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JOELTON NASCIMENTO

O AVESSO DO
CAPITAL
Ensaios sobre o direito e a
crítica da economia política
1
JOELTON NASCIMENTO

O AVESSO DO CAPITAL
Ensaios sobre o Direito e a crítica da Economia Política

2012

PerSe Editora

São Paulo

2
Copyleft © Joelton Nascimento
Setembro de 2012

O AVESSO DO CAPITAL
Ensaios sobre o Direito e a crítica da Economia Política

Capa elaborada a partir de foto da obra de Wendel Gabriel A Fita de


Moebius.

FICHA CATALOGRÁFICA

N244a Nascimento, Joelton.


O avesso do capital : ensaios sobre o direito e a crítica da
economia política / Joelton Nascimento. – São Paulo : PerSe,
2012.
196 p. ; 14x21 cm.

Bibliografía: p. 186-196.

1. Capitalismo. 2. Marxismo. 3. Economia política. 4.


Direito – Teoria. I. Título. II. Ensaios sobre o direito e a
crítica da economia política.

CDU – 330.342.14
Ficha elaborada por Rosângela Aparecida Vicente Söhn –
CRB-1/931

ISBN 978-85-8196-129-3 (Impresso)


ISBN 978-85-8196-130-9 (Ebook)

3
Apresentação

Nunca vivemos tantas crises ao mesmo tempo. Em meio


a colapsos permanentes e globais de segurança e a uma aguda
emergência ecológica que se aprofunda, vemos aparecer uma
abrupta crise econômica e uma crescente crise alimentar.
Para além da falsa sensação imediata de normalidade, nutrida
constantemente pela indústria da cultura, os pilares da
modernização capitalista vitoriosa sofre fortes abalos que vêm
de seu subsolo. Desmoronou de uma vez por todas a
convicção, professada até pouco tempo, de que havíamos
deixado para trás as grandes crises econômicas e que uma
relação estável entre o capital e o Estado havia sido atingida
de uma vez por todas.

Os diversos grupos e focos de contestação à ordem


global vigente, entretanto, de modo fragmentário e
desconexo, têm tido muita dificuldade em (re)apresentar uma
crítica abrangente e contundente desta ordem de coisas. Em
consequência dessa grave falta, estes grupos e focos são cada
vez mais mastigados e digeridos pelos aparatos de
comunicação massivos que há muito pintam estes
movimentos como um panteão de excentricidades, ou quando

4
muito, apenas como um conjunto curioso de ideias lançadas
ao vento (a expressão corrente para designá-los, “movimentos
antiglobalização”, é testemunha disso). Há, certamente,
aqueles que admitem que tal descentralidade dos
movimentos de contestação global são um de seus pontos
positivos, mas observadores e militantes atentos já
perceberam muito bem que a fragmentação e a desconexão
podem também servir para tornar os movimentos de
contestação mais vulneráveis do que as organizações que eles
pretendem superar, ou seja, os partidos social-democratas e
de trabalhadores tradicionais.

A ordem capitalista global, profunda e sensivelmente


interconectada e automatizada, onde a produção sistemática
de mercadorias se tornou um fato social tão “total”, nunca foi
tão merecedora de uma crítica ampla e profunda de seu modo
“total” de existir. Mas é neste momento, paradoxalmente, que
impera a proibição de pensar em qualquer perspectiva
“totalizadora”, que abarque os diversos fenômenos distintos
em uma crítica da base mesma da sociedade produtora de
mercadorias. Refeitos da “surpresa” de uma grande crise
econômica próxima do final da primeira década do século
XXI – que se soma à ecológica, à alimentar e a uma nova era
de guerras – devemos reconstruir a crítica da modernização
capitalista global? Devemos participar de uma esforço
coletivo para (re)construir uma ponte segura entre esta crítica

5
e a contestação organizada globalmente contra os
dilaceramentos sociais do capitalismo global? Minha resposta
a ambas as questões é um firme “sim”!

Também no campo de estudos do direito e do estado as


crises de nosso tempo demandam uma reconstrução da
crítica da modernização capitalista global e de seus rumos. Se
a crise econômica tomou de assalto a mentalidade dos
economistas conservadores como um terrível raio em um céu
azul de verão, também as recentes “desregulações” globais
têm intrigado os juristas e políticos conservadores. A criação
e a violação sistemática de tratados e acordos internacionais,
a guerra (terrorista) contra o terrorismo e o estado de
emergência econômica que tem se tornado a regra, são os
mais candentes paradoxos contemporâneos e têm
surpreendido a muitos. Como podem os aparatos de
regulação da sociedade contemporânea servir tão bem ao
propósito de promover um des-regulado funcionamento dos
processos sociais? Ou ainda: como as leis e as instituições têm
servido como pretexto e alavanca para um paradoxal controle
da (e na forma de) desordem? Haveria alguma ligação entre
crise econômica e crise jurídico-normativa?

Os ensaios recolhidos neste livro pretendem contribuir


para responder tais questões. Ressalte-se, entretanto, que
contribuir para que uma questão seja respondida não é o
mesmo que respondê-la. É preciso admitir que tais questões

6
ainda permanecem plenamente abertas. Cremos que é
chegado o momento de colocar nossa reflexão a serviço de
uma emancipação profunda, que penetre fundo nas bases de
nossa realidade social que, apesar de se ver em crise, parece
atônita quando se trata de agir na direção de um novo
começo. Neste sentido, ao levar adiante as reflexões deste
livro nos encontramos plenamente de acordo com o filósofo
francês Alain Badiou, quando este percebe e nomeia o que
vivemos hoje como “a época da refundação da hipótese
comunista”1.

Nenhum dos ensaios aqui presentes é inédito. A maioria


deles já foi publicada na revista Sinal de Menos2. Uma versão
diminuída de A igualdade jurídica sob suspeita, já saiu como
resenha na Crítica Marxista, e uma versão de A justiça que
vem, já saiu na Revista Plural. Estes textos aparecem aqui
sem alterações significativas.

***

Não posso deixar de agradecer a Alysson Leandro


Mascaro, por seu ensino e amizade de anos. É gigantesca
minha dívida com ele. A Márcio Bilharinho Naves agradeço

1Badiou, 2009, p. 56.


2 Disponível em http://www.sinaldemenos.org.
7
por seu incansável trabalho intelectual que tem inspirado a
tantos. Agradeço ainda a Sílvia Ramos Bezerra Nascimento,
pela leitura cuidadosa do manuscrito e pelos comentários. A
Alessandra Devulsky Tisescu, Cláudio R. Duarte, Daniel
Cunha, Raphael L. Alvarenga, Felipe Drago, Rodrigo Campos,
Paulo Marques Dias, Giselle Vianna e Natália Ramos Bezerra
pela leitura e comentários preciosos feitos aos ensaios
enquanto eram escritos.

***

Dedico o livro a meu pai, Josué Francisco do


Nascimento, in memorian.

8
SUMÁRIO

Apresentação....................................................................... 4

Forma jurídica e forma valor ........................................12

1. A mercadoria e o valor ....................................................... 12

2. Da mercadoria ao sujeito de direito .................................. 21

3. A revolução russa e o “campo jurídico”: reabrindo


Pachukanis ............................................................................ 24

4. Pachukanis como jurista “esotérico” ............................. 34

5. Pachukanis diante de Rubin ............................................ 40

6. Emancipação e (ou da) forma jurídica ............................ 51

História e metafísica da forma jurídica ..................... 61

1. Direito e valor nas formações sociais pré-capitalistas ... 61

9
2. Juridificação e transformação do dinheiro em capital ..92

3. Metafísica privada, invocação pública ........................... 100

4. Juridificação e transformações estruturais no capitalismo


tardio ................................................................................... 109

II

Nota sobre as origens da crítica do direito .............. 123

A igualdade jurídica sob suspeita ............................... 135

Notas sobre a filosofia do direito de Jürgen


Habermas ......................................................................... 147

III

A justiça que vem ou porque alguns princípios


arquijurídicos podem ser também princípios
pósjurídicos ...................................................................... 167

1. Utopia e pós-direito ......................................................... 171

2. Libertação, teologia, direito natural ................................ 174

3. Utopia jurídica liberal e utopia (pós)jurídica socialista 179

Referências Bibliográficas ........................................... 182

10
I

11
Forma jurídica e forma valor

“Hoje, a verdadeira liberdade


de pensamento significa
liberdade para questionar o
consenso democrático-liberal
'pós-ideológico' dominante – ou
não significa nada.”
Slavoj Žižek

1. A mercadoria e o valor

No primeiro capítulo de sua magnum opus, o próprio


Marx reconhece a dificuldade paradoxal de seu
empreendimento. Começar pela investigação da mercadoria
em geral e sua lógica, ou seja, o valor, não é começar com
uma tarefa demasiado abstrata, senão vaga demais? No
prefácio à primeira edição de O Capital Marx faz uma
metáfora, utilizando-se da Biologia, e compara a análise da
mercadoria à análise de uma célula: assim como é mais fácil
estudar as plantas e os animais completos do que suas
células, também é mais fácil estudar os dados econômicos e
sociais mais visíveis e amplos do que sua estrutura elementar.
Não havendo um “microscópio social” é preciso proceder a
tais análises elementares pela abstração do pensamento.

12
Tentemos esquematizar ao máximo possível os
argumentos principais de Marx sobre o que ele chamou de
“forma valor”. Segundo Marx, a forma “celular” das
sociedades capitalistas é a “forma mercadoria”3. A mercadoria
é um objeto, simbólico ou material, que tem a enigmática
característica de portar um valor. Portanto, quando dizemos
que uma certa mercadoria, um casaco, por exemplo, “vale 100
reais” dificilmente percebemos as diversas implicações sociais
que estão pressupostas nesta simples frase. É de fato
espantoso o quanto a mera enunciação de algo
aparentemente tão prosaico implica em termos sociais.
Comecemos pela mercadoria. Qualquer mercadoria, diz Marx
no primeiro capítulo de O Capital, tem duplo aspecto. Em
primeiro lugar, toda mercadoria tem algum tipo de qualidade
útil ou desejável. Sendo esta qualidade útil ou o atendimento
de uma necessidade vital ou de um desejo qualquer, a
mercadoria tem uma utilidade ou característica desejável
intrínseca.4 A isso Marx, acompanhando Aristóteles dá o
nome de valor de uso. O valor de uso de um objeto está
fundado em sua qualidade, por isso é essencialmente
qualitativo, ou seja, é incomensurável. Pelas suas
características intrínsecas, não posso comparar um casaco
com um cavalo. Para comparar de modo resoluto dois

Marx, 1988a, p. 130


3

“A natureza dessas necessidades, se elas se originam do estômago ou da fantasia,


4

não altera nada na coisa.” Marx, 1988a, p. 165.


13
elementos qualitativamente distintos seria preciso um
terceiro elemento, homogêneo e constante que sirva como
referencial. É com um terceiro elemento que uma
comparação mensurável pode ter lugar. É preciso dizer que
um casaco vale tanto de algo homogêneo e constante e em
seguida, dizer o quanto deste algo um cavalo, por sua vez,
“vale”. É aí que posso afirmar quantos casacos “valem” um
cavalo.

Compreendemos assim como, na formação disto que


chamamos mercadoria, estes objetos qualitativamente
distintos podem ser trocados em um mercado. Isto é possível
em face do segundo aspecto, ou o segundo fator da
mercadoria: seu valor de troca. O valor de troca de um casaco
é o quanto do referencial homogêneo e exterior ele “vale”. Um
valor de troca, por conseguinte, é só a “forma de aparência”
da forma fundamental do valor. Podemos afirmar, então, que
o valor é a abstração segundo a qual determinados objetos
detêm em si uma certa quantidade de um referencial
homogêneo e exterior. O valor de troca é a forma da
aparência do valor. Quando dizemos que um cavalo vale dez
casacos, enunciamos uma grandeza qualquer para o cavalo,
damos a ele um valor de troca, e pressupomos aí que
podemos saber o valor do cavalo, a quantidade que ele
contém de um referencial homogêneo e exterior. Até então,
este conceito da Economia Política, muito conhecido, tinha

14
sido pensado de forma equivocada, como Marx o demonstra.
O que dá “valor” à mercadoria não são suas qualidades
intrínsecas, como parece claro. O que faz uma mercadoria
poder ser trocada por outra, como se estas equivalentes
fossem, é isto o que chamamos aqui de um referencial
homogêneo e exterior. “Deixando de lado o valor de uso dos
corpos das mercadorias, resta a elas apenas uma propriedade
que é a de serem produtos do trabalho.”5
Pois então, voltemo-nos para o trabalho. Em primeiro
lugar, o trabalho aplicado na coisa, tanto quanto a coisa em
sua característica de valor de uso, é algo qualitativo. Isto
significa o mesmo que vimos com os objetos: uma atividade
humana em seu existir mais essencial é incomensurável uma
com a outra. A atividade do jardineiro tem peculiaridades
próprias que não podem fazê-las imediatamente
identificáveis e, portanto, mensuráveis, com a atividade de
um adestrador de cavalos. Portanto, estas atividades são
impossíveis de serem comparadas sem um referencial externo
que as meça. No processo de criação da mercadoria temos de
um lado a coisa útil/desejável e o trabalho útil/empregável,
ambos qualitativos, que sofrem um processo peculiar de
abstração. No processo de formação da mercadoria tanto a
utilidade da coisa quanto o trabalho nela empregado são
abstraídos para e pelo processo de troca mercantil.

Marx, 1988a, p. 167.


5

15
A atividade humana, ao se converter em atividade de
“valorização” da coisa deve ser abstraída de sua peculiaridade
qualitativa. Ela passa a ser tomada apenas em face de todos
os demais trabalhos e passa a ser um “trabalho socialmente
necessário”, ou um “dispêndio abstrato de energia humana”.
A atividade qualitativa realizada na coisa se converte em
trabalho considerado pelo mercado, pelos demais “trabalhos”
nele oferecidos na forma de mercadorias. Os objetos
materiais e simbólicos são comprados e vendidos pela
comensurabilidade geral ocasionada por este trabalho
"abstrato”. Nas palavras de Marx, no mercado vemos que:
“Ao desaparecer o caráter útil dos produtos do trabalho,
desaparece o caráter útil dos trabalhos nele representados, e
desaparecem também, portanto, as diferentes formas
concretas desses trabalhos, que deixam de diferenciar-se um
do outro para reduzir-se em sua totalidade a igual trabalho
humano, a trabalho humano abstrato”6.
A atividade útil e o seu objeto se transformam
respectivamente e numa relação mútua, em mercadoria e em
trabalho abstrato (sendo, este a atividade, ela própria,
transformada em mercadoria e considerada como tal). De
modo que a mercadoria adquire o status fundamental e
paradoxal de objeto sensível-supra-sensível, de objeto “físico
metafísico” como o diz Marx. O que significa isso? Significa

Marx, 1988a, p. 168.


6

16
que a mercadoria é sensível em seu caráter de bem
útil/desejável e, ao mesmo tempo, este caráter sensível é
suporte de seu valor que só é acessível por intermédio desta
abstração que ocorre como que “automaticamente” em cada
aparição da mercadoria como tal, uma abstração supra-
sensível. “Os sujeitos não executam conscientemente um tal
processo: é por trás das costas dos sujeitos que se passa a
inversão na qual o objeto concreto e sensível não conta senão
como incarnação do valor abstrato e supra-sensível.”7
O mais importante a ser pensado a partir disto é que
esta célula da sociedade capitalista, a mercadoria e sua lógica
intrínseca, o valor, são a quintessência do modo de
socialização desta sociedade, e essa quintessência a faz ser
uma socialização sempre invertida. Essa inversão se constitui
como uma projeção do concreto no abstrato, uma projeção do
sensível no supra-sensível. A mercadoria, essa forma
molecular da sociedade capitalista, aparece nesta duplicidade,
como forma natural e como forma de valor8.
Essa forma dupla na qual se mostra a mercadoria, a
rigor, diz-nos Marx, não é da mercadoria. “Caráter duplo da
mercadoria”, isso é uma forma abreviada de dizer que a
mercadoria é um “objeto de uso” e um “valor”. Este último, o
valor, é algo jamais constante no objeto, “porém sempre
apenas na relação de valor ou de troca com uma segunda

Jappe, 2006, p. 36-37.


7

Marx, 1988a, p. 176.


8

17
mercadoria de tipo diferente. No entanto, uma vez conhecido
isso, aquela maneira de falar não causa prejuízo”9.
Compreendida esta forma simples do valor, basta deduzir
dela a forma valor desenvolvida, onde aparecem não só duas
mercadorias mas uma cadeia indefinida delas e a forma geral
de valor: nesta última etapa da formação é eleita uma
mercadoria em especial que possa servir de equivalente geral
e medir o valor (o trabalho abstrato nelas “contido”, ou
melhor dizendo, o trabalho abstrato nelas socialmente
“projetado”) de todas as outras. Se o único valor de uso desta
mercadoria é ser justamente este equivalente universal,
temos a forma dinheiro de onde voltamos ao ponto de
partida: “um casaco vale 100 reais”. Portanto, o segredo da
forma dinheiro se encontra já expresso na forma elementar
da mercadoria.
Mesmo a rigorosa apresentação de Marx precisa se
remeter à “região nebulosa da religião” para caracterizar o
que ele chama de fetichismo da mercadoria10. A culpa não é

Marx, 1988a p. 188.


9

“O misterioso da forma mercadoria consiste, portanto, simplesmente no fato de que


10

ela reflete aos homens as características sociais do seu próprio trabalho como
características objetivas dos próprios produtos de trabalho, como propriedades
naturais sociais dessas coisas e, por isso, também reflete a relação social dos
produtores com o trabalho total como uma relação social existente fora deles,
entre objetos” conclui então Marx que: “...a forma mercadoria e a relação de
valor dos produtos de trabalho, na qual ele se representa, não têm que ver
absolutamente nada com sua natureza física e com as relações materiais que daí
originam. Não é mais nada que determinada relação social entre os próprios
homens que para eles assume a forma fantasmagórica de uma relação entre
coisas. Por isso, para encontrar uma analogia, temos de nos deslocar à região
nebulosa do mundo da religião. Aqui os produtos do cérebro humano parecem
dotados de vida própria, figuras autônomas, que mantêm relações entre si e com
18
de Marx, mas de seu objeto: o fetichismo, a projeção social
das faculdades humanas nos objetos, projeção esta que
“adere” (Anklebt) aos produtos do trabalho, e que é
inseparável da produção de mercadorias só pode ser descrita
se se recorre à “região nebulosa da religião”. Trata-se de uma
projeção social secularizada e, por isso, essencialmente
semelhante à projeção religiosa e sagrada. Parece incômodo
encontrar nesta difícil apresentação da forma valor o viés
crítico que se quer destacar. O ponto de partida deste viés, a
contradição social elementar que ele apresenta, entretanto,
foi muito bem assinalado por Jappe11:

Na inversão que caracteriza logo a mercadoria


singular, o concreto torna-se simples portador
do abstracto. O concreto só tem existência social
na medida em que serve ao abstracto para que
este dê a si mesmo uma expressão sensível. E se a
mercadoria é a “célula germinal” de todo o
capitalismo, isso significa que a contradição entre
o abstracto e o concreto nela contida regressa em
cada estádio da análise, constituindo de algum
modo a contradição fundamental da formação
social capitalista.12

os homens. Assim, no mundo das mercadorias, acontece com os produtos da


mão humana. Isso eu chamo fetichismo que adere aos produtos de trabalho tão
logo são produzidos como mercadoria, e que, por isso, é inseparável da produção
de mercadorias” Marx, 1988a, p. 198-199.
11
Jappe, 2006, p. 37.
12
Muitos pensadores se voltaram recentemente para este aspecto da teoria de Marx.
Uma excelente retomada crítica e didática da literatura da assim chamada “nova
crítica do valor” iniciada sobretudo na Alemanha foi realizada por Anselm Jappe
na op. cit. Ele esboça as preocupações comuns de uma tradição pouco
reconhecida, que de Marx passou por Georg Lukács, Theodor Adorno, Herbert
19
No campo da política, conforme nos lembra ainda
Jappe, a retomada desta crítica categorial da forma valor
como o cerne da crítica da sociedade capitalista encontra os
seus maiores obstáculos. É mais fácil entrar no onipresente
coro atual e buscar mais “emprego e renda” e muitíssimo
mais difícil construir a crítica das formas de socialização
engendradas pela mercadoria, como o trabalho abstrato e a
forma mercadoria. Além do que, “é garantidamente mais fácil
escrever sobre as multinacionais do que sobre o valor, e é
mais fácil sair à rua para protestar contra a Organização
Mundial do Comércio ou contra o desemprego do que fazê-lo
para contestar o trabalho abstrato”13. Entretanto, e
paradoxalmente, apenas uma crítica destas formas
categoriais de socialização pode ser o ponto de partida para a
construção de um acontecimento que, de fato, mereça a
designação de político.

Marcuse, Alfred Sohn-Rethel, Hans-Jürgen Krahl, chegando até recentemente, a


partir dos anos 80 a Moishe Postone, Robert Kurz e ele próprio, junto aos
esforços dos coletivos Krisis e Exit, entre outros, por uma crítica das sociedades
produtoras de mercadorias com base nos textos do início do primeiro livro d'O
Capital. Partindo de um viés distinto da nova crítica do valor, também o trabalho
de John Holloway, próximo ao que ele chama de “open marxism”, parte da
crítica do fetichismo para reconstruir um sentido contemporâneo para a crítica
radical do capitalismo. Cf. Em especial Holloway, 2002.
13
Jappe, 2006, p. 19.
20
2. Da mercadoria ao sujeito de direito

Se for válido o quadro traçado e se pudemos


compreender o movimento interno da forma valor e sua
função nas sociedades produtoras de mercadorias, o nosso
problema em particular pode começar a emergir. A primeira
evidência que precisamos reconhecer para nos colocar no
campo de nosso problema é simples vista de sua base mais
elementar: as mercadorias não podem se trocar sozinhas, elas
precisam ser portadas por compradores e vendedores que
entre si estabelecem a troca mercantil. Nesta forma de troca
social, o comprador e o devedor aparecem como sujeitos de
equivalências, ou seja, aparecem apenas e tão-somente como
portadores abstratos de mercadorias/valor. Uma mercadoria,
como tal, não vale mais ou menos apenas por estar na
propriedade deste ou daquele proprietário, sendo assim, é
apenas na relação com outras mercadorias que o valor das
mercadorias pode aparecer. Em suma: os sujeitos de
equivalências, para serem considerados como tais, precisam
ser sujeitos equivalentes.14

Nas palavras de Marx esse processo aparece do seguinte modo: “As mercadorias
14

não podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar. Devemos, portanto, voltar a


vista para seus guardiões, os possuidores de mercadorias. As mercadorias são
coisas e, conseqüentemente, não opõem resistência ao homem. Se elas não se
submetem a ele de boa vontade, ele pode usar de violência, em outras palavras,
21
Na constituição elementar da mercadoria e de sua
lógica, a forma valor, a célula das sociedades produtoras de
mercadorias, como as denomina Marx, encontramos também
dela deduzida a forma elementar de relação subjetiva: a
forma do contrato entre sujeitos equivalentes. Portanto, tanto
quanto a atividade humana útil/desejável e os objetos desta
atividade são abstraídos (na realidade social) em mercadoria
e trabalho, os próprios indivíduos, mas também os grupos
sociais, aparecem como sujeitos abstratos, portadores de
mercadoria e, por conseguinte, de valor. É assim que vemos
surgir a forma do sujeito de direito.
O fetichismo da mercadoria resulta então como a ilusão
socialmente necessária – e que adere às relação sociais sob a
égide da sociedade de produção de mercadorias – segundo a
qual o valor é constituinte do objeto e não fruto das relações
sociais. Como já o demonstrava Marx em O Capital resulta
como conseqüência lógica e histórica da produção de
mercadorias que o fetichismo da mercadoria faça surgir
também um fetichismo jurídico, ou seja, faça surgir na

tomá-las. Para que essas coisas se refiram umas às outras como mercadorias, é
necessário que os seus guardiões se relacionem entre si como pessoas, cuja
vontade reside nessas coisas, de tal modo que um, somente de acordo com a
vontade do outro, portanto cada um apenas mediante um ato de vontade comum
a ambos, se aproprie da mercadoria alheia enquanto aliena a própria. Eles
devem, portanto, reconhecer-se reciprocamente como proprietários privados.
Essa relação jurídica, cuja forma é o contrato, desenvolvida legalmente ou não, é
uma relação de vontade, em que se reflete a relação econômica. O conteúdo
dessa relação jurídica ou de vontade é dado por meio da relação econômica
mesma. As pessoas aqui só existem reciprocamente, como representantes de
mercadorias e, por isso, como possuidores de mercadorias.” Marx, 1988a, p.
209-210
22
realidade social uma aparência socialmente necessária
segundo a qual a normatividade social pode ser derivada de
vontades distintas, porém de iguais capacidades, ou melhor,
de vontades equivalentes.
De modo especialmente claro Michel Miaille assim
expôs esta relação entre a forma da mercadoria e a forma do
sujeito de direito e da norma:

O fetichismo da norma e da pessoa, unidos


doravante sob o vocábulo único de direito, faz
esquecer que a circulação, a troca e as relações
entre as pessoas são na realidade relações entre
coisas, entre objectos, que são exactamente os
mesmos da produção e da circulação capitalistas.
E, de facto, no mundo do direito tudo parece
passar-se entre pessoas: as que mandam e as que
obedecem, as que possuem, as que trocam, as que
dão, etc. Tudo parece ser objeto de decisão, de
vontade, numa palavra de Razão. Jamais aparece
a densidade de relações que não são queridas, de
coisas às quais os homens estariam ligados, de
estruturas constrangedoras mas invisíveis. Esta
relação cruzada entre a forma valor e a forma
jurídica (tal como a noção de norma e de pessoas
exprimem) parece-me eminentemente
significativa. O sistema jurídico da sociedade
capitalista caracteriza-se por uma generalização
da forma abstracta da norma e da pessoa
jurídicas. Essa generalização permite representar
a unidade social de maneira ao mesmo tempo
real e imaginária.15

Miaille, 1994, p. 94-95. (grifos do autor). Seria importante relembrar aqui o


15

mecanismo de retroversão existente na “relação cruzada” da forma valor e da


forma jurídica também exposta por Miaille: se o fetichismo da mercadoria faz-
23
Em outras palavras, diríamos: se a dimensão humana
surgida a partir da célula da mercadoria cria pela primeira vez
na história uma esfera separada de relações sociais a que
chamamos economia, a existência do sujeito de direito, o
correlato pessoal e lógico da mercadoria, seu portador,
também dá início ao surgimento de uma esfera separada de
relações dentro da qual uma certa normatividade social,
necessariamente abstrata, é construída em vista de um sujeito
abstrato de direito.

Dito de um outro modo ainda: as condições lógicas,


sociais e históricas que viram nascer o mercado como
categoria socializadora central da sociedade capitalista são as
mesmas que viram nascer o sujeito de direito. Não é que a
esfera econômica determinou e determina a esfera jurídica –
como pareceu a muitos autores marxistas e muitos críticos do
marxismo – mas ambas se ergueram como esferas
separadas no interior de uma mesma totalidade histórica e
social em movimento.

O constante rótulo de “economicismo” dado às


abordagens marxistas sobre o direito, normalmente pelos

nos ver as relações sociais constantes no valor como atributos da coisa, portanto,
“coisificando” as relações sociais, as formas jurídicas fazem o exato oposto,
fazendo-nos ver necessariamente as relações de coisas, como a compra e venda,
etc., como relações entre pessoas e suas vontades “livres”. Esta “relação cruzada”
seria, portanto, como em uma bateria, com pólos opostos mas em um campo de
forças inseparável, ou ainda, em uma relação entre partes constituintes de um
mesmo campo social fetichista na forma de uma “frente” e um “verso”.
24
juristas e filósofos, se pode ser correto em relação a certos
autores, de modo algum é concebível para Marx e seus
leitores atentos. “Não é o predomínio de motivos econômicos
que distingue de maneira decisiva o marxismo da ciência
burguesa, mas o ponto de vista da totalidade”, já o havia
escrito Georg Lukács16 em 1923. Se foi apenas no sentido da
determinação (ainda que recíproca) que as esferas econômica
e jurídica foram pensadas, mesmo pelas análises que se
reputaram marxistas, a leitura a partir da análise da forma
valor e do fetichismo da mercadoria permite-nos
compreender por um ângulo mais profundo o problema. Não
é como esferas exteriores entre si que a “economia” e o
“direito” devem ser pensadas, como se pudessem ser reunidas
a posteriori e exteriormente, antes, é a própria separação
entre a atividade social convertida em “economia” e a
normatividade social convertida em “direito” que precisam
ser, simultaneamente, pensadas e criticadas. É preciso
perguntar pela práxis social que precisou se cindir nestas
esferas e categorias sociais distintas.17

Lukács, 2003, p. 105.


16

Esta cisão como ponto crítico e não como pressuposição da crítica é bem realizada
17

na seguinte passagem de Holloway: “A separação entre o econômico e o político


(e a constituição do “econômico” e do “político” por essa separação) é, portanto,
fundamental para o exercício da dominação sob o capitalismo. Se a dominação é
sempre um processo de roubo à mão armada, o peculiar do capitalismo é que a
pessoa que tem as armas está separada daquela que comete o roubo e apenas
supervisiona para que o roubo se realize conforme a lei. Sem essa separação, a
propriedade do fato (oposta à posse meramente temporal) e, portanto, o próprio
capitalismo seriam impossíveis. Isso é importante para a discussão sobre o
poder...” Holloway, 2002, p. 54-55. É interessante notar que, ao final deste
25
A maioria dos leitores e críticos de Marx atribuem a este
a “descoberta” do predomínio da economia sobre as outras
categorias sociais, e portanto, de uma “base” sob uma
“superestrutura”. Em primeiro lugar, é preciso diferenciar o
economicismo da sociedade capitalista da crítica a este
economicismo. A crítica do economicismo, como é óbvio,
necessita reconhecer o seu real funcionamento. Mostrar que
na sociedade capitalista várias esferas sociais são, em grande
medida, “determinadas” pela esfera econômica indica uma
exposição de algumas características particulares desta
sociedade mesma. Para alguns marxistas, porém, isto
significou demonstrar uma constante social ontológica, que
pode supostamente ser verificada em toda e qualquer
sociedade, mesmo nas não-capitalistas.18 Em suma, a
sociedade capitalista é economicista, sendo precisamente isto
o que Marx critica nela. Mas ele nunca sugeriu que todas as
outras sociedades não-capitalistas também o fossem, nunca
fez depender todos os aspectos da vida social da “economia”,
encontrando nisto uma característica comum a todas as
sociedades humanas.

Em segundo lugar, a partir de uma crítica do valor e do


fetichismo carece de sentido qualquer tópica “base-
superestrutura”, pouquíssimo importante para o próprio

parágrafo, o autor se remete à obra de Pachukanis de 1924.


A antropologia é riquíssima em refutações a este ponto de partida. Cf. por exemplo,
18

de início, Sahlins, 1972.


26
Marx, vez que esta tópica é incapaz de apreender
precisamente a cisão entre atividade humana material
(economia) e as demais dimensões da vida social nas
sociedades produtoras de mercadorias, antes, pressupõe esta
cisão. Quando pensamos nas sociedades não-capitalistas
percebemos o fato inegável de que em nenhuma outra
sociedade houve tal autonomização das atividades materiais
suficiente para criar uma esfera própria e autônoma de
relações sociais que em nossa sociedade chamamos de
“economia”.19

O que vamos investigar aqui é a relação de mútua


dependência entre estas esferas sociais tendo em vista as
preocupações precedentes. Pretendemos, por conseguinte,
estudar a relação lógica e histórica, mas também
antropológica e sociológica entre a forma do valor, a base
da economia moderna e a forma jurídica, a lógica
normativa que regula sujeitos abstratos de direito, base dos
sistemas jurídicos modernos.

Em tempos recentes, André Gorz e Louis Dumont, dentre muitos outros, podem
19

auxiliar-nos a aclarar esta afirmação.


27
3. A revolução russa e o “campo jurídico”: reabrindo
Pachukanis

O autor que primeiro avançou na compreensão do


problema, tal como o expusemos até aqui, foi sem dúvida o
jurista russo Eugeny Pachukanis, mormente na obra A Teoria
Geral do Direito e o Marxismo, de 192420. Pachukanis
também elabora nesta obra uma análise de microscopia
social tal com a de Marx em O Capital, isto é, também ele
elaborou uma análise da forma mais abstrata e simples a
partir da qual as formas jurídicas modernas desenvolvidas
funcionam. Esta célula, ou átomo da teoria jurídica, e
portanto, seu ponto de partida, é o sujeito de direito21. É
digno de nota a clareza com a qual Pachukanis levanta este
problema: “O homem torna-se sujeito de direito” diz-nos ele,
“com a mesma necessidade que transforma o produto natural
em uma mercadoria dotada das propriedades enigmáticas do
valor”22.

O sujeito de direito é, fundamentalmente, o suporte


necessário de toda troca de mercadoria. Na medida em que a
mercadoria se transmuta em portadora de valor, também seu

Pasukanis, 1989.
20

Pasukanis, 1989, p. 81.


21

Pasukanis, 1989, p. 35.


22

28
portador se transmuta em sujeito abstrato de direito. O que
significa esta tese tão bem exposta por Pachukanis? Significa
o vínculo lógico e histórico entre a mercadoria e seu portador,
entre a forma de valor da mercadoria e a forma do sujeito de
direito. A teoria burguesa do direito, em suas diversas formas,
novas e velhas, considera a categoria de sujeito de direito
como algo facilmente dedutível de um princípio especulativo
ou empírico qualquer23. É preciso, segundo Pachukanis, ao
invés disso, “considerar historicamente toda forma social”24, e
a questão mais urgente, no que diz respeito à forma do sujeito
de direito é: como o indivíduo sai de sua existência
“zoológica” (ou de um “mero vivente”, como diria Walter
Benjamin) para uma existência como “sujeito de direito”?
Para Pachukanis, o sujeito de direito surge no interior do
processo exposto por Marx.

Assim como a diversidade natural das


propriedades úteis de um produto só aparece na
mercadoria sob a forma de simples invólucro de
seu valor [forma de valor da mercadoria] e como
as variedades concretas do trabalho humano se

23
Como bem lembrou Miaille, o tema do sujeito de direito é tomado de modo tão
natural pela dogmática jurídica que sua abordagem em geral é extremamente
vaga e lacônica (em um campo, completaríamos nós, tão afeito a questiúnculas e
filigranas). Ao contrário, para ele, “... a teoria do sujeito de direito permite
precisamente ocultar o carácter artificial desta noção e, ao mesmo tempo, a sua
função no seio da sociedade burguesa”. Voltamos, portanto, pela primeira vez
aqui à questão da naturalização de categorias sociais. Voltaremos a isso. Cf.
Miaille, 1994. p. 114 e ss. Outro pensador próximo ao marxismo que se deparou
em profundidade com o tema foi o jurista e pensador francês Bernard Edelman,
Cf. Edelman, 1976. Para uma leitura contemporânea de Edelman Cf. Silva, 2008.
24
Pasukanis, 1989, p. 83.
29
dissolvem no trabalho humano abstrato, como
criador de valor [forma trabalho] igualmente a
diversidade concreta da relação do homem com a
coisa aparece como vontade abstrata do
proprietário e todas as particularidades concretas,
que distinguem um representante da espécie
Homo sapiens de outro, se dissolvem na
abstração do homem em geral, do homem como
sujeito de direito.25

Neste fragmento lemos uma reprodução perfeita da


ordem lógica da exposição de Pachukanis (que marquei com
os colchetes). Da forma fundamental de valor da mercadoria,
ao trabalho abstrato, chegando até o sujeito de direito. Enfim,
“o fetichismo da mercadoria é completado pelo fetichismo
jurídico”26. Quais são as principais consequências da tese
pachukaniana do vínculo essencial entre as formas jurídicas e
a forma valor? Enumeremos algumas:

1) Torna-se possível compreender a partir do caráter


lógico dedutivo destas categorias expostas a evolução das
formas embrionárias do direito moderno nas sociedades pré-
capitalistas. Ou seja, torna-se compreensível a história de
certas práticas reputadas como as “origens” de institutos
jurídicos modernos.27 Deste modo, deve ser encontrado no

Pasukanis, 1989, p. 86, (grifei).


25

Pasukanis, 1989, p. 90.


26

“Evidentemente que a evolução histórica da propriedade enquanto instituição


27

jurídica, compreendendo todos os diversos modos de aquisição e proteção da


propriedade, todas as modificações relativas aos diversos objetos, etc., não se
consumou de maneira tão ordenada e coerente como a dedução lógica acima
mencionada. Mas somente a dedução desvenda-nos o sentido geral do processo
30
trabalho de historiadores do direito ao menos uma relação de
intensa proximidade entre as formas jurídicas (como
contrato, sujeito de direito, normas de caráter abstrato, com
generalidade de conteúdo e destinatário, etc.) e a existência
de espaços de ativa troca mercantil nas sociedades pré-
capitalistas.28

2) O direito, ou a vigência de uma esfera jurídica de


relações como centro da normatividade social, está
intrinsecamente ligada às sociedades produtoras de
mercadorias, onde a lei do valor ainda é o centro da
socialização. Dito de outro modo: somente se desenvolvem
formas jurídicas onde a valor se encontra, de algum modo,
presente e também em desenvolvimento como forma social.
Esta afirmação se desdobra em outras duas na análise de
Pachukanis:

2.1.) Como conseqüência do que precede, o jurista russo


defenderá o enfraquecimento e conseqüente perecimento das
formas jurídicas burguesas, acompanhando as teses já
defendidas pelo Marx da Crítica do Programa de Gotha, e
mesmo pelo Lênin de Estado e Revolução. Para Pachukanis
não era possível, como muitos revolucionários queriam,
iniciar a investigação por categorias jurídicas próprias do
proletariado, que juntas resultariam em uma Teoria Geral do

histórico.” Pasukanis, 1989, p. 86.


Cf. o ensaio História e Metafísica da forma jurídica, neste livro.
28

31
Direito “marxista” e sua justificativa é bastante emblemática.
As categorias não são neutras, responde o jurista, antes
advêm de processos históricos e sociais concretos, de sorte
que não há uma categoria como o “valor proletário” ou o
“lucro proletário” ou um “capital proletário”, pois as
categorias são formas intrinsecamente ligadas à existência e à
dominação de classe. Assim, de igual maneira, não há formas
jurídicas que não contenham em si seus conteúdos fetichistas
instauradores do poder de classe. Resta a ele concluir que: “O
desaparecimento das categorias do direito burguês significará
nestas condições o desaparecimento do direito em geral, isto
é, o desaparecimento do momento jurídico das relações
humanas”29.

2.2.) Portanto, não há que se falar em um “direito


socialista” ainda presente após a eventual superação da
sociedade capitalista e de seu poder de classe. Após uma fase
de transição, com a superação da forma valor, e
consequentemente, superação do momento em que as
relações sociais estariam sob a égide da existência do capital,
também se superaria o momento jurídico das relações, ou
seja, o momento em que o centro da normatividade social se
encontra nos indivíduos representados como sujeitos de
direito, nos contratos, nas normas gerais abstratas etc., que

Pasukanis, 1989, p. 26. Não só isso: numa célebre passagem de um texto de 1929,
29

Pachukanis escreveu que a o “problema do desaparecimento do direito é a pedra


de toque que mede o grau de proximidade do jurista com o marxismo”. Cf.
Pasukanis, 1980, p. 268.
32
seriam substituídas por formas técnico-organizacionais de
regulação social.

3) Para Pachukanis, o “Estado de direito” é uma ficção


excelentemente funcional. O Estado, um fator de força, é
elevado à condição de fator jurídico nas teorias e nas prática
normais dos teóricos e dos sistemas jurídicos tradicionais.
Nestas teorias do Estado de direito, o fato de figurar
comumente o próprio Estado como sujeito de direito torna-o
um ente sobretudo normativamente estatuído. Ideia também
presente em quase todas as teorias políticas modernas,
implica dizer que a legitimidade das ações do Estado advêm
do fato deste se submeter à forma jurídica e à legalidade.
Kelsen é o ponto extremo dessa posição, tendo identificado ao
fim e ao cabo Estado e direito, ou mais precisamente, tendo
afirmado a forma do Estado como uma forma particular de
categoria jurídica30. Todavia, para Pachukanis, são em
estados excepcionais, onde o sistema produtor de
mercadorias como um todo se coloca em perigo que
assistimos à emergência do Estado como fator de poder
despido de suas máscaras jurídicas formais. Para
Pachukanis, parece não só haver uma clivagem entre Estado e
direito. Mas mais do que isso, é nesta clivagem que se pode
compreender a natureza mesma destas categorias sociais.31

Cf. Kelsen, 1999, p. 310.


30

O estado de exceção não nos ensina na prática a natureza não-jurídica do Estado


31

como fator de poder? Não é isso que se expressa na fórmula de Giorgio Agamben
33
Poder-se-ia continuar a exposição de outras teses
pachukanianas e suas consequências talvez não menos
importantes. Por exemplo: a relação entre o sujeito de direito
e o sujeito ético, ou seja, entre o fetichismo jurídico e o
fetichismo ético; da relação profunda entre o poder de classe
e a punição estatal, isto é, entre o poder de classe e o Direito
Penal, e assim por diante. Mas já aqui é possível intuir a
distância que nos separa de Pachukanis. Essa distância não se
deve somente ao fato de que depois de A Teoria Geral do
Direito e o Marxismo assistiu-se à emergência do stalinismo,
à ascensão do nazi-fascismo e da Segunda Guerra Mundial,
também a Guerra Fria e a construção do Welfare State, a
revolução chinesa, seguida tempos depois pelo colapso da
União Soviética e dos regimes autoritários do leste europeu, a
ascensão e queda do neoliberalismo, etc. Mas também, e
principalmente talvez, porque o domínio das gigantescas
redes de produção de mercadorias e, portanto, da vigência do
sistema capitalista global e o consequente domínio de uma
rede ininterrupta de direitos e deveres abstratos, ou seja, o
domínio histórico da regulação social pela forma valor e pela
forma jurídica, nos tornaram insensíveis para o tema da
superação destas formas de regulação. Estas categorias
sociais se tornaram nossa segunda natureza, uma “segunda
pele” social a partir da qual nós nos compreendemos no

do Estado de exceção como o exercício da “força de lei (sem lei)”? Cf. Agamben,
2004.
34
mundo, e, desse modo, de tão atada a nossa própria
percepção deste mundo, não conseguimos ver delas um
começo ou um fim.

O destino de Pachukanis e das teses contidas em A


Teoria Geral do Direito e o Marxismo no interior do debate
sobre o direito na União Soviética é também bastante
emblemático.32 Em face da obrigatoriedade em
industrializar-se rapidamente devido ao fracasso das
revoluções da Europa ocidental, sendo que “rapidamente”
aqui significa sobretudo de modo altamente autoritário e
violento, ou seja, na via que Robert Kurz chamou de
“modernização retardatária”, uma ordem jurídica, estatal e
policial altamente organizada e centralizada era necessária.
De maneira que, para o regime stalinista recém instalado, as
teses de Pachukanis (que tão-somente acompanhavam o
cerne do pensamento de Marx) era tudo o que o regime
buscava negar: a ideia que se deveria caminhar para o
enfraquecimento e o posterior perecimento do Estado e das
formas jurídicas. Obrigado a se retratar das teses desta obra
tornada maldita pelo stalinismo, Pachukanis resiste o quanto
pode, mas se retrata nos principais pontos, por exemplo, ao
defender a possibilidade e a existência de um “direito

Para situar esta obra no contexto do pensamento de Pachukanis, bem como para
32

acompanhar as transformações seguintes em suas teses, Cf. Naves, 2000, o mais


importante estudo brasileiro sobre o jurista russo.
35
socialista”33. Ainda assim, desaparece em um dos muitos
expurgos de Stalin, provavelmente em 1937.

As teses que prosperaram na União Soviética após


Pachukanis não só são diferentes das suas mas perfeitamente
antípodas delas. Para um dos principais juristas soviéticos
stalinistas, Vychinski, não só o direito não contradiz o
socialismo, mas, antes, é somente no socialismo que a
legalidade e o direito podem de fato se efetivar34. Como bem
notou Márcio Naves, o stalinismo tinha ele mesmo uma
“sintomática linguagem jurídica”: com a propriedade social
detida pelo Estado, o Estado Soviético teria como que por
“decreto” abolido as classes sociais, de modo que tudo o que o
Estado Soviético impunha juridicamente era socialista, e a
legitimidade e, portanto, a obediência, estaria mais do que
nunca, atrelada à legalidade formal. Ao contrário do que
parece superficialmente, a “tendência a identificar, senão a
inverter, o econômico e o jurídico, marca profundamente a
teoria soviética nos diversos domínios. Pode-se notar, por
exemplo, a utilização por Stalin de um vocabulário jurídico a
propósito das 'leis econômicas': as leis gerais 'são aplicadas',
as novas leis 'entram em vigor', no conjunto, as leis
comportam 'exigências', 'disposições', etc.”35. Em suma, o
“economicismo” do direito soviético não deixava de também

33
Para uma análise deste período de “autocrítica” de Pachukanis patrocinada pelo
stalinismo, Cf. Naves, 2000, p. 125 e ss.
34
Cf. Naves, 2000, p. 162 e ss.
35
CHAVANCE, Bernard. Le capital socialiste Apud Naves, 2000, p. 165-166.
36
ser normativista.

Outro fato importante a ser constatado: a ideia de que a


legalidade e as formas jurídicas encontrariam na superação
do capitalismo seu campo de possibilidade efetiva, ou seja,
que o capitalismo impede a plena vigência do princípio da
legalidade, da “rule of law”, também se encontra enunciada
com todas as letras em autores de esquerda “anti-
autoritários” de modo algum alinhados com o stalinismo,
como o jurista que circundou a Escola de Frankfurt, Franz
Neumann e dos inúmeros pensadores, centristas ou
esquerdistas, como Jürgen Habermas, John Rawls e tantos
outros tão em voga no gosto filosófico e jurídico de nosso
tempo. Isto é, que todos devemos obedecer, e que obedecer à
lei é a invocação por excelência da democracia ou do
socialismo, ou dos dois, eis a premissa básica tanto do
stalinismo quanto dos reformismos jurídicos que se reputam
de esquerda e das filosofias liberais de toda ordem. O biombo
da forma jurídica desenvolvida já conteve atrás de si as
silhuetas das mais diversas do espectro político
contemporâneo, de regimes altamente autoritários a
democracias liberais abertas ou fechadas. Poderíamos
arriscar, contra toda a correnteza contemporânea, a
perguntar junto com Alysson Mascaro: é possível pensar em

37
justiça para além da legalidade?36

4. Pachukanis como jurista “esotérico”

Robert Kurz elaborou uma distinção do interior da obra


de Marx que já fez fortuna e que se mostrou de grande
proveito analítico. Retomemo-na aqui muito rapidamente,
para iniciar uma avaliação da importância do marco teórico
pachukaniano para o problema que nos ocupa. Para Kurz37, o
presente histórico de colapso do processo de modernização
capitalista leva necessariamente a todos que queiram ler em
Marx uma crítica profundamente conectada às urgências
contemporâneas, a distinguir um “duplo Marx”. Há um
primeiro Marx, um Marx “exotérico”, cuja principal
característica é municiar os críticos do capitalismo para uma
luta no interior das relações fetichistas e, portanto, a partir
das categorias de base da própria socialização capitalista. Esta
linha argumentativa do marxismo, nas palavras de Kurz,
“refere-se à forma interna do movimento e à história da

36
“Nesta noite escura em que repousam os sonhos de transformação social, o
cobertor da legalidade pode até ser para todos, mas a cama ainda é só para
alguns. Os perturbadores pensamentos de Schmitt e Pachukanis, de certa
maneira, ou puxam a coberta ou quebram a cama.” Mascaro, 2002, p. 135-136.
Cf. também Mascaro, 2003.
37
KURZ, Robert.[1995] O pós-marxismo e o fetiche do trabalho - Sobre a contradição
histórica na teoria de Marx. Disponível em
http://www.geocities.com/grupokrisis2003/rkurz136.htm desde 2003.
(Publicado originalmente na Revista Krisis, n.15)
38
imposição do capital como juridificação e coisificação de
todas as relações, cujo horizonte de desenvolvimento ainda
era preeenchido positivamente. E este é, na verdade, o Marx
corrente e mundialmente conhecido: 'ponto de vista do
trabalhador' e luta de classes são os conceitos centrais desta
linha que conduziram ao marxismo histórico”. É o Marx
sobre o qual quase todos ouvem falar, o pensador que parecia
esconder o segredo misterioso do verdadeiro crescimento
modernizador que os próprios capitalistas não haviam
logrado alcançar.

O segundo Marx, o “Marx esotérico” procede não a


partir das categorias imanentes da modernização capitalista,
mas a partir da crítica radical (que desce às raízes categoriais)
deste caráter fetichista da forma valor da mercadoria. A linha
argumentativa do Marx esotérico “refere-se à real
mistificação da forma como tal da mercadoria e do dinheiro,
'na' qual a modernidade, a par de seus conflitos imanentes, se
expõe, impõe e desenvolve”38.

Para Kurz, em suma, assim como para boa parte da


chamada “nova crítica do valor”, o Marx exotérico, o Marx
defensor intransigente do aprofundamento da modernização
capitalista e sua linha argumentativa no interior do
marxismo, encontrou um limite histórico irrecorrível. O que
resta à crítica que julga se basear no pensamento de Marx, ou

KURZ, Robert. [1995]


38

39
seja, à crítica radical do capitalismo, é encontrar em seus
textos o viés que leve ao Marx esotérico, crítico das categorias
de base da sociedades produtoras de mercadorias. É
importante retomar aqui o texto de Kurz, mesmo que em uma
passagem extensa:

Em princípio, o "duplo Marx" pode ser


"destrinçado" e exposto em todos os níveis de sua
teoria. Como já sugeri, a argumentação "dupla" de
Marx remete em primeiro lugar ao problema da
forma da relação fetichista "valor" (este é o cerne
da constituição do fetiche) em sua divisão social
das categorias capitalistas. O Marx "exotérico"
critica de modo redutor a subordinação da "classe
operária" ao capital na forma fenoménica
imediata da mais valia como "trabalho não pago"
(e já por isso compatibiliza-se com a ideologia de
legitimação do movimento operário, representada
de maneira tanto mais tosca e eficaz por teóricos
ideológicos como os ricardianos de esquerda ou
Lassalle). O outro Marx, o "esotérico", critica pelo
contrário a categoria de fetiche básica valor como
tal, e, a partir dessa perspectiva, a mais-valia
aparece então como a própria forma consumada
do valor num sistema dinâmico e autodestrutivo;
isto é, não se pode superar a mais-valia em nome
da emancipação social do proletariado, de sorte
que o valor permaneça como base ontológica;
antes, a superação da emancipação negativa nas
leis objectivadas da valorização do valor é idêntica
à superação da própria forma do valor como tal. A
"simples" forma do valor é de facto apenas um
fantasma histórico da ideologia; ela estaria
realmente vinculada à mera existência em nichos

40
de produção de mercadorias a baixos níveis de
força produtiva e necessidade, ao passo que uma
libertação da lei compulsória da valorização, que
deve ocorrer ao nível elevado da socialização
alcançada, só é de algum modo possível através de
um rompimento da forma do valor fetichista (ou
seja, por intermédio da superação da mercadoria
e do dinheiro).

Como lembra este autor, não se trata de erro ou de falsa


interpretação a existência de uma dupla tradição marxista
que pode remontar a um “duplo Marx”, antes, deste “ponto de
vista, pode-se proceder a uma historização e diferenciação da
teoria de Marx que distingue duas vias teóricas em última
instância incompatíveis, não como uma relação entre "erro" e
"verdade", mas como um problema da extemporaneidade
histórica dentro da própria teoria de Marx”. Ou seja, foi a
própria modernização capitalista que levou os movimentos
operários ancorados no marxismo modernizante (exotérico) a
construírem categorias de luta no interior dos quadros
categoriais da sociedade capitalista. Havia um longo caminho
de modernização, como sabemos, pronto a ser pavimentado
no século XIX e no século XX. O Marx “esotérico”
permaneceu um bebê natimorto até poucas décadas atrás, em
face dos desafios colocados aos marxistas tradicionais na
construção positiva da modernização capitalista, quando não
na construção autoritária, mas veloz, no modelo soviético,
desta mesma modernização.
41
Na definição de Kurz da linha argumentativa do
marxismo exotérico, do marxismo imanente à modernização
capitalista, aparece o termo “juridificação” (Verrechtlichung),
que grifei, em “juridificação e coisificação de todas as
relações...”. Embora não volte ao termo, ao menos neste
texto, Kurz toca no íntimo de nosso problema: a juridificação,
ou seja, a espraiamento das formas jurídicas como categorias
de normatização social e estatal como o próprio horizonte da
modernização capitalista é também, em grande medida, parte
do projeto “emancipador” do marxismo exotérico, imanente
às formas categoriais da modernização capitalista. E o
Capital, neste sentido modernizador, procede à juridificação
(Verrechtlichung) e à coisificação (Versachlichung) de todas
as relações, fazendo ressoar o par marxiano-pachukaniano
valor-sujeito de direito. Para Kurz, ademais, a construção
tanto teórica quanto prática de um marxismo superador do
fetiche modernizador ainda está para ser feita.

Se essa distinção é correta tal como achamos que é, ela


poderá nos ajudar a compreender o significado histórico de
Pachukanis no interior do debate sobre o direito soviético39.
Tendo ido precisamente no conceito central de forma do valor
da mercadoria do Marx dO Capital afim de lá extrair a forma

A leitura de Pachukanis como um crítico do direito em uma chave “esotérica”, no


39

sentido kurziano do termo, e sua compreensão no interior do debate sobre o


“socialismo jurídico” a partir disso, já foram feitas oportunamente por Adriano
Assis Ferreira em obra recente. Cf. Ferreira, 2009 e minha Nota sobre as origens
da crítica marxista do direito, neste livro.
42
celular do legalidade burguesa ou capitalista, ou seja, o
sujeito de direito, o jurista russo acabou por construir uma
crítica do direito com um cerne “esotérico” no sentido
kurziano do termo. Não que nesta construção não haja uma
diversidade de elementos do marxismo “exotérico”, longe
disso: bastaria lembrar que Pachukanis não faz nenhuma
crítica da categoria trabalho, e amiúde em sua obra sempre
apresenta, como todos os seus contemporâneos, a
planificação econômica como alternativa quase que exclusiva
à legalidade burguesa, etc. Entretanto, no essencial,
Pachukanis alcança o marxismo esotérico sobretudo quando
defende, com Marx, a fenecimento progressivo e o
desaparecimento final do “momento jurídico” das relações
sociais com o fim da sociedade capitalista e sua formas
categoriais de socialização (mercadoria, valor, lucro, etc.).

Entretanto, a emergência do stalinismo e com ele o


Estado modernizador retardatário como que fez acontecer o
marxismo “exotérico”, autoritariamente imanente e
modernizador, com um status de regime de Estado. É
emblemático que Kurz chame os limites teóricos
demarcadores da fronteira entre o marxismo “exotérico” e o
marxismo “esotérico”, de limite de dor (Schmerzgrenze).
Limite de dor marxista, mas também limite de dor moderno e
burguês em geral que tenta superar as condições de crise do
presente por intermédio de categorias imanentes a este

43
próprio presente sem concebê-los como passíveis de
superação. No caso de Pachukanis, o “limite de dor” foi
ultrapassado literalmente e mesmo se vergando na direção do
autoritarismo modernizador do stalinismo, representou mais
uma significativa baixa do marxismo esotérico natimorto até
em tempos recentes.

5. Pachukanis diante de Rubin

Um outro caminho ainda pode nos levar a reavaliar o


marco pachukaniano deste problema que nos ocupa. Trata-se
da surpreendente comparação “biobibliográfica” de
Pachukanis e outro importante pensador da revolução
soviética nascente, Isaak Ilitch Rubin. Ambos, Pachukanis e
Rubin, eram intelectuais de grande nome e importância no
início dos anos 20, cada um em sua área de estudos, direito e
economia respectivamente. Ambos escreveram suas obras
mais importantes no mesmo ano, 1924; Pachukanis, A Teoria
Geral do Direito e o Marxismo e Rubin A Teoria Marxista do
Valor, obras que ainda hoje são marcos teóricos expressivos
em suas áreas; ambos foram, por razões semelhantes,
considerados malditos pelo stalinismo e ambos foram
expurgados no mesmo ano: 1937. Mais do que uma
coincidência biobibliográfica este paralelo revela um caminho

44
teórico mais amplo, não por acaso tornado impossível e
abafado pelo termidor stalinista. A diferença no teor dos
últimos escritos de ambos também não é casual: Rubin
resistiu mais às investidas da mudança de rumo do estado
soviético do que Pachukanis, cuja tentativa de permanecer no
partido o levou a rever muitas de suas teses durante os anos
30.

Muita luz seria lançada sobre estas duas obras caso


fossem lidas em conjunto, dado a proximidade da leitura de
Marx que ambas realizam. Para Pachukanis, a categoria do
sujeito de direito é enfim pensada como categoria lógica e
histórica no interior do modo de produção capitalista, para
além de sua caracterização necessariamente idealista quando
não “metafísica” da jurisprudência e da doutrina liberal
burguesa e da mera constatação desta como “superestrutura”
ideológica por parte do marxismo vulgarizado. Para Rubin,
igualmente, a categoria do valor, tomada necessariamente por
natural na economia burguesa, é pensada como categoria
lógica e histórica a partir da qual foi possível para Marx
construir não mais uma “economia” de tipo diferente, mas
uma verdadeira crítica da Economia Política, em cuja
formulação se descobriu que a categoria do valor tem
necessariamente que aparecer como natural e pressuposta na
forma econômica tradicional de pensamento. Vejamos mais
de perto esta esclarecedora proximidade de Rubin e

45
Pachukanis.

O primeiro ponto de intersecção a ser anotado é


metodológico. Acompanhemos, primeiramente, um trecho de
A Teoria Marxista do Valor de Rubin:

À primeira vista, todos os conceitos básicos de


Economia Política (valor, dinheiro, capital, lucro,
salários, etc.) possuem um caráter material. Marx
mostrou que, por trás de cada um deles, está
oculta uma relação social de produção específica,
que na economia mercantil só é realizada através
de coisas, e confere às coisas um caráter
determinado, objetivamente social, uma
“determinação da forma” (mais precisamente:
uma forma social) como diz Marx
frequentemente. Ao analisar qualquer categoria
econômica, devemos, de início, indicar a relação
social que ela expressa. (...) A teoria do valor, por
exemplo, trata da troca entre produtores
autônomos de mercadorias, de sua interação no
processo de trabalho através dos produtos de seu
trabalho. (...) A revolução que Marx realizou na
Economia Política consiste em ele ter
considerado as relações de produção sociais que
estão por trás das categorias materiais.40

Nesta passagem, Rubin reverbera e desenvolve a


indicação marxiana de que “as categorias da economia
burguesa são formas do intelecto que possuem uma verdade
objetiva, uma vez que refletem relações sociais reais, mas

Rubin, 1980, p. 58-61. (grifei)


40

46
estas relações pertencem apenas àquela época histórica
determinada, na qual a produção mercantil é o modo de
produção social”41. Estas categorias, entretanto, aparecem na
percepção comum do cientista econômico (sua “percepção
espontânea”, nos termos de Rubin), passando-se por
categorias “naturais”, espontaneamente surgidas na realidade
social. Esta naturalização do que é histórico e que está na
base do conceitos de “reificação” e “fetichismo”, o percebe
Rubin como uma apreensão da espontânea forma de
aparência própria da economia mercantil e que deve ser
estilhaçada pela análise marxiana. Este estilhaçamento nada
mais é do que apreensão do “fetichismo da mercadoria” à
qual Rubin foi um dos primeiros a chamar a atenção no
campo da economia nesta clássica obra.

Pachukanis, por seu turno, escreverá em A Teoria Geral


do Direito e o Marxismo:

Se agora nos voltarmos para as ciências sociais,


como por exemplo a economia política, e se
considerarmos um de seus conceitos
fundamentais, por exemplo o do valor, logo se
evidencia que tal conceito, enquanto elemento de
nosso pensamento é um conceito não apenas
histórico, mas igualmente se evidencia que, como
substrato deste conceito, como parte da história
da economia política, nós temos uma história real

Fragmento do Livro 1 de O Capital (Marx, 1988a, p. 201) tal como, não


41

casualmente, é citado por Pasukanis em 1989, p. 42.


47
do valor, isto é, uma evolução das relações
humanas que progressivamente fizeram deste
conceito uma realidade histórica. (...) O direito
igualmente, em suas determinações gerais, o
direito enquanto forma, não existe apenas no
cérebro e nas teorias dos juristas especializados.
Ele possui uma história real, paralela, que não se
desenvolve como um sistema de pensamento, mas
como um sistema particular que os homens
realizam não como uma escolha consciente, mas
sob a pressão de relações de produção. (...) O que
Marx diz das categorias econômicas é, também,
totalmente aplicável às categorias jurídicas. Em
sua universalidade aparente elas exprimem um
aspecto determinado da existência de um sujeito
histórico determinado: a produção mercantil da
sociedade burguesa.42

Tanto as categorias econômicas abstratas (como valor,


capital, lucro, etc.) quanto as categorias jurídicas também
abstratas (como as de sujeito de direito, responsabilidade,
contrato e crime) somente podem ser compreendidas a partir
das relações sociais concretas que as tornaram possíveis,
muito embora elas tenham nas sociedades produtoras de
mercadorias, uma aparência necessariamente natural e
“dada”. A aparência de naturalidade destas categorias
socializadoras foi bem expressa por Alfred Sohn-Rethel
quando este estuda o fato de que nas sociedades produtoras
de mercadorias as trocas são cada vez mais organizadas sob a

Pasukanis, 1989, p. 33-35 e p. 37-38 (grifei).


42

48
forma de pensamento sem ser de modo algum apenas um
produto do pensamento43. Por conseguinte, podemos aferir
que dadas as premissas fundamentais do valor na sua forma
simples, é possível deduzir-se toda a cadeia produtiva do
capital que dela deriva, como se se tratasse do
desenvolvimento lógico de uma equação. Enfim, a forma do
valor em desenvolvimento nas trocas humanas é uma
“abstração real”44.

Evidentemente que estas categorias não dão conta de


todo o movimento histórico que passaria a ser, supostamente,
apenas “deduzido” a partir das premissas iniciais dadas.
Apesar de possuir forma de pensamento (forma deduzida de
premissas simples inicialmente aceitas) a sociedade
produtora de mercadorias não é pensamento, mas história
viva que sempre escapa ao poder identificador e totalizador
do pensamento. Este é o paradoxo da forma mercadoria como
princípio socializador central que se encontra plenamente
exposto na paradoxal expressão “abstração real”.

É tendo isso em mente que devemos compreender a


tentativa metodológica de Rubin e Pachukanis de fugir desta
força de atração exercida pelo poder “medusante” do
fetichismo: as categorias historicamente determinadas que se

Sohn-Rethel, 1978.
43

Alfred Sohn-Rethel foi o primeiro a trabalhar sistematicamente o conceito de


44

“abstração real” Cf. Também o ensaio de um estudioso brasileiro de Marx:


Fausto, 1983.
49
projetam (e são projetadas) como categorias eternas. Rubin
em relação ao valor e Pachukanis em relação ao sujeito de
direito, ambos buscarão romper com o caráter medusante do
fetichismo da mercadoria e do fetichismo jurídico.45

O segundo ponto a ser sublinhado nas obras mestras


destes dois autores são as interpenetrações de suas
abordagens. Em Pachukanis, como nas passagens da obra já
citada, o recurso às categorias econômicas é comum e serviu
de apoio para sua análise das categorias das formas
jurídicas.46 Em Rubin, também a análise da forma valor não
pôde deixar de apresentar a centralidade de instâncias de
igualdade jurídica como pressupostos para a troca mercantil:

45
Para um estudo sobre a análise do fetichismo da mercadoria de Rubin, Cf. Perlman,
1987. E para um estudo sobre o método em Pachukanis Cf. Naves, 2000. A
impressionante afinidade das análises de Rubin e de Pachukanis em torno da
problemática do fetichismo já havia sido percebida por John Holloway: “Outros
autores que sofreram ainda mais seriamente por sua tentativa de retornar à
preocupação de Marx pelo fetichismo e pela forma I. I. Rubin e Evgeny
Pashukanis que estiveram trabalhando na Rússia depois da Revolução. Rubin,
em seu Essays on Marx's Theory of Value (Ensaios sobre a Teoria Marxista do
Valor) publicado pela primeira em 1924, insistiu na centralidade do fetichismo
da mercadoria e do conceito de forma para a crítica da economia política de
Marx. Uma das consequências desta insistência na pergunta pela forma foi
sublinhar o caráter especificamente capitalista das relações de valor e, como uma
das consequências, Rubin desapareceu durante os expurgos da década de 30.
Pashukanis teve um destino similar. Em seu General Theory of law and
marxism (Teoria Geral do direito e o marxismo) afirmou que a crítica de Marx à
economia deveria ser estendida à crítica da lei e do Estado, que a lei e o Estado
deveriam ser entendidos como formas fetichizadas de relações sociais da mesma
forma que o valor, o capital e as outras categorias da economia política. Isto
significava que a lei e o Estado, assim como o valor, eram formas de relações
sociais especificamente capitalistas”. Holloway, 2002, p. 118-119.
46
Em suma, poderíamos resumir do seguinte modo o leitmotiv pachukaniano: “...ao
mesmo tempo em que o produto do trabalho reveste as propriedades da
mercadoria e torna-se portador de valor, o homem torna-se sujeito de direito e
portador de direitos”. Marx, 1988a, p. 85.
50
A ausência de coerção extra-econômica, a
organização da atividade de trabalho dos
indivíduos, não sobre os princípios de direito
público, mas com base no direito civil e no assim
chamado livre-contrato, são os traços mais
característicos da estrutura econômica da
sociedade contemporânea. (...) na realidade esta
sociedade de produtores mercantis iguais nada
mais é que uma generalização e uma abstração
das características básicas da economia mercantil
em geral e da economia capitalista em particular.
(...) O capitalista e os operários estão vinculados
um ao outro por relações de produção. O capital é
a expressão material desta relação. Mas eles estão
vinculados, e entram em acordo mútuo, enquanto
produtores mercantis formalmente iguais. A
categoria valor serve como expressão desta
relação de produção que os vincula.47

Por fim, o que se pode concluir do que expusemos até


aqui é o fato de que o valor mesmo, categoria central da
análise de Marx, é uma fictio juris, como na expressão usada
pelos romanos para indicar uma forma abstrata de
pensamento cuja finalidade é tornar algo juridicamente
operacional por meio de uma “controlada” ficção, como
acontece quando chamamos uma mega-corporação
empresarial de “pessoa jurídica”.

O terceiro e historicamente problemático ponto em


comum de ambas abordagens são as consequências. Rubin e
sua escola defenderam o progressivo fenecimento da

Rubin, 1980, p. 102-105. (grifei)


47

51
atividade humana reduzida a trabalho produtor de (mais)
valor e, portanto, a trabalho abstrato produtor de riqueza
abstrata, regulada pela “lei do valor”.

O destino de Rubin remete para o facto de que o


"socialismo", no seguimento da revolução de
Outubro russa, se viu compelido a reprimir
qualquer reflexão teórica que se aproximasse da
aporia de Marx, porque não precisava aqui de
qualquer diferenciação. É que definições teóricas
como a de Rubin, que ainda se debatiam com o
problema de delimitar o conceito de trabalho
abstracto, por Marx claramente ligado à relação
de capital, de uma "equiparação dos trabalhos" já
não pensada sob a égide da forma do valor numa
sociedade pós-capitalista, tinham de parecer
perigosas e subversivas, na medida em que nesse
"socialismo" na prática se exibia abertamente o
carácter da síntese social baseada no trabalho
abstracto, no valor, na mercadoria e na forma do
dinheiro48[E, completaríamos nós: na forma
jurídica!].

Em Pachukanis, como já vimos, a consequência era a


descoberta teórica da finitude histórica da forma jurídica, da
relatividade da vigência de suas categorias centrais. Durante e
após o 16° Congresso do Partido Comunista e o segundo
“plano de cinco anos” do governo soviético, Pachukanis e sua
escola crítica das formas jurídicas foi gradativamente mais

48
Kurz, 2004.
52
hostilizada, ainda que tivesse retrocedido aos poucos em
relação às teses presentes em A Teoria Geral do Direito e o
Marxismo. Como bem expuseram Sharlet e Bierne:

Stálin, como Secretário Geral, em seu endereço


anterior ao Comitê Central Pleno em abril de
1929, advertiu contra a promoção de atitudes
hostis e antagônicas em relação ao Estado e ao
direito por parte das massas. Ele argumentou, ao
contrário, que a intensificação da luta de classes
pelos kulaks requereria o reforçamento, antes que
o enfraquecimento, da ditadura do proletariado.
Esta tendência culminou no 16° Congresso do
Partido na rejeição do conceito de gradual
fenecimento do direito e do Estado.49

Em Estado e direito sob o socialismo, de 1936, a virada


estalinista está completa e Pachukanis vai na direção de uma
defesa da obediência irrestrita ao “direito socialista”. Muito
significativo é perceber que se em 1924 Pachukanis constrói
uma crítica das formas jurídicas como pressuposto de uma
transição revolucionária ao socialismo, em 1936 ele elabora
uma defesa do socialismo com base em uma caracterização
jurídica deste, a saber, a “propriedade proletária” dos meios
de produção como fundamento do Estado e mesmo do direito
soviético. Não só a forma jurídica burguesa foi “reabilitada”
como neutra, como a forma jurídica da propriedade (a

Sharlet e Bierne, 1980, p. 26.


49

53
propriedade proletária dos meios de produção, do Estado,
etc.) se tornou a legitimação mais fundamental da sistema
soviético. Ou seja, o direito e o Estado soviéticos passaram a
ser justificados “juridicamente”. Márcio Bilharinho Naves
percebeu bem esta tautologia no Pachukanis “stalinista”:

Pachukanis só pode dizer que tal separação [entre


o trabalhador direto e os meios de produção, JN]
foi suprimida porque ele confunde as relações de
produção com as relações de propriedade,
tomando estas como idênticas àquelas. Como do
ponto de vista jurídico os meios de produção
foram estatizados, e formalmente (juridicamente)
pertencem aos trabalhadores, Pachukanis pode
concluir que a classe operária já não está separada
deles. Do mesmo modo, a divisão social do
trabalho também é declarada superada em
virtude do estatuto jurídico de que se revestem as
empresas do Estado. A separação entre os
processos de trabalho, exercidos autônoma e
independentemente uns dos outros, teria sido
anulada pela mera transferência da titularidade
jurídica, sem que a contradição entre o trabalho
privado e o trabalho social seja ultrapassada e a
forma-valor extinta.50

6. Emancipação e (ou da) forma jurídica

Em A Teoria Geral do Direito e o Marxismo Pachukanis

Naves, 2000, p. 154.


50

54
contrapõe as formas jurídicas e a emancipação socialista
trazida pelo fim da socialização pelo valor, e
consequentemente, pelo capital. Se pelo centro e pela direita
a resposta imediata a esta tentativa é desacreditar a
“emancipação socialista” como possível, defendendo com
mais ou menos afinco o mundo contemporâneo como o
melhor (possível) dos mundos, pela esquerda o caminho foi
outro.

Aos que defendem, de algum modo, um tipo qualquer


de emancipação socialista como possível, o desvio de
Pachukanis é defender a possibilidade histórica de alcançar
vitórias nos conflitos sociais ocorridos no interior das
sociedades capitalistas transformando estas vitórias em
direitos e garantias sustentados juridicamente e, por
conseguinte, postulando-se que a emancipação socialista
pode advir do acúmulo de vitórias no interior da formas
jurídicas sendo, portanto, perfeitamente possível um
socialismo jurídico, ou uma realização jurídica do
socialismo. José Rodrigo Rodriguez, da “Escola do
CEBRAP”51, é um defensor paradigmático desta posição. Esta
defesa se manifesta pelo intermédio de uma recepção
afirmativa da obra do jurista alemão Franz Neumann.

A “Escola de teoria crítica do CEBRAP” (Centro Brasileiro de Análise e


51

Planejamento) organiza-se em torno do Grupo de Estudos “Direito e


Democracia”, coordenado e orientado pelo filósofo Marcos Nobre e mantido por
esta instituição.
55
Nosso autor [Neumann] reconhece, com Marx,
que as instituições jurídicas devem sofrer
alterações radicais numa ordem socialista, mas
não afirma em nenhum momento que a forma
Direito liberal deverá desaparecer quando da
instituição da sociedade nova. Neumann busca
acrescentar novas determinações à crítica ao
Direito feita por Marx, mostrando como as
instituições burguesas podem sofrer modificações
no interior de uma mesma ordem social, na
medida em que deixam de funcionar para manter
e reproduzir a propriedade privada dos meios de
produção. (...) Esse será o espaço institucional
privilegiado para pensar a revolução na imanência
da forma direito (!), pois abre-se a possibilidade
de submeter o mercado, portanto, a propriedade
privada, aos desígnios políticos da coletividade,
via Direito.52

Vê-se, pois, desde este fragmento, que a justificativa de


um novo “socialismo jurídico”, ao menos em sua
argumentação teórica, se aproxima de Stálin, Vychinski (e do
Pachukanis stalinista) e da defesa de todos estes de um
“direito socialista”: tanto o mercado como a ordem social
capitalista são definidos pela “propriedade privada ou
coletiva dos meios de produção” uma definição, todavia, ela
mesma jurídica, como visto. O que não fica visível em
momento algum é a crítica categorial: para Rodriguez e
Neumann todas as categorias, num passe de mágica teórica,

Rodriguez, 2004, p. 59-61. (grifos do autor).


52

56
se tornam reversíveis e “bipolares”: a “forma direito liberal”,
instância imprescindível para o contrato de trabalho, base de
uma sociedade produtora de mercadorias, passa a ser a pedra
de toque emancipatória, no momento seguinte, o mercado
deixa de ser a realização abstrata da valorização do valor para
ser submetido aos “desígnios políticos da coletividade”,
bastando apenas mais “boa vontade” teórica. Enfim, as
categorias definidoras do modo de produção capitalista
simplesmente “mudam de sinal”.

Em suma, o direito liberal do começo do século


passado ameaçava o controle privado dos meios
de produção. Essa ameaça se deveu à ação do
proletariado, que entrara no parlamento e dirigira
ao sistema político reivindicações por direitos que
explicitavam a a desigualdade das trocas de
trabalho por salário. O direito revelava, assim,
potencial para emancipar a humanidade (!) e
transformar o regime capitalista pela via
institucional. Ao desenvolver a capacidade de
expressar a vontade social pela ação do
proletariado no parlamento, o direito pôde deixar
de funcionar como instrumento de dominação da
burguesia e se tornou meio de expressão da classe
trabalhadora. Pode-se, portanto, pensar a
emancipação por meio do direito e não contra ele.
Essa idéia de Franz Neumann não perdeu
atualidade.53

Rodriguez, 2008, p. 109.


53

57
O argumento, tão velho quanto o próprio liberalismo, é
o seguinte: se alguém aquiescer com as leis juridicamente
válidas pela via da representação parlamentar, deve agora
estrita obediência a elas só valendo discuti-las pela via
representativa e, portanto, no parlamento. É um argumento
tão velho e gasto que não foi exclusividade dos autores
marxistas colocá-lo em xeque: Hannah Arendt, (que, como
dizia Leandro Konder, era uma “adversária honesta do
marxismo”), já escreveu, há mais de 30 anos que:

Do ponto de vista da ciência política moderna, o


problema está na origem fictícia do
consentimento: 'Muitos... escrevem como se
existisse um contrato social ou alguma base
parecida para o compromisso político de obedecer
à vontade da maioria', e para isso o argumento
normalmente preferido é: Nós numa democracia
temos que obedecer à lei, porque temos o direito
de votar. Mas é exatamente este direito ao voto,
sufrágio universal em eleições livres, como sendo
uma base suficiente para a democracia e uma
compreensão de liberdade política, que está sob
ataque.54

Do mesmo modo, precisamos afirmar que esta


expressão parlamentar da vontade e sua capacidade de
“emancipar a humanidade” é que está, desde há muito, sob
ataque. Assim, a ilusão de uma “revolução institucional-

Arendt, 1999, p. 76.


54

58
jurídica” pela via da participação no parlamento não é
“inusitada no campo crítico” como afirma Rodriguez 55, antes,
nunca se precisou de verniz “crítico” para que esta posição
fosse defendida. O que explica essa retomada entusiasmada
de Franz Neumann, falecido em 1954, é o paradigma “pós-
habermasiano” de onde parte este autor. A defesa filosófica
da formas jurídicas como esfera de mediação privilegiada
para a emancipação social encontra em Jürgen Habermas sua
proposição mais notória e influente.56

Mas talvez o maior problema evidenciado por esta


vertente que se reputa “crítica”, além da assunção acrítica de
categorias jurídicas é a assunção acrítica de categorias
econômicas. Percebendo isto, nos colocamos novamente de
frente com nosso problema principal. Segundo Rodriguez,
“Os empresários sabem que a regulação estatal pode
prejudicar o andamento dos negócios ao opor entraves que,
em vez de criar mais justiça social ou promover a distribuição
de renda, simplesmente impedem que a economia
funcione.”57 Ou seja, Rodriguez externa sua preocupação de
que os empresários, extremamente mobilizados com a
“situação social”, vejam a “economia” deixar de “funcionar”,
pois deveríamos pressupor junto com os empresários, que
quando a “economia” funciona, todos ganham.

Rodriguez, 2008, p. 98.


55

Ver as Notas sobre a filosofia do direito de Habermas, neste livro.


56

Rodriguez, 2008, p. 110.


57

59
Continua então este autor: “Quanto a esse ponto, é
certo que há discursos puramente ideológicos em favor da
liberdade econômica, mas não há como negar o problema,
afinal, mesmo numa sociedade organizada sob princípios
socialistas, há que se pensar em formas de produzir
eficientemente bens acessíveis a todos.” E por fim, escreve
ele: “Será sempre preciso decidir como regular a atividade
econômica para atingir os fins que a sociedade fixar para si
mesma”58. A economia, para Rodriguez, é a atividade de
“produzir eficientemente bens acessíveis a todos” e, portanto,
toda e qualquer sociedade tem uma “economia”. Este
“teórico-crítico” passa ao largo, portanto, de qualquer
especificidade histórica da economia das sociedades
produtoras de mercadorias as únicas que produziram, de fato,
uma esfera separada de relações sociais (onde no centro se
encontra o trabalho)59, que poderíamos chamar, de fato, de
“economia”! Este fato não é de modo algum desligado de
outro fato: de que também a especificidade histórica das
formas jurídicas se põe em questão em uma sociedade que
não a sociedade produtora de mercadorias. A tão buscada
“relevância no debate” com a qual a “teoria crítica” da Escola

Rodriguez, 2008, p. 110.


58

Este concessão às categorias sociais da sociedade produtora de mercadorias parece


59

ser uma constante na “teoria crítica” da Escola do CEBRAP: neste mesmo


volume inaugural da Escola, um outro autor, na esteira de Friedrich Pollock
afirma sintomaticamente: “...Pollock, em uma nota de rodapé do artigo sobre o
capitalismo de Estado, questiona se ainda cabe a utilização da categoria valor
quando já não há mais uma economia de mercado (!). Negar a teoria do valor é
negar a lei de movimento do capital como determinação abstrata da dinâmica do
modo de produção, formulada dessa maneira por Marx”. Rugitsky, 2008, p. 68.
60
do CEBRAP chantageia seus leitores é alcançada ao preço da
assunção da racionalidade imanente das principais categorias
de socialização da sociedade capitalista, como economia,
valor, capital, Estado, direito. Restaria perguntar o que esta
“teoria crítica” tem de realmente crítica.

Apesar desta vertente reformista-normativista alegar


uma “certa herança marxista”, vemos que o problema do
valor em todo seu caráter “esotérico” termina por se colocar
de lado junto com o problema da forma jurídica e do sujeito
de direito. Mas aqui é onde todos os problemas começam e de
modo algum onde estes terminam. O que fazer com esta
análise que postula a finitude e a limitação radical da forma
jurídica? Ou seja: qual é a natureza do vínculo entre as
formas jurídicas e a ascensão das economias nacionais
reguladas pelo mercado, ou ainda, qual é a relação entre
juridificação e modernização capitalista? Uma questão que se
desdobra em muitas outras, por exemplo: qual é a natureza e
o papel da ordem jurídica nas diferentes formas históricas de
conjunção de mercado e Estado (capitalismo liberal,
capitalismo de Estado, neoliberalismo, etc.)? De que modo e
com que consequências a classe trabalhadora e os
marginalizados sociais puderam transformar suas
conflitividades sociais em regras jurídicas postas? Como e
quando, em certas circunstâncias históricas, estes podem ver
estes direitos depostos? Questões que podem ser reduzidas a

61
uma que as guia: qual é a radical limitação das formas
jurídicas para o cumprimento dos propósitos da emancipação
social?

Estas questões nos obrigam a pensar não apenas na


emancipação no interior do círculo de giz das formas
jurídicas, mas antes a levar a sério a olvidada premissa
pachukaniana da superação do “momento jurídico” das
relações humanas. A mera cogitação de uma emancipação das
formas jurídicas leva logo a um rígido ceticismo quando não a
diversas e sempre hostis acusações: niilismo, utopismo,
anarquismo, etc. Mas esta reação não é nem um pouco
diferente da que se percebe naquele que acaba de saber que a
forma valor se desenvolve até ser o centro da socialização
apenas de um tipo particular de sociedade e que nem toda
sociedade precisa necessariamente ter como seu centro a
produção de mercadorias e do valor nem a idolatria do
trabalho abstrato. Os poucos que avançaram na crítica radical
do valor têm deixado de lado o tema do direito, mesmo que
tenham reconhecido, uma vez ou outra, sua importância.
Mais do que um importante aspecto, parece-nos que o direito
e o valor estão um para o outro como em uma Banda de
Möbius60.

Dito de outro modo: o valor é ele mesmo uma fictio

Uma Banda de Möbius é um espaço topológico obtido pela colagem das duas
60

extremidades de uma fita, após se efetuar uma meia volta numa delas. Deve o
seu nome a August Ferdinand Möbius, que a estudou em 1858.
62
juris, no sentido de que a emulação do domínio do abstrato
sobre o concreto, que caracteriza a contradição social
principal da sociedade produtora de mercadorias, só se
realiza a partir de uma ficcionalização jurídica, do
soerguimento de uma esfera separada de relações, onde os
viventes concebem um “dublê” deles mesmos que estabelece
diversas relações por eles: o sujeito de direito, por quem
criam e mantêm as relações ditas jurídicas. As empresas,
incluindo as gigantescas corporações monopolistas, como
sujeitos de direitos que são, podem ser consideradas ficções
jurídicas evidentes, ninguém o nega. Mas o trabalhador, a
dona de casa, o médico, o banqueiro, etc., concebidos como
sujeitos de direito parece ser a coisa mais natural que existe e
ninguém põe esta evidência em questão. Mas já neste simples
movimento, aparentemente inocente e racional em si, já está
todo o segredo das formas jurídicas mais desenvolvidas,
assim como toda a complexidade das formas econômicas
capitalistas, das bolsas de valores às multinacionais
multibilionárias estão contidas potencialmente na forma
simples do valor.

Se a crítica do valor desde Marx acentua o fato de que a


crítica ao capitalismo não pode se contentar apenas com mais
e mais formas de distribuir as riquezas produzidas por
intermédio dos intocados mecanismos do mercado e do
Estado, mas em colocar em discussão o modo mesmo como

63
essa riqueza é produzida, assim também a crítica do direito
precisa deixar seu eterno insistir em um direito melhor para
ousar a pensar em algo melhor que o direito.

64
História e Metafísica da forma
jurídica

“Em meio à crise fatal do


capitalismo, amplas massas do
proletariado ainda vivenciam o
Estado, o direito e a economia
da burguesia como o único meio
possível de sua existência.
Segundo essas massas, esse
meio deveria ser melhorado em
muitos pontos (“organização da
produção”), mas ainda assim
constitui a base “natural” “da”
sociedade. Esse é o fundamento
da visão de mundo legalista”.

Georg Lukács, História e


Consciência de Classe

1. Direito e valor nas formações sociais pré-


capitalistas

No primeiro ensaio61, retomamos um viés, explorado


pela primeira vez por Pachukanis, onde se parte da

Ver o ensaio Forma jurídica e forma valor, neste livro.


61

65
compreensão da relação “homológica” entre a forma valor e a
forma jurídica. É chegado o momento de avançarmos no
sentido de esmiuçar um tanto mais o viés histórico desta
relação, assim como é chegado o momento de relacionar esta
homologia com algumas caracterizações históricas específicas
destas categorias de socialização62.

***

As formas jurídicas embrionárias historicamente mais


recuadas emergem junto com as formas embrionárias de
trocas sociais mercantis. Mais propriamente dizendo: as
formas mais arcaicas de regulamentos escrito, de caráter
relativamente geral, coincidem com as primeiras emergências
de zonas de troca reguladas por mecanismos sociais
mercantis rudimentares.

Mantemos sob nossa vista as seguintes considerações de Anselm Jappe, que por
62

conta de sua clareza e argúcia, transcrevemos: “Se Marx privilegia a exposição


conceptual da lógica da mercadoria relativamente ao resumo da respectiva
evolução histórica e empírica, não é por razões de ordem 'metodológica' (que em
Marx não existem como algo que se encontre separado do conteúdo). É antes
porque um dos traços distintivos da sociedade capitalista reside no facto de ela
ter uma natureza 'conceptual': a abstração, incarnada no dinheiro, não deriva do
concreto, antes o domina. A forma torna-se independente do conteúdo e tenta
desembaraçar-se dele completamente. A análise 'conceptual' que Marx leva a
cabo não foi minimamente compreendida e constitui objecto de muitos ataques;
ela é, porém, a descrição mais adequada que alguma vez foi dada dessa
dominação da forma sobre o conteúdo. Deduzir todo o capitalismo a partir da
estrutura da mercadoria e da necessidade que o trabalho tem de se representar
como trabalho social não é um procedimento 'filosófico' que pudesse ser
substituído por outros procedimentos por ventura mais 'potentes'. Trata-se antes
de um procedimento que reproduz a verdadeira estrutura da sociedade
mercantil desenvolvida.” Jappe, 2006, p. 173-174.
66
As primeiras regras escritas que tinham destinatários
mais ou menos gerais – ou seja, as primeiras regras gerais
que não eram apenas a inscrição da “sabedoria” de um certo
déspota acerca um caso concreto que lhe foi levado para ser
resolvido – encontrado em escavações arqueológicas
relativamente recentes – datam da passagem do terceiro para
o segundo milênio antes da era cristã e foram encontrados ao
longo do Crescente Fértil, formuladas por um dos povos da
Mesopotâmia, os sumérios. “A maior parte destas recolhas”
escreveu Gilissen em 1979, “foram descobertas no decorrer
das últimas décadas; e sua publicação e sobretudo a sua
tradução e a sua interpretação ainda estão em curso”63. Estes
documentos legais, segundo este historiador do direito:

Chama-se-lhes geralmente “códigos”,


erradamente, aliás, pois não contêm senão um
pequeno número de disposições (30 a 60 artigos),
relativas a questões de detalhe, e não a uma
exposição sistemática e completa do direito ou de
uma parte do direito. São antes recolhas de textos
jurídicos agrupados de uma maneira que parece
ilógica, mas seguindo aquilo que parece ser 'o
mecanismo instintivo da associação de idéias'.
Estes textos não parecem mesmo terem sido leis,
mas antes, como lhes chama o Código de
Hammurabi, dinât misharin, ou seja,
julgamentos de direito, ensinamento indicando o

Gilissen, 2003 p. 60. Embora os Egípcios também tenham provavelmente atingido


63

o mesmo grau de realizações neste campo, não foram encontrados até hoje
documentos escritos da mesma natureza que os documentos dos mesopotâmios.
67
caminho aos juízes. Cada frase, geralmente breve,
diz respeito a um caso concreto e dá a solução
jurídica; a maior parte começa por uma expressão
equivalente à expressão latina si quis (se
alguém...), situando a formulação a meio caminho
entre o concreto e o abstracto. Mas as recolhas de
direito cuneiformes não conhecem qualquer
sistematização do direito, qualquer doutrina
jurídica.64

Esta passagem de Gilissen é elucidativa por uma razão


em especial: nela se busca implicitamente as formas jurídicas
mais acabadas, e por isso, estas formas embrionárias
aparecem sobretudo de forma negativa: não são códigos, não
são apenas a narrativa de um caso particular, mas também
não são regras plenamente abstratas (ou seja, está a meio
caminho), não conhecem uma sistematização, não tem uma
doutrina jurídica. Em resumo, trata-se de uma visada que
busca encontrar formas jurídicas semelhantes às modernas,
encontrando apenas uma pálida e negativa forma destas, que
todavia, se fazem claramente e incomodamente presentes.

Há duas razões principais para a dificuldade de Gilissen


em interpretar adequadamente as rudimentares legislações
mesopotâmicas para além deste modo sobremaneira

Gilissen, 2003, p. 61. Eis um exemplo de uma regra do “Código” de Ur-Nammu, o


64

mais antigo documento “jurídico” sumeriano encontrado até hoje (cerca de 2040
a. C.). “Col. VIII. Um cidadão fracturou um pé ou uma mão a outro cidadão
durante uma rixa pelo que pagará 10 siclos de prata. Se um cidadão cortou o
nariz a outro cidadão com um objecto pesado pagará dois terços de 'mina'”.
SZLECTHER, E. “Le code de Ur-Nammu” Apud Gilissen, 2003, p. 64.
68
negativo: em primeiro lugar não é a insuficiência de “fontes
jurídicas”, como ele alega, que o faz avaliar parcialmente e
negativamente o significado destas legislações, antes é que,
como acontece no chamado “direito dos povos ágrafos”, na
“antiguidade pré-clássica” não se pode separar, sem grande
prejuízo para a compreensão de ambos, o que é jurídico do
que não é jurídico, assim como, acrescentaríamos nós,
haveria uma enorme dificuldade em separar o que é religioso
do que não o é, o que é econômico do que não o é. Em
segundo lugar e mais importante: sua dificuldade se encontra
em explicar porque, dentre as sociedades da antiguidade pré-
clássica, algumas começaram a buscar meios jurídicos
rudimentares para sua regulação social, a não ser que se
julgue suficiente apelar para um “mecanismo instintivo de
associação de idéias”. Em suma: Gilissen parece vago e
negativo quando se refere a estes povos e suas legislações,
pois não relaciona estas formas com os fatores não-jurídicos a
partir de onde estas emergiram.

Uma das características mais importantes da


organização social dos povos da Mesopotâmia era a
dependência tanto da vida rural quanto da vida urbana de
uma organização central, consubstanciada na figura de um
déspota. Os primeiros documentos rudimentarmente
“jurídicos” descobertos no século XX65, foram elaborados na

O chamado “Código de Ur-Nammu” foi encontrado em 1952 pelo assiriólogo


65

69
III Dinastia de Ur, num período de “renascimento”
sumeriano, onde este povo, após deter as invasões constantes
de povos nômades, estabelece um período de paz social
relativamente duradouro. Predominantemente agrário, os
sumerianos contudo foram um dos primeiros povos do
Oriente Próximo a estabelecer uma estável rota comercial ao
longo do Tigre e do Eufrates.66 Este intercâmbio mercantil,
todavia, com era a regra de quase toda a vida social, era
inteiramente submetido aos desígnios do poder do monarca e
de seu aparelho burocrático. Moses Finley, um dedicado
historiador da antiguidade descreveu bem esta
particularidade da organização predominante na
Mesopotâmia: “As economias do Próximo Oriente”, escreveu
ele, “eram dominadas por amplos complexos de palácios ou
templos que possuíam a maior parte do solo arável,
monopolizavam virtualmente tudo aquilo que pode ser
chamado 'produção industrial', assim como o comércio
externo (que inclui o comércio entre cidades e não somente
com países estrangeiros), e organizavam a vida econômica,
militar, política e religiosa através de uma única operação de
registro, complicada e burocrática, para cuja descrição o

ucraniano Samuel Noah Kramer.


“A agricultura era a principal atividade econômica da maioria dos cidadãos, sendo
66

os sumerianos ótimos lavradores. (...) No comércio estava a segunda fonte da


riqueza sumeriana. Um ativo intercâmbio se estabelecera com todas as áreas
vizinhas, girando em torno da troca de materiais e de madeiras, provenientes do
norte e do oeste, por produtos agrícolas e objetos manufaturados das regiões
inferiores do vale. Quase todas as técnicas usuais de negócios tinham grande
desenvolvimento; usavam-se regularmente faturas, recibos, notas promissórias e
cartas de crédito.” Burns, Lerner e Meacham, 1988, p. 40.
70
único termo que consigo encontrar é a palavra 'racionamento'
tomada no seu sentido mais amplo”67.

E que espaço havia para a vida e a propriedade privada


nestas formações sociais? É o mesmo Finley que nos
responde: “Havia no Próximo Oriente terras cuja posse e
exploração eram privadas. Havia artífices e vendedores
ambulantes 'independentes' nas cidades. Os nossos dados não
permitem a quantificação, mas não acredito que seja possível
considerar esta gente como representando o padrão
dominante da economia”. Na comparação com a chamada
antiguidade clássica e sobretudo com a antiguidade greco-
romana, esta é a principal característica distintiva dos
sumérios em particular e dos mesopotâmios em geral: o
espaço no qual a propriedade privada era possível. “O mundo
greco-romano”, ao contrário do Próximo Oriente, conclui
Finley “era essencial e precisamente um mundo de
propriedade privada, quer de alguns hectares de terra, quer
dos imensos domínios dos senadores e imperadores romanos,
um mundo de comércio privado e de indústria privada”68.

Marx, embora nem sonhasse com estas descobertas


arqueológicas feitas no Oriente Próximo no século XX, e mais
de cem anos antes de Finley, já havia escrito em 1853 – em
uma de suas primeiras manifestações públicas sobre o mundo

Finley, 1980, p. 33.


67

Finley, 1980, p. 34.


68

71
social da antiguidade pré-clássica feita num artigo de jornal
em 10 de junho – que: “Assim como no Egito e na Índia,
também na Mesopotâmia, na Pérsia, etc., as inundações são
utilizadas para fecundar o solo, as cheias para alimentar os
canais de irrigação. Esta necessidade elementar de uso
comum e econômico da água”, continuava Marx, “que no
Ocidente – como em Flandres e na Itália – levou a iniciativa
privada a formas voluntárias de associação, no Oriente, onde
a civilização era muito rudimentar e as áreas demasiado
vastas para gerar associações voluntárias, impõe-se a
necessidade de intervenção do poder centralizador do
governo. Daí a função econômica, atribuída a todos os
governos asiáticos, de prover as obras públicas”69. Nos
Grundrisse (1957-1858), por seu turno, ele voltará a este
ponto. “As condições comunais de apropriação real através do
trabalho, como os sistemas de irrigação (importantíssimos
entre os povos asiáticos), meios de comunicação, etc.,
surgirão, assim, como obras da unidade superior – o governo
despótico que se impõe às comunidades menores” insistia
ele. Enquanto que as “cidades propriamente ditas, surgem ao
lados destas aldeias apenas naqueles pontos de localização
particularmente favorável ao comércio exterior ou onde o
chefe de Estado e seu sátrapas trocam suas receitas (o
produto excedente) por trabalho, receitas essas que gastavam

MARX, Karl. A dominação britânica na Índia apud Sofri, 1977, p. 28.


69

72
como fundo-de-trabalho”70. Mesmo nestes breves fragmentos
é possível notar que Marx tocava na espinha dorsal do
funcionamento destas sociedades: o poder soberano,
inclusive de organizar as propriedades comunais - que eram
predominantes – se colocava necessariamente por sobre
qualquer forma de propriedade privada que, mesmo
existindo, de modo algum tinha qualquer predominância
nestas sociedades como totalidades. Esmiucemos um pouco
mais este quadro.

Este primeiro documento “jurídico” rudimentar surge


na cidade de Ur, como dissemos. Ur foi “a primeira cidade a
se tornar um Estado”71 na Mesopotâmia, na III dinastia. Ur-
Nammu e seu sucessor Chulgui, foram reconhecidos pelos
historiadores da Mesopotâmia como grandes líderes que
avançaram largos passos na direção desta organização do
provimento de “obras públicas” vitais para vida urbana e na
construção das estruturas de irrigação necessárias à
agricultura72, sobre as quais falava Marx; e a organização
monopolizadora tanto econômica e religiosa quanto militar e
política, num quadro amplamente “racionador”, tal como
descrevera Finley. É tendo em mente estes fatores que

Marx, 1991, p. 68.


70

Cf. Petit, 1983, p. 28.


71

Ur-Nammu, o monarca de Ur, “Dedicou-se assim com fervor ao seu novo reino;
72

preocupava-se em restaurar templos danificados ou destruídos. Fez escavar um


grande canal de Ur a Eridu, e na sua cidade erigiu grande zigurate que,
construído solidamente, é o único exemplar que chegou até nós em aceitável
estado de conservação.” Mella, s.d., p. 106.
73
devemos ler o que escreveu um historiador contemporâneo
do direito:

Como já observado (...) as sociedades


mesopotâmica e egípcia, em face de seu caráter
urbano e comercial, passaram a desenvolver um
grau de complexidade que exigia a vigência de um
direito mais abstrato do que o simples costume ou
tradição religiosa. Era necessário um conjunto de
leis escritas que desse previsibilidade às ações no
campo privado, que estipulasse algum tipo de
tribunal ou juiz para resolver controvérsias e que
fosse inteiramente seguido em toda a extensão do
reino para qual se destinava. Ambas as sociedade
aqui estudadas [egípcia e mesopotâmica]
atingiram esse estágio.73

As condições de uma ampliação do intercâmbio


mercantil apenas se aprofundam nos séculos que seguem e
atingem um significativo ápice na Babilônia, governada por
Hammurábi74, (próximo de 1640 a. C.) ele próprio criador de

Pinto, 2002, p. 45.


73

Toma corpo, como nota um historiador da antiguidade, um movimento progressivo


74

ao longo do segundo milênio de intensificação do intercâmbio mercantil,


sobretudo na região sul do Tigre e do Eufrates. “Paulatinamente”, escreve ele não
sem algum exagero, “vê-se o governo surgir das formas primitivas, tomar um
aspecto jurídico e igualitário à medida que se substitui às comunidades feudais e
religiosas, enquanto os progressos econômicos, particularmente claro nas
cidades do sul, favorecem a vida nas cidades-Estado: as necessidades comerciais
criam os instrumentos de comércio e de troca (pesos e medidas, calendário,
numeração sexagesimal) e a riqueza dá nascimento à arte, estátuas de Gudéia,
templo de Ninguirsu.” Segundo este mesmo historiador: “A economia babilônica
é já muito complexa, nitidamente mais do que a demasiada estatizada economia
egípcia, com certos aspectos modernos. Fundamenta-se na agricultura das
planícies irrigadas, e exploradas pelos beneficiários de lotes do Estado, ou então
por colonos, locatários e sublocatários, aos quais se fornecem o material e os
fundos emprestados pelos agentes de negócios do rei. Estes fundos provêm dos
74
um outro “código” mesopotâmico, muito conhecido, que leva
seu nome, muito mais desenvolvido que o “código” de Ur-
Nammu. Também na Babilônia o modelo de uma monarquia
teológica regulando de modo altamente centralizador uma
agricultura dependente de poderosos dispositivos de
irrigação, e de uma franja significativa de intercâmbio
mercantil em seu entorno se faz presente. Há uma certa
tendência tênue para uma diminuição na drástica assimetria
entre o poderio da propriedade coletiva sob o domínio do
monarca e a parca propriedade privada que pode subsistir
neste contexto. Uma comparação permite-nos perceber a
afinidade entre o intercâmbio mercantil e o desenvolvimento
destas formas jurídicas embrionárias. Se se comparar o
desenvolvimento “jurídico” da Babilônia com o da Assíria, por
exemplo, uma sociedade muito mais militarizada e sem uma
franja de intercâmbio mercantil significativa, concluir-se-á
logo pela supremacia “jurídica” babilônica75.

Um dado importante destes primeiros “códigos”


sumerianos-babilônicos é que as distinções de status estavam
neles tanto expressos quanto pressupostos. Eles tanto
determinavam as circunstâncias segundo as quais deveria um

benefícios realizados na administração do domínio reais e dos bens dos templos.


Parece que todo um mecanismo de títulos à ordem e de bônus a receber nos
armazéns e celeiros do Estado facilitou estas operações, que determinam uma
economia curiosamente natural e capitalista.” Petit, 1983, p. 21-22. A confusão e
inexatidão teórica de Petit em atribuir o termo “capitalista” a qualquer lógica
mercantil merece registro.
75
Como o faz Gilissen, 2003 p. 62.
75
súdito ser considerado “homem livre”, um “subalterno” (um
homem livre, mas com diversas limitações) ou um “escravo”,
quanto tratavam-os de modos distintos (uma ofensa de um
homem livre recebia uma pena inferior ao de um subalterno,
etc). Esta característica das formas jurídicas mesopotâmicas
acompanhará as legislações e as práticas jurídicas
embrionárias até a alvorada da modernidade. Em suma, as
formas jurídicas embrionárias emergem junto com as
formas embrionárias de troca mercantil. No caso
emblemático das sociedades mesopotâmicas, de onde vêm as
mais recuadas formas jurídicas embrionárias, mesmo nos
períodos de maior riqueza, entretanto, não chegou a
acontecer nada além do aparecimento de formas sofisticadas
de troca mercantil “no interior de uma sociedade
essencialmente agrícola baseada no trabalho servil e
organizada por um Estado despótico”76.

Nesse sentido, se podemos falar em intercâmbios


mercantis, ainda não podemos falar, a rigor, de mercados, a
não ser de modo superficial e impreciso. Não há ainda uma
acumulação mercantil privada que, portanto, se encontrasse
cindida do domínio coletivo centralizada no monarca.

Tais condições estruturais, por assim dizer, impediam a


realização do movimento do intercâmbio mercantil que
permitiria o enriquecimento privado a despeito da existência

Jappe, 2003, p. 183. (grifei)


76

76
coletiva da comunidade. A riqueza mesopotâmica, mas
também a egípcia, era uma riqueza predominantemente
coletiva ou não era (isso não significa que não houvesse, como
já mencionamos, abismais diferenças de status social). É por
isso que, tomando a devida licença para usar termos
contemporâneos, caracterizaríamos os códigos sumerianos-
babilônicos como contendo normas predominantemente de
“direito público”: onde aparecem contidas normas de “direito
privado”, estas se submetem radicalmente àquelas (daí
porque sequer podemos fazer tal distinção, a rigor). Estes
“códigos” são sobretudo prolongamentos da voz do monarca
religioso sendo sempre também – e não casualmente – a este
monarca que os intercâmbios mercantis devem se submeter.
Isto se encontra bem expresso em um dos mandamentos de
Hammurábi que dispõe que todo aquele que realizar um
contrato sem que este fosse escrito ou tivesse testemunhas,
seria punido com a morte77.

***

A possibilidade estrutural de acumulação privada e, por


conseguinte, a possibilidade da emergência da propriedade
privada e de certos dispositivos jurídicos que as permitissem

Burns, Lerner e Meachan, 1988, p. 44.


77

77
e as protegessem somente teriam lugar muitos séculos depois.
Não por acaso neste mesmo período, a assim chamada
antiguidade clássica, há uma primeira superação do limite
“lógico” e social da existência de mercados: a cunhagem de
moedas, limite ainda nunca alcançado pelos povos da
antiguidade pré-clássica. Muitos séculos depois do auge da
riqueza da sociedade babilônica é que as condições para um
novo espraiamento de intercâmbios mercantis teve lugar,
desta vez no mediterrâneo. Como assinala Anselm Jappe:

Este acontecimento fundamental [a cunhagem de


moedas, JN] pode datar-se e localizar-se com
precisão: teve lugar por volta do ano 630 a. C. Nas
cidades gregas da Jônia, na Ásia Menor. Com a
moeda cunhada tornava-se possível a passagem
àquilo a que Marx chama a “terceira
determinação” do dinheiro: esta determinação
alcança-se quando a separação entre a venda e a
compra permite acumular dinheiro e fazer desta
acumulação o verdadeiro objectivo das operações
comerciais (que é aquilo efectivamente se trata
nestas circunstâncias), sob esta forma. O dinheiro
deu um grande impulso à troca de mercadorias.
Trocar mercadorias tornou-se um elemento
característico da cultura urbana mediterrânica
que iria durar cerca de um milhar de anos.78

Em comparação com as sociedades mesopotâmicas, os


gregos estabeleceram além de uma ativa zona de trocas

Jappe, 2006, p. 183-184.


78

78
mercantis também um espaço considerável para a vida e a
propriedade privada, o que permitia a emergência de uma
riqueza privada cindida da riqueza coletiva das cidade-
estado. Maurice Godelier expressou bem este conjunção
como a grande novidade que se deu com os gregos. “O
capitalismo industrial” percebeu o filósofo e antropólogo
francês, “não apareceu em nenhuma parte fora da linha de
evolução inaugurada pelos gregos. (...) Para explicar este
desenvolvimento, o aparecimento da propriedade privada não
é suficiente. Esta existia na China, no Vietnã, etc. É necessário
que se combinem propriedade privada e produção
mercantil.”79 Porque foi possível, para os gregos, perfazer esta
combinação, que se tornou a base mais recuada, mas
relativamente direta, do capitalismo industrial, associando
pela primeira vez na história a constelação de intercâmbio
mercantil, propriedade privada propriamente dita e a moeda
cunhada?

Primordialmente, responde-nos uma vez mais Moses


Finley: “A área mediterrânica constitui uma única 'região
climatérica', caracterizada por chuvas de Inverno e longas
secas de Verão, por solos leves e culturas de sequeiro na
maior parte, em contraste com a cultura de irrigação em que
tanto se baseava a economia do Próximo Oriente antigo”.

Godelier, 1988, p. 93. Ressalvando-se porém, que se por “produção mercantil”


79

entendermos a produção em grande escala para o mercado, seria inadequado


para o caso, sendo preferível, antes, falar no máximo e a rigor, de intercâmbio
mercantil.
79
Além do que “nem a Oliveira nem a cultura de sequeiro
requerem em geral a complexa organização social que tornou
possível as grandes civilizações ao longo do Nilo, do Tigre e
do Eufrates, do Indo e do rio Amarelo”80.

Ou seja, tornou-se materialmente viável uma


organização social na qual a existência mais independente do
indivíduo diante da coletividade onde este se encontra fosse
possível, pois tanto no campo como nas zonas urbanas, a
dependência do poder central não é tão dominante. Torna-se
possível pela primeira vez, a rigor, falar em riqueza individual
– e não por acaso, na descoberta (inclusive filosófica) do
indivíduo. É também com os gregos que irá emergir, após as
graves tensões sociais entre homens livres ricos e pobres, a
utilização massiva de trabalho escravo. É com os gregos,
enfim, que se toma consciência, pela primeira vez, dos efeitos
essencialmente desagregadores da generalização da forma-
dinheiro, ou o “solapamento da vida tradicional” sobre a qual
falava Marx. Engels também observara em A Origem da
Família, da Propriedade Privada e do Estado, o efeito
“corrosivo” de um sistema monetário na vida social
tradicional dos gregos81. George Thomson foi outro que

Finley, 1980, p. 37.


80

“Os principais meios para estrangular a liberdade comum foram o dinheiro e a


81

usura” escreveu Engels, “a nobreza residia principalmente em Atenas e seus


arredores, onde o comércio marítimo, misturado com a ocasional pirataria, a
enriquecia e concentrava dinheiro em suas mãos. Desde então, o sistema
monetário que se desenvolvia penetrou, como um ácido corrosivo, na vida
tradicional agrícola, baseadas na economia natural. (...) Por isso o poder da
80
expressou muito bem o significado desta tomada de
consciência do laço social rompido pela emergência do
dinheiro e da economia monetária entre os gregos. O que
Engels disse sobre Atenas também é valido para toda a Jônia,
escreveu Thomson, “a produção de mercadorias se
desenvolveu durante um longo período em muitas regiões do
Oriente Próximo, mas só agora, com a introdução da moeda
cunhada ela alcança o 'desdobramento completo',
revolucionando 'toda a sociedade precedente'”82.

Não seria necessário repisar aqui as muitas


modalidades jurídicas elaboradas e mantidas pelos gregos,
em especial pelos atenienses, cujos costumes oficiais são os
mais conhecidos dentre aqueles 83. Também não seria
necessário fazer uma exaustiva comparação para concluirmos
que os romanos, alguns séculos depois, foram infinitamente
mais dedicados a um tratamento jurídico tanto de suas
questões cotidianas quanto de suas questões de maior
importância. Os romanos, mais do que os gregos, se
ocuparam com o estabelecimento de uma vasta burocracia
juridicizada, com a elaboração de uma teoria jurídica, com a
formulação de corpos coerentes de leis, com a produção de

nobreza, poder incessantemente aumentado, criou um novo direito


consuetudinário de garantia do credor contra o devedor e de apoio à exploração
dos pequenos agricultores pelos possuidores de dinheiro.” Engels, 1997, p. 122-
123.
82
Thomson, 1988, p. 195.
83
Para uma visão panorâmica dos direitos gregos e, em especial do direito ateniense e
uma atualizada bibliografia sobre o tema Cf. Souza, 2002.
81
princípios jurídicos e com a criação de uma jurisprudência ao
máximo racionalizada e funcional.

Tendo o nosso fio condutor em mente, nos


perguntamos: a quê podemos atribuir tão distintos modos de
funcionamento e de grau de elaboração das formas
embrionárias jurídicas dos gregos e dos romanos? Refaçamos
esta pergunta de um outro modo. Com efeito, a visada
mormente “negativa” de um John Gilissen, como vimos
acima – também compartilhada por muitos dos historiadores
contemporâneos do direito – para a Antiguidade, só vai se
dissipar quando ele se depara com o direito romano: os
hebreus, segundo ele, sequer atingiram o grau de “abstração”
dos egípcios e mesopotâmicos, que ficaram a “meio
caminho”; os gregos, embora exímios teóricos e práticos
políticos, também nada deixaram de grande significação
jurídica. “Enfim Roma, na época da República e sobretudo do
tempo do Império, fez a síntese de tudo o que os outros
direitos da antiguidade nos tinha trazido”, admira Gilissen.
“Como os Egípcios, os Romanos realizaram, nos primeiros
séculos de nossa era, um sistema jurídico que atingiu um
nível inigualável até então. Muito mais que os Mesopotâmios,
eles tiveram de formular as regras de seu direito e redigiram
vastos livros de direito”. Enfim, os “Romanos criaram a
ciência do direito; o que os jurisconsultos Romanos dos
séculos II e III de nossa era escreveram, serve ainda hoje de

82
base a uma importante parte de nosso sistema jurídico”84.

Em suma, Gilissen deixa claro que sua admiração pelos


Romanos vem do fato de que estes desencravaram do interior
da gnoses85 a fundamentação maior para um saber jurídico,
ainda inédito entre os povos do mundo conhecido. Os
“princípios jurídicos gerais e abstractos” descobertos pelos
Romanos foram a base sólida para um “sistema jurídico
coerente”86 ainda nunca atingido pelas sociedades que os
antecederam. Este quadro, pintado aqui com tintas fortes, é
verdade, necessita ser repensado radicalmente sob um viés
crítico. Longe de perturbar o sono histórico dos mortos, trata-
se antes da própria concepção do que seja o direito em suas
formas essenciais o que está em jogo nesta apreciação das
origens históricas das formas jurídicas. E se não é do interior
da gnoses que se extraiu o saber jurídico que os romanos
“sintetizaram” tão coerentemente, de onde este veio? Ou em
termos mais preciso: qual era a totalidade social que
necessitava de uma organização jurídica tão vasta e complexa,
como a dos romanos para existir?

Inicialmente poder-se-ia pensar, como o fez Hannah

84
Gilissen, 2003, p. 52.
85
Ocorre aqui aquilo que bem descreveu Max Horkheimer: “Alguns traços da
atividade teórica do especialista são transformados em categorias universais, por
assim dizer, em momentos do espírito universal ou lógos eterno, ou, antes,
traços decisivos da vida social são reduzidos à atividade teórica do cientista. A
'força da gnose' passa a ser chamada de 'força da origem'. Por 'produzir' passa-se
a entender a 'soberania criadora do pensamento'”. Horkheimer, 1975, p. 132.
86
Gilissen, 2003, p. 52.
83
Arendt, na relação diferente, para não dizer oposta, que os
gregos e romanos estabeleciam entre lei e política. Segundo
esta autora, a lei era para os gregos o delimitador do que era
“interno” e do que era “externo” à política. A lei era o
demarcador do espaço onde a política se dava e, como tal, era
pré-política87. A guerra, externa à política, era também
externa à concepção grega de lei e de onde esta deveria
incidir. Para os romanos, pelo contrário, a lei existia como o
sucedâneo da política aberta pela guerra e era o vínculo,
nascido da guerra e da subjugação decorrente desta, que
permanecia depois que as armas eram baixadas. “Esta
solução da questão da guerra”, escreveu Hannah Arendt, “é a
origem tanto do conceito de lei como da importância
extraordinária que a lei e a formação da lei experimentaram
no pensamento político romano”88. Em outras palavras, se a
lei dos gregos circunscrevia o espaço da isegoria, do falar na
ágora como iguais dos atenienses, a lei romana determinava e
regulava o contrato segundo a qual os diferentes estabeleciam
suas trocas sociais. O “aspecto legal específico da
regulamentação, no sentido romano” pensava a autora,

87
“A lei, como os gregos entendiam, não era acordo nem contrato, não surgiu entre os
homens no falar de duas partes e no agir e contra-agir e, por conseguinte, não é
algo inserido no âmbito político, mas é, em essência, imaginado por um
legislador e precisa ser aprovado, antes de poder entrar na verdadeira coisa
política. Como tal, é pré-política, no sentido de ser constitutiva para todo o
ulterior agir político e o lidar politicamente entre si. (...) Trata-se, em essência,
de estabelecer fronteira e não de ligação e união”. Assim “violar a lei e deslocar-
se para fora das fronteiras da polis eram, para Sócrates, a mesma e única coisa,
no sentido mais textual.” Arendt, 1999, p. 113-114.
88
Arendt, 1999, p. 111.
84
“residia em que, a partir de então, um contrato, uma eterna
ligação, ligava entre si a patrícios e plebeus. A res publica, a
questão política que surgiu a partir desse contrato e que se
tornou a república romana, estava localizada no espaço
intermediário entre o parceiros antes inimigos”89. Desse
modo, a lei romana passava a ser o “protocolo” segundo o
qual os muitos povos conquistados mantinham ainda uma co-
existência pacificada com Roma. “A lei só surge ali [em
Roma] porque trata-se agora de fazer um contrato entre os
estabelecidos e os recém-chegados”. Se Roma foi fundada sob
um contrato pós-bélico é seu destino manifesto submeter o
número maior possível de povos sob um mesmo contrato de
trocas. E “isso não significa outra coisa” conclui Arendt, “que
atrelar toda a orbe num sistema de contrato para o qual esse
povo era o único qualificado, porque sua própria existência
histórica derivava de um contrato”90.

A partir desta caracterização da relação entre lei e


política dos gregos e dos romanos, poder-se-ia pensar
também na capacidade da estrutura sociopolítica de ambas as
sociedades de manter uma larga administração centralizada.
É Perry Anderson quem ajuda-nos a avançar a questão nesta
direção. Em Passagens da Antiguidade ao Feudalismo ele
expôs com grande clareza a importância da distinção política
interna da polis grega e da cidade-estado romana e as

Arendt, 1999, p. 113.


89

Arendt, 1999, p. 116


90

85
consequências desta distinção para o expansionismo
imperialista dos últimos91. E o mesmo Anderson salienta
também a decisiva ordem escravista mercantil que se
desenvolveu em Roma92. A lógica da propriedade privada e
monetária, já prenunciada pelos gregos, é também
radicalizada pelos romanos. Noutro registro, poder-se-ia
dizer que a comunidade política grega solapada pelos efeitos
“corrosivos” da lógica monetária é substituída, entre os
romanos, tanto na República, quanto mais efetivamente no
Império, por uma comunidade “jurídica” de contraentes do
pacto sócio-jurídico romano.

É de grande importância notar nesta altura que as


formas jurídicas mais complexas, desenvolvidas e
sistemáticas foram as do período romano imperial, embora os

91
“A estrutura social resultante da cidadania romana, desta maneira, era
inevitavelmente distinta da que havia sido típica na Grécia clássica. (...) Não
houve transformação social econômica ou política para estabilizar a propriedade
rural do cidadão comum em Roma, comparável com a que houve em Atenas ou,
de maneira diversa, em Esparta. (...) O crescimento do poder cívico romano era,
em consequência, distinto dos exemplos gregos em dois aspectos fundamentais,
ambos relacionados diretamente à estrutura interna da cidade. Em primeiro
lugar, Roma provou ser capaz de ampliar seu próprio sistema político para
incluir as cidades italianas durante sua expansão peninsular. Desde o começo ela
havia – diferentemente de Atenas – exigido de seus aliados tropas para seus
exércitos, e não dinheiro para seu tesouro; desta maneira; diminuindo a carga de
sua dominação na paz e unindo-os solidamente em tempo de guerra. Neste
ponto, seguia o exemplo de Esparta, embora seu controle central militar das
tropas aliadas fosse muito maior. Mas Roma também era capaz de conseguir
obter uma integração definitiva destes aliados em sua própria política, o que
nenhuma cidade grega jamais considerara. Era a estrutura social peculiar de
Roma que permitia isso”. Anderson, 1991, p. 53-55. Cf. as pertinentes
considerações de Anderson sobre o direito romano da República e do Império
nas p. 63 e ss.
92
“Além do mais, a inovação decisiva da expansão romana era fundamentalmente
econômica: a introdução do latifundium escravo em larga escala pela primeira
vez na Antiguidade”. Anderson, 1991, p. 57.
86
conceitos básicos para o intercâmbio mercantil tenha sido
construídos em sua maioria durante a República tendo
permanecidos intactos durante o Império. “Foi realmente o
Império”, conclui Anderson, “que produziu as grandes
sistematizações da jurisprudência civil no século III no
trabalho dos prefeitos dos Severos Papiniano, Ulpiano e
Paulo, que transmitiram o direito romano como um conjunto
codificado às eras posteriores. A solidez e a estabilidade do
Estado imperial romano, tão diferentes de qualquer coisa que
o mundo helênico produziu, estavam enraizadas nessa
herança”93.

Com os romanos encontra-se, pois, a conjunção de um


progressivo potencial militar inigualável, sustentado por uma
política fundamentalmente expansionista, ou uma política
“externa” por excelência (Arendt), a existência de uma imensa
massa de escravos e a intensa mercantilização destes e o
domínio de um vasto sistema de intercâmbio mercantil
dominado de perto por uma eficiente administração
centralizada (Anderson), sendo essa a conjunção – ressalte-se
– que vê nascer as mais avançadas e complexas formas
jurídicas pré-capitalistas.

O que se pode detrair disso é que o desenvolvimento


prático e teórico das formas jurídicas acompanha o
desenvolvimento de espaços sociais onde os intercâmbios

Anderson, 1991, p. 72.


93

87
mercantis estão presentes94. Entretanto, deve ficar claro que
não se propõe com isso qualquer tipo de relação mecânica ou
de “determinação” entre o intercâmbio mercantil e as formas
jurídicas, antes, que estes sempre estiveram, ambos,
presentes nas formas sociais onde se desenvolveram.
Também não queremos afirmar que estes fatores foram o
centro das transformações históricas destes períodos, daí
porque é necessário recorrer centralmente ao problema da
política, tal como o fizemos. É preciso se atentar para o modo
das transformações pré-capitalistas95, que diferem
radicalmente das transformações capitalistas, nas quais a
lógica da produção de mercadorias exerce um papel central.
Deve se ter em mente também que mesmo nas formas
jurídicas mais desenvolvidas do mundo antigo, as do Império
Romano em suas sistematizadas e complexas doutrinas
jurídicas, está presente uma característica comum às
legislações sumérias anteriores em milênios àquelas: nelas os
direitos de propriedade e direito de figurar como sujeito de

94
Parece manter-se válido o que escreveu Marx em 1858: “A antiguidade, que não
tinha feito do valor de troca a base de sua produção, que, pelo contrário, morreu
precisamente devido ao desenvolvimento deste, formulara uma liberdade e uma
igualdade de conteúdo totalmente oposto ao atual e que tinha um caráter
essencialmente local. Por outro lado, dado o desenvolvimento das diversas fases
da circulação simples na Antiguidade, pelo menos entre os homens livres, está
explicado por que razão em Roma – e especialmente na Roma Imperial, cuja
história é precisamente a da dissolução da comunidade antiga – foram
desenvolvidas as determinações da pessoa jurídica, sujeito do processo de
troca; assim se explica que o direito da sociedade burguesa aí tenha se
elaborado nas suas determinações essenciais e que tenha sido necessário,
sobretudo em relação à Idade Média, defendê-lo como direito da sociedade
industrial em formação.” Marx, 1983, p. 281-282. (grifei).
95
Finley, 1980.
88
troca mercantil perante outros sujeitos (muitíssimo limitado
entre os sumérios e desenvolvido até seu limite no mundo
antigo entre os romanos do Império) não são universais.
Também no direito romano, as diferenças de status social
estão pressupostas e expressas nas leis e princípios jurídicos
existentes96.

Desse modo, podemos concluir que, assim como o


intercâmbio mercantil no mundo antigo – por mais
desenvolvido que tivesse sido – não foi capaz de submeter
todos os modos de produção aos seus desígnios, o trabalho,
por exemplo, não foi de modo algum ele próprio regulado por
um mercado, também a forma jurídica, por mais
desenvolvida que tenha se tornado no Império Romano, não
era o modo universal de regulação social. O direito romano
não dava subjetividade jurídica a todos os indivíduos
envolvidos nos modos de produção da sociedade, tanto
quanto não mantinha todas as áreas produtivas da sociedade
sob o funcionamento da lei do valor.

***

Se a primeira onda de invasões bárbaras ainda buscava

“... no direito romano se encontre esta definição exata do servus (escravo): aquele
96

que nada pode obter por troca.” Marx, 1983, p. 277.


89
manter em pé alguns pilares dos edifícios jurídicos e políticos
do Império, associando-os com os costumes do povos
invasores, a segunda onda procurou “uma contínua
desmoralização dos legados jurídicos romanos”97. Como
resultado da suplantação das formas sociopolíticas dualistas,
sobretudo as romanas-germânicas, temos segundo Anderson,
uma “regressão no nível de sofisticação e desempenho dos
Estados sucessórios que seguiram, agravado pelas
conseqüências da expansão islâmica no Mediterrâneo do
início do século VII em diante, que depois fechou o comércio
e bloqueou a Europa Ocidental em isolamento rural”98. A
cunhagem de moedas, por exemplo, praticamente havia
desaparecido em 650 seguindo e aprofundando a contração
monetária do Baixo Império; o mercado a distância,
praticamente se extinguiu na Europa ocidental até, pelo
menos, o século X e sobretudo até o século XI.
Seguindo a análise de Guy Antonetti, seja qual for a
datação que se queira impor, o fato é que entre os séculos V e
VII a Europa Ocidental passou por um profundo recuo no que
diz respeito à importância das trocas mercantis para o
metabolismo social99. Segundo este historiador “as trocas não
desapareceram totalmente, mas seus circuitos funcionavam a
maior parte do tempo sem a intervenção de profissionais: o

Anderson, 1991, p. 120.


97

Anderson, 1991, p. 121.


98

Antonetti, 1977, p. 14 e ss.


99

90
produtor agrícola oferecia seus produtos diretamente a uma
clientela próxima, que estava ao alcance de seus meios de
transporte (mercado local, comércio sem mercador)”100. Não
seria forçoso deduzir que o complexo e minucioso direito
romano tenha se tornado apenas uma admirada parte do
legado da Antiguidade conservado pela Igreja (que foi a
gigantesca ponte entre as duas épocas), e que este direito só
“renasceria” com ela quando as condições sociometabólicas
lhe fossem propícias.
Por muito tempo, a Igreja e os cultores do direito
canônico tentaram amalgamar os princípios e doutrinas
jurídicas romanas para sua regulação do mundo feudal, tendo
alcançado algum êxito nisso. Este êxito, contudo, só pode
ocorrer até o momento em que as formas de intercâmbios
mercantis se impuseram e os mecanismos jurídicos
avançados dos romanos puderam ser utilizados não mais
como reserva de sapiência, mas como um regulador concreto
das práticas, sem as barreiras que a cristandade instalava à
cupidez do comércio como fim em si.
A justiça formal da Alta Idade Média, como o disse
Anderson, era um verdadeiro “labirinto jurídico” onde o
poder e o mando direto se confundiam com a fidelidade
senhorial e com as regras próprias da vassalagem101. De certo

Antonetti, 1977, p. 87.


100

“As relações de produção eram mediadas através de um estatuto agrário dual


101

dentro do senhorio. Muitas vezes ocorria um outro descompasso entre a justiça a


quem os servos estavam sujeitos nas cortes senhoriais do senhorio territorial. Os
91
modo, a resultante destes intrincados labirintos jurídicos,
regras e costumes sociais explícitos e implícitos, tinha algo de
complexo e de confuso, mas nada de sistemático. Ao fim e ao
cabo, um caráter sistemático e racional ao direito é fruto
necessário do espraiamento de intercâmbios mercantis
tornados fluidos em um território o mais vasto possível.
Segundo a exposição inigualavelmente rica de Michael
Tigar e Madeleine Levy é no século XI que nascem os
primeiros conflitos de uma ascendente classe de mercadores e
o emaranhado de leis e costumes contraditórios e sobrepostos
da Idade Média. Inicialmente, a classe dos mercadores busca
paulatinamente marcar, no interior mesmo do mundo feudal,
seus espaços sociais próprios, e não havia modo melhor do
que fazendo renascer, progressivamente, em meio a não
poucos conflitos com a Igreja e com os senhores feudais, o
legado do direito romano102. Em cidades e regiões tais como
Veneza, Amalfi, Pisa, Gênova e Flandres, ressurgem as leis e
doutrinas jurídicas romanas relativas a contrato, associação
para comércio, dentre outros institutos jurídicos.

domínios não coincidiam normalmente com uma única povoação, mas estavam
distribuídos através de certos números de vilas; portanto, inversamente, poderia
estar entrecruzado em determinada aldeia um certo número de propriedades de
diferentes senhores. Acima deste complicado labirinto jurídico,
caracteristicamente estava a haute justice dos senhorios territoriais, cuja
competência não era senhorial, mas geográfica. A classe camponesa de quem era
extraído o excedente neste sistema habitava então um mundo social de direitos e
poderes superpostos, e a própria pluralidade de cujas instâncias de exploração
criavam interstícios latentes e discrepâncias que seriam insuportáveis num
sistema jurídico econômico mais unificado.” Anderson, 1991, p. 145.
102
Tigar e Levy, 1978, p. 68 e ss.
92
À luz de livros como Lo Codi e Exceptiones Petri,
e principalmente através da leitura de contratos
sobreviventes da época, podemos avaliar o
progresso do direito comercial romano à medida
que o mesmo se expandia a partir da Itália nas
direções Leste e Norte. Em inícios do século XII
(...) Gênova e Pisa haviam adquirido competência
na interpretação do direito romano e criado uma
classe de indivíduos para aplicá-lo.103

É considerável o debate sobre o local onde


começou o ressurgimento do direito romano no
século XI. Acreditamos que ele – não todo, mas
tudo aquilo que se considerava conveniente e
necessário ao comércio – foi basicamente levado
ao longo das rotas do comércio e que o estudo
acadêmico dos textos sobreviventes foi, em
seguida, estimulado e financiado por poderes
financeiros e políticos. Rejeitamos a opinião de
que seu estudo nas universidades constituiu a
fonte básica da mudança doutrinária ocorrida nos
estabelecimentos mercantis e nos escritórios de
advocacia. As universidades eram instrumentos
da política papal ou secular e, como tal, recebiam
apoio ou eram combatidas pelos poderes
espirituais e temporais na medida em que seu
estudo seguia uma ou outra direção prática.104

O contrato envolvendo “equivalentes” sujeitos de direito


deixava paulatinamente de ser uma idiossincrasia de
mercadores para ser um paradigma fundamental de relação
social daquilo que mais tarde seria caracterizado como

Tigar e Levy, 1978, p. 80, sobre a emergência de um grupo de especialistas em


103

direito Cf. também, p. 160.


Tigar e Levy, 1978, p, 83.
104

93
“sociedade civil” pelos teóricos políticos105. “Quanto mais
complexo o sistema de comércio” concluem Tigar e Levy,
“mais anônimas se tornavam as partes aos olhos da lei”. Uma
vez estabelecido nestas cidades e em seu entorno o direito
comercial romano, nos séculos XIII e XIV foi o momento de
prover um “desenvolvimento e adaptação do direito público
romano com a finalidade de reforçar a autoridade do poder
temporal”106. A ascensão da classe dos mercadores, mais do
que apenas um lugar no mundo feudal, buscou a partir daí a
garantia de uma estrutura jurídico-política mais ampla e
eficaz.
Nos séculos XV e XVI assistiu-se à corrosão, por vezes
violenta, por vezes gradativa e lenta, do mundo feudal e de
suas justificações teóricas e políticas. Esta corrosão também
se deu no nível dos conflitos entre diversas maneiras de
normatização e regulação da vida social, e em especial, pelo
espraiamento das modalidades de contrato civil. O conhecido
historiador do direito do século XIX, Sir Henri Maine
escreveu que “a história do progresso humano é a da

105
A emergência do contrato, segundo Tigar e Levy, estudando em profundidade a
obra de Phillipe de Beaumanoir, era a “expressão de um princípio essencial à
expansão do comércio. Acreditavam os canonistas que a promessa era sagrada e
de boa fé esperavam o cumprimento das intenções intimas das partes. Para os
advogados civis, no entanto, a promessa era nudum pactum: podia constituir um
peso sobre a consciência, mas não podia ser cumprida sem um elemento
adicional. Esse “elemento adicional” era, em quase todos os casos, objetivo e
evidencial, destinado a informar a terceiros sobre a barganha, registrá-la, ou não
deixar dúvida de que fora concluída. Essa noção objetiva de contrato era
conveniente ao mercado, no qual só o contrato une as partes , e não o fato de ser
apenas um elemento numa relação de família, aldeia, comuna ou guilda”. Tigar e
Levy, 1978, p. 154-155.
106
Tigar e Levy, 1978, p. 126.
94
libertação de obrigações baseadas em status e sua
substituição por aquelas baseadas no contrato, ou livre
barganha. Em outras palavras, o instituto jurídico do contrato
fora a mola da revolução burguesa”107. É importante repassar
aqui a brilhante observação de Tigar e Levy segundo os quais
esta afirmação de Sir Maine revela uma “verdade histórica”
ao mesmo tempo que uma “séria falsidade analítica”.

A verdade histórica é que um sistema de relações


sociais burguesas bem desenvolvido, como o que
atingiu a maturidade por volta de 1800 na
Inglaterra e na França, possuía uma base
contratual bem desenvolvida. Os laços que uniam
os diferentes elementos dessa sociedade eram
quase exclusivamente bilaterais e apenas
nominalmente consensuais – isto é, contratuais.
A propriedade da terra, sua exploração e defesa
não podiam mais, como no período feudal,
mediar as relações jurídicas entre pessoas. A
propriedade transformara-se na relação entre
personas e res. O contrato – para trabalhar,
vender, mesmo casar – subiu ao primeiro
plano.108

A falsidade analítica é a afirmação de que as


relações sociais burguesas surgirão, quaisquer
que sejam as condições materiais, em todos os
casos em que for suficientemente desenvolvida a
idéia jurídica de livre contrato. O direito
contratual não apareceu de repente e se
consolidou devido à justiça axiomática de seus
princípios. O campo em que operam os contratos

Tigar e Levy, 1978, p. 211.


107

Tigar e Levy, 1978, p. 211.


108

95
é limitado pelo sistema de relações econômicas,
sistema este, por seu turno, determinado pelo
nível de tecnologia, a força de classes opostas e,
de modo geral, pelo estado de desenvolvimentos
dos meios de produção. Ter acesso a uma
sofisticada teoria contratual não constitui
garantia da presença do conjunto de forças
necessário para colocá-la em vigor.109

2. Juridificação e transformação do dinheiro em


capital

A história dos países da Europa Ocidental no século


XVIII e XIX, em especial da Inglaterra, pode ser lida também
como uma progressiva ruptura com as barreiras jurídico-
políticas que impediam uma irrestrita exploração de todos os
níveis sociais até então protegidos pelo antigo regime – que
acolheu, protegeu e foi internamente corroído pela ascensão
da burguesia – em especial a exploração mercantil da terra,
do próprio dinheiro e do trabalho110. Estes nichos, até então
protegidos, foram finalmente devassados pela evolução
progressiva da regulação mercantil do social. Karl Polanyi
demonstra, com farto embasamento, que os conflitos sociais
decorrentes desta evolução da economia de mercado se
manifestam também na antinomia entre as leis que
protegiam a terra, a circulação monetária e os trabalhadores,
e as tentativas organizadas de submeter estas “variáveis” ao

Tigar e Levy, 1978, p. 211-212.


109

Apoiamo-nos aqui em Polanyi, 2000, particularmente nos capítulos 6 e 7.


110

96
mercado e, por conseguinte, ao valor. “Mesmo quando os
mercados se desenvolveram muito” escreveu Polanyi, “como
ocorreu sob o sistema mercantil, eles tiveram que lutar sob o
controle de uma administração centralizada que patrocinava
a autarquia tanto no ambiente doméstico do campesinato
como em relação à vida nacional. De fato, as regulamentações
e os mercados cresceram juntos”. Entretanto, este
“desenvolvimento”, segundo Polanyi, foi barrado pela ideia
nascente de um “mercado auto-regulado”111.

Em O Capital Marx denominou como a “transformação


do dinheiro em capital”112, a passagem lógica e histórica ao
modo capitalista de produção. “A circulação de mercadorias é
o ponto de partida do capital. Produção de mercadorias e
circulação desenvolvida de mercadorias, comércio, são os
pressupostos históricos sob os quais ele surge. Comércio
mundial e mercado mundial inauguram no século XVI a
moderna história da vida do capital” escreveu ele. Em
seguida, diz ainda que “dinheiro como dinheiro e dinheiro
como capital diferenciam-se primeiro por sua forma diferente
de circulação”. Se o “dinheiro como dinheiro” circula segundo
a fórmula M – D – M, o “dinheiro como capital” circula pela
fórmula D – M – D', ou seja, o capital passa a ser
precisamente a submissão da maior quantidade possível de

111
Polanyi, 2000, p. 89.
112
Marx, 1988a, p. 267 . Parece ter razão Jappe quando diz que “não se exagera muito
se se afirmar que a conversão da fórmula M – D – M na fórmula D – M – D'
encerra em si toda essência do capitalismo.” JAPPE, Anselm, 2006, p. 61.
97
fatores sob a égide da circulação, portanto, da “lei do valor”.
Esta mesma passagem é muito bem exposta por Karl Polanyi
como a dolorida e conflituosa passagem da terra, do dinheiro
e dos trabalhadores pelo “moinho satânico” do mercado.
Levou muito mais tempo do que se imagina, conforme se
detrai dos estudos deste autor, para que estes nichos
realmente entrassem na circulação mercantil, e muitas
resistências, inclusive políticas e legais existiram antes que
isso acontecesse.

As guildas artesanais e s privilégios feudais só


foram abolidos na França em 1790; na Inglaterra,
o Statute of Artificers só foi revogado entre 1813 e
1814 e a Poor Law elisabetana [leis que protegiam
os pobres contra rendimentos abaixo de uma
certa quantia, JN] em 1834. O estabelecimento do
mercado livre de trabalho não foi sequer
discutido, em ambos os países, antes da última
década do século XVIII, e a idéia da auto-
regulação da vida econômica estava inteiramente
fora de cogitação nesse período. O mercantilismo
se preocupava com os desenvolvimentos de
recursos do país, inclusive o pleno emprego,
através dos negócios e do comércio – e levava em
conta, como um dado certo, a organização
tradicional da terra e do trabalho.113

Quando ascendeu a ideia de um mercado auto-regulado


esta foi acompanhada da submissão prática da terra, do

Polanyi, 2000. p. 92.


113

98
dinheiro e, por último, dos trabalhadores aos imperativos do
mercado. Nasceu assim, de fato, uma teoria e uma prática
propriamente ditas de uma esfera econômica de relações e,
por subtração, de uma esfera política114, mas também,
diríamos nós, de uma esfera jurídica. Se, como defendeu
Polanyi, “a descrição do trabalho, da terra, e do dinheiro
como mercadorias é inteiramente fictícia”, e se “é com ajuda
dessa ficção que são organizados os mercados reais do
trabalho, da terra e do dinheiro”115, é preciso reconhecer o
caráter jurídico desta ficção.

Antes de qualquer coisa é preciso reconhecer que, desde


seu nascimento, a sociedade capitalista se viu às voltas com as
formas de regulação de seu próprio desenvolvimento, por
natureza cego e “anômalo”. No caso das Speenhamdland
Laws, por exemplo, estudadas por Polanyi: tratou-se de um
conflito entre o poder herdado dos Tudors e dos primeiros

114
“Como já demonstramos, não havia um sistema econômico separado na sociedade,
seja sob condições tribais, feudais ou mercantis. A sociedade do século XIX
revelou-se, de fato, um ponto de partida singular, no qual a atividade econômica
foi isolada e imputada a uma motivação econômica distinta.” Polanyi, 2000, p.
92-93.
115
Polanyi, 2000, p. 94. Conforme já se observou, entretanto, Polanyi concede um
caráter “natural” de mercadoria a todas as outras mercadorias que não a terra, o
trabalho e o dinheiro, passando ao largo da ficção presente no interior desta
aparente “naturalidade”. Como já advertiu Moishe Postone “a insistência de
Polanyi no caráter fictício do trabalho, da terra e do dinheiro como mercadorias
obscurece a análise de Marx da mercadoria enquanto forma das relações sociais.
Nesta estrutura teórica, nada é “naturalmente” uma mercadoria. De forma
recíproca,não existe razão ontológica que possa servir de base para distinguir
mercadorias 'reais' e 'fictícias'”. (Postone, 2008) Feita esta consideração,
todavia, não está comprometida em nada sua análise destas “ficções
efetivamente reais” do mercado do trabalho, da terra como mercadoria e do
mercado monetário.
99
Stuarts, paternalista e provedor de recursos direto dos cofres
do tesouro público aos pobres, e o novo imperativo de fazer
depender o maior número de pessoas apenas do trabalho e,
portanto, dos salários advindos do uso da força de trabalho. A
tentativa de instalar um capitalismo sem um mercado de
trabalho, conclui Polanyi do episódio, “falhara
redondamente”116. Este caso é emblemático, pois é um evento
inaugurador de um efetivo e pleno mercado de trabalho na
Inglaterra, primeiro país a amadurecer uma economia
capitalista, e mostra a direção lógica em que foi a juridificação
e sua relação íntima com a economia de mercado no resto da
Europa.

Cronologicamente, a Speenhamdland antecedeu a


economia de mercado; a década do Poor Law
Reform Act representou o período de transição
para essa economia. O último período – que
superou este – foi o da economia de mercado
propriamente dita. Os três períodos diferiram
acentuadamente. O da Speenhamland se destinou
a impedir a proletarização do homem comum, ou
ao menos diminuir o seu ritmo. O resultado foi
apenas a pauperização das massas, que quase
perderam a sua forma humana no decorrer do
processo.117

Polanyi, 2000, p. 102. Ora, trata-se de uma conclusão lógica (porém socialmente
116

irracional!) da exposição marxiana dO Capital.


Polanyi, 2000, p. 104-105.
117

100
Se durante a vigência desta legislação para os pobres
“cuidava-se do povo como de animais não muito preciosos”,
com a sua abolição em 1834, “esperava-se que ele se cuidasse
sozinho, com todas as desvantagens contra ele”118. A
Speenhamland Law é um arquétipo do direito da sociedade
capitalista: a saber, é uma paradigmática condição sine qua
non, mas também per quam de seu desenvolvimento e de sua
lógica socialmente irracional119.

Poder-se-ia facilmente objetar a isso afirmando que nos


conflitos entre os pobres e seus protetores contra a burguesia
e seu mercado “auto-regulado” poderiam muito bem terem os
primeiros como vencedores e, por conseguinte, qualquer lado
do conflito poderia sair exitoso, sendo a forma jurídica
basicamente neutra em relação ao conflito em pauta, pois, de
êxito em êxito, chegar-se-ia às conquistas desejadas, sendo
essa uma possibilidade sempre aberta em todo conflito
jurídico. Esta objeção, todavia, ignora a “falsidade analítica”
do Sir Henri Maine que expusemos acima, com o auxílio de
Tigar e Levy. Ou seja, esta objeção ignora que a resolução
jurídica advinda daquele conflito tornava os homens e
mulheres pauperizados uma massa de sujeitos de trabalho e
de direito muito mais plenamente e que, portanto, eram

Polanyi, 2000, p. 105.


118

“Não seria exagero dizer que a história social do século XIX foi determinada pela
119

lógica do sistema de mercado propriamente dito, após ter sido ele liberado pelo
Poor Law Reform Act de 1834. O ponto de partida desta dinâmica foi a
Speenhamdland Law.” Polanyi, 2000, p. 106.
101
diversos os fatores extra-jurídicos que estavam
gradativamente sendo abafados ali em proveito de uma
transformação destes pobres em “sujeitos monetários”,
“sujeitos de trabalho” e “sujeitos de direito”. Portanto, esta
decisão, apenas em certa medida, uma decisão “jurídica”,
deu-se claramente em favor da própria juridificação mais
ampla do social, consoante com a plena “transformação do
dinheiro em capital”.

A formalização jurídica realiza, pois, por sua essência


íntima, a regulação de sujeitos de direito abstratamente
considerados. Estavam criadas todas as condições extra-
jurídicas possíveis para uma juridificação social ampliada,
inclusive violência e rupturas com formas tradicionais de
normatização120. Menos do que moradores de uma
determinada comunidade, de uma paróquia (a vigência das
Speenhamland Laws era “paroquial”), cristãos, súditos, etc.,
era hora de ver a todos, mesmo os pobres, e talvez
principalmente estes, tão-somente como sujeitos de direito
(de trabalho, e de dinheiro), e erguer toda sorte de
instituições a partir desta premissa. É difícil não concluir que
a própria nacionalização de um mercado de trabalho era
seguida da nacionalização de uma direito formal, racional e

“Fazendo um retrospecto, a partir de 1750, data convenientemente atribuída ao


120

início da Revolução Industrial na Inglaterra, ficamos atônitos com a extensão em


que o direito costumeiro foi reformado em apenas duzentos anos – sem dúvida
alguma, com tanto derramamento de sangue e com tanta violência como haveria
na obtenção da vitória burguesa na França.” Tigar e Levy, 1978, p. 264.
102
previsível121.

Dito de outro modo: com Pachukanis, é preciso


reconhecer que é somente na sociedade capitalista que a
forma jurídica adquire uma “significação universal”, tanto
quanto, e na mesma medida em que, é somente nesta onde se
buscará regular universalmente as esferas de troca social
pelo mercado e pela “lei do valor”122. Em termos hegelianos:
é somente com a emergência da sociedade capitalista que a
forma jurídica “atinge seu próprio conceito”, assim como
somente com esta, com a transformação da mera circulação
do dinheiro em criação de capital, a mercadoria transforma-
se no medium social por excelência. Somente nesta sociedade
a forma jurídica cessa de ser uma dentre outras formas de
normatividade social para ser predominante, tanto quanto o
intercâmbio mercantil deixa de ser uma forma de troca
dentre outras para ser o modo dominante.

121
A objeção de que a forma jurídica foi “neutra” em relação aos fatores extra-
jurídicos da decisão não pode prosperar, enfim, pois ela ignora que esta decisão
foi uma base sócio-histórica para uma juridificação mais efetiva do social e que,
portanto, ali operou uma “lei tendencial” da esfera jurídica para a defesa de si
mesma. Voltaremos a este ponto em outra hora, mas não custa acrescentar que é
por conta desta “lei tendencial” que mesmo a classe burguesa esbarra diante da
“esfera jurídica” como obstáculo (transponível, é bom que se diga), sendo
portanto, sempre insuficiente a explicação e a crítica “classista” do direito.
122
Pasukanis, 1989, p. 10.
103
3. Metafísica privada, invocação pública

Não é por mera coincidência que tocamos no nome de


Hegel. Se em 1804, com a promulgação do Código Civil de
Napoleão, temos o primeiro e mais importante documento
legal da sociedade capitalista, colocando em pé aquilo que as
anteriores cartas revolucionárias de direito haviam tão-
somente realizado como manifestação e declaração de
vontades, em 1821, com a publicação de Princípios da
Filosofia do Direito é que este código tem uma expressão
teórico-filosófica que lhe correspondia à altura. Como bem
observou Herbert Marcuse em Razão e Revolução123, no
interior desta obra, como de resto no pensamento de Hegel,
os conceitos principais da filosofia moderna, como liberdade
e razão são ao mesmo tempo descritos em seu funcionamento
concreto e objetivo e negados logo adiante num mesmo e
inseparável movimento. E isso não é diferente quando se
trata do direito. Nesta obra de Hegel, segundo Marcuse, os
conceitos têm o mesmo destino das sociedades aos quais
estes são expressão teórica, ou seja, os conteúdos
progressistas e emancipatórios se convertem em sua negação,
se tornando, em seu próprio movimento descritivo, em

Marcuse, 2004.
123

104
conservadores e regressistas124.

Princípios da Filosofia do Direito, seria melhor


nominada como Princípios da Filosofia da Norma. Isto
porque o direito e a forma jurídica tal como a entendemos
comumente, é somente uma parte – a menos importante
diga-se de passagem – das formas do “espírito objetivo”,
como as chama Hegel. Isto porque a “jurisdição” e a
“administração” não são colocados por este filósofo na esfera
do direito abstrato, mas na esfera da “sociedade civil”. De
qualquer forma, estas esferas do “espírito objetivo” são
formas normativas gerais que o sistema filosófico de Hegel
apresentam como a realização da razão. São, na ordem em
que as apresenta o filósofo, o “direito abstrato”, a “moralidade
subjetiva” e a “eticididade” ou “moralidade objetiva”125. O
“direito abstrato”, vemos, é precisamente o lugar onde a
lógica da “forma jurídica” em seu sentido estrito apareceria.
Neste título estão presentes os principais temas da
teoria geral do direito, como sujeito, pessoa, relação jurídica e
contrato. Hegel começa os Princípios afirmando e
demonstrando que a ideia de direito depende do conceito de
propriedade privada. Marcuse percebe bem que nesta parte

124
“Dificilmente haverá outra obra filosófica” diz Marcuse a respeito da filosofia
política de Hegel, “que revele mais impiedosamente as contradições insanáveis
da sociedade moderna, e que, ao mesmo tempo pareça, da maneira mais
obstinada, com elas concordar”. Marx também, diz Marcuse “achava que a
filosofia de Hegel fora a mais desenvolvida e compreensiva apresentação dos
princípios burgueses”. Marcuse, 2004, p. 162 e 226.
125
Cf. Hegel, 1983.
105
inicial dos Princípios Hegel abandona em boa parte a
dialética em sua justificação teórica da propriedade. Se no
sistema de Iena e na Fenomenologia do Espírito, Hegel
estabelecia a propriedade na relação entre sujeitos e a partir
de uma base dialética, nos Princípios a propriedade é
deduzida analiticamente da relação entre sujeito e objeto126. A
partir da vontade abstratamente considerada, Hegel deduz a
propriedade privada. E a partir disso são deduzidos também
o contrato e o crime. O que Marcuse nos mostra fazendo esta
referência à arquitetura sistemática dos Princípios de Hegel é
como o irracional penetra surdamente, parafraseando o poeta
Drummond, o reino da razão. Deduzindo analiticamente a
propriedade a partir da vontade ontologicamente
considerada, Hegel afirma, por conseguinte, o caráter
abstrato da fundamentação jurídica do sujeito.
Em suma: para o direito, escreve Hegel, não importam
as diferenças dos indivíduos, assim como não importam as
reais desigualdades na quantidade de propriedades que estes
possuem. Não só não importa quanto não é possível a
dedução racional destas desigualdades. Assim o irracional
entra e faz seu canto: o “sistema das necessidades”, como
Hegel chama a esfera econômica da sociedade civil produz
carências sistematicamente. Este tema e sua explicação
racional, todavia, não pertence à “esfera” do direito, tendo

Marcuse, 2004, p. 169 e ss.


126

106
em vista o caráter estritamente abstrato no qual este está
fundamentado. Aqui nós temos um ponto fundamental do
pensamento jurídico que ainda permanece. Na filosofia do
direito de Hegel estão ao mesmo tempo o progresso e a
regressão, uma face emancipadora e uma face conservadora e
opressora. Progresso: a consideração abstrata do direito
garante um mínimo de racionalidade, igualdade e justiça,
pois é incapaz de visar as diferenças individuais instituidoras
de injustiças, irracionalidades e arbítrios. Regressão: uma
ordem social que só pode garantir a totalidade social quando
ignora os indivíduos concretamente considerados, admite a
injustiça e a opressão a indivíduos concretos como parte de
seu caráter “sistemático”127.
É interessante notar que nesta altura é o próprio
filósofo que nos remete à esfera da produção social. Quando
nos Princípios Hegel fala no sistema das necessidades, ele
mesmo toma a autoridade da economia política clássica128
Hegel reconhece no “sistema das necessidades” o trabalho
como fonte de toda riqueza, acompanhando a economia
“científica” de seu tempo.129 Mais do que isso, Hegel se
mostra consciente do caráter do trabalho na modernidade: a
complexa divisão de trabalho e mesmo a mecanização e

127
Marcuse, 2004, p. 171. No final das contas, a “filosofia” da relação entre direito e
justiça está cravada nos Princípios onde permanece até hoje. Se Marx em algo
contribuiu para o problema “filosófico” foi em afirmar que este não era (só) um
problema filosófico.
128
Hegel, 1983, § 189, p. 164.
129
Hegel, 1983, § 196, p. 169.
107
automação deste na indústria moderna. O que vai
impressionar e irritar profundamente um Marx jovem, por
exemplo, é justamente este paradoxo que lateja na Filosofia
do Direito de Hegel. O trabalho é social, crescentemente
socializado e interdependente, mas a apropriação é sempre
justificada na esfera individual, deduzida ontologicamente da
vontade abstratamente considerada. Em suma, o trabalho é
social e a apropriação do trabalho é individual. O trabalho se
torna racional e concreto, e a apropriação da riqueza do
trabalho abstrata e cerebrina. A desigualdade que, segundo
Hegel, era inerente à sociedade civil, não poderia ser
corrigida pelos princípios desta mesma sociedade civil. Para
tanto, era preciso conceder ao Estado seu devido poder
racional. O Estado e sua existência para além da anarquia dos
interesses privados e egoísticos, incontornáveis e inevitáveis,
era a realização da razão superando (no sentido de uma
Aufhebung) as contradições da sociedade civil. A classe
universal, cuja importância como tal Hegel vai reconhecer, é a
dos funcionários públicos.
Não é à toa que Marx começa a criticar Hegel, em sua
juventude, pela filosofia do direito. Para ele não importava
tanto uma crítica meramente conceitual da filosofia de Hegel,
mas uma crítica de seu próprio imperativo de ser a realização
da razão objetiva. Marx começa mostrando que fez toda a
diferença para o pensamento de Hegel não conhecer em
profundidade o modo de funcionamento da sociedade civil,
108
ou seja, da economia política vista de um prisma crítico. Os
fatores que nos Princípios Hegel atribuía a circunstâncias e
dons arbitrários, Marx defende que não são arbitrários de
modo algum. Para Marx não há real superação da sociedade
civil no Estado e muito menos, como Hegel queria, não havia
uma “administração da justiça [que] transforma em lei o
direito abstrato e introduz na ordem universal consciente no
processo cego contingente da sociedade civil”130, sendo este,
todavia, ainda hoje, o mote de quase toda “filosofia” do
direito. Apenas de um modo ideal pode a filosofia de Hegel
assim operar. A real superação da sociedade civil, diz Marx,
somente pode vir de sua abolição como tal, da abolição da
sociedade de portadores abstratamente considerados de
dinheiro e de força de trabalho.
E aqui Marcuse dá uma chave de sua leitura deste
momento da crítica de Marx a Hegel. Para Marcuse, Marx
reconhece o valor positivo que o trabalho recebe no
pensamento de Hegel mas também reconhece que essa
positividade se perde na reificação do seu pensamento
posterior, onde as contradições da sociedade civil são
consideradas sanadas no Estado monárquico constitucional.
A propriedade, admitida como tal e, portanto, a sociedade
civil admitida como tal, fazem da tentativa de Hegel de “abrir
os braços aos fatos”131 um documento das contradições do

Marcuse, 2004, p. 181.


130

Marcuse, 2004, p. 227.


131

109
tempo presente. A realização da razão universal que Hegel
colocava nesta suposta superação da sociedade civil pelo
Estado não foi abandonada de todo por Marx. Antes, ela
precisava ser posta em uma base negativa.
Nos termos de Marcuse leitor de Marx, há uma classe
que encarna a negação dialética desta universalidade da
realização da razão (a razão só se realiza universalmente), e
que possui uma posição no centro do mundo do trabalho
social, mas que não assume posição como proprietários dos
modos de produção. A classe universalmente negativa, por
conseguinte, é o proletariado. O proletariado é a encarnação
da “falsidade” do pensamento hegeliano. Nas palavras de
Marcuse, o proletariado, em seu dia-a-dia, demonstra que “A
realidade da razão, do direito e da liberdade se transforma na
realidade da mentira, da injustiça e da servidão”132.
Bernard Edelman, mais de três décadas depois de
Marcuse também expressou de modo inequívoco o vínculo
que aqui queremos sublinhar: “O que Hegel fez quando
desenvolveu a idéia de direito se não dar a expressão pura do
movimento do valor? E qual é a 'dialética' da Filosofia do
Direito de Hegel se não a expressão ainda mais abstrata do
valor? No final das contas, a ideia hegeliana de direito – ou,
antes, do espírito no direito – é o valor em busca dele
mesmo”133. Enfim, o que se coloca desde Hegel como

132
Marcuse, 2004, p. 228.
Edelman, 1979, p. 96-97.
133

110
paradigmática aporia não superada de qualquer “filosofia” do
direito é a metafísica privada do sujeito de direito (e da
correspondente subjetividade monetária e do trabalho) e o
eterno “correr atrás do prejuízo” do direito público em busca
de seu caráter de síntese social134. Pachukanis, uma vez
mais, já havia colocado este problema de modo
brilhantemente claro:

A divisão do direito em direito público e direito


privado, assim, já apresenta dificuldades
específicas, pois o limite entre o interesse
egoístico do homem enquanto membro da
sociedade civil e o interesse abstrato da totalidade
política somente pode ser traçado na abstração.
(...) O direito público só pode existir enquanto
refletir a forma jurídica privada na esfera da
organização política, ou então deixa de ser um
direito.135

A forma jurídica está, pois, amarrada essencialmente à


“unificação dos diferentes rendimentos do trabalho segundo o
princípio de troca de equivalentes”136. E esta base “metafísica-
social” de valorização do valor torna-se o fundamento

134
Franz Neumann, embora a seguir tire outras conclusões, expressou bem este
caráter inescapável do direito moderno ao escrever que “Esta doutrina [da
supremacia do Parlamento] revela claramente a posição ambivalente do homem
moderno, pois a enfática afirmação da autonomia do homem é sempre seguida
pela igualmente apaixonada insistência de Governo ou força pelo Estado”.
Neumann, 1969, p. 49. Em muitos ensaios contidos neste volume, entretanto,
Neumann defende piamente o “primado da política” para resolver este imbróglio
existencial do direito moderno.
135
Pasukanis, 1989, p. 73-74.
136
Pasukanis, 1989, p. 28.
111
inescapável que o direito público, por mais complexo, bem
intencionado e mesmo exitoso – dentro de certos limites
históricos – que seja, precisa se valer. A história da
persistência da sociedade produtora de mercadorias pode ser
lida também como a história do soerguimento mais ou menos
bem sucedido de uma bolha daquilo que o sociólogo
brasileiro Francisco de Oliveira nomeou argutamente como
os “direitos do antivalor”137. Os limites intransponíveis da

Oliveira, 1998. Não custa repassar aqui os argumentos bastante conhecidos de


137

Oliveira e seus limites: para ele, os “fundos públicos” e seus mecanismos


institucionais deixaram de ser apenas uma parte dos recursos necessários à
reprodução do valor e do capital para se tornar um verdadeiro “contra-princípio”
destes, surgidos porém, em seu próprio seio. O uso dos fundos públicos como um
“ex-ante das condições de reprodução de cada capital particular e das condições
de vida, em lugar de seu caráter ex-post, típico do capitalismo concorrencial”
representa uma “revolução copernicana” no capitalismo recente (nos termos de
Oliveira). Deste modo, os fundos públicos se tornam o próprio “antivalor”,
“menos no sentido de que o sistema não mais produz valor, e mais no sentido de
que os pressupostos da reprodução do valor contêm, em si mesmos, os
elementos mais fundamentais de sua negação”. Por conseguinte, para o sociólogo
brasileiro, não se trataria mais de propor uma superação da sociedade produtora
de mercadorias, antes seria ainda pertinente “uma luta política [que] se trava
para fazer corresponder a cada item do consumo uma partida correspondente de
gastos sociais”. Para ele, assim, “não há fetiche”, no sentido de que “sabe-se
exatamente do que é composta a reprodução social”. Enfim, nas claras palavras
de Oliveira “...o acesso e o manejo do fundo público são o nec plus ultra das
formas sociais do futuro”. Isso leva-o a concluir também que são “critérios
antimercado os que fundamentam os direitos modernos”. Conforme ele mesmo
avisa nesta obra, Oliveira tomou uma metáfora da física: “o antivalor é uma
partícula de carga oposta que, no movimento de colisão com a outra partícula, o
valor, produz o átomo, isto é, o novo excedente social”. Enfim, a luta pelo
socialismo é, para o sociólogo, uma luta para que “todas as formas de utilização
do fundo público” estejam “demarcadas e submetidas a controles
institucionais...”. Não é o caso de debatermos aqui as teses de Oliveira, no
entanto cumpre afirmar desde já que se dissemos que os “direitos do antivalor”
são uma bolha de expectativas sociais, isso implica interpretar de modo diferente
o caráter de “antivalor” dos fundos públicos. Implica, no mínimo, ver a base de
valorização do valor como um “suporte” muitíssimo mais indócil à “mediação
dos fundos públicos”. E, no limite, suscitar o caráter de bolha dos “direitos do
antivalor” implica afirmar que em toda crise são estes os primeiros a serem
moídos e sacrificados do altar da valorização cega do valor, na alegação de
critérios dos mais racionais e “transparentes” possíveis. Para debater as teses de
Oliveira, se fosse este o caso, dever-se-ia começar pelo uso equivocado que este
112
juridificação e, portanto, do “momento jurídico” como tal,
somente emergem quando esta bolha estoura e, fugindo de si
mesmo e do muro auto-imposto pela valorização do valor, o
capital rompe sua própria legalidade constitutiva. Entretanto,
como já lembrava Lukács em 1923, assim como a crise é
incompreensível para o economista enquanto tal, também o
estado de exceção é incompreensível para o jurista enquanto
tal138.

4. Juridificação e mudanças estruturais no


capitalismo tardio

Diante do fenômeno de explosão


de violência, também jamais
vista no passado recente dos
anos de crescimento econômico
do pós-guerra, não se fala em
coabitação paradoxal entre
democracia e violência, mas da
descoberta desconcertante de
que algo como um capitalismo
com lei e cidadania bem poderia
ter sido não mais do que uma

faz do conceito de fetichismo da mercadoria, contrapondo-o a um “fetiche do


Estado”, apenas reduplicando – sob seus próprios protestos – a antinomia entre
direito público (ou a “razão do Estado”, que é “sociopolítica”, “pública”) e direito
privado (a “razão dos capitais” etc.) Cf. Oliveira, 1998, p. 21, 35, 36, 53, 48, 53
(citadas nesta ordem).
138
“... essa concepção do direito transforma o surgimento e o desaparecimento do
direito em algo juridicamente tão incompreensível quanto a crise para a
economia política.” Lukács, 2003, p. 236-237. Aliás, poder-se-ia ler a divisão
entre direito privado e direito público como a essencial “antinomia do
pensamento jurídico burguês”, no sentido lukácsiano do termo, onde estariam
Lukács e Pachukanis em uníssono. Cf. sobre isso Almeida, 2006, ver ainda
minha resenha deste livro na revista Verinotio. n. 7, Disponível em:
http://www.verinotio.org/revista7_resenha.htm> 2007.
113
miragem de trinta anos.
Paulo Arantes, Extinção

A partir deste ponto Pachukanis se-nos torna


insuficiente. É preciso concordar com a observação de Sol
Piccioto, para quem: “embora Marx comece com a
mercadoria, a forma-dinheiro a fórmula geral do capital, D –
M – D’, ele logo introduz a mercadoria peculiar (unique),
força-de-trabalho, e segue o desenvolvimento de sua análise
da reprodução expandida do capital nesta base. Isso
Pachukanis não faz”139. Mesmo porque o próprio Pachukanis
reconhecia que sua obra A Teoria Geral do Direito e o
Marxismo que não tinha como finalidade “resolver em
definitivo todos os problemas da teoria do direito ou mesmo
apenas alguns”. Antes, dizia ele, a intenção foi “mostrar
unicamente sob que ângulo é possível abordá-los e como
devem ser equacionados”140. Precisamos ainda, e talvez com
maior ênfase, reconhecer, como se fez em trabalho recente,
“que Pachukanis não pode ver, principalmente porque seu
solo e sua época são do processo histórico de implementação
global do modo de produção capitalista, e por um
conhecimento apenas parcial do Marx “esotérico”, é que o
próprio capitalismo quando consolidado, contraditoriamente,
nega gradativamente a universalidade da forma mercadoria”.
E que, portanto, “o próprio capitalismo consolidado extingue

Piccioto, 1982, p. 174.


139

Pasukanis, 1989, p. 10.


140

114
gradativamente a forma jurídica”141.
A intensa suspensão da legalidade formal no interior da
história recente de países capitalistas é geralmente concebida
como a prova inequívoca de que a forma jurídica ou “direito
liberal” é incompatível com o arbítrio e o decisionismo
próprio dos “estados de exceção” e, portanto, a forma jurídica
e sua legalidade formal deve ser concebida como uma ratio
que transcende a sociedade de classes e a dominação social.
Fácil assim. As teorias críticas que assim procedem
defendem, portanto, que o “sujeito automático” capital se
envergonha ao ter que violar o “contrato” social que ajudou a
erguer. Não é por acaso que os crentes nestas teses se
encontrem tão próximos de autores contratualistas clássicos,
como Rousseau e Locke. Vem dessa crença contratualista a
tese de que as formas jurídicas do capitalismo tardio operam
uma “mudança qualitativa de função” e que, em última
análise, é preciso recorrer às elites capitalistas para reclamar
de “quebra de contrato”, em caso de “estado de exceção”. A
conexão entre estado de exceção (e, mais ainda, de um
estado cada vez mais permanente de exceção) e a
dessubstanciação do valor e a consequente fuga para frente
do capital resta invisível para estes “críticos” jurídico-
normativistas. Assim como os esperançosos keynesianos e
neokeynesianos sonham com um restabelecimento “ótimo”

Ferreira, 2009, p. 112.


141

115
da regulação econômica pelo Estado, do mesmo modo que
ainda sonham os “juristas críticos” com o restabelecimento de
uma utopia da regulação jurídica dos conflitos da “sociedade
civil”.
Senão vejamos. A história do século XX precisa ser lida
também como uma acidentada e sempre fraturada
implantação da sociedade produtora de mercadorias e de seus
diversos aparelhos de sucção social de sobrevalor, na
contraditória relação entre aqueles que são submetidos ao
processo de extração de trabalho abstrato e entre as
diferentes formas e níveis no interior dos quais o capital
concorre consigo mesmo. Neste sentido, tanto o Estado
quanto o mercado são pólos opostos, mas de um mesmo
“campo” histórico-social, que sempre se apoiou mutuamente
em um desenvolvimento sistemático que começa a ruir.
Comecemos com o liberalismo clássico e sua teoria e
prática do mercado “auto-regulado”: é ali que o sujeito de
direito brilha incólume, como vimos com Polanyi quando as
massas pauperizadas na Inglaterra se tornaram, com muito
custo, sujeitos de dinheiro, de trabalho e de direito.
Passaríamos depois para o “Grande” colapso de 29-30 que
deu espaço tanto para o Estado de bem-estar social no
Ocidente quanto ao recrudescimento do “socialismo” militar-
estatal soviético142, depois do estado de exceção (cujo caráter

“No Ocidente, bastava para essa tarefa [a imposição do sistema produtor de


142

mercadorias] a social-democracia e sua política, enquanto o atraso relativo do


116
de “regra” nunca é demais salientar) do fascismo. O fascismo,
aliás, para leitores um pouco mais atentos, não é um
“atentado” de morte ao direito liberal, mas uma hipócrita e
cínica crítica de algumas de suas consequências, sem,
contudo, atingir seu cerne mais essencial. Esse aspecto da
negação fascista do liberalismo não escapou de Marcuse, e
isso desde muito cedo. Ele escreveu em 1934:

Agora já podemos reconhecer o motivo pelo qual


o Estado total-autoritário desvia sua luta contra o
liberalismo para uma luta de “visões de mundo”,
porque ele abandona a estrutura social básica do
liberalismo: em ampla medida ele concorda com
essa estrutura básica. A organização econômica
privada da sociedade com base no
reconhecimento da propriedade particular e da
iniciativa privada do empresário havia sido como
seu fundamento. E precisamente esta organização
permanece básica também para o Estado total-
autoritário: ela foi explicitamente sancionada em
todo o conjunto de declarações programáticas. Os
grandes desvios e as grandes restrições
empreendidos por toda parte correspondem às
imposições do capitalismo monopolista no curso
do próprio desenvolvimento econômico; mantém
inalterado o princípio da configuração das
relações de produção.143

Embora se limite excessivamente ao “regime de


propriedade privada” como sendo a “estrutura básica” do

desenvolvimento na Rússia exigia meios mais radicais” Kurz, 1993. p. 53.


Marcuse, 1997, p. 53.
143

117
liberalismo, Marcuse ainda assim acerta em cheio quando
flagra o caráter hipócrita da crítica ao liberalismo e seu
direito por parte da teoria e da prática fascistas. Manter a
metafísica irracional privada, em um estágio de alta
“compressão” social somente foi possível com a invocação
irracional da Weltanschauung (visão de mundo) totalitária,
como representação maior da “coisa pública”. É a invocação
pública fascista correspondente à sua metafísica privada em
tempos de crise. Afinal de contas, conclui Marcuse,“...o
liberalismo “gera” a partir de si próprio o Estado total-
autoritário, como sendo a sua realização plena num estágio
evoluído do desenvolvimento”144. Nos termos de uma
legalidade e de uma ordem jurídica, tal como estamos
estudando, Marcuse dá a entender que a lógica, a princípio
libertadora e racional, dos direitos humanos à segurança e à
previsibilidade jurídica são intervertidos e se tornam uma
difícil segurança do capital e uma previsibilidade jurídica de
lucro do capital (que Marcuse formula, não obstante, apenas
no modo da “propriedade privada”) e estas “outras”
exigências passam a negar as primeiras ou negarem-se a si
mesmas. Suspensão dos direitos para defender o direito, pois.
Com efeito, suspensão da legalidade burguesa para defender
o processo normal de valorização do valor em crise, que é o
local familiar desta mesma legalidade. O fascismo pode ser

Marcuse, 1997, p. 61.


144

118
compreendido, assim, como uma “solução” última e extrema
para o problema jurídico moderno mais profundo que Hegel
foi o primeiro a levantar: o da metafísica privada e da
invocação pública. Carl Schmitt, o formulador mais
importante desta “solução última”, usou de uma clareza sem
igual: escreveu ele em 1934 que, naquela altura, “o Führer
protege o direito”145.

***

A novidade histórica do último quartel do século XX foi


tanto a emergência de uma “virada” no pêndulo das
democracias liberais em direção ao mercado (o famigerado
“neoliberalismo”) quanto a derrocada da “modernização
recuperadora” soviética e suas partições. Com isso resulta o
desenho dos “último combates” do sistema global de
produção de mercadorias146. Isto porque emergem certos
limites intransponíveis para o campo sócio-histórico do
Estado e do mercado, de sorte que o problema posto por Kurz
em 1994 parece mais atual hoje do que quando foi escrito:
segundo ele “é igualmente possível que, na verdade, o
“campo” histórico comum dos dois pólos, do mercado e do
145
Cf. Schmitt, 2001. Também não é de modo algum gratuito o fato de que um ano
antes Schmitt havia constatado que, de fato, era ali, em 1933, que Hegel havia
morrido e não em 1830.
146
Mesmo Kurz se precipita em O Colapso da Modernização (1991) ao apontar a crise
terminal ainda para aquela década, subestimando a capacidade, de resto, por ele
mesmo apontada, de emulação artificial de capital fictício, de bolhas financeiras
e que tais.
119
Estado ou na economia e da política, a saber, a forma
referencial conjunta do moderno sistema produtor de
mercadorias tenha alcançado um limite absoluto”147.
De um lado temos estados falidos, gigantescos
mercados vivendo de bolhas, de papéis fictícios e congêneres
e alguns dos primeiros tentando salvar os segundos, e de
outro lado, os dilaceramentos sociais que atingem sempre os
não-rentáveis primeiro, no “aterro sanitário social” que se
tornou a paisagem contemporânea. E é assim que a história
recente da sociedade global produtora de mercadorias segue
após os 30 anos dourados de crescimento econômico
acentuado. Se o debate se encontra marcado pelo
aprofundamento da “questão social” em países de
democracias até então prósperas, por outro lado este se
encontra ainda aprisionado pela inviabilidade crônica de
fazer as democracias recentemente “abertas”, caso da
América Latina, por exemplo, transformar os direitos formais
em algo mais do que um ritual simbólico, de regra com
pouquíssimo conteúdo de justiça efetiva, dado que o atoleiro
social só fica mais espesso. Quando o valor e sua forma de
sociometabolismo encontra-se com um muro de concreto,
também as estruturas formais de legalidade e de juridificação
que lhe sustentam passam a se estiolar. Paulo Arantes vem
cantando isso em verso e prosa já há algum tempo:

Kurz, 1997, p. 95.


147

120
Seria então o caso de dizer que se passa com a lei
do valor o mesmo que se passa hoje com a Lei
num regime de urgência permanente: assim como
o ordenamento jurídico vigora porém suspenso
num limbo jurídico de redefinições inconclusivas
e ad hoc, a força de trabalho continua atrelada à
produção de valor e mais-valia ainda que não se
possa mais medir a integralidade do resultado
produzido em tempo de trabalho socialmente
necessário. Numa palavra, a lei do valor continua
vigorando embora tenha perdido sua base
objetiva, desajuste no qual se exprime por outro
lado e não menos contraditoriamente algo como o
fracasso da tentativa capitalista de eliminar o
trabalho vivo do processo de produção. Por este
novo trilho da subsunção total de uma força de
trabalho qualitativamente insubsumível, “o cara
inteiro”, a vida inteira transformada em trabalho,
as reviravoltas entre a exceção e a norma não têm
fim. Em suma, quando a cisão entre produção
material e produção de valor se instaura de vez,
sem no entanto abolir a relação de capital – o
capital em fuga precisa perder o lastro do trabalho
ao mesmo tempo em que rifa a sobrevida dos
sujeitos monetários sem-trabalho –, pode se dizer
que a subsunção assumiu a forma mesma da
exceção.148

Também Alysson Mascaro já percebeu muito


claramente que “a legalidade que se reputou universal nunca
o foi, e a sua desuniversalização institucional só mais faz por
dilatar as fissuras das amarras sociais que há séculos, no

Arantes, 2008, p. 13.


148

121
capitalismo, se acomodam precariamente”149. Imprescindível
ainda é perceber o quanto esta fratura da sociedade
produtora de mercadorias desenvolvida já estava presente em
germe desde seu nascimento. As “formas embrionárias” de
exceção da regra da legalidade burguesa poderiam ser
encontradas na teoria e na prática das colônias européias com
clareza exemplar. Isto pode ser bem compreendido ao nos
voltarmos para a questão da escravidão, o ponto nevrálgico
da formação cultural e social brasileira. Tigar e Levy não
deixaram escapar esse fio solto em sua história do direito
capitalista ascendente:

No dia 29 de agosto de 1793, em seguida ao


levante de escravos de Santo Domingos, uma
Assembléia Nacional radical aboliu a escravidão e
o tráfico de escravos. O decreto, porém, jamais foi
cumprido. Montesquieu, numa tentativa de
conciliar a visão de direitos naturais com o
evidente sucesso da Companhia das Índias, da
qual era acionista, havia escrito: “É preciso dizer
que a escravidão é contra a natureza, embora, em
certos países, fundamente-se em razão natural. É
preciso distinguir entre países e aqueles onde a
razão natural a rejeita. Devemos, por conseguinte,
limitar a escravidão a certas partes da terra”. E
acrescentou: “O açúcar seria caro demais se não
usássemos mão-de-obra escrava”.150

Neste instantâneo captado por estes dois historiadores

Mascaro, 2003, p. 21.


149

Tigar e Levy, 1978, p. 248-249.


150

122
está todo o sentido do estado permanente de exceção que
caracteriza, por exemplo, a (des)ordem jurídica latino-
americana em geral e a brasileira em particular. E quando as
polarizações sociais se aprofundam nas zonas avançadas do
capitalismo, nada mais “natural” que chamá-la de
“brasilianização” do mundo151. O aspecto mais peculiar e
idiossincrático da legalidade periférica, ao fim e ao cabo, é o
fato desta ser diretamente ligada à “valorização internacional
de valor” na global sociedade produtora de mercadorias.
A maioria dos debates atuais sobre direito e justiça se
restringe a formular, de mil e uma maneiras, a metafísica
privada dos direitos, garantias e liberdades, concedendo-os,
entretanto, de mão beijada também ao capital e ao seu
sociometabolismo de valorização do valor. Não se consegue
perceber, porém, a antinomia fundamental entre estes
“sujeitos de direito”152. Outra grande parte tenta ainda fazer,

Cf. Arantes, 2004.


151

Para um exemplo bastante evidente do que afirmo, que se lembre do documentário


152

The Corporation (2004) de Mark Achbar, Jennifer Abbott e Joel Bakan. A


estratégia dos documentaristas é a seguinte: se as grandes corporações são
pessoas jurídicas, ou seja, se por uma “ficção jurídica” elas são tornadas como
pessoas, que resultado teríamos se fizéssemos nestas “pessoas” uma avaliação
psicológica? Ou seja, e se levássemos (absurdamente) a sério, e como se fosse
real, a ficção jurídica destes “sujeitos de direito”? Resultado: a patologia psíquica
destas pessoas é tão severa que o “convívio social” não seria recomendado.
Menos do que uma pilhéria, a estratégia de Achbar, Abbott e Bakan foi excelente.
Num dos trechos do documentário se mostra, por exemplo, como a 14ª emenda e
os direitos civis nela constantes, foram estabelecidos sobretudo para se fazer
frente às práticas racistas após a guerra civil, e para proteger pessoas de racismo
e discriminação por parte do Estado. Entretanto, a “defesa da vida, da liberdade
e da propriedade privada” foi, de pronto, tomada como a defesa da vida (?) da
liberdade e da propriedade privada destas corporações. “O que há de mais
grotesco nisso” diz uma entrevistada, “é que a 14ª emenda foi feita para proteger
escravos recém-libertos mas, por exemplo, entre 1890 e 1910, 307 casos foram
123
de mil e uma formas diferentes, invocações públicas contra a
“exclusão social”, pelo “ambiente”, etc. De maneira que, não
haverá descanso sob o sol para os que se levantam contra as
injustiças do dia sem compreender a máquina de moer não-
rentáveis que se tornou o capitalismo recente, e de como
pouco adianta, neste contexto, fazer invocações pelo público e
pelo “republicanismo”. A profundidade desse impasse e da
“rua-sem-saída” teórica e prática em que se encontra a
esquerda pode ser lida em todo seu desespero numa
publicação recente de Tarso Genro, Ministro da Justiça do
Governo Lula:

Repito, não há nenhuma relação “necessária” ou


de complementaridade mecânica entre as formas
institucionais e as condições políticas através das
quais o Estado detém o monopólio da violência e
da produção do Direito, de um lado, e a
organização da produção e da distribuição da
riqueza produzida, de outro. Essa relação, os
homens ou a constroem – conscientemente – ou
aceitam as desigualdades produzidas pelo que
pode ser o eterno “sociometabolismo” do capital,
até a provável extinção da humanidade.153

Então ficamos assim: ou aceitamos as categorias a


partir das quais o jogo é jogado, ou caminhamos todos para o

trazidos às cortes de justiça com a invocação da 14ª emenda. 288 destes casos
foram trazidos por corporações, 19 por afro-americanos”!
153
Genro, 2008, p. 52.

124
abismo. Torna-se, nesta perspectiva, mais fácil imaginar ou
“idealizar” a extinção da humanidade do que uma
transformação das categorias de socialização do “sujeito
automático” capital, sem a qual não é possível uma
verdadeira ação política socialmente “consciente”. O que
Genro está defendendo aqui é que, se a relação entre a
violência do Estado, a “produção do direito” e a organização-
produção-distribuição de riqueza não é uma relação
“mecânica” ou “necessária”, logo, esta pode se estabelecer de
qualquer forma, assumindo qualquer configuração. É a falsa
alternativa teórica que se coloca à crítica marxista do direito
desde seus inícios: ou uma relação “necessária”, “mecânica”
entre “direito” e “economia”, ou nenhuma relação de todo. A
partir dessa falsa alternativa, a única coisa a ser feita pelo
socialismo no “mundo real” é tentar passar todos os
conteúdos de justiça social que precisamos pelo buraco da
agulha da valorização do valor e das formas jurídicas
possíveis na democracia liberal, e nisto se resume quase todos
os esforços da teoria e da prática da esquerda nesse campo. É
preciso usar rigor e imaginação para ir além desse impasse e
desse limite auto-imposto.

125
II

126
Notas sobre as origens da crítica
marxista do direito

Entre Anton Menger, Piotr Stutchka e Evgeni


Pachukanis trata-se de uma travessia rumo ao cerne da crítica
que Marx havia elaborado acerca desta construção social que
chamamos direito, tanto em suas formulações doutrinárias
quanto em suas práticas decisórias. Menos do que um estudo
exaustivo e detalhista de cada um destes autores –
temporalmente longínquos e que pouco interesse teriam para
o business as usual das faculdades de direito – Adriano de
Assis Ferreira se concentrou precisamente nesta travessia,
tendo resultado daí um verdadeiro estudo da gênese da crítica
do direito como parte constituinte da sociedade produtora de
mercadorias.
A leitura desta passagem chave para a teoria crítica do
direito foi realizada por Ferreira a partir de uma renovada
retomada de Marx e da tradição marxista realizada por
Robert Kurz no interior dos esforços dos coletivos radicais
alemães Krisis e Exit!. Trata-se dos dois pontos chaves do
127
livro, responsáveis pela sua importância e originalidade:
trazer à discussão esta passagem em que emergem diferentes
formas de aproximação entre a teoria crítica do direito e a
crítica de Marx à sociedade produtora de mercadorias e seu
ponto de partida na leitura kurziana da atualidade da obra de
Marx para o nosso século.
Versão modificada de uma dissertação defendida em
2004, orientada por Alysson Mascaro, o livro tem quatro
capítulos, sendo o primeiro uma apresentação da leitura
kurziana de Marx, na qual este crítico “mostra como a obra de
Marx já levava a uma superação definitiva de todo o discurso
político e jurídico, por privilegiar a crítica ao fetichismo da
forma mercadoria no capitalismo”154. Na leitura de Kurz há
um “duplo” Marx, um “exotérico”, um crítico das formas
ainda não completas da modernização capitalista, que coloca
a luta de classes como meio per quam da realização desta
mesma modernizaçã0, e por isso, estabelece como condição
desta uma luta por direitos e por reconhecimento do Estado
de suas demandas de classe, e eventualmente o maior
controle possível do Estado por esta classe; e por outro lado,
um Marx “esotérico”, um crítico das categorias de
socialização próprias da sociedade produtora de mercadorias
e que, portanto, via na superação da modernização capitalista
e de seu desenvolvimento – fundamentalmente um processo

Ferreira, 2009, p. XII.


154

128
cego e sem uma subjetividade social possível – como
condição inescapável da emancipação social. Nesta segunda
linha de leitura de Marx, é a socialização pela via de relações
fetichistas que deve ser superada para além da mera
existência de classes e de suas lutas. Neste capítulo Ferreira
termina ainda mostrando o caráter predominantemente
“exotérico” do texto de Engels e Kautsky, “O Socialismo
Jurídico”, de 1887, embora reconheça que em uma passagem
Engels e Kautsky chegam a tocar em alguns aspectos
“esotéricos” do problema do direito para além da existência
empírica das classes. “Todavia”, garante o autor, “parece-nos
efetivamente apenas uma passagem deslocada da linha
adotada pelo artigo, que privilegia o direito enquanto 'visão
de mundo da burguesia'”155.
No capítulo dois Ferreira lê o mais “exotérico” de todos
os autores socialistas, Anton Menger. Não só em Menger o
direito deixa de ser objeto de crítica quanto passa a ser o mais
importante norte para a realização da emancipação socialista.

Intuindo de modo bastante rudimentar a


contradição no pensamento de Marx entre sua
face “exotérica”, privilegiada por Engels no artigo
mencionado, e sua face “esotérica”, relegada a
uma passagem, Menger desqualifica,
coerentemente com sua leitura, a importância de
Marx para o socialismo. Se o Marx oficial era o da
luta de classes, nada justificaria sua negação à

Ferreira, 2009, p. 45.


155

129
cidadania, à política, ao Estado e ao direito,
privilegiando o Econômico. Outros socialistas
seriam muito mais importantes do que ele.156

Em Menger temos, pois, o pai de todos os críticos


“jurídicos” da sociedade produtora de mercadorias. Isto
porque Menger aceita todas as representações socialistas
descritivas da desigualdade e da exploração vividas pelos
trabalhadores em sociedades capitalistas; ele aceita ainda que
realmente exista uma luta de classes e uma exploração de
classes, mas não entende o processo social profundo e
fetichista que as cria, aceitando, por conseguinte, todas as
premissas categoriais-sociais destas formas sociais como
“naturais”. Isso não escapa a Ferreira:

Menger aceita a “luta de classes”, mas não


concorda com (ou não entende) a crítica
econômica de Marx. Ao conceber as instâncias
política e jurídica como resultado dessa luta, do
poder social, e não os localizar em suas funções
específicas dentro do modo de produção
capitalista, pode admiti-los como instrumentos
adequados para a transformação social que
deseja: a supressão do domínio injusto da
burguesia.
Mas sua visão não toca no problema central: a
sociedade organizada pela produção de valor
abstrato, pela produção de mercadorias. As
transformações sociais que propõe não
pretendem abolir o trabalho enquanto esfera

Ferreira, 2009, p. 47.


156

130
socialmente diferenciada e separada, mas
perpetuá-lo. Simplesmente pretende socializar a
propriedade privada dos meios de produção,
transferindo-a para o Estado, substituindo a
ideologia privada por uma ideologia socialista,
sem modificar a lógica social subjacente. O
discurso da cidadania pode ser extraído de sua
obra, apenas convertido em “cidadania
socialista”.157

Passando em revista as “teorias críticas” do direito que


temos hoje, vemos que estão sempre mais para Menger do
que para Marx, cuja crítica “esotérica” precisam
necessariamente desprezar ou ao menos “relativizar” para
que possam entronizar o Estado, o direito e em certa medida
o Mercado como os meios emancipadores por excelência, que
precisam apenas de uma certa dosagem de “público” e
“privado” para funcionarem a contento.
Como bem expõe Ferreira, importa ver como, desde
Menger, a “justiça” da sociedade produtora de mercadorias é
necessariamente composta de várias formas de direito ao
trabalho e a seus produtos158. Neste sentido, a ideia de que a
atividade humana convertida em “trabalho”, e sua
organização produtiva guiada pela valorização do valor, possa
ser controlada racionalmente e distribuída com gradual e
progressiva justiça é, essa sim, a verdadeira “utopia” de todo
“socialismo jurídico”. Esta “utopia”, entretanto, é colocada

Ferreira, 2009, p. 50.


157

Ferreira, 2009, p. 60 e ss.


158

131
em questão de modo definitivo justamente quando a
sociedade do trabalho é erodida pela recorrência e
profundidade de suas crises sistêmicas.
No terceiro capítulo de seu livro Ferreira analisa a obra
de Pietr Stutchka vendo nela a gênese de uma vertente
distinta de argumentação “exotérica” de crítica do direito.

Stutchka, ao contrário [de Menger], procurará


aceitar integralmente as teses de Marx, buscando
extrair delas sua fundamentação para
compreender o direito. Partirá da ideia de modo
de produção, buscando derivar todos os seus
conceitos políticos e jurídicos do papel ocupado
por eles dentro do processo de produção
capitalista. Todavia, recairá numa leitura
completamente “exotérica” de Marx ao
“hipervalorizar” as classes sociais como elementos
capazes de alterar a história, reabilitando o sujeito
iluminista e negando inconscientemente o Marx
“esotérico”.159

Stutchka termina por ser o pai de toda crítica “jurídica-


classista” do direito burguês. Embora reconhecesse com Marx
os limites e finitudes do direito como regulador social,
Stutchka atribui esta finitude inteiramente ao seu caráter de
emanação da classe burguesa e, por conseguinte, atribui ao
proletariado a incumbência de impor ao meio-direito uma
“função revolucionária” de classe. Para Stutchka “haveria a
possibilidade de um direito e também de uma legalidade (e,

Ferreira, 2009, p. 70.


159

132
acrescentamos, uma cidadania) revolucionária, devendo ser
'rechaçadas todas as teorias que prediquem a impotência da
lei revolucionária em face das relações de produção
burguesas'” 160.

O direito burguês só teria sua natureza entendida


“partindo da idéia de luta de classes e de que a
classe dos capitalistas está interessada na
existência do proletariado e não pode desejar sua
aniquilação completa”. Somente observando tal
necessidade é que se compreenderia a
“hipocrisia”, o “dualismo” e as contradições do
direito burguês, que deveria afirmar a hegemonia
da classe burguesa sem negar por completo a
classe proletária, pois a exploração desta é
condição indispensável para a existência da
própria burguesia.161

Portanto, em Stutchka, o nível da subjetividade das


classes define predominantemente a mediação jurídica da
regulação, ou seja, o caráter de classe define o que vem a ser o
direito. Embora brevemente, notamos que Ferreira percebe
bem o mais importante solo comum entre Stutchka e Menger:
a “utopia” de uma “sociedade do trabalho”. Enquanto Menger
sonhava com uma sociedade da retribuição “integral” de todo
produto de trabalho, sem tocar na lógica da valorização do
valor e da sociedade produtora de mercadorias, Stutchka
sonhava com uma lei e uma jurisdição revolucionária, que,

Ferreira, 2009, p. 79.


160

Ferreira, 2009, p. 80.


161

133
seguindo o modelo jacobino, pudesse levar a uma definitiva e
afirmativa vitória do homem e do cidadão trabalhador162.
No quarto e último capítulo, Ferreira apresenta o
primeiro crítico marxista do direito que finalmente pôde dar
conta, mesmo que parcialmente, do caráter “esotérico” da
obra de Marx: Evgeni Pachukanis.

A diferença fundamental entre Pachukanis e os


demais juristas apresentados consiste em que sua
preocupação básica será delimitar o que seja a
forma jurídica, compreendendo o direito a partir
dessa sua forma, e não mais partindo de uma
valorização exclusiva ou excessiva de seu
conteúdo. Não seria suficiente um exame apenas
do conteúdo material do direito em cada época,
mas haveria a necessidade de examinar o modo
como este conteúdo se exprime, sua forma de
expressão...163

A investigação tradicional das ciências jurídicas


não seria capaz de revelar a plenitude do direito
no contexto histórico em que se forma, pois opera
com abstrações como “relação jurídica” ou
“sujeito de direito” como dados naturais, como
pontos de partida, sem desvendar o real
conteúdos dessas abstrações...164 (p. 95-96)

Pachukanis vai, desse modo, ao menos parcialmente,


fazer com a “ciência jurídica” o que Marx fez com a
“Economia Política” a saber, destrinchar a perspectiva que

Ferreira, 2009, p. 91.


162

Ferreira, 2009, p. 94.


163

Ferreira, 2009, p. 95-96.


164

134
levava os estudiosos do tema a ver nas categorias de suas
análises (no caso dos economistas, valor, trabalho e lucro, por
exemplo, no caso dos juristas, lei, contrato e crime, etc.)
dados naturais presentes em toda e qualquer sociedade. Em
Pachukanis, por conseguinte, se encontra a primeira tentativa
de tomar a crítica marxiana da legalidade burguesa em geral
em seu caráter “esotérico” e, assim, também de colocar em
questão a superação da forma jurídica como regulador social,
tanto quanto o valor como cerne da socialização das
sociedades produtoras de mercadorias.
Quase no final do seu livro, reconhecendo o mérito de
Pachukanis em demonstrar a “relação” (prefiro o termo
“homologia”) entre a forma-mercadoria e a forma jurídica,
Ferreira aponta, ainda que en passant, um problema de
grande importância do qual todo estudo sobre o direito que se
repute crítico precisa partir. Segundo ele:

O que Pachukanis não pode ver, principalmente


porque seu solo e sua época são do processo
histórico de implementação global do modo de
produção capitalista, e por um conhecimento
apenas parcial do Marx “esotérico”, é que o
próprio capitalismo quando consolidado,
contraditoriamente, nega gradativamente a
universalidade da forma mercadoria. Que
[portanto] o próprio capitalismo consolidado
extingue gradativamente a forma jurídica
(p.112).165

Ferreira, 2009, p. 112.


165

135
O livro de Adriano de Assis Ferreira termina por ser, a
meu ver, um bem sucedido painel das origens das abordagens
críticas do direito, acrescido desse problema citado que nos
remete à grande tarefa, ainda plenamente aberta, de uma
consequente crítica do direito em meio a mais uma crise
sistêmica da sociedade produtora de mercadorias. Isto
porque a tendência imediatamente intuitiva é justamente
tentar se apegar ainda mais a um princípio regulador
novamente mais abstrato e formal, quando é justamente a
regulação e a normalidade deste processo cego e fetichista da
valorização do valor que se coloca em xeque em seu próprio
desenvolvimento interno. Os juristas e moralistas são os
primeiros a sair pregando as leis e a virtude quando uma crise
sistêmica começa a se aprofundar, à cata de “criminosos” e
“especuladores”. Busca-se desesperadamente, enfim, colocar
os culpados na cadeia. Mas a crise é do capital, do “sujeito
automático” e suas ficções jurídicas. “Se o valor perde poder
(Gewalt)” escreveu Franz Schandl, “a violência (Gewalt)
ganha valor”166. Se o “sujeito automático” capital suspende
sua própria legalidade, de muito pouco adianta fazer como
um bom pai de família e lembrar dos anos dourados em que a
lei era vigente para a maioria. Antes, é preciso como já
anteviu Walter Benjamin, superar o estado de exceção que se

Schandl, 2009.
166

136
tornou a regra, instalando um verdadeiro estado de exceção.
Neste sentido seria útil, por exemplo, comparar
algumas abordagens atuais que se reputam “teórico-críticas”
ou “socialistas” e que, na verdade, emulam pela enésima vez
uma combinação diferente daquelas perspectivas “exotéricas”
já defendidas por um Menger ou um Stutchka. Algumas vezes
estas vertentes clamam que as instituições jurídico-políticas
da sociedade capitalista possuem e possuirão ainda mais a
capacidade adquirida recentemente de “absorver” o resultado
das lutas de classes, e assim anunciam como relevante
novidade, portanto, versões requentadas do socialismo
jurídico de Menger, chamando, no ensejo, qualquer objeção a
tal “utopia” de “economicista” (exatamente como Menger!).
Outra hora, ainda, clamam pela transformação “classista” do
direito e do Estado, como se o “direito ao trabalho” pudesse
ser, de qualquer modo que o pensemos, algo mais do que o
Direito do Trabalho, com as “varas” e os juízes que a partir de
normas e processos abstratos, regulam realmente o
desenvolvimento dos trabalhos abstratos e da valorização
abstrata do valor.
Por outro lado – e esta consequência não é
assumidamente buscada pelo autor – a estratégia de seu
estudo da passagem Menger-Stutchka-Pachukanis pela via da
leitura de Kurz, ajuda-nos ainda a esclarecer algumas teses
polêmicas trazidas por este autor, por vezes mal-entendidas
mesmo pelos melhores de seus leitores. Pela via do problema
137
do direito e do Estado, a “perspectiva” ou o “corte classista”
termina necessariamente nas limitadas e esgotadas propostas
de Stutchka. Portanto, pela via da estudo crítico do direito é
possível enxergar claramente que a crítica da forma-fetiche
não pode se harmonizar com uma “pista traçada
imanentemente” por uma “luta de classes”, não importando o
quão elaborada possa ser esta, já que a gramática teórica e
prática que esta pressupõe precisa ser estilhaçada para que o
conflito social possa ser formulado em outro plano.
A passagem que Ferreira captou e o modo como o fez,
como se vê, marca tanto um passo adiante na leitura crítica
do direito que se realizou até então, quanto na leitura crítica
da nova crítica do valor e de sua validade crítico-teórica.
Ambas as tarefas confluem para a construção de um crítica do
direito na esteira da “antieconomia” e da “antipolítica”
sugeridas por Kurz, duas das formulações mais importantes
da crítica radical do capitalismo. Capitalismo este que, hoje, a
olhos vistos, dá sinais indeléveis de seu profundo desgaste.

138
A igualdade jurídica sob suspeita

Há duas crenças presentes no debate contemporâneo de


esquerda que estão de tal forma estabelecidas que resultaram
na instalação de uma enorme “zona proibida” ao pensamento
crítico. A primeira é a de que ainda está aberta
historicamente a possibilidade de um capitalismo com “face
mais humana” pelo intermédio de constantes reformas do
“Estado social”, a segunda, ligada umbilicalmente a esta, é a
de que qualquer modificação que se queira fazer na “face
monstruosa” do capitalismo deve seguir à risca e sem desvios
a gramática do Estado de direito em sua forma vigente.
No formidável livro recentemente publicado por Celso
Naoto Kashiura Júnior trata-se de encarar o fardo de uma
desilusão, que, todavia, é urgentemente necessário. É preciso
demonstrar que estas crenças precisam ser rompidas por
aqueles que desejam de fato se opor ao estado vigente de
coisas. Fruto de uma dissertação de mestrado defendida na
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, o livro
enfrenta a questão da igualdade jurídica a partir de um viés
radicalmente crítico.
O livro é dividido em três partes que o autor chama de
“movimentos”. No primeiro movimento Kashiura Júnior trata
139
das “bases da crítica marxista do direito”. Com um cuidado e
uma clareza notáveis o autor colocará o leitor a par dos mais
importantes e significativos temas da crítica marxista do
direito. Tomando como seu guia aquele que ainda é o mais
importante jurista marxista, Evgeni Pachukanis, Kashiura
Júnior faz um trajeto que tem ao mesmo tempo um caráter
didático e um caráter desmistificador. Didático, pois sua
discussão acerca do “sujeito de direito”, da “relação jurídica”
e do “Estado” resultam em uma oportuna e rica introdução
aos mais importantes temas da crítica marxista do direito. E
desmistificador, pois seu esmero e precisão podem
desanuviar muitos preconceitos surgidos entre juristas e não-
juristas em torno da crítica marxista do direito.
Analisando as categorias centrais da teoria geral do
direito, o autor buscará desnaturalizá-las e situá-las na
concretude sócio-histórica contemporânea. Mais do que tão-
somente demonstrar as conseqüências injustas da aplicação
destes princípios e categorias sociais e jurídicas a partir de
dados empíricos – trabalho de pouca valia, uma vez que os
dilaceramentos sociais da modernidade capitalista periférica
estão escancarados à luz do dia – o autor busca desenvolver o
caráter essencialmente contraditório e injustos das formas
jurídicas mesmas. As injustiças ocorridas sob o manto da
legalidade não podem mais ser vistas apenas como exteriores
e a posteriori a estas, mas em conexão profunda e basilar
com elas.
140
Este método do qual parte o autor tem um caráter
desmistificador, assim, pois a partir dele não se trata de
apenas apresentar a não-realização das pretensões jurídicas e
constitucionais das sociedades capitalistas contra uma massa
de dados que atestam cabalmente sua não-concretização.
Antes, se trata de demonstrar que a realidade de injustiça e
desigualdade abissais e as obscuras perspectivas sociais,
ambientais e culturais de futuro da modernidade capitalista
são elas mesmas a realização destas categorias de base e que,
portanto, não podem ser superadas aquelas sem que
superemos estas.
Sobre o sujeito de direito, garante-nos o autor, na
esteira de Pachukanis, Michel Miaille e Bernard Edelman, ele
parece no desenvolvimento histórico com a mesma
necessidade e imperiosidade com as quais aparecem os
objetos transformados em mercadorias portadoras de valor167.
Para Kashiura Júnior:

A universalização da forma sujeito de direito,


fenômeno determinado imediatamente pela
circulação, é tornada possível pela e, ao mesmo
tempo, torna possível a produção capitalista.
Quando todos se tornam sujeitos de direito, todos
se tornam consumidores em potencial e,
principalmente, potenciais fornecedores de
trabalho, no preciso esquema em que o trabalho é
assimilado no capitalismo: como trabalho

Kashiura Júnior, 2009, p. 48-49.


167

141
abstrato, mercadoria a ser livremente vendida e
comprada no mercado através de pactos
voluntários entre sujeitos de direito livres e iguais.
(...) O sujeito de direito é então a cápsula da
igualdade jurídica e de toda desigualdade que esta
implica.168 (p. 68-69, grifos do autor)

No que diz respeito à noção de “relação jurídica”, tema


presente em todo e qualquer manual de introdução ao estudo
do direito, Kashiura Júnior enfatiza a homologia existente
entre esta categoria e as categorias formadoras da realidade
social capitalista. A resposta mais óbvia à questão “o que dá
caráter jurídico à relação dita jurídica?” é sempre dada de
pronto pelo senso comum jurídico: a norma. Contra esta
obviedade, entretanto, reage o autor:

Não é necessário, para que a forma jurídica se


aperfeiçoe, que haja norma jurídica de um lado e
relações econômicas de outro, isto é, não é
necessário o efetivo destaque, a efetiva separação,
entre a norma e as relações econômicas. A
juridicidade já está embutida na própria relação
de troca das mercadorias, de modo que a norma
jurídica, como expressão abstrata da forma dessa
relação, não é senão um derivado posterior da
forma jurídica já aperfeiçoada.169

Jungir a relação jurídica à forma da mercadoria não


significa – e o autor o demonstra fartamente neste livro –
encontrar um aspecto da realidade social e imputar a este

Kashiura Júnior, 2009, p. 68-69.


168

Kashiura Júnior, 2009, p. 82.


169

142
uma determinação causal sobre o direito, como se a
existência de uma relação jurídica fosse apenas um
epifenômeno de outra realidade dada sem possuir qualquer
autonomia. Antes, e mais bem posto: a “norma jurídica é
determinada pelas relações econômicas – de modo direto em
sua forma e não necessariamente de modo direito em seu
conteúdo – e não concentra em si a juridicidade, mas apenas
confirma e confere segurança à forma jurídica que já tinha se
desenvolvido antes dela”170.
Com este movimento teórico, Kashiura Júnior pode
muito bem se colocar no encalço de sua pesquisa acerca da
igualdade jurídica sem, por um lado, recair em qualquer
economicismo, já que não defende a determinação causal de
um conteúdo “econômico” qualquer por sobre o fenômeno da
juridicidade e seus conteúdos, mas também não cai no feitiço
de naturalizar a forma jurídica como prius social (não por
acaso, no último capítulo do livro, Kashiura se detém com
grande desenvoltura diante do problema do fetichismo da
igualdade jurídica) creditando a este uma racionalidade
trans-histórica.
A seguir, em sua análise do Estado, o autor esboça uma
crítica da forma Estado como crítica de seu caráter de
preenchimento da cisão estrutural entre público e privado,
cisão própria e inafastável da formação social capitalista. Em

Kashiura Júnior, 2009, p. 82.


170

143
suas palavras:

Com efeito, as relações de poder, que em tempos


passados foram relações de dominação de fato,
assumem, no capitalismo, por derivação, uma
forma jurídica. Apenas a partir da separação entre
política e economia, entre público e privado,
enfim, apenas a partir da constituição de um
poder político centralizado e apartado – o Estado
– que se opõe a uma sociedade completamente
despolitizada – a sociedade civil – é que passa a
fazer sentido a consagrada distinção dicotômica
entre direito público e direito privado.171

Desse modo, os ordenamentos jurídicos modernos, ao


tomarem a cisão público/privado como tão-somente uma
divisão de ramos e, portanto, em uma unidade ideal e
teorética, terminam por servir de “dobradiça” ideológica e
prática para o vazio constituinte instalado na cisão entre
política e economia. “Encarada pela teoria jurídica tradicional
como a mais basilar das dicotomias jurídicas” diz-nos
Kashiura Júnior, “a oposição entre direito público e direito
privado é a expressão, especificamente no terreno jurídico, da
rachadura que perpassa a ordem social capitalista como um
todo”172.
No segundo “movimento”, Kashiura Júnior faz três
incursões em temas nevrálgicos e polêmicos e que giram em
torno do tema da igualdade jurídica: os direitos humanos, os

Kashiura Júnior, 2009, p. 96-97.


171

Kashiura Júnior, 2009, p. 97.


172

144
direitos sociais e, em especial, o direito do consumidor e o
problema da discriminação. A tese central deste autor é a de
que as novas movimentações sociais e estatais na direção de
incrementar a subjetividade jurídica libera clássica –
mormente negativa e vazia de diferenciações e especificações
– não são uma “alternativa” à igualdade jurídica própria do
capitalismo. Antes, são variações que buscam assegurar,
mesmo em espaços e nichos onde esta se mostre ameaçada, a
igualdade jurídica como tal.
As proteções especiais dadas a certos “tipos” de sujeitos
de direito, como o sujeito “consumidor” ou o sujeito
“trabalhador” fazem, ao fim e ao cabo, apenas acertar os
modos pelos quais estas relações podem existir de modo mais
resoluto como relações mercantis de troca de equivalentes. As
chamadas “especificações” seriam assim diferenças
juridicamente postas a serviço da igualdade jurídica e que,
portanto, não são capazes de superar a desigualdade social
ocasionada pelo funcionamento da lei férrea do valor e da
mercadoria. Nas palavras de Kashiura Júnior:

As desigualdades reconhecidas são


invariavelmente aquelas perceptíveis na esfera da
circulação, e seu reconhecimento se dá tão-
somente com vistas a recompor a igualdade
necessária a esta esfera. Criam-se “subníveis” de
igualdade, medidas protetivas ou promotoras
específicas diante de desigualdades efetivas e
perceptíveis – a meta, contudo, não é realizar a

145
igualação mesma, mas perpetuar a igualdade, isto
é, assegurar a prevalência da igualdade jurídica
nas relações sociais da superfície do
capitalismo.173

Acerca dos direitos humanos, o autor debaterá com seus


defensores e questionará o suposto caráter “anticapitalista”
ou de superação dos limites do individualismo e do
liberalismo político e econômico. Ele defenderá
ardorosamente que os direitos sociais de segunda “geração”
ou “dimensão” (como o direito do trabalho174) e os de terceira
(em especial o hoje tão em voga direito ambiental) foram
desdobramentos do direito privado clássico em face das
profundas crises estruturais que a sociedade capitalista
enfrenta e que evidentemente o impedia de permanecer tal e
qual: conteúdos que vão muitíssimo além da igualdade formal
e da não-intervenção do Estado na economia, mas que são
paradoxalmente enfiados no cada vez mais estreito espaço e
dado pela e na forma jurídica e pela forma Estado175. A
incansável tentativa de enfiar grossas cordas em buracos de
agulha não pode mais continuar indefinidamente.
No caso do direito do consumidor trata-se, segundo o
autor de manter a igualdade jurídica a salvo176 pois o poder
das corporações em controlar dados, contratos e todo o

173
Kashiura Júnior, 2009, p. 263.
174
Kashiura Júnior, 2009, p. 158.
175
Kashiura Júnior, 2009, p. 138.
176
Kashiura Júnior, 2009, p. 151.
146
processo de produção e circulação de suas mercadorias é
tamanho que a mínima igualdade jurídica aceitável entre o
consumidor e o fornecedor só pode se realizar por intermédio
de uma diferenciação significativa entre ambos diante de suas
normas e parâmetros regulatórios, com uma série de
concessões benéficas a aqueles e algumas outras a estes. Não
por acaso, e isso o percebe bem o autor, tanto as relações de
trabalho quanto as de consumo precisam necessariamente ser
reguladas por intermédio de “desigualdades posicionais”.
“Isso significa que, tanto na relação de trabalho quanto na de
consumo, o reconhecimento de desigualdades funciona não
contra, mas a favor da igualdade jurídica formal”177.
No que tange a discriminação, tem-se, segundo o autor,
a igualdade jurídica como uma meta a se atingir mesmo que
pela força, criminalizando as condutas contrárias à sua
aceitação (legislações anti-racismo, etc.). Noutro registro,
têm-se as políticas afirmativas, onde, para se garantir um
nível aceitável de equidade social, atenta-se contra a
igualdade jurídica, materializando-se as subjetividades
jurídicas na cor da pele, renda, procedência escolar, etc. Nesta
altura Kashiura Júnior faz uma interessante observação:

Nesse sentido, as ações afirmativas


estabeleceriam algo como “privilégios
temporários”, que seriam diferentes dos

Kashiura Júnior, 2009, p. 171-172.


177

147
privilégios pré-jurídicos por servirem de
instrumento à realização da igualdade ao invés de
definirem desigualdades permanentes. Ainda
assim, a desigualação instaurada parece quase
transbordar os limites da forma jurídica.178

Chamo atenção para esta observação pois ela


testemunha a atenção do autor para os profundos impasses
dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Não se trata, de
modo algum, de uma negação abstrata e indeterminada do
direito, mas de procurar resoluta e consequentemente os
limites absolutos atingidos pela forma jurídica como
categoria social em sua ligação com a sociedade produtora de
mercadorias e de suas crises cada vez mais agudas. Mais do
que isso: os impasses destas crises colocam problemas que,
caso sejam concretamente combatidos, devem fazem
“transbordar” a forma jurídica e a forma Estado. Talvez
devamos ampliar a noção do autor de transbordamento (um
termo mais adequado, aliás, seria “trans-formação”) para o
gigantesco problema ambiental contemporâneo: se o
problema ambiental permanecer tão-somente o objeto de
“políticas públicas” e de “passivos econômicos” e, por
conseguinte, como “tutela jurídica”, já devemos tomar como
certo o vindouro colapso ambiental: é urgente uma trans-
formação destas categorias sociais para que algo como uma
consciente ação coletiva possa ter lugar e para que este freio

Kashiura Júnior, 2009, p. 202-203.


178

148
de emergência possa ser puxado. Como entoa o haiku de Issa
Kobayashi que serve de epígrafe e fecho ao livro de Kashiura
Júnior: ainda se permanece “distraído com flores” “sobre o
teto do inferno”.
No último “movimento” do livro Kashiura Júnior
avança na direção de sua crítica da igualdade jurídica em
especial. A igualdade jurídica ali é captada em sua relação
com a abstração própria da circulação mercantil179 e neste
sentido, destaco a referência feita pelo autor ao conceito de
fetichismo da mercadoria de Marx180.
Com efeito, para o autor, o “feitiço” do sujeito de direito
é o avesso do fetichismo da mercadoria. Se este faz-nos ver as
relações sociais como que plasmadas nos objetos, o fetiche do
sujeito de direito (e consequentemente da igualdade jurídica)
faz-nos ver nos objetos (e no próprio trabalhador e sua força
de trabalho objetivada) relações oriundas inteiramente da
vontade livre181. Um fetichismo é o complemento adequado e
necessário do outro. Não poderia ser mais claro o autor do
que quando conclui que “... a igualdade jurídica é, na
realidade, o “outro lado” da lei do valor”182.
Contra a crença fetichista de que a única forma de
justiça possível é a igualdade jurídica formal e suas variações,
o livro de Kashiura Júnior acrescenta importantes e

179
Kashiura Júnior, 2009, p. 218.
180
Kashiura Júnior, 2009, p. 225.
181
Kashiura Júnior, 2009, p. 230.
182
Kashiura Júnior, 2009, p. 238.
149
oportunas páginas na literatura crítica contemporânea
brasileira e sua obra merece uma leitura e reflexão
aprofundadas.

150
Notas sobre a filosofia do direito de
Habermas

“O medium no qual o que é mal


é conservado pelo bem de sua
objetividade e presta-se a ser a
aparência do que é bom, é em
grande medida o da legalidade,
que de fato protege a
reprodução da vida, entretanto
em suas formas existentes;
devido ao princípio destrutivo
da violência, o que é violento
nela retorna indiminuto.
Enquanto a sociedade sem
direito, como o Terceiro Reich, é
presa do puro capricho, o
direito conserva o terror na
sociedade, pronta a retornar a
ele em qualquer momento com a
ajuda de estatutos citáveis.
Hegel entregou a ideologia do
direito positivo, porque em uma
já visível sociedade antagônica,
este último era urgentemente
requerido. O direito é o Ur-
fenômeno da racionalidade
irracional. Nele o princípio
formal de equivalência se torna
a norma, todos são medidos
pelo mesmo padrão. Tal
equanimidade, na qual as
151
diferenças perecem, concede um
ímpeto secreto para a
desigualdade; persistindo o
mito em uma sociedade
aparentemente
desmitologizada.”
Theodor Adorno,
Dialética Negativa

Na trajetória intelectual de Jürgen Habermas foi


preciso progressivamente se desbaratar de uma certa
problemática hegeliano-marxista antes de seguir caminho no
projeto de uma legitimação irrestrita de uma “legalidade
pura”, tal como a visada por ele em sua obra Direito e
Democracia (1992). Desde seus primeiros escritos de grande
repercussão, no início dos anos 60, ele já defendia a
existência de uma profunda “mudança de função” do Estado
de direito e das instituições próprias da modernidade
capitalista no sentido de uma “domesticação” do capitalismo
e, portanto, de um controle mais efetivo e atuante dos ciclos
de acumulação capitalista, dos modos e formas de exploração
do trabalho, do controle de crises financeiras, etc. Deste
modo, o sentido grave e radicalmente crítico de Marx em
relação ao Estado de direito não teria sido condizente com as
transformações subsequentes de um capitalismo agora

152
“domesticado” pela atuação das instâncias deliberativas da
democracia liberal.

Poder-se-ia até dizer, talvez sem exagero, que a reflexão


de Habermas sobre o direito moderno se sustenta ou
desmorona de acordo com o caráter dócil e domesticado dos
ciclos de acumulação capitalista diante da regulação dos
Estados de direito, ou seja, pela capacidade das categorias-
pólos sociais Estado e mercado de se regular mutuamente
com fundamento na racionalidade comunicativa
intersubjetiva dos sujeitos que nelas operam. Contudo, no
projeto habermasiano – mas de modo algum só nele – a
defesa da mudança de função das categorias de socialização e
a crença na domesticação da valorização do valor, cerne do
movimento das sociedades produtoras de mercadorias,
advém também de uma concepção bastante equivocada que
este sustenta acerca dos conceitos marxianos de trabalho e
valor. Entender este equívoco é imprescindível para se
compreender a crença deste filósofo nas capacidades
salvadoras do Estado de direito moderno como o único locus
emancipatório racionalmente possível.

II

Como muito bem demonstrou Moishe Postone em

153
Tempo, Trabalho e Dominação Social (1993), desde os seus
escritos do início dos anos 60 que Habermas apresenta um
grave equívoco em sua apreensão da teoria marxiana do
trabalho e do valor. Nestes escritos, Habermas tenta provar
que a teoria do trabalho social de Marx não era capaz de
fornecer um correto fundamento para uma teoria crítica em
tempos de burocratização intensa e de dominação
tecnocrática no capitalismo tardio. E, neste ensejo, este
filósofo tenta convencer-nos de que Marx havia centrado
excessivamente sua análise na síntese social do trabalho,
deixando de lado a esfera da interação, enfraquecendo desse
modo as bases para uma teoria crítica da emancipação social
no capitalismo tardio183.

Habermas, de sua parte, postulará então uma


“reconstrução histórica baseada em uma teoria das duas
formas de síntese social”: a síntese social pelo trabalho e a
síntese social pela interação184. Entretanto, como o mostra
claramente Postone, a crítica habermasiana de Marx e de sua
suposta “síntese social pelo trabalho” baseia-se em uma
interpretação na qual o trabalho se define como “trabalho”
sem mais, de um modo transhistórico, como um “em si”.
Segundo Postone, Habermas não enfrenta a análise marxiana
do duplo caráter do trabalho e a dialética de seu

Postone, [1993], 2006, p. 230.


183

Cf. Habermas, [1968], s.d.


184

154
desenvolvimento185.

Desse modo, recorrendo a um conceito transhistórico


de trabalho, o jovem Habermas se licencia oportunamente de
enfrentar questões referentes às específicas formas de
riqueza, produção e relações sociais capitalistas. Como bem
lembra Postone, não se trata de saber se Habermas foi justo
ou fiel a Marx, mas se trata de saber se uma determinada
teoria social crítica é ou não adequada ao seu objeto. Se a
constituição social do trabalho define a especificidade do
capitalismo, o fato de se projetar a existência do trabalho de
modo transhistórico – como o fez o marxismo tradicional em
sua maior parte, aliás – faz toda a diferença. Quando se
substitui projeção transhistórica e quase natural por duas
esferas interdependentes, mas separadas (trabalho e
interação), o que se faz “é obscurecer a especificidade do
trabalho determinado pela mercadoria e, por conseguinte, do
que caracteriza o capitalismo”186.

III

É emblemático que o exame da interpretação


habermasiana da categoria valor nos revele exatamente o

Postone, 2006, p. 230.


185

Postone, 2006, p. 231.


186

155
mesmo padrão que encontramos no conceito de trabalho. Nos
primeiros importantes escritos, Habermas parece
simplesmente identificar valor e riqueza material como tal.
Como nos lembra ainda Postone, Marx já enfatizava o
equívoco desta identificação, tendo em vista que a teoria
social crítica deveria lidar precisamente com a oposição
histórica entre estes. “A diferença entre riqueza material e
valor se torna uma oposição cada vez mais aguda, de acordo
com Marx, porque o valor permanece como a determinação
essencial da riqueza no capitalismo mesmo quando a riqueza
material se torna menos dependente do desgaste do trabalho
humano direto”187. Ou seja: “A contradição básica no
capitalismo, vista assim, é fundada no fato de que a forma das
relações sociais e da riqueza, tanto quanto a forma concreta
do modo de produção, permanece determinada pelo valor
mesmo quando este se torna anacrônico do ponto de vista do
potencial de criação de riqueza do sistema”188.

Habermas, contudo, lê a teoria do valor de Marx como


uma teoria da riqueza em geral, postulando que a ciência e a
tecnologia modernas libertam o vínculo entre valor e
trabalho189. Ou seja, ele postula que a emergência da ciência e

Postone, 2006, p. 232.


187

Postone, 2006, p. 232.


188

“Habermas, em outras palavras, não retoma a distinção de Marx entre valor e


189

riqueza material, e, assim, entre as dimensões concretas e abstratas do trabalho


produtor de mercadorias. Ele assume que a teoria do trabalho de Marx é similar
àquela da economia política clássica – uma tentativa de explicar a riqueza social
em geral.” Postone, 2006, p. 233.
156
da tecnologia relativizam, anulam e desviam o funcionamento
da lei do valor: mais do que isso, segundo ele o valor passara
a se basear na ciência e na tecnologia mais do que no direto
trabalho humano empregado. No ensaio Entre filosofia e
ciência: o marxismo como crítica, de 1963, Habermas
escreveu o seguinte:

A específica influência que o trabalho de


preparação e desenvolvimento tem no processo de
formação do valor escorrega por entre as
categorias da teoria do valor-trabalho de Marx.
Esta indiferença do instrumento teórico do valor
com respeito ao aumento da produtividade é uma
inadequação. (...) Como suas não-ortodoxas
reflexões nos Grundrisse mostram, Marx até
interpretou as condições da completa produção
automatizada de tal forma que a produção de
valor seria transferida do trabalho produtivo
direto para a ciência e a tecnologia. (...) A lei do
valor em sua forma clássica seria então válida
apenas para um dado nível de forças técnicas de
produção.190

Nestes fragmentos nota-se claramente que “Habermas


reconhece o potencial de criação de riqueza da ciência e da
tecnologia, e sua crescente relevância para a vida social
contemporânea. Ele afirma, entretanto, que estas constituem
uma nova base do valor, e desse modo confundem o que

Habermas, 1974, p. 227.


190

157
Marx havia distinguido”191. Ou, como escreveu recentemente
Anselm Jappe, numa tese como esta há uma ruidosa
confusão entre a crítica marxiana do valor e do trabalho e a
teoria contemplativa do valor dos economistas clássicos (que
se expressa até na linguagem de Habermas). Segundo Jappe:

... essa produtividade acrescida do trabalho – que


enquanto tal poderia ser naturalmente um bem
para toda a humanidade – produz de uma
maneira mais directa o desmoronamento da
sociedade baseada no valor. Paradoxalmente, o
capitalismo atinge o seu próprio limite em virtude
de sua maior força, a saber, a libertação das forças
produtivas: o dispêndio individual de força de
trabalho é cada vez menos o factor principal da
produção. São as ciências aplicadas, bem como os
saberes e capacidades difundidos ao nível social
que se tornam directamente a força produtiva
principal. A necessidade de calcular o trabalho
efectuado por cada um, e portanto o valor que lhe
compete, transforma-se então numa “couraça”
que sufoca as possibilidades produtivas, porque o
trabalho individual deixa de ser mensurável. (...)
Estas novas forças produtivas são obra da
sociedade no seu todo: quando um novo
procedimento (digamos, um novo produto de
software) é inventado, o seu “valor” não se
encontra nos produtos (ou encontra-se neles
somente em dose homeopáticas). Determinar o
trabalho dispensado por cada produtor individual
passa então a ser, algo de tão impossível quanto
de inútil. Nesta situação, a “troca” de unidades de

Postone, 2006, p. 233. (grifos do autor).


191

158
trabalho perde a razão de ser, como Marx havia
predito relativamente ao comunismo. Com efeito,
a troca só é necessária em circunstâncias em que
os produtores estão separados uns dos outros e
em que só as coisas se encontram socializadas.
Hoje em dia, porém, a separação dos produtores
já não tem base material ou técnica e deriva
exclusivamente da forma do valor abstracto, a
qual perde assim definitivamente a sua função
histórica.192

E, assim, riqueza material de choca frontalmente com


valorização do valor, ou seja:

Deste modo, o funcionamento efectivo da


produção liberta-se cada vez mais da lógica do
valor que se transforma numa arcaica camisa-de-
forças. É justamente o que Marx, numa sua
profecia contida nos Grundrisse, tinha previsto
como um dos resultados possíveis da sociedade
do valor. Infelizmente verifica-se que não se trata
de uma saída pacífica e gradual para fora da
sociedade capitalista, uma saída que precisasse
apenas de encontrar tradução no plano político –
como pretendem certas concepções que se
reportam a essas páginas de Marx [o que serviria
perfeitamente bem para Habermas, JN] ou como
proclamam aqueles que, mesmo sem teoria
alguma, apresentam grandes “descobertas”, do
tipo free software, como se representassem a
ultrapassagem do capitalismo. A forma valor
continua a existir, não porque as classes
dominantes hajam decidido que assim devia ser,

Jappe, 2006, p. 140-141.


192

159
mas por se tratar de uma forma fetichista não
percebida como tal pelos sujeitos. Longe de se
dissipar, a forma valor, embora
“objectivamente” ultrapassada, entra cada vez
mais em colisão com o conteúdo material que ela
ajuda a criar.193

Em suma, Habermas reverte muito dos avanços críticos


da análise marxiana e esta reversão se manifesta claramente
em sua assunção das fundamentais categorias de socialização
capitalistas imputando a estas a característica de serem
“racionais em si”, independente do poder de classe e das
contradições imanentes de qualquer sociedade produtora de
mercadorias.

Sua solução teórica fundada no “primado da política e


do direito”, começa precisamente aqui. Postone expõe de
modo cristalino tal problema:

Para Marx, o valor é uma categoria


historicamente específica que expressa as
essenciais relações sociais do capitalismo, nos
termos de como suas formas de produção e
subjetividade e a dinâmica de seu
desenvolvimento histórico podem ser
compreendidas. Habermas entende a categoria do
valor como uma quase natural, trans-histórica e
técnica categoria da riqueza, e sustenta que a taxa
de mais-valia na análise marxista é uma grandeza

Jappe, 2006, p. 141-142. (grifei).


193

160
fundada “naturalmente”, um fato de “história
natural” - sua base expressa meramente um nível
técnico de produção.194

IV

Nos trabalhos mais recentes, e sobretudo em sua Teoria


do Agir Comunicativo (1981) há uma significativa
continuidade deste tema no pensamento de Habermas195.
Para nossa reflexão, salientamos a permanência do dualismo
trabalho/interação reformulado no dualismo “mundo da
vida/sistema” social. A crítica social, segundo Habermas,
funda-se no estabelecimento de uma sadia racionalização
específica e própria destas duas dimensões sociais. Em seu
complexo diálogo com Max Weber, Habermas apresenta o
processo de racionalização de esferas sociais vendo nelas
principalmente seus aspectos positivos, afirmando-os como
partes constituintes do caráter racional e sistemático das
sociedades capitalistas nascentes.

Habermas distingue a racionalização do mundo

194
Postone, 2006, p. 234-235. “Que Habermas mais recentemente tenha se referido
ao trabalho social como uma combinação de ação comunicativa e razão
instrumental não neutraliza a crítica da natureza trans-histórica de sua noção de
de razão e ação instrumental, seja estas consideradas como enraizadas no
“trabalho” ou não. Postone, 2006, p. 238, n. 50, cf. Habermas, 1974.
195
Postone, 2006, p. 243.
161
da vida da evolução sistêmica, que é mensurada
pelo aumento na capacidade diretiva de uma
sociedade, e afirma que aumentos na
complexidade sistêmica dependem
derradeiramente da diferenciação estrutural do
mundo da vida. Ele fundamenta a primeira em
um desenvolvimento evolutivo da consciência
moral que é a condição necessária para a
liberação do potencial de racionalidade da ação
comunicativa.196

Por conseguinte, temos, segundo Habermas, de um


lado, uma forma “normal” de modernização, “que ele
caracteriza como uma 'mediatização' do mundo da vida pelo
imperativo dos sistemas, na qual um mundo da vida
progressivamente racionalizado se desacopla, e se faz
depender de cada vez mais complexos e formalmente
organizados domínios de ação (como a economia e o
Estado)”197. E de outro lado, temos uma modernização
“patológica” que se caracteriza pela “colonização do mundo
vida”, onde a “monetarização e a burocratização, se estendem
para além da economia e do Estado para outras esferas e
alcançam predomínio às expensas da racionalidade prático-
moral e da estético-prática. Isto resulta em distúrbios na
reprodução simbólica do mundo da vida”198.

Entretanto, Habermas, tanto em seus textos antigos

Postone, 2006, p. 249-250.


196

Postone, 2006, p. 250-251.


197

Postone, 2006, p. 251.


198

162
como nos mais recentes, paga o preço por basear-se em
categorizações específicas da modernização capitalista
tomando-as como quase naturais e trans-históricas: sua
teoria esbarra no fato de que só pode chegar “criticamente” ao
seu objeto externamente, só pode criticar os desequilíbrios e
contradições da sociedade produtora de mercadorias
tratando-as por intermédio dos “meios diretivos”, “economia”
e “política” que estariam, “em si” e postos em seus “devidos”
lugares, fora do alcance da crítica. Não é por acaso que
Habermas se desvencilha da crítica categorial marxiana
(sobretudo por não tratá-la corretamente) e se apega com
mais fervor à “boa-vontade” da moral prática no sentido
kantiano do termo199.

Habermas procura indicar claramente que, ao


contrário de todas as críticas românticas ao
capitalismo, qualquer sociedade complexa requer
alguma forma de “economia” e de “Estado”.
Entretanto, adotando a noção de meios diretivos
[steering media], ele apresenta as existentes
formas destas esferas da vida social moderna
como necessárias. Sua crítica do Estado e da
economia é restrita a situações nas quais seus

“...se a instrumentalização do mundo é limitada necessariamente ao


199

desenvolvimento da produção como tal, não é evidente por quê o apelo à razão
prática deveria ser mais do que uma exortação”. Postone, 2006, p. 245. No
mesmo sentido, escreve Jappe: “Vê-se assim por que motivos a crítica marxiana
da economia política, longe de ser incapaz de explicar a crise ecológica ou de dela
dar conta, como por vezes se pretende, oferece pelo contrário para essa crise a
única explicação estrutural que não se limita a um conjunto de apelos morais.”
Jappe, 2006, p. 140.
163
princípios organizacionais ultrapassam seus
limites. Entretanto, a noção de uma quase
ontológica limitação entre estes aspectos da vida
que podem ser “mediatizados” com segurança e
aqueles que somente podem ser “colonizados” é
muito problemática. A ideia de que apenas
aqueles domínios que cumprem funções políticas
e econômicas podem ser convertidas em meios
diretivos – em outras palavras, que o sistema
pode exitosamente colonizar esferas de
reprodução material, mas não de reprodução
simbólica – implica que seja possível conceber
uma reprodução material que não seja
simbolicamente mediada. Esta diferenciação
entre vida material e significado, que continua a
distinção quase ontológica de trabalho e interação
que Habermas esboçou em seus escritos antigos,
revela que Habermas permanece implicitamente
ligado ao conceito de “trabalho”.200

Retomando um saldo de nosso brevíssimo trajeto:


embora Habermas com sua sofisticada e volumosa teoria do
agir comunicativo insista nos limites históricos e teóricos do
marxismo tradicional, ele próprio permanece assumindo
dispositivos conceituais chaves deste, sobretudo o de trabalho
e de valor como categorias quase naturais e trans-históricas201
e isto se deve ao fato de Habermas não compreender o caráter
e a especificidade das categorias de socialização da sociedade
produtora de mercadorias. Ele toma a crítica de Marx,
nalguma medida, como romântica e irrealista, pois a concebe

Postone, 2006, p. 252.


200

Postone, 2006, p. 255.


201

164
como uma crítica “do ponto de vista do trabalho” e desse
modo, como uma crítica que postula da “desdiferenciação”
das esferas da vida próprias da modernidade, algo que
Habermas considera “regressivo e indesejável”202. Mas bem
compreendida, a crítica marxiana não é meramente a crítica
do “ponto de vista do trabalho”, antes, “as formas sociais
categoriais da mercadoria e do capital não escondem
simplesmente as verdadeiras relações sociais do capitalismo,
de acordo com Marx, antes, elas são as relações fundamentais
do capitalismo, formas de mediação que são constituídas pelo
trabalho nesta sociedade”203. Ou seja, o “ponto de vista do
trabalho” é o objeto e não o ponto de vista da crítica.

Estas são as bases fundamentais, a meu ver, de uma


crítica consequente da assunção tão radical da forma jurídica
e da “pura legalidade”204 na obra Direito e Democracia (1992)
de Jürgen Habermas sem a qual esta assunção não pode ser
devidamente compreendida. O direito aparece ali também

202
Postone, 2006, p. 255.
203
Postone, 2006, p. 255-256.
204
“O filósofo deve satisfazer-se com a idéia de que, em sociedades complexas, só é
possível estabelecer, de modo confiável, condições morais de respeito mútuo,
inclusive entre estrangeiros, se se apelar para o medium do direito. (...) Isto se
torna claro, a partir do momento que tentamos explicar de que modo o direito
legítimo pode surgir da pura e simples legalidade.” Habermas, [1992], 2003b, p.
322-323.
165
como um medium (sutilmente equilibrado entre a
“economia” e a “política” e mediatizando o “munda da vida” e
o “sistema”) que Habermas toma como estritamente
necessário para qualquer perspectiva crítica ou emancipatória
em face de sua intrínseca racionalidade sistemática e
mediadora.

Não é por acaso, pois, que em Direito e Democracia,


Habermas identifica, em sua estratégia discursiva, a
economia política de Smith e Ricardo com a crítica marxiana
no que diz respeito à posição que o direito ocupará na teoria
da modernidade capitalista. Habermas, a exemplo dos
marxistas tradicionais, crê que Marx, tanto quanto os
economistas políticos clássicos, simplesmente submeteu o
direito, como superestrutura, à “base” infraestrutural
econômica em sua análise crítica. “E com isso” assevera
Habermas, “o mecanismo de mercado, descoberto e analisado
pela economia política, passa a tomar as rédeas da teoria da
sociedade”205. Entretanto, o que Marx caracteriza como
objeto de sua crítica dialética histórica é, a saber: o trabalho
como abstração e o valor que o dirige, envolve, dá forma e
transforma tanto a economia quanto a política. Este objeto de
crítica, todavia, é tomado por Habermas apenas como ponto
de vista desta e, contra a suposta unilateralidade de uma
abordagem “econômica” ou “economicista” do marxismo

Habermas, 2003a, p. 69.


205

166
tradicional, que apenas coloca um destes pólos contra o
outro, ele põe-se a defender ferrenhamente um primado da
“política”206 e o vínculo entre este primado e o “medium do
direito”207 como antídoto estático e eternamente necessário.
Deixando de tomar a crítica da sociedade produtora de
mercadorias de Marx como uma uma crítica do valor e do
trabalho como “fato social total”, Habermas imputa a Marx as
deformações de seu objeto, a saber, o reducionismo
economicista da sociedade da mercadoria e do trabalho, e
com isso retoma com sinal inteiramente positivo as supostas
barreiras e grilhões que domesticam e apaziguam
indefinidamente o processo cego e fetichista da valorização
do valor.

VI

Um intérprete de Habermas, em obra recente, expôs de


modo bastante claro as principais características da
pensamento habermasiano sobre o direito moderno:

Para Habermas, o direito é essa instância


mediadora entre sistema e mundo da vida. Para
ele, o direito desempenha uma função de

Postone, 2006, p. 257, n. 114.


206

Habermas, 2003a, p. 170 e ss.


207

167
“charneira”, de articulação (à maneira de uma
dobradiça) entre o mundo da vida e o sistema. De
um lado, o direito desempenha funções sistêmicas
tanto quanto o dinheiro ou o poder administrativo
e, por essa razão, é um medium como eles. Mas é
ao mesmo tempo um medium especial: ele tem a
capacidade de traduzir em termos de dinheiro e
poder administrativo (ou seja, em termos
instrumentais) os influxos comunicativos.
Dinheiro e poder são surdos à linguagem
cotidiana e dispõem de códigos altamente
especializados e funcionais. Para que seja possível
dirigi-los em um sentido determinado, é preciso
que o direito traduza as pretensões comunicativas
cotidianas nos termos especializados de cada um
desses media sistêmicos.208

Assim, o caráter inteiramente afirmativo da legalidade e


da estrutura institucional do Estado é assumido
aparentemente sem brechas ou interstícios: a crítica pode
percorrer qualquer caminho, desde que ela obedeça
estritamente as estruturas e as posições dos meios diretivos
tidos como indiscutíveis. E é deste modo que se costuma
tratar também a estrutura da sociedade organizada pelo
mercado e pelo trabalho abstrato: todo o esforço dever-se-ia
ir para o reformismo incessante das instituições que põem em
movimento estas categorias sociais. Direito do (e ao)
trabalho, direito da empresa, direito ambiental: e estas têm
sido as últimas palavras da crítica e da reforma social. Na

Nobre, 2008, p. 26-27.


208

168
crise da sociedade produtora de mercadorias, todavia, estes
direitos têm repetidamente se convertido em horrendas
obrigações coercivas: a obrigação ao trabalho, a submissão ao
poder das empresas, o constrangimento de habitar em
ambientes degradados. O direito positivo e suas filosofias
legitimadoras reproduzem uma sociedade negativa que se
torna a cada dia mais e mais obsoleta.

169
III

170
Ou porque alguns princípios
arquijurídicos podem ser também
princípios pósjurídicos

“...porque nenhum próspero


estado constitucional pode a
longo prazo cancelar a
verdadeira essência
catastrófica do capitalismo,
nem um Stálin, com suas muito
alteráveis causas, cancelam a
mais humana de todas as
vitórias: o socialismo.”

Ernst Bloch, Direito Natural e


Dignidade Humana

O livro de Alysson Mascaro, Utopia e Direito, tem a


difícil incumbência de ler Ernst Bloch para o nosso século,
um século que começou legatário do cinismo da
impossibilidade de alternativas e, portanto, do desespero
generalizado e não da esperança, base fundamental do
pensamento de Bloch. A dificuldade cresce ainda pelo
enfoque de Mascaro nos conceitos relacionados a justiça e
direito e seu papel na filosofia heterodoxa de Bloch.

171
Inicialmente pode-se pensar: utopia, esperança, dignidade
humana, direito natural, tudo isso não foi pisado e repisado
pelos juristas humanistas de vários matizes? Talvez um dos
maiores méritos deste livro de Mascaro seja, em diálogo com
Bloch, trazer à tona uma ontologia do possível concreto
incrustado nestes princípios, dando um horizonte de
possibilidades políticas para estes temas tratados sempre nas
altas paragens do idealismo jurídico. Em outras palavras,
termina-se a leitura do livro percebendo traços das
possibilidades explosivas – em termos políticos – destas
definições tão comuns e que, aparentemente, não conservam
mais nenhuma energia utópica em um tempo como o nosso.
Nos primeiros capítulos de seu livro Mascaro organiza a
utopia e seus componentes essenciais. É preciso uma
concepção de tempo e de história para que nasça o utópico209,
por exemplo; além do mais, a utopia parecia ser aos primeiros
pensadores que se nomeavam “marxistas” um divisor de
águas entre a crítica marxista e outras formas de crítica ao
capitalismo. Para alguns destes era, de um lado, a utopia, e de
outro, o marxismo. Mascaro explora e relativiza esta
premissa210. Como o sentir utópico é também um afeto, um
impulso, tornou-se mister investigar a relação entre
psicanálise e utopia. Inicialmente em Reich e Fromm e a
seguir em Herbert Marcuse.

209
Mascaro, 2008, p. 17, capítulo 1.
210
Mascaro, 2008, p. 35, capítulo 2.
172
É impossível situar Bloch e seu pensamento na história
intelectual européia do século XX e sua pertinência
contemporânea sem mencionar sua aproximação e posterior
afastamento de Georg Lukács, filósofo e esteta húngaro. O
que chama a atenção no capítulo que Mascaro dedica a esse
tema é a comparação do conceito de totalidade, central para
Lukács, e o de história polirrítmica de Bloch. Muito
importante para o estudo de regiões não-centrais do
capitalismo, os conceitos de história polirrítimica e o de “não-
contemporaneidade” ligado àquele, são chaves encontradas
por Mascaro para o desvelamento da questão da utopia em
Bloch. É também a partir da polirritmia da história que se
“abre margem” à antecipação, matéria-prima da utopia
revolucionária. Sendo a utopia “o grande tema de Bloch”,
Mascaro explora sua base ontológica, a saber, o “ser-ainda-
não” (nicht-noch-sein) que existe em toda utopia.
A seguir, Mascaro adentra os temas do utopismo
jurídico blochiano propriamente dito. Inicialmente investiga
a história da dignidade humana e do humanismo como
princípios normativos à luz das obras blochianas sobre o
direito e em especial Direito Natural e Dignidade Humana
(1961). A seguir, trata do Direito no sentido mais estrito
moderno do termo, ou seja, das estruturas e formas jurídicas
cindidas pelo poder de classes. Nesta altura, o autor aponta a
interessante posição de Bloch frente à literatura marxista
sobre o jurídico: por um lado, Bloch é profundamente
173
humanista, vinculado a certa construção de direito natural e
de dignidade humana; mas, por outro lado, vê-se ele de mãos
dadas com os radicais juristas marxistas, como Evgneni
Pachukanis, que viam nas formas jurídicas uma ligação
intrínseca com as formas mercantis próprias ao capitalismo e,
portanto, com o fim do capitalismo, reclamavam o fim das
formas jurídicas.
Os humanistas, observa Mascaro211, tendiam para o
reformismo social-democrata, assumindo o Direito como
instância supra-histórica da realidade social, já os marxistas
radicais tendiam a menosprezar e hostilizar o humanismo,
por seu compromisso com visões idealizadas do social que se
coadunam com as ideologias legitimadoras da exploração
capitalista. Podemos inicialmente nos perguntar como Bloch
conseguiu costurar, a seu modo, as duas vertentes.

É surpreendente à primeira vista que Bloch, o


campeão do humanismo marxista, se inscreva na
construção de uma ontologia jurídica da utopia
que, em linhas gerais, compartilhará da mesma
visão do direito de Pachukanis. Tal surpresa, no
entanto, é aparente, na medida em que Bloch
comunga com Pachukanis o que passa
despercebido à primeira vista neste, que é o
caráter utópico da sociedade sem Estado e sem
direito e, portanto, sem dominação institucional.
O projeto de utopia jurídica de Bloch, assim, se
afirma radical e pleno e, nesta plenitude, revela-se

211
Mascaro, 2008, p. 159.
174
similar ao mais radical projeto de entendimento
do direito dentro do marxismo.212

2. Utopia e pósdireito

Dever-se-ia, assim, no mínimo, relativizar a antiga tese


de Habermas segunda a qual “Marx desacreditou de tal
maneira a idéia da juridicidade e a intenção do direito natural
enquanto tal, dissolvendo sociologicamente a base dos
direitos naturais, que o liame entre revolução e direito natural
se desfez”213. Há alguns interessantes indícios no trabalho de
Mascaro e no seu diálogo com Bloch, que conspiram em um
outro sentido, isto é, no sentido de mostrar que o laço entre
direito natural e revolução, entre os direitos do homem e a
utopia da justiça social efetiva, podem e devem ser
redescobertos e reconstruídos214. Isto está longe, porém, do
modo distópico e “a partir de cima” com que se costuma
operar as estruturas de legalidade e de juridicidade de nosso
tempo. É a justiça dos de baixo, dos sem esperança no mundo
de hoje, no status quo vigente, que pode iluminar o direito
natural e uma justiça que pode vir a ser. É o conceito de
dignidade humana que guia Bloch e, na sua esteira Mascaro,
na escavação teórica do caráter utópico dos tradicionais

212
Mascaro, 2008, p. 160.
213
Habermas, 2003a, p. 12 autocitação de Habermas, 1974.
214
Para uma outra tentativa de construir uma relação entre a crítica marxista e o
direito natural Cf. Taiwo, 1996.
175
postulados jurídicos:

Por postulados aproveitáveis, Bloch apontará o


conteúdo, que esteve presente no direito natural
burguês, da utopia da dignidade humana, do
andar ereto. Dirá Bloch que pertence ao
marxismo a luta pelos direitos do homem,
entendidos não a partir da metafísica que lhe deu
formação, e sim por meio da luta pela dignidade
humana. Pelo contrário, a burguesia, que
encampa o discurso dos direitos humanos, é que
está estruturalmente vinculada à sua negação.215

Se temos por um lado uma crítica radical e consequente


da “tutela jurídica” possível por intermédio da técnica e
supostamente neutra legalidade formal, é preciso retomar,
por outro lado, todos os sonhos e as perspectivas
emancipatórias que se encontram no interior dos princípios
revolucionários do direito natural. Não podemos nem
queremos resgatar o tempo ou os valores passados, mas é a
esperança passada que se trata de resgatar. É nesta chave,
penso, que Mascaro lê Bloch: como um necessário
complemento a Pachukanis, ou seja, como um necessário
complemento da crítica radical do princípio formal de justiça
do Ocidente. O funcionamento da legalidade formal e da
forma jurídica cindida e reificada trai estruturalmente as
esperanças de justiça que ecoam na história dos oprimidos e
que justificaram e auxiliaram a construção das instituições

215
Mascaro, 2008, p. 161.
176
que se reputam guardiãs desta justiça. As bandeiras que até
então andaram erguidas apenas nos mastros das instituições,
devem ser erguer então no mastro também da libertação e do
dissenso destas instituições. Poderíamos aqui lembrar
vividamente da hipótese crítica de Franz Schandl sobre o fim
do princípio jurídico-formal do ocidente:

Nós dirigimo-nos para a sociedade sem Direito.


As nossas capacidades impelem-nos para aí. Os
governantes fazem as suas leis a partir daí. O
Direito pressente, pela primeira vez, o seu
carácter histórico limitado, sente o seu fim
crepuscular. O que vem a seguir, e quais possam
ser os princípios normativos pós-jurídicos, está,
de momento, para além do nosso horizonte de
conhecimento. Mas, de qualquer modo, não
poderá ser apreendido com os conceitos de
Estado e de Democracia, Lei e Direito. Não temos
neste momento termos positivos, nem sequer
conceitos auxiliares, para o descrever e o
concretizar. Eles só se deixarão revelar a partir
dos movimentos sociais. O que se pede não é
outra legalidade e outro Direito, mas alternativas
ao Direito e à Lei. Elas não serão não-Direito, mas
pós-Direito.216

Aquilo que Schandl chama aqui de “princípios


normativos pós-jurídicos” e que afirma estar “além do nosso
horizonte de conhecimento” atual, sem dúvida poderão ser
desvelados somente ao longo das lutas de libertação

216
Schandl, 2001, (hipótese XIII).
177
institucional do presente e do futuro; mas com Bloch, penso,
há que se atentar para o fato de que muitos dos “princípios
normativos pós-jurídicos” serão iluminados pelos princípios
normativos “arquijurídicos”, e que, de fato, o que ocorre é que
estes não puderam se realizar universalmente e
concretamente nos marcos categoriais dos ordenamentos
jurídicos do Estado de direito capitalista – como os direitos
humanos, por exemplo – mas poderão se realizar na
emancipada sociedade pósjurídica.
Podemos inclusive notar que o próprio Schandl
percebeu muito bem o paradoxo (blochiano) da recuperação
emancipatória do legado do direito natural contra o direito
positivo estatista ao escrever que o “grotesco da História pode
assim formular-se: quem quiser salvar o nível civilizacional,
as conquistas do Ocidente – e aqui há, no melhor sentido da
palavra, muita coisa a guardar – tem de colocar-se no plano
da ultrapassagem do princípio formal do Ocidente”217. Dito de
outro modo: quem quiser salvar o legado dos princípios mais
elevados do direito deverá lutar pela ultrapassagem e
superação da rígida organização estrutural-formal que
somente o realiza parcial/abstratamente.

3. Libertação, teologia, direito natural

217
Schandl, 2001, (hipótese XIV).
178
Com efeito, noutro nível, em Ernst Bloch Mascaro não
lê um humanismo que pudesse ser contraposto ao
“economicismo” próprio das abordagens marxistas sobre o
direito, mas antes, um pensador que percebeu melhor do que
ninguém a utopia concreta da justiça que subjaz à crítica
radical ao Estado de direito moderno e suas formas de
controle e opressão social que sempre partem dos “de cima”.
Ou seja: há aqui um ponto de partida para superar a
dicotomia renitente entre humanismo e estruturalismo:

Bloch foi um humanista carregando consigo as


mais altas radicalidades daqueles que, de outro
lado, foram chamados economicistas no
marxismo. Pachukanis, o marxista jurista da
forma mercantil, era o companheiro, no tema do
direito, da mirada de horizontes de Bloch. Isto
porque o humanismo blochiano não afasta a
economia nem tampouco esta está alheia daquela.
(...) Se Bloch não foi um economista do
marxismo, não se deve ao fato de ser um teólogo
da revolução, porque um não se opõe ao outro.218

E podemos a partir daqui traçar um paralelo entre a


reconstrução dos princípios de direito natural, em especial o
da dignidade humana, e a do cristianismo em suas
perspectivas libertadoras, verificando a importância de
ambos para o pensamento revolucionário e crítico. No caso da
teologia cristã, Mascaro percebe bem como Bloch antecipa a

218
Mascaro, 2008, p. 194.
179
importância da libertação social que precisa falar em uma
linguagem em grande medida religiosa, “não-
contemporânea”, dando um exemplo bastante claro da
Teologia da Libertação latino-americana:

A perspectiva de Bloch da religião contra o poder


também é bastante próxima do movimento da
Teologia da Libertação. Ambos têm por similitude
um entendimento da história a partir dos de
baixo, o que se efetiva, no caso da Teologia da
Libertação, por meio de uma teologia construída a
partir dos povos periféricos, do chamado terceiro
mundo. (...) A utopia cristã reivindicada pela
Teologia da Libertação tem uma matriz bastante
próxima da utopia jurídica blochiana, da
dignidade humana e da justiça.219

Já o diziam Leonardo e Clodovis Boff, líderes da


Teologia da Libertação, nos anos 70 e 80: a “concepção
liberal-burguesa defende [os] direitos do indivíduo
desconectado da sociedade e da solidariedade básica com
todos os homens. Ante esta compreensão, se desenvolveu na
Teologia da Libertação um enriquecimento a partir das fontes
bíblicas.” Deste modo, a “luta pela promoção da dignidade
humana e a defesa dos direitos violados devem começar pelos
direitos dos pobres”220. Cumpriria lembrar ainda, com
Michael Löwy, que o principal legado da Teologia da
Libertação é que, a partir das fontes evangélicas do

219
Mascaro, 2008, 190-191.
220
Boff e Boff, [1985], 1998, p.98-99.
180
cristianismo, há uma ruptura significativa com sua
interpretação social até então corrente: “para eles”, escreveu
Löwy:

...os pobres não são mais essencialmente objeto


de caridade, mas os sujeitos da sua própria
libertação. A ajuda ou a assistência paternalista
são substituídas por uma atitude de solidariedade
com a luta dos pobres por sua auto-emancipação.
É aí que se opera a junção com o princípio
fundamental do marxismo, a saber: a
emancipação dos trabalhadores será obra dos
próprios trabalhadores. Essa mudança é, talvez,
a novidade política mais importante e a mais rica
das conseqüências trazidas pelos teólogos da
libertação em relação à doutrina social da
Igreja.221

No caso de Bloch, autor de Ateísmo no Cristianismo


(1968), numa religiosidade emancipatória, se trata sempre de
“transcender sem transcendência”, ou seja, de apostar no
caráter de “ser-ainda-não” da esperança cristã, sem,
entretanto, lançar tal “ser-ainda-não” para o além-vida, para
o transcendente à vida e à história.222 Assim, também no que
diz respeito ao direito natural, se trata de superar a metafísica
de sua origem, de sua abstração estrutural e da crença de que
sua energia utópica somente pode se realizar por intermédio
do direito positivo, pelo Estado de direito liberal. Enfim:

Löwy, 1991, p. 96.


221

Mascaro, 2008, p. 188.


222

181
Bloch chama ao seu lado a religião, mas não
aquela dos conservadores. Tem ao seu lado o
espírito místico, herético, messiânico,
escatológico e radicalmente singelo dos que,
sendo cristãos ou não, não levantaram paredes de
templos de segregação. Pelo ângulo jurídico,
quem tomar Bloch como filósofo de um direito
complacente e de vagos ímpetos cristãos de amor
esqueceu-se da lembrança blochiana do Cristo
radical, que expulsou os vendilhões do templo.223

Neste mesmo sentido, seria pertinente retomar uma


passagem do comentário de Suzana Albornoz acerca da
questão da violência na obra de Bloch:

A doutrina do direito à rebelião se apóia na


interpretação de que o amor pregado por Jesus
significa a espada e o fogo, e a abolição violenta
das injustiças e desigualdades sociais. Além da
justificação pelo amor – espírito, mandamento e
sentimento – mantém-se a justificação pelos fins.
(...) O direito natural atravessa a argumentação
religiosa e orienta para o Bem, que é Fim, objetivo
final. Este fim bom não se confunde com
resultados empíricos imediatos nem com o
cálculo das conseqüências. Bloch adere, com
Müntzer, ao direito da ira santa, da indignação
ante a injustiça, mesmo se os resultados da ação
em si são imprevisíveis.224

Mascaro, 2008, p. 196.


223

Albornoz, 2002, p. 87. Como bem lembra esta autora, talvez poder-se-ia dizer que
224

é “não-contemporânea” a associação blochiana de “Bem e revolução”, ou de


direito natural e de ira santa. Cf. 2002, p. 98.
182
E assim se trata de conservar os princípios
(arqui)jurídicos mais elevados – e dentre estes, o da
dignidade humana sobre todos os outros – contra a
legalidade formal e abstrata cujo funcionamento bloqueia
estruturalmente a realização destes princípios. Ou seja:

O radicalismo jurídico de Bloch é explícito.


Quando estende o ser-ainda-não ao direito,
anunciará a parte da sua ontologia da utopia que é
especificamente jurídica: o ser-ainda-não jurídico
é a extinção do direito, a sua superação numa
sociedade socialista, então definitivamente
reconciliada, que tenha por teto não os institutos
jurídicos, mas sim os princípios jurídicos da
dignidade e da solidariedade.225

4. Utopia jurídica liberal e utopia (pós)jurídica


comunista

Bloch, assim, lido por Mascaro sobretudo como um


“mineiro” das utopias políticas concretas, antecipa em clarões
a justiça social que pode vir. Todavia, esta radical utopia
blochiana deve ser definitivamente distinta, penso, da utopia
jurídica vigente na ideologia contemporânea. Como sugeriu
Slavoj Žižek em um artigo recente, a utopia jurídica
contemporânea, (diríamos nós, essencialmente vincada nas
instituições democrático-liberais vigentes) consiste em uma

225
Mascaro, 2008, p. 196.
183
suposta aplicação irrestrita (e levada até às raias do absurdo)
do princípio da responsabilidade civil e de sua peculiar
obrigação de indenizar226.
Nesta utopia, pela via de progressivas indenizações (e,
poderíamos completar, pela via de inúmeros auxílios, bolsas e
rendas governamentais) poder-se-ia chegar a uma espécie de
restitutio ad integrum de todas as explorações e opressões do
capitalismo contra os pobres, as minorias, os trabalhadores, a
natureza, etc. Contra esta utopia, de resto vergonhosamente
irrealizável, em Bloch encontramos elementos de uma utopia
de ruptura com a ordem presente cujo passado opressor ecoa
impenitente. E neste particular Bloch estaria muito perto de
Benjamin e de sua preocupação com a energia revolucionária
que emana da memória dos mortos e dos vencidos da
história, estes que não podem ser indenizados desta forma.
“O dom de despertar no passado as centelhas da esperança é
privilégio exclusivo do historiador convencido de que também
os mortos não estarão em segurança se o inimigo vencer”227,

226
“A ideia da justiça liberal global de h0je não é apenas trazer à tona todos os crimes
coletivos passados (atos que apareceram como tais a partir dos padrões de hoje);
ela também envolve a utopia Politicamente Correta de “restituir” a violência
coletiva passada (contra negros, nativos americanos, imigrantes chineses...) pelo
pagamento ou restituições legais – ESTA é a verdadeira utopia, a ideia de que
uma ordem legal pode pagar de volta por seus crimes fundantes, por
consequência limpando retroativamente a si mesma de sua culpa e retomando
sua inocência. O que é, no final das contas, a utopia ecológica da humanidade em
sua inteira indenização por seu débito com a Natureza por toda a exploração
passada. E, efetivamente, a ideia ecológica da reciclagem não é parte do mesmo
padrão de restituição por injustiças passadas? A noção utópica subjacente é a
mesma: o sistema que emergiu pela violência deveria indenizar por todos os seus
débitos e então restabelecer um equilíbrio ético-ecológico.” Žižek, 2009, p. 18.
227
Benjamin, 1987, p. 226.
184
escrevera ele nas Teses Sobre o Conceito de História. Assim,
a verdadeira justiça universalmente concreta não se realizará
pela mera inclusão de novos sujeitos sociais no interior da
ordem jurídica e estatal na sua forma vigente – ainda que esta
inclusão seja algo necessário, fruto de constantes lutas sociais
traçadas historicamente, etc., mas afinal os limites desta
inclusão devem ser descobertos – mas na construção de uma
nova ordem de justiça para além desta.
Contra a utopia jurídica da indenização estatal pela
opressão passada é preciso pensar e lutar pela utopia de uma
justiça que possa realizar os princípios arquijurídicos da
dignidade e dos direitos humanos, ainda que (e talvez,
principalmente porque) o Estado de direito democrático-
liberal não é capaz de realizá-los e, além disso, este recua
brutalmente e inexoravelmente na direção oposta, na direção
do puro e bárbaro não-direito em diversas de suas frentes
contemporâneas.

185
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