otra condición.”
474
Para obtener una mejor apreciación de estas posturas se recomienda el trabajo de SIMMA,
Bruno y PAULUS, Andreas, “Le rôle relatif des diferentes sources du droit international pénal (dont
les principles géneraux de droit”, en ASCENCIO, Hervé, DECAUX, Emmanuel y PELLET, Alain, Droit
International Pénal, Editions A. Pedone, París, Francia, 2000, pp. 55-69.
Naciones Unidas en diciembre de 1948 (Resolución AG 217 [III] 1948), no es

jurídicamente obligatoria.475 De hecho, buena parte de la doctrina latinoamericana
y europea aun hoy la considera jus-consuetudinaria, pues en sus orígenes esa era
la intención; sin embargo, existe una importante tendencia para atribuirle carácter
jurídico obligatorio a muchas de sus normas. Al respecto, la explicación que
podemos dar es que éstas, a través de las reglas de la costumbre internacional, se
convierten en jurídicamente obligatorias o bien diversos tratados las van recogiendo
en su contenido. Es aquí, precisamente, donde encontramos otra de las deficiencias
de la teoría tradicional de las fuentes del derecho internacional general, ya que no
todos los fenómenos –que tienden a ser cada vez más y de mayor complejidad–,
se explican por la doctrina imperante en este tópico.
Además, debe justipreciarse correctamente que algunos internacionalistas,476
han notado de manera acertada que los derechos humanos le han dado diferente
forma y contenido a las fuentes del derecho, concretamente a la costumbre.
Recordemos que, como fuente, la norma consuetudinaria posee dos elementos: la
inveterata consuetudo y la opinio iuris. Tradicionalmente, el primer elemento, la
práctica, se refiere a los Estados en relación con otros Estados; en el caso de los
derechos humanos, la práctica es eminentemente interna a los Estados en relación
con sus propios habitantes y por lo general no hay reacción de otros Estados o de
la comunidad internacional y sin embargo, no cabe la menor duda de que constituye
también derecho internacional consuetudinario jurídicamente obligatorio.
El derecho internacional funciona en un sistema de relaciones internacionales
bastante heterogéneo y descentralizado, que exige de una normatividad para su
orden y existencia. Las normas del Jus Gentium tienen su origen y su validez
precisamente en la necesidad de los sujetos de tener normas jurídicas que regulen
sus acciones y reacciones. Dada la heterogeneidad cultural, histórica, económica,
social y política entre los diferentes componentes del sistema internacional que
además tienen intereses propios que pueden ser contrapuestos, requieren de normas
de conducta que regulen sus actividades, es decir, la necesidad de la normatividad
internacional nace de la urgencia de hacer posible la coexistencia de todos esos
componentes disímbolos y heterogéneos. Sin el elemento jurídico no es posible la
existencia del todo social (ubi societa ubi ius); entonces el derecho internacional
es una construcción ideal, es un invento social que encuentra su origen en la
necesidad de regulación. Por eso es importante el estudio reflexivo y crítico de las
fuentes de donde proviene, pues también son un producto social creado a través de
los tiempos y que poco a poco se ha venido consolidando y adecuando a las
necesidades de la sociedad internacional a lo largo de su devenir.
475
Realmente esta es la doctrina prevaleciente, aunque en la práctica sea un documento con un
contenido de una gran autoridad moral que ha inspirado legislaciones internas y sea el punto de
partida de otros documentos jurídicos internacionales (Ver, por ejemplo, a GARCÍA, Bauer, Carlos,
Los derechos humanos preocupación universal, Universidad de San Carlos, Guatemala, A.C.,
1960, 524 pp.
476
HENKIN, Louis: “International Law: Politics, Values and functions”, Académie de Droit
Internationale, Recueil des Cours, Tomo IV, 1989, pag. 224; ver también SIMMA, Bruno y PHILIP,
Alston Philip: “The sources of human rights law: custom, jus cogens, and general principle”,
Human Rights Law, edited by Alston Philip, Great Britain, 1996, pp. 3-29.
Al igual que los colegas Becerra y Roldán Barbero,477 consideramos que grosso
modo se pueden reconocer dos tipos básicos de fuentes en el derecho internacional
actual, las mediatas, originales o sustantivas y las inmediatas o derivadas. Las
primeras, están insertas en el complejo de las relaciones internacionales y se
concatenan con las formas o procesos de creación de las normas de derecho
internacional. En su interior se puede descubrir el juego de fuerzas que las produce
y que determina el contenido de las normas, es decir, se relacionan con el poder,
con la capacidad de negociación, con las coyunturas políticas, con los intereses
de los Estados, la capacidad de cabildeo o de influencia de actores materiales.
Conforme a la visión propia de los internacionalistas, estoy convencido que sólo la
interdisciplinariedad permite identificar y estudiar integralmente estas fuentes, pues,
para realizar una labor de esa naturaleza, se requiere de métodos, herramientas y
categorías que el derecho no proporciona. Aunque las relaciones internacionales
son una ciencia analítica y el derecho internacional una ciencia prescriptiva, en
esta y otras tareas de investigación y análisis ambas están llamadas a conjugarse
y complementarse.
Del mismo modo, las fuentes mediatas e inmediatas, están fuertemente
vinculadas, las primeras son orígenes, y las segundas resultados o consecuencias.
Y detrás de unas y otras aparecen fuerzas más o menos democráticas dependiendo
del grado de participación de los sujetos del derecho internacional y de los actores
de la política mundial. Ambos, sujetos y actores, son dinámicos y expresan
constantemente su voluntad y, al hacerlo, emiten sus valores, sus intereses, sus
posiciones, que se van a ver de cualquier forma reflejados en las reglas del sistema
jurídico y de sus fuentes. En este sentido, les cabe toda la razón a los autores que
como Becerra y Roldán Barbero, consideran que la igualdad soberana es una mera
ficción como muchas otras del derecho; y que el proceso de formación de las
normas es un reflejo de los intereses de sus creadores y depende de su capacidad
de negociación y margen de maniobra.
No es nada nuevo afirmar que la normatividad internacional tiene un origen so-
cial y que con frecuencia es consecuencia de la imposición de los Estados fuertes
para hacer prevalecer ciertos cuerpos normativos o reglas en las negociaciones.
Pero la norma una vez que existe, su interpretación y su aplicación dependen de
las categorías del sistema jurídico de que se trate, y en el caso de las fuentes del
derecho internacional debe tenerse en cuenta que como un sistema jurídico espe-
cial que es, tiene sus propios principios y categorías que no pueden pasarse por
alto. Nosotros, como académicos, estudiamos el derecho y sus fuentes y, al igual
que el intérprete y el aplicador de la legalidad internacional, no tenemos capacidad
para crear la normatividad, sólo la constatamos y la descubrimos al caso específico.
En esta lógica, el análisis de las fuentes y sus resultados, y su
dimensionamiento, van a depender en mucho del enfoque que se aplique para
concebir y razonar el propio derecho internacional. En mi criterio, el derecho
internacional o incluso el derecho en general puede analizarse y estudiarse desde
una perspectiva estrictamente jurídica, en la línea de una teoría normativa
“kelseniana”, más o menos pura, o también como conjunto normativo que regula
477
ROLDÁN, Barbero, Julio, Ensayo sobre derecho internacional público, Universidad de
Almería, España, 1996, Ver El proceso normativo, pp. 83-89.
conductas sociales se le puede considerar como una ciencia social más, para
asumir con seriedad los procesos sociales de la motivación de la norma, su adopción
y su aplicación. Estoy cierto, como lo asienta Seara Vázquez en el prólogo de uno
de mis libros,478 que los juristas demasiado celosos de su disciplina y encerrados
en la interpretación normativa, acaban por entender casi nada de lo que sucede en
el entorno y por consiguiente despojan al sistema jurídico, y al conocimiento de las
fuentes, de su contenido real. Recordemos que no se trata sólo de asumir las
relativamente viejas doctrinas sociológicas del derecho, al estilo de Georges Scelle,
para ver cómo se forma la norma jurídica, sino que es importante también conocer
el contexto social, para entender correctamente su aplicación o incluso su
aplicabilidad.
3. Debates actuales sobre los principios generales de derecho

en el orden jurídico interno y en el derecho internacional público
Desde la elaboración del Estatuto de la antigua CPJI, uno de los tópicos que
mayor discusión generó fue el relativo al contenido y naturaleza de los principios
susceptibles de ser considerados dentro de la expresión ‘principios generales del
derecho reconocidos por las nacionales civilizadas’. Así, para algunos autores “los
principios en cuestión deben buscarse en el derecho interno, puesto que los sistemas
de él, en muchos casos, se encuentran más desarrollados que el internacional, al
que con frecuencia se califica de primitivo. Los que tienen mayor importancia son
los principios del derecho privado y de procedimiento, las ramas más antiguas y
técnicamente más desarrolladas en casi todos los Estados”.479 De la misma opinión
es Matthias Herdegen, para quien la mayor parte de los principios generales se
remiten a una comparación de los existentes en la mayor parte de los ordenamientos
privados.480 Este sector de la doctrina asocia los principios generales del derecho
con los de los derechos privados de los Estados nacionales debido a que concibe
al derecho internacional como un ordenamiento coordinador y regulador de
relaciones entre iguales.
No obstante, no todos los principios del derecho interno son aplicables a
las relaciones internacionales. Por ejemplo, Verdross era de la opinión de que “un
principio de derecho interno, común a las naciones civilizadas, sólo es válido para
las relaciones internacionales si es aplicable a éstas”.481 César Sepúlveda, por su
parte, señalaba que el artículo 38, “no se refiere a cualesquiera preceptos jurídicos
de los diversos Estados que casualmente coinciden entre sí, sino única y
exclusivamente a aquellos principios fundados en ideas jurídicas generales aplicables
478
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional público en la agenda
política de las relaciones internacionales, FCPS, UNAM, México, 2005, ver el Prólogo de Modesto
Seara Vázquez, pp. 5-8.
479
VIRALLY, Michel, op.cit., p.172.
480
HERDEGEN, Matthias, Derecho internacional público, IIJ-UNAM-Fundación Konrad Adenauer
Stiffung, México, 2005, p.156.
481
VERDROSS, Alfred, Les príncipes généraux de droit dans la jurisprudence internationale,
Recueil de Cours, 52, 1935-II, p.204.
a las relaciones entre Estados. Dicho de otro modo, son a la vez comunes a todos
los sistemas legales y principios fundamentales de cada uno de ellos”.482
Finalmente, el insigne Le Fur sostenía que para poder aplicar los principios
generales del derecho a las relaciones internacionales se requería que tales principios
fuesen:
1. Principios reconocidos por el derecho positivo de los Estados.

2. Reconocidos por la cuasi totalidad de los Estados civilizados.
3. De aplicación directa del derecho objetivo (o natural); es decir, de la idea de
justicia.
Para los doctrinarios que asocian los principios generales de derecho en el

ámbito internacional a los existentes en los ordenamientos jurídicos nacionales,
tales máximas pueden clasificarse de la siguiente manera:
Para Verdross,
1. Principios sacados directamente de la idea de derecho (Por ejemplo, el

principio de que toda regla de derecho ha de presentar un contenido
razonable).
2. Principios suministrados implícitamente por una institución j urídica
determinada (Por ejemplo, el principio de que toda convención presupone
consentimiento libre sobre un objeto lícito).
3. Principios afirmados por el derecho positivo de las naciones civilizadas.483
Para Friedmann,
1. Principios de apreciación e interpretación para todo género de relaciones

jurídicas (Por ejemplo, equidad, buena fe y abuso de derecho).
2. Normas mínimas de imparcialidad procesal (audiencia, igualdad procesal,
res judicata).
3. Principios sustantivos reconocidos amplia y bastantemente en los sistemas
legales más importantes, y que pueden ser considerados como principios
jurídicos internacionales.484
482
SEPÚLVEDA, César, op. cit., p.105.
483
Citado por ACCIOLY, Hildebrando, op. cit., pp. 51 y 52. Este mismo autor cita a Mónaco, quien
hablaba de principios generales de derecho positivo, deducidos de las normas positivas existentes,
y da como ejemplos: el principio de irretroactividad de la ley, el principio por el cual todo acto lesivo
entraña la obligación de reparar el daño, el principio que veda el enriquecimiento ilícito, el principio
por el que quien citado en juicio tiene derecho a garantías procesales, el principio de que no puede
haber responsabilidad penal sin dolo o culpa. Asimismo, cita a Rousseau, quien distingue los
siguientes principios: el abuso de derecho, el respeto a los derechos adquiridos, la prescripción
obligatoria, la reparación de daños, el lucro cesante, el respeto a la cosa juzgada, la excepción de
litispendencia. Y afirma que la jurisprudencia internacional consagra de manera indiscutible los
principios generales del derecho como fuente específica y distinta del derecho internacional.
484
FRIEDMANN, Wolfang, op. cit., p. 240.
De las reflexiones transcritas, puede deducirse que una parte de la doctrina

distingue dos clases de principios con posibilidades de ser aplicados a las relaciones
internacionales, a saber: a) los principios generales de derecho en su calidad de
encarnaciones de las ideas de Derecho y Justicia (razonamientos abstractos puros)
y b) los principios generales desarrollados en el marco de los ordenamientos jurídicos
nacionales como normas de derecho positivo. Cualesquiera de estas dos categorías
deben poder ser aplicables o extrapolables a las relaciones jurídicas internacionales
en razón de su semejanza con los actos jurídicos que se realizan en el ámbito
interno de los Estados. También es posible la aplicación mutatis mutandi de ciertos
principios de derecho interno a fin de adaptarlos a la realidad internacional.
Parafraseando a De Visscher, no se trata únicamente de una transferencia de los
elementos del derecho interno al derecho internacional, sino, primero, de desprender
de su convergencia, la existencia de un principio que explique necesidades sociales
comunes para, en segundo lugar, comprobar hasta qué punto estas necesidades se
encuentran también en el orden internacional y justifican la aplicación de tal principio.
Por su parte, otro sector de la doctrina ha sostenido que la expresión ‘principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas’ se refiere en esencia
a los principios generales de derecho internacional, y sólo subsidiariamente a los
principios desarrollados y consagrados en el derecho interno de los Estados. Michel
Virally argumentaba que deben distinguirse los principios generales de derecho de
los del derecho internacional, “puesto que estos últimos en realidad no son más
que aquellas normas del derecho internacional que derivan de la costumbre o de
los tratados […] Es indudable que estos ‘nuevos principios de derecho internacional’
tienen la mayor importancia política, y sin duda alguna en forma apreciable pueden
influir en la formulación de nuevas reglas de derecho internacional. Sin embargo,
no poseen el mismo valor como principios de derecho”.485
Los principios generales de derecho internacional constituyen una categoría
diferente a los principios generales de derecho, ya que los primeros tienen su
origen, y son producto, de ese complejo entramado de interconexiones constantes
al que se ha denominado relaciones internacionales. No obstante lo anterior, y a
pesar de su origen y naturaleza, los principios de derecho internacional consagran
y encarnan la idea de Derecho y de Justicia, en este caso, en el ámbito internacional.
Es cierto que muchos de estos principios tienen un origen consuetudinario, empero,
como atinadamente señala Modesto Seara Vázquez, existe un único criterio de
distinción que “sería la permanencia, pues mientras que la costumbre evoluciona,
los principios del derecho internacional, por su mismo carácter de principios, deben
permanecer inmutables”.486
La expresión principios generales de derecho internacional se ha extendido y
ha pasado a formar parte del leguaje de los iusinternacionalistas a partir de la
segunda Guerra Mundial pero, principalmente, a raíz de la formalización de ciertas
áreas de las relaciones internacionales a través de la creación de organizaciones
internacionales. En sus orígenes, los principios generales del derecho internacional
eran producto de la costumbre y los tratados como resultado directo de la conducta
485
VIRALLY, Michel, op. cit., p. 173.
486
SEARA VÁZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Público, Porrúa, México, 1993, 14ª
edición, p. 69.
y voluntad expresa de los Estados. Con el nacimiento de la organización

internacional, muchos de esos principios fueron codificados en convenciones y
otros instrumentos internacionales; sin embargo, también se presentó un fenómeno
novedoso y de gran trascendencia para el derecho internacional, es decir: el
surgimiento de nuevos principios del derecho internacional como producto de la
labor de las organizaciones internacionales en la atención de una cada vez mayor
agenda temática de variada naturaleza y contenido.
En este sentido, se han enunciado, en incluso desagregado y explicado,
principios del derecho internacional en declaraciones y resoluciones de
organizaciones y organismos internacionales, como fue el caso, por citar un ejemplo,
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, o bien, de la
Resolución 1514 (XV) sobre la concesión de la independencia a los países y pue-
blos coloniales, adoptada por la Asamblea General de ONU el 14 de diciembre de
1960, en la que se establecen los alcances, límites y criterios de cómo debe ser
aplicado el principio de autodeterminación de los pueblos.
Los principios del derecho internacional pueden ser clasificados en dos grandes
grupos, a saber: los generales o fundamentales y los especiales o particulares.
Los primeros constituyen las máximas básicas sobre las que se han edificado las
relaciones internacionales y el derecho internacional modernos. Rigen para todo
tipo de relación, ya que su objetivo es garantizar la coexistencia pacífica y el
progreso de los miembros de la comunidad internacional. Dentro de esta categoría,
se encuentran los principios consagrados en el artículo 2 de la Carta de las Naciones
Unidas, a saber:
1. Principio de igualdad soberana de todos los miembros de las Naciones Unidas.

2. Cumplimiento de buena fe de las obligaciones contraídas.
3. Solución pacífica de controversias internacionales.
4. Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las relaciones
internacionales.
5. Mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
6. Independencia política e integridad territorial de los Estados.
7. No intervención en los asuntos internos de los Estados.
Principios de esta naturaleza también lo son aquéllos que quedaron consagrados

en el Derecho de los Tratados, tales como:
1. Pacta sunt servanda (los pactos y convenciones han de cumplirse de buena

fe).
2. Res inter alios acta (los tratados y convenciones sólo crean obligaciones
entre las partes).
3. Ex consensu advenit vinculum (el consentimiento es base de la obligación
jurídica).
4. Rebus sic stantibus (un cambio esencial en las circunstancias bajo las
cuales un tratado o convención ha sido concluido, es causa suficiente para
que la parte perjudicada pueda demandar su revisión).
5. Ius Cogens (respeto irrestricto a las normas imperativas del derecho
internacional).
Finalmente, se encuentra una serie de principios que han ido evolucionando

como parte de la dinámica del propio derecho internacional y las relaciones
internacionales. Dichos principios son:
1. Cooperación internacional para el logro del desarrollo común.

2. Proscripción de la utilización y emplazamiento de armas nucleares y de
destrucción masiva.
3. Desarme general y completo en las relaciones entre Estados y Naciones.
4. Igualdad jurídica de los Estados.
5. Respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de la
humanidad.
6. Eliminación de toda forma de discriminación y segregación racial.
7. Prohibición y castigo a todos los delitos graves y crímenes de lesa humanidad.
8. No reconocimiento de las situaciones producto de la fuerza.
9. Seguridad colectiva regional e internacional bajo estrictos criterios de validez
y legitimidad.
10. Anteposición del bienestar común internacional al interés particular de los
Estados.
11. Eliminación del colonialismo y rechazo a las actitudes colonialistas de los
Estados.
12. Derecho a la organización internacional para el desarrollo de la humanidad.
13. Universalidad del derecho internacional y de las relaciones internacionales.
14. Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno de los Estados.
15. Protección y preservación del patrimonio común de la humanidad.
16. Abstención de intervenir en actos contrarios al derecho internacional.
17. Responsabilidad internacional por actos dañosos o violaciones al orden jurídico
internacional.
18. Invalidez de toda forma de acción extraterritorial de las leyes internas de los
Estados.
19. Protección internacional de poblaciones vulnerables o bajo condición jurídica
particular.
20. Respeto universal a las inmunidades y privilegios diplomáticos.
21. Consolidación de la justicia social en las relaciones internacionales.
22. Compromiso colectivo para el establecimiento de la jurisdicción y la justicia
penal internacional.
23. Humanización de la guerra y de cualquier conflicto armado entre los Estados.
24. Validez del sistema de sanciones del derecho internacional reconocido por
los Estados.
25. Consolidación de las relaciones de solidaridad y fraternidad entre los Estados.
26. Derecho a un desarrollo sustentable como una nueva ética de la supervivencia
humana.
27. Soberanía estatal sobre los recursos naturales propios.
28. No interferencia o perjuicio por un Estado al territorio y ambiente de los otros
Estados.487
487
Listado elaborado por el profesor Juan Carlos Velázquez Elizarrarás, para el Curso ordinario
Los principios del derecho internacional de carácter especial son aquellas

máximas, inspiradas en principios fundamentales, sobre las que se edifican ciertos
regímenes jurídicos internacionales particulares, creados por la comunidad
internacional a fin de atender problemáticas en un área determinada de las relaciones
internacionales. En este sentido, en materia de derecho internacional del desarrollo,
es principio conocido aquel que fomenta la cooperación internacional para el
desarrollo, y sobre el cual se cimenta toda la labor de la Conferencia de Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). En materia de derecho internacional
económico o del comercio internacional, son ampliamente conocidos y aceptados
los principios relativos al trato nacional y de la nación más favorecida.
Uno de los regímenes jurídicos internacionales más dinámicos, y en el que es
palpable el surgimiento constante de principios del derecho internacional es el
relativo a la protección y conservación del medio ambiente. El nuevo derecho
internacional del medio ambiente se encuentra edificado, entre otros, sobre los
siguientes principios:
1. Principio de realidad ambiental.

2. Principio de solidaridad.
3. Principio de regulación jurídica integral.
4. Principio de ordenamiento ambiental.
5. Principio de introducción de la variable ambiental en la toma de decisiones.
6. Principio de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger.
7. Principio de tratamiento de las causas y los síntomas.
8. Principio de que el contaminador debe pagar.
9. Principio de igualdad.
10. Principio de derecho a un desarrollo sustentable.
11. Principio de soberanía estatal sobre los recursos naturales.
12. Principio de no interferencia.
13. Principio de responsabilidades compartidas, pero diferenciadas.
14. Principio de cooperación internacional.
15. Principio de conjunción de aspectos colectivos e individuales en el derecho.
16. Principio de unidad de gestión.
17. Principio de transpersonalización de las normas jurídicas.488
En mi óptica personal, aunque los principios generales del derecho internacional

constituyen un cuerpo normativo diferente de lo que la doctrina clásica concibe
como principios generales del derecho, lo cierto es que los primeros cumplen la
misma función que los segundos. Es decir, son razonamientos generales y
abstractos que encarnan las ideas de Derecho y Justicia en el ámbito de las
relaciones internacionales. Su función es la de inspirar el surgimiento de normas
de Derecho Internacional Público, en la Licenciatura de Relaciones Internacionales, CRI, FCPS,

UNAM, México, 2000.
488
Véase: VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos, El estudio de caso en las relaciones
jurídicas internacionales. Modalidades de aplicación del derecho internacional, FCPS, UNAM,
México, 2007, pp. 451-464.
positivas por vía convencional o consuetudinaria, así como conformar un conjunto

de ´reglas auxiliares’, pero no por ello secundarias, que pueden ser invocadas por
los Estados o tribunales internacionales. En muchos de sus fallos, tanto la CPJI
como la CIJ, han hecho alusión a ‘principios bien reconocidos’ o ‘bien establecidos’
de derecho internacional. Aunque la actual Corte no ha entrado a dilucidar los
verdaderos alcances de dichas expresiones, sí los ha utilizado de forma
interpretativa para desentrañar los límites del derecho a aplicar.
Bajo esta premisa, y como ha señalado una parte reconocida de la doctrina
actual, la expresión ‘principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas’ incluye: 1) los principios generales de derecho en calidad de
razonamientos puros o máximas abstractas, 2) los principios generales de derecho
desarrollados en los sistemas jurídicos nacionales, y 3) los principios generales
del derecho internacional. María Asunción Orench y del Moral clasifica estos
principios de la siguiente manera:
1. Principios básicos, estructurales y necesarios, que encarnan de la manera

más elevada la idea del Derecho y de la Justicia. Son muy pocos y gen-
erales, pero permiten su aplicación a muy variadas y concretas situaciones.
2. Principios generales del derecho. Son desarrollo de la idea de Derecho que
la práctica histórica de los sistemas legales internos ha permitido integrar en
los ordenamientos jurídicos y por eso deben ser también incorporados al
derecho internacional.
3. Principios propios del derecho internacional.
La unicidad de estas tres categorías se encuentra claramente reflejada en el

derecho internacional penal.489 Esta rama del derecho de gentes ha estado presente
en la agenda jurídica de las relaciones internacionales desde los históricos Tratados
de Versalles, en los que se solicitó la extradición de Guillermo II de Hohenzollen
para ser juzgado por crímenes contra la paz. Posteriormente, los célebres Tribunales
de Nüremberg y de Tokio sentaron precedentes en la materia y dejaron ver un
incipiente desarrollo en materia de justicia penal internacional.
Estos antecedentes se enriquecieron con la adopción de la Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio en 1948, las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977, la Convención sobre la
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad de 1968, así
como por la constitución de los Tribunales Penales Internacionales para la ex
Yugoslavia y Ruanda (1993 y 1994), el Acuerdo fundacional del Tribunal Penal
Internacional para Sierra Leona (enero de 2002), y la entrada en vigor del Estatuto
de Roma para el establecimiento de una Corte Penal Internacional (julio de 2002).
El derecho internacional penal se fundamenta en principios básicos o
estructurales como son la impartición de justicia, el combate a la impunidad y la
observancia plena de los derechos humanos. Estas máximas generales y abstractas
se han nutrido de principios del derecho internacional particulares o especiales,
489
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, El Derecho Internacional Penal, Tesis Doctoral,
FCPS, UNAM, México, 2003.
tales como: el principio de jurisdicción universal 490 (de carácter consuetudinario) y

el principio aut dedere aut judicare (de naturaleza convencional). El primero constituye
un derecho consuetudinario mediante el cual, en nombre de la comunidad
internacional en su conjunto, un Estado puede perseguir y sancionar a los
responsables de crímenes contra el derecho internacional como el genocidio, los
crímenes de guerra y de lesa humanidad, sin importar la nacionalidad de la víctima,
del responsable, o el lugar en donde se perpetró el acto. Por su parte, el principio
aut dedere aut judicare compromete a los Estados a detener, juzgar o extraditar a
los responsables de determinados delitos y crímenes internacionales a fin de
colaborar en pro de la justicia internacional.
Este derecho internacional penal también se nutre de principios generales
surgidos de la propia dinámica de las relaciones internacionales, tales como los
principios de complementariedad y de subsidiariedad que permiten a los tribunales
y cortes penales internacionales ejercer sus competencias personal y material.
Finalmente, el derecho internacional penal se ha enriquecido de la extrapolación
de principios del derecho penal y del debido procedimiento ampliamente reconocidos,
aplicados y desarrollados en el derecho interno. De esta suerte, los tribunales
penales internacionales actualmente activos observan de manera respetuosa
principios fuertemente arraigados a nivel nacional, tales como:
1. Principio de legalidad (Nullum crimen nulla poena sine lege).

2. Nen bis in idem.
3. Responsabilidad penal individual.
4. No extradición de menores de edad.
5. No extradición de delincuentes políticos.
6. Principio de doble incriminación.
7. Principio de especialidad.
8. Principio de ejecución delictiva.
9. Principios relativos a las garantías procesales.
Los principios generales del derecho, al igual que el derecho internacional mismo,
deben constituir un todo coherente y cohesionado. Se trate de principios del derecho
nacional o del derecho internacional, y a pesar de su diferente origen, constituyen
normas jurídicas capaces de ser invocadas por los Estados o aplicadas por los
tribunales internacionales, sea de manera paralela a alguna otra fuente sustantiva,
o bien, de manera subsidiaria con el fin de llenar las lagunas o vacíos del derecho
positivo. La obligatoriedad de estos principios no reside per se en su reconocimiento
por parte de las ‘naciones civilizadas’, sino más bien, “de su valor inherente; porque
son rutas que la humanidad ha aprendido, [porque] son aquéllos que conducen a la
justicia, y que tendrán necesariamente que seguir, si desean el Derecho y la Justicia
entre las naciones”.491 El desarrollo progresivo mismo del derecho internacional se
490
Véase: BENAVIDES, Luis, “The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope”, en Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, IIJ-UNAM, México, 2001, vol. 1. También: STRAPATSAS,
Nicolaos, The Universal Jurisdiction ante the International Criminal Court, Universidad de Québec,
Canadá, 2002.
491
CHENG, Bin, op. cit., p. 386.
encuentra estrechamente vinculado a los principios generales de derecho; sin ellos,

la teleología y las bases axiológica y deontológica del derecho serían desvirtuadas.
En última instancia, son los principios generales de derecho y del derecho
internacional los que garantizan que el ordenamiento jurídico cumpla con su objetivo
máximo, es decir, otorgar seguridad y certidumbre jurídica a los miembros de una
comunidad, sea en el plano nacional o en el internacional.
4. Dificultad de la aplicación de los principios generales del

derecho en la práctica política internacional
El derecho internacional ha presentado un crecimiento y desarrollo progresivo
exponencial a lo largo de las últimas siete décadas, básicamente a partir de la
promulgación de la Carta de las Naciones Unidas y su cuerpo de principios gen-
erales. Empero, a pesar de estos avances, aún existen temas clásicos en los que
no existen consensos doctrinales y en los que la práctica internacional no aporta
elementos significativos para desentrañar los verdaderos alcances y límites de
figuras jurídicas de gran trascendencia para el derecho de gentes. Este, sin duda
alguna, es el caso de los principios generales del derecho.
Estos grandes postulados jurídicos son inherentes a la idea de Derecho y
Justicia. Se encuentran presentes en toda manifestación de naturaleza jurídica;
desde los aspectos ontológicos hasta los teleológicos, estos principios cristalizan
los valores e ideales sobre los que han sido edificados los sistemas jurídicos
nacionales y el propio ordenamiento internacional. En su sentido más puro y abs-
tracto, los principios encarnan los valores más entrañables y objetivos más
eminentes que defiende y a los que aspiran las sociedades en los planos nacional
e internacional. En su aspecto práctico, es ilustrativo que dichas máximas “no le
señalan al juez positivamente qué derecho y obligaciones específicas ha de
establecer en su sentencia, sino que tan sólo le plantean la exigencia de no contrariar
con su fallo las situaciones jurídicas ya reconocidas dogmáticamente por las demás
normas del ordenamiento jurídico.”492
En la práctica de las relaciones políticas internacionales, ha ganado terreno la
posición doctrinal y estatal que pretenden reducir a los principios a una mera función
subsidiaria, interpretativa y de derecho comparado del ordenamiento positivo
aplicable. Esta realidad es consecuencia, por un lado, del carácter voluntarista con
el que aún se asocia al derecho internacional y, por otro lado, a la aplicación
ambigua e imprecisa de que han sido objeto por parte de los dos más grandes
tribunales internacionales establecidos por la comunidad internacional. “Las
expresiones algo imprecisas que ha empleado la Corte [Permanente Internacional
de Justicia y la Corte Internacional de Justicia] hacen extremadamente difícil fijar
una relación completa y autorizada de los principios generales a que ha recurrido,
y eso sin tener en cuenta el hecho de que frecuentemente se los invoca sólo para
demostrar que no son aplicables al caso tratado”,493 ante dicho órgano judicial.
492
RODRÍGUEZ GARCÍA, Fausto, Los principios generales del derecho y el derecho comparado,
Instituto de Derecho Comparado, UNAM, 1984, México, p.25.
493
VIRALLY, Michel, op. cit., p.176.
La indefinición tanto de la naturaleza como en torno a la función y rango de los

principios generales de derecho en el marco de las fuentes del derecho internacional
se torna aún más compleja en la medida en que constantemente surgen nuevos
principios de derecho internacional como producto de la extensión de este
ordenamiento hacía nuevas áreas, campos de estudio y sujetos internacionales.
Además, si se toma en cuenta que los nuevos principios del derecho internacional
son, en buena medida, el producto de la labor realizada por las organizaciones
internacionales y que su reconocimiento, por lo menos implícito, se otorga a través
de resoluciones y declaraciones internacionales, el problema en torno a los principios
se traslada también, irremediablemente, al campo de las nuevas fuentes del derecho
internacional, en especial, del denominado ‘soft law’ o ‘derecho suave’, el cual no es
muy del agrado de buena parte de la doctrina, principalmente del sector conservador
y más tradicionalista –ni de las grandes potencias. Con base en lo dicho, identifico la
siguiente problemática en torno a los principios generales del derecho:
l
No existe una relación plenamente aceptada sobre cuáles principios deben
formar parte de la expresión ‘principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas’.
l
No hay hasta ahora, consenso doctrinal en relación al rango y jerarquía de
tales principios con respecto a las demás fuentes del derecho internacional.
Todo parece indicar que se acepta la regla de aplicación práctica que les
concede un carácter subsidiario, en detrimento de su naturaleza normativa
per se.
l
Los Estados no tienen la voluntad de invocar tales principios como derecho
sustantivo de sus controversias y actos jurídicos internacionales.
l
Los tribunales y cortes internacionales no se han atrevido a invocar
expresamente tales principios para fundamentar sus fallos y decisiones.
l
A menudo surgen nuevos principios del derecho internacional como producto
de las nuevas áreas en que este ordenamiento tiene aplicación práctica. Sin
embargo, a estos principios se les pretende otorgar una naturaleza más
política que jurídica.
l
No se ha definido cuál es el papel de las organizaciones internacionales en el
surgimiento de nuevos principios generales de derecho. En otros términos,
la interrogante nuclear es si ¿pueden surgir nuevos principios a través de las
declaraciones y las resoluciones de organizaciones y organismos
internacionales? (incluyendo los cuasi legislativos).
l
El reconocimiento de los principios generales de derecho por parte de la
Corte Internacional de Justicia, integrada únicamente por quince magistrados
y en cuya composición siempre están presentes los miembros permanentes
del Consejo de Seguridad de ONU, no cumple ya con los criterios de pluralidad
y universalidad inherentes al surgimiento de normas jurídicas del actual
derecho internacional. Esta es, sin duda alguna, la principal razón por la cual
la Corte no se ha atrevido a invocar directa ni colegiadamente, los principios
generales de derecho.
l
La doctrina cada vez se ocupa menos de los principios generales de derecho
debido a la necesidad de estudiar los nuevos campos temáticos del derecho
internacional.
Tanto la doctrina de los publicistas como los propios sujetos del derecho
internacional, básicamente los Estados, han desestimado, por razones teóricas
los primeros y políticas los segundos, el valor y potencial normativo de los principios
generales de derecho como fuente autónoma del Jus Gentium. El reto es grande;
se debe reabrir el debate en torno a los principios generales a fin de dotar al derecho
de gentes de un mayor número de normas jurídicas que le posibiliten enfrentar una
realidad internacional política, económica y social cada vez más compleja, amplia
y en acelerada transformación.
5. Un caso práctico: el principio de no intervención frente a la injerencia

por razones humanitarias ¿axiología, solidaridad o real politik?
El presente apartado está inspirado fielmente en las reflexiones compartidas en un

seminario permanente de política mundial (2000 a 2012) –y en un libro especializado
que coordiné en 2004– por mi maestro, el Doctor Modesto Seara Vázquez,494 en
torno a la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y el
principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados, consagrados
ambos en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 como componentes infaltables
del cuerpo de grandes postulados del derecho internacional público, que constituyen
una de sus categorías de fuentes sustantivas según se reconoce en el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia, en la doctrina más significativa y en la jurisprudencia
internacional de los últimos 70 años. El tema recobró especial relevancia en los
estudios de política y derecho internacional a inicios de los noventas del siglo XX
cuando apareció el llamado derecho de injerencia por razones humanitarias, como
una de tantas consecuencias del fin de la bipolaridad del sistema político mundial,
y de la caótica desintegración de varios países en Eurasia, Europa y África, que
devino en graves y atroces violaciones a los derechos humanos que pasaron a
engrosar la historia negra de los grandes crímenes de guerra y de lesa humanidad
(genocidios, etnocidios y asesinatos masivos de minorías y grupos étnicos), muchos
de ellos, aun hoy, sin justicia y a la sombra de la impunidad más vergonzosa y
lacerante.
En efecto, de veinticinco años a la fecha se han exacerbado las discusiones en
derredor de ambos conceptos. Al primero, la no intervención, se le concibe grosso
modo como el derecho absoluto de un Estado a actuar con discrecionalidad total
en todos los asuntos que sean esencialmente de su competencia interna,495 es
decir, según la interpretación más general, en todo aquello que no afecte directamente
494
SEARA Vázquez, Modesto, “La discusión ociosa: No Intervención o Derecho de Injerencia”,
en Velázquez Elizarrarás, Juan Carlos (coord.), Nuevos desarrollos temáticos para el estudio del
derecho internacional público, FCPS-UNAM, México, 2004, pp. 13-30.
495
Artículo 2, párrafo 7 de la Carta de las Naciones Unidas: “Ninguna disposición de esta Carta
autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción
interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de
arreglo conforme a la presente Carta…”
a otros Estados.496 Al segundo, el derecho de injerencia, se le entiende como la

facultad de un Estado o grupo de Estados para intervenir en los asuntos internos
de otros cuando haya causa grave, que normalmente sería una violación masiva a
los derechos humanos y concretamente crímenes contra la humanidad, como el
de genocidio.497 Los planteamientos en ambas direcciones son más o menos claros,
pero coincido plenamente con Seara Vázquez en que la discusión está mal
planteada, mal orientada, e incluso manipulada, por lo que debe analizarse de
manera seria y profunda, para proceder a la delimitación precisa de los conceptos
y a su más exacta definición.
5.1. Acercamiento conceptual a la prohibición del uso de la fuerza y la no intervención

en derecho internacional
La prohibición del uso de la fuerza tiene una serie de excepciones, que es preciso
aclarar, debiéndose delimitar en primer término la legítima defensa, individual o
colectiva. La Carta de las Naciones Unidas establece en el artículo 51 que “ninguna
disposición de la presenta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima
defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de
las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las
medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”. Así, la
legítima defensa solo se justifica en caso de ataque armado, y de que es una
medida provisional destinada a asegurar la integridad o la supervivencia del país
atacado. El otro concepto a delimitar es el de la intervención, que se ha definido
como “el acto por el cual un Estado, mediante la presión política o la fuerza, obliga
o trata de obligar a otro Estado a conducirse en determinado sentido en sus
actividades internas o externas”.498 Seara Vázquez señala que habría que añadir
que la palabra Estado debe complementarse con la frase “o un grupo de Estados”,
dado que la intervención puede ser individual o colectiva, lo cual obliga a saber los
distintos tipos de intervención, todos ellos irrelevantes para la cuestión del
fundamento y los efectos.499 Conforme al fundamento, es claro que el principio de
igualdad de los Estados supone que nadie puede asumir el papel de árbitro de lo
bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto, porque inevitablemente apreciaría
como “valores positivos sus propios intereses”.
496
Según mi maestro, entre los que se consideran claramente como asuntos internos están los
que se limitan a las relaciones entre un Estado y sus nacionales, puesto que “la otra definición que
habla de la soberanía como la exclusividad del poder del Estado en su territorio obviamente no
funciona, debido a los derechos de los extranjeros en territorio ajeno y a los derechos del Estado
respecto a sus nacionales fuera del propio territorio.”
497
He dirigido al menos dos Tesis de licenciatura sobre el tema: 1) CORTÉS Altamirano; Claudia,
El Derecho de Injerencia en el sistema de Naciones Unidas, FCPS, UNAM, México, 1997; y, 2)
GONZÁLEZ Segura, Noel, El derecho de injerencia, FCPS, UNAM, México, 1998.
498
SEARA Vázquez, Modesto, Derecho internacional público, Porrúa, México, 2004, p. 371.
499
Individual o colectiva, directa o indirecta; militar, diplomática, política o económica; interna y
externa; “causa humanitatis”, por causa del socialismo (sólo de valor histórico); por reconocimiento
o no reconocimiento de gobierno, etc. Quizás pudiera añadirse una nueva: por necesidad de lucha
contra el terrorismo. La “causa humanitatis” es probablemente la más antigua; ver Alfred Verdross,
“Völkerrecht”, 5ª. Ed., 1964, pp.127-128. Tomado de Seara Vázquez, en mi libro antes citado, p. 24.
Históricamente, el rechazo a la intervención no se dio antes de que se generalizara

el concepto de igualdad de los Estados. Así, Hugo Grocio y Vattel siempre se
pronunciaron por el derecho a intervenir. El sistema de seguridad instituido en el
Pacto de la Sociedad de Naciones, es un primer paso para sustituir la arbitrariedad
de los países por un orden jurídico basado en la voluntad colectiva. En el instrumento
se prohibió cualquier acción que pudiera atentar contra la integridad territorial o la
independencia política de los Estados, además de toda una serie de normas para
regular el recurso a la fuerza, principalmente la moratoria de guerra.500 El Pacto
Briand-Kellog (1928), al prohibir la guerra como instrumento de política nacional,
hacía prácticamente imposible recurrir legalmente a la intervención armada. Claro
está, esto no fue suficiente para impedir que los Estados “enemigos” en la Segunda
Guerra Mundial, o la propia Unión Soviética, actuaran a sus anchas.
Mientras tanto, en América Latina se buscó consagrar por distintos medios y
recursos el principio de no intervención. Tras un intento frustrado en La Habana
(1928), se aprobó ese principio en la Conferencia de Montevideo (Convención sobre
Deberes y Derechos de los Estados, 1933), confirmado posteriormente en Buenos
Aires (Conferencia Interamericana de Consolidación de la Paz, 1936). Cuando se
incluye el principio de no intervención en la Carta de Bogotá (1948), ese hecho
reflejaba ya el consenso universal. La Carta de Naciones Unidas dejaba claro en su
Artículo 2, párrafo 7, la prohibición de intervenir “en los asuntos que con
esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”. La Corte Internacional de
Justicia, en su sentencia relativa al Canal de CORFÚ, prohíbe en términos
inequívocos “el pretendido derecho de intervención…que no podría, cualesquiera
que sean las deficiencias presentes de la organización internacional, encontrar
ningún lugar en el derecho internacional”.501 En el plano diplomático, también habían
surgido ciertas doctrinas en América Latina, orientadas a impedir las intervenciones.
Fue el caso de las Doctrinas, Drago, Calvo y Estrada.502
No asombra que, por su lado, las grandes potencias siempre trataron de justificar
sus acciones intervencionistas, como lo muestran sólo dos de muchos ejemplos:
a) la ‘doctrina Johnson’, que podría llamarse de la intervención por causa de
democracia (República Dominicana en 1965), y la ‘doctrina Bresniev’, de la
intervención por causa de socialismo (Checoslovaquia, 1968). El fundamento de
las dos era el mismo y se limitaba a reclamar el derecho de la gran potencia a
intervenir en forma armada, cuando un país de su zona de influencia, amenazara
con pasarse “al otro lado”.503 En la realidad internacional, se observó en las últimas
cinco décadas del siglo XX, una continua erosión del principio de no intervención,
tanto de manera legal o disfrazada como ilegal en la mayoría de las veces. Entre
las primeras destacan, como es de suponer, las acciones emprendidas por las
Naciones Unidas para mantener la unidad del Congo y la tibia acción en contra de
500
El sistema de seguridad en el Pacto de la SDN, está regulado en los artículos 10 a 17. Ver
F.P.Walters, “A History of the League of Nations”, Londres, 1960, pp.48-54.
501
I.C.J. “Reports”, Vol.4
502
Llama mucho la atención que ninguna de estas, ni otras doctrinas latinoamericanas, aparezcan
mencionadas en ningún libro de derecho internacional público elaborado por autores europeos, o
procedentes de instituciones y universidades europeas, o incluso estadounidenses.
503
Seara Vázquez las denomina conjuntamente como doctrinas Johnson-Bresniev.
la invasión por Corea del Norte de Corea del Sur así como toda la política antiapart-
heid o antisegregacionista en Sudáfrica.504
Las intervenciones continúan hasta entrado el siglo XXI, flagrantes o encubiertas,
o con ropaje de legalidad, el intervencionismo cambia de personalidad, por lo que
ahora es el tiempo decisivo para reflexionar críticamente sobre el papel que ha
jugado y toca jugar al derecho internacional, ponderando con objetividad si todos
los conceptos considerados válidos desde el siglo XIX son defendibles en este
momento. Mi respuesta es que no. Muchos de ellos deben ser revisados, evaluados,
modificados o sustituidos según sea el caso, o más bien, como lo sugiere el propio
doctor Seara, debe otorgarse reconocimiento a la nueva forma en que se deben
apreciar los hechos en esta convulsa era de globalización desordenada. Y tiene
más razón cuando enfatiza que no se trata de ceder ante la imposición de conductas
ilegales sino, de plantearse el derecho internacional desde una posición ética,
axiológica, de corresponsabilidad de los Estados para hallar soluciones a los
problemas de todos, teniendo por base “unos principios que ya se han ido
desarrollando y adoptando por todos los Estados, pero que no encuentran aplicación
en la práctica, por la permanencia de ciertas inercias jurídicas que priman los
intereses políticos sobre la norma jurídica y los principios éticos.”505
5.2. Aclarando el juego de los significados: principio de no intervención y “derecho”

de injerencia por razones humanitarias
Hay confusión de los términos y debe aclararse su verdadero significado. La

intervención y la injerencia significan finalmente lo mismo, aunque se haya querido
encontrar una diferencia en la suposición de que la intervención responde a intereses
de la potencia intervencionista mientras que el mal llamado derecho de injerencia
se ejerce con el propósito (altruista) de ayudar a un grupo minoritario o mayoritario
de otro país. En realidad, si recordamos los pretextos de las intervenciones del
pasado, veremos que siempre se han invocado causas justas, ya fuera la “causa
humanitatis” o la causa de democracia,506 definidas, eso sí, por el Estado o los
Estados intervencionistas. En tal virtud, debe rechazarse contundentemente
504
Por su lado, las acciones ilegales fueron muy abundantes, y entre las más significativas,
habría que incluir la aventura de Bahía de Cochinos, la guerra de Indochina y luego la de Vietnam,
la interposición de la Séptima Flota norteamericana entre la China continental y la isla de Formosa
(Taiwán), las intervenciones armadas de la Unión Soviética en Berlín, Hungría y Checoslovaquia,
amén de su invasión a Afganistán, las invasiones de Estados Unidos a Granada y Panamá, y
muchas otras más
505
Deben destrabarse ciertos mecanismos de toma de decisiones, para incrementar la efectividad
del derecho internacional. Estos planteamientos deben de hacerse en el plano de la globalización,
un proceso real de aumento de la interdependencia, producto inevitable del desarrollo tecnológico
y de las necesidades económicas. Muy a tono con esta exposición está el libro coordinado por el
propio SEARA Vázquez, Modesto, La sociedad internacional amorfa. Soluciones inadecuadas
para problemas complejos, Capítulo 1 “Un mundo convulso”, UNAM-UMAR-FCPS, México, 2011,
pp. 17-58.
506
Típica de esta clase de intervenciones fue la acción de Estados Unidos en la República
Dominicana en 1965, o en Guatemala una década antes, o en Chile para imponer al genocida
Augusto Pinochet, sólo ocho años después.
cualquier intento de legitimar, a priori o a posteriori, acciones decididas por un

Estado o un grupo de Estados, organizados o no, para imponer su voluntad a otro
Estado o Estados, si esa decisión es adoptada al margen del sistema de las
Naciones Unidas, la única institución legitimada para imponer coercitivamente la
ley internacional.
Cabe entonces la pregunta ¿y cómo separar de dicho sistema al Consejo de
Seguridad, un órgano a todas luces antidemocrático, elitista y controlado por las
grandes potencias, y quien resuelve las más de las veces las intervenciones arma-
das o por razones humanitarias en los Estados que así “lo ameritan”? He ahí el
verdadero problema de validar y justificar el injerencismo humanitario por parte de
la ONU como si fuera un todo, cuando en realidad no es así, pues ni siquiera la
Asamblea General participa efectivamente en este sentido. Si no, léase con cuidado
el contenido estricto del artículo 12 de la propia Carta de las Naciones Unidas.
En esta perspectiva crítica se puede arribar a la correcta interpretación de los
conceptos. La no intervención defendida sin razonarla, es una forma cómoda de
justificar la indiferencia o para mantenerse inactivo o al margen –lo cual también
responsabiliza al Estado– ante los crímenes que se cometan contra otros pueblos,
por sus propios gobernantes, o cuando se dan situaciones de desorden social que
imposibilitan la acción gubernamental. Por su lado, también la solidaridad
internacional ha servido como pretexto para encubrir actos de intervención descarada,
al igual que las invocaciones a la necesidad de defenderse de ciertos flagelos,
como el terrorismo individual o colectivo o del propio Estado. Y para muestra basta
un botón: ahí está la incongruente ‘doctrina Bush’, oficializada por el infausto ex
presidente estadounidense, proclamando el derecho a recurrir a la fuerza cuando
considere que es necesario para la seguridad de la hegemonía norteamericana.507
O también las manifestaciones de junio de 2004 sobre la posición oficial de Estados
Unidos, respecto a las Convenciones de Ginebra y La Haya, que proclamaban el
“derecho del Presidente de Estados Unidos a ignorar las normas relativas al
tratamiento de prisioneros de guerra y del uso de la tortura”, como si fuera posible
aceptar o rechazar lo que establece el derecho según nos convenga o no.
5.3. Incompatibilidad natural entre los principios del derecho internacional

y las obligaciones humanitarias
Como lo señalaba mi maestro el internacionalista cubano Miguel D’Estéfano

Pissani,508 y lo reafirma el doctor Seara, no se puede asumir la compatibilidad
entre las obligaciones contraídas en materia de derechos humanos y los principios
507
PÉREZ González, Manuel, “La Doctrina Bush, la proclama de “justicia infinita” y el derecho
internacional”, Ponencia presentada en el Congreso de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados,
Junio de 2004, IIJ-UNAM, México. Casi con las mismas palabras de Seara Vázquez, el maestro
Pérez González advierte que, en efecto, no se puede legítimamente negar el derecho de Estados
Unidos o de cualquier otro país, a defenderse de amenazas externas y en particular del crimen de
terrorismo, pero es inadmisible que un Estado se arrogue el derecho de definir lo bueno y lo malo,
lo justo y lo injusto, como justificante de sus acciones violatorias de las normas vigentes, que
prohíben el uso o la amenaza del uso de la fuerza.
508
D’ESTÉFANO Pisani, Miguel Antonio, Historia del derecho internacional. Desde la antigüedad
hasta 1917, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, Cuba, 1985.
generales del derecho internacional. Estos grandes postulados son inmutables,

conservan su vigencia, se mantienen, pero requieren una interpretación distinta.
Verbigracia, el principio de no intervención no puede derogarse para dejar la puerta
abierta a decisiones unilaterales, que sólo pueden provenir de las potencias en
detrimento de los países débiles, como tampoco es consecuente que las castas
empoderadas, reclamen paso franco en sus propios Estados, para actuar sin
cortapisas y sin cumplimentar las obligaciones libremente consentidas a nivel
internacional –conforme al principio ex consensu advenit vinculum– y para impedir
su aplicación dentro de los ámbitos territoriales que ellas controlan. En estos tiempos
globales, todo lo que sucede dentro de las fronteras de un país, concierne al resto
del mundo; en el entendido de que una parte de ello corresponde a la jurisdicción
de la autoridad local y la otra trasciende al plano mundial, en el que la sociedad
internacional tiene derecho a opinar y a decidir.
Bajo esta premisa, el principio de no intervención y el mal llamado derecho de
inj erencia, deben ser seriamente replanteados, al igual que las bases de
funcionamiento de las organizaciones autodefinidas como de seguridad colectiva,
que no pueden actuar contra un Estado o grupos de Estados, excepto en el caso
bien determinado de la legítima defensa, lo cual casi nunca es posible definir con
claridad y convencimiento. La sociedad internacional, organizada en un sistema
prácticamente universal como las Naciones Unidas, tiene la responsabilidad de
proteger, así como el derecho y la obligación de actuar contra cualquier Estado o
gobierno, que conculquen los principios ya incorporados al derecho internacional y
que ya constituyen una carta de derechos del sujeto Humanidad. La gran dificultad
para darle efectividad a este propósito es que los mecanismos de toma de decisiones
en la ONU son caducos y defectuosos y en lo que a la adopción de medidas coercitivas
se refiere, solo son posible cuando se da la unanimidad entre los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. De ahí la necesidad de iniciar un proceso de
democratización de la organización universal,509 para eliminar, o el menos limitar
substancialmente, el derecho de veto y para incrementar en forma tanto justa como
realista, las facultades de la Asamblea General, del Secretario General y de la Corte
Internacional de Justicia, así como de la Corte Penal Internacional. Esto significa
que únicamente después de realizadas las reformas sistémicas requeridas, se estaría
en condiciones de interpretar y aplicar correctamente el principio de no intervención,
rechazar el supuesto derecho de injerencia, y afirmar el derecho y la obligación de la
sociedad internacional organizada, para vigilar y defender los derechos de los pue-
blos del mundo, incluyendo por supuesto, a los cientos de minorías y grupos étnicos
vulnerables que reclaman protección, y no de simples políticas de falsos escrúpulos
no intervencionistas, ni políticas intervencionistas con la simulación de la defensa de
principios éticos y jurídicos.
509
Sobre la reforma de las Naciones Unidas hay varios trabajos a consultar: 1) NYE, Joseph S.
y DONAHUE, John D., (editores), Governance in a Globalizing World, Brookings, Washington,
2000; 2) SEARA Vázquez, Modesto (editor), Las Naciones Unidas a los Cincuenta Años, FCE,
México, 1995; y, 3) VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, “Propuestas, consensos y obstáculos a
la transformación política y estructural del sistema de las Naciones Unidas”, en el libro del mismo
autor Teorías, temas y propuestas para el estudio crítico de la Organización Internacional, FCPS,
UNAM, México, 2011, pp. 379-422.
En otra arista, es claro también que no basta con sostener políticas de reacción
ante las acciones u omisiones genocidas, ni es prudente sentarse a esperar la
autorización de los gobiernos para canalizar la ayuda en casos de desastres natu-
rales o provocados. La comunidad internacional debe tratar de sustituir la
discrecionalidad y abuso con que actúan los gobiernos, por acciones más
democráticas, de modo que la anarquía y el desorden que prevalecen muten en un
verdadero estado de derecho internacional.510 Es cierto, las potencias se niegan a
abandonar sus privilegios, más aún los obtenidos a costa de los conflictos armados,
como la arrogada facultad de intervenir en los asuntos internos de los demás, lo
cual imposibilita o dificulta seriamente la posibilidad de una rápida reforma a las
instituciones internacionales; empero, el derecho internacional no permanece nunca
inmóvil y menos todavía “cuando esa inmovilidad va contra las percepciones gen-
erales de donde reside el interés de los pueblos”.
5.4. Vigencia de los principios de derecho internacional e improcedencia

del derecho de injerencia
El derecho internacional público ha experimentado un gran desarrollo en los

últimos años. Hoy tenemos ya un cuerpo jurídico mucho más completo que el
que existía hace setenta años, cuando se creó la ONU, pero aún persiste la
insuficiencia institucional como la traba principal al buen funcionamiento de las
relaciones internacionales. Los Estados siguen escamoteando potestades y
funciones a la organización internacional, imposibilitando que ésta tome las
decisiones imprescindibles para dar solución efectiva a los problemas que crean
los propios Estados y que, paradójicamente, escapan a las posibilidades de su
acción y solución. Los gobiernos y las élites políticas no ven más de su horizonte
personal y por consiguiente no se plantean reformas estructurales a la sociedad
internacional, que pudieran implicar un debilitamiento de sus propias bases de
poder. Bajo este razonamiento, tiene mucha razón el doctor Seara Vázquez cuando
sostiene que por cuanto corresponde hacer al sector académico e intelectual,
éste “prefiere mantenerse en un realismo ilusorio, que considera poco serio hacer
planteamientos que rompan los esquemas institucionales vigentes (…) por lo
que (…) “mantienen a flor de labios el calificativo de utópicos que endilgan a
quienquiera que se atreva a ponerle imaginación a los análisis políticos y
jurídicos”.511
También estamos de acuerdo con el maestro cuando alude que el resultado de
este orden de cosas es una paralizante indecisión y la constante recurrencia a
conceptos jurídicos que ya no pueden, ni deben, tener vigencia, porque simplemente
no tienen efectos prácticos. Como ya lo apunté, la mayoría de los principios ge-
nerales de derecho internacional, continúan siendo plenamente vigentes, pero
requieren de una nueva interpretación a la luz de los hechos de la realidad presente.
De ahí que, sin duda, el principio de no intervención sigue siendo válido, y por
510
BECERRA Ramírez, Manuel y GONZÁLEZ Martín, Nuria (coords.), Estado de Derecho
Internacional, IIJ-UNAM, México, 2012.
511
SEARA Vázquez, “La discusión ociosa (…), op, cit, p.29.
consiguiente el llamado derecho de injerencia es, definitivamente, inaceptable.512

La Carta de las Naciones Unidas ya no corresponde a la realidad de nuestro
tiempo y debe reformarse en puntos clave para actualizar el principio de no
intervención y la intervención por razones humanitarias o de supervivencia del género
humano. En un ejemplo concreto, su artículo 2 debe ponerse al día, estableciendo
que ninguna cuestión puede considerarse interna, si la ONU entiende y decide que
cae bajo su jurisdicción, ya sea porque puede poner en peligro la paz y seguridad
internacionales, o porque afecta de manera grave a los derechos humanos, tal
como están definidos en los acuerdos internacionales que ha sido generalmente
aceptados, o porque puede resultar afectada la supervivencia de la humanidad, en
asuntos relacionados con el medio ambiente. Su mayor efectividad debe ser
condicionada a su previa democratización, para evitar que las grandes potencias la
paralicen o la conviertan en instrumento de su propia política.
El principio de no intervención sigue siendo uno de los pilares fundamentales de
la sana convivencia internacional. Nadie puede injerir motu proprio en la vida interior
de las naciones. Ningún Estado o grupo de Estados, excepción hecha de las
Naciones Unidas que representan a la sociedad internacional, puede decidir acción
alguna que signifique intervenir en los asuntos internos de otro país, ni tiene
facultades para decidir lo que es bueno y lo que es malo, lo que es legal e ilegal y
lo que es legítimo o ilegítimo. Esa es una facultad que la sociedad internacional
organizada tiene en exclusiva, a la que no puede renunciar, y que debe defender
por encima de todo. Ahora que recordamos los 70 años de las demenciales
decisiones de Hiroshima y Nagasaki y el fin de la Segunda Guerra Mundial, ello
cobra diametral relevancia para la vida en común de la humanidad. La paz es el
bien jurídico tutelado más importante del derecho internacional y de sus principios
como la no intervención y la igualdad soberana de las naciones.
No puede ocultarse que ha habido muchas dificultades, numerosos aspectos
controversiales, especialmente en relación con el uso de la fuerza y el mantenimiento
de la paz y seguridad internacionales, de tal suerte que, por ejemplo, el delicado
tema de la fórmula para la ampliación del Consejo de Seguridad siempre ha acabado
en los hechos, secuestrando cualquier otro planteamiento, aunque sea vital para el
género humano. Por todo ello, debemos levantar la mirada y llegar más allá de las
Declaraciones de alcance político, más retóricas que efectivas, que no constituyen
más que reiteraciones de lo que todos ya sabemos, con más elementos regresivos
que progresivos.
El respeto al principio de no intervención y el cambio institucional universal son
tareas arduas y estrechamente vinculadas, cada vez más complicadas y
susceptibles de ser desahogadas sólo con el alto compromiso y la voluntad política
a toda prueba del conjunto de las soberanías estatales, principalmente de las
grandes potencias, en un contexto de planeación de acciones a corto, mediano y
largo plazo. Son retos colosales que requieren del concurso de todas las naciones
y de un amplio criterio unificado de la Humanidad como un todo. No se trata de
escatimar ni es asunto que se resuelva por decreto o a través de promesas y
buenas intenciones. Hasta ahora, se ha intentado mucho para acceder a un nuevo
512
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, Estudios avanzados de derecho internacional público
en ciencias políticas y sociales, FCPS-UNAM, México, 2008, pp. 79 y ss.
orden de las Naciones Unidas y la erradicación del intervencionismo en todas sus

manifestaciones, pero no se han dado los resultados esperados y se ha generado
un ambiente poco propicio porque, como siempre, se continúa trabajando a la
sombra de los intereses de las grandes potencias.
Reflexiones finales
El desarrollo progresivo del derecho internacional se vincula cada vez más a los
principios generales del derecho, y a los principios generales de la propia disciplina.
Si no fuese así, es claro que la teleología y las bases axiológica y deontológica del
derecho serían desvirtuadas, tal y como quedó demostrado perspectiva de axiología
jurídica que he propuesto en este capítulo. Y la razón se encuentra también en que
los principios generales de derecho y del derecho internacional son las pautas
supremas que garantizan que el ordenamiento jurídico cumpla con su objetivo
máximo, es decir, otorgar seguridad y certidumbre jurídica a los miembros de una
comunidad internacional cada vez más caótica, compleja y demandante.
Los denominados ‘principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas’ a que se refiere el artículo 38 del Estatuto del máximo tribunal de las
Naciones Unidas, se han convertido, como muchos otros en el derecho internacional,
en un tópico esencial cuya discusión, estudio y análisis crítico y profundo se
encuentra prácticamente en ciernes debido, por un lado, a la existencia de
posiciones doctrinales irreconciliables y, por otro lado, a la aparente aceptación,
por parte de los sujetos jurídicos internacionales, de una regla de aplicación práctica
que otorga a tales principios una función subsidiaria e interpretativa con respecto
otras fuentes como los tratados y la costumbre, en detrimento de la naturaleza
normativa y carácter de fuente autónoma de tales principios.
Un sector importante de opinión calificada en el rubro admite que si un
determinado principio se afirma constantemente en las decisiones judiciales y se
acepta en la práctica de los Estados, debe adquirir, por fuerza, el carácter de
costumbre; y que, en este sentido, poco importaría que el principio de que se trata
haya sido originalmente tomado del derecho interno, pues dicho principio quedaría
incorporado al derecho internacional como resultado de la operación normal de las
fuentes de ese sistema. Puede incluso decirse lo mismo respecto de las numerosas
reglas del derecho interno que se insertan a los tratados y convenciones, poniendo
como ejemplo, las reglas que el mismo Estatuto de la CIJ incorpora, como la de la
independencia de los jueces, la de la forma contenciosa de los procesos, la de
la publicidad de las audiencias, la del efecto que ha de atribuirse a los fallos y
decisiones, entre otras más. Por consiguiente, según estos autores, el problema
del carácter de los principios generales surge sólo en relación con aquellos
postulados que aún no forman parte viva del derecho internacional consuetudinario
o convencional.
Vimos también que el principio lex specialis derogat legi generali es, ante todo,
de naturaleza procesal interpretativa. Además, nada en el Estatuto de la CIJ otorga
a los principios generales un rango secundario o subsidiario con respecto a las
demás fuentes del derecho internacional. Ha sido la propia práctica internacional la
que ha hecho pensar que tales postulados poseen una naturaleza subsidiaria. Una
interpretación exegética, progresiva y lógica del artículo 38 del Estatuto nos llevaría
a determinar, con apego al principio lógico de interpretación a maiore ad minus (el
que puede lo más puede lo menos), que si la Corte debe aplicar los tratados y la
costumbre como fuentes plenamente reconocidas del derecho internacional, del
mismo modo debe aplicar los principios generales del derecho, a los cuales no se
les otorgó ningún carácter secundario o subsidiario en el artículo 38 del Estatuto.
El correlato axiológico de esta reflexión implica que los Estados también tienen
el derecho, si es que esa es su voluntad, de invocar tanto los principios como los
tratados y costumbre, como derecho sustantivo aplicable al fondo de una
controversia. Sin embargo, señalé mi opinión en el sentido de que ningún Estado
ha tenido la voluntad política de sentar un precedente en este sentido y propiciar,
de manera vinculante, el fortalecimiento de las facultades de la Corte para interpretar
y aplicar el derecho internacional, con base en principios. La realidad es que éstos
pueden ser aplicados en varios contextos: entre disposiciones de un mismo tratado,
entre disposiciones de dos o más tratados, o bien, entre un tratado y otro
instrumento internacional, así como entre dos instrumentos internacionales. La
fuente de la norma (sea un tratado, la costumbre o los principios generales del
derecho) no es decisiva para la determinación de la disposición más específica. En
la práctica, los tratados frecuentemente actúan como lex specialis con respecto al
derecho consuetudinario y a los principios generales, pero advertimos que la lex
specialis no deroga al derecho general. Este último sigue siendo válido, aplicable y
continuará señalando la forma en que debe ser interpretada y empleada la norma
especial, amén que seguirá aplicándose en las situaciones no previstas por la
norma especial.
En las relaciones jurídicas internacionales de nuestra era, la existencia o
inexistencia de principios comunes a todos los sujetos del derecho internacional,
Estados y organizaciones internacionales principalmente, es un problema de hecho
que ha de resolverse por indagación y constatación más que por opiniones a priori
por más calificadas que parezcan o así se presenten. En la práctica más que en la
teoría, tales principios sirven de fuente de inspiración para el desarrollo del derecho
de gentes, como una especie de reserva de reglas que se han de utilizar en caso
de ser necesarias, o ante los vacíos del propio sistema jurídico. Empero, siendo
los principios reglas, no pueden operar como medios para crear otras nuevas, y
conforme al artículo 38 del Estatuto de la CIJ, se encuentran relacionados entre las
reglas que el tribunal ha de aplicar, es decir, éste puede recurrir a las normas de
derecho interno a fin de resolver los casos que se le sometan, o sea, técnicamente
se le autoriza a utilizar la analogía, entendiendo que las analogías pueden derivarse
sólo de reglas que sean comunes a todos los sistemas de derecho interno.
Desde la perspectiva axiológica, se hizo notar que aunque la incorporación de
los principios en dicho precepto estatutario ha sido un triunfo del iusnaturalismo y
su reconocimiento como fuente autónoma y de igual jerarquía que los tratados y la
costumbre, lo cierto es que la visión positivista ha influido de manera determinante
en la calificación de los principios generales de derecho como una fuente subsidiaria
o conjunto de normas secundarias encargadas de interpretar y llenar las lagunas o
vacíos presentes en el derecho convencional y el consuetudinario. Y ha sido esta
situación la que ha impedido al derecho internacional reconocer la existencia de
una fuente autónoma en los principios generales de derecho y, por tal motivo, se
han dejado pasar grandes oportunidades para enriquecer dicha rama del derecho
con un cuerpo coherente de normas jurídicas complementarias y auxiliares que,
encarnando las ideas de Derecho y Justicia, puedan regular la conducta internacional
de forma paralela y adicional a aquellas consagradas en los tratados y la costumbre.
Por encima de todo, considero innegable que los principios generales de derecho
constituyen una fuente autónoma del derecho internacional, ya que de lo contrario,
los redactores del Estatuto habrían especificado su condición de medios secundarios
o auxiliares para la determinación e interpretación del derecho aplicable por la
Corte. Y esto no fue así pues se les asignó expresamente un nivel de fuente
sustantiva. En tal virtud, cuando se les alude como ‘reglas auxiliares’ no debe
entenderse en términos de fuente secundaria o medio auxiliar, sino más bien,
como un conjunto de normas jurídicas diferentes y aisladas a las provenientes de
los tratados y la costumbre internacionales, encaminadas a complementar,
enriquecer y optimizar el derecho internacional.
Finalmente, en el mismo tenor, destaqué que la falta de consensos en torno a
la naturaleza, función y rango de los principios generales de derecho en el marco
de las fuentes del derecho internacional, se torna aún más compleja en la medida
en que constantemente surgen nuevos principios de derecho internacional como
producto de la extensión de este ordenamiento hacía nuevas áreas y campos de
regulación y la ampliación de su espectro de sujetos activos y pasivos. Lo cierto es
que, por encima de todo, los nuevos principios jurídicos son el producto de la labor
realizada por las organizaciones internacionales mediante la adopción de
resoluciones, declaraciones, recomendaciones, y directivas, por lo que el problema
en torno a esta fuente se traslada a los terrenos de las denominadas “nuevas
fuentes” del derecho internacional, en especial, del ‘soft law’ o ‘derecho suave’, el
cual, al igual que el multilateralismo y la diplomacia parlamentaria, resulta incómodo
y no es visto con buenos ojos por la doctrina ortodoxa y el positivismo dominante,
ni por los círculos de decisión de las grandes potencias.
316
317
CAPÍTULO 9
EL USO DE LA FUERZA Y EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTUDIO
COMPRENSIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PENAL: DISCUSIÓN,
DOCTRINA Y ESTADO DEL ARTE
Juan Carlos Velázquez Elizarrarás*
Sumario: Marco introductorio. 1. Contenido y funciones generales del derecho

internacional penal. 2. Un principio angular del derecho de gentes: la prohibición
del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. 3. Inserción del crimen de
agresión en el derecho internacional penal y el Estatuto de Roma que crea la Corte
Penal Internacional. 4. Definiciones sobre el crimen de agresión en la doctrina y la
práctica del derecho internacional penal. 5. Jurisdicción de la Corte Penal
Internacional sobre el crimen de agresión a partir de la Resolución de la Conferencia
de Kampala de 2010. Reflexiones finales.
A la memoria de Efrén Gustavo Marqués Rueda +

Entrañable discípulo, jurista conspicuo y cómplice intelectual
Marco introductorio
El presente capítulo recupera conceptos básicos de mi Tesis Doctoral y de una
serie de investigaciones que comencé a realizar en 1997 sobre el tema de la agresión
en el derecho internacional penal, apoyado por un grupo de destacados discípulos
de las carreras de Derecho y Relaciones Internacionales, en la época en que se
firmó el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional de julio de
1998 (evento al que tuve el honor de asistir). Entre ellos, destacó Efrén Gustavo
Marqués Rueda, a quien autoricé a publicar parte de estos ensayos en el Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, publicación que tuve a bien impulsar en 1999-
2000 bajo la dirección de mi colega y amigo el reconocido jurista e internacionalista
presente libro. Para una mejor visión del tema, consultar mi Tesis Doctoral, El Derecho Internacional
Penal, FCPS, UNAM, México, 2003.
Manuel Becerra Ramírez. Con este antecedente, en la presente entrega intento

recobrar analíticamente el estado del arte de tan importante asignatura y actualizar
con la mayor fidelidad posible los avances a la fecha en su tipificación y regulación
internacional.
La agresión es considerada como la manifestación más flagrante del uso de la
fuerza entre Estados y una de las principales amenazas a la paz y la seguridad
internacionales. De ahí que la necesidad de delimitar con precisión su naturaleza,
significado y alcances han cobrado importancia en la medida en que la comunidad
internacional prohibió el uso de la fuerza como recurso lícito para la solución de
controversias entre Estados.
Lograr la adopción de una definición precisa y plenamente aceptada de la
agresión se ha convertido en punto de debate doctrinal y una de las principales
tareas pendientes en la agenda de las relaciones internacionales debido a tres
grandes razones: primero, la agresión constituye tanto un acto ilícito de un Estado
contra otro como un crimen internacional susceptible de engendrar la responsabilidad
penal individual de gobernantes y funcionarios de alto nivel; segundo, su naturaleza
y connotaciones jurídico-políticas han provocado el surgimiento de posturas políticas
y doctrinales prácticamente irreconciliables; y, tercero, y más importante aún, la
falta de voluntad política de los Estados y su temor a que su accionar internacional
se vea restringido por la adopción de una definición precisa y consensuada en la
materia han obstaculizado de manera considerable los esfuerzos realizados a tal
propósito. Así, mientras que las Naciones Unidas, tras años de una encomiable
labor, sólo han logrado la adopción de una definición declarativa del acto de agresión,
el crimen se encuentra indefinido debido a la falta de acuerdos políticos y a que el
quehacer de muchos Estados se ha quedado en el terreno de las buenas intenciones.
Esto ha generado un vacío jurídico ampliamente aprovechado por algunos Estados,
en especial los de mayor peso o hegemónicos, para recurrir constantemente al
uso de la fuerza en sus relaciones internacionales, sin recibir sanción alguna.
Doctrinalmente hablando, la agresión, como acto de fuerza, se inscribe en el
campo de estudio del derecho internacional público, y particularmente, en los
ámbitos temáticos relativos al uso de la fuerza y a la responsabilidad internacional
del Estado. Sin embargo, a raíz de la incorporación de la agresión como uno de
los crímenes internacionales competencia de la Corte Penal Internacional, se ha
abierto una nueva página de la polémica, inconclusa y politizada labor de la
comunidad internacional, iniciada en el contexto de los históricos Tribunales de
Nüremberg y Tokio, para adoptar una definición del fenómeno en el marco del
derecho internacional penal en general, y de la responsabilidad internacional pe-
nal individual en particular.
Al igual que aconteció durante los trabajos realizados por las Naciones Unidas
para elaborar una definición del acto de agresión, los esfuerzos encaminados a
que la Corte Penal Internacional pueda contar con una definición generalmente
aceptada del crimen de agresión, se encuentran estancados por la falta de acuerdos
en torno a dos cuestiones fundamentales, en primer lugar, los elementos qué debe
contener la definición del crimen a incorporar en el Estatuto de Roma (debate
enfoque genérico-enfoque específico y debate enfoque monístico-enfoque
diferenciado) y, en segundo lugar, las condiciones en las cuáles la Corte ejercerá
su competencia en este rubro (debate relativo a las relaciones y facultades entre la
CAPÍTULO 9. EL USO DE LA FUERZA Y EL CRIMEN DE AGRESIÓN EN EL ESTUDIO... 319
Corte Penal Internacional y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la

determinación de actos estatales de agresión).
En el presente capítulo, se realiza un análisis jurídico-político internacional sobre
el devenir histórico y estado actual que guardan los debates y propuestas en torno
a la definición del acto y crimen de agresión, así como de los principales obstáculos
a los que se ha enfrentado y seguirá enfrentando la sociedad globalizada con miras
a alcanzar los acuerdos políticos necesarios para adoptar un definición precisa y
vinculante sobre el crimen en cuestión y aplicar los mecanismos más eficientes
para su sanción, proscripción y erradicación en pro de las relaciones pacíficas y el
bienestar de la humanidad.
1. Contenido y funciones generales del derecho internacional penal
La actualidad y relevancia del tema del derecho internacional penal radica en el

hecho fundamental de que la actual sociedad global, caracterizada por la anomia,
el desorden, el crimen, la violencia, la agresión y el caos, requiere la existencia de
un nuevo orden jurídico internacional, que necesariamente descanse en una
concepción humanista y normativa del poder y del sistema de relaciones
internacionales, y se exprese dentro de los verdaderos valores de la justicia univer-
sal, como categoría histórica real y tangible, en el marco del derecho internacional
existente hasta ahora, pero con un considerable incremento de instrumentos y
normas nuevas, con un razonamiento y adecuación de las estructuras tradicionales,
y con una ampliación sustantiva de su contenido axiológico.513
Hoy se busca con mayor insistencia en los círculos progresistas del pensamiento
jurídico y social y en los ámbitos de la toma de decisiones, la política y el derecho,
replantear las avasalladoras tesis del positivismo, del realismo político y del
neoliberalismo, yendo mucho más allá del ámbito propio del derecho con propuestas
críticas sobre lo que habrá de entenderse por jurisdicción universal, cooperación
internacional penal, combate a la impunidad, violencia y agresión, protección
internacional de los derechos humanos, paz y seguridad en las relaciones
internacionales. Y es precisamente en este contexto donde se inscriben el derecho
internacional penal, los derechos del hombre, el derecho humanitario y –valga también
enfatizarlo– las singulares aportaciones que los modernos instrumentos procesales
y jurisdiccionales, como las cortes de derechos humanos, los tribunales penales
internacionales ad hoc y la Corte Penal Internacional y su estatuto, sus elementos
de los crímenes y las reglas de procedimiento y prueba. Esta Corte y el propio
derecho internacional penal para su existencia y consolidación, han logrado superar
serios obstáculos que parecían hasta hace poco insalvables como los conflictos
de las políticas nacionales, las prohibiciones constitucionales, las normas penales
divergentes, la pluriconceptualización de la seguridad estatal, las tesis y posturas
soberanas, entre otros más.
513
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos, La costumbre en el Derecho Internacional Penal,
Investigación de Tesis Posdoctoral (en proceso), Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 2015.
Las relaciones internacionales y el derecho internacional se encuentran cada

día más profundamente enlazados con el quehacer cotidiano de las sociedades de
todos los países del orbe y con la vida en común de los miembros de la sociedad
internacional. La actual transnacionalización de múltiples actividades políticas,
económicas y sociales y culturales, trae aparejada una diseminación multidireccional
del uso de la fuerza y los actos de agresión entre los Estados, así como de las
actividades delictivas y las conductas criminógenas que demandan una especial
colaboración entre los países y por medio de las organizaciones internacionales,
para prevenir y reprimir, en su caso, las acciones de este género que entre soberanías
o desde el interior de los territorios estatales, tienden a traspasar las fronteras y
causar daños y perjuicios en todos los sentidos.
Es poco conocido el hecho de que la Organización de las Naciones Unidas ha
impulsado a partir de los años recientes, la construcción, estudio y difusión del
derecho internacional penal, que se relaciona con el complejo mundo de la represión
del delito y que aún dista de haber alcanzado los niveles de aplicación que se
requieren para dar mayor eficacia a las medidas que se acuerdan en las reuniones
internacionales, las más importantes de ellas precisamente convocadas por la
ONU, organización que todavía es la instancia supranacional más adecuada para
coordinar la cooperación multilateral y estructurar un verdadero ‘sistema de justicia
penal internacional’, requisito sine qua non, para enfrentar con éxito la agresión, y
el delito estatal, internacional y transnacional.
Hoy en día resulta difícil hablar de justicia penal internacional sin hacer referencia
obligada a la cooperación penal internacional, y viceversa. Los hechos evidencian
la importancia que tienen la justicia y la cooperación penal para la prevención y
represión de los actos de agresión, crímenes y delitos, y sus consecuencias en
los planos nacional e internacional, en virtud de que la delincuencia interna de los
Estados constituye un caldo de cultivo para el desarrollo de la delincuencia
internacional, y más aún, cuando la criminalidad interna logra la formación de redes
eficientes, constituye un importantísimo soporte para la organización de actividades
delictivas transnacionales. A la par de la violencia y la agresión, evoluciona una
urdimbre de conductas antijurídicas que tienden a exacerbarse con las infracciones
del propio Estado contra los derechos humanos, los crímenes que comete en
afrenta a los pueblos y las violaciones que realiza –por lo general impunemente– al
orden internacional, en aras del discurso oficial de la seguridad y la estabilidad
política estatales.
En el actual sistema de relaciones internacionales resulta de vital consideración
la creciente tecnificación y modernización de las organizaciones delictivas y del
crimen organizado, y su connivencia con los gobiernos, que pone en tela de juicio
la calidad de respuesta de las entidades responsables de la ejecución de la ley en
la mayoría de los países y en la sociedad de Estados, lo cual refuerza la urgente
necesidad de estructurar un nuevo esquema de justicia y cooperación penal
internacional, que contrarreste, en la práctica y no en el discurso político o en el
infructuoso asambleísmo, un problema que más que internacionalizarse, se ubica
ya en los rangos de un verdadero estadio global.
La justicia penal internacional es un sistema inconcebible e irrealizable si se le
pretendiera apartar de su vinculación histórica con el derecho internacional
humanitario, con el derecho internacional de los derechos humanos y con el derecho
internacional penal. En esta tesitura, los juristas más progresistas de la actualidad

se preguntan acerca de la eficacia incriminadora de las condenas emitidas por
tribunales internacionales y regionales de derechos humanos. Evidentemente, se
trata de cuerpos colegiados no punitivos, de cortes no penales; sin embargo,
tampoco pueden ser irrelevantes sus fallos y sentencias para la justicia penal
interna, cuando indician –señalan directamente y de manera probada– a los autores
de las violaciones que tienen una doble calificación: hechos ilícitos en el derecho
internacional y delitos en el doméstico.
Por otra parte, en un primer intento por esclarecer la correlación disciplinaria
entre el derecho internacional penal y la justicia internacional en la materia, parto
de la tesis de que el orden jurídico internacional está dirigido a los Estados, sujetos
originarios y genéricos del derecho internacional; presentándose la situación de
que las personas privadas sólo pueden invocar una norma del ius gentium cuando
el Estado la integra a su derecho interno (recepción). Empero, hoy existe mayor
reconocimiento de personalidad jurídica al individuo, como ocurre cuando los Estados
deciden conferirles derechos o imponer obligaciones a las personas físicas en el
orden normativo supraestatal. En realidad, el derecho internacional penal no ha
permitido la creación de un verdadero código penal aplicable a los individuos, pero
sí ha sido posible constituir el fundamento de una corte penal internacional, con
carácter permanente, autónomo y con casi tres lustros de funcionamiento. Hasta
la fecha, generalmente los Estados han ampliado la jurisdicción de sus tribunales
internos y aun legislan sobre las infracciones realizadas por individuos o personas
extranjeras, lo cual reflejaría la existencia de un sistema de aplicación indirecta del
derecho internacional penal y una especie de ‘suplencia jurídica’ ante un tribunal
penal internacional que aún adolece de inexperiencia funcional.
A mi entender, desde la perspectiva del derecho sustantivo el derecho
internacional penal comprende dos tipos de normas. Por un lado, las resultantes
de un conjunto de convenciones internacionales tendientes a definir ciertos hechos
ilícitos con el fin de unificar las legislaciones penales nacionales y facilitar la
persecución y sanción de los delitos previstos convencionalmente. Y, por el otro,
aquellas disposiciones jurídicas internacionales que consideran que existen ciertos
crímenes internacionales cuya gravedad amerita la creación de un tribunal penal
internacional para sancionarlos, junto con un código penal específico, para que la
justicia penal internacional se materialice. En el primer caso, se trata de infracciones
internacionales en las que el individuo actúa a título personal; mientras que, en el
segundo, se consideran las infracciones internacionales realizadas por individuos
en su calidad de agentes públicos. Tratamiento aparte supone, por su propia
naturaleza y dinámica particular, el acto o crimen de agresión, que es objeto del
derecho internacional penal y materia de su método de represión a través de
instancias jurisdiccionales penales internacionales.
Resumiendo: las distintas corrientes de opinión coinciden en enfatizar que la
sanción de los crímenes internacionales es distinta según se trate de personas
privadas o de agentes del Estado, o de los propios Estados directamente; siendo
la facultad de represión en el primer caso, exclusivamente nacional; y en el segundo,
la sanción del individuo como agente público se ha dejado a tribunales penales
internacionales, en tanto que el Estado como infractor directo o agresor, permanece
en una zona cómoda fuera de las jurisdicciones penales, nacional e internacional.
Y esto, por supuesto, a nadie conviene. Esta situación obliga a pensar que sólo en
el segundo caso es posible hablar de derecho internacional penal y de justicia
internacional en materia criminal. Empero, sobre toda circunstancia, afirmo que el
derecho internacional penal tiene plena existencia, evoluciona a diario, constituye
un campo específico y nuevo del derecho internacional general que responde a una
de las demandas más persistentes de la sociedad contemporánea por un nuevo
orden jurídico con mayor contenido de justicia, equidad y ética, y es a su vez un
elemento cada vez más necesario de la estructura legal y el funcionamiento ordenado
del mundo anárquico y violento de nuestros días.
No está de más recordar que a pesar de las fuentes de derecho más antiguas,
de los primeros reglamentos del siglo XIX, amén de los esfuerzos doctrinarios de la
primera mitad del siglo XX, el derecho internacional penal permaneció un largo
tiempo en el terreno de la utopía o en la incertidumbre. Por consiguiente, debe
considerarse la segunda mitad del siglo XX y los primeros años del siglo XXI, como
el debut de la concretización de las ideas y expectativas de los padres fundadores
de la disciplina. Como lo destacaba mi maestro Wolfgang Friedmann, en realidad
siempre ha existido un derecho internacional penal, hasta ahora aún bastante
modesto y mal definido, aunque en estos momentos, con el proceso globalizador
y la reestructuración del jus gentium, el panorama se ha modificado sustancialmente.
En sus inicios, una parte del corpus jurídico se componía de delitos, no muy
importantes, que el derecho internacional clásico consideraba como tales. Quizá
sólo dos fueron reconocidos en forma general. Primero, la piratería, delito que
evidentemente fue disminuyendo en importancia al ir menguando las actividades
de los filibusteros para dar paso a las actividades, a menudo piráticas, de las
armadas y demás fuerzas de ataque bajo el control de los Estados. Segundo, el
principio generalmente aceptado de que los miembros de las fuerzas armadas
beligerantes podrían ser tratados como responsables por violaciones al derecho
internacional de guerra o humanitario, y enjuiciados por las autoridades enemigas.
Pero con mucho, desde mediados del siglo XIX, la parte más importante de
esta rama ha consistido básicamente en el ajuste de las diferencias entre las
jurisdicciones penales de varios Estados para juzgar a sus propios nacionales o a
extranjeros, y en particular los conflictos y choques ocasionados por los principios
de nacionalidad al ejercer tal jurisdicción (aquí se trata en realidad de temas propios
de la ciencia penal en el derecho internacional privado). Una aplicación de este
principio tiene todavía lugar cuando se comete un delito en la ‘tierra de nadie’ (res
nullius), o en alta mar, donde puede sostener su jurisdicción el Estado de la matrícula
del barco del delincuente o de la víctima, el Estado de la nacionalidad del delincuente,
o cualquier Estado en cuyas aguas se halle temporalmente el barco.514
Consideremos que históricamente tanto por el alcance de los delitos
internacionales en sí como por lo que toca al ajuste de las jurisdicciones, los
acontecimientos propios y los grandes procesos transformadores del siglo XIX y
los más drásticos del siglo XX –como las dos guerras mundiales– fueron obligando
paulatinamente a la sociedad de Estados a hacer una seria reconsideración y
514
Véase a BENAVIDES, Luis, “The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope”, Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, Vol. 1, IIJ-UNAM, México, 2001, pp. 19-96.
reclasificación como paso preliminar a la gradual internacionalización del derecho

penal, actitud que continúa hasta nuestros días, con un dinamismo creciente. Así,
tenemos que en los últimos años ha habido cierta tendencia a equiparar con la
piratería ciertos delitos como el tráfico de personas, la trata de blancas, el
narcotráfico, el mercadeo negro de armas, el terrorismo, etc., pero la dificultad es
que se trata de cuestiones distintas. Caso similar lo tenemos en materia de
genocidio y etnocidio donde todo tiende a equipararse a los conceptos de ‘crímenes
contra la paz’, ‘actos de agresión e intervencionismo’, ‘crímenes de guerra’ y
‘crímenes contra la humanidad’, adoptados en la Carta de Nuremberg y por los
subsecuentes juicios y procesos contra criminales de guerra alemanes, japoneses,
yugoslavos, ruandeses y sierraleoneses.
El derecho internacional penal o penal internacional,515 tomado por ahora como
concepto dual o equivalente, es la convergencia de dos ramas del derecho, a sa-
ber, el derecho internacional y el derecho penal, situación que al mismo tiempo ha
sido la causa de su ambigüedad como género autónomo. Para efectos de un primer
acercamiento a la precisión del concepto y del término en cuestión, esbozaré
ciertos enfoques teóricos que han intentado delimitar el conjunto de normas le-
gales que debieran ser agrupadas bajo el derecho internacional penal, al que también
se le ha llamado derecho de aplicación exterior penal, derecho penal extranacional,
derecho penal interestatal y derecho procesal internacional.516
De los representantes de la Escuela rusa de derecho internacional, destacan
por un lado, el tratadista G. Martens, quien considera al derecho criminal internacional
como “(...) el conjunto de reglas jurídicas que determinan las condiciones en las
cuales deben auxiliarse mutuamente los Estados a fin de asegurar el ejercicio del
poder penal en la esfera de la comunidad de las naciones.”517 Por la otra, el célebre
profesor Gregory I. Tunkin, sin llegar a una definición concreta, sostiene que son
conductas que debe erradicar el orden interestatal penal cooperativo: “La prolongación
515
Aunque referida al ámbito interno del Estado y no al ámbito internacional, resulta ilustrativo
saber que la expresión Derecho Penal ha sido definida de diversas maneras. Giuseppe Maggiori,
Derecho Penal, Vol. I, Themis, Bogotá, 1971, p.4) la determina de dos formas: por un lado, según se
haga referencia al ordenamiento normativo y por otro, a la ciencia y explica que “estos dos aspectos
del derecho penal, distintos por necesidad de estudios son en sí inseparables. Forman dos procesos
que se complementan uno con otro, dos segmentos del círculo que se unen, hasta formar la
totalidad de la ciencia como unidad de pensamiento y ser...el derecho penal es el sistema de los
conocimientos científicos relativos al derecho de la pena”.
Por su parte, el penalista español Eugenio Cuello Calón (Derecho Penal, Parte General, vol. I,
Bosch, España, 1975, p.7) lo divide en subjetivo y objetivo. En el primer caso, lo define como
“derecho del Estado a conminar la ejecución e ciertos hechos (delitos) con penas, y, en el caso
de su comisión, a imponerlas y ejecutarlas”. En otras palabras es el derecho de castigar (Jus
Puniendi). En sentido objetivo, lo describe como “conjunto de normas jurídicas establecidas por el
Estado, que determinan los delitos y las penas”. Es decir, es el conjunto de normas que integran un
ordenamiento jurídico que establece el Estado en el que se fijan los delitos y las penas con que se
deben castigar.
516
Asignaciones de autores como Maurach, Mezger, Saver, Welzel, Jeschech, Lombois, Pella,
Quintano Ripollés, Angulo y Sáenz de Pipaon.
517
MARSTENS, G., Tratado de Derecho Internacional, Fontamara, España, 1990, tomo III, pp.2
y ss.
del colonialismo en todas sus formas y manifestaciones, incluyendo el racismo, la

agresión, el apartheid, la explotación de recursos económicos y humanos por
extranjeros y otros grupos, y la conducción de guerras coloniales para sofocar los
movimientos de liberación nacional (...) y otros modus de la moderna política de
fuerza basada en el modelo imperialista sobre el sistema internacional, (que)
contradicen abiertamente al derecho internacional”.518
El jurista italiano Francesco Antolisei, quien ha incursionado en los ámbitos
estatal e interestatal penal, por un lado nos ilustra con el argumento de que el fin
primordial de esta disciplina es el de “impedir la comisión de los delitos; en otras
palabras, combatir el lamentable fenómeno de la delincuencia o criminalidad, tanto
al interior de los Estados como al exterior de ellos.” Asimismo, Antolisei previene
de las actitudes reaccionarias de algunos sectores del pensamiento jurídico penal
moderno, al afirmar que cuando se observó la posibilidad de crear un derecho penal
que cruzara las fronteras de un país, empezaron a surgir disputas entre los distintos
juristas, escritores e internacionalistas, algunos apoyando la idea y otros
desechándola por principio o calificándola de utópica e irrealizable.519 Entre otros
doctrinarios que admiten la existencia de un derecho internacional penal como tal,
están Jeremías Bentham y Von Rohland. El primero acuña el término sin llegar a
definirlo, mientras que el segundo lo entiende como “el conjunto de principios de
derecho por los cuales el Estado, como miembro de la comunidad internacional,
determina el valor territorial de sus normas y leyes penales respecto a las perso-
nas y a los bienes jurídicos”.520
Trátese del doctrinario de que se trate, o de su inclinación privatista o publicista,
todos coinciden en que la función primordial de la disciplina es resolver las litis y
los conflictos contra el orden público internacional, teniendo por principal
característica la de que afecta a las relaciones internacionales y se sitúa en el
ámbito del derecho internacional público o del derecho internacional general. Los
conflictos surgen de la conducta de los individuos que realizan actos prohibidos
por el derecho internacional público y que son regulados directamente por sus
ramas especializadas, una en materia humanitaria y, la otra, en los derechos
humanos (de cuño mucho más reciente). Se trata, por ejemplo de los crímenes de
guerra y las violaciones graves y acciones criminales contra los derechos humanos
fundamentales. En mi opinión, el derecho internacional penal actual representa
toda una estructura normativa de gran importancia para definir el comportamiento
no sólo del individuo, sino del Estado en las relaciones jurídicas y políticas
internacionales, principalmente por cinco razones:
a) el Estado asume hoy día el mayor rango de responsabilidad penal internacional

por actos ilícitos y violaciones al orden legal internacional, como la agresión,
518
TUNKIN, Gregory I., El Derecho y la Fuerza en el Sistema Internacional, IIJ, UNAM, México,
1989, p.179 (obra traducida del ruso al español por el profesor Manuel Becerra Ramírez).
519
ANTOLISEI, Francisco, Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial Themis, Bogotá,
1988, p.1. En este y otros trabajos posteriores, este autor comienza a incursionar en los
razonamientos jurídicos que conducirán más poco más tarde a perfilar un concepto más acabado
del derecho penal en su dimensión internacional.
520
FIERRO, G.J., op. cit., p. 5.
el uso ilegal de la fuerza y el intervencionismo, cometidos habitualmente por

sus órganos de gobierno;
b) en buena medida los grandes crímenes del pasado y de la actualidad están
claramente identificados como ‘crímenes y delitos de Estado’;
c) el Estado, común y generalmente, ha gozado de impunidad cuando incurre
en delitos, crímenes e infracciones, y ha dispuesto para sí en el contenido
del derecho internacional, todo un corpus de reglas de excepción a su
responsabilidad internacional –de todo género– que maneja con singular
ambivalencia y “destreza”, al responder tanto a las reclamaciones que le
llegan a interponer otras unidades políticas soberanas, como a las demandas
y reparaciones que le exigen las organizaciones universales, los individuos y
la sociedad internacional como un todo;
d) las principales instituciones judiciales internacionales competentes para re-
solver controversias entre los Estados –principalmente la Corte Internacional
de Justicia– no tienen jurisdicción obligatoria para las partes en litigio, esto
es, son facultativas, amén de que son de carácter general, es decir, no se
especializan en materia penal, lo que ha disminuido históricamente su
eficiencia, particularmente cuando abordan delitos, crímenes y otros asuntos
de naturaleza criminal;
e) se parte erróneamente del supuesto de que los infractores más importantes
son los individuos, por encima incluso de los propios Estados, motivados
esencialmente por razones y causas propias, lo cual se refleja, por ejemplo,
en la competencia exclusiva y única que la Corte Penal Internacional
establecida en Roma en 1998, tiene sobre los individuos particulares y no
sobre los Estados, lo cual igualmente ocurre con los Tribunales Ad Hoc
instaurados, antes en Nüremberg y Tokio, y más recientemente para Yugo-
slavia, Ruanda, Sierra Leona y Liberia, dirigidos a juzgar exclusivamente
crímenes cometidos por sujetos particulares en esos Estados.
Sin embargo, bien vale la pena hacer hincapié –y como una relevante excepción
a la regla– en la jurisdicción que sobre los delitos cometidos por los Estados, no
contra otros Estados sino contra individuos nacionales y extranjeros, tienen algunas
instancias judiciales internacionales regionales como las Cortes de Derechos
Humanos establecidas a niveles interamericano e intereuropeo.
Lo cierto es que los debates acerca de la naturaleza, contenido y fundamento,
como por lo que concierne a las fuentes, la organización interna, la estructura,
funcionamiento y aplicación del derecho internacional penal continúan en todas las
latitudes y muestran que este nuevo campo disciplinario se encuentra en plena
formación y evolución, y que se trata de cuestiones nada sencillas que nunca han
quedado del todo aclaradas como también ocurre en el propio terreno epistemológico
del derecho internacional general, aun con sus varias centurias de existencia. Esta
realidad objetiva, nos explicaría la razón de que proliferen tantas doctrinas y escuelas
de pensamiento, y tan múltiples y variados enfoques teóricos, perspectivas analíticas
y paradigmas explicativos. Pero estoy convencido de los avances logrados para su
consolidación, habiendo ya trascendido la etapa de la evolución o desarrollo
progresivo, esto es, en términos de la Comisión de Derecho Internacional de la
ONU, el proceso de “la preparación de convenciones sobre asuntos que no han
sido regulados todavía por el Derecho Internacional o en relación a los cuales el

Derecho, en la práctica entre los Estados, no ha evolucionado lo suficiente”. En
nuestra materia se está dando de tiempo atrás, el paso subsecuente, o sea, el de
la codificación, pues ya se ha constituido la Corte Penal Internacional y se dispone
de innumerables tratados y convenciones en la materia, algunas incluso muy
antiguas como es el caso de las que tratan los crímenes de piratería, genocidio,
tortura y los conflictos armados (crímenes de guerra). Además, no se olvide que si
bien es cierto que han sido pocas las ocasiones en donde la comunidad
internacional, a través de instituciones internacionales, ha procedido a aplicar,
sistematizar y avanzar, en la conformación de dicha rama jurídica internacional, la
doctrina, en cambio, ha sido notoriamente productiva y variada en ese sentido.
Finalmente, conviene resaltar que la estructura y contenido básicos del derecho
internacional penal, conforme lo propone una parte importante e influyente de la
doctrina penalista internacional francesa,521 se compone de un conjunto integrado
de elementos divididos en tres niveles sistemáticos y lógicamente articulados, a
saber: 1) el de la subjetividad (sujetos), 2) el de la objetividad (objeto) y, 3) el de la
metodología (método de aplicación). Lo cual puede expresarse en otros términos,
como: 1) los autores de las infracciones internacionales (sujetos), 2) la definición
de las infracciones internacionales (objeto) y la represión de las infracciones
internacionales (método).
2. Un principio angular del derecho de gentes: la prohibición del uso

de la fuerza en las relaciones internacionales.
Durante gran parte de la historia del hombre la guerra fue el principal medio de
solución de controversias entre los pueblos, naciones y Estados. Su empelo como
instrumento cotidiano, lícito y legítimo de sanción y solución de controversias sentó
las bases del denominado derecho a la guerra (ius ad bellum), las del ordenamiento
jurídico encargado de regular el inicio, conducción, terminación y régimen de
neutralidad de los conflictos bélicos, es decir, el derecho de guerra (ius in bellum),522
así como las del régimen legal humanitario destinado a proteger a todos aquellos
individuos que no participan directamente en las hostilidades (poblaciones civiles)
o que han dejado de hacerlo (heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas arma-
das y prisioneros de guerra).523
521
ASCENSIO Hervé, DECAUX Emmanuel y PELLET Alain, Droit international pénal, Editions A.
Pedone, Paris, 2000.
522
También conocido como Derecho de La Haya debido a la importancia de las Conferencias de
Paz de La Haya de 1899 y 1907 en la recopilación y codificación en instrumentos internacionales
convencionales de las denominadas leyes y costumbres de guerra (derecho consuetudinario).
523
La regulación humanitaria de la guerra dio origen al derecho internacional humanitario, rama
del derecho internacional encargada de regular la observancia de los derechos humanos en
situaciones de conflicto bélico, y cuya codificación alcanzó su grado máximo en las cuatro
Convenciones de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977.
Aunada a la pretendida justificación de sancionar o solucionar una controversia,

los Estados también han recurrido a la guerra o uso de la fuerza armada “para
defender los que parecían sus más vitales e importantes intereses en un momento
determinado”,524 invocando los principios de auto-conservación, autoprotección,
autoayuda o necesidad. En 1837, un grupo de insurgentes canadienses que luchaba
contra el gobierno británico en Canadá, contrató el barco Caroline, atracado en el
puerto de Schlosser, Estados Unidos, con el objetivo de allegarse de suministros
bélicos. Antes de que la embarcación abandonara el territorio estadounidense, el
gobierno británico ordenó la destrucción del barco. Estados Unidos presentó a su
homólogo británico una queja por la violación de su soberanía territorial y una
explicación en la que se demostrará que Gran Bretaña había actuado en legítima
defensa y con base en una necesidad inmediata y apremiante que no dio oportunidad
para la elección de medios alternativos al del uso de la fuerza. Gran Bretaña no
contestó la queja, pero dejó en claro que había actuado por necesidad, ante la
amenaza inminente que representaba para su seguridad el envío de suministros
bélicos a los insurgentes canadienses.525
La guerra representa un instrumento de poder sumamente efectivo mientras se
encuentre limitada a un espacio y tiempo determinados, y no afecte los intereses
primordiales de los Estados que se encuentran involucrados. Sin embargo, cuando
un conflicto bélico desborda los límites contemplados y adquiere magnitudes
inesperadas, la guerra pierde su efectividad y los Estados se ven en la necesidad
de recurrir a mecanismos alternativos para garantizar la viabilidad del sistema
internacional. La primera guerra mundial demostró las graves consecuencias
humanitarias y materiales que trae consigo una conflagración de magnitudes
mundiales, y puso de manifiesto la necesidad de la comunidad internacional por
impedir la repetición de acontecimientos de tales proporciones.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones de 1919, estableció algunas de las
primeras disposiciones legales tendientes a promover la solución pacífica de
controversias internacionales, el desarme, y a limitar al recurso a la guerra como
último mecanismo de solución de diferencias. El artículo 11 del Pacto, era muy
expreso al respecto.526 Algunos autores sostienen que dichos enunciados sólo
524
SKUBISZEWSKI, K. J., “Uso de la fuerza por parte de los Estados. Seguridad Colectiva.
Derecho de Guerra y de Neutralidad”, en Sorensen Max (editor), Manual de Derecho Internacional
Público, FCE, México, 1998, 6ª reimpresión, p. 700.
525
El incidente del Caroline se ha convertido en referencia obligada en el estudio de la legítima
defensa ante una amenaza inminente. Asimismo, algunos doctrinarios contemporáneos han retomado
este caso para justificar la legalidad de la denominada ‘legitima defensa preventiva’, defendida y
aplicada por Estados Unidos en su lucha contra el terrorismo tras los atentados del 11 de septiembre
de 2001 sobre Nueva York y Washington. Hay muchos hechos históricos en los que se han
invocado dichos principios para justificar el recurso a la guerra como el medio idóneo, de acuerdo
a la coyuntura, para salvaguardar la existencia o independencia de los Estados. Desde la perspectiva
de la política internacional, principalmente del equilibrio de poder, la guerra es un instrumento de
política nacional altamente efectivo para conservar el statu quo internacional o modificarlo en
beneficio de los Estados que cuentan con la capacidad material para obtener ventajas políticas,
económicas y territoriales mediante un conflicto bélico.
526
El artículo 11 declaraba expresamente que toda guerra o amenaza de guerra (…) interesa
a la sociedad entera y que ésta debe adoptar las medidas adecuadas para salvaguardar eficazmente
constituían “unas débiles medidas de precaución para la domesticación de la

solución de los conflictos por medio de la guerra. La obligación de intentar solucionar
las controversias en primer lugar acudiendo a determinados procesos para la solución
de conflictos no constituye un instrumento efectivo para la prevención de la guerra”.527
En realidad esas primeras normas responden al espíritu idealista e internacionalista
con que fue elaborado el instrumento, es decir, sus redactores confiaban en que
las devastadoras consecuencias de la Gran Guerra hubieran servido de escarmiento
suficiente para no repetirlas. Desde una perspectiva política, tales disposiciones
eran completamente viables ya que, en un contexto de posguerra, los Estados se
encontraban preocupados de que su debilidad fuera aprovechada por otros Estados
para iniciar una nueva conflagración; sin duda alguna, los Estados no estaban
dispuestos a dejar su seguridad en manos de una organización internacional en
ciernes. Por tal motivo, es completamente entendible que el Pacto sólo estableciera
“la llamada moratoria de guerra”.528
A pesar de cierta flaqueza en su enunciación y alcances, los artículos del Pacto
deben ser interpretados de manera sistemática, puesto que, aunque el artículo 12
permite la guerra como último recurso, el artículo 13 inciso 4, establece el
compromiso de los Estados de cumplir de buena fe las sentencias arbítrales o
judiciales pronunciadas y a no recurrir a la guerra. Además, el artículo 12, fue la
primera disposición legal de carácter taxativo que limitó a la guerra como el último
recurso para la solución de diferencias, sin dejar de mencionar, la prohibición expresa
de toda guerra iniciada en contravención de los compromisos contraídos por los
Estados en los artículos 12, 13 o 15 del Pacto,529 y de las guerras de agresión
contempladas en el artículo 10.
Los esfuerzos internacionales a favor de la paz y el desarme realizados durante
la segunda década del siglo XX, se vieron reforzados por la adopción del Tratado
General para la Renuncia de la Guerra del 27 de agosto de 1928, mejor conocido
como Pacto de París o Pacto Briand-Kellogg, a través del cual, los Estados parte,
persuadidos de que ha llegado el momento de proceder a una sincera renuncia a la
guerra como instrumento de política nacional, a fin de que las relaciones pacíficas
y amistosas que actualmente existen entre sus pueblos puedan ser perpetuadas;
la paz de las naciones. A su vez, el artículo 12, disponía que todos los miembros de la sociedad
convienen en que, si surgiera entre ellos una divergencia susceptible de provocar una ruptura, la
someterán al procedimiento del arbitraje o a un arreglo judicial, o al examen del Consejo.
Convienen además que, en caso alguno, deben recurrir a la guerra antes de la expiración de un
plazo de 3 meses desde el fallo arbitral o judicial, o el informe del consejo.
527
HERDEGEN, Matthias, op. cit., p.246.
528
MÉNDEZ Silva, Ricardo, “El uso de la fuerza y el derecho internacional humanitario”, en
Fraidenraij, Susana y Ricardo Méndez Silva (compiladores), Elementos de derecho internacional
humanitario, IJJ-UNAM, México, 2001, p.73.
529
El artículo 16 párrafo 1, disponía que: Si un miembro de la sociedad recurre a la guerra,
contrariamente a los compromisos contraídos en los artículos 12, 13 ó 15, es “ipso facto” considerado
como habiendo cometido un acto de guerra contra todos los demás miembros de la sociedad. Estos
se comprometen a romper inmediatamente con él todas las relaciones comerciales o financieras, a
prohibir todas las relaciones entre sus nacionales y los del Estado en ruptura del Pacto y a hacer
cesar todas las comunicaciones financieras, comerciales o personales entre los nacionales de
este Estado y los de cualquier otro Estado, miembro o no de la sociedad.
convencidos de que cualquier cambio en sus relaciones recíprocas no debe ser

buscado sino por procedimientos pacíficos (…) y de que toda potencia firmante
que intentara en lo sucesivo desarrollar sus intereses nacionales mediante el recurso
a la guerra deberá ser privada del beneficio del presente Tratado,530 declararon
solemnemente que: condenan el recurso a la guerra para la resolución de los
desacuerdos internacionales, y que renuncian a ella, en tanto que instrumento de
política nacional, en sus relaciones recíprocas (artículo 1°).
Briand-Kellog rebasó por mucho los alcances de la moratoria de guerra
incorporada en el Pacto, al estipular una renuncia total a la guerra como instrumento
de política nacional. Asimismo, y como en su momento lo hiciera el artículo 10 del
Pacto de la SDN, el preámbulo del Briand-Kellog contemplaba una condena y
prohibición implícita de las guerras de agresión, al establecer que toda potencia
firmante que recurriera a la guerra para obtener intereses nacionales sería privada
de los beneficios del presente tratado, es decir, el uso de la fuerza en contravención
del Pacto ameritaba una respuesta similar; en otras palabras, permitía el recurso a
la guerra en legítima defensa ante la violación del tratado por parte de un Estado.
Los dos instrumentos jurídicos in comento legaron grandes aportaciones al
derecho internacional al limitar el recurso a la guerra como último mecanismo de
solución de diferencias, el primero, y a situaciones de legítima defensa individual o
colectiva, el segundo. Sin embargo, esta gran aportación, también significó la prin-
cipal debilidad de los acuerdos, ya que la utilización de los términos ‘guerra’, ‘guerra
de agresión’ y ‘recurso a la guerra’ impidieron su aplicación en aquellas situaciones
en que los Estados recurrieron al uso de la fuerza armada sin declararse
jurídicamente en estado de guerra. K. J. Skubiszewski sostiene que “la utilización
de tales términos preparó el terreno para su interpretación restrictiva y técnica en
la práctica de los Estados”.531 En efecto, en contravención de las obligaciones
adquiridas en los Pactos antes mencionados, Japón invadió el territorio chino de
Manchuria en 1931, dando inició a una guerra no declarada. La SDN no tomó
acciones efectivas para condenar y sancionar el accionar japonés, situación que
sentó un pésimo precedente sobre la credibilidad y fortaleza de la organización
para mantener la paz y seguridad internacionales. Cuando la Liga quiso imponer
sanciones al gobierno italiano por la invasión de Etiopia (1935-1936), ningún Estado
miembro las aplicó de manera efectiva. Sólo en 1939, y por razones más políticas
que jurídicas, se determinó la expulsión de la Unión Soviética de la Sociedad, tras
la invasión de Finlandia.
La falta de voluntad política de los Estados para cumplir de manera efectiva con
el compromiso de no recurrir a la guerra, así como las debilidades jurídico-políticas
de la SDN, propias de una organización en ciernes, no impidieron el estallido de la
segunda guerra mundial, pero pusieron de manifiesto la necesidad de la comunidad
internacional por establecer mecanismos más efectivos y rígidos para garantizar la
paz y la seguridad internacionales.
El sistema internacional erigido al finalizar la segunda guerra mundial tuvo como
objetivo principal garantizar la paz y seguridad internacionales mediante una efectiva
530
Preámbulo del Tratado General para la Renuncia de la Guerra del 27 de agosto de 1928.
531
K. J. SKUBISZEWSKI, op. cit., p. 684.
prohibición de la amenaza al uso de fuerza en las relaciones internacionales y el

compromiso de los Estados para solucionar sus diferencias por medios pacíficos
respetando en todo momento su igualdad jurídica, independencia política, integridad
territorial, y soberanía y jurisdicción en el manejo de los asuntos internos. El artículo
2, párrafo 4, de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (CONU)
estableció que: Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma
incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.532
El párrafo cuarto del artículo segundo, constituyó la “máxima expresión de la
prohibición de la guerra [y se convirtió] en la piedra angular del sistema de las
Naciones Unidas”; además, supuso “la cristalización de todo un proceso anterior
de prohibición gradual del uso individual de la fuerza”.533 La incorporación de la
prohibición a la amenaza o al uso de la fuerza como principio de la CONU y el
reconocimiento, aceptación y aplicación del mismo por parte de los Estados y
órganos de las Naciones Unidas, ha permitido que dicho principio se convierta en
una norma imperativa (ius cogens) de derecho internacional. Además, dicho artículo
refleja la preocupación de los redactores de la CONU por utilizar términos más
amplios como “uso de la fuerza” y “amenaza del uso de la fuerza” que no pudieran
ser interpretados de manera restrictiva y técnica. No obstante esta gran aportación,
los alcances y significado del término “uso de la fuerza” han sido objeto de un gran
debate interpretativo, ya que la Carta, en ningún momento específica si sólo se
prohíbe el uso de la fuerza armada o también otras modalidades de fuerza como la
política, diplomática o económica.534
Para dilucidar los alcances de la obligación jurídica incorporada en el artículo 2,
párrafo 4, debemos realizar una interpretación sistemática de la Carta, de su
propósito fundamental, y del contexto internacional en que fue adoptada. El artículo
2, párrafo 4, tiene su fundamento en el artículo 1, párrafo 1, de la Carta, el cual
532
El régimen jurídico en materia de prohibición de la guerra incorporado en la CONU reviste gran
importancia para el derecho internacional por las siguientes razones: en primer lugar, es el primer
instrumento jurídico internacional que incorpora una prohibición expresa a la amenaza o al uso de
la fuerza en las relaciones internacionales; dicha prohibición se encuentra redactada “en forma
imperativa” de la siguiente manera: “los miembros de la Organización, en sus relaciones
internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”. En segundo lugar,
amplia la prohibición a la ‘amenaza al uso de la fuerza’, figura no contemplada en los documentos
elaborados en el periodo de entreguerras. En tercer lugar, deja claramente establecido que únicamente
se refiere a la amenaza o al uso de la fuerza entre Estados, es decir, no contempla otros sujetos
internacionales, lo cual es entendible debido a la época en que fue concebida la CONU.
533
GUTIÉRREZ, Espada, Cesáreo, “El ‘uso de la fuerza’ en el Informe del Secretario General de
Naciones Unidas preparatorio de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno (septiembre de
2005)”, en Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Asociación Española de Profesores
de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, España, 2005, N°10, p.9. www.reei.org
534
Una intervención militar de un Estado contra otro implica el uso de la fuerza armada y atenta
contra la integridad territorial y la independencia política del Estado afectado; empero, la intervención
política, diplomática o económica en los asuntos internos de un Estado también constituye una
modalidad del uso de la fuerza que atenta contra la independencia política del Estado afectado,
aunque no esté presente el elemento militar en dicho acto.
establece, como uno de los propósitos fundamentales de las Naciones Unidas

mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas
colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir
actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz…Siendo el mantenimiento
de la paz el propósito fundamental de la ONU, se puede concluir, prima facie, que
la prohibición a recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza es de carácter general y
no se limita a los casos en que se emplee únicamente la fuerza armada o física o
cuando ésta se dirija contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, sino también, como lo menciona el propio párrafo cuarto del
artículo 2, a aquellas situaciones en que se atente contra los propósitos de las
Naciones Unidas.
Dicha conclusión se refuerza, si se toma en cuenta que la CONU es un ejemplo
típico de desarrollo progresivo del derecho internacional, por lo tanto, sería
incongruente sostener que la prohibición al uso de la fuerza redactada en la Carta,
establece obligaciones análogas o menores a las de 1919 y 1928 que no fueron
capaces de impedir el estallido de la guerra de 1939. Además, “las modificaciones
en el derecho después de 1919, estaban expresamente destinadas a eliminar de la
vida internacional la guerra y otras manifestaciones de fuerza”.535
Pese a que los alcances del artículo 2, párrafo 4, continúan siendo objeto de
debate tanto para algunos doctrinarios como para loa Estados, la práctica
internacional “refleja una tendencia favorable hacia una interpretación más amplia
del concepto fuerza, […] lo cual tiene un significado esencial para el desarrollo
de las relaciones normales entre los Estados”536 y para evitar que se pretenda
justificar su ejercicio mediante una “interpretación elástica del régimen de uso de
la fuerza en casos concretos y para validar agresiones”.537 La prohibición al recurso
de la amenaza o al uso de la fuerza debe ser interpretada de manera amplia y
como una obligación jurídica general. Sólo la propia Carta contempla los casos
en que el recurso a la fuerza es legítimo y compatible con sus propósitos
fundamentales.
La Carta prevé tres grandes excepciones a la prohibición del uso de la fuerza, a
saber: la legitima defensa individual o colectiva (artículo 51), el uso de la fuerza
como parte de medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas (CS) para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales
(artículo 42), y el uso de la fuerza por organismos regionales como parte de medidas
coercitivas previamente aprobadas por el Consejo de Seguridad (artículo 53). A
estas tres excepciones debe añadirse, el reconocimiento realizado por las Naciones
Unidas del derecho de los pueblos y naciones coloniales o bajo dominación extranjera
a recurrir al uso de la fuerza para alcanzar su independencia política y
autodeterminación.538
535
K. J. SKUBISZEWSKI, op. cit., p.686.
536
TUNKIN, Gregori I., El derecho y la fuerza en el sistema internacional, op. cit., p. 46.
537
MÉNDEZ Silva, Ricardo, op. cit., p.77.
538
Este derecho ha sido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 1514 (XV) de 1960 relativa a la autodeterminación de los pueblos, y en el artículo 7 del
anexo de la resolución 3314 (XXIX) relativa a la definición de la agresión.
El artículo 51 establece que:
Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de

legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra
un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad
haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad
internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del
derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo
de Seguridad y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad
del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento
la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz
y la seguridad internacionales.
La legítima defensa “no constituye una excepción del principio que prohíbe el
uso inicial de la fuerza, [sino, más bien,] es un derecho a la autodefensa para
responder a la agresión de otro Estado”.539 Tanto la doctrina como la práctica
reconocen que la legítima defensa es una respuesta necesaria o urgente (no hay
tiempo para recurrir a otros medios), inmediata (ya que constituye una reacción) y
proporcional (su objetivo es responder al ataque armado más no agudizarlo y
extenderlo) encaminada a repeler un ataque armado (agresión armada) consumado
o un ataque inminente (en marcha) de un Estado contra otro, que pone en riesgo la
supervivencia del Estado agredido. Este reconocimiento fue confirmado por la Corte
Internacional de Justicia en el asunto relativo a las Actividades militares y para
militares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos 1984), al sostener
que en el supuesto de la legítima defensa (…) este derecho sólo puede ser ejercido
si el Estado interesado ha sido víctima de una agresión armada.540
El derecho a la legítima defensa puede ser ejercido de forma individual (por el
Estado atacado o agredido) o colectiva. “Esta última estaría configurada por el
derecho de un Estado a prestar ayuda a otro Estado, al haber sido atacado por un
tercer Estado. Este tipo de legítima defensa puede resultar de un acuerdo previo de
los Estados o bien de la solicitud de ayuda formulada por el Estado objeto de la
agresión”.541 Los supuestos de “legítima defensa colectiva suelen enmarcarse en
una doble práctica de los Estados, de un lado, acuerdos bilaterales de ayuda
539
GREGORY I. Tunkin, op. cit., p. 48.
540
Sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobre cuestiones de competencia y admisibilidad
relativas al asunto de las “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” (Nicaragua
c. Estados Unidos), I.C.J., Reports, 1984, p.150. Pese a existir este reconocimiento, países como
Estados Unidos pretenden ejercer un supuesto derecho de legítima defensa preventiva ante
situaciones de ‘amenaza latente’ a fin de garantizar la seguridad y supervivencia de su Estado. Esta
posición no ha sido bien recibida por los miembros de la comunidad internacionales en razón del
amplísimo margen de subjetividad que puede ser empleado para determinar en qué situaciones
podría ejercerse tal derecho. El derecho internacional contemporáneo es claro, cualquier tipo de
amenaza debe ser resuelta por medios pacíficos; el uso de la fuerza sólo procede ante la existencia
de un ataque armado previo.
541
ACOSTA, Estévez, José B., “La operación Libertad Duradera y la legítima defensa a la luz de
los atentados del 11 de septiembre de 2001”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, IIJ-
UNAM, México, 2006, Vol. VI, p. 36.
mutua para supuestos en que alguno de los Estados sea objeto de ataque. El
segundo mecanismo, y hoy la práctica usual y preocupante, es la existencia de
mecanismos multilaterales institucionalizados”,542 los cuales se inscriben en los
acuerdos y organismos regionales facultados para entender de asuntos relacionados
con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales previstos en los
artículos 52 y 53 de la CONU.
Los organismos multilaterales no pueden ser catalogados como mecanismos
de legítima defensa colectiva ya que desvirtúan el elemento de necesidad inherente
a la misma al ser instancias creadas con anterioridad a la ocurrencia del ataque
armado y con el objetivo expreso de ejercer el uso de la fuerza en situaciones
concretas, siempre y cuando el CS haya emitido una autorización al respecto. En
este sentido, los mecanismos multilaterales deben ser identificados como
instrumentos de seguridad colectiva sometidos jerárquicamente a las medidas
adoptadas por el CS.543
La prohibición a la amenaza o al uso de la fuerza alcanzó su más grande
regulación en la CONU. Sin embargo, y de manera paradójica, la manifestación
más flagrante del uso ilegal de la fuerza, es decir la agresión, no fue reglamentada
en la Carta, generando un vacío jurídico que tardó casi tres décadas en ser llenado
mediante la adopción de una definición del acto de agresión más o menos reconocida
y aceptada por los Estados. En el siguiente epígrafe se hace un estudio general
del estado del arte del fenómeno hasta el punto de lograr el consenso jurídico-
político necesario que habrá de permitir la adopción de dicha definición en su
generalidad más acabada.
3. Inserción del crimen de agresión en el derecho internacional penal

y el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional
La adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional (en adelante ECPI o

Estatuto de Roma) constituye el máximo logro de la sociedad civil internacional
por evitar la impunidad de que gozan muchos criminales internacionales. La Corte
Penal Internacional (CPI) es la única instancia penal internacional de carácter
permanente competente para perseguir y sancionar a los responsables de graves
crímenes contra el derecho internacional, tales como: el genocidio, los crímenes
de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión (artículo 5,
párrafo 1, del ECPI). Sin embargo, dos días antes de la adopción del Estatuto de
Roma, es decir el 15 de julio de 1998, la competencia de la Corte sobre el crimen
542
Citado por ACOSTA Estévez, José B., Ibíd.
543
El uso de la fuerza por parte del Consejo de Seguridad, encuentra su fundamento jurídico en
el artículo 24 de la Carta, en el cual se confiere al Consejo la responsabilidad primordial de mantener
la paz y la seguridad internacionales. Con base en esta responsabilidad el CS tiene la facultad para
determinar la existencia de amenazas a las paz, quebrantamientos a la paz o actos de agresión
(artículo 39) y adoptar las medidas que considere pertinentes (coercitivas o no coercitivas)
necesarias para garantizar la estabilidad del sistema internacional (artículos 41 y 42). En otras
palabras, el uso legal de la fuerza, tanto en la modalidad de fuerza diplomática, política y económica,
como en la de fuerza armada, es monopolio del CS.
de agresión se vino abajo debido a la falta de acuerdo entre los Estados partici-
pantes para adoptar una definición unánime en torno a dicho crimen. Por tal motivo,
el párrafo 2 del artículo quinto del ECPI, se limitó a señalar que la Corte ejercerá
competencia sobre el crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición
en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuáles lo hará.
Advirtiendo que tal disposición deberá ser compatible con las disposiciones
pertinentes de la CONU. Por el momento, la CPI sólo ejerce una competencia de
principio sobre dicho crimen.
Sin duda alguna, los Estados a favor del establecimiento de la CPI prefirieron
dejar la discusión sobre el crimen de agresión para un momento posterior, en lugar
de asumir una postura inflexible que hubiera ocasionado que la adopción del Estatuto
se pospusiera de manera indefinida. A raíz de este desacuerdo, la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento
de una Corte Penal Internacional decidió, mediante la Resolución F anexa al Acta
Final de la Conferencia, crear una Comisión Preparatoria de la Corte Penal
Internacional (PrepCom por sus siglas en inglés) con la tarea de:
…preparar propuestas acerca de una disposición relativa a la agresión, in-

clusive la definición y los elementos del crimen de agresión y a las condiciones
en las cuáles la Corte Penal Internacional ejercerá su competencia sobre
ese crimen. La Comisión presentará esas propuestas a la Asamblea de los
Estados Partes en una Conferencia de Revisión con miras a llegar a una
disposición aceptable acerca del crimen de agresión…
Desde 1999, la PrepCom, a través del Grupo de trabajo sobre el crimen de

agresión (WGCA por sus siglas en inglés o GTCA por sus siglas en español), llevó
a cabo un arduo trabajo formal (sesiones ordinarias) e informal (reuniones de trabajo
en prestigiadas universidades del mundo) de recopilación, análisis, síntesis y
conciliación de las diferentes propuestas de definición del crimen de agresión
presentadas por los Estados y el propio GTCA, a fin de que la CPI pudiera contar
con una disposición relativa al crimen en cuestión a más tardar en el año 2009,
fecha en que se cumplieron los siete años marcados por el Estatuto de Roma para
que los Estados pudieran presentar enmiendas al mismo, o solicitar su revisión.
Es calro que, por diversos motivos, este propósito no se logró.
En nueve años de labor (1999-2008), los avances conseguidos por la PrepCom
y el GTCA fueron relativamente escasos debido a la falta de voluntad de los Estados
para flexibilizar sus posturas políticas y trabajar de manera conjunta en la elaboración
de una definición del crimen de agresión y en las condiciones en las cuáles deberá
ejercer su competencia la Corte sobre dicho crimen. Dos son los principales puntos
de desacuerdo en torno al crimen de agresión en el Estatuto de Roma: 1. la definición
del crimen; y 2. la competencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
en la determinación de actos de agresión.
3.1. Primera definición del crimen de agresión.
A diferencia de los estatutos de los Tribunales de Nüremberg y Tokio en los que el

crimen en cuestión fue fácilmente definido ya que el propósito fundamental de las
cuatro potencias vencedoras de la segunda guerra mundial era sancionar a los

vencidos, la PrepCom se enfrenta a un sistema internacional completamente divido
en torno a la cuestión de la agresión, y en el que los juzgadores de antaño temen ser
llevados ante la justicia por sus acciones actuales. Por esta razón, los trabajos de la
Conferencia Diplomática para el establecimiento de una CPI estuvieron fuertemente
influenciados por dos grandes posiciones políticas referentes a la viabilidad de intro-
ducir una disposición en materia de agresión en el Estatuto de Roma.
Por un lado, se encontraban los Estados que apoyaban la introducción de una
disposición relativa al crimen de agresión en el ECPI con base a la gravedad del
crimen en cuestión y a los efectos disuasivos que generaría la adopción de una
disposición en el Estatuto. Por otro lado, los que estaban en contra, y que defendían
su postura sustentándose en las dificultades para definir el crimen en cuestión, a
su naturaleza altamente política, al riesgo de que una disposición en la materia
pudiera ser utilizada con fines políticos, y a la vinculación estrecha que guarda el
crimen de agresión con los crímenes de guerra.
El crimen de agresión no podía quedar fuera de la competencia de la Corte debido
a su gravedad y serías consecuencias para la paz y seguridad internacionales. La
agresión es el crimen supremo del derecho internacional, es el acto que permite que
se perpetren otros crímenes (de guerra, lesa humanidad y genocidio); por tal motivo,
es ilógico pensar que la CPI pueda sancionar a los responsables de los crímenes
cometidos al amparo de una agresión, pero no a los individuos que con su accionar
crearon las condiciones propicias para que dichos crímenes fueran cometidos.
A lo largo de su primera década de trabajo, la PrepCom insistió a los Estados
en que la definición del crimen de agresión debía contemplar tres grandes elementos:
1. el requisito de liderazgo, 2. la conducta individual, y 3. el acto estatal de agresión.
3.2. El requisito de liderazgo.
El GTCA ha acordó que “el crimen de agresión es un crimen de liderazgo”.544 Dicha

identificación fue realizada por primera vez por el Tribunal de Nüremberg al señalar
que:
…los acusados habían utilizado sus puestos en el Partido Nazi, el Gobierno

(incluidos los puestos relacionados con territorios ocupados), las fuerzas
militares y paramilitares, la economía (incluidas la banca y las finanzas), la
industria o los medios de comunicación; su influencia personal, y, en varios
casos, su relación con el Führer para cometer los diversos crímenes que se
les imputaban.545
El acto de agresión es el ejemplo más representativo del uso ilegal de la fuerza

armada de un Estado contra otro. El Estado es el agresor, empero a su interior
sólo unas cuantas personas tienen la capacidad política para ordenar el despliegue
544
Coalition for the Internacional Criminal Court, The Internacional Criminal Court and the
crimen of aggression, La Haya, 2007, p. 2.
545
PCNICC/2002/WGCA/L.1. Examen histórico de la evolución en materia de agresión, preparado
por la Secretaría, p. 21.
de las fuerzas armadas en contra de otro Estado, por tal motivo, el crimen de
agresión únicamente puede ser iniciado u ordenado por los Jefes de Estado o de
Gobierno y los superiores militares facultados para movilizar a la fuerzas arma-
das de un Estado. Sin embargo, en la planificación y preparación de dicho acto
pueden intervenir otros líderes jerárquicos tales como los empresarios, los
miembros del cuerpo diplomático, los líderes religiosos, y un buen número de
funcionarios de alto nivel. Dicho razonamiento fue postulado por el Tribunal de
Nüremberg al sostener que:
Hitler no podía por sí solo formular una política de guerra de agresión y

ejecutar por sí solo esa política preparando, planificando y llevando a cabo
tal guerra. Necesitaba la colaboración de estadistas, jefes militares,
diplomáticos, financieros.546
El requisito de liderazgo también fue incorporado en el Proyecto de Código de

Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad elaborado por la Comisión
de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, y cuyo artículo 16 disponía que
comete el crimen de agresión:
El que, en cuanto dirigente u organizador, participe activamente en la
planificación, preparación, desencadenamiento o libramiento de una guerra de
agresión cometida por un Estado, u ordene estas acciones, será responsable de
un crimen de agresión.
Debido a la aceptación y reconocimiento internacional de que ha sido objeto el
requisito de liderazgo, los Estados participantes en los trabajos de la PrepCom no
pusieron de hecho ninguna traba para que el mismo aparezca en la definición del
crimen de agresión.
3.3. La conducta individual.
El artículo 25, párrafo 3, del ECPI 547 establece las formas de participación
susceptibles de generar la responsabilidad penal de un individuo en la comisión o
tentativa de comisión de algunos de los crímenes contemplados en el artículo 5 del
546
Sentencia de Nüremberg, p.55.
547
El artículo 25, párrafo 3, del ECPI, establece que: De conformidad con el presente Estatuto,
será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia
de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no
penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea
consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea
cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen,
incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión
o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común…; e)
Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; y, f)
Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución,
aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien
desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no podrá ser penado de
conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al
propósito delictivo.
Estatuto. La PrepCom ha puesto sobre la mesa de debate la discusión relativa a si

el crimen de agresión debe ceñirse a tales formas de participación (enfoque
diferenciado) o si las formas de participación deben ser las contempladas en la
definición del crimen de agresión (enfoque monístico) incorporadas en diversos
instrumentos jurídicos internacionales, y que han sido retomadas por la mayoría
de los Estados en sus propuestas presentadas a la PrepCom.548
El problema de fondo en cuanto a la determinación de las conductas catalogadas
como agresivas previstas en el párrafo 3, radica en el desacuerdo existente entre
los Estados para ubicar a la tentativa de cometer agresión como un acto suscep-
tible de engendrar la responsabilidad penal individual, ya que el crimen no fue
consumado y por tanto no se produjo un conflicto armado.
Hasta antes de Kampala 2010, no se arribó a un consenso sobre el tema, pero
todo parece indicar que la mayoría de los Estados están de acuerdo con que se
excluya a la tentativa como acto de agresión. Tampoco hubo acuerdo para optar
por alguno de los dos enfoques en pugna, sin embargo, se empezó a conformar
una tendencia favorable de parte de los Estados hacia la adopción del enfoque
diferenciado debido, principalmente, a la necesidad de que la definición del crimen
de agresión debe estar en completa consonancia con el Estatuto de Roma, los
Elementos de los Crímenes, y las Reglas de Procedimiento y Prueba.
3.4. El acto estatal de agresión.
El crimen de agresión indudablemente se encuentra vinculado al acto de agresión

de un Estado contra otro. La determinación de un acto de agresión es la condición
previa para que pueda comprobarse la existencia de un crimen de agresión; por tal
motivo, cualquier definición relativa al crimen debe contemplar una definición del
acto. En torno a esta cuestión, la PrepCom se encontró con el resurgimiento de
dos viejas posiciones, la de los países que defienden la introducción de una definición
genérica del acto de agresión, y la de los que, por el contrario, prefieren la
introducción de una definición específica. Para los primeros, la definición debe
contemplar fórmulas amplias, generales y flexibles, que eviten entrar en detalles o
en la elaboración de listados relativos a los actos susceptibles de ser considerados
como de agresión. Dentro esta corriente encontramos las propuestas presentadas
por la Federación de Rusia y Camerún.
Propuesta rusa:
A los efectos del presente Estatuto y a reserva de la previa determinación

del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de que el Estado interesado
548
De optarse por el enfoque diferenciado, se eliminarían de la definición final del crimen las
conductas individuales catalogadas como agresivas, a fin de que las mismas sean determinadas
con base en el artículo 25, párrafo 3, del ECPI. De adoptarse el enfoque monístico, la definición final
del crimen seguiría contemplando a la planeación, preparación, iniciación o ejecución de un acto
estatal de agresión como las conductas generadoras de la responsabilidad penal individual y, por tal
motivo, el mencionado párrafo tercero del artículo 25, no tendría efecto sobre la determinación de
dicha responsabilidad.
a cometido un acto de agresión, se entenderá por crimen de agresión

cualquiera de los actos siguientes: planificar, preparar, iniciar o llevar a cabo
una guerra de agresión.549
Propuesta de Camerún:
A los efectos del presente Estatuto y dejando a salvo la función desempeñada

por el Consejo de Seguridad en materia de agresión de conformidad con el
artículo 10 del presente Estatuto, se entenderá por crimen de agresión alguno
de los actos siguientes, cometido por un individuo que esté en condiciones
de controlar o dirigir la acción política o militar de un Estado: a) iniciar, b)
planear, c) preparar, d) ordenar, o e) provocar el uso de la fuerza armada por
dicho Estado, contra la soberanía, integridad territorial o la independencia
política de otro Estado, cuando ese uso de la fuerza armada sea
manifiestamente contrario a la Carta de las Naciones Unidas.550
La propuesta rusa retoma la definición incorporada en el Estatuto del Tribunal

de Nüremberg y limita el acto en cuestión al inicio de una guerra de agresión. Por
su parte, la propuesta de Camerún retoma la definición incorporada en el artículo 1
de la resolución 3314 (XXIX) de 1974. Dentro de las definiciones de carácter genérico
también pueden ser ubicadas aquellas que limitan la existencia del acto a las
guerras de agresión o ataques armados. La propuesta alemana es una de ellas, a
saber:
1. A los fines del presente Estatuto, se entenderá por crimen de agresión

cualquiera de los actos siguientes cometidos por una persona que esté en
posición de ejercer el control o que pueda dirigir la acción política o militar
de un Estado: a) iniciar o b) ejecutar un ataque armado dirigido por un Estado,
cuando dicho ataque se haya emprendido en violación manifiesta de la Carta
de las Naciones Unidas y que resulte en la ocupación efectiva por las fuerzas
armadas del Estado atacante, o la anexión mediante el uso de la fuerza, del
territorio de otro Estado o de parte de éste.551
La propuesta alemana limita considerablemente la determinación del acto,

puesto que sólo prevé como agresión los actos encaminados a la ocupación efectiva
o anexión de una parte o la totalidad del territorio del Estado agredido, es decir,
deja de lado actos de suma gravedad que han sido reconocidos como agresiones,
tales como los ataques aéreos, navales y terrestres, los bloqueos de puertos, así
como las agresiones indirectas realizadas por bandas o grupos irregulares y
mercenarios. Curiosamente, Alemania presentó esta propuesta en febrero de 1999,
meses antes de que la Organización del Tratado del Atlántico Norte iniciara sus
controvertidas operaciones militares ‘humanitarias’ en la ex Yugoslavia.
549
PCNICC/1999/DP.12. Propuesta de la Federación de Rusia, p. 1.
550
PCNICC/1999/INF/2. Propuesta de Camerún, p. 1. Una propuesta similar fue presentada por
Grecia y Portugal. Véase: PCNICC/1999/WGCA/DP.1, p. 1.
551
PCNICC/1999/DP.13. Propuesta de la República Federal de Alemania, p. 1.
De lado contrario a los Estados que defienden la redacción de una definición

genérica, se encuentran los que promueven la elaboración de una definición
específica que, además de contener una conceptualización general, incluya un
listado ilustrativo o taxativo de los principales actos que pueden constituir agresión.
Dicha posición ha sido plasmada en las propuestas de los países árabes y en la
elaborada de manera conjunta entre Egipto e Italia; esta última es prácticamente
idéntica a la primera.552
Mientras que el párrafo 1 de la propuesta árabe introduce elementos novedosos
al identificar a la amenaza como un acto de agresión, y a la privación de la libre
determinación y de los derechos inalienables de las personas como objetivos del
acto en cuestión, el párrafo 2, es una transcripción casi exacta del artículo 3 de la
resolución 3314 (XXIX). La amplitud y precisión de la propuesta árabe responde a la
necesidad política de dichos Estados para contar con una disposición jurídica que
disuada a muchos gobiernos intervencionistas (entiéndase las potencias del Consejo
de Seguridad) de recurrir al uso arbitrario de la fuerza en contra de sus naciones
como ha sido una costumbre a lo largo de la historia.
Con base en estas y otras propuestas, en 1999, el Coordinador del GTCA elaboró
un documento de debate conocido como Texto consolidado de las propuestas
relativas al crimen de agresión 553 en el que se presentan dos opciones de definición
552
Propuesta de los países árabes:
1. A los efectos del presente Estatuto, el crimen de agresión lo comete una persona que está
en condiciones de ejercer el control o que puede dirigir acciones políticas o militares en su
Estado, contra otro Estado, o que puede privar a personas de sus derechos a la libre determinación,
la libertad y la independencia, en violación de la Carta de las Naciones Unidas, recurriendo a la
fuerza armada para amenazar o violar la soberanía, la integridad territorial o la independencia
política de ese Estado o los derechos inalienables de esas personas.
2. Entre los actos que constituyen agresión figuran los siguientes, ya vaya precedidos o no de
una declaración de guerra:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado,
o cualquier ocupación militar, por provisional que sea, resultante de esa invasión o ataque, o
cualquier anexión mediante el uso de la fuerza del territorio de otro Estado o parte de otro Estado;
b) El bombardeo por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o la
utilización de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) Un ataque de las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres,
navales o aéreas de otro Estado, o contra las flotas navales o aéreas de otro Estado;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado que se encuentran en el territorio de otro
Estado con el acuerdo del Estado receptor en violación de las condiciones previstas en el
acuerdo, o cualquier prolongación de su presencia en ese territorio más allá de la terminación del
acuerdo;
f) La acción de un Estado que autoriza que su territorio, que ha puesto a disposición de otro
Estado, sea utilizado por ese Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
g) El envío por un Estado o por su cuenta de bandas, grupos, tropas no regulares o mercenarios
que realicen actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que equivalgan a los
actos enumerados más arriba o su participación sustancial en ellos. PCNICC/1999/DP.11.
Propuesta presentada por Bahrein, Irak, la Jamahiriya Árabe Libia, el Líbano, Omán, la República
Árabe Siria, el Sudán y el Yemen. La propuesta realiza por Egipto e Italia puede consultarse en:
PCNICC/1999/INF/2, pp.2 y 3.
553
PCNICC/1999/WGCA/RT.1. Texto consolidado de las propuestas relativas al crimen de agresión
y condiciones para el ejercicio de la competencia.
del crimen de agresión, a saber: la Opción 1, que contiene tres variantes, y la

Opción 2 que no presenta variante alguna.
Opción 1.
A los efectos del presente Estatuto, [y con sujeción a la determinación que
haga el Consejo de Seguridad respecto del acto de un Estado,] se entenderá
por crimen de agresión [el empleo de la fuerza armada, incluido su inicio,
por una persona que esté en condiciones de controlar o dirigir la acción
política o militar de un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o
la independencia política de otro Estado en violación de la Carta de las
Naciones Unidas.] cualquiera de los actos siguientes cometidos por una
persona que esté en condiciones de controlar o dirigir la acción política o
militar de un Estado: Iniciar, o llevar a cabo….554
Pese a su generalidad, esta opción contempla el requisito de liderazgo, la

conducta individual, el acto estatal de agresión, y además proporciona elementos
para determinar la existencia del acto de agresión y al Estado agredido. La variante
1 de esta primera opción, prevé otros actos constitutivos de agresión, tales como:
el empleo de la fuerza armada, un ataque armado, una guerra de agresión, y una
guerra que constituya violación de tratados, acuerdos o seguridades internacionales.
Además, incluye a la participación en una conspiración o plan común para la
perpetración de alguno de estos actos como conducta individual susceptible de
engendrar responsabilidad penal. Finalmente, amplia la gama de víctimas u objetivos
sobre los que puede dirigirse el acto de agresión, a saber: la privación a otros
pueblos de sus derechos a la libre determinación, y de sus derechos inalienables.
La variante 2 propone una redacción genérica que sólo alude al acto estatal de
agresión, y que además, limita el objetivo contra el cual se dirige el mismo a:
un ataque armado dirigido por un Estado contra la integridad territorial o la

independencia política de un Estado (…) con el objetivo o el resultado de
que las fuerzas armadas del Estado atacante ocupen militarmente, en todo
en parte, el territorio de otro Estado o procedan a su anexión.
Finalmente, el texto de la variante 3 tiene como objetivo complementar la definición

genérica propuesta en la variante 1, con la lista de actos constitutivos de agresión
presentada en la propuesta de los países árabes. La lectura conjunta de las variantes
1 y 3, tienen como objetivo ofrecer una definición mixta o específica del crimen de
agresión. El elemento de mayor novedad introducido por la variante 3, es la condición
de que los actos allí enumerados sean de gravedad suficiente para ser determinados
como agresión. La determinación de la ‘gravedad suficiente’ apareció por primera
vez en la propuesta de definición presenta por Egipto e Italia (1997) y retomada en
la realizada por Camerún (1998), dando inicio a un polémico debate (sobre la cuestión
del umbral o the threshold issue) en el que se discute la pertinencia de dicho
554
La inclusión de corchetes solo señala las diferentes formulas que se sugirieron, lo que no
necesariamente indica una menor aceptación de esa parte del texto.
término en la definición final del crimen de agresión, en razón de la naturaleza

eminentemente política de la determinación de tal gravedad.
Ahora bien, la opción 2 propone una definición sumamente general, en la que
se contempla el acto estatal de agresión y la conducta individual, dejando el requisito
de liderazgo como un elemento sobreentendido, es decir, no se necesita hacer
mención del mismo ya que es ampliamente reconocido y aceptado que el crimen
en cuestión es un crimen de líderes. Así, la opción 2, dispone que:
A los efectos del presente Estatuto y con sujeción a la determinación previa

por el Consejo de Seguridad de que el Estado de que se trate ha cometido
un acto de agresión, se entenderá por crimen de agresión el acto de planificar,
preparar, iniciar o llevar a cabo una guerra de agresión.
Esta opción retoma la redacción del Estatuto de Nüremberg, la propuesta rusa

y el enfoque monístico. Asimismo, dicha opción es ampliamente aceptada por
buena parte de los países miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas y muchos de sus aliados más cercanos.
Como puede observarse, el debate sostenido durante los trabajos de la PrepCom
en torno a la definición del crimen de agresión, no se fundamenta en la definición
del crimen en sí misma, sino en la definición del acto de agresión. Parecería que
dicha discusión ya había sido superada con la adopción de la resolución 3314
(XXIX) de 1974, sin embargo, debido a la trascendencia del crimen de agresión
sobre la responsabilidad penal individual de muchos Jefes de Estado y de Gobierno
y altos funcionarios políticos y militares, los Estados han mostrado una actitud
reticente a aceptar la definición existente y han buscado, por todo los medios a su
alcance, sacar el mejor provecho posible de una definición genérica que pueda
interpretarse de manera elástica a fin de evitar que sus líderes nacionales puedan
ser llamados a rendir cuentas por sus actos ante la CPI.
Misma problemática se ha presentado en el debate relativo a las condiciones
en las cuáles la CPI ejercerá su competencia sobre el crimen de agresión. Por una
parte, están los que defienden la facultad del Consejo de Seguridad para determinar
la existencia de actos agresión, y por otro lado, los que promueven la autonomía
total de la CPI en la materia. Entremos un poco más en materia.
3.5. Condiciones bajo las cuáles la CPI ejercerá su competencia sobre el

crimen de agresión: entre la autonomía de la Corte y la dependencia hacia
el Consejo de Seguridad.
Los trabajos de la PrepCom se vieron muy retrasados por la falta de acuerdo entre
los Estados para fijar las condiciones en que la CPI ejercerá su competencia sobre
el crimen de agresión. Para que la CPI pueda ejercer competencia sobre tal crimen
se requiere necesariamente la determinación de existencia de un acto de agresión.
El acto de agresión es un acto de un Estado contra otro, por tal motivo, su
determinación no puede ser realizada por la CPI, ya que esta instancia penal
únicamente ejerce competencia sobre individuos. En este sentido, el acto debe
ser determinado por un órgano externo.
Durante la Conferencia Diplomática de Roma en la que se adoptó el ECPI, el
tema en cuestión dio origen a dos posturas políticas, por un lado, la de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad que defendían la facultad del Consejo para
determinar la existencia de actos de agresión con base en criterios tales como: a)
que la CPI debe ejercer su competencia de forma compatible con la Carta de las
Naciones Unidas, y que la única solución compatible es respetar las facultades
conferidas al CS; b) que el CS es el órgano más adecuado para valorar los elementos
políticos que conlleva la apreciación del acto de agresión y para evitar su utilización
con fines propagandísticos; y, c) que no afectaría la independencia e integridad de
la Corte pues, pese a su discrecionalidad, el CS adopta sus decisiones de
conformidad con la Carta y el derecho internacional. Y por otro lado, la de los
países, principalmente en vías de desarrollo, que defienden la independencia de la
CPI con base en: a) que la Carta de las Naciones Unidas confiere responsabilidad
primordial, pero no exclusiva al CS. La AG y la CIJ han afirmado y ejercido su
competencia para aceptar la comisión de actos de agresión; b) que en setenta
años de historia del CS, dicho órgano jamás ha constatado una sola agresión; c)
que se condicionaría el funcionamiento de un órgano judicial a una decisión política
adoptada dentro de un amplísimo margen de discrecionalidad; y, d) que el derecho
a veto de los miembros permanentes del CS podría repercutir en las situaciones
susceptibles de constituir agresión.555 La falta de acuerdo en torno a este tema
ocasionó la negativa de Estados Unidos y China para ratificar el Estatuto de Roma.
Estados Unidos “estaba dispuesto a aceptar la inclusión de la agresión en el
Estatuto con la condición de que el Consejo de Seguridad determinara en primera
instancia la existencia de un acto de agresión”.556 El propósito estadounidense era
claro, otorgar al CS una facultad preclusiva sobre el crimen de agresión que impidiera
a la CPI ejercer su competencia sobre dicho crimen en determinadas circunstancias,
es decir, cuando el acto de agresión pudiera acarrear la responsabilidad penal
individual de los nacionales de alguno de los miembros permanentes del Consejo.
Otorgar una facultad preclusiva al CS tendría como consecuencia “la creación de
dos estándares legales: inmunidad efectiva sobre el crimen de agresión para los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad, y, dada la dificultad de definir el
crimen de agresión, una responsabilidad penal impredecible para los nacionales
de los demás Estados”.557
Es claro que en esos momentos se estaba ante un nuevo capítulo del debate
referente a la supuesta facultad exclusiva del Consejo de Seguridad en la
determinación de actos de agresión. Sin embargo, durante la Conferencia de
555
En febrero de 2003, Cuba presentó una propuesta a la Asamblea de Estados Parte de la CPI,
en la que se señalaba que: La Corte podrá ejercer su jurisdicción sobre un crimen de agresión de
conformidad con las disposiciones del presente Estatuto, incluidas las disposiciones de los
artículos 12, 13, 17 y 18. La falta de un pronunciamiento del Consejo de Seguridad sobre la
existencia de un acto de agresión cometido por el Estado de que se trate no impedirá el ejercicio
de la jurisdicción de la Corte sobre el caso en cuestión. Documento: ICC-ASP/1/L.4.
556
SCHABAS, William A., “United States hostility to the International Criminal Court: It´s all about
the Security Council” en European Journal of International Law, 2004, Vol. 15, N° 4, p.703. (Traducción
libre del autor).
557
PARTAN, Daniel G. y Predrag Rogic, “Sovereignty and International Criminal Justice” en
Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogotá, junio de 2003, N° 1, p.65. (Traducción libre
del autor).
Kampala y hasta nuestros días, el tema cobra mayor trascendencia en razón de

sus implicaciones jurídico-políticas para la plena impartición de la justicia penal
internacional y el funcionamiento integral de la CPI. Tanto la justicia como la Corte
no pueden estar a expensas de las decisiones eminentemente políticas del CS, ya
que se estaría yendo en contra de uno de los principios máximos de la justicia y el
derecho, es decir, otorgar a las víctimas de un crimen internacional la seguridad
jurídica necesaria de que los daños sufridos serán reparados y que los responsables
serán sancionados por sus actos. Asimismo, el debate se ha venido tornando
ocioso, ya que ha quedado claramente comprobado que las funciones y
determinaciones realizadas por CS son políticas, mientras que las de la CIJ y, en
este caso, las de la CPI son jurídicas y encaminadas a dilucidar la responsabilidad
internacional del Estado o del individuo.
En este sentido, “sería imprudente sostener que las calificaciones del Consejo
de Seguridad son preceptivas y vinculantes para otros órganos, especialmente los
judiciales, llamados a pronunciarse sobre la responsabilidad de un Estado [o
individuo] cuyo origen está en un acto de agresión”.558 Sin embargo, como lo sostengo
en mi Tesis Doctoral, “el Estatuto de Roma y su jurisdicción penal internacional no
se encuentran en el terreno de lo ideal, sino que se sitúan ante verdaderas relaciones
de poder, a las cuales no puede estar ajena la negociación internacional. No puede
culparse a la CPI de una situación que está más allá de sus posibilidades, antes
se debe comenzar por avanzar en una reforma del sistema y los instrumentos de
Naciones Unidas, tarea que numerosos Estados eluden y, por razones prácticas,
se acoplan al sistema y buscan hacerse de los recursos de la cooperación
internacional, generalmente de tipo económico, dejando de lado los asuntos más
delicados y sensibles, como lo es en este caso el crimen de agresión y otros
hechos internacionalmente ilícitos que le son asociados”.559
Dado que el éxito de los trabajos realizados por la PrepCom en materia del
crimen de agresión se hallaban estrechamente vinculados a la negociación y voluntad
política, muchos Estados adoptaron en su momento una posición conciliadora en
el sentido de compatibilizar las funciones del CS con las de la CPI. En el documento
titulado Condiciones para el ejercicio de la competencia, que forma parte del Texto
consolidado de propuestas relativas al crimen de agresión, el Coordinador del GTCA
presentó algunas propuestas sobre el tema con base en las aportaciones realizadas
por los Estados participantes.
Dicho documento se encuentra divido en tres grandes opciones. La Opción 1
contempla seis modalidades a través de las cuales la Corte puede ejercer su
competencia sobre el crimen de agresión, a saber:
1. La Corte ejercerá su competencia (…) conforme al artículo 13 del Estatuto.560
558
REMIRO, Brotons, Antonio op. cit., p.6.
559
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos El derecho internacional penal, Tesis Doctoral, op.
cit., p.5.
560
El artículo 13 del ECPI dispone que: La Corte podrá ejercer su competencia respecto de
cualquiera de los crímenes a que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del
presente Estatuto si: a) Un Estado Parte remite al fiscal, de conformidad con el artículo 14, una
situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes; b) El Consejo de
2. El Consejo de Seguridad determinará la existencia un acto de agresión

cometido por el Estado del que sea nacional el imputado, de conformidad
con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas, antes
de que la Corte abra las diligencias con respecto al crimen de agresión.
3. El Consejo de Seguridad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 b) del
Estatuto, tomará ante todo una decisión en la que se determine que el Estado
del que sea nacional el imputado ha cometido un acto de agresión.
4. La Corte, cuando reciba una denuncia relativa al crimen de agresión con
arreglo al artículo 13 a) o c), pedirá primero al Consejo de Seguridad (…) que
determine si el Estado del que sea nacional el imputado ha cometido un acto
de agresión.
5. El Consejo de Seguridad tomará la decisión dentro de los [6] [12] meses
siguientes.
6. El Presidente del Consejo de Seguridad notificará sin demora esta decisión,
por carta, al Presidente de la Corte Penal Internacional.
Obsérvese que esta opción otorga al CS la facultad de determinar la existencia

de actos de agresión con base en las atribuciones que le ha conferido la CONU, o
a petición de la propia Corte. El único límite que se contempla al accionar del
Consejo es el tiempo con que cuenta para determinar la existencia del acto. La
variante 1 anexa a la Opción 1, prevé el ejercicio independiente de la competencia
de la Corte en aquellos casos en que el CS no emita su determinación en el
periodo previsto. Por su parte, la variante 2, dispone que ante la falta de determinación
por parte del CS, la Corte podrá solicitar a la AG que realice una recomendación al
respecto en un periodo máximo de 12 meses. En ambas variantes se contempla
que las decisiones del CS y la AG no afectarán en modo alguno la independencia
de la Corte en el ejercicio de su competencia con respecto al crimen de agresión.
Por su parte, la Opción 2, prevé tres supuestos en los que la Corte puede
ejercer competencia sobre el crimen en cuestión, a saber: 1. previa determinación
de un acto de agresión por parte del CS; 2. ante toda denuncia relativa al crimen de
agresión que sea presentada a la Corte, se procederá a verificar si existe una
determinación previa del CS; de no existir tal, la Corte solicitará al Consejo que
emita dicha determinación; y, 3. si en un plazo de 12 meses el CS no emite
determinación alguna, la Corte podrá proceder a abrir diligencias. Como puede
apreciarse, esta opción desestima el recurso a la AG.
Finalmente, la Opción 3, redactada en un párrafo único, dispone que la Corte
ejercerá su competencia, siempre y cuando, el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas haya determinado previamente la existencia de un acto de
agresión cometido por el Estado de que se trata. Dicha opción, otorga una facultad
preclusiva al CS.
Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos
crímenes; o c) El fiscal ha iniciado una investigación respecto de un crimen de ese tipo de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 15.
Es evidente que ya desde aquellos años cualquier definición sobre el crimen de

agresión y las condiciones en que la CPI ejercería su competencia que pretendiera
ser políticamente aceptada, debía otorgar facultades al CS en la determinación del
acto de agresión. Para algunos doctrinarios y Estados dicho razonamiento sería
contrario al espíritu de independencia con que fue creada la CPI, sin embargo, ya
era claro que si se buscaba un final satisfactorio de los trabajos de la PrepCom al
permitir la introducción de una disposición relativa al crimen de agresión en el
ECPI, se debían de flexibilizar las posiciones políticas y doctrinales de carácter
radical. En esos momentos era y soy de la opinión, que otorgar facultades al CS
no constituye per se que la independencia de la CPI se vea disminuida, por el
contrario, más afectado se vería el funcionamiento de la Corte por no contar, por un
lado, con una definición relativa al máximo crimen contra el derecho internacional
y, por otro lado, porque las grandes potencias, al no ver vistas satisfechas sus
pretensiones, buscarían paralizar o abandonar las discusiones en la materia.
A final de cuentas, la política internacional es el vehículo para lograr el avance
de la comunidad internacional en todos sus ámbitos, sin embargo, corresponde al
derecho internacional confirmar esos avances e impedir que se retroceda. La política
internacional definirá el crimen de agresión y las condiciones en que la CPI ejerza
su competencia sobre el mismo, por su parte, el derecho internacional proveerá a
la Corte de los instrumentos jurídicos necesarios para que la definición política
pueda ser interpretada jurídicamente y, con ello, tener la posibilidad de ampliar su
margen de acción y competencia sobre el crimen de agresión. Ayer como hoy, el
problema de fondo ha dejado de ser jurídico, para convertirse en una cuestión
eminentemente política. La posición conciliadora de la PrepCom no fue suficiente.
La Comisión cumplió una importante función histórica pero no logró asumir una
participación activa en la negociación de la definición del crimen a través de iniciativas
y propuestas propias formuladas de tal manera que se obligara a los Estados a
avanzar en los debates en la materia.
4. Definiciones sobre el crimen de agresión en la doctrina y la práctica

del derecho internacional penal
El término agresión se suma a una larga lista de vocablos y conceptos de naturaleza

y connotaciones jurídico-políticas que ha dado lugar a grandes reflexiones
doctrinales, interpretaciones y aplicaciones diversas en la práctica de los Estados,
así como a la falta de consenso para alcanzar definiciones plenamente aceptadas
y reconocidas por los miembros de la comunidad internacional. Términos como
‘uso de la fuerza’, ‘amenazas a la paz’, ‘quebrantamiento de la paz’, ‘agresión’,
etc., han sido objeto de amplios e inconclusos debates, que a lo largo de los años
se han ido politizando y prolongando de manera innecesaria, debido a dos grandes
razones: en primer lugar, a la falta de voluntad política y al temor de algunos Estados
porque su accionar internacional se vea restringido por la adopción de definiciones
precisas que a la postre se conviertan en impedimentos legales para interpretarlos
de manera arbitraria a fin de justificar el uso de la fuerza armada en situaciones
concretas. Y, en segundo lugar, debido a la interpretación y aplicación ambivalente,
unas veces política y otras jurídica, de que han sido objeto dichos términos por
parte de los principales órganos de las Naciones Unidas, en especial, el CS.
En materia de agresión, la carencia de una definición precisa se remonta al

Tratado de Versalles de 1919, en el cual, “las potencias vencedoras de la primera
guerra mundial catalogaron, por primera vez en la historia, a la guerra iniciada por
Alemania como de agresión”.561 Más allá del valor histórico de la declaración
incorporada en ese tratado, el mismo no aportó una definición sobre la agresión.
Esta misma situación se repitió en el Pacto de la SDN, parte integrante del Tratado
de Versalles, cuyo artículo 10 establecía que:
Los miembros de la sociedad se comprometen a respetar y a mantener

contra toda agresión exterior la integridad territorial y la independencia política
presente de todos los miembros de la sociedad. En caso de agresión, de
amenaza o de peligro de agresión, el consejo emitirá opinión sobre los medios
de asegurar la ejecución de esta obligación.562
Junto con el Pacto de Briand-Kellog, son de mencionarse otros esfuerzos como

los tratados firmados por la Unión Soviética con Persia en 1927, Francia en 1935,
y China en 1937, en los cuales las partes contratantes se comprometieron a no
ejecutar ningún acto de agresión de ninguna clase contra la otra parte contratante;
los tratados firmados por la propia Unión Soviética en 1933 con diferentes Estados,
en los que se incluía una definición casuística de los diversos actos constitutivos
de agresión563 así como la resolución de la Asamblea de la SDN de septiembre de
1927, en la que se afirmaba la convicción de los Estados miembros de que una
guerra de agresión nunca puede servir como medio para resolver disputas
internacionales, y es, por tanto, un crimen internacional, y que finalizaba señalando
que, se prohíben, y siempre se prohibirán, todas las guerras de agresión; y, la
561
MARQUÉS Rueda, Efrén Gustavo, El derecho internacional penal frente a los crímenes
contra la humanidad: un estudio comparativo de los casos Slobodan Milosevic y Augusto Pinochet,
FCPS-UNAM, México, 2004, p.46.
562
Como ya antes se vio, de este artículo se deduce fácilmente la carencia de una definición de
la agresión, empero, aporta cuatro elementos de gran importancia para la determinación y atención
del acto: a) la agresión es un acto contrario al derecho internacional; b) su naturaleza es exterior o
internacional, es decir, de un Estado contra otro; c) su objetivo es atentar contra la integridad
territorial y la independencia política de los Estados; y, d) el Consejo de la Sociedad tenía la facultad
para determinar la existencia de actos de agresión, de amenaza o peligro de agresión, y adoptar las
medidas pertinentes para garantizar la paz y seguridad internacionales. La prohibición de la agresión
contemplada en el PSN fue ampliada por el Pacto Briand-Kellogg (PBK) de 1928, al establecer el
compromiso de los Estados parte de renunciar a la guerra como instrumento de su política nacional.
A partir de este momento, la guerra dejó de ser un recurso lícito en las relaciones internacionales;
concomitantemente, toda iniciación de un conflicto bélico, mediara o no declaración de guerra, pasó
a constituir un acto de agresión
563
En tales tratados se consideraban agresivos los siguientes actos: a) La declaración de
guerra a otro Estado. b) La invasión por sus fuerzas armadas, aun sin declaración de guerra, del
territorio de otro Estado. c) El ataque por sus fuerzas terrestres, navales o aéreas, aun sin
declaración de guerra, del territorio, de los navíos o de las aeronaves de otro Estado. d) El bloqueo
naval de las costas de los puertos de otro Estado. e) El apoyo dado a bandas armadas que
formadas sobre su territorio, hayan invadido el territorio de otro Estado, y negativa, a pesar de la
petición de otro Estado, de tomar sobre su propio territorio, todas las medidas en su poder para
privar a dichas bandas de toda ayuda o protección.
resolución de 1928, adoptada por la Sexta Conferencia Panamericana, en la que

se declaraba que dado que la guerra de agresión constituye un crimen contra la
especie humana, toda agresión es ilícita y como tal se declara prohibida.564
4.1. Aportaciones de los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg

y Tokio a la identificación de los elementos del acto y crimen de agresión.
Los Tribunales Militares Internacionales de Nüremberg y Tokio se crearon con la

finalidad de juzgar a los principales criminales de guerra del Eje europeo y el Lejano
Oriente cuyos crímenes no tuvieron una localización geográfica determinada.565
Nüremberg fue obra de los Estados Unidos, Unión Soviética, Reino Unido y Francia,
mediante el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945. Tokio fue creado el 19 de
enero de 1946 a través de una Proclamación Especial del Comandante Supremo
de las Potencias Aliadas, General Douglas McArthur, con arreglo a la Declaración
de Potsdam del 26 de junio de 1945, en la cual se afirmaba que las Potencias
Aliadas en guerra contra Japón declararon que llevar ante la justicia a los criminales
de guerra sería una de las condiciones de la rendición, así como el Instrumento de
Rendición de Japón del 2 de septiembre de 1945, mediante el cual dicho país
aceptó tales condiciones.
Ambas jurisdicciones especiales centraron sus trabajos en la responsabilidad
penal individual de los altos mandos políticos y militares de las Potencias del Eje
europeo y Japón. Así, el Tribunal de Nüremberg sentenció que “los crímenes contra
el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas
y sólo castigando a las personas que cometen esos crímenes puede hacerse
respetar la normativa del derecho internacional”.566 Los dos tribunales aportaron
algunos elementos de gran importancia para la determinación de las categorías y
formas que puede revestir un acto de agresión de un Estado contra otro, así como
para su plena tipificación como crimen internacional.
564
Aquí destacan los tratados de 1933 celebrados por la Unión Soviética y las resoluciones de
la SDN y la Sexta Conferencia Panamericana. Los primeros, proporcionaron las primeras definiciones
de carácter casuístico sobre la agresión; por su parte, las segundas, confirmaron la convicción
jurídica (opinio iuris) de los Estados relativa a que la agresión era un acto prohibido y que su
comisión constituía un crimen en contra de la especie humana. No obstante estos primeros avances,
los esfuerzos internacionales encaminados a lograr el consenso necesario para la aceptación de
una definición de la agresión, se vieron interrumpidos por uno de los mayores actos agresivos de
la historia: el estallido de la segunda guerra mundial. Dichos esfuerzos no fueron retomados sino
hasta 1945, en el contexto de los históricos procesos judiciales celebrados por los Tribunales del
Nüremberg y Tokio, y de la adopción de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas (CONU).
565
El Consejo de Control de Alemania promulgó la Ley N° 10 el 20 de diciembre de 1945 para dar
cumplimiento a la Declaración de Moscú de 1943, al Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945,
y al Estatuto de Nüremberg, así como para establecer una base jurídica uniforme en Alemania para
el enjuiciamiento de los criminales que no integraban la nómina de los principales criminales sometidos
al Tribunal de Nüremberg (es decir, aquellos cuyos crímenes si tenían una localización geográfica
determinada). Véase, Documento: PCNICC/2002/WGCA/L.1, Examen histórico de la evolución en
materia de agresión, p.67. Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Grupo de Trabajo
sobre el Crimen de Agresión.
566
Sentencia de Nüremberg, p. 64.
Su mayor aportación fue el haber proporcionado una definición de la agresión.

El artículo 6 del Estatuto del Tribunal de Nüremberg disponía:
a) Delitos contra la paz; A saber, planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de
agresión que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales o participar
en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los
actos indicados.
Por su parte, el artículo 5 del Estatuto del Tribunal de Tokio señalaba:
a) Delitos contra la paz: A saber, planear, preparar, iniciar o hacer una guerra
declarada o no declarada de agresión que viole tratados, acuerdos o garantías
internacionales o participar en un plan común o conspiración para la
perpetración de cualquiera de los actos indicados.
A las definiciones proporcionadas debemos añadir, el artículo II de la Ley N° 10

del Consejo de Control de Alemania promulgada el 20 de diciembre de 1945, en el
cual se concebía a la agresión como:
a) Delitos contra la paz: Iniciar invasiones de otros países y guerras de agresión

en violación de leyes y tratados internacionales, lo que incluye, entre otras
cosas, planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra
que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales o participar en un
plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos
indicados.
Más allá de que estos numerales buscaran fincar responsabilidad individual, de

su redacción se desprende una condición previa que debe ser determinada antes
de proceder al análisis de dicha responsabilidad, a saber: la existencia de un acto
de agresión por parte del Estado involucrado. Sólo el Estado, como sujeto de
derecho internacional, puede iniciar invasiones o guerras y con ello violar tratados
o acuerdos internacionales. “La norma de derecho internacional que prohíbe la
agresión se aplica al comportamiento de un Estado para con otro Estado. Por
consiguiente, sólo el Estado puede cometer una agresión infringiendo la norma de
derecho internacional que prohíbe ese comportamiento”. 567 El Estado es el
instrumento mediante el cual los individuos llevan al cabo muchas de sus acciones
en el ámbito mundial, por lo tanto, la conducta individual hace que el Estado incurra
en responsabilidad internacional.
De la misma redacción apuntada, se deduce fácilmente que los tribunales
militares utilizaron varios términos para referirse a un mismo tipo penal, es decir,
no se hace alusión expresa al concepto ‘agresión’, sino que se emplearon vocablos
tales como: ‘guerra de agresión’, ‘guerra declarada o no declarada de agresión’, y
‘guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales’ para referirse a las
567
PCNICC/2000/WGCA/INF/1, Documento de referencia sobre el crimen de agresión, preparado
por la Secretaría, p. 7.
diferentes categorías de agresión y guerra que fueron desarrolladas durante el

segundo conflicto bélico mundial.
El manejo de términos diversos para referirse a un mismo acto también fue
utilizado a lo largo de los trabajos realizados por los tribunales en cuestión. Así,
Nüremberg calificó al ataque alemán contra la URSS como “una pura y simple
agresión”;568 a la invasión de Austria como “una medida para llevar adelante el plan
de hacer guerras de agresión”;569 a la invasión de Bélgica, los Países Bajos y
Luxemburgo como un “acto de guerra de agresión”;570 y, a la anexión de Austria
como “un acto de agresión no imputado como guerra de agresión”.571 Por su parte,
Tokio calificó como “guerras de agresión”572 los conflictos bélicos, declarados o no
declarados, iniciados por Japón en contra de China, Francia, Estados Unidos,
URSS y la Commonwealth británica o Mancomunidad de Naciones.573
Ni en los trabajos de los tribunales militares ni en su jurisprudencia aparece
mención alguna sobre los alcances y significado que dichas instancias penales
dieron a todos y cada uno de los términos antes mencionados. Lo que sí puede ser
afirmado es que tales conceptos constituyen algunas de las principales modalidades
o categorías que pueden revestir los actos de agresión de un Estado contra otro.
Reviste especial importancia el término ‘guerra declarada o no declarada de
agresión’, ya que pone de manifiesto la irrelevancia jurídica de dicha declaración
para los efectos de eximir de responsabilidad internacional tanto al Estado como a
los individuos involucrados en actos de agresión. La Comisión de Crímenes de
Guerra de la ONU sostuvo que, “la irrelevancia de la declaración de guerra fue la
principal novedad introducida en el derecho internacional por los Estatutos de los
Tribunales de Nüremberg y Tokio y por las sentencias del Tribunal de Núremberg”.574
A la anterior aportación se suma el precedente jurídico proporcionado por el
Tribunal de Núremberg relativo a que “iniciar una guerra de agresión no es sólo un
crimen internacional; es el supremo crimen internacional y sólo difiere de otros
crímenes de guerra en que contienen dentro de sí el mal acumulado de todos
ellos”.575 Afirmación de gran trascendencia ya que permite identificar al crimen de
agresión como el acto inicial que rompe la paz y la seguridad internacionales, y
que además, al propiciar el estallido de un conflicto bélico, genera las condiciones
necesarias para que las partes en conflicto comentan otros crímenes como son
568
PCNICC/2002/WGCA/L.I/Add.1, Examen histórico de la evolución en materia de agresión,
preparado por la Secretaría. Adición, p.4.
569
Ibíd.
570
Ibíd.
571
Ibíd.
572
Ibíd., p. 7.
573
Los tribunales militares creados con base en la Ley N° 10 del Consejo de Control de
Alemania, identificaron a los siguientes actos como constitutivos de agresión: 1. El cambio o el
intento de cambiar las relaciones internacionales mediante la fuerza de las armas (Estados Unidos
c. Wilhelm von Leeb y otros (el caso Alto Mando). Ibíd.., p.5). 2. La iniciación de una guerra contra
una nación vecina (Estados Unidos c. Carl Krauch y otros (el caso I. G. Farben). Ibíd.) 3. Una
invasión hostil y agresiva es un acto de guerra tal que equivale a una declaración de guerra
(Estados Unidos c. Ernst von Weizsäcker y otros (el caso Ministerios). Ibíd.).
574
Ibíd., p. 6.
575
Sentencia del Tribunal de Nüremberg, p.186.
los de guerra y los de lesa humanidad. Tal fue la importancia para la justicia penal
internacional de esta y otras afirmaciones aportadas por Nüremberg, que la Comisión
de Derecho Internacional, a petición de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, recopiló y aprobó en julio de 1950, un documento titulado Principios de
Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribu-
nal de Nuremberg, en cuyo principio VI se reconoce a los delitos contra la paz
(agresión) como delitos contra el derecho internacional.
Mismo reconocimiento fue realizado en los párrafos 2 y 3 del principio I, de la
Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones
de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas, adoptada mediante la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea
General del 24 de octubre de 1970.576 Con base en los precedentes aportados por
los tribunales militares internacionales en materia de agresión, la ONU se dio a la
tarea de presentar a los Estados diversos proyectos encaminados a que la
comunidad internacional contara con una definición de la agresión.
4.2. La definición del acto de agresión en el enfoque de las Naciones Unidas.
Mediante la resolución 688 (VII) del 20 de diciembre de 1952, la Asamblea General

(AG) estableció la Comisión Especial sobre la cuestión de la agresión (en adelante
Comisión Especial), con la tarea de presentar proyectos sobre la definición de la
agresión con base en los siguientes criterios: a) las diversas formas de agresión;
b) la relación entre la definición de agresión y el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales; c) las cuestiones suscitadas por la inclusión de una
definición de la agresión en el Código de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad y por su aplicación en la esfera de la jurisdicción penal internacional; y,
d) la influencia de una definición de la agresión sobre el ejercicio de la competencia
constitucional de los órganos de las Naciones Unidas.
El debate en torno a la agresión propició el surgimiento de tres corrientes o
posturas teóricas, a saber: 1. la de los que querían buscar una definición casuística,
enumerando todos y cada uno de los posibles actos de agresión; 2. los que sostenían
que era más conveniente una definición general y abstracta, en la que pudieran
englobarse las nuevas modalidades de agresión, que no era posible prever en la
enumeración casuística; y, 3. la posición ecléctica, según la cual lo mejor sería
combinar las dos anteriores, y terminar con una fórmula que permitiera la inclusión
de las agresiones no previstas. Finalmente, existía una cuarta postura, que defendía
que lo mejor sería no tener definición alguna de agresión, sino que un órgano
internacional adecuado se encargara en cada situación de determinar sí existía o
no.577 Esta última postura fue descartada por las Naciones Unidas en razón de que
era imperiosa la necesidad de contar con una definición de la agresión que facilitara
576
El párrafo 3 del principio I de dicha Declaración, afirma además que conforme a los propósitos
y principios de las Naciones Unidas, los Estados tienen el deber de abstenerse de hacer propa-
ganda en favor de las guerras de agresión.
577
Cfr. SEARA, Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, Porrúa, México, 1993,
Decimocuarta edición, p. 395.
la determinación del acto y sus consecuencias jurídicas.

El trabajo de la Comisión Especial estuvo fuertemente influenciado por las tres
corrientes antes mencionadas, de ahí que, el proyecto final presentado a la AG
haya propuesto una definición ecléctica o mixta. El 14 de diciembre de 1974, la AG
adoptó la resolución 3314 (XXIX) relativa a la Definición de la Agresión, cuyo objetivo
principal fue proporcionar al CS una definición del acto en cuestión que le sirviera
de orientación al momento de determinar la existencia de agresiones.
En el artículo 1 de la resolución 3314 (XXI) se define a la agresión como: El uso
de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la
independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con
la Carta de las Naciones Unidas.578 Las disposiciones de los artículos 1, 2 y 3, se
complementan con los párrafos 2 y 3 del artículo 5, que a la letra dicen: 2. la guerra
de agresión es un crimen contra la paz internacional. La agresión origina
responsabilidad internacional; 3. ninguna adquisición territorial o ventaja especial
resultante de una agresión es lícita ni será reconocida como tal.
El artículo primero incorpora una definición genérica o abstracta de la agresión.
Con base en ella, se pueden establecer las principales características de dicho
acto, a saber: “a) la noción de agresión viene limitada al uso de la fuerza armada,
b) la noción de agresión se aplica única y exclusivamente a las relaciones entre
Estados y, por consiguiente, el uso de la fuerza armada en el interior de un Estado
578
El artículo 1 se complementa con la siguiente nota explicativa: En esta definición el término
“Estado”: a) Se utiliza sin perjuicio de las cuestiones de reconocimiento o de que un Estado sea
o no miembro de las Naciones Unidas; b) Incluye el concepto de un “grupo de Estados”, cuando
proceda. Dicha disposición debe interpretarse de manera conjunta con el artículo 3, en el cual se
dispone que, (…) cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no
declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado,
o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión
mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el
empleo de cuales quiera armas por un Estado, contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro
Estado;
d) El ataque de las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres,
navales o aéreas de otro Estado, contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro
Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el
acuerdo, o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro
Estado, sea utilizado por otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas, grupos irregulares o mercenarios que
lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado, de tal gravedad, que sean equiparables
a los actos antes enumerados, o su substancial participación en dichos actos.
Por su parte, el artículo 2 señala que:
El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá
prueba prima facie de un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad puede concluir, de
conformidad con la Carta, que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no
estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos
de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad.
no entra en el área de esta definición, y c) el texto guarda silencio sobre la amenaza

de la fuerza armada y tal circunstancia no permite considerar la referida amenaza
como agresión”.579 La definición proporcionada deja sin efecto la fórmula contemplada
en el artículo 10 del Pacto de la SDN (la amenaza de agresión como acto de
agresión), limitándola a la ocurrencia de hechos consumados; requisito que se
confirma en el artículo 2, al establecerse que el primer uso de la fuerza armada es
prueba prima facie de un acto de agresión.
La decisión de eliminar el término ‘amenaza del uso de la fuerza o de agresión’
de la definición adoptada fue sumamente atinada, ya que dicho término pudo
prestarse a interpretaciones ambiguas a fin de justificar el uso de la fuerza en
situaciones determinadas. Además, ante un acto de agresión consumado el derecho
de gentes permite el recurso a la legítima defensa y al uso de la fuerza armada
como parte de las medidas dictadas por el CS. No existe norma de derecho
internacional consuetudinario o convencional que permita el uso de la fuerza ar-
mada ante amenazas a la paz; en tales circunstancias, se cuenta con el tiempo
suficiente para recurrir a los mecanismos de solución pacífica de controversias o al
propio CS para que indique medidas no coercitivas a fin de garantizar la paz y la
seguridad internacionales. Sólo el propio Consejo puede autorizar el uso de la
fuerza armada ante situaciones de amenaza, siempre y cuando, las acciones no
coercitivas previamente indicadas hayan mostrado ser ineficaces.
Para François Bugnion, “en la resolución 3314 se toma en cuenta un elemento
esencialmente subjetivo, el motivo del recurso a las armas, que es incompatible
con una verdadera definición, puesto que una definición capaz de provocar efectos
jurídicos debe fundarse en elementos objetivos y verificables”.580 De este comentario
se desprende que la responsabilidad internacional prevista en el artículo 5, párrafo
2, deja de lado la teoría de la responsabilidad objetiva, al no identificar al daño y al
nexo causal entre el responsable y el afectado como prueba de responsabilidad,
sino que, por el contrario, atribuye demasiada importancia al elemento subjetivo en
la violación de la norma internacional, es decir, la agresión como medio de atentar
contra la supervivencia de algún Estado, lo que se reduce a una invocación de la
teoría de la falta.
La responsabilidad internacional contemplada en la resolución 3314 (XXIX) no
otorga un papel central al elemento subjetivo en la determinación del acto de agresión.
El elemento subjetivo relativo a los motivos del recurso a las armas perdió importancia
a partir del momento en que el uso de la fuerza fue prohibido en las relaciones
internacionales. Así, la responsabilidad contemplada en el artículo 5, párrafo 2, es
objetiva, debido a que requiere la existencia de un daño (ataque armado), un nexo
causal entre el agredido y el agresor, así como la violación de una norma jurídica
internacional (prohibición de la agresión).
Además, y como sostiene el jurista Antonio Remiro Brotons, “un acto de agresión
genera necesariamente la responsabilidad internacional del Estado agresor. Es
esta una responsabilidad acentuada en la medida en que, tratándose de violación
579
ACOSTA, Estévez, José B., op. cit., p. 38.
580
BUGNION, François, “Guerra justa, guerra de agresión y derecho internacional humanitario”,
en Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 2002, N° 847, p. 14.
grave de una obligación emanada de norma imperativa del Derecho Internacional,

su ilicitud no puede ser excluida por ninguna circunstancia ni pueden aceptarse
sus consecuencias”.581 La reflexión del profesor Remiro Brotons, introduce un
elemento de gran importancia a la discusión: la imposibilidad de aceptar las
consecuencias de un acto agresivo, elemento que forzosamente nos remite al
párrafo tercero del artículo 5 de la resolución 3314, en el que se señala que ninguna
adquisición territorial o ventaja especial producto de una agresión es lícita ni será
reconocida; esto es, se reconoce el principio Ex injuria ius non oritur, es decir, que
el acto ilícito no genera derechos.
Es de notar también que el artículo 3 de la resolución 3314, complementa la
definición genérica con un listado de actos, que por su gravedad, serán considerados
como agresión. En torno al artículo tercero se han vertido los siguientes comentarios:
por un lado, se celebra la incorporación de los incisos “f” y “g” que aluden a la
denominada agresión indirecta; y por otro lado, los que señalan que dicho artículo
sólo presenta “una lista (incompleta) de las acciones que están prohibidas por el
derecho internacional y que son las formas más serias y peligrosas del ilegal uso
de la fuerza”,582 y “que nada dice prácticamente acerca de las formas de agresión
indirecta que caracterizan a nuestra época, como la subversión, los atentados
terroristas, la injerencia extranjera en caso de guerra civil, etc.”.583
Es un hecho que el listado presentado es incompleto y sólo prevé las
manifestaciones más graves del uso de la fuerza conocidas en la época en que
fue adoptada la resolución. Sin embargo, el problema no es el listado, sino la
fórmula adoptada en el artículo 4 para que otros actos puedan ser considerados
como agresivos. Dicho artículo señala que: La enumeración de los actos
mencionados anteriormente no es exhaustiva y el Consejo de Seguridad podrá
determinar qué otros actos constituyen agresión, con arreglo a las disposiciones
de la Carta.
Esta disposición otorga a un órgano político la capacidad para determinar otras
situaciones constitutivas de agresión. La historia y el quehacer del CS en la
determinación de actos de agresión ha sido ambivalente y estrechamente vinculado
a los intereses políticos de sus miembros permanentes. A diferencia del artículo 1,
donde no encontramos un elemento subjetivo en la determinación de actos de
agresión, en el artículo 4, sí aparece tal elemento configurado en la facultad atribuida
al Consejo. Sin embargo, dicha atribución no es la única, ya que el artículo 2
capacita al CS para determinar la inexistencia de agresiones con base en
circunstancias pertinentes y en la gravedad de las consecuencias de los pretendidos
actos de agresión. La resolución 3314, jamás menciona qué debe entenderse por
‘circunstancias pertinentes’ o ‘consecuencias suficientemente graves’. Es más, ni
por asomo alude a la magnitud que debe tener el uso de la fuerza armada para ser
considerada como agresión. Lo que sí queda claro, es que se otorga al Consejo
581
REMIRO, Brotóns, Antonio, Agresión, crimen de agresión, crimen sin castigo, Fundación
para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior (FRIDE), Madrid, 2005, Documento de
trabajo, p. 5. Este trabajo también puede consultarse en www.politicaexterior.com
582
TUNKIN, Gregory I., op. cit., p. 47.
583
BUGNION, François, op. cit., p. 14.
una facultad preclusiva tanto en la determinación de agresiones como en la de sus

consecuencias.584
4.3. ¿Tiene el Consejo de Seguridad la facultad exclusiva para determinar

la existencia de actos de agresión?
Durante la redacción de la CONU, las potencias vencedoras de la segunda guerra

mundial, tuvieron el cuidado de asegurarse el monopolio del uso legítimo de la
fuerza, la capacidad para determinar las situaciones de amenaza y
quebrantamientos a la paz y actos de agresión, y de que sus resoluciones fueran
las únicas con carácter vinculante de todas las emitidas por la nueva organización
internacional, mediante su posición como miembros permanentes en el CS. Así, el
artículo 24 de la Carta, establece a la letra que:
A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus
Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de
mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de
Seguridad actúa en nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone
aquella responsabilidad.
Por su parte, el artículo 39 dispone que:
El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la

paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones
o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41
y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Estos dispositivos están estrechamente vinculados, ya que el CS tiene la facultad

de determinar, entre otras situaciones, la existencia de actos de agresión, en la
medida en que es el órgano de ONU encargado de actuar de manera rápida y
eficaz en el mantenimiento o restablecimiento de la paz y seguridad internacionales.
Es decir, se establece que el CS, a través de sus medidas coercitivas o no
coercitivas, es el órgano de reacción inmediata de la ONU, pero en ningún momento
se señala que sea el único.
En efecto, el artículo 11, párrafos 2 y 3, señalan que la AG podrá discutir toda
cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que
presente a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo
de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente
(…), y salvo lo dispuesto en el artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca
de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o
a éste y a aquéllos. 3. La Asamblea General podrá llamar la atención del Consejo
de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad
584
Las atribuciones concedidas al CS en los artículos 2 y 4 de la resolución 3314 (XXIX), y que
tienen su fundamento en las responsabilidades conferidas a dicho órgano político en los artículos
24 y 39 de la Carta de la ONU, han propiciado un amplio y polémico debate en torno a la competencia
que detentan otros órganos de la ONU, en particular la Asamblea Genera y la Corte Internacional de
Justicia, en materia de agresión. En el siguiente apartado analizaremos a profundidad esta
problemática.
internacionales. Esta disposición se complementa con el texto del artículo 14, en

el cual se establece que: Salvo lo dispuesto en el artículo 12, la Asamblea General
podrá recomendar medidas para el arreglo pacífico de cualesquiera situaciones
(…) que a juicio de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las
relaciones amistosas entre naciones… La excepción contemplada en el artículo
12 señala expresamente que: mientras el Consejo de Seguridad esté
desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una
controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre
tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad.
La Carta no dice que la AG debe abstenerse de conocer sobre asuntos relativos
a la paz y la seguridad internacionales, sino más bien, establece un sistema
competencial jerárquico y complementario entre los dos principales órganos políticos
de la ONU. Jerárquico porque el CS es el órgano encargado de la paz y la seguridad;
complementario porque la AG puede llamar la atención del CS ante situaciones
que pueden poner en peligro la estabilidad del sistema internacional, y porque
también puede hacer recomendaciones cuando el CS no esté atendiendo dichas
amenazas o en los casos en que el propio Consejo se lo solicite. Esta aseveración
fue confirmada en el contexto de la guerra de Corea (1950-1953), en la que el CS
se vio paralizado por la falta de acuerdo entre sus miembros permanentes para
adoptar medidas encaminadas a restablecer la paz y la seguridad internacionales,
por medio de la resolución 377 (V) sobre “Unión pro Paz” adoptada por la AG el 3
de noviembre de 1950, en la cual se indicó que:
…si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad de sus miembros

permanentes, dejara de cumplir con su responsabilidad primordial por el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que
resultara haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un
acto de agresión, la Asamblea General examinaría inmediatamente el asunto,
con miras a dirigir a los Miembros recomendaciones apropiadas para la
adopción de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de
paz o acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario,
a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales.585
Posición similar a la anterior asumió la CIJ en su opinión consultiva de 1962,

relativa a Ciertos gastos de las Naciones Unidas, en la que el máximo órgano
judicial de las Naciones Unidas afirmó que “la responsabilidad conferida al Consejo
de Seguridad por el artículo 24 de la Carta es ‘primordial’, pero no exclusiva”.586
Asimismo, la Corte señaló que:
La Carta deja abundantemente en claro, que la Asamblea General ha de

ocuparse también de la paz y la seguridad internacionales. El artículo 14
autoriza a la AG a recomendar ‘medidas’ para el arreglo pacífico de
585
Parte A, párrafo 1 de la resolución 377 (V).
586
Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia relativa a “Ciertos gastos de las
Naciones Unidas”, pronunciada el 20 de julio de 1962. I.C.J., Reports, 1962, p. 163.
cualesquiera situaciones que puedan poner en riesgo las relaciones

amistosas entre naciones. De acuerdo con la CIJ, la palabra medidas denota
cierto tipo de acción, y la única limitación que el artículo 14 impone a la
Asamblea General es la restricción que figura en el artículo 12 (..,) Así
pues, mientras el Consejo de Seguridad es quien, exclusivamente puede
ordenar medidas coercitivas, las funciones y poderes conferidos por la Carta
a la Asamblea General no están limitados a la discusión, la consideración,
la iniciación de estudios y la formulación de recomendaciones. El artículo
18 se refiere a las ‘decisiones’ de la Asamblea General en cuestiones
importantes. Tales decisiones comprenden efectivamente determinadas
recomendaciones, pero otras tienen fuerza y efectos dispositivos. Entre
estas últimas decisiones, el artículo 18 menciona la suspensión de los
derechos y privilegios de los Miembros, la expulsión de Miembros, y las
cuestiones presupuestarias.587
A la luz de lo preceptuado es evidente que las competencias en materia de

paz y seguridad internacionales conferidas al CS y a la AG en la CONU son
complementarias, independientemente que los miembros permanentes del CS
intenten arrogarse facultades exclusivas. Sería absurdo pensar que la ONU y la
paz y seguridad internacionales podrían verse paralizadas debido a la falta de
acuerdo entre los miembros del CS. Mientras que la práctica del CS en la mate-
ria ha dejado mucho que desear debido a los intereses políticos defendidos por
sus miembros más conspicuos, la AG ha sabido conciliar posiciones e intereses
políticos en pro de la paz internacional.
Una vez aclaradas las competencias de los órganos políticos de las Naciones
Unidas en materia de agresión, se debe revisar el ámbito competencial de la CIJ en
la materia, y con respecto a las facultades del CS. Así, las relaciones entre el CS
y la CIJ en materia de paz y seguridad, uso de la fuerza y agresión, han sido por
demás ambivalentes, y se ha pretendido establecer la superioridad del Consejo
sobre la Corte, generando con esto amplias discusiones en torno a los verdaderos
alcances de las facultades otorgadas a cada uno de estos órganos.
En 1979, tras el triunfo de la Revolución Islámica en Irán y la toma de la embajada
de Estados Unidos en Teherán por parte de simpatizantes del régimen del Ayatol-
lah Jomeini, el CS adoptó medidas encaminadas a conseguir la liberación del
personal diplomático y consular estadounidense retenido en los locales diplomáticos
tomados. Ante el fracaso de estas medidas, Estados Unidos recurrió a la CIJ para
solicitar la indicación de medidas provisionales al gobierno iraní tendientes a devolver
los locales tomados, la liberación de los nacionales estadounidenses, a asegurar
el respeto de los privilegios e inmunidades del personal diplomático y consular de
Estados Unidos, y a no tomar ninguna medida que pudiera agudizar la tensión
entre los dos países en disputa. El 15 de diciembre de 1979, la Corte dictó por
unanimidad la providencia solicitada.
Durante el análisis del fondo del asunto relativo al Personal diplomático y con-
sular de los Estados Unidos en Teherán, la CIJ tuvo que revisar sus facultades para
poder tratar el asunto planteado, ya que el CS estaba ocupándose simultáneamente
587
Ibíd.
del mismo asunto. La Corte llegó a la conclusión de que “el Consejo de Seguridad,
en su reunión del 31 de diciembre de 1979, tomó nota de la providencia de la Corte,
y no parece que se la haya ocurrido a ninguno de los miembros del Consejo que
había o podía haber algo irregular en el ejercicio simultáneo de sus respectivas
funciones por parte de la Corte y el Consejo de Seguridad”.588 Además, la Corte
indicó que no había nada irregular en el ejercicio simultáneo de sus respectivas
funciones, ya que:
En tanto que en el artículo 12 de la Carta se prohíbe expresamente a la

Asamblea General hacer recomendación alguna sobre una controversia o
situación mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando sus
funciones con respecto a tal controversia o situación, ninguna disposición
de la Carta o el Estatuto de la Corte establece una restricción de esa índole
en lo tocante al funcionamiento de la Corte. Las razones son claras. Incumbe
a la Corte (…) resolver las cuestiones jurídicas de cualquier tipo respecto de
las cuales se contrapongan las partes en una controversia.589
La postura asumida por la Corte fue bien recibida por Estados Unidos y los
miembros del CS, toda vez que la solución judicial de la controversia entre Estados
Unidos e Irán se había convertido en la única solución posible tras haberse
comprobado la ineficacia de las medidas adoptadas por el Consejo y el fracaso de
la incursión militar realizada por Estados Unidos en Irán. Caso contrario aconteció
en 1984, cuando Nicaragua presentó ante la CIJ una demanda en contra de Estados
Unidos por la realización de este último país de actividades militares y paramilitares
en y contra su territorio y soberanía.590
En dicho asunto, Estados Unidos argumentó, a fin de establecer la falta de
competencia de la Corte para conocer del caso, que Nicaragua había formulado
una imputación de agresión y conflicto armado prevista en el artículo 39 de la
CONU, de la que sólo podía ocuparse el CS con arreglo a las disposiciones del
Capítulo VII de la Carta, y no con arreglo a las del Capítulo VI en las que se prevé
la actuación de la Corte. Además, señaló que el demandante estaba ocupando a la
Corte como una instancia de apelación de las decisiones del CS, ante la negativa
de este órgano por adoptar medidas encaminadas a satisfacer las demandas
nicaragüenses. La Corte rechazó estos argumentos con base en los siguientes
razonamientos:
Primero, la Corte no había recibido notificación alguna del CS en la cual se le
pidiera aplazar el examen completo de la cuestión de fondo hasta que tanto se
tomara la decisión de autorizar las medidas coercitivas necesarias.591 Segundo, y
588
Sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el asunto relativo al “Personal diplomático
y consular de los Estados Unidos en Teherán”, 24 de mayo de 1980. I.C.J., Reports, 1980, p. 21.
589
Ibíd., p. 22.
590
LOUDY, Marion, Nicaragua ante la Corte Internacional de Justicia, Siglo XXI Editores,
México, 1984.
591
Sentencia de la Corte Internacional de Justicia sobre cuestiones de competencia y admisibilidad
relativas al asunto de las “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” (Nicaragua
c. Estados Unidos), I.C.J., Reports, 1984, p. 434.
haciendo referencia al asunto del Personal diplomático y consular de los Estados

Unidos en Teherán, expresó que “la opinión de que el hecho de que un asunto se
encuentre ante el Consejo de Seguridad no debería impedir que la Corte se ocupara
de él y que ambos procedimientos podían seguir adelante pari passu”.592 Tercero,
la Corte sostuvo nuevamente que “la Carta no confiere al Consejo de Seguridad una
responsabilidad exclusiva [en materia de paz y seguridad].”593 El artículo 12 prevé
una clara demarcación entre las funciones del CS y la AG, pero en ninguna
disposición de la Carta existe una disposición análoga con respecto al CS y a la
CIJ. “Al Consejo se le han asignado funciones de naturaleza política, mientras que
la Corte ejerce funciones puramente judiciales. Por consiguiente, ambos órganos
pueden desempeñar sus funciones separadas pero complementarias con respecto
a los mismos acontecimientos”.594 Y cuarto, en cuanto a la cuestión referente a la
utilización de la Corte como una instancia de apelación de las decisiones del
Consejo, el máximo órgano judicial señaló que “no se pide a la Corte que diga que
el Consejo de Seguridad adoptó una decisión errada, ni que hubo algo incompat-
ible con el derecho en la forma en que los miembros del Consejo emplearon su
derecho de voto. Se pide a la Corte que juzgue respecto de algunos aspectos
jurídicos de una situación que también ha sido considerada por el Consejo de
Seguridad, un procedimiento que es totalmente compatible con su posición de
órgano judicial”.595
De manera por demás atinada, la CIJ dejó en claro su competencia para analizar
y fallar asuntos relacionados con la paz y la seguridad internacionales de manera
simultánea a su examen en el CS. La única limitante a esta capacidad se encuentra
en la posibilidad de que el CS le solicite, de manera expresa y a través de una
resolución, aplazar el examen completo de la cuestión que le ha sido presentada.
En ningún momento la Corte invade las competencias del CS, ya que este último
determina las situaciones de amenaza y quebrantamiento de la paz o actos de
agresión, a fin de adoptar medidas inmediatas para garantizar la paz y seguridad.
Por su parte, la Corte tiene la capacidad para determinar las consecuencias jurídicas
de los actos en cuestión, es decir, determinar la responsabilidad internacional del
Estado infractor, así como las modalidades, con base en los hechos dados, en que
deberán ser reparados los daños ocasionados. La determinación hecha por el
Consejo está basada en criterios eminentemente políticos, mientras que la realizada
por la Corte se fundamento en razonamientos jurídicos. Una vez más, y como en el
caso de la relación entre el CS y la AG, las funciones de la CIJ y el CS en materia
de paz y seguridad son complementarias.
El debate en torno a las facultades del CS en la determinación de actos de
agresión fue retomado en los trabajos preparatorios de la Conferencia de Roma del
17 de julio de 1998 en la cual se adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional,
en el cual se contempla la competencia de la Corte para perseguir y sancionar a
los responsables individuales del crimen de agresión. No obstante lo estipulado, la
592
Ibíd., p. 433.
593
Ibíd., pp. 434-435.
594
Ibíd.
595
Ibíd., p. 436.
falta de acuerdo entre los Estados participantes en los trabajos preparatorios de la

CPI acerca de una definición del crimen de agresión y de las condiciones en que la
CPI ejercería su competencia sobre dicho crimen, ocasionaron que el crimen en
cuestión se viniera abajo del Estatuto, y se dejará su negociación para fechas
posteriores.
5. Avances de la regulación del crimen de agresión y el ejercicio

de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional a partir de la
Resolución de la Conferencia de Kampala de 2011
En este apartado final comparto con el lector una serie de reflexiones sobre los
avances más importantes en materia de regulación del crimen de agresión a partir
de los complicados trabajos de la Conferencia de Kampala de Revisión del Estatuto
de la Corte Penal Internacional, iniciada el 31 de mayo de 2010 y que culminaron
con la adopción de la Resolución RC/Res. 6 del 11 de junio de 2011, aprobada por
consenso, que contiene una definición sobre el citado crimen, al igual que el
enunciado de las condiciones para el ejercicio de la jurisdicción por la Corte, el
papel del Consejo de Seguridad y el mecanismo de entrada en vigor de las
enmiendas. A tal efecto, me he permitido avalar algunos de mis señalamientos
tomando por base un interesante y completo artículo –ampliamente recomendable–
de la joven profesora de derecho internacional público Gloria Fernández Arribas,596
de la Universidad Pablo Olavide de Sevilla, España, centrado precisamente en el
problema de la entrada en vigor y el ejercicio por la Corte Penal Internacional de la
jurisdicción sobre el tipo criminal que nos viene ocupando en el presente capítulo.
Como se vio en los anteriores apartados, antes de Kampala ya se contaba con
una definición en la materia adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas
en su Resolución 3314 (XIX), que ha sido el fundamento de la definición adoptada
por la Asamblea de Estados Partes de la CPI. Sin embargo, la adopción de la
Resolución de Kampala no se ha traducido en el ejercicio automático de jurisdicción
por la Corte sobre dicho crimen, pues ahí se ha establecido un plazo de siete años
para que se active la jurisdicción, así como un régimen que dificulta en gran medida
el ejercicio de la misma. Esta situación ha dado lugar a diferentes interpretaciones
acerca de la competencia de la Corte sobre los nacionales de Estados que no han
aceptado la jurisdicción o sobre crímenes cometidos en sus ámbitos territoriales,
lo que ha hecho necesario hasta el momento de escribir esta líneas, revisar
sistemáticamente el fondo de las posiciones los participantes durante la Conferencia,
a manera de definir con la mayor fidelidad posible, sus disposiciones finales. Lo
cierto es que, el asunto se mantiene tan complicado como al inicio de la entrada
en vigor del resolutivo.
596
FERNÁNDEZ, Arribas, Gloria, “Entrada en vigor y ejercicio por la Corte Penal Internacional de
la jurisdicción sobre el crimen de agresión”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales,
Madrid, España, No. 23, mayo de 2013. La profesora Fernández participó en el Seminario de Verano
del Anuario Mexicano de Derecho Internacional (AMDI), celebrado los días 2 y 3 de septiembre de
2015 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
El hecho convalida lo que he venido señalando en el sentido que la regulación

del crimen de agresión y su inclusión en el Estatuto de Roma ha sido siempre
tema de gran debate y conflicto dadas las implicaciones políticas que tiene,
principalmente por tratarse de un crimen cometido, no por individuos comunes y
corrientes, sino por jefes de Estado y altos superiores jerárquicos. Aquí radica la
causa principal de los persistentes retrasos en las tareas de su definición y, por
consiguiente, el ejercicio de la jurisdicción por la CPI.597 A pesar de los esfuerzos
de Kampala, la CPI aún no se encuentra en condiciones de ejercer la jurisdicción
sobre este crimen, puesto que en la regulación del mismo se han establecido
ciertas condiciones de entrada en vigor y ejercicio de la jurisdicción de extrema
complejidad y ambigüedad, y cuyo análisis ha sido objeto del trabajo de la profesora
Fernández Arribas. En el mismo, la autora busca revisar en primer término el régimen
de enmiendas y entrada en vigor aplicable a esta materia de entre los recogidos en
el Estatuto, analizando el propio contenido del Estatuto y las negociaciones y
posiciones de los Estados durante las mismas. Para ello, utiliza no sólo los trabajos
elaborados por la doctrina sobre la materia, sino también los documentos oficiales
publicados sobre las reuniones de Kampala, con la idea de obtener una interpretación
lo más acorde posible con la opinión de los Estados Partes en la Conferencia.
Al analizar la regulación del crimen de agresión en la Conferencia de Kampala, el
punto de debate consiste en elucidar si el asunto supone una simple disposición ya
establecida o una enmienda en forma al artículo 5 del Estatuto, el cual hace mención
a la aprobación de una “disposición” de conformidad con los artículos 121 y 123,
mismos que refieren al régimen de enmiendas en el Estatuto de Roma. Hay autores
del lado de las dos posturas, y todos parecen tener una parte de razón; sin embargo,
considero al igual que Gloria Fernández y juristas como Pellet y Van Schaack, que
la interpretación correcta del numeral 5.2 estatutario es que la voluntad del legislador
consiste en establecer un procedimiento de enmienda. En este tenor, es claro que la
definición del crimen de agresión y el ejercicio de competencia por la Corte implican
una enmienda al artículo 5, sin omitir el hecho de que la propia Resolución de
Kampala señala que los cambios y ajustes procedentes se llevarán a cabo sobre los
artículos 8 y 15, conforme al artículo 121, sin considerar el artículo 5, aunque con
algunas regulaciones especificas ahí contenidas. Vale destacar que para no verse en
la situación de aplicar dos regímenes diferenciados de enmiendas, los conferencistas
se inclinaron por una especie de unidad reglamentaria estableciendo al efecto un
sistema común de enmienda para los artículos 8 y 15 del Estatuto.598
597
Recordemos que durante la Conferencia de Roma y en el Comité Preparatorio sobre el
Estatuto de la CPI, se debatió la posibilidad de incluir el crimen de agresión en dicho Estatuto,
enfrentándose dos posturas claras: los partidarios de incluir el crimen, ya que de lo contrario podría
considerarse un retroceso respecto al Tribunal de Nuremberg que ya había incluido este crimen; y
aquellos que consideraban que no era posible en ese momento acordar una definición sobre el
crimen de agresión, así como tampoco consideraban posible establecer el papel del Consejo de
Seguridad. Al final no se llegó a acuerdo alguno, incluyendo simplemente el crimen de agresión entre
el listado de crímenes competencia de la Corte y dejando el ejercicio de la jurisdicción para una
posterior definición del mismo.
598
El artículo 8 del Estatuto se refiere a la competencia que tendrá la Corte respecto a los
crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte
Durante la Conferencia de Kampala y en los trabajos preliminares, los asuntos

más debatidos en torno al crimen de agresión lo fueron, por un lado, el papel del
Consejo de Seguridad, y por el otro, el régimen de entrada en vigor y ejercicio de la
jurisdicción de la CPI. El primero es importante por la necesidad o no de autorización
o declaración previa del Consejo de Seguridad para el inicio de un procedimiento,
una posibilidad que fue apoyada por varios Estados; y el segundo, porque discurrió a
través de negociaciones muy difíciles donde plantearon diversas posiciones y opciones
en franca contradicción. Durante la Conferencia se plantearon conjuntamente las
opciones de entrada en vigor y las de ejercicio de la jurisdicción del Tribunal, amén
que también resultaron del interés general las opciones concernientes al inicio de los
procedimientos motu proprio por remisión de un Estado.599
Sin entrar en mayor detalle, se advierte que el resultado final de la Conferencia
de Kampala, fue la presentación de un non paper por parte del presidente de la
Conferencia, en el que se recogía principalmente lo expuesto en la llamada propuesta
ABCS,600 y que intentó recoger las principales demandas y puntos de vista de los
Estados, aunque se le critica que ha dado pie a una solución relativamente ambigua
y sujeta a interpretaciones de diversa índole. En lo que toca a las novedades
introducidas por la Resolución, se establece como regla general que, tanto para
las remisiones de un asunto por el Consejo de Seguridad como por los Estados o
motu proprio, se requiere esperar hasta el año 2017 para que la CPI pueda ejercer
su jurisdicción y, a partir de este momento, será necesario adoptar una decisión
sobre dicha cuestión por la misma mayoría de Estados Partes que son necesarios
para aprobar una enmienda al Estatuto.
Ahora bien, relativo a la entrada en vigor y el ejercicio de la competencia, la
Resolución habla de dos regulaciones separadas: en el primer aspecto, se instaura
un régimen común para todas las enmiendas (artículo 1 resolutivo), y consistente
en la aplicación del artículo 121.5;601 mientras que en el segundo, se establecen
de la comisión en gran escala de tales crímenes, mismos que ahí de definen y detallan. Por su parte,
el artículo 15 remite al Fiscal de la CPI y le faculta para iniciar de oficio una investigación sobre la
base de información acerca de un crimen de la competencia de la Corte.
599
Al respecto, Gloria Fernández cita textualmente que: “A lo largo del evento hubo muchísimas
propuestas, conjuntas y de países por separado, y con la apertura de una nueva ronda de
negociaciones se arribó a una propuesta semifinal que contenía ya algunos aspectos de la fórmula
finalmente adoptada. Esta propuesta, que llevo el nombre de “Non-Paper ABCS”, partía del ejercicio
de la jurisdicción de la Corte sin ningún tipo de requisitos en caso de remisiones por el Consejo de
Seguridad. Para el caso del ejercicio de la competencia propio motu o por remisión de un Estado, se
establecía que a menos que el Estado no hubiese manifestado su intención de no aceptar la
competencia de la Corte mediante una declaración presentada al Secretario General de Naciones
Unidas, la Corte ejercería su competencia sobre el mismo. Aquí por tanto se incluye esta cláusula de
opting out que va a permanecer en la fórmula final. Esta propuesta excluía también la competencia
de la Corte respecto de los Estados no Partes cuando los crímenes fueran cometidos en su territorio
o por nacionales de esos Estados, cláusula que también acaba siendo introducida en la propuesta
finalmente adoptada.”, op. cit., p.13.
600
Propuestas de Argentina, Brasil, Canadá y Suiza (ABCS), integradas en una sola.
601
Este numeral señala que la entrada en vigor se producirá para las partes que la hayan
aceptado un año después del depósito de los instrumentos de ratificación o aceptación, dando la
Resolución por otra parte, la opción de depositar una declaración de exclusión de la competencia en
el momento de la ratificación o aceptación.
diferencias acerca del ejercicio de la competencia por remisión del Consejo de

Seguridad, y el ejercicio de la competencia por remisión de los Estados o motu
proprio. Es disposición expresa que en los casos de remisión por el Consejo de
Seguridad, serán necesarias treinta ratificaciones de los Estados Partes para que
un año después la Corte pueda ejercer su jurisdicción,602 respecto de cualquier
Estado. En lo tocante a la remisión por los Estados o propio motu, se instaura
también como requisito, un año después de la ratificación de treinta Estados
Partes.603 Destaca también el dispositivo del numeral 121.5 que subraya que la CPI
no ejercerá su competencia respecto de los crímenes cometidos por nacionales
de Estados Partes o en territorios de Estados Partes que no hayan ratificado la
enmienda, entrando por tanto en contradicción con el artículo 12 del Estatuto. Por
último, se señala que la Corte no ejercerá la jurisdicción sobre los crímenes
cometidos por nacionales o en el territorio de los Estados no partes (artículo 15.5
bis, Resolución 6 Anexo 1),604 disposiciones que dan lugar a un asunto de suma
delicadeza del llamado “compromiso de Kampala”. 605 En tal virtud, dada la
complejidad misma de la regulación in comento, las múltiples interpretaciones que
tienen lugar y las contradicciones reales y aparentes, coincido con la profesora
Fernández en la ineludible necesidad de una interpretación de las distintas opciones
de entrada en vigor y ejercicio de la jurisdicción por la Corte en materia de agresión.
Así las cosas, en cuanto a las distintas opciones de entrada en vigor, se afirma
con razón que el artículo 121.4 debería haber sido el régimen aplicable a la enmienda
del artículo 15 recogida en la Resolución de Kampala, dejando de este modo el
artículo 121.5, establecido para las enmiendas a los artículos 5, 6, 7 y 8 del Estatuto,
únicamente para la enmienda que dicha Resolución recoge respecto del artículo 8
del Estatuto. Empero, la Resolución en su artículo 1 se pronuncia por la aplicación
del régimen de entrada en vigor del artículo 121.5 del Estatuto a todas las enmiendas,
tanto las del artículo 8 como las del artículo 15, de tal suerte que éstas sólo
entrarán en vigor sólo para los Estados Partes que la hayan aceptado un año
después del depósito de sus instrumentos de ratificación o aceptación. Es evidente
que este nuevo dispositivo contradice el sistema de enmiendas establecido en el
Estatuto de Roma, al permitir la entrada en vigor al margen del marco regulatorio
estatutario. No obstante, se le ve el mérito de ser más sencillo que el sistema
derivado del artículo 121.4, el cual requiere un mínimo de ratificaciones, ya que la
entrada en vigor según la Resolución 6 se producirá a partir del depósito del primer
instrumento de ratificación, aunque sólo respecto del Estado que lo deposita.606
602
Artículo 15.2 ter. Resolución 6 Anexo I
603
Artículo 15.2 bis. Resolución 6 Anexo I. Aquí también se establece que la Corte ejercerá su
jurisdicción de conformidad con el artículo 12 respecto de los actos de agresión cometidos por un
Estado Parte, salvo que el Estado haya declarado previamente que no acepta la competencia
mediante una declaración de la que será depositario el Secretario, Gloria Fernández, op. cit., p.14.
604
Artículo 15.5 bis. Resolución 6 Anexo I
605
FERNÁNDEZ, Gloria, op. cit., p. 15, cita el trabajo recopilatorio de Kress, C. y Von Holtzendorff,
L., “El Compromiso de Kampala sobre el Crimen de Agresión”, Revista General de Derecho Penal,
nº 15, 2011.
606
En efecto, como lo apunta la profesora Fernández, el artículo 121.5 es más congruente con
lo establecido en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, la cual recoge que el
acuerdo de enmienda no obligará a ningún Estado Parte del Tratado que no llegue a ser parte en
dicho acuerdo.
Aun así, a diferencia del artículo 121.4, con esta fórmula es posible evitar que se
prolongue en extremo la activación del ejercicio de la jurisdicción de la CPI en el
tipo criminal que nos ocupa, amén que tiene la ventaja de que la parte que no
desee someterse al régimen de Kampala se limita a no ratificar las enmiendas sin
optar por retirarse del Estatuto.
Por otra parte, en el entendido de que la entrada en vigor no conlleva el ejercicio
automático de la jurisdicción de la CPI, debe conocerse el régimen aplicable y los
requisitos establecidos al efecto. Tenemos así que es requerimiento inicial para
poder ejercer la jurisdicción, en los casos de remisión por el Consejo de Seguridad
y en los de remisión por los Estados o motu proprio, que se adopte una decisión
con posterioridad al primero de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados
que se requiere para la aprobación de una enmienda,607 lo cual de entrada resulta
problemático no sólo porque la decisión deberá ser aprobada por mayoría de dos
tercios de los Estados Partes, sino porque acarreará seguramente el inicio de un
nuevo procedimiento de negociación entre éstos para arribar a su adopción,
pudiéndose prolongar el proceso indefinidamente o aun peor, llegar a la necesidad
de enmendar nuevas disposiciones, y generar así un verdadero círculo de causación
jurídica negativa.
Se ha justificado de varias maneras la espera hasta 2017, esto es, que si la
Corte es joven y sin experiencia, que aún no ha sentenciado de manera firme y
precisa, que el crimen de agresión es demasiado complejo a diferencia de otros ya
abordados por el tribunal y otros argumentos por el estilo, aunque la razón de fondo
más bien se encuentra en la necesidad evidente de los Estados de implementar a
plenitud en su derecho interno el propio Estatuto de Roma, y de adaptar
eficientemente su orden penal doméstico, especialmente en asuntos vinculados
con el régimen de las inmunidades de jefes de Estado y superiores jerárquicos y el
ejercicio de la jurisdicción.
Respecto de este último, además de esperar hasta 2017 para una nueva decisión,
el artículo 15 bis recogido en la Resolución 6 establece otra serie de condiciones
para el ejercicio de la competencia del Tribunal sobre el tipo criminal que nos
ocupa, por ejemplo, que habrá de transcurrir un año a partir de la aceptación o
ratificación de las enmiendas por treinta Estados partes. Nótese como de manera
extraña se combinan los artículos 121.4 y 121.5 del Estatuto, al incluir el requisito
de espera de un año y un número concreto de ratificaciones tal y como establece
el artículo 121.4, a pesar de que el sistema de entrada en vigor por el que se opta
expresamente en el artículo 1 de la Resolución es el del artículo 121.5 estatutario.
Pero el asunto mas controvertido en lo tocante al ejercicio de la competencia de la
CPI en el caso de las remisiones de asuntos por los Estados o motu propio motu
aparece en los apartados 4 y 5 del artículo 15 bis, y en la interpretación que en
relación con los mismos se haga del artículo 121.5. Por ejemplo, el apartado 4 del
artículo 15 bis establece como regla general el ejercicio de la competencia conforme
al artículo 12 del Estatuto, es decir, sólo si el Estado en el cual se ha cometido la
conducta o el Estado del que sea nacional el acusado del crimen, es parte o ha
aceptado la competencia. Sin embargo, esta regla general se contrapone con el
607
Artículos 15 bis. 3) y 15 ter. 3) Resolución 6 Anexo I
párrafo segundo del artículo 121.5, que establece al texto que el Tribunal penal “no
ejercerá su competencia respecto de un crimen comprendido en la enmienda cuando
haya sido cometido por nacionales o en el territorio de un Estado Parte que no
haya aceptado la enmienda”. Es por ello que, ante tal contraposición de dos normas
estatutarias, los Estados Partes se han decidido por continuar aplicando el régimen
establecido para ejercer la competencia por remisión del Consejo de Seguridad
que permite el ejercicio de la jurisdicción respecto de cualquier Estado, sea o no
parte del sistema de Roma.608
Además, el apartado 4 del artículo 15 bis, contiene la denominada cláusula de
opting out, que constituye un obstáculo más a la interpretación del numeral, al
preceptuar que la CPI no ejercerá su competencia en base al artículo 12 del Estatuto
respecto de aquellos Estados que hayan “declarado previamente que no aceptan
esa competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario”.
De nueva cuenta estamos ante normas en franca contradicción, pues el artículo 15
bis remite al artículo 12 del Estatuto que establece con carácter general el régimen
de competencia de la Corte, mientras que artículo 1 de la Resolución refiere al
artículo 121.5 del Estatuto que en un sentido de interpretación limita el alcance de
la competencia del artículo 12 del Estatuto. Todas estas confusiones han originado
diversas interpretaciones sobre el ejercicio de la competencia de la Corte y el
sentido del artículo 15 bis de la Resolución y 121.5 del Estatuto. Empero, todo
parece aclararse si, como lo resaltan Kress y Von Holtzendorff,609 cuando la
Resolución de Kampala menciona el artículo 121.5 sólo toma de éste su primer
párrafo, el de entrada en vigor, y no el segundo que refiere al ejercicio de la
competencia. En este sentido, hay quienes opinan que sólo es aplicable el artículo
12 para el ejercicio de la competencia, quedando fuera de la jurisdicción de la CPI
únicamente aquel Estado que realizara la declaración de exclusión de la
competencia.
Lo cierto es que esta postura es más congruente con la idea de ampliar la
jurisdicción de la Corte y la efectividad de la Resolución, pero la mayoría de la
doctrina (Van Schaack, Coracini, Akande, Zimmermann y otros), opina que el artículo
608
Al respecto la profesora Fernández agrega en op. cit., pp. 19 y 20, una interesante reflexión
basada en los trabajos de Van Schaack, B. y Fernández Arribas, G., en el sentido de que la “la
competencia recogida en el Anexo III no se produce respecto del ejercicio de la competencia por
remisión de Estados o propio motu, si bien al contrario, señalando en el artículo 15 bis. 5 que
respecto de los Estados no Partes la Corte no ejercerá la competencia en caso de crímenes
cometidos por nacionales de dichos Estados o en el territorio de dichos Estados. Esto supone sin
duda una excepción al artículo 12, siendo por tanto necesario que confluyan los dos requisitos de
territorio y nacionalidad, y manteniéndose la duda respecto de los Estados Partes que no han
ratificado las enmiendas. Esta excepción respecto del artículo 12 puede encontrar su justificación
en el principio que establece que un Tribunal Internacional no es competente para pronunciarse
sobre un asunto que afecte a un Estado sin su consentimiento. Y en estos casos, a pesar de que
la Corte este ejerciendo su competencia sobre individuos, es necesario para establecer una condena
por la comisión de un crimen de agresión que la Corte se pronuncie sobre si ha habido o no acto de
agresión, lo que sí afectaría al Estado. De cualquier modo, la inclusión de esta excepción se ha
considerado un precio a pagar por excluir el filtro del Consejo de Seguridad a la hora de iniciar estos
procedimientos.
609
Citados por FERNÁNDEZ, Gloria, op. cit., p. 20.
121.5 debe asumirse completo, pero con diferentes interpretaciones, dependiendo

también del sentido que se le de a la cláusula de opting out. Al respecto, se han
realizado dos interpretaciones plausibles, una positiva y otra negativa. La primera,
consiste grosso modo, en que la Corte puede ejercer competencia al margen de
que el Estado de la nacionalidad del autor del crimen no hubiese aceptado la
enmienda, siempre que el Estado víctima (donde se cometió el crimen) la hubiese
aceptado, aplicando así el artículo 12.2 a) y dando sentido a la cláusula opting out
prevista para el Estado agresor; ampliando de este modo la competencia de la
Corte, pero sin que haya correspondencia con la letra del artículo 121.5 ni con la de
la propia Resolución, ni con la que parece fue la intención de los Estados Partes,
desplegada a lo largo de las discusiones en Kampala, en los que se hizo evidente
la necesidad de aprobación del Estado agresor para posibilitar el ejercicio
competencial del tribunal. Por su parte, la visión negativa, parte del supuesto de
que la CPI no puede ejercer su jurisdicción cuando el crimen se cometa por un
nacional de un Estado o en el territorio de un Estado Parte que no haya aceptado
la enmienda, al margen de que la víctima la hubiese aceptado.610 El problema de
esta perspectiva es que deja en el vacío los artículos 15 bis 4 y 12 del Estatuto de
Roma para el ejercicio de la jurisdicción y hace que pierda sentido la cláusula
opting out, pues sólo con no aceptar la enmienda se estaría fuera de la jurisdicción
de la Corte.
Como se observa, el asunto es complicado, pero considero al igual que la
profesora Fernández que esta interpretación negativa es la correcta a pesar de los
inconvenientes que acarrea, pero sin dejar de advertir que la regulación del régimen
de entrada en vigor y de ejercicio de la jurisdicción contenido en la Resolución
choca con las disposiciones básicas del Estatuto en este delicado rubro y aun con
los dispositivos de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. También
coincido con la colega española en que por cuanto toca a la entrada en vigor,
deberían haberse establecido dos regímenes diferentes, uno para la enmienda al
artículo 8, al que le sería de aplicación el artículo 121.5 del Estatuto, y otro para la
enmienda al artículo 15, aplicándose aquí el artículo 121.4 del Estatuto, a título de
poder cumplimentar el artículo 121 del Estatuto.611 Esto hubiera sido lo más
conveniente para atacar de frente el grave crimen de agresión, pero ha sido la
oposición abierta de los Estados a la facilitación y ampliación de la competencia
de la CPI en este rubro, lo que ha devenido un régimen complicado, incongruente y
a contracara del espíritu del Estatuto de Roma.
610
La profesora Fernández subraya que este enfoque es acorde con la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, cuando señala que ninguna enmienda entrará en vigor para un
Estado a no ser que la haya aceptado. Y agrega con razón que, según el artículo 40.4 de la
Convención de 1969, “la libertad de aceptar o no las enmiendas sólo se evitaría “mediante una
cláusula convencional que les atribuyera eficacia erga omnes”, como la establecida en el artículo
108 de la Carta de Naciones Unidas”, op. cit., p. 22.
611
La colega agrega con tino que: “(…) esta diferencia de regímenes también habría facilitado
el régimen de ejercicio de la jurisdicción, ya que al artículo 15 bis le hubiese sido de aplicación el
artículo 121.4 del Estatuto, entrando en vigor las enmiendas para todos los Estados Partes después
de la ratificación de siete octavos de los Estados y dando sentido en este caso a la cláusula de
opting out, que hubiese permitido que un Estado no se viese obligado por las enmiendas sin
necesidad de denunciar el Estatuto”, op. cit., p. 23.
Reflexiones finales
Los amplios debates y los ríspidos desencuentros doctrinales observados a lo
largo de los últimos tres lustros en torno a la definición del acto y crimen de agresión,
es un claro ejemplo más –como ocurre también con el tratamiento del terrorismo
en todos sus niveles y acepciones–, de que el derecho internacional y la política
mundial de la globalidad no pueden ser estudiados y plenamente comprendidos de
manera aislada. Por el contrario, están íntimamente vinculados y ejercen acción
recíproca uno hacia el otro. Hace setenta años, al calor de las demenciales
“soluciones finales” de Hiroshima y Nagasaki, las potencias vencedoras de la última
conflagración planetaria definieron de manera rápida y más o menos precisa el
crimen de agresión ya que sus intereses políticos y su idea de justicia, así se los
exigían. En 1974, los Estados más influyentes aceptaron una definición del crimen
de agresión, en la medida en que ésta sólo tenía un carácter declarativo, por lo que
sus verdaderos alcances y significado eran, y continúan siendo objeto de
interminables discusiones en las universidades, en los espacios gubernamentales,
en los foros políticos y jurídicos de las organizaciones internacionales regionales y
universales, así como en el escenario de la sociedad civil internacional, la opinión
pública transnacional y las corrientes altermundistas de mayor peso en el escenario
actual.
En efecto, es innegable que desde 1998 y hasta nuestros días, los intereses
políticos de los Estados han impedido que la Corte Penal Internacional y la
comunidad internacional cuenten con una definición y tipificación precisa de este
crimen supremo contra el derecho de gentes y la paz y seguridad de las relaciones
internacionales. Y es que la cuestión de la agresión hace mucho tiempo dejó de
ser un debate meramente jurídico, para convertirse en una cuestión eminentemente
política, que sólo avanzará hacia buen puerto en la medida en que la negociación
internacional logre conciliar posturas y direccionar intereses. En el proceso de
negociación desempeñarán un papel sumamente importante la Organización de
las Naciones Unidas y las Conferencias de Revisión del Estatuto de Roma que dio
vida a la Corte Penal Internacional como foros internacionales de discusión, y la
participación activa, a través de propuestas y reuniones, realizadas a iniciativa
propia por parte de todos aquellos Estados que se encuentran a favor de la
introducción de una definición consensuada del crimen de agresión en dicho
instrumento, así como de detonar el mecanismo de ejercicio jurisdiccional de este
tribunal criminal en tan delicada materia.
En realidad, a mi modo de ver las cosas, el problema de fondo no radica en la
definición ni en el sistema ni en las condiciones en qué ejercerá competencia la
CPI, sino en los intereses políticos que se encuentran de por medio. A las grandes
potencias no les interesa qué tipo de definición se adopte, siempre y cuando, el
Consejo de Seguridad sea el encargado de determinar la existencia de un acto de
agresión. Es decir, mientras que sus nacionales no corran el riesgo de ser llevados
ante la Corte. Por su parte, las potencias medianas, las cuales han sabido sacar
provecho del status quo internacional y que por lo regular nunca tienen problemas
con otros Estados, son conscientes de que una definición del crimen de agresión
políticamente viable necesariamente tiene que incluir al Consejo de Seguridad.
Finalmente, para los países débiles y para aquellos que se encuentran en constante
enfrentamiento, entre ellos y con las grandes potencias, la opción más viable es la
adopción de una definición precisa que no pueda ser utilizada en su contra de
manera arbitraria, y que no contemple o minimice la participación del Consejo de
Seguridad, es decir, buscan privilegiar, ante todo, el régimen de iniciativa motu
proprio para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.
En tanto que los Estados soberanos parecen jugar al circunloquio y dicen con-
ciliar intereses y alcanzar acuerdos, y las organizaciones internacionales
competentes parecen bordar en el vacío, la comunidad internacional sigue
careciendo de una definición del crimen de agresión, y adoleciendo de una parálisis
del ejercicio jurisdiccional del Tribunal de Roma, ocasionando un vacío jurídico y
una suerte de esclerosis del sistema de justicia internacional, que ha permitido
que muchos Estados recurran al uso de la fuerza armada de manera discrecional
y arbitraria, y que sus líderes y operadores políticos y militares gocen de impunidad
por sus actos.
Finalmente, observando los resultados prácticos de la Conferencia de Kampala
y su secuela hasta la fecha, no se puede menos que hacer una crítica severa al
sistema de entrada en vigor y ejercicio de la jurisdicción establecido en la Resolución
sobre el crimen de agresión, por su carácter riesgoso, ambiguo y plagado de
innecesarias interpretaciones que conducen indefectiblemente a conclusiones
inconsistentes y disímbolas. Además es de tomarse muy en cuenta el boicot
emprendido en contra de la CPI en varias situaciones para el ejercicio de su
competencia, como es el caso Al Bashir o el problema del bloqueo en 2002 por
parte de Estados Unidos en el Consejo de Seguridad de la resolución para renovar
la misión de paz en Bosnia y Herzegovina, y otros más hasta nuestros días por
parte de Rusia, China y otros Estados que, justamente por ello, han sido catalogados
como objetores persistentes de la justicia y de la cooperación internacionales para
el combate efectivo al crimen de agresión.
368
369
CAPÍTULO 10
INVESTIGACIÓN DIRIGIDA EN TEMAS DE DERECHO Y COOPERACIÓN
PENAL INTERNACIONAL: SOCIEDAD INTERNACIONAL “ANÓMICA” Y
DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL
Sumario: Marco contextual: una sociedad internacional ‘anómica’ de características

delincuenciales transnacionales. 1. La delincuencia organizada transnacional (DOT)
como crimen grave en el derecho internacional penal. 2. Modalidades operativas de
la delincuencia organizada transnacional: un modus operandi complejo y confuso.
3. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Palermo) y su instrumentación cooperativa penal internacional. 4.
Avances y deficiencias de la legislación penal mexicana aplicable a la delincuencia
organizada transnacional. Reflexiones finales.
Marco contextual: una sociedad global “anómica” de características

delincuenciales transnacionales
Con la delincuencia organizada transnacional (DOT) y las violaciones graves a los

derechos humanos, auténticas estructuras funcionales del delito, que buscan el
máximo beneficio y el mínimo riesgo, así como los modus operandi más lucrativos
de actividad ilegal, se está amplificando lo que hoy la Sociología denomina un
estado anómico y anárquico de la sociedad global, esto es, una verdadera patología
inscrita en el cuadro actual del derecho internacional penal y las relaciones
internacionales. En esta lógica, estas jóvenes disciplinas cobran enorme e inusitada
relevancia porque vivimos en una dinámica social de características conflictuales y
de desajuste crónico, donde imperan la violencia, el caos y el desorden, la
inseguridad, el demérito de los valores, las conductas delictuosas y los crímenes
presente libro.
altamente lesivos, la inestabilidad, la inobservancia de la ley, la degradación de los

sistemas de justicia y del estado de derecho, así como la corrupción y la impunidad
en todas sus amplias y variadas connotaciones.612
El derecho internacional penal es un sistema legal cuyas normas e instituciones
están a diario ensanchándose y renovándose a cada paso, conforme evoluciona y
se transforman la sociedad internacional y las relaciones internacionales; pero que
no existe una difusión adecuada en todos sus niveles, de sus méritos para mantener
un orden entre los Estados dentro de un marco normativo, para evitar el delito, la
violencia y el caos, y para lograr un grado de cooperación que requiere ser cada
vez mayor. Empero, por encima de las dificultades, percibimos que la disciplina se
va imponiendo por sí misma pues está fundamentada en la razón misma de las
cosas y ha ido ganando más y más seguidores, aunque no todavía en el número
necesario ni con el entusiasmo que esta materia requiere, ni tampoco en los países
más necesitados de su acción que son precisamente los medianos y los de menor
grado de desarrollo.
Como lo he sostenido en diferentes foros de discusión pública y académica,
dentro y fuera del país, a fin de cuentas no existe alternativa ni hay sustituto de
ese derecho ni a la cooperación penal transnacional, porque son factores probados
que evitan el caos, el conflicto, la violencia y la criminalidad, aunque no
suficientemente ante problemas complejos como la DOT que crece a diario y en
todas direcciones.
En esta lógica, al entrar en el ámbito explicativo del estado delictivo y criminógeno
que caracteriza esta suerte de patología de las relaciones internacionales actuales,
conviene señalar que estas disfunciones anómicas que identifican al sistema vigente,
pueden constatarse objetivamente como conductas tipificadas en el derecho
internacional penal en tanto que delitos y crímenes comunes contra los intereses
internacionales, y que se encuentran contenidos en los tratados de extradición,
bilaterales y multilaterales, firmados y ratificados por la mayoría de los Estados
que, como México, los han hecho parte activa de su agenda de cooperación penal
internacional y de sus decisiones prioritarias de política exterior para la prevención
y sanción del crimen y el combate a la DOT.
612
Son muchos los temas que deben ser estudiados necesariamente para lograr una visión
integral y completa del fenómeno de la DOT, los cuales sólo mencionaré pues su tratamiento rebasa
el espacio y propósitos del presente capítulo. Se trata, entre otros más, de los siguientes: 1) DOT y
seguridad internacional; 2) DOT y sociedad civil internacional; 3) DOT y reforma estructural del
sistema de las Naciones Unidas; 4) Sistema Político Mundial y DOT; 5) Crimen transnacional y
globalización económica; 6) Liberalización y delincuencia financiera transnacional; 7) Fenomenología
de la cooperación entre organizaciones criminales; 8) Las organizaciones regionales y la DOT:
OEA, Unión Africana, Liga de Estados Árabes, Comunidad de Estados Independientes y ANSEA; 9)
Cooperación contra la DOT en Europa; 10) La DOT y los conflictos regionales y subregionales; 11)
Estado y crimen organizado transnacional en América Latina; 12) Las inteligencias internacionales
frente a la DOT; 13) Las policías internacionales, la Interpol y la DOT; 14) Mito y realidad de las
denominadas triadas globales; 15) La Corte Penal Internacional frente al tratamiento de los crímenes
cometidos por la DOT; 16) Empresas Transnacionales y DOT; 17) La DOT y los mercados de
energéticos y de materias primas; entre otros más de especial relevancia en las relaciones
internacionales.
CAPÍTULO 10. INVESTIGACIÓN DIRIGIDA EN TEMAS DE DERECHO Y... 371
El delito internacional es una conducta que la comunidad de Estados considera

contraria a sus valores, y por esta razón la reprime imponiendo una sanción que
inflija un dolor o constituya una pérdida importante desde el punto de vista moral o
material para el Estado o individuo que ha transgredido la norma y que debe ser
castigado. Por supuesto, se trata de un concepto general, basado en las reacciones
sociales originales que ha evolucionado a lo largo del tiempo, planteando nuevas
finalidades a la sanción que la sociedad internacional impone, como la más reciente
consistente en la idea de que esa sanción debe servir para readaptar o rehabilitar a
quien ha transgredido las reglas sociales porque estima que la propia comunidad
internacional genera el fenómeno delictivo. Al margen de las teorías respecto del
delito y de la pena que no son objeto de análisis del presente capítulo, es importante
a efecto de comprender con claridad el fenómeno delictivo, entender su esencia,
sobre todo para el lector profano en cuestiones jurídico-penales y que, como parte
de la sociedad civil global, tiene interés por conocer qué instrumentos pueden ser
eficaces en el combate del delito que afecta, tanto a él como al entorno familiar,
colectivo y nacional en que se desenvuelve.
De tal suerte, parto de la base de que el delito es un fenómeno connatural a la
sociedad nacional e internacional, ha existido siempre como una desviación de las
conductas normales y probablemente no sea erradicado en un futuro previsible; por
el contrario, su acumulación y acrecentamiento a la luz de las tendencias que
pauta la mundialización parece más bien apuntar hacia su mayor complejidad y
diversificación, para encuadrarse en una patología generalizada del orden político,
social, económico y cultural del actual sistema de relaciones internacionales. El
delito puede manifestarse como resultado de diversas causas: la necesidad, la
reacción violenta de venganza en contra de un sujeto –individuo o Estado– con
intereses de todo género, la lucha por el poder, las diversas formas de envidia y
desconfianza, en suma, toda la variedad de impulsos anímicos por los que un
individuo, grupo delincuencial o Estado transgrede o viola las normas jurídicas
nacionales y/o internacionales.
También ocurre que el delito no tenga una causa meramente circunstancial,
sino que sea realizado deliberadamente como una forma de obtener ingresos
económicos o de lograr la satisfacción de algún tipo de pasión o de desviación
psicológica. Habría entonces que distinguir entre el delincuente ocasional,
circunstancial, que comete un delito por razones que no corresponden a una
conducta sistemática, y delincuentes que operan de manera permanente en la
comisión de un delito, sea lucrativo o no. Asimismo, la permanencia de la acción
delictiva, la acción constante como forma de lograr esa satisfacción buscada, puede
tener una sofisticación adicional, que es la participación de no sólo una persona,
sino de varias, que se reúnen y se estructuran asociándose en forma permanente
para la ejecución de actos delictuosos. Debe distinguirse igualmente entre la
agrupación formada para delinquir de manera circunstancial u ocasional, de aquella
que se genera con el propósito de permanecer, de efectuar un conjunto de acciones
criminales con una finalidad determinada. Entonces, podemos apreciar que la
diferencia entre delincuencia ocasional y delincuencia permanente se entrecruza
con la delincuencia producida por una asociación de carácter ocasional y la
permanentemente organizada. Así, en lo general, la mera organización, como
característica del fenómeno delictivo, puede aparecer en cualquier sociedad y estar
referida a cualquier delito; es la permanencia de la organización un elemento

definitorio de la delincuencia organizada.613
A primera vista la organización delictiva típica tiene como fin la obtención de
beneficios económicos, dado que los recursos que se requieren para la propia
organización y el control de sus miembros parecen adecuarse con mucha mayor
facilidad para aquella delincuencia cuya ganancia es material. Empero, no
necesariamente la organización delictiva obedece a un propósito lucrativo. Una de
las formas de organización delictiva más importantes del siglo pasado, el terrorismo,
no tiene ese origen, pues surge de una convicción ideológica, del convencimiento
de que para lograr una meta específica de tipo político, se requiere recurrir a la
violación de la ley establecida. Así tenemos que, al amparo de la patología social
internacional de hoy día, la transformación de un orden social en otro que se
considera más justo, o la reivindicación de autonomías para un determinado pueblo,
pueden convertirse en causas que generan la organización de varios individuos o
colectividades cuasiestatales para la ejecución de acciones delictivas y violentas
orientadas al objetivo de justicia preconcebido.
En esta tesitura, podría demostrarse que no hay ni desde el punto de vista
teórico ni práctico, la posibilidad de considerar que un delito, por su propia naturaleza,
es organizado o no. La organización es una característica externa que puede darse
respecto de cualquier delito. Incluso hay delitos como el terrorismo que
aparentemente, dadas las motivaciones, cualidades y necesidades para su comisión,
por su esencia propia sólo podría existir como producto de una organización. Sin
embargo, no es así, la prueba de que puede también haber terroristas individuales
la tenemos en el tristemente célebre Unabomber de los Estados Unidos, que tiene
una finalidad política, hace publicar manifiestos, comete delitos mediante explosivos,
pero que, hasta donde se tiene conocimiento, fue un terrorista solitario.
Otro caso es el del secuestro, que generalmente requiere de una organización,
siendo varias las personas que tienen que intervenir tanto en la captura como en la
forma de recibir el rescate y de liberar, en su caso, a la víctima; no obstante –en la
situación específica del secuestro de bebés e infantes–, se dan casos de secuestros
realizados por una sola persona. Entonces hay delitos que de manera normal se
prestan más a la organización, como la mafia, sin embargo excepcionalmente
pueden ser cometidos en lo individual y, a la inversa, existen delitos que parecen
no adecuarse a una comisión organizada, pero que también, eventualmente, puede
aparecer una agrupación mafiosa que los cometa de esa manera. Además, estos
cárteles mafiosos del secuestro, que existen desde tiempo atrás,614 con la gran
cantidad de recursos que han logrado manejar a lo largo de estos últimos años,
613
ANDRADE, Sánchez, Eduardo, Instrumentos Jurídicos contra del Crimen Organizado,
Consejo de la Judicatura Federal, Poder Judicial de la Federación, IIJ-UNAM, México, 1997. Señala
el autor que, en los tiempos de la globalización, el concepto de delincuencia organizada que interesa
analizar es de cuño reciente pero que la organización como elemento del fenómeno delictivo no es
algo novedoso. De hecho, puede afirmarse que siempre han existido formas de violación organizada
de la ley.
614
ROMANO, Francesco, Salvatore, Historia de la Mafia, Alianza Editorial, Madrid, 1970, 304
pp. En esta obra se indica que la mafia surge desde el siglo XIX en Sicilia, Italia, como resultado de
la asociación de los encargados de resguardar las grandes fincas, propiedades rurales, quienes
junto con el desarrollo paralelo del narcotráfico como una gran industria más
fácilmente ‘globalizable’ e, inclusive, la posibilidad de desplazamientos de grandes
capitales a través de los circuitos financieros legales: bancos, casas de bolsa,
casas de cambio y otros entes de las divisas y las finanzas, les han dado una
mayor capacidad para expandir sus actividades hacia diferentes campos teniendo
como territorio de operación el mundo entero.
Una de las áreas verdaderamente más recientes es, por ejemplo, el tráfico de
desechos tóxicos,615 el cual viene a sumarse a la pléyade de actividades ilícitas de
estas organizaciones que van desde la extorsión, la intimidación a personas para
que les paguen por protección, el secuestro, hasta la realización de fraudes
internacionales en el amplio rubro del dinero plástico o bien de montos muy elevados
en los que han llegado a afectar a miles de personas, sea por los medios de estafa
tradicionales o bien empleando sofisticados métodos cibernéticos. Además, del
lavado de dinero, existen otros delitos sobre los que se está estructurando la acción
de la criminalidad global, como el robo de automóviles que permite distribuir desde
unidades completas, hasta piezas por separado en diferentes países, lo cual
requiere, por supuesto, la participación de una gran cantidad de individuos –públicos
y privados– que actúan organizadamente. Otro flagelo es el de los asaltos en
carreteras cometidos en contra de transportes de gran magnitud, por ejemplo, de
productos alimenticios o insumos para la construcción de todo género.
Evidentemente es una forma de delincuencia organizada porque requiere reciclar
esos bienes en un mercado supuestamente lícito.
También hay formas tradicionales de criminalidad que se consideraban ya parte
del pasado histórico y que, sin embargo, han vuelto a aparecer –hoy altamente
estaban armados por sus patrones, los dueños de las tierras, y operaban como una especia de
guardias blancas. Aprovechando su cercanía, su conocimiento entre ellos y el disponer de
armamento, empezaron a emplearlo para obtener beneficios ilícitos recurriendo a la amenaza. Fue
creciendo y es sabido que en los Estados Unidos, en las décadas de los años veinte y treinta, se
desarrolló en gran medida, a partir de que los mafiosos trasladaron a las ciudades norteamericanas
de Chicago y Nueva York principalmente, las mecánicas de la organización mafiosa. Las denominadas
familias, que son grupos de delincuentes pertenecientes a este género mafioso de organización
delictiva, se disputan territorios de las ciudades, sobre los cuales van a cometer sus acciones
delictivas, principalmente la extorsión, aprovechando el uso de su fuerza. A la extorsión le agregan
después, como en cualquier empresa, nuevos giros, pasando entonces a poner sus propios
establecimientos, por lo general prostíbulos y casas de juego. Así se diversifican, lo cual es una de
las características de la organización delictiva, como la de cualquier empresa comercial: la tendencia
a la diversificación y a llenar sus propias necesidades mediante la realización de actividades por sí
mismas. Aquí cabe hacer una precisión: hoy el término mafia es empleado como sinónimo de
organización delictiva en general, mientras que en Italia se distingue claramente entre la mafia de
origen siciliano y la camorra, que es otra organización para delinquir de origen napolitano. Existe
además de la mafia y la camorra, la ‘ndrangheta, palabra de origen griego empleada para aducir a
otro tipo de asociación criminal que tiene su origen en Calabria. Tenemos así tres especies del
género de organización delictiva: mafia, camorra y ‘ndrangheta. Y a ello hay que agregar la Cosa
Nostra, la cual proviniendo del marco general de la mafia siciliana, en la actualidad se distingue
organizacionalmente de ésta.
615
Este es un tema de la ilicitud internacional insuficientemente abordado pero de una importancia
enorme. Este negocio negro involucra cada vez a más y más personas del mundo del hampa y de
las industrias y gobiernos.
organizadas y tecnificadas– en varias latitudes del planeta; me refiero a la piratería

marítima, que ocurre principalmente en alta mar o en zonas alejadas del mar terri-
torial de varios Estados costaneros de Asia, África y el mar meridional de China.
También ha proliferado de manera inusitada, en particular a partir de la desintegración
de la Unión Soviética, otras arquitecturas delincuenciales dedicadas a la trata de
blancas o de indocumentados, las cuales se han ido haciendo más sofisticadas en
diferentes partes del globo. El tráfico de trabajadores ilegales, aunque no está
debidamente cuantificado, alcanza alrededor de 25 millones de personas movilizadas
anualmente según estadísticas estimativas. Muchas de estas personas mueren
en los diferentes trayectos o en los puntos de destino, mientras que los criminales
que los trasladan capitalizan sus servicios por adelantado, violando además las
disposiciones internacionales y las leyes de diferentes Estados.616
Igualmente, es digno de tomarse en cuenta un fenómeno socio-patológico que
ha ido expandiéndose al tiempo que va permeando los tejidos más sensibles de la
comunidad global, sobre todo en los territorios nacionales y las grandes ciudades:
el de los gangs o bandas que siembran el terror entre poblaciones de las zonas
urbanas, con el propósito general de causar daño a personas e instalaciones.
Muchas veces no existe una finalidad económica o lucrativa, sino simplemente la
afirmación de una identidad distinta del grupo que encuentra una forma de manifestar
su rencor social o su protesta a las disparidades y marginación producidos por el
modelo de globalización imperante, aterrorizando a los demás y haciéndose temer
por la colectividad, por los habitantes de asentamientos humanos vecinos como es
común en las zonas fronterizas, y por el turismo extranjero.617
Por lo que respecta a la interacción de las organizaciones delictivas, es interesante
observar que, como fenómeno reconfigurado por efectos de la globalización, las
distintas manifestaciones de la delincuencia organizada se interpenetran unas con
las otras y los términos utilizados para referirse a ellas se convierten, en ocasiones,
en equívocos. Por ejemplo, la actividad del narcotráfico se confunde con la actividad
mafiosa por sí misma, estimando que todo narcotraficante pertenece a la mafia, o
que toda organización de narcotraficantes es mafiosa; también se considera que
todo narcotraficante lava dinero, cuando en realidad esto requiere de ciertas
616
En obras anteriores me he referido a la extraordinaria cantidad y variedad de delitos y
crímenes que conforman el estado patológico de la sociedad internacional actual. Sin embargo,
considero importante hacer alusión más detallada a algunos que juzgo dignos de mencionarse
atendiendo a su impacto y sólo como muestras, sin soslayar la relevancia que tienen otros ilícitos
que no paso a detallar por razones únicas de tiempo y espacio. En este sentido, hay otros crímenes
muy publicitados pero no suficientemente estudiados y que deben ser objeto de cuidadoso análisis
por juristas, penalistas, sociólogos y humanistas para determinar su grado de existencia y realidad.
Me refiero al tráfico de infantes con el objeto de comerciar con sus órganos. Pese a que no se ha
comprobado la realización de tales atrocidades, y a que personas con experiencia en la materia
argumentan que es poco probable, por lo menos existe una inquietud social al respecto. Se especula
que el tráfico de niños con esas finalidades sea un delito cometido por organizaciones especializadas
en ello. Cualquiera que sea la verdad, el asunto debe indagarse responsablemente, pues si bien tal
tráfico de órganos no se ha acreditado, sí se conocen fehacientemente casos de mercadeo ilegal
de infantes para comerciar con ellos con fines de adopción o para explotarlos laboral o sexualmente.
617
Ver la Tesis de Licenciatura de mi alumna ESTRADA Padilla, Suiri María, Cooperación y
derecho internacional penal: la organización delictiva de las Maras y su impacto en Centroamérica
y México, FCPS, UNAM, México, 2010.
precisiones que permiten diferenciar cada uno de los fenómenos y entender la

terminología que se usa para referirse a ellos. Así tenemos que por desplazamiento
del término mafia han venido a considerarse todas las acepciones como sinónimas,
esto es, para el gran público mafia y organización delictiva son expresiones
equivalentes, sin embargo, existen distinciones en su origen histórico y geográfico
y hasta de especialización delictiva. Lo cierto es que desde el punto de vista
operacional se observa que el narcotráfico, en principio, no es una actividad que
lleve a cabo la mafia, entendida en su sentido estricto, ya que el tráfico de
estupefacientes era efectuado por organizaciones delictivas. A medida que se
expandió la mafia y ante el crecimiento del narcotráfico y la gran productividad que
tiene como actividad ilícita, algunos sectores de ella comenzaron a incursionar en
esta nueva actividad y a controlar sectores de distribución de droga en numerosas
ciudades, incorporándose así un nuevo giro operacional de la mafia, transformando
su funcionamiento original.
Lo interesante del proceso es que a partir de organizaciones criminales “nodriza”
o “nucleares” se van generando otras, de carácter más general o con alto grado de
especialización, como las que operan las finanzas y se funden en el entramado de
las bolsas de valores y de los mercados de los llamados ‘commodities’, es decir,
metales, de joyas, de energéticos y de materias primas estratégicas, y que se
encargan de ejecutar grandes operaciones, abiertas y encubiertas, de blanqueado y
reciclaje de narcodivisas y narcovalores. Los individuos insertos en estas nuevas
ilicitudes –incluyendo por igual malhechores, capos, altos y medianos ejecutivos y
tecnócratas–, sobre todo a través de las modernas redes financieras controladas por
medios cibernéticos y de elevada computación, pueden no ser directamente miembros
de la organización original y aparecer así como novedosas agrupaciones, con nombres
engañosos y distintivos atractivos pero aparentes, dedicadas justamente a la
colocación y reciclamiento de fondos y recursos de procedencia ilegal. De esta
manera, en un contexto de globalización creciente, es relativamente fácil percibir
cómo las actividades delictivas se entrelazan y pueden ser desarrolladas por la misma
o por diferentes entes de organización criminal que tienen relaciones entre sí.618
Y el problema que resulta más notorio y preocupante es el de la improbabilidad
de sanción o falta de castigo. La conjunción de las condiciones descritas: una
organización que incluye acciones legales y empresas que no están fuera de la ley
y el reconocimiento y aquiescencia sociales, aumenta su posibilidad de impunidad
porque llegan a conectarse con los mejores despachos y contratar los mejores
abogados, incluso promover la constitución de sus propios corporativos de
defensores legales y de expertos ‘advisors’ y ‘entrepreneurs’ (emprendedores)
jurídicos, lo que les da amplia capacidad para aprovechar todos los recovecos que
la ley nacional e internacional les proporciona, tanto desde la perspectiva fiscal,
como administrativa y hasta penal para evadir o desviar la acción de las autoridades
estatales y supranacionales.619
618
BERDAL, Mats y SERRANO, Mónica (compil.), Crimen transnacional organizado y seguridad
internacional. Cambio y continuidad, FCE, México, 2005.
619
Además, la potencialidad de impunidad se ve amplificada por otras “cualidades” propias de
estas “instituciones” criminales: el trabajo en la clandestinidad y el alejamiento de los jefes de las
1. La delincuencia organizada transnacional (DOT) como crimen

grave en el derecho internacional penal
La delincuencia organizada trasnacional es un fenómeno complejo y relativamente

nuevo. Surge, se desarrolla y consolida en el contexto de una sociedad anómica,
en los planos nacional e internacional-global. No es posible definirla ni analizarla
sin conocer primero la problemática de la delincuencia organizada dentro del contexto
interno de las naciones, aunque la característica de transnacionalidad en la
actualidad es inherente al propio fenómeno criminal. Incluso en algunos casos,
como el de la Delincuencia Organizada (DO) que se ha desarrollado en los Estados
Unidos casi desde fines del siglo XIX, así como en la mafia italiana, la yakuza
japonesa, los tongs chinos, las mafias rusas y otras expresiones semejantes, los
elementos de orden multinacional y trasnacional han estado presentes de manera
permanente y son inherentes al propio modus operandi. La delincuencia organizada
doméstica, no obstante, puede ser utilizada como una categoría epistemológica y
jurídica básica útil para conocer las características generales del fenómeno como
fuerza transnacional –según lo define la sociología histórica, una de las principales
teorías de las relaciones internacionales. Es, por así decirlo, una variable de una
fórmula que se puede complejizar.
La delincuencia suele ser entendida “como el conjunto de delitos observables
en un grupo social determinado y en un momento histórico dado”. La criminalidad
o delincuencia implican la existencia de un orden normativo que proscribe conductas
que en cada caso sean consideradas como contrarias al arreglo social determinado.
En dicho orden normativo se contemplarán castigos o reprimendas, así como otro
tipo de medidas punitivas a efecto de que dichas conductas o bien no sean cometidas
o cuya comisión produzca consecuencias dentro de la teleología que la política
criminal establezca en cada caso. Estos dos objetivos son conocidos como la
dualidad de la prevención general y la prevención particular del orden penal. En
este sentido, la DO en la actualidad implica la existencia de una criminalidad que
incrementa el desafío al orden social dado: si la sociedad es un conjunto de perso-
nas que se han organizado para coexistir bajo un determinado orden y con la
aspiración de construir el bien común, la DO se presenta como un grupo que
antagoniza en contra del primero, que adopta una serie de mecanismos y funciones
que le posibilitan obtener ventajas fuera del susodicho orden, pero, no se olvide:
aprovechando las ventajas del mismo.
Me explico de otra manera: el objetivo más importante de la DO y en
consecuencia de la DOT, es el de obtener beneficios materiales y económicos, a
costa de la legalidad. Para hacerlo utiliza instituciones que la propia sociedad ha
creado para su desarrollo, como la libertad en términos generales, la libertad de
profesión y otras prerrogativas que el orden jurídico-político actual conceden al
ciudadano como el derecho de propiedad o la utilización de herramientas sociales
como el dinero. Para ejemplificar la idea de cómo la delincuencia abusa de las
tareas delictivas de mayor gravedad e incriminación; amén que se dispone de otro instrumento, que
es la intimidación, tanto de los que no pertenecen a la organización como de los miembros de ella,
quienes saben del alto costo del hecho de delatar a los superiores.
instituciones y las libertades ciudadanas hablemos de uno de los instrumentos

universales que la cultura ha generado para facilitar la vida social: el dinero. El
dinero es una de las herramientas sociales más importantes en la historia de la
humanidad. Implica una unidad de medida y una convención social que posibilita y
simplifica las transacciones económicas y con estas el devenir cotidiano de
prácticamente todos los seres humanos. Como instrumento que el ser humano ha
ideado, supone un manejo basado en la buena fe, una utilización virtuosa del mismo,
acorde con los objetivos finales de la propia sociedad.
La DOT es uno de los mayores desafíos que enfrenta la humanidad en el mundo
actual. El haberla soslayado como parte del catálogo de problemas emergentes a
lo largo de varias décadas en el siglo XX propició su enquistamiento y su consecuente
arraigo y crecimiento. Ha sido un mal largamente inoculado, que se ha valido de su
carácter clandestino, acomodaticio y simbiótico con las estructuras de poder
corruptas o corrompibles, así como con entornos sociales que padecen debilidad
institucional o deficiencias en materia de apego a valores y principios. Sin embargo
la cualidad en la que radica la mayor fuerza y capacidad de incrustarse en las
sociedades contemporáneas es su poderío económico. En ese sentido, la DOT es
un sistema económico paralelo que implica la existencia de amplios mercados en
los que la oferta y demanda de bienes ilícitos posibilita su prevalencia. Asimismo,
la posibilidad de legitimar activos a través del lavado de dinero, establece vínculos
entre los mercados ilícitos y la economía legal y formal. Sin lavado de dinero, el
mercado de bienes ilícitos de la DOT tendería a verse acotado y a desaparecer en
algún momento. De acuerdo a estimaciones de la Organización de las Naciones
Unidas para la Droga y el Delito (ONUDD), los flujos ilícitos generados por la DOT
cada año ascienden a más de 121 mil millones de dólares americanos, sin incluir
el flujo correspondiente sólo a la mariguana.620
La DOT implica la comisión de diversos delitos, que a su vez generan cantidades
muy importantes de recursos. Dicha afluencia económica alimenta el ciclo crimi-
nal al ser reinvertidos tanto en actividades lícitas como ilegales por las redes
delincuenciales a efecto de conseguir más y más mercancías ilícitas, armas, y
para la corrupción de miembros de las corporaciones de seguridad y justicia de
autoridades de los países del mundo entero. Este ciclo criminal se está convirtiendo
no solo en una amenaza en el ámbito interno de las naciones y su seguridad
pública. En algunos casos, las organizaciones criminales son tan poderosas en
términos financieros y logran contar con tal capacidad de fuego que llegan a poner
en riesgo el funcionamiento de las instituciones públicas de algunas sociedades,
erosionando incluso de manera muy riesgosa el entorno político. Si bien la DOT no
nace con el denominado proceso de globalización, se puede decir que se ha valido
de éste, en tanto que ha facilitado la existencia de flujos de mercancías criminales
y la realización de prácticas ilícitas en escalas trasnacionales. La relación entre
620
Llama la atención desde diversos puntos de vista que ésta no fuese incluida en el análisis de
la ONU. Para tener una referencia de las dimensiones del mercado de dicho enervante se puede
tener como referencia al cálculo que en 2006 hiciera la Oficina de Política Nacional para el Control
Droga de Estados Unidos (ONDCP), y que indica que tan sólo el mercado de mariguana entre México
y Estados Unidos se elevó a ocho mil 500 millones de dólares, cifra que casi se duplicó siete años
después. Si bien estas cifras no generan consensos son útiles como indicio.
política y criminalidad es un fenómeno complejo y que ha existido siempre. En

algunos países ha tenido costos muy importantes, insostenibles en otros más.
Por tal razón, el saneamiento de la política y el combate a la influencia de la
criminalidad sobre la actividad política constituye uno de los objetivos de la ONUDD
y de los instrumentos que bajo sus auspicios se promueven en la comunidad
internacional.
En la actualidad, el fenómeno criminal que implica el conjunto de actividades
que incluyen al tráfico de drogas, la corrupción, los ciberdelitos, el fraude corporativo,
la trata de personas, el tráfico de migrantes y de armas representa, si no la única,
sí la mayor amenaza para Latinoamérica y para México. Una de las causas de
esta situación es la vecindad con los Estados Unidos, que es de los mayores
mercados para los estupefacientes, el primer consumidor mundial y demandante
de enervantes, un centro de atracción de migrantes sin documentos de todo el
mundo, un mercado emisor de dólares sucios (p.e. 2 millones de millones de
dólares sin garantía de convertibilidad, a lo largo y ancho del planeta), micro-Estados-
paraísos fiscales, y de armas largas en proporciones inestimables, propicias para
los narcotraficantes y los traficantes de todo género.621
Adicionalmente, cabe señalar que en la actualidad la delincuencia vive un proceso
de consolidación vertical y horizontal (como los grandes Holdings de la economía
mundial abierta). Lo anterior implica que los jefes y capos (término tomado del italiano
y que sirve para designar a los cabezas y cabecillas del narcotráfico) al pretender
consolidar su presencia en una plaza o lugar, pretende controlar no solo sus actividades
tradicionales, como la venta de estupefacientes, incluso al menudeo, sino que también
generan esquemas de control respecto de la delincuencia común, de poca monta, e
incursionan en otros crímenes como el secuestro, la extorsión, la extorsión en su
forma de cobro de piso, venta de protección, delitos contra la propiedad industrial,
tráfico ilegal de madera, especies, metales estratégicos, joyas, moneda, obras de
arte, y un largo etcétera. Todas estas actividades generan recursos que, del modo
que los meandros y arroyos son tributarios de ríos medianos y éstos a su vez de los
grandes ríos, se van acumulando a distintos caudales que pugnan por llegar a la
economía formal, vía el lavado de dinero. Por esta última razón es posible afirmar que
el delito de lavado de dinero es el delito de delitos, el más peligroso y por sus
características e implicaciones, uno de los más difíciles de combatir. La existencia
de organizaciones criminales en el mundo y en México es producto de una larga y
compleja historia. Diversos factores han alimentado al fenómeno, algunos que incluso
tienen aspectos mitológicos como aquel que señala que durante la guerra de Viet-
nam las laderas de la Sierra Madre Occidental fueron utilizadas para la producción
de amapola para surtir las necesidades de opio y morfina de los contingentes bélicos
norteamericanos que eran heridos en ese conflicto.
621
En términos de su localización geográfica, se puede afirmar que México es visto por la
delincuencia mundial como uno de lo espacios con más ventajas para consolidar negocios ilícitos
multimillonarios. Por tal razón es importante que todo el conjunto de autoridades mexicanas, las del
orden federal, estatal y municipal, así como la propia sociedad civil cobren conciencia del tamaño de
esta amenaza. En dicho entorno se impone la realización de estrategias y acciones coordinadas,
coherentes y consecuentes tanto con el fin como con las razones y proporciones del problema y
las soluciones.
Coincido con Abadinsky y Peter Andreas,622 cuando señalan como algunas de

las principales causales del incremento del crimen organizado en México y en el
resto del mundo y su vinculación con la DOT, las siguientes: en primer término, la
corrupción, junto con el autoritarismo y la impunidad histórica, el prohijamiento de
grupos criminales burocráticamente organizados, la infiltración sistemática en
estructuras gubernamentales a todos niveles, vinculación persistente con cárteles
estadounidenses y sudamericanos, incorporación al portafolio de las organizaciones
criminales nacionales del tráfico de inmigrantes, mujeres, niños y trabajadores.
Todo esto, sin pasar por alto el papel innegable del sistema político antidemocrático
y dictatorial encubierto, que continúa padeciendo el país y en el pasado el régimen
del partido único que dominó la escena política nacional por más de setenta años
(y que en 2012 retorna al poder con las viejas prácticas y otras de peor manufactura).
Además aparece el grave estado de rezago, de descuido institucional y de
deshonestidad y cinismo de la clase política que fue heredado, y que persiste
hasta el momento a pesar de los esfuerzos, reales y simulados, de las autoridades
para promover el fortalecimiento de las instituciones de seguridad y justicia.
Finalmente, es de atender el estancamiento orgánico y estructural de las fuerzas
policiales que todavía persiste en diversos estados de la República, que siguen
funcionando bajo las reglas políticas y económicas del antiguo régimen.
Desafortunadamente, el panorama no es exclusivo de México, pues se repite en
muchos otros países de América Latina, África, Europa, Asia y El Caribe (terreno
muy propicio para paraísos fiscales y empresas fantasmas offshore).623
Por otra parte, en lo que concierne a la definición actual generalmente aceptada
del tipo penal ‘delincuencia organizada’ en el plano del derecho internacional penal
actual, existen muchas definiciones de lo que son la DO y la DOT. La propia
definición del fenómeno ha sido objetivo de un debate muy añejo. La CNUCDOT o
Convención de Palermo no propone una definición del tipo penal en cuestión, más
bien define lo que es “grupo delictivo organizado”, “delito grave” y lo que debe
entenderse por el carácter trasnacional del delito. No es arriesgado afirmar que la
DO existió como manifestación criminal incluso antes de ser categorizada, estudiada
e incorporada primero en la tipología del derecho penal de las naciones, y del
derecho internacional penal más tarde. Durante muchos años el Buró Federal de
Investigaciones (FBI) utilizó la siguiente definición creada por Donald Cressey:
Un crimen organizado es cualquier crimen cometido por una persona que

ocupa, en una división de trabajos establecida, una posición diseñada para
622
ABADINSKI, Howard, Organized Crime, Wadsworth, Cengage Learning Editions, Belmont,
CA, USA, 2007, pp. 25 y ss.
623
El caldo de cultivo no es nuevo y por tanto la DOT es también un fenómeno añejo que se ha
agudizado en cuanto a su incidencia y sus efectos en la paz y seguridad internacionales. Dicho
estado de cosas es tan grave que a diferencia de lo que ocurría hace algunos años, ya se
considera un factor de amenaza para la estabilidad de los Estados y del aún precario sistema de
relaciones internacionales. Ante su agudización, la comunidad internacional ha tomado medidas de
todo tipo, destacándose dentro de estas la creación de instituciones internacionales como la citada
ONUDD, así como instrumentos internacionales orientados a prevenir y resolver y flagelo y sus
efectos desestabilizadores. Sin embargo el tamaño y las facultades de dicha Oficina son a toda luz
insuficientes, amén de una influencia prácticamente nula
la comisión de delitos en el entendido de que dicha división de tareas incluya

al menos una posición para un corruptor, una posición para el corrompible y
una posición para el perpetrador.
De esta definición podemos destacar la división de tareas, la especialización, y

además la división del trabajo delincuencial. Lo anterior confirma el carácter de la
DOT como subproducto cultural de la sociedad ‘anómica’ moderna, ya que imita
de manera antisocial, las formas de reproducción societaria. El Departamento de
Justicia de los Estados Unidos definió en 1970 el término como “todas las actividades
ilegales perpetradas por los miembros de grupos criminales activos en los Estados
Unidos y todas las actividades ilegales perpetradas por los asociados conocidos y
confederados de dichos miembros.”624
En esta noción, tienen relevancia las figuras de “asociados conocidos y
asociados”. El gregarismo, considerado como una virtud y característica de los
grupos humanos es, paradójicamente, indispensable para esta forma sofisticada
que atenta en contra de la sociedad. Según comenta Abadinsky, el FBI actualmente
define al crimen organizado
como cualquier grupo que posee alguna manera de estructura formalizada y

cuyo objetivo primario es obtener recursos a través de actividades ilegales.
Dichos grupos mantienen su posición a través del uso de la violencia, real o
a través de amenaza, corromper a servidores públicos, cohecho, o extorsión
y generalmente tienen un impacto significativo en la gente de sus localidades,
regiones o el país, en su conjunto.625
Esta definición es más compleja y adosa elementos que van desde la parte
sustantiva relativa a las actividades ilegales, como a la orgánica y a la procedimental.
Respecto al antiguo debate entre la relación existente de la DOT y el terrorismo,
la Comisión Europea lo confirmó a través de estudios serios y de gran calado. Su
definición acepta que, si bien puede haber conexidad con el terrorismo, la DO es
de hecho una amenaza a toda la sociedad, no solo a una parte de ella. Como se
puede observar, las características comunes de las definiciones aquí presentadas
implican la existencia de grupos con alguna formalidad, con división de funciones y
con capacidad de influir por vías corruptas en los servidores públicos. Es de destacar
que la CNUCDOT no hiciera una definición directa de DOT, sino de los elementos
constitutivos de la misma. Dicho instrumento define, en su artículo 2(a) que:
a) Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de

tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o
delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material.
624
GAROFALO, Rafael, La criminología internacional, Madrid, España, 1980.
625
ABADINSKI, op. cit, p. 40
Habiendo señalado que uno de los países en el que la DO se ha desarrollado es

Estados Unidos (por un sinnúmero de razones que van desde el tamaño de su
economía, la diversidad social y la complejidad cultural que alberga), es destacable
el que dicha nación ha contado desde 1970 con una potente provisión legislativa
para combatir a este tipo de criminalidad. En efecto, la denominada Ley RICO es
un ejemplo a nivel internacional y sobre todo para los países del Common Law de
provisiones especialmente diseñadas para este problema. En virtud de la misma,
se avitualla a las autoridades e incluso a particulares con medidas inusitadas y
extremas para el combate a los delincuentes organizados para delinquir. La
denominación de la Ley RICO se debe a que es un acrónimo de Racketeer Influ-
enced and Corrupt Organizations Act (Ley para Organizaciones Corruptas e Influidas
por Ilicitud). Esta, es una ley federal que dispone penas severas y causa para
demandas civiles por hechos realizados como parte de una organización criminal.
La Ley RICO fue promulgada en la sección 901(a) del Acta de control al crimen
organizado de 1970. Esta ley se codificó como el capítulo 96 del título 18 del
Código de los Estados Unidos (aunque su objetivo era la persecución de la Mafia
así como a otras organizaciones ilegales, su aplicación se ha extendido).
En cuanto a los elementos constitutivos de la DO, ésta puede ser descrita como
el hecho consistente en que los delincuentes constituyen grupos dotados de una
importante capacidad económica y técnica, también les permite prever sus objetivos
y planear nuevas estrategias delictivas a nivel internacional. En sus diversas
manifestaciones se presenta como una verdadera empresa o industria delictiva que
busca obtener el máximo provecho, racionalizar sus recursos e infiltrar tanto el sistema
económico como político. Para alcanzar sus fines, se escuda generalmente en el
desarrollo de actividades lícitas, como la organización de empresas industriales o de
servicios. Por la misma razón, sus miembros son reclutados, generalmente, en razón
de sus vínculos familiares, étnicos, regionales o de clan. Todos estos factores permiten
a la delincuencia organizada tener una gran capacidad financiera, ramificaciones
locales e internacionales y una fuerte influencia política. De esta manera, poseen
una particular capacidad para disimular sus actividades de acuerdo con los cambios
políticos, económicos y jurídicos. Por tanto, para comprender mejor este fenómeno
delictivo, hay que observar el conjunto de las actividades delictuosas y no sólo estos
actos individualmente considerados, teniendo en cuenta el dinamismo que resulta
de las alianzas y conflictos colectivos.626 El siguiente acápite nos proporciona otros
elementos para aclarar mejor el panorama descrito.
2. Modalidades operativas de la delincuencia organizada transnacional:

un modus operandi complejo y confuso.
No es nuevo decir que el mundo vive un furor globalizante en el que las fronteras
físicas y legales van perdiendo virtualidad y validez, y donde se mueven con
preocupante facilidad la DOT y las acciones públicas y privadas en contra de los
626
BASSIOUNI, Cherif M., Crimes against humanity in international criminal law, Kluwer Aca-
demic Publishers, Netherlands, 1992.
derechos fundamentales del hombre. Por tal razón, las políticas exteriores de los
Estados y la comunidad internacional deberán tomar muy en cuenta que los
sistemas políticos y el bienestar de los ciudadanos están seriamente amenazados
por estos flagelos heredados del infausto siglo XX. En estos tiempos, y desde una
perspectiva estructuralista, hay que considerar que los rasgos predominantes de
tal patología son dos: por un lado, se trata de un estado delincuencial y de
criminalidad lato sensu, con una fuerte organización, jerárquicamente estructurada,
ya sea en las empresas, o ya en la organización criminal stricto sensu. Por el otro,
desde el punto de vista material, la criminalidad de la globalización está integrada
por sujetos muy poderosos, se significa normalmente por la magnitud de sus efectos
económicos, pero también, inclusive, por sus efectos políticos, sociales, jurídicos,
ideológicos y culturales.627 Todo ello va unido a una gran capacidad de desestabilizar
los mercados, así como una gran eficacia para la corrupción de funcionarios y
gobernantes, lo cual incide fuertemente tanto en la afectación de bienes jurídicos
individuales como en el deterioro o destrucción de bienes jurídicos supra individuales,
generales, colectivos o comunitarios.
De ahí que la aparición del derecho internacional penal sustantivo, debe empezar
con la premisa esencial de que su función es, como la del derecho penal interno, la
protección de bienes jurídicos internacionales. No obstante, esta acepción no de-
fine con suficiencia al derecho penal, ya que la protección de bienes jurídicos no es
una función exclusiva de éste, sino que incumbe a todos los sectores del
ordenamiento jurídico en general. En otros términos, en tanto que el derecho penal
protege los bienes vitales más importantes del orden interno frente a las formas
más graves de agresión, el derecho internacional penal protege, de los bienes
vitales que constituyen el orden internacional, los que son más relevantes frente a
las conductas típicas de mayor gravedad, como las que genera la DOT. En efecto,
como lo enfatizo en mi Tesis doctoral,628 el derecho internacional penal cobra hoy
enorme e inusitada relevancia porque vivimos en el contexto de una sociedad glo-
bal de características conflictuales y patológicas, donde imperan la violencia, el
caos y el desorden, la inseguridad, las conductas delictuosas, los crímenes y las
formas de organización criminal transnacional, las infracciones a la ley y la impunidad
en una infinita gama de manifestaciones.
Cabe recordar que existen múltiples formas de la DOT: la que opera en los
territorios de varios Estados; en lugares distintos a su residencia sin burlar la ley
territorial propia; la que aprovecha la globalización para sortear los controles le-
gales y judiciales; y la que utiliza los resquicios que inevitablemente presentan las
legislaciones nacional, regional o comunitaria e internacional. Y ello es de esa
manera porque la transnacionalización de las actividades sociales, económicas y
culturales también incluye una muy intensa diseminación transfronteriza de las
actividades delictivas y criminales, que demandan una especial colaboración entre
los países y por medio de los organismos internacionales para prevenir y reprimir,
en su caso, tales acciones, las cuales desde el interior de los Estados tienden ya
627
MÁRQUEZ, Piñero, Rafael, Derecho Penal y Globalización, Editorial Porrúa, México, 2001,
pp. 234-235.
628
VELÁZQUEZ, Elizarrarás, Juan Carlos, El derecho internacional penal, op. cit.
a traspasar las fronteras y dañar tanto a países vecinos como a los más lejanos;
así como para desplegar los medios y estrategias más adecuados de ataque a la
delincuencia que proviene de otros lugares y causa sus efectos o transita por el
territorio nacional.
La anomia de la sociedad global, proviene de las propias disfunciones patológicas
de los órdenes sociales comunitario e interno, aunque llega a adquirir –como es
lógico– características y dinámica muy particulares. Es bien conocido el hecho de
que al amparo de la sociedad globalizada la mayor parte de la delincuencia nacional
o interna de los países es el semillero para el desarrollo y ‘tecnificación’ de la
delincuencia internacional y más aún, cuando la criminalidad interna logra la
formación de redes eficientes, constituye un importante soporte para las actividades
criminales transnacionales organizadas, incluso para las no organizadas. En par-
ticular, la DOT se ha vuelto, en esencia, versátil, y puede adaptarse casi a cualquier
medida que adopte un Estado nacional aislado, lo que hace evidente la insuficiencia
de las medidas nacionales y de la necesidad de recurrir a la cooperación
internacional en su sentido más amplio. En la globalización, las estructuras del
delito contra el orden establecido y los derechos humanos, y los sindicatos del
crimen se desarrollan a través de las formas más variadas de actividad ilícita y las
vías menos previsibles para consolidar su poder e influencia en la escena delictiva,
y penetrar con sigilo y eficiencia en las instituciones democráticas más
fundamentales.629
Por cuanto concierne a la óptica insoslayable de los derechos humanos, habrá
también de considerarse que los delitos y crímenes contra las personas han dejado
629
El modus operandi de la DOT es variable, pero suele obedecer a los siguientes criterios:
l
Se ha convertido en una sofisticada maquinaria de actividad esencialmente transnacional
que mueve grandes fortunas y que carece del más mínimo escrúpulo, además de vulnerar
la más amplia gama de derechos.
l
Controla todos los niveles y espacios delincuenciales, buscando formas de cubrirse,
diversificarse y sofisticarse, entrando, poco a poco, en los mercados inmobiliarios y
financieros, dándose una apariencia de legalidad casi perfecta; de ahí al “ciberdelito”, no
hay más que algunas etapas intermedias.
l
Es capaz de procurarse los mejores medios y recursos, tanto humanos como materiales,
acrecentando su ventaja tecnológica con respecto a las fuerzas de seguridad del Estado.
l
Tiene capacidad de adaptación a los cambios legislativos, de estrategia de las fuerzas de
seguridad y de sus gobiernos, o a la modificación y ampliación constante de sus mercados
y nuevas áreas de actuación: delitos financieros y comerciales, fraudes y estafas a gran
escala, redes de extorsión y de influencia, falsificación de dinero y tarjetas de crédito o
los complejos entramados financieros para el blanqueo de dinero, que también se lleva a
cabo por métodos menos sofisticados, como la “exportación” masiva de dinero en efectivo
y su ingreso en sistemas bancarios más laxos en el control del origen del dinero (las
cifras son escalofriantes: la droga mueve anualmente (Julio de 2013) más de 600 mil
millones de dólares y el blanqueo de dinero supone entre el cuatro y el seis por ciento del
PIB mundial).
l
A medida que los beneficios legales se van mezclando con los de origen ilegal, o las
organizaciones criminales van logrando constituir sólidas redes financieras cada vez
más densas y eficaces, los Estados y los organismos intergubernamentales van siendo
cada vez menos capaces de detectar la actividad criminal en ese terreno.
de ser monopolio exclusivo de los gobiernos y las oligarquías de todo género, para
trasladarse, desafortunadamente, al ámbito de los entes privados que se
desenvuelven en el amplio espectro global de la criminalidad internacional. De esta
suerte, tenemos que el tráfico de armas está íntimamente asociado a diversos
tipos de actividad criminal y, muy especialmente, al terrorismo. Usan, como es de
suponerse, los mismos cauces y rutas del tráfico de drogas, seres humanos o
especies de la flora y fauna silvestres. Los llamados pateras, por ejemplo, transportan
droga, inmigrantes y/o animales exóticos, siempre que el “negocio” les resulte
rentable. Por esta razón, los países como México, menos rigurosos con ciertos
tipos de delincuencia deben tener en cuenta que los mismos criminales a los que
consideran “menos peligrosos”, se dedican, también, a otras modalidades delictivas,
igual o más graves que el tráfico de seres humanos, como lo pueden ser el de
armas, de estupefacientes o el traslado de terroristas, mercenarios y otros
infractores.630
Esta deleznable tipología de crimen transnacional tiene variantes a cada cual
más execrable: la explotación sexual de mujeres, la pederastia o pedofilia, la
explotación económica de inmigrantes irregulares, la pornografía informática o el
tráfico de órganos humanos. Y todo esto conduce, de forma inevitable, a la
conclusión de que todos estos fenómenos están conectados unos con otros y con
otros más que no tienen estricta relación con esta realidad criminógena de la
sociedad global, pero que pueden llegar a ser auténticos catalizadores del delito y
el crimen transnacional, como lo son: la inestabilidad política, la violencia oficial
contra los ciudadanos nacionales y extranjeros, la corrupción y la impunidad, la
tortura y la discriminación, el autoritarismo y la represión, la denegación de justicia,
las disparidades sociales o económicas de un país o región determinados, o aún
los profundos desequilibrios sociales o graves exclusiones de minorías y grupos
étnicos sociales, como los que desafortunadamente ocurren cotidianamente en
México, en América Latina y en el resto del mundo del subdesarrollo y la marginación.
Así las cosas, el problema de la DOT es por definición, de naturaleza global y
como fenómeno omnicomprensivo amenaza, no sólo el desarrollo de los Estados,
su estabilidad económica y financiera, sino incluso su maquinaria político-
burocrática, su estructuración jurídica, su régimen de libertades y las propias
instituciones democráticas, poniendo en entredicho, correlativamente y por
añadidura, el precario equilibrio del sistema de relaciones internacionales, por lo
cual representa un permanente desafío a la propia existencia y efectividad del
derecho internacional penal. Dicho en otros términos, hablar de internacionalización
del delito es referirse a una gran cantidad de fenómenos que se presentan hacia el
interior de los Estados y que, debido a múltiples factores, trascienden las fronteras
nacionales, ramificando sus actividades y logrando con ello que crezcan
notablemente sus ámbitos de influencia económica y su determinación en los
temas más delicados de las actuales agendas políticas de los Estados y de las
organizaciones internacionales, dentro y fuera del sistema de las Naciones Unidas.
El ejemplo quizás más creciente y representativo de esta fenomenología lo
630
COSS, Nogueda, Magda, Tráfico de armas en México. Corrupción, armamentismo y cultura
de la violencia, Grijalbo, Proceso, México, 2012, pp. 114 y ss.
encontramos en delito del narcotráfico,631 pues las diversas actividades que se

desarrollan y que van desde la siembra o producción del estupefaciente o
psicotrópico hasta la distribución al consumidor, pasan por una cadena empresarial
semejante a la desarrollada por las transnacionales o holdings de la globalidad, ya
que cuenta con una distribución altamente organizada del trabajo en todos las
etapas y espacios contemplados. Es incuestionable que todas las fases del proceso
cuentan con la tolerancia de autoridades corruptas, aunque ello no es generaliz-
able a todas y no descalifica los importantes esfuerzos que se realizan para combatir
y erradicar el delito. Sin embargo, como el volumen de capital involucrado es volátil
e inconmensurable, lo que dificulta su movilización financiera, la delincuencia ha
encontrado en el lavado de dinero una forma común de darle fisonomía tipo clean
hands a sus cuantiosas ganancias.632
En efecto, el lavado de dinero consiste, básicamente, en hacer aparecer como
lícito el producto de operaciones delictivas, enmarcadas bajo actividades comerciales,
empresariales y financieras, perfectamente disimuladas como legales. El problema
se agrava y globaliza, cuando a través del lavado de dinero se apoyan actividades
criminales de mucha mayor envergadura, todas ellas vinculadas con la DOT, tales
como las ya antes apuntadas destacando por su incesante expansión el tráfico y
acopio de armas, la trata de personas o el comercio internacional de menores. Así,
dada la extrema facilidad de transferir divisas de un país a otro, el crimen de lavado
de dinero se ha convertido en el principal accionar de los narcotraficantes o políticos,
empresarios y financieros de la corrupción global.633
Un grupo selecto de autores como Moisés Moreno Hernández,634 opinan que la
consideración de algunas acciones que se llevan a cabo frente al problema de la
internacionalización del delito, tomando como ejemplo los crímenes que mejor
representan el estado patológico actual de la sociedad global, pone de manifiesto
no sólo la crisis del Estado-nación, sino también la crisis de diversas políticas,
como la denominada política criminal y la de los sistemas de justicia penal que los
rigen. Al respecto, cabría plantearse algunas interrogantes categóricas: ¿Cuál es
la explicación de que las políticas criminales y los sistemas penales y carcelarios
no estén respondiendo a las demandas de las sociedades nacionales y de la
comunidad internacional en su conjunto? ¿Por qué los instrumentos de cooperación
interestatal y los alcances de los organismos supranacionales en materia penal
parecen resultar medrosos e insuficientes, aun cuando se les destinan crecientes
volúmenes de recursos materiales, técnicos, humanos y financieros? ¿Por qué es
cada día más complejo el delito, la infracción y el crimen en el ámbito del derecho
internacional penal y de las relaciones internacionales contemporáneas?
631
SMITH, Meter, H., El Combate a las Drogas en América, FCE, México, 1993.
632
CASTAÑEDA, Jiménez, Héctor F., Aspectos Socioeconómicos del Lavado de Dinero en
México, INACIPE, México, 1992. También recomiendo el excelente artículo de García Moreno, Víctor
Carlos, “Lavado Internacional de Dinero”, en la Revista Indicador Jurídico, Derecho Internacional,
México, vol. I, No. 4, mayo de 1998.
633
NÚÑEZ, Camacho, María de la Luz, El fenómeno de lavado de dinero en México, Editorial
Porrúa, Facultad de Derecho, UNAM, México, 2008.
634
MORENO, Hernández, Moisés, “Crisis del Estado-Nación”, ponencia presentada en el
Segundo Congreso Interamericano de Derecho Internacional, México, mayo de 1995.
Y en la misma tesitura, también es válido interrogarse ¿Cómo explicar el hecho

revelador de que en la actualidad cualquier delito, acto ilegal o violación, por menos
grave que resulte, tiende a romper los marcos territoriales soberanos donde se
ejecuta para difundirse e internacionalizarse con rapidez e intensidad inusitadas?,
o bien, ¿De qué manera el derecho internacional y la sociedad mundial pueden
aprovechar ventajas y desventajas de estos procesos y parámetros para el logro de
un mejor estado de bienestar, mayor seguridad y cumplimiento de las normas
jurídicas y órdenes legales socialmente consensuados?
Estos y otros cuestionamientos animan al pensamiento social y jurídico
emancipador y brindarles respuestas convincentes y ejecutables en el terreno de
los hechos es, precisamente, la tarea fundamental de las políticas internas y
exteriores de las sociedades actuales. Como ya lo hemos señalado, la DOT ha
manifestado en los últimos tiempos una enorme transformación, que no se ha visto
reflejada precisamente en la reorientación y ajuste de las agendas de política
interna y exterior de muchos Estados, como el mexicano, y que observa, entre
otras, las siguientes tendencias:
1) Mayor organización, originando el desarrollo del crimen organizado

transnacional
2) Mayor violencia en la comisión de ciertos delitos.
3) Proliferación de los llamados delitos de cuello blanco, entre los que destacan
delitos económicos y financieros, tráfico de divisas, fraudes cibernéticos o
informáticos, quiebras fraudulentas, etc.
4) Globalización de la delincuencia, es decir, deja de ser un problema de carácter
local, nacional o incluso internacional para convertirse en uno de carácter
pos-transnacional o global y que, por ello, no es sólo de la incumbencia de
un Estado o grupo de Estados, sino de todos los países y de las
organizaciones intergubernamentales, así como de las personas morales
transnacionales y de la sociedad civil internacional agrupada bajo la cobertura
de organizaciones no gubernamentales.
5) Cuenta con amplísimas disposiciones de capital fresco y de recursos
tecnológicos, con mejores medios, técnicas y métodos, con posibilidades
de acceso a la información privilegiada, entre otros más.
6) Va quedando atrás la delincuencia caracterizada como tradicional, común o
convencional, en la que era relativamente fácil identificar a la víctima y al
victimario, así como al interés jurídico afectado, y frente a la cual se ha
confeccionado todo un determinado tipo de política criminal y de sistema de
justicia penal, como medio de control social, lo cual tiene hoy poco que
hacer frente a otros fenómenos, como la DOT, con otras características que
han aumentado el sentimiento de inseguridad e igualmente han motivado
nuevas políticas político-criminales, aunque algunas de ellas pueden calificarse
de inmediatistas, ineficaces y coyunturales.
7) La DOT muestra una mayor eficacia frente a los tradicionales medios de
control estatal en los diversos órdenes, contando con métodos y técnicas
bastante avanzados que frecuentemente le procuran superioridad manifiesta
sobre las formas oficiales de reacción por parte de las autoridades policíacas
y gobiernos estatales.
8) La DOT está siendo identificada en diversos foros como todo un sistema

económico clandestino, que incentiva y se interconecta con múltiples y
variadas manifestaciones ilícitas y altamente lesivas al interés jurídico social
como el uso de la fuerza física, el secuestro, la corrupción, la tortura y la
desaparición forzada, la pérdida de la seguridad urbana y rural y aun la
participación en conflictos políticos y étnicos, por lo que plantea una amenaza
directa a la estabilidad de las naciones y constituye un ataque frontal contra
las autoridades políticas de los Estados.635
Asimismo, la DOT, en su arquitectura operacional, como punto clave de su

funcionamiento táctico y estratégico, adopta la forma corporativa que implica una
estructura directiva, cuadros operativos, acervo tecnológico, rutas críticas, vías y
ciclos de financiamiento, relación con otras corporaciones criminales, programas
de expansión, jefaturas de proyectos, desarrollo y entrenamiento avanzado de
personal, actividades de reclutamiento, control interno y, en general, todos los
elementos distintivos de que dispone una sociedad mercantil internacional de
carácter lícito. De igual manera, siguiendo el ritmo y usando los espacios que
abre y marca la mundialización de los procesos económicos y sociales, la DOT
no tiende a ejecutar acciones impulsivas –contrario a muchas de las reacciones
gubernamentales anticrimen–, sino más bien resultado de previsiones a corto,
mediano y largo plazo, con el propósito de ganar control sobre diversos campos
de actividad y crear condiciones favorables para la alta concentración de capital
y de poder real; su pretensión, entonces, no es tanto el poder político, sino que le
interesa éste más para fines de protección.636 En caso extremo, el propósito de
la DOT no es competir con los gobiernos, o incluso con las autoridades
internacionales, sino utilizarlos.
Y como marco direccional de este modus operandi complejo y confuso de la
DOT, no se olvide que en el tránsito de la sociedad internacional a la sociedad
global corre paralela la transición del delito internacional al crimen organizado
global, donde éste muestra muchos mayores alcances, permanencia, complejidad
estructural, profesionalismo y, quizá lo más peligroso, alta capacidad de
transformación, adaptación y mimetismo. En diversas latitudes, las diversas
organizaciones criminales cuentan con personal dedicado profesionalmente a
giros lícitos: el comercio, la banca, la tecnología, el cabildeo judicial, la
comunicación, la política, la defensoría legal, la producción, etc., siendo esta
una de sus mejores defensas y su más acabada estrategia. Finalmente, es
incuestionable que la DOT, en sus diversas transfiguraciones, afectan de manera
creciente y consistente, entre otros intereses y bienes jurídicos, las vidas de
amplísimos sectores de la población mundial; pero debido a que conservan
escrupulosamente su invisibilidad, muchas personas, aun con educación y
estudios de todo género, no están conscientes de cuánto dañan o siquiera que
les afecte en alguna medida.
635
DONDÉ, Matute, Javier, Los tipos penales en el ámbito internacional, INACIPE, México,
2006.
636
Consúltese a este respecto a FALCONE, Giovanni, La Lucha Contra el Crimen Organizado,
INACIPE, México, tercera edición, 1996.
3. La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional (Palermo) y su instrumentación cooperativa
penal internacional.
3.1. La Convención de Palermo: centro gravitacional del subsistema convencional.
Como su nombre lo indica, la Convención contra la Delincuencia Organizada

Transnacional o Convención de Palermo, es un tratado multilateral patrocinado por
Naciones Unidas en contra del crimen organizado transnacional, adoptado en 2000.
Contiene tres Protocolos principales: 1) el Protocolo de las Naciones Unidas para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y
Niños; 2) el Protocolo de las Naciones Unidas contra el Contrabando de Migrantes
por Tierra, Mar y Aire; y, 3) el Protocolo de las Naciones Unidas contra la fabricación
y el tráfico ilícito de armas de fuego. La convención y su triada protocolar se hallan
bajo la jurisdicción de Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
(ONUCDD), y entró en vigor el 29 de septiembre de 2003, contando para mediados
de 2015 con más de 150 Estados miembros y jurídicamente vinculados.
Ya en el plano operativo de este importante instrumento de cooperación penal
internacional, coincido con la apreciación del jurista e internacionalista español
Mauricio Rubio,637 de que el alcance y campo de aplicación de la Convención fue el
producto de una larga e intensa –y contradictoria– negociación que sin duda refleja
la tradicional falta de consenso en torno a la adecuada definición de la DOT. Empero,
se logró su aplicación a cuatro conductas establecidas de manera específica y a
cualquier “delito grave”, requiriéndose invariablemente que todo caso contemplado
sea de naturaleza transnacional y que siempre se de la participación, directa e
indirecta, de un grupo criminal organizado.
Como ya lo señalé anteriormente, la definición de un “grupo delictivo organizado”
(Artículo 2) requiere que tal grupo tenga al menos tres miembros que actúen de
manera coordinada para cometer un crimen grave con el propósito de obtener
beneficios financieros o materiales de otro tipo. El grupo debe además tener cierta
organización interna o estructura y existir por algún tiempo antes o después de
cometer el crimen de que se trate. Es interesante saber que la Convención no
pretende definir el crimen organizado a partir de las actividades ilegales específicas
de cada posible grupo, sino que opta por subrayar los elementos comunes a la
mayoría de organizaciones que, con diversos fines, encajan en un patrón típico de
crimen organizado. De esta suerte, el instrumento dispone que en las legislaciones
nacionales se tipifiquen como crímenes ciertas conductas que, se considera, son
comunes a la delincuencia organizada al margen de la especialidad criminal
específica de cada organización delictiva. Estos cuatro delitos son, de manera
general: participación en grupos armados organizados (Artículo 5), lavado de dinero
(Artículo 6), corrupción (Artículo 8), y, obstrucción de la justicia (Artículo 23).
La Convención requiere que los países firmantes tipifiquen como delitos estas
conductas a menos que existan previamente como tales en los órdenes jurídicos
637
Investigador del Instituto Duque de Ahumada de la Universidad Carlos III de Madrid. Consúltese
escrito completo en mrpotros.blogspot.com/2011/.
internos estatales. Se contempla asumir como crimen la participación en las

actividades de un “grupo delictivo organizado” o en la “organización, dirección,
ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento”, en aras de la comisión de un delito
grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado. Las actividades
de blanqueo de dinero también deben ser tipificadas como crimen de acuerdo con
la Convención. Esto se refiere no sólo al dinero y medios de pago sino a cualquier
forma de propiedad que provenga de la comisión de crímenes, e incluye la
transferencia o conversión de activos con el propósito de ocultar su origen. La
corrupción, cuando exista algún tipo de vínculo con el crimen organizado
transnacional, también debe ser tratada como un crimen.
En el mismo sentido, debe ser tratada como crimen cualquier forma de
obstrucción a la justicia, mediante la corrupción o el uso de medios coercitivos,
amenazas o intimidación, para alterar testimonios, otro tipo de evidencia, o las
actuaciones de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley o administrar
justicia. Cabe agregar que la definición de ciertas actividades criminales específicas
se establece en los protocolos adicionales antes mencionados, mismos que ya
han sido sometidos a firma. El primero, para Prevenir, Suprimir y Sancionar el
Tráfico de Personas y en particular de Mujeres y Niños busca tres objetivos: prevenir
tal tipo de comercio, proteger a las víctimas y promover la cooperación entre Estados.
El segundo protocolo, Contra el Contrabando de Migrantes por Tierra, Mar y Aire
busca combatir el tráfico de seres humanos. El tercero, muestra avances importantes
en materia de producción y comercio ilícitos de armas, paralelamente a la firma y
ratificación reciente del Tratado de Comercio de Armas de las Naciones Unidas.638
Se espera que en los países firmantes tales conductas sean sancionadas por lo
menos con cuatro años de prisión y puedan así ser consideradas crímenes graves.
Los dos primeros protocolos complementarios a la Convención establecen ciertas
infracciones –como, por ejemplo, la falsificación de documentos de viaje o la
alteración de los números de serie de las armas de fuego– de manera que se
refuercen sus objetivos centrales. Para los países que ratifiquen estos instrumentos
se espera que hagan los cambios legislativos para penalizar tales conductas. En
este punto, es válido el señalamiento de Mauricio Rubio en cuanto a que si bien la
distinción entre “tráfico” y “contrabando” de personas no es algo que se pueda
considerar unánimemente aceptado, se ha propuesto como criterio general que el
primer término se use para describir los movimientos de individuos contra su voluntad
mientras que el segundo se refiera a los traslados aceptados por parte de quien
migra.639
638
El Tratado de comercio de armas (ATT, Arms Trade Treaty), del cual México es signatario, es
una iniciativa para mejorar la regulación en el comercio internacional de armas convencionales y
evitar las muertes de personas que son consecuencia del comercio no regulado o de la desviación
de armas al comercio ilícito. Fue adoptado el 2 de abril de 2013 por la Asamblea General de Naciones
Unidas y el 25 de septiembre de 2014, se superaron las 50 ratificaciones necesarias para su
entrada en vigor. Ésta se produjo noventa días después, es decir el 24 de diciembre de 2014. A
principios de diciembre de 2014, 125 Estados habían firmado el tratado y 55 de ellos lo habían
ratificado.
639
En las definiciones finalmente adoptadas en la Convención los principales elementos de
distinción entre tráfico y contrabando son la coerción, el abuso y la diferencia de poder relativo que
Como lo destacan diversos penalistas españoles, aunque la Convención ha

sido objeto de crítica por parte de quienes abogan por una acción internacional
más decidida en contra de la corrupción, o el tráfico de seres humanos, con el
argumento que carece de mecanismos de exigibilidad o de provisiones para
sancionar, es justo y obligado reconocer que se avanza en la línea de unificar
criterios y de proponer definiciones que puedan ser aceptadas de manera más
uniforme entre los distintos países. Mi postura ante Palermo es optimista por tres
razones: primera, el instrumento ha logrado ampliar el espectro de actividades
criminales relevantes para la cooperación en la lucha contra el crimen organizado
más allá del ámbito de las drogas; segunda, ha avanzado en el logro de un consenso
en la definición de temas hasta hace poco muy heterogéneos y poco precisos; y
tercero, es un primer paso relevante en la cooperación penal internacional para la
regulación, control y manejo eficiente de las materias de su competencia.
3.2. Instrumentos internacionales colaterales de la Convención de Palermo.
Es importante señalar al menos a guisa enunciativa, que los temas sustantivos

cubiertos por los protocolos complementarios (que para todo efecto son en realidad
tratados internacionales, por gozar de la formalidad prescrita tanto en el derecho
internacional público como en el constitucional doméstico y que no obstante se
adminiculan con la Convención de Palermo y que para ser eficaces requieren de la
previa suscripción de éste), ya habían sido objeto de diversos instrumentos
internacionales, algunos incluso de larga data. Como ejemplo de lo anterior se
tienen los siguientes tratados en cada uno de los temas que fueron sistematizados
bajo la tesitura de la Convención de Palermo. En materia de Trata de Personas, se
cuenta con los siguientes:
l
Convención Relativa a la Esclavitud (D.O.F. 13/09/1935),
l
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de
Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (D.O.F. 24/
06/1960),
l
Protocolo para modificar la Convención relativa a la Esclavitud firmada en
Ginebra, Suiza, el 25 de septiembre de 1926 (11/05/1955),
l
Convención sobre los derechos del Niño (25/01/1991),
l
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización los Niños en la
Pornografía (22/04/2002),
l
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, Convención de Belém do Pará (19/01/1999),
l
Convención Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Menores
(25/01/1936),
caracterizan el tráfico de personas. Un problema esencial con esta propuesta de distinción es

cómo se puede reconocer, en la práctica, una persona trasladada contra su voluntad de otra que,
amenazada, se ve forzada a hacerlo.
l
Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores
de Edad (21/06/1938),
l
Convención Internacional con Objeto de Asegurar una Protección Eficaz Con-
tra el Trafico Criminal Conocido Bajo el Nombre de Trata de Blancas (20/06/
1956),
l
Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de
la Prostitución Ajena (19/06/1956), Protocolo que modifica el Convenio para
la Represión de la Trata de Mujeres y Menores del 30 de septiembre de 1921
y el Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad, del
11 de octubre de 1933 (19/10/1949),
l
Convenio 105 Relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso (21/08/1959 F. De E.
17/09/1959),
l
Convenio sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la
Acción Inmediata para su Eliminación (07/03/2001).
En materia de Tráfico de Migrantes se tienen, entre los principales, los siguientes

tratados precedentes:
l
Acuerdo de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de la República Francesa relativo a la Readmisión de Personas
(27/08/1998),
l
Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Estatuto de los Apátridas (25/
08/2000),
l
Constitución de la Organización Internacional para las Migraciones (09/08/
2002),
l
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (25/08/2000), Protocolo sobre
el Estatuto de los Refugiados (25/08/2000),
l
Convención sobre Asilo Diplomático (05/04/1957),
l
Convención sobre Asilo Político (10/04/1936), Convención sobre Asilo Territo-
rial (04/05/1981), Convención sobre Asilo (19/03/1929),
l
Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (21/12/1993),
l
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus familiares (13/08/1999),
l
Convenio Internacional del Trabajo No. 21 Relativo a la Simplificación de la
Inspección de los emigrantes a Bordo de los Buques, firmado en Ginebra,
Suiza, (28/04/1938).
En materia de producción y tráfico ilícito de armas, se dispone de los

instrumentos que a continuación se enuncian:
l
Declaración relativa al Empleo de Balas que se Dilaten o Aplasten Fácilmente
en el Cuerpo Humano (D.O.F. 14/09/1901),
l
Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas
Convencionales que Puedan Considerarse Excesivamente Nocivas o de
Efectos Indiscriminados (Firma 10/10/1980),
l
Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas
de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados (Firma
14/11/1997).
Obsérvese que la diversidad de tratados en las materias señaladas denota la

persistencia y gravedad de la problemática de cada una de ellas. No obstante, el
nuevo orden mundial y los fenómenos inherentes a la globalización han exacerbado
tanto la intensidad como la extensión de los crímenes que se abordan, generando
un escenario internacional que preocupa seriamente a la comunidad de naciones.
Como ya lo señalé, actualmente la problemática derivada del lavado de dinero
podría requerir de la expedición de un protocolo adicional que refuerce el combate
internacional a tal ilícito.640
3.3. Otras herramientas de la cooperación penal internacional.

Desde el año de 2002 entró en funciones la Corte Penal Internacional (CPI) como
instancia jurisdiccional relevante y competente para tratar crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad, genocidio y agresión, pero no aborda los que son
comúnmente cometidos por la DOT y que constituyen su principal modus ope-
randi. La CPI es un esfuerzo muy importante de la comunidad internacional pero no
constituye un método en sí mismo sino una instancia de impartición de justicia
internacional. Los métodos más importantes de la cooperación penal internacional
para prevenir y combatir a la DOT, destacan tres: la jurisdicción universal, la
extradición y la asistencia jurídica mutua.
Sobre la jurisdicción universal, en realidad se ha escrito muy poco en lengua
española; empero, en los años recientes varios investigadores y penalistas
internacionales nos hemos abocado al tema, especialmente preocupados por
conocer y promover mecanismos efectivos para combatir el flagelo que nos ocupa.
Lo esencial se puede resumir en las siguientes premisas:641
l
La jurisdicción universal es una base excepcional para que un Estado juzgue
a un criminal extranjero por ofensas no cometidas ni dentro de su territorio ni
contra sus nacionales;
l
existe consenso respecto del carácter excepcional de este derecho, ya que
pretende proteger los valores e intereses más fundamentales de la comunidad
internacional; este derecho debe distinguirse del principio aut dedere aut
judicare;
l
un factor relevante para determinar si una conducta está sujeta a la jurisdicción
excepcional es la doble opinio juris respecto tanto de su status como crimen
internacional, como de que está de hecho sujeta a jurisdicción universal;
l
parece claro que la piratería, la esclavitud, los crímenes de guerra, los crímenes
contra la humanidad y el genocidio están sujetos a jurisdicción universal;
l
existe una creciente práctica de los Estados respecto del ejercicio de la
jurisdicción universal, aunque se le critica con base en el ataque a la soberanía
de otros Estados;642
640
GARCÍA, Ramírez, Sergio, Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en
México. Porrúa, México, 2000.
641
BENAVIDES, Luis. “The Universal Jurisdiction Principle: Nature and Scope”, Anuario Mexicano
de Derecho Internacional, Vol. I, IIJ-UNAM, México, 2001.
642
STRAPATSAS, Nicolaos, La jurisdicción universal y la Corte Penal Internacional, Universidad
de Québec, Canadá, 2002.
l
hay un consenso en la sociedad global de nuestros días de que ciertos
crímenes son un golpe a la conciencia humana, los cuales no deberían quedar
impunes, y que los perpetradores de esos crímenes son considerados
enemigos de la humanidad;
l
por lo tanto, cada Estado tiene derecho con base en el derecho internacional,
de proceder a aplicar este principio de jurisdicción universal sobre aquellos
crímenes internacionales independientemente del lugar donde fueron
cometidos o de la nacionalidad del criminal o de la víctima.
Respecto a la extradición, se trata de la más elaborada de las reglas

internacionales en materia de cooperación penal para el tratamiento de los autores
de los crímenes y delitos internacionales. Es una de las instituciones mayormente
estudiadas en la doctrina universal, ampliamente revisada y justificada en su
fundamento y ahora susceptible de desarrollo y de nueva aplicación a pesar de las
reservas y deficiencias que plantea en la práctica cotidiana y a pesar de la variedad
y heterogeneidad de sus manifestaciones. La vitalidad de la institución se demuestra
sobre todo por el hecho del número de convenciones colectivas que tienen por
objeto y consideran delitos y crímenes internacionales. La extradición ha interesado
a tres campos del derecho: el internacional, el penal y el procesal, restando por
desarrollar más a fondo su estudio desde la perspectiva del derecho constitucional
y del internacional privado. Es una de las instituciones del derecho penal internacional
por excelencia.643
Se le define de muchas maneras, pero la más general y clara es la de: una
institución jurídica de derecho internacional mediante la cual un Estado hace entrega
a otro, de un sujeto responsable de la comisión de un ilícito penal en el país
solicitante, o bien que lo cometió y que se encuentra en el territorio del país requerido,
con el objeto de que sea procesado o para que cumpla con una sentencia
condenatoria. Esta entrega deriva, generalmente, del deber jurídico (aut dedere aut
iuducare) impuesto por un tratado y tiene como finalidad hacer eficaz la convivencia
pacífica de las naciones, así como la seguridad internacional, respetando desde
luego la soberanía de cada país.644 Se puede también afirmar que esta figura
actualmente es uno de los mecanismos que ayuda al perfeccionamiento cotidiano
de las relaciones internacionales, ya que implica espíritu de colaboración,
estructuras orgánicas puestas al servicio de la misma, e interacciones políticas y
jurídicas de mayor madurez entre los Estados. La posibilidad de que una soberanía
juzgue por delitos a un individuo nacional de otro país es un logro del diálogo
internacional y una de las muestras de que el sistema de instituciones
internacionales sí funciona en una base cotidiana, intensa y muy provechosa para
los afanes de cumplimiento de justicia de los pueblos del mundo.645
643
VELÁZQUEZ Elizarrarás, Juan Carlos y MURGUÍA Rosete, José Antonio, Responsabilidad
internacional penal y cooperación global contra la criminalidad, FCPS, UNAM, México, 2004, pp.
59-94.
644
GÓMEZ-ROBLEDO, Verduzco, Alonso, Extradición en el Derecho Internacional. Aspectos
y tendencias relevantes, IIJ, UNAM, México, 2000.
645
VILLARREAL, Corrales, Lucinda, La Cooperación Internacional en Materia Penal, Editorial
Porrúa, México, 1999.
El corpus de principios que rigen esta materia es cada vez más amplio y variado
por la creciente convergencia de las principales tradiciones jurídicas que dominan
el escenario actual de las relaciones penales internacionales, esto es, el derecho
civil latino (civil law) y el derecho común anglosajón (common law).646
646
De este conjunto de principios resaltan actualmente los siguientes:
l
Principio de legalidad. Se basa en el principio de Nullum crimen, nulla poena sine lege.
Expresión de los principios de estricta legalidad que garantiza a cualquier individuo la
seguridad de no ser tratado como delincuente en tanto no infrinja una ley penal vigente.
No es delito el acto u omisión no sancionado por las leyes. La extradición sólo procede en
virtud de la consignación legal de la misma.
l
Principio de especialidad. Consiste en que el Estado requirente no puede enjuiciar ni
aplicar la pena al sujeto sino exclusivamente en virtud de los hechos delictivos que
específicamente determinaron la extradición. En todo proceso de extradición debe constar
de manera inequívoca y precisa los conceptos delictivos motivadores de la misma.
l
Principio de la doble incriminación. Exige que el hecho que motiva la extradición sea
constitutivo de delito en los ordenamientos punitivos internos, tanto del Estado requirente
como del Estado requerido, y se estará a lo que establezca la legislación interna y los
tratados internacionales.
l
Principio Nen bis in idem. Se explica por el hecho de que el delincuente que ha sido
condenado o absuelto, por el comportamiento delictivo que motivo la extradición en un
determinado Estado; no puede ser ya entregado por vía de extradición para que de nuevo
sea juzgado por el mismo acto delictivo. Resulta interesante revisar este principio a la luz
del tratamiento que le da el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional
(CPI).
l
Principio de la gravedad criminal. Consiste en que la duración de la pena o la medida de
seguridad asignada al delito no debe ser inferior a un año de privación de libertad.
l
Principio de la ejecución delictiva. Reclama la exigencia de actos ejecutivos, no solamente
preparatorios aunque sean punibles, como motivo de la extradición.
l
Principio de delitos comunes. Solamente los delitos del orden común pueden dar lugar al
acto de extradición, es decir, quedan excluidos los delitos políticos.
l
Principio de reciprocidad. Este postulado resulta fundamental en la extradición, ya que
garantiza la seguridad jurídica e implica la exigencia de igualdad de tratamiento en todos
los supuestos y actores de extradición.
l
Principio de prioridad jurídica. Es el que atiende la concurrencia de demandas de
extradición a criterios normativos: la gravedad del delito, el lugar de la comisión, la fecha
de formulación de la petición, la nacionalidad del delincuente y la existencia o no de un
tratado.
l
Principios relativos a los delincuentes. La doctrina y práctica actuales hace referencia
a una docena de estos principios, como por ejemplo: no entrega del nacional ( con
diferentes y variadas posturas estatales); no entrega del extranjero sometido a la
jurisprudencia de los tribunales nacionales; no entrega del asilado; no entrega de
delincuentes susceptibles de represalias (para frustrar ilegitimas preocupaciones de
delincuentes, por razones políticas, ideológicas, religiosas, étnicas o raciales) que lesionan
los fundamentos democráticos del estado de Derecho; no entrega de delincuentes juve-
niles; etc.
l
Principios relativos a la penalidad. La pena capital es automáticamente conmutada en
virtud de la extradición del sujeto sobre el que recae. Se rechaza la extradición cuando
el Estado requirente no diere garantías de que el extraído no será sometido a penas
corporales e inhumanas. La no aplicación de pena superior a la propia del concurso de
delitos. No procede la entrega del delincuente cuando haya prescrito la responsabilidad
Por último, en cuanto toca a la asistencia jurídica mutua, en el caso especial

de México, además de la treintena de tratados bilaterales en materia de asistencia
jurídica mutua que ha celebrado, suscritos antes y después de la formalización de
la tetralogía de Palermo, es importante mencionar la suscripción y ratificación de
la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (suscrita
el 5 de junio de 2001 y ratificada el 7 de enero de 2003). En virtud de dichos
acuerdos los procesos de asistencia pueden incluir:
a) La notificación de resoluciones y sentencias:

b) La toma de testimonios o declaraciones de personas o testigos citados;
c) La inmovilización de activos;
d) El embargo y secuestro de bienes;
e) Las inspecciones e incautaciones;
f) El examen de objetos y lugares;
g) La exhibición de documentos jurídicos;
h) La transmisión de documentos, reportes, informaciones y pruebas;
i) El traslado de detenidos.
Al respecto, es importante advertir que, por ejemplo, el Código Penal Federal

de México contiene previsiones que posibilitan la eficacia de la asistencia jurídica
mutua, de conformidad con los cánones aceptados internacionalmente.
4. Avances y deficiencias de la legislación penal mexicana aplicable

a la delincuencia organizada transnacional.
La legislación mexicana también ha reaccionado en los últimos veinte años y se

ha transformado de una manera muy importante para afrontar los desafíos jurídicos
que la DOT implica. A este respecto, México ha destacado a nivel internacional por
haber contado con una legislación de orden federal precisamente para el combate
a la delincuencia con una antelación de cuatro años a la emisión de la Convención
de Palermo.
4.1. El panorama legislativo en México a partir de la Ley Federal contra la

Delincuencia Organizada de 1996.
La Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada del 7 de noviembre de 1996

sancionaba en su artículo 2 lo siguiente:
penal correspondiente al comportamiento objeto de la solicitud. Se condiciona la práctica

de la extradición a los términos específicos de los tratados.
l
Principios relativos a las garantías procesales. Son varios y se traducen en la exigencia
de que el delincuente o infractor, obtenido en virtud de extradición, quede excluido de
enjuiciamiento por órganos que no sean los tribunales de jurisdicción ordinaria del Estado
requirente; así como en la asistencia jurídica del extraído y respeto a los derechos
fundamentales de la persona humana.
“Cuando tres o más personas acuerden organizarse o se organicen para realizar

en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen
como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán
sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:
I. Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; contra la salud, previsto
en los artículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de
moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237; operaciones con recursos
de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, todos del Código Penal
para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común, y para toda la República
en Materia de Fuero Federal;
II. Acopio y tráfico de armas, previsto en los artículos 83 bis y 84 de la Ley
Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
III. Tráfico de Indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de
Población;
IV. Tráfico de órganos, previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley
General de Salud, y
V. Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; secuestro, previsto en el artículo
366; tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter, y robo de vehículos,
previsto en el artículo 381 bis del Código Penal para el Distrito Federal en
Materia de Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero
Federal, o en las disposiciones correspondientes de las legislaciones penales
estatales.”
De acuerdo al artículo 3 de dicha ley las consecuencias jurídicas derivadas de

la comisión de delitos predicados bajo la hipótesis de DO implicaban el posibilitar
mecanismo de investigación, persecución, procesamiento y sanción distintos a
aquellos que no se encuentren bajo dicha condicionante. Estas definiciones
supusieron un avance muy importante tanto en el ámbito legislativo como en la
actividad del Estado mexicano ya que, como se comentó, se anticiparon en muchos
aspectos a la discusión internacional. Cabe destacar que esta legislación tiene
tres componentes esenciales: una parte sustantiva, que prescribe las conductas
típicas, los delitos que se consideran como propios del esquema organizativo y por
lo tanto requieren de una sanción prefigurada por el legislador de acuerdo con la
severa gravedad de los efectos de tales conductas; en segundo lugar, una parte
adjetiva que proyecta formas y técnicas para investigar y perseguir dichos delitos.
A este conj unto metodológico criminalístico se le conoce como técnicas
especializadas de investigación; en tercer lugar, una parte operativa que distribuye
competencias y facultades a diversos operadores del derecho mexicano,
Procuraduría General de la República647 y Jueces.
Ahora bien, al trasladarnos a la actualidad se puede observar que como resultado
de la inconclusa reforma al sistema de justicia penal mexicano, realizada a través
de la reforma constitucional del 28 de julio de 2008, las herramientas jurídicas para
647
Según declaraciones oficiales del Gobierno de México en junio de 2015, la Procuraduría
General de la República se transformará en la Fiscalía General de la Nación, en una fecha futura
aún no prevista.
el combate a la DO también han sido modificadas. En primer lugar, el constituyente

permanente mexicano decidió incluir en el texto constitucional una definición al
respecto en el artículo 16, párrafo noveno: “Por delincuencia organizada se entiende
una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma
permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia.” Sin embargo, el
texto constitucional no solo contiene esta definición, sino que también desarrolla
una serie de postulados de órdenes sustantivos y procesales que deben atenderse
al momento de cotejar los compromisos internacionales contraídos por nuestro
país. La decisión del constituyente de desarrollar con algún nivel de detalle esta
normatividad dice mucho de la compleja problemática que enfrentamos en virtud de
la proliferación de grupos criminales que aprovechan las características
geoestratégicas de México para la comisión de sus fechorías. El estatuto doméstico
de la Delincuencia Organizada también se ha transformado en los últimos años.
En la actualidad,648 en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, la definición
ha quedado descrita de la siguiente manera:
“Artículo 2o.- Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar,
en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen
como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán
sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada
(el subrayado es mío):
I. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 y terrorismo internacional
previsto en los artículos 148 Bis al 148; contra la salud, previsto en los artículos
194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en
los artículos 234, 236 Y 237; operaciones con recursos de procedencia ilícita,
previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo 424 Bis, todos del
Código Penal Federal;
II. Acopio y tráfico de armas, previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley
Federal de Armas de Fuego y Explosivos;
III. Tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de
Población;
IV. Tráfico de órganos previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley
General de Salud;
V. Corrupción de personas menores de dieciocho años de edad o de personas
que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de per-
sonas que no tienen capacidad para resistirlo previsto en el artículo 201;
Pornografía de personas menores de dieciocho años de edad o de personas
que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de per-
sonas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo 202;
Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de edad o
de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del
hecho o de personas que no tiene capacidad para resistirlo, previsto en los
artículos 203 y 03 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de
648
La última reforma a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, fue publicada en el
Diario Oficial de la Federación de 14 de marzo de 2014.
edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado

del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en
el artículo 204; Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; Tráfico de menores
o personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho,
previsto en el artículo 366 Ter, y Robo de vehículos, previsto en los artículos
376 Bis y 377 del Código Penal Federal, o en las disposiciones
correspondientes de las legislaciones penales estatales o del Distrito Fe-
deral;
VI. Trata de personas, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley
para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, y,
VII. Las conductas previstas en los artículos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley Ge-
neral para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro,
Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.”
Esta nueva formulación implica que el estándar mexicano para la delincuencia

organizada tiene dos partes: la definición básica de la organización criminal y un
catálogo específico de delitos predicados, es decir de los delitos que son indis-
pensables para adjetivar a las conductas del grupo criminal como del orden que se
previene. La descomposición de los elementos constitutivos de la práctica criminal
que analizamos es una de las tareas más arduas a realizar, puesto que de dicha
separación se desprenden las categorías jurídico-penales que, de acuerdo a la
visión particular de cada escuela de pensamiento y cultura jurídica, deben ser
proyectadas en la configuración específica de tipos penales. Dentro de este análisis
criminológico de la DO se pretende identificar algunas de las características
distintivas de dicho fenómeno. Hay tantas taxonomías como autores que lo analizan
y discuten. Por ejemplo, para el caso de México se afirma que la DO tiene las
siguientes características: no tiene fines políticos; es jerárquica; tiene membresía
limitada o exclusiva; constituye una subcultura única; se perpetúa a sí misma;
exhibe una proclividad a usar violencia ilegal; es monopolística; y, se gobierna por
reglas y patrones específicos.
Las conceptualizaciones y definiciones varían tanto en componentes como en
enfoques. En México, se dan en los ámbitos académico, político, legislativo, infor-
mal y convencional. Un ejemplo del enfoque político es la configuración que se dio
en abril de 2008 cuando se reunió el Consejo sobre Crimen Organizado (CCO) del
gobierno de Estados Unidos a convocatoria del entonces Procurador General,
Michael Mukasey. A efecto de analizar la evolución de las amenazas de la DO,
además de las actividades ilegales perpetradas por los grupos criminales, el CCO
señaló que estas organizaciones pueden, como ya lo están haciendo en nuestro
país: a) penetrar el sector energético y otros estratégicos de la economía; b) facilitar
apoyo logístico y de otro tipo a terroristas, servicios de inteligencia extranjeros y
gobiernos ajenos; c) introducir ilícitamente y realizar trata de migrantes y
contrabandear con bienes en territorio norteamericano; d) explotar los sistemas
financieros de Estados Unidos e internacional para transferir fondos ilícitos; e) usar
el ciberespacio para tener como blancos a víctimas e infraestructura estadounidense;
e) manipular el intercambio de valores y perpetrar fraudes complejos; f) corromper
o buscar corromper servidores públicos en los Estados Unidos y otras naciones; y,
g) usar la violencia y la amenaza de violencia como recurso disuasorio.

Es muy probable que en el análisis de cada una de estas características y
posibilidades de infringir daño sea discutible que todas ellas se cumplan en un solo
momento y a cabalidad, sobre todo en el ámbito de algunas organizaciones
criminales domésticas tanto de México como de otros países y más aún en la
fenomenología y modos de actuación de la DOT. Sin embargo, el riesgo de su
realización es cada vez mayor e incluso en aspectos que pueden ser más
preocupantes a los señalados. Esta relatividad es otra de las características del
fenómeno que se analiza y que además lo convierte en un hecho mudable, dinámico,
plástico y en muchas ocasiones no previsto por la norma jurídica. Por ello, es muy
importante que el estudioso del problema y los operadores nacionales e
internacionales del derecho y la cooperación penal internacional estén muy atentos
a este dinamismo para no quedar inermes ante la habilidad de los liderazgos
delincuenciales que siempre están a la búsqueda de la optimización de sus
ganancias y de burlar la acción de la justicia.
La definición o conceptualización de la DOT según la doctrina dominante en
México, se realiza a partir de la comprensión de la categoría de DO, pero es
necesario incluir el elemento de transnacionalidad en el análisis. Este aspecto no
resulta palmario, ya que debe distinguirse la cualidad trasnacional con la de delito
internacional. Desde luego la diferencia es más significativa de lo que parece. Esto
es, para entender el alcance de la connotación de transnacionalidad, Madsen afirma
que: Los delitos trasnacionales son delitos que en uno o varios sentidos implican
a dos o más jurisdicciones soberanas, pero que están codificados en las
legislaciones domésticas de dichas jurisdicciones. Como ya antes lo expresé, es
importante enfatizar que “delito trasnacional” no es un sinónimo de “delito
internacional” como se tipificaría en el derecho internacional penal; un delito
trasnacional puede estar tipificado bajo el derecho internacional penal, por ejemplo,
el narcotráfico, que es objeto de diversos tratados internacionales y por lo tanto del
derecho internacional; sin embargo, no siempre es así. Otra diferencia importante
es que una violación del derecho internacional penal no tiene porqué involucrar a
más de un país, mientras que un delito trasnacional sí lo hace. En México,
desafortunadamente, este tipo de precisiones necesarias, no está presente en la
doctrina común ni en la práctica penal cotidiana.
Respecto de la recepción de la Convención de Palermo contra la Delincuencia
Organizada Transnacional en el orden jurídico interno de México, debe subrayarse
que la recepción en el derecho doméstico de las obligaciones sustantivas del
conjunto de instrumentos jurídicos antes estudiados es más fácilmente verificable
y evaluable, en comparación con la disposición y seguimiento de indicadores que
puedan constatar la implementación de las normas no sustantivas, consideradas
como de soft-law, sobre todo de los países de la región. Si el conjunto de medidas
de orden administrativo y de cooperación penal internacional no se implementan
de manera homogénea en los países de América Latina,649 por citar un ejemplo, el
combate a la DOT y a la criminalidad nacional, se dificultará significativamente y
en algunos temas se puede hacer imposible.
649
MÍGUEZ, Daniel, MISSE, Michel e ISLA, Alejandro (compiladores), Estado y crimen organizado
en América Latina, Libros de la Araucaria, Buenos Aires, Argentina, 2014.
En esta lógica, se debe implementar no sólo la parte sustantiva de las leyes

internacionales, pues hay importantes previsiones adjetivas como la aplicación de
técnicas especializadas de investigación y beneficios para quienes son
colaboradores. El Estado mexicano ha implementado la intervención de
comunicaciones y los testimonios de testigos protegidos, así como las operaciones
encubiertas en la LFDO. Y en este punto, si bien la reforma constitucional en
materia de justicia penal atribuye en exclusiva a la Federación la facultad de legislar
en materia de DO, lo anterior no implica que el ejercicio de las facultades para la
prevención y combate a la misma sean funciones exclusivas de dicho ámbito de
gobierno.650
Soy de la opinión que en términos estrictamente legislativos, es factible afirmar
que nuestro país ha cumplido de manera conveniente la mayoría de las obligaciones
de implementación de la tetralogía de Palermo. También es importante hacer notar
que en algunos temas, como lo es el de la Trata de Personas y la emisión de una
nueva ley de delincuencia organizada, México atraviesa una transición legislativa
ordenada por el Constituyente en las reformas que se han referido. La nueva Ley
2015 sobre la Desaparición Forzada de Personas es un buen ejemplo de ello, pero,
ciertamente, no es suficiente a la luz de la generalización del crimen organizado en
el ámbito nacional y la inserción de los grupos criminales mexicanos en las redes
sociales del espacio virtual y en las delincuenciales transnacionales activas.
4.2. Hacia un nuevo panorama legislativo y de políticas nacionales en México

para el combate a la DOT.
Siguiendo estas pautas, se visualizan una serie de reformas y acciones en el corto

plazo en la legislación mexicana que vale la pena conocer, al menos de manera
general. Así, se prevé, en el corto plazo, la discusión y aprobación de las siguientes
reformas:
a) Aprobación de Ley General de Trata y su reglamentación, así como de la

relativa a la Desaparición Forzada de Personas;
b) Ley para Prevenir y Combatir las Operaciones con Recursos de Procedencia
ilícita y el Financiamiento al Terrorismo y las Reformas al Código Penal Fed-
eral para actualizar los tipos penales;
c) implementación avanzada en la legislación especializada en la figura de la
extinción de dominio;
d) aprobación de las reformas para actualizar las modalidades de participación
delictiva, autoría mediata, responsabilidad de personas morales y cadenas
delictivas;
e) reformas a la Ley Federal de Extinción de Dominio (la ley fue aprobada con
severas insuficiencias y contradicciones);
650
El Congreso Federal tendrá que emitir una Ley General para Prevenir y Combatir la DO, en
virtud de la cual se distribuyan competencias para los tres ámbitos de gobierno. No hacerlo así y
conformarse con un régimen federal en la materia, sin que las entidades federativas tengan
participación activa en el combate a dicho género de criminalidad sería un verdadero despropósito
si no es que una gran irresponsabilidad.
f) inicio de discusiones a la iniciativa enviada por el Titular del Ejecutivo para

expedir un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales;
g) proposición de iniciativas, discusión y aprobación de Legislación para la
atención a víctimas;
h) discusión y aprobación de legislación en materia de protección de testigos;
i) discusión y aprobación en materias de medias cautelares como el arraigo;
j) discusión y aprobación en materias de amparo, derechos humanos;
k) nuevos tratados internacionales en materia de tráfico de armas, de especies,
de dinero, de joyas, del patrimonio cultural, entre otros más;
l) consolidación del régimen de promoción y defensa de derechos humanos;
m) recepción de los fallos y la jurisprudencia de la CIDH.
Por lo que respecta a las reformas legales en el mediano plazo, es posible la

previsión de la discusión y aprobación de algunas reformas como las que
corresponden a la aprobación del nuevo Código Federal de Procedimientos Penales.
Igualmente, proposiciones diversas, discusión y aprobación de la nueva legislación
en materia de delincuencia organizada. Esta posibilidad puede implicar la emisión
de una Ley General o de una Ley Federal. Las consecuencias serían muy distintas
en cada caso. A mi entender, lo ideal sería la concurrencia competencial. En el
mismo tono aparecen las propuestas y discusión en los estados de la República
para cumplir con la transitoriedad de la reforma constitucional para la implementación
del sistema acusatorio. Debe asumirse la reforma constitucional para afinar
procedimientos como el de extinción de dominio y la posibilidad de elevar a rango
constitucional el juicio a través de jurado popular.
En lo relativo a la toma de decisiones políticas concretas y la realización de
acciones de política pública en diversos ámbitos de gobierno, en el corto plazo,
están los avances en la certificación de los integrantes de los cuerpos de seguridad;
el fortalecimiento institucional para el combate al lavado de dinero y a delitos de
alto impacto como el secuestro, la extorsión y el narcotráfico;651 las acciones para
inhibir la actuación de la delincuencia organizada en los procesos electorales; y,
las acciones internacionales para exigir que se detenga el tráfico de armas desde
los Estados Unidos hacia México. En el mediano plazo, destacan el fortalecimiento
institucional y consolidación de los cuerpos estatales y municipales de seguridad
pública; la ampliación de los marcos para la asistencia jurídica internacional
(procesos de compartición de activos más eficaces y expeditos), la cooperación
internacional y la extradición, así como el afianzamiento de la prevención del delito
con énfasis en la participación ciudadana.
Finalmente, en el largo plazo, visualizado en el período del próximo sexenio
gubernamental, se prevé la realización de cambios y ajustes de orden estructural,
verbigracia: 1) reformas constitucionales en materia de prevención del delito y
procesamiento penal con énfasis en la participación ciudadana, la aplicación de
las tecnologías de la información y mecanismos de recuperación de activos
expeditos; 2) nuevos mecanismos de responsabilidades de servidores públicos; 3)
651
VALDÉS, Castellanos, Guillermo, Historia del narcotráfico en México, Grijalbo-Proceso,
México, 2015.
procesos expeditos para el control de confianza y de inteligencia patrimonial para

combatir la corrupción; 4) nuevos mecanismos de identificación para atacar delitos
cibernéticos, fortalecimiento del derecho de la privacidad y de la personalidad; 5)
nuevos esquemas de cooperación internacional basados en la explotación intensiva
de las tecnologías de información y esquemas de colaboración más amplios para
proteger testigos, relocalizar personas; 6) jurado popular y mecanismos de justicia
restaurativa consolidados; 7) unificación penal sustantiva en el territorio nacional
(eventuales tipos penales internacionales en materias como delitos informáticos);
y, 8) revisión, evaluación y actualización de los tratados internacionales en la ma-
teria.652
Reflexiones finales
La DOT es uno de los mayores problemas que enfrenta la humanidad en el mundo

contemporáneo. El haberla soslayado como parte del catálogo de problemas
emergentes a lo largo de varias décadas en el siglo XX propició su enquistamiento
y su consecuente arraigo y crecimiento. Ha sido un mal largamente inoculado, que
se ha valido de su carácter clandestino, acomodaticio y simbiótico con las
estructuras de poder corruptas o corrompibles, así como con entornos sociales
que padecen debilidad institucional o deficiencias en materia de apego a valores.
Sin embargo, la cualidad en la que radica la mayor fuerza y capacidad de incrustarse
en las sociedades contemporáneas es su poderío económico, financiero y
tecnológico. En ese sentido, la DOT es un sistema económico paralelo que implica
la existencia de amplios mercados en los que la oferta y demanda de bienes
ilícitos posibilita su prevalencia. Asimismo, la posibilidad de legitimar activos a
través del lavado de dinero, establece vínculos entre los mercados ilícitos y la
economía legal y formal.
La DOT es un fenómeno relativamente añejo que se ha agudizado en cuanto a
su incidencia y sus efectos en la comunidad internacional. Dicho estado de cosas
es tan grave que a diferencia de lo que ocurría hace algunos años, ya se considera
un factor de amenaza para la estabilidad de los Estados y del propio sistema de
relaciones internacionales. Ante el fenómeno de la agudización de la DOT, la
comunidad internacional ha tomado medidas de todo tipo, destacándose dentro de
estas la creación de instituciones internacionales como la ONUDD, así como
instrumentos internacionales orientados a prevenir y resolver los efectos de la DOT.
No obstante, el tamaño y las facultades de dicha Oficina son evidentemente
insuficientes, por lo que propongo su ampliación urgente, en ambos rubros. De su
lado, el proceso de negociación de la CNUCDOT o Convención de Palermo y sus
protocolos complementarios tomó varios años y diversas rondas de negociación
debido a la diversidad de visiones respecto de la naturaleza, efectos y procedimientos
propuestos por los Estados Partes para el combate de la DOT. La necesidad de
impulsar la adhesión y suscripción por Estados que no lo hayan realizado sigue
652
OLÁSOLO, Alonso, Héctor, Estudios de derecho penal internacional, INACIPE, México,
2010.
vigente debido a la urgencia que tiene la comunidad internacional de fortalecer los

mecanismos de cooperación y asistencia para el combate efectivo a las complejas
redes criminales transnacionales.
La DOT es también un fenómeno multidireccional derivado de las desviaciones
de grupos delincuenciales. Como tal, debe y puede ser derrotado. La experiencia
nacional e internacional demuestra que esto no es imposible. Empero, se requiere
hacer esfuerzos muy importantes en diversos órdenes: político, económico, cul-
tural, social, jurídico e internacional. Si el empeño que se ha impuesto en las dos
últimas décadas se consolida, cada vez estaremos más cerca de contar con
estándares de mayor seguridad y por consecuencia de una DOT a la que le debe
resultar más difícil la realización de sus nocivas actividades en detrimento de los
pueblos del mundo, de la región y, especialmente de la sociedad mexicana.
Se debe plantear un protocolo adicional que aborde el tema de lavado de dinero,
abordando la problemática desde todos los aspectos inherentes a ella. Habrá de
profundizarse en medidas preventivas, correctivas, persecutorias y de recuperación
de activos. Dicho arreglo internacional es urgente, como lo es la necesidad de
homogeneizar la diversidad de políticas soberanas que rigen la materia. Existen
asimismo otro género de delitos o formas o medios comisivos de delitos predicados
que no se han abordado de manera exhaustiva en la tetralogía de Palermo y que
pueden ameritar ser incluidos como son los denominados ciberdelitos y el robo de
identidad (cada vez más grave y recurrente en el territorio nacional).
No obstante la importancia de los instrumentos jurídicos internacionales que he
referido, es claro que la razón de fondo de la presencia activa de la DOT es la
existencia de una demanda muy importante a nivel mundial por productos ilícitos.
Una solución a largo y mediano plazo debe ser también el combatir la demanda de
ese tipo de productos o facilitaciones criminales (drogas, armas, bienes de
contrabando, trata de personas, etc.). Lo anterior también debe armonizarse con la
promoción del crecimiento económico, la provisión de bienestar social, trabajos
bien remunerados, ambientes propicios para el fomento de la legalidad y marcos
políticos y sociales que fomenten la participación individual y colectiva.
No se puede descartar la relación que se puede dar entre la convergencia de
intereses entre los miembros de la DOT y grupos terroristas. Como punto de unión
entre ambos fenómenos se encuentran muy fuertes intereses económicos. Por tal
razón, los países deben desplegar acciones de vigilancia ya no sólo para detener
cargamentos de droga, precursores o armas de fuego, sino que ya es posible que
se genere tráfico de material nuclear de uso dual. En las esferas que propenden a
tener políticas liberales respecto las armas de fuego, por ejemplo dentro de Estados
Unidos, deberían reflexionar si su interés económico no implica a largo plazo un
riesgo que facilite las actividades criminales y terroristas de los enemigos del im-
perio estadounidense.
México es un país con varias vulnerabilidades ante el fenómeno de la DOT, las
cuales son endógenas y exógenas. Forman parte de las primeras, una posición
geográfica que lo hace propicio para el trasiego ilícito de drogas y estupefacientes
y para ser territorio de paso y entrada de grandes flujos migratorios que se dirigen
hacia los Estados Unidos. La debilidad institucional y un agudo problema de
corrupción e impunidad son también parte importante de las debilidades que
arriesgan a la nación frente a las acechanzas del flagelo transnacional. Lo mismo
puede decirse de la situación de atraso económico que afecta a amplios sectores

de la población, que incluye un nivel educativo que no es homogéneo. Dentro de
las segundas, las exógenas, están las relacionadas con un enorme mercado de
consumo de drogas y estupefacientes en la hegemonía estadounidense, una
disponibilidad económica muy grande puesta al servicio de dicho mercado y un
mercado de armas que genera flujos muy importantes de tráfico de armamentos y
capitales. Dichos fenómenos no son combatidos con eficacia por las autoridades
de los Estados Unidos, si bien se reconoce que se empieza a generar una cultura
de corresponsabilidad en dichas autoridades.
Con todo y sus deficiencias, el Estado mexicano ha resuelto tomar acciones
de diversa índole para prevenir, combatir y resolver los serios desafíos que representa
la DOT, pero ésta muestra un avance y diseminación que se mueve siempre con
mayor velocidad. Hay una tradición de apego y respaldo a las organizaciones
internacionales que se ha reflejado en la participación de nuestro país en los foros
que la comunidad de naciones ha dispuesto para discutir y encontrar soluciones al
problema, empero, las instituciones jurídicas que la comunidad internacional ha
creado en los últimos cincuenta años para prevenir y combatir a la DOT son en
general insuficientes, aunque el nivel de implementación todavía se encuentra en
pleno proceso de desarrollo. Lo antes señalado se aplica especialmente al tema
de la llamada tetralogía de Palermo.
Por el lado de los poderes gubernamentales, se observa que el nivel de
corresponsabilidad y pertinencia en su actuación no ha sido homogéneo y en muchas
de las asignaturas legislativas y administrativas para el combate a la DOT se han
mostrado omisos, ineficaces y sumamente corruptibles. Uno de los hechos que
así lo demuestra es la reforma constitucional de seguridad y justicia de junio de
2008, que impone la transición de un sistema de justicia inquisitivo-mixto a uno de
orden acusatorio, donde en términos llanos, se transita de la presunción de
culpabilidad a la presunción de inocencia. Su implementación requiere enormes
esfuerzos de parte de todos los operadores y componentes del Estado, así como
de la realización de actos de cooperación internacional muy intensos, para el
intercambio de información, asistencia técnica, comunicación de mejores prácticas
y experiencias, y capacitación de alto nivel.
Es penoso ver que la instrumentación de diversas figuras del orden sustantivo
como adjetivo siguen, a una década de distancia, en vías de realización, como es
el caso de asignaturas tan relevantes como la federalización en la legislación
secundaria del sistema acusatorio a través de un nuevo código procesal penal, una
nueva legislación en materia de delincuencia organizada, una nueva legislación de
orden general en materia de trata, nuevos instrumentos penales y administrativos
para combatir y revertir la legitimación de activos, como la extinción de dominio y
las operaciones con recursos de procedencia ilícita o lavado de dinero. Para que
estas reformas cumplan su cometido, además de que en su aprobación no padezcan
de mutilaciones o desviaciones, es imprescindible que sean implementadas en el
ámbito administrativo de los correspondientes órdenes de gobierno. En este sentido,
debo subrayar por ejemplo, la enorme dificultad que se ha vivido en los últimos
años para aplicar la normatividad aprobada en el año 2009 para el fortalecimiento
institucional dispuesto por la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública.
A efecto de contar con los mejores elementos de valoración respecto de la
recepción normativa de los principales tratados y convenciones concertadas para

la prevención y combate de la DOT, y de la implementación en general de las
políticas públicas correspondientes, resulta indispensable dar seguimiento a los
ejercicios de evaluación recíproca que se realizan en el seno de la Oficina de
Naciones Unidas para las Drogas y el Delito. Al cabo del ejercicio y de manera
paralela, la representación mexicana debe insistir en la posibilidad de realizar
evaluaciones de impacto regional sobre la calidad del compromiso que tienen los
países vecinos de México para llevar a efecto las modificaciones indispensables
para estos cometidos, especialmente en los temas relativos a consumo de drogas,
lavado de dinero, tráfico de armas y medidas de control y aplicación del derecho
respecto al tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.
Conforme a todo lo expuesto en este Capítulo, hay un escenario de éxito relativo
del mundo civilizado en el combate a la DOT, donde es posible que la comunidad
internacional y cada uno de los países que la componen tengan éxito en su función
exclusiva de hacer prevalecer el estado de derecho y el orden sobre las actividades
criminales superando su complejidad y dinamismo. Esto implica un control relativo
de las actividades criminales internacionales junto con la presencia de Estados
dominados por fuerzas criminales hegemónicas, debido principalmente a dos
factores: la lógica del negocio criminal y la poca resistencia de las estructuras de
gobierno y las instituciones públicas para repeler y combatir a la criminalidad.
Cierto, se está dando un mayor fortalecimiento en general de los sistemas estatales
para evitar, prevenir y combatir el delito, sin embargo, en la actualidad se puede
constatar cómo en algunos países del mundo, existe una debilidad institucional
endémica o incluso una franca connivencia con el crimen., esto es, sigue habiendo
paraísos criminales. Por ello, me preocupa sobremanera el panorama de la
prevalencia criminal, en el que las potencias tienden a aislarse del entorno o actúan
en doble sentido, donde se abandonan las directrices de cooperación y asistencia
penales, por causa principalmente de intereses políticos, despliegue de políticas
seudo-soberanistas, heterogeneidad, deterioro terminal de las instituciones, avance
y consolidación de la corrupción y la impunidad (una constante actual de las
relaciones internacionales), así como la falta de integración de sistemas jurídicos
y políticos.
En tal virtud, al margen de los escenarios posibles, estoy convencido que el
cumplimiento cabal de las prescripciones de la Convención de Palermo tiene un
lugar central, por lo que no es exagerado señalar a dicho instrumento como uno de
los baluartes para la consecución de un futuro de mayor seguridad e incluso de
paz mundial. Esto es de alta relevancia para México, dado que se encuentra en un
momento de transición sumamente delicado y de alto riesgo social. El eje más
importante respecto del que girará el proceso de transición hacia el nuevo sistema
de justicia es precisamente la implementación del esquema adversarial de corte
acusatorio a nivel federal, que en buena medida, será orientación para casi el
sesenta por ciento de los estados que aún no han iniciado sus propios caminos
hacia el nuevo sistema. Es de esperarse que en el corto, mediano y largo plazo se
realicen las reformas y acciones tendentes a fortalecer el sistema de justicia penal
y a consolidar la armonización de los ordenamientos penales internos con la
tetralogía de Palermo.
Adicionalmente a la realización de reformas es muy importante el considerar
que la aplicación de una política criminológica en materia de prevención y combate

a la DOT, debe considerar aspectos que pueden ir más allá a la recepción lisa y
llana de las prescripciones internacionales que hemos visto. En ese sentido, resulta
interesante la propuesta realizada por Mark Kleiman, quien sugiere que, basándose
en los tres elementos esenciales señalados por Cesare Beccaria para dar
consistencia a una amenaza penal, severidad, prontitud y certeza, se puede construir
un sistema disuasivo para la delincuencia. Alienta al establecimiento de “un sistema
de procuración de justicia que castigue menos para que produzca un efecto duradero
en el comportamiento”. Es decir, lo que se pretende es mantener a raya a la
delincuencia mediante la disuasión: no es tan importante la amenaza en sí, sino
que el delincuente tenga la certeza de que la va a enfrentar. Por tanto, parte de las
estrategias de procuración de justicia adquirirán fuerza solo con dichas percepciones.
Más no se puede aceptar que una idea pueda sustituir por completo a la realidad,
de modo que la amenaza debe ser real y tendrá que aplicarse cuando sea necesario.
407
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419
MENCIÓN ESPECIAL
Miembros activos del Seminario Permanente de Derecho Internacional del
Centro de Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales
de la UNAM, incluyendo al autor principal de este Libro, con sus áreas de
especialidad y las instituciones educativas en las que desempeñan su labor
sustantiva. Se trata en todos los casos de prominentes académicos, profesores e
investigadores, sin cuya calificada participación, la presente obra y otros productos
esenciales del Proyecto PAPIME PE303715 (2015-2017) que nos sustenta, no
hubieran alcanzado el alto nivel que les han reconocido nuestros pares nacionales
y extranjeros:
Dr. José Antonio Murguía Rosete (Decano),

Derecho Internacional Público y Privado, Relaciones Internacionales.
FCPS, UNAM.
Dr. Modesto Seara Vázquez (Fundador),

Derecho Internacional Público, Política Internacional. Rector del Sistema de
Universidades Públicas del Estado de Oaxaca (SUNEO).
Dr. Leonel Péreznieto Castro,

FCPS, Facultad de Derecho, UNAM.
Dr. Sergio Guerrero Verdejo,

FCPS, FES Aragón, UNAM.
Dr. Manuel Becerra Ramírez,

Derecho Internacional Público, Relaciones Internacionales,
Posgrado de Derecho e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Dra. Virginia Petrova Georgieva,

Derecho Internacional Público, Metodología Jurídica.
Posgrado de Derecho e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
Dr. Luis A. Benavides Hernández,

Derecho Internacional Público, Filosofía Jurídica. ITAM
y Posgrado de Derecho, UNAM.
Dr. Paulino Ernesto Arellanes Jiménez,

Economía Internacional, Política Económica y Relaciones Internacionales.
Benemérita Universidad Autónoma de Puebla.
Dr. Juan Manuel Portilla Gómez,

Derecho Internacional, Derechos Humanos y Relaciones Internacionales.
FES Acatlán.
Mtro. Pedro Medina Rodríguez,

Derecho Internacional y Tratados Internacionales. FCPS, UNAM.
Dra. Lidia Huguette Hernández Gómez,

Derecho Internacional Económico y Economía Política Internacional.
FCPS, UNAM.
Mtro. Roberto Tenorio Navarro,

Derecho Internacional Privado, Negocios Internacionales
y Derecho Aduanero. FCPS, UNAM.
Mtro. Miguel Ángel Velázquez Elizarrarás,

Derecho Internacional Comercial, Solución de Controversias Internacionales.
DEP Derecho, UNAM.
Dra. María de Lourdes Sánchez Mendoza,

Política Exterior de México y Derecho Latinoamericano.
Universidad de Lovaina, FCPS, UNAM.
Mtro. Alejandro Federico Mérigo Ramírez,

Derecho Internacional Penal, Seguridad y Asuntos Estratégicos Globales.
FCPS, UNAM.
Dr. Adrián García Saisó,

Derecho Comunitario Europeo, Unión Europea, y Seguridad Atlántica.
DEP FCPS, UNAM.
Mtro. Omar Tecalco Alquicira,

Derecho Internacional Público y Privado, Derecho Constitucional.
Facultad de Derecho, FCPS, UNAM.
Dr. Gabriel Gutiérrez Pantoja,

Teoría Política y Social, Casuística y Metodología Avanzada.
Instituto de Investigaciones Sociales-DEP FCPS, UNAM.
Dra. Adelina Quintero Sánchez,

Tratados Internacionales, Integraciones Económicas. DEP-FCPS
e Instituto de Investigaciones Económicas, UNAM.
Dr. Javier Dondé Matute,

Derecho Internacional Público, Derecho Penal Internacional.
INACIPE, IIJ-UNAM.
MENCIÓN ESPECIAL 421
Dra. Anahí Priotti de Monreal,

Derecho Internacional Público, Derecho Penal.
Universidad Nacional de Rosario, Argentina.
Dra. Ileana Rodríguez Santibañez,

Tratados y Contratos Internacionales, Negociación Internacional.
ITESM, DEP Derecho, UNAM.
Dra. Martha Tawil Kuri,

Derecho de las Organizaciones Internacionales, Derecho Asiático.
Colegio de México y CIDE.
Dra. Eliane María Octaviano Martins,

Derecho Internacional Constitucional, Metodología.
Universidad Católica de Santos, Brasil.
422
Enseñanza analítica del Derecho Internacional en Ciencias

Políticas y Sociales Debates, Doctrina y Contenidos Temáticos
Internacionales editado por la Facultad de Ciencias Políticas de
la UNAM se terminó de imprimir el 25 de junio de 2016. La
producción se realizó mediante el sistema offset y estuvo a cargo
de Comercial de Impresos MB, Petróleos Mexicanos 11,
Coyoacán. La composición se hizo en Arial 9.5/11, la impresión
se realizó en papel cultural de 75 grs. La edición consta de 1,000
ejemplares. El cuidado de la edición estuvo a cargo de Domingo
Cabrera Velázquez.

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1

ENSEÑANZA ANALÍTICA DEL DERECHO

JUAN CARLOS VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS

CENTRO DE RELACIONES INTERNACIONALES

PROYECTO PAPIME: LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE DEL DERECHO INTERNACIONAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Secretario Administrativo l LEOPOLDO SILVA GUTIÉRREZ

Abogada General l MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ

Director General de Publicaciones y Fomento Editorial l JAVIER MARTÍNEZ RAMÍREZ

FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

Directora l ANGÉLICA CUÉLLAR VÁZQUEZ

Secretario General l ARTURO CHÁVEZ LÓPEZ

Secretario Administrativo l JOSÉ ALEJANDRO S ANTIAGO JIMÉNEZ

Jefa del Departamento de Publicaciones l MA. EUGENIA CAMPOS CÁZARES

FACULTAD DE CIENCIAS UNIVERSIDAD NACIONAL

Esta investigación arbitrada por especialistas en la materia se privilegia con el aval

Enseñanza analítica del Derecho Internacional en Ciencias Políticas y Sociales.

Programa de Apoyo a Proyectos Institucionales para el Mejoramiento de la

Primera edición: 1 de junio de 2016

Cuidado de la edición: Domingo Cabrera Velázquez

Esta publicación no puede ser reproducida ni en todo ni en parte, ni registrada en, o

Fuentes de consulta ................................................................................407

Mención Especial ....................................................................................419

A la presente contribución le preceden tres libros PAPIME orientados en esencia al

del Seminario Permanente de Derecho Internacional y del Seminario de Estudios

Toca abrir la Primera Parte, al Capítulo 1, La enseñanza interactiva del derecho

consecuencia, muchos de los litigios internacionales se resolvían por medios

El Capítulo 2, Problemas actuales de la enseñanza-aprendizaje del derecho

El Capítulo 3, La enseñanza fragmentaria del derecho internacional: los retos

papel/formación/conocimiento de maestros y alumnos; y que la forma en que se

El Capítulo 4, Estudio dinámico del derecho de las relaciones privadas

El Capítulo 5, Las empresas transnacionales como sujetos del derecho

relevante, y debe actualizarse en serio, principalmente por cuanto actores centrales

El Capítulo 6, Aprendizaje del derecho de guerra (Jus Belli) en el análisis clásico

Toca dar inicio al Capítulo 7, Reflexiones pedagógicas en torno al estudio dirigido

El Capítulo 8, Premisas básicas del análisis y aplicación de los principios ge-

la UNAM, y descansa en el análisis de los principios generales del derecho

El Capítulo 9, El uso de la fuerza y el crimen de agresión en el estudio

Para finalizar, el Capítulo 10, Investigación dirigida en temas de derecho y

se ha forjado y promovido con éxito toda una pléyade de jóvenes profesores,

Juan Carlos Velázquez Elizarrarás

Se somete a la evaluación de los interesados en los temas relacionados con el

El libro que se presenta, a más de atender los aspectos estrictamente jurídicos,

José Antonio Murguía Rosete

En el verano de 2014 tuve la oportunidad de conocer y comentar aspectos de gran

internacional en ciencias políticas y sociales, logrando su propósito de recuperar

Dr. Roderic Lustyk

NUEVOS DEBATES Y DOCTRINAS SOBRE LA ENSEÑANZA

Virginia Petrova Georgieva *

Sumario: 1. Marco introductorio. 2. “Enseñanza reproductiva” y “legalismo” en el

El Derecho Internacional ha cambiado radicalmente en las últimas décadas. Su

* Licenciada en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de la Sorbona París I,

multiplicación (o proliferación8) sin precedente de tribunales internacionales. Como

2. “Enseñanza reproductiva” y “legalismo” en el estudio

El derecho internacional, como todo Derecho, se basa en prescripciones normativas

dependiente (o vertical) entre el profesor y el alumno:11 el profesor es una autoridad

glosadores.16 Este método orientó el proceso enseñanza-aprendizaje de todas las

el análisis crítico de los problemas que surgen de la interpretación y aplicación

3. “Enseñanza interactiva” y análisis de la jurisprudencia de los tribunales

¿En qué consiste la enseñanza interactiva del Derecho Internacional? Como lo

La “enseñanza interactiva” se basa en la utilización de varios métodos de

enseñanza-aprendizaj e para introducir una dinámica más abierta y más

internacional dispersas, carentes de un tema integrador en las que las participaciones