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EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Tema I

Servidores públicos I. Princípios constitucionais aplicáveis aos servidores públicos: concurso público,
estabilidade, estágio probatório, disponibilidade, proibição de acumular. Exoneração. Demissão.

Notas de Aula1

1. Servidores públicos

A denominação servidor ou agente público veio em substituição ao termo


funcionário público, por conta do descarte da noção de que o funcionário público era quem
trabalhava para o Estado, ou seja, só era funcionário público aquele que trabalhava na
União, nos Estados, Municípios ou Distrito Federal. Hoje, é servidor público estatutário
aquele que trabalha nos entes de direito público interno da administração direta,
mencionados, ou nas autarquias e fundações de direito público, fundações autárquicas. O
agente público, por seu turno, é a pessoa física que, de forma permanente ou transitória,
exerce uma atividade materialmente pública – conceito bem mais abrangente, portanto.
Assim, vê-se que o conceito de funcionário era subjetivamente definido: era
funcionário aquele que trabalhava na administração pública direta. Hoje, o conceito de
servidor é traçado por conta do elemento material de sua função – a função pública – e não
pelo lugar que ocupa, apenas.
A CRFB impõe a realização de concurso público a todos os cargos da administração
pública. O ato administrativo de aprovação no concurso é o mesmo ato de aprovação em
qualquer estágio da educação formal, ou seja, qualquer diploma de um colégio, do ensino
fundamental, médio ou superior, é ato administrativo idêntico ao da aprovação em um
concurso – as funções educacionais são públicas, mesmo que sejam desempenhadas por
pessoas privadas, autorizatárias do serviço de educação.
O ato administrativo de aprovação é um ato de controle: é a anuência daquele gestor
que, diante da casuística, aquele administrado cumpriu as exigências do edital e pode
preencher a ocupação pública almejada.
A aprovação gera apenas uma expectativa de direito à posse no cargo público. O
direito a ocupar o cargo não vem desde este ato de controle.
A acessibilidade pública, por vezes, se vê burlada pela desvirtuação de outro
instituto atinente ao serviço público, que conta até mesmo com guarida constitucional, no
artigo 37, IX, da CRFB: o agente público temporário. A leitura deste dispositivo, bem como
o inciso II do mesmo artigo, combinados com o artigo 19 do ADCT, determinam a
dinâmica que se quer demonstrar aqui:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

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Aula ministrada pelo professor Sérgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.

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nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e


exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)”

“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em
exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como
título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e
empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre
exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput"
deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos
termos da lei.”

Este servidor temporário é muito similar ao empregado terceirizado da iniciativa


privada, celetista. O servidor temporário só pode ser contratado, tecnicamente, quando
houver demanda extraordinária temporária pelo serviço público, mas o que se vê é um
desvirtuamento desta excepcionalidade.
A estabilização do servidor é um fenômeno técnico, trazido no artigo 41 da CRFB:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará
em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu
adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

O estágio probatório se presta para avaliar a capacidade daquele agente de se


adequar às funções demandadas do cargo. Hoje, após a EC 19/98, a estabilidade do servidor

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é no cargo, e não no serviço público. Entenda: como se trata de um critério técnico, aquele
que adquire estabilidade é porque se adaptou às funções daquele cargo, e não às funções do
serviço público em geral. Por isso, se um agente muda de carreira, passando a outro cargo
por outra aprovação em concurso, neste novo cargo não será estável: será preciso
demonstrar, em novo estágio probatório, que se adapta a esta nova função.
A estabilização constitucional, regra do artigo 19 do ADCT foi uma regra de
conveniência, política, e não técnica como a estabilidade do artigo 41, porque quando a
CRFB veio ao mundo, enorme maioria dos cargos públicos era ocupada por pessoas sem
concurso, e se exonerados fossem, a administração simplesmente pararia.
Com a aprovação, surge a classificação dos aprovados; a ordem desta é imperativa,
e o fenômeno da preterição ocorre quando esta ordem é inobservada. Veja a súmula 15 do
STF:

“Súmula 15, STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado


tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação.”

A partir da homologação do concurso, donde consta a classificação final, o


candidato tem direito a ter sua posição respeitada.
Na vigência do primeiro concurso, ainda no seu prazo, nada impede que um novo
certame seja iniciado e até mesmo finalizado. Contudo, nunca poderá haver convocação de
aprovados neste segundo concurso antes que a listagem de candidatos do primeiro se
exaura, chamando-se todos, ou antes que a validade do primeiro concurso termine. Esta é a
leitura que prevalece do artigo 12, § 2º, da Lei 8.112/90, e não a literal:

“Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos 2, podendo ser
prorrogado uma única vez, por igual período3.
§ 1º O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão
fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário
de grande circulação.
§ 2º Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade não expirado.”

A preterição, portanto, pode ocorrer por burla à ordem de classificação em um só


concurso, ou por burla desta por conta da nomeação de candidatos aprovados em outro
concurso, superveniente, sem a observância da classificação mais antiga.
A jurisprudência tem reconhecido, no entanto, mais uma modalidade de preterição,
que se dá da seguinte forma: realizado um concurso, após este estar vigente a mesma
administração realiza contratação de servidores temporários para o mesmo cargo, por
tempo que supera a validade do certame – ou seja, não convocará nenhum dos
classificados, porque o serviço está sendo indevidamente desempenhado por servidores
temporários, em cargo que deve ser ocupado por servidor efetivo, pois é de necessidade
permanente (ou então sequer se teria realizado concurso). Estes candidatos estão preteridos
por uma arbitrária contratação temporária, e têm direito à posse. Mas veja que a contratação
2
Há tímida jurisprudência entendendo que a validade dos concursos deve ser sempre de dois anos, em prol da
economicidade, mas é ainda muito minoritária.
3
O ato administrativo de prorrogação deve ser realizado no curso do prazo, e não após sua expiração, pois
corrido o prazo original, sem este ato, se finda a validade do concurso, e a edição da prorrogação posterior a
tal fato é ato inexistente.

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temporária deve ter sido claramente arbitrária, ou seja, deve se prestar a cobrir serviço que
é efetivamente definitivo, porque se a sua efetivação se der por excepcional necessidade de
serviço, apenas momentânea, não haverá preterição. Seguem abaixo dois julgados que bem
ilustram esta diferença: no primeiro, há preterição porque a necessidade do serviço é
claramente permanente; no segundo, não há, eis que a excepcionalidade da demanda pelo
serviço não configura usurpação da vaga do candidato. Veja:

“CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.


A Seção concedeu a ordem para determinar a nomeação e posse da impetrante no
cargo de fiscal agropecuário federal (especialidade médico veterinário) por
considerar que, na espécie, ela obteve êxito em concurso público para o referido
cargo na décima-terceira colocação, na classificação referente a determinado
Estado-membro. Embora previstas apenas oito vagas no edital do certame, foram
nomeados os candidatos até a décima-segunda colocação. Ficou evidenciada a
necessidade da Administração no preenchimento dos cargos, tendo em vista a
celebração de convênio com os municípios a fim de que estes disponibilizassem
médicos veterinários à União. Eles embora permanecessem administrativamente
vinculados aos respectivos municípios, seriam treinados para executar as tarefas
típicas dos fiscais federais agropecuários, suprindo, assim, a carência de pessoal
nessa área. A questão está em saber se a existência desses convênios faria surgir o
direito dos aprovados em concurso público à nomeação para as vagas existentes. A
Min. Relatora, tendo em vista precedentes deste Superior Tribunal, entende que a
celebração de tais convênios de cooperação entre a União e os municípios, por
meio do qual pessoas que são estranhas aos quadros da Administração Federal
passam, sob a supervisão e controle da União, a exercer funções por lei atribuídas
aos fiscais agropecuários federais, faz surgir o direito à nomeação daqueles
aprovados em concurso público para o aludido cargo, desde que, como no caso,
reste comprovada a existência de vaga. Precedentes citados: RMS 24.151-RS, DJ
8/10/2007, e REsp 631.674-DF, DJ 28/5/2007. MS 13.575-DF, Rel. Min. Jane
Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 10/9/2008.”

“MS 13823 / DF. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator Ministro ARNALDO


ESTEVES LIMA. Órgão Julgador - TERCEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento:
28/04/2010. Data da Publicação/Fonte: DJe 12/05/2010.
Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIO FEDERAL. PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. CONTRATAÇÃO
PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
PRETERIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.
1. O fato de ter-se encerrado o prazo de validade antes da impetração do
mandamus não enseja falta de interesse processual quando o impetrante, dentro do
prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não questiona as provas do concurso
público, mas atos diretamente relacionados à nomeação de aprovados, ocorridos
enquanto válido o certame.
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do
certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se
que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos
de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento
efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso,
contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse
público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado
de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
4. Segurança denegada.”

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Assim, uma regra, adotada pelo STJ, se extrai: candidato aprovado dentro do
número de vagas previsto no edital tem direito à posse. Não havendo vagas previstas –
havendo apenas o chamado cadastro de reserva –, não há, em tese, este direito à posse, a
não ser que a contratação de terceiros evidencie a existência de vaga permanente usurpada.
A preterição serve como causa de pedir ao pedido de posse em juízo. Este pedido
deve ser deduzido, em mandado de segurança, segundo a maior parte da jurisprudência,
assim que se perceber um fato que evidencie a preterição – como a nomeação indevida de
classificado mais abaixo da lista ou de outro concurso posterior, ou a presença do contrato
de temporários, como visto –, ou quando não houver a posse do classificado em prazo
razoável, desde a homologação do certame. Em regra, este pedido deve ser feito no curso
do prazo de validade do concurso, mas o STJ tem entendido que este writ pode ser ajuizado
em até cento e vinte dias depois do último dia de validade do concurso, pois é ali o último
momento em que se verificou a ilegalidade da conduta do administrador, ensejando o curso
do prazo decadencial desde então.
Havendo convocação de um dos colocados e recusa deste em assumir, o próximo da
lista ganha este direito à posse, como se estivesse desde sempre naquela posição do que
renunciou à posse – mesmo que o renunciante seja o último classificado nas vagas
enunciadas no edital.

1.1. Disponibilidade

A entrada em disponibilidade pode se dar por diversas razões. Suponha-se que haja
a remoção de um servidor para outra lotação, sendo que este servidor ainda está em estágio
probatório. Ocorre que esta lotação para onde foi removido só esteve vacante, abrindo-lhe
espaço, porque seu ocupante original foi demitido após processo disciplinar. Se porventura
este ocupante original conseguir sua reintegração em juízo, aquele removido que se
encontrava em sua lotação será dela afastado, porque o reintegrado tem direito a retornar ao
cargo de origem.
Uma vez afastado da lotação para a qual foi removido, este servidor poderá retornar
ao cargo de origem. Se, no entanto, esta lotação de origem estiver ocupada ou extinta, como
não é estável, será simplesmente exonerado. Fosse ele estável, quando extinta a lotação
original, seria posto em disponibilidade, com remuneração paga proporcionalmente ao
tempo de serviço (e não de contribuição), a fim de que sua recondução seja possível, assim
que a lotação for aberta. Se estiver apenas ocupada, a dinâmica da recondução o colocará
naquele local, e o ocupante de seu cargo será, agora, posto em disponibilidade ou
exonerado, a depender se é estável ou não.
Se a remoção for feita de ofício, e não a pedido, a dinâmica não é a mesma: estável
ou não, nunca será exonerado, pois sua movimentação foi no interesse da administração,
não podendo ser por isso penalizado.
Havendo servidores em disponibilidade, nada impede a realização de concurso para
aquele mesmo cargo. Contudo, aplica-se aqui a mesma lógica da preterição, mas impondo
agora o aproveitamento daqueles que estão em disponibilidade: os novos concursados só
poderão ser chamados após o aproveitamento daqueles que estavam em disponibilidade,
que têm o direito-dever de retornar ao exercício da função. Como é também dever, se os
disponíveis não retornarem ao serviço em trinta dias desde a convocação, serão exonerados,
com observância da ampla defesa, a fim de demonstrar que o não retorno foi justificado.

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1.2. Acumulação de cargos

A regra está no artigo 37, XVI, da CRFB:


“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de
2001)
(...)”

A cumulação é excepcional. Não se pode permitir a cumulação de cargos


remunerados, fora das exceções ali permitidas, mesmo que a remuneração esteja
temporariamente afastada (licença não remunerada), ou mesmo que a remuneração venha
de uma aposentadoria pública pretérita.
A cumulação de cargos de professores é na administração pública, não importando
se em entes federativos diversos. Nada impede a cumulação de quantos cargos queira de
professor na iniciativa privada, mas em conjunto com no máximo dois cargos públicos de
professor.
Para o STJ, cargo técnico, dos itens “b” e “c”, são apenas aqueles de nível superior.
Na área de saúde, apenas as profissões de nível superior são considerados cumuláveis.
Há um limitador concreto, porém, a estas cumulações: pode o ente exigir carga
horária tal que torne impossível, faticamente, a cumulação permitida pela CRFB, ou mesmo
exigir a docência, por exemplo, com dedicação exclusiva. Se assim ocorrer, parece que há
uma contrariedade à CRFB, impedindo cumulação quando seria permitida – pelo que há, de
fato, ADIs contra estas leis estaduais que assim operaram.
Em qualquer das hipóteses, é necessária a compatibilidade horária, por certo. O
servidor que ocupa cargo político pode cumulá-lo, mas é necessária esta compatibilidade, o
que dificulta sua efetivação – o que acaba fazendo com que apenas o vereador e o prefeito
possam fazê-lo, na prática (o vereador cumulando remunerações, e o prefeito optando por
uma ou outra).
Suponha-se que uma advogada da União, com um ano de carreira, assuma como
senadora, e passe trinta e dois anos neste cargo (quatro mandatos). Ao final, retorna ao
quadro da AGU, somando agora trinta e três anos de serviço. Esta servidora não poderá se
aposentar como AGU, desde logo, mesmo tendo o tempo necessário de contribuição: tem
ainda que cumprir o tempo mínimo de serviço naquela função em que vai se aposentar, que
é de cinco anos, ou seja, ainda deverá trabalhar mais quatro anos na AGU, antes de poder se
aposentar. E repare que neste exemplo nem é ainda estável: como dito, a estabilidade é no

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cargo, e para tanto deve cumprir ainda dois anos na função para se estabilizar, eis que só
trabalhou, como AGU, um ano.

1.3. Demissão e exoneração

Demissão trata-se de ato punitivo vinculado, do poder hierárquico e disciplinar. O


servidor não aprovado no estágio probatório não é demitido: sua inadequação ao serviço do
cargo não é causa de punição, e sim de exoneração.
A exoneração por inaptidão, revelada no estágio probatório, demanda ampla defesa,
não suprindo esta a avaliação periódica. Mesmo havendo estas avaliações a cada seis
meses, a ampla defesa, à época da exoneração, deve ser observada.
Mas veja que existe caso peculiar em que é possível a exoneração de servidor
estável, de ofício e sem observância da ampla defesa: trata-se da hipótese de contingência
orçamentária, do artigo 169, §§ 3º e 4º, da CRFB:
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de
cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a
admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da
administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de
despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas
as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para
a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a
indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado


extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação
do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”

Como responde à responsabilidade fiscal, o gestor deverá reduzir despesas de


pessoal ao limite que a lei impõe (o qual açambarca ativos e inativos, diga-se); para tanto, e
em último caso, poderá proceder a esta exoneração de estáveis. A ampla defesa é incabível,
pelo só fato de inexistir imputação da qual se defender – a exoneração é por questão
orçamentária.

Casos Concretos

Questão 1

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Manoel Antônio e Pedro Matias, candidatos aprovados e classificados no concurso


público realizado em 2008 para preenchimento de vagas no quadro de saúde da Polícia
Militar do Estado do Paraná, impetraram Mandado de Segurança postulando a nomeação
no respectivo cargo. Aduzem que foram classificados dentro do número de vagas existentes
no edital, razão pela qual têm direito líquido e certo à nomeação no cargo público para o
qual concorreram. O Ministério Público, por sua vez, manifestou-se pelo improvimento do
apelo, sob o argumento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de
direito à nomeação, ato este a ser praticado dentro do juízo de conveniência e
oportunidade da Administração Pública. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STJ a respeito da matéria.

Resposta à Questão 1

O STJ entende que os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à
nomeação; aqueles fora das vagas, ou aprovados em cadastro de reserva, têm mera
expectativa de direito.
Veja o RMS 15.420, desta Corte:

“RMS 15420 / PR. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE


SEGURANÇA. Relator Ministro PAULO GALLOTTI. Órgão Julgador - SEXTA
TURMA. Data do Julgamento: 17/04/2008. Data da Publicação/Fonte: DJe
19/05/2008.
Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE
PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas
previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para
adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido.”

Questão 2

Agente policial militar impetrou mandado de segurança contra ato que o licenciou
ex officio das fileiras da Corporação Militar. Pediu a anulação do ato de demissão e a sua
consequente reintegração. Alegou, como fundamento de sua pretensão, o seguinte: a) Não
foi defendido por advogado durante o procedimento administrativo-disciplinar. A esse
argumento o Estado objetou que foi dada oportunidade ao impetrante para constituir ou
indicar advogado; b) O impetrante foi absolvido no processo criminal que contra ele fora
instaurado; c) A comissão disciplinar apresentou relatório, concluindo pela aplicação de
pena menos grave do que a aplicada pela autoridade impetrada; d) Ainda que o
impetrante fosse culpado pela infração a ele imputada, a sanção que lhe foi aplicada foi
desproporcional em relação à infração, razão pela qual caberia a aplicação de sanção
menos severa. Discorra sobre cada um dos argumentos deduzidos pelo impetrante.

Resposta à Questão 2

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Acerca do primeiro argumento, o processo administrativo disciplinar não exige


presença obrigatória de defesa técnica. É um direito do servidor nomear um advogado, mas
se não o quiser, não há nulidade ou inconstitucionalidade. Indevido é negar-lhe este direito
à nomeação, e não a ausência de advogado por opção do servidor.
A respeito, veja a súmula vinculante 5, que derroga a súmula 343 do STJ:

“Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo


administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

“Súmula 343, STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do


processo administrativo disciplinar.”

Sobre o segundo argumento, o efeito secundário da condenação, previsto no artigo


92, I, é assim estabelecido:

“Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de


11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
(...)”

Absolvido por inexistência do fato ou negativa de autoria, não há repercussão


criminal, não podendo a administração puni-lo; absolvido por falta de provas, pode restar o
resíduo administrativo, punível nesta seara mesmo ante a absolvição criminal.
Sobre o terceiro argumento, o relatório é ato técnico, mas não vincula a autoridade a
seus termos. A contrariedade ao relatório é possível, desde que motivada, e com base nos
dados da instrução do processo.
Sobre o último argumento, de inadequação da sanção, a gradação da pena
administrativa é mérito administrativo, insindicável, pois não se trata da legalidade da
medida, nem de sua razoabilidade.

Tema II

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Servidores públicos II. Promoção e Progressão funcional. Teto remuneratório, irredutibilidade e isonomia de
vencimentos. Outros princípios. Direito de greve e de sindicalização.

Notas de Aula4

1. Promoção e teto remuneratório

A promoção trata-se de provimento derivado vertical. Neste ato, o servidor está


galgando um cargo acima no quadro da carreira, e com isso deixa seu cargo original
vacante.
A promoção se dá por antiguidade ou por mérito, sendo este último um critério
funcional.
A CRFB tratou da remuneração no artigo 37, dos incisos X a XV. Trata-se, a
remuneração, de um elemento complexo, composto pelo vencimento básico e pelas
parcelas flutuantes (gratificações, adicionais, etc). A doutrina entendia que a gratificação
não era remuneração, eis que vantagem pessoal, enquanto os adicionais o eram, eis que
aderidos à função. Esta ideia foi abandonada, entendendo-se hoje que todas estas parcelas
assimilam à remuneração, definitivamente, se a lei assim impuser.

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art.
39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998) (Regulamento)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão
exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do
Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do
Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça,
limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do
Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não
poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias
para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

4
Aula ministrada pelo professor Sérgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 11


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão


computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos
são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts.
39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
(...)”

A extinção de adicionais é matéria espinhosa, porque incide na discussão sobre


direitos adquiridos. Uma assertiva dogmática tem aplicação: não há direito adquirido a
regime jurídico. Explique-se: quando uma norma extingue um adicional – por exemplo, um
anuênio –, esta norma não infringe direito adquirido. Se o agente adquiriu tantos anuênios
antes da lei extinguir-lhe, estes serão mantidos até então, mas não se adquirirão novos
anuênios, dali em diante, porque o regime se alterou, e este servidor não pode pretender que
o regime anterior se estenda para ele, ad aeternum. Tem direito adquirido ao que
efetivamente adquiriu, e isto será respeitado, mas não tem direito adquirido ao revogado
regime de aquisição de anuênios, dali por diante.
O artigo supra, no inciso XI, cria o teto remuneratório. Muito se debateu sobre este
teto e o direito adquirido, pois, a rigor, tudo que já se incorporara aos vencimentos do
servidor deveria ser mantido, não se tratando de direito ao regime antigo, mas sim às
prestações efetivamente agregadas, tal como os anuênios já completados. Levada ao STF a
questão, de fato foi reconhecido direito adquirido a tais parcelas, superando o teto. O
subsídio, que seria uma parcela única, hoje computa as vantagens adquiridas antes da
instituição do teto.
Assim, os servidores públicos, todos eles, estão sob o teto remuneratório, mas
respeitam-se os direitos adquiridos antes deste regime. Há apenas uma exceção, em que
agentes públicos não estão submetidos ao teto remuneratório: agentes das empresas estatais
que desempenham atividade econômica, e que sejam independentes do erário público, não
se submetem ao teto constitucional – como exemplo maior, a Petrobras.

1.1. Isonomia vs. paridade

Isonomia não se confunde com paridade. O STF é pacífico em dizer que


simplesmente não existe paridade no sistema jurídico brasileiro. Entenda: não pode um
servidor de um determinado Estado reclamar, a título de isonomia, a percepção do mesmo
subsídio que recebe servidor em cargo idêntico, de outro Estado. Isto não é isonomia, é
paridade. Mesmo que a função seja idêntica, as pessoas jurídicas são autônomas, e por isso
não se pode tomar como paradigma a função desempenhada em pessoa jurídica diversa: só
se reclama isonomia quando se tratar de uma mesma pessoa jurídica.
Destarte, assim se explica: a isonomia é imponível, de fato, mas só existe em se
tratando de cargos componentes da estrutura de um só ente empregador. Quando se elege
como paradigma um cargo em ente ou entidade diferente, se está pretendendo paridade, e
não isonomia, e isto é inadmissível.

2. Direito de greve do servidor público

Michell Nunes Midlej Maron 12


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A greve do servidor é uma inovação criada pela EC 19/98 no artigo 37 da CRFB,


que ali inseriu a seguinte redação no inciso VII:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

O STF entendeu se tratar de uma norma de eficácia limitada, mesmo que a doutrina
reputasse como norma de eficácia contida. De qualquer forma, não houve regulamentação
desta norma pelo legislador, criando uma problemática severa.
Até abril de 2007, o STF entendeu que a greve do serviço público era
inconstitucional. Isto porque a norma dependia de regulamentação, sendo impossível
colher-se das normas existentes na CLT o regramento necessário a implementar este direito
de greve – o serviço privado não se confunde com o público.
Todavia, há um agente privado que presta serviço público, e conta com lei
regulamentando seu direito de greve: os agentes de concessionárias do serviço público.
Assim, suscitou-se se a lei de greve dos concessionários do serviço público, Lei 7.783/89,
norma de caráter híbrido (público e privado), seria aplicável, mas logo surgiram os
embaraços, a começar pela difícil configuração, sem lei que expressamente o diga, da
figura do empregador, no serviço público. Por isso, Di Pietro defendeu ser inaplicável esta
lei, porque ela não responderia às questões básicas necessárias ao implemento do direito de
greve do servidor público – especialmente quando a greve for por majoração remuneratória,
eis que é o chefe do Executivo quem tem a iniciativa de lei para aumentar a despesa. Por
tudo isso, a aplicação analógica da lei de greve dos concessionários foi refutada pelo STF,
de início.
Em 2007, porém, dois mandados de injunção foram propostos no STF com o intuito
de abordar a falta de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. O STF
entendeu que a CRFB não poderia ser ignorada em seus preceitos, simplesmente negando-
se, o legislador, a dar implemento à norma constitucional. Com isso, o STF deu eficácia
concreta à decisão do mandado de injunção, para, ao invés de apenas notificar o Congresso
de sua mora legislativa, aplicar desde logo a norma existente, no que couber, qual seja,
exatamente a Lei 7.783/89. Destarte, enquanto não houver lei específica da greve dos
servidores, se aplica a mencionada lei privada. Veja as ementas:

“MI 670 / ES - ESPÍRITO SANTO. MANDADO DE INJUNÇÃO. Relator Min.


MAURÍCIO CORRÊA. Relator p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES.
Julgamento: 25/10/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 31-10-2008.
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF,
ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL
PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA
ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE,
NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES

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EMERJ – CP V Direito Administrativo V

DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA


INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE
GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60
(SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE
SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA
DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1.
SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO
DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI no 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves,
DJ 21.9.1990, o Plenário do STF consolidou entendimento que conferiu ao
mandado de injunção os seguintes elementos operacionais: i) os direitos
constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se
como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não
poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF;
ii) a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional
constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, insta-o a editar a
norma requerida; iii) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma
omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial; iv) a decisão proferida
em sede do controle abstrato de normas acerca da existência, ou não, de omissão é
dotada de eficácia erga omnes, e não apresenta diferença significativa em relação a
atos decisórios proferidos no contexto de mandado de injunção; iv) o STF possui
competência constitucional para, na ação de mandado de injunção, determinar a
suspensão de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao
interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benéfica, ou que
lhe assegure o direito constitucional invocado; v) por fim, esse plexo de poderes
institucionais legitima que o STF determine a edição de outras medidas que
garantam a posição do impetrante até a oportuna expedição de normas pelo
legislador. 1.2. Apesar dos avanços proporcionados por essa construção
jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretação constitucional
primeiramente fixada para conferir uma compreensão mais abrangente à garantia
fundamental do mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o
Tribunal passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como
alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV).
Precedentes: MI no 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI no
232/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI nº 284, Rel. Min. Marco
Aurélio, Red. para o acórdão Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992; MI no 543/DF,
Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI no 679/DF, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 17.12.2002; e MI no 562/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. 2. O
MANDADO DE INJUNÇÃO E O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PÚBLICOS CIVIS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF. 2.1. O tema da existência,
ou não, de omissão legislativa quanto à definição das possibilidades, condições e
limites para o exercício do direito de greve por servidores públicos civis já foi, por
diversas vezes, apreciado pelo STF. Em todas as oportunidades, esta Corte firmou
o entendimento de que o objeto do mandado de injunção cingir-se-ia à declaração
da existência, ou não, de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora
específica. Precedentes: MI no 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996;
MI no 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002; e MI no 485/MT, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ 23.8.2002. 2.2. Em alguns precedentes(em especial, no voto
do Min. Carlos Velloso, proferido no julgamento do MI no 631/MS, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ 2.8.2002), aventou-se a possibilidade de aplicação aos servidores
públicos civis da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor
privado (Lei no 7.783/1989). 3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA
INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES,
DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE
TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO

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DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS


NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE
OMISSÃO. 3.1. A permanência da situação de não-regulamentação do direito de
greve dos servidores públicos civis contribui para a ampliação da regularidade das
instituições de um Estado democrático de Direito (CF, art. 1o). Além de o tema
envolver uma série de questões estratégicas e orçamentárias diretamente
relacionadas aos serviços públicos, a ausência de parâmetros jurídicos de controle
dos abusos cometidos na deflagração desse tipo específico de movimento grevista
tem favorecido que o legítimo exercício de direitos constitucionais seja afastado
por uma verdadeira "lei da selva". 3.2. Apesar das modificações implementadas
pela Emenda Constitucional no 19/1998 quanto à modificação da reserva legal de
lei complementar para a de lei ordinária específica (CF, art. 37, VII), observa-se
que o direito de greve dos servidores públicos civis continua sem receber
tratamento legislativo minimamente satisfatório para garantir o exercício dessa
prerrogativa em consonância com imperativos constitucionais. 3.3. Tendo em vista
as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito
de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que,
assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é
possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou
omissão do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas
vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a
permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos
servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma
típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do direito comparado (em especial, na
Alemanha e na Itália), admite-se que o Poder Judiciário adote medidas normativas
como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a
proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao
modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). 4. DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE
DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE
PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE
GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do
direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às "atividades essenciais", é
especificamente delineada nos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de
aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos
servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as
necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos
servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o
direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os
cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao
legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei
disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou
menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço
público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo
texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o
STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao
legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos
servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado.
Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador
infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da
disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa
alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido
de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente
regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37,
VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos,
contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso

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EMERJ – CP V Direito Administrativo V

concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao


tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão
de tratar-se de "serviços ou atividades essenciais", nos termos do regime fixado
pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de
cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços
públicos que tenham características afins a esses "serviços ou atividades
essenciais" seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados
ditos "essenciais". 4.4. O sistema de judicialização do direito de greve dos
servidores públicos civis está aberto para que outras atividades sejam submetidas a
idêntico regime. Pela complexidade e variedade dos serviços públicos e atividades
estratégicas típicas do Estado, há outros serviços públicos, cuja essencialidade não
está contemplada pelo rol dos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989. Para os fins desta
decisão, a enunciação do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei no 7.783/1989 é
apenas exemplificativa (numerus apertus). 5. O PROCESSAMENTO E O
JULGAMENTO DE EVENTUAIS DISSÍDIOS DE GREVE QUE ENVOLVAM
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DEVEM OBEDECER AO MODELO DE
COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES APLICÁVEL AOS TRABALHADORES
EM GERAL (CELETISTAS), NOS TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DA
LEI No 7.783/1989. A APLICAÇÃO COMPLEMENTAR DA LEI No 7.701/1988
VISA À JUDICIALIZAÇÃO DOS CONFLITOS QUE ENVOLVAM OS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS NO CONTEXTO DO ATENDIMENTO DE
ATIVIDADES RELACIONADAS A NECESSIDADES INADIÁVEIS DA
COMUNIDADE QUE, SE NÃO ATENDIDAS, COLOQUEM "EM PERIGO
IMINENTE A SOBREVIVÊNCIA, A SAÚDE OU A SEGURANÇA DA
POPULAÇÃO" (LEI No 7.783/1989, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 11). 5.1.
Pendência do julgamento de mérito da ADI no 3.395/DF, Rel. Min. Cezar Peluso,
na qual se discute a competência constitucional para a apreciação das "ações
oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios" (CF, art. 114, I, na redação conferida pela EC no 45/2004). 5.2.
Diante da singularidade do debate constitucional do direito de greve dos servidores
públicos civis, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação
jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, devem-se fixar também os
parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória
e ampliativa, para a apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder
Público e os servidores públicos civis. 5.3. No plano procedimental, afigura-se
recomendável aplicar ao caso concreto a disciplina da Lei no 7.701/1988 (que
versa sobre especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos
coletivos), no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o
momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos
do inciso VII do art. 37 da CF. 5.4. A adequação e a necessidade da definição
dessas questões de organização e procedimento dizem respeito a elementos de
fixação de competência constitucional de modo a assegurar, a um só tempo, a
possibilidade e, sobretudo, os limites ao exercício do direito constitucional de
greve dos servidores públicos, e a continuidade na prestação dos serviços públicos.
Ao adotar essa medida, este Tribunal passa a assegurar o direito de greve
constitucionalmente garantido no art. 37, VII, da Constituição Federal, sem
desconsiderar a garantia da continuidade de prestação de serviços públicos - um
elemento fundamental para a preservação do interesse público em áreas que são
extremamente demandadas pela sociedade. 6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS
DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO
ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A
EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO
ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA
QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA.

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EMERJ – CP V Direito Administrativo V

MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A


APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos
servidores públicos civis da Lei no 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do
caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado
ao juízo competente a fixação de regime de greve mais severo, em razão de
tratarem de "serviços ou atividades essenciais" (Lei no 7.783/1989, arts. 9o a 11).
6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no
7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos
judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o
momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos
do inciso VII do art. 37 da CF. 6.3. Até a devida disciplina legislativa, devem-se
definir as situações provisórias de competência constitucional para a apreciação
desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e municipal. Assim, nas
condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito nacional, ou
abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de
uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior
Tribunal de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei no
7.701/1988). Ainda no âmbito federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma
única região da justiça federal, a competência será dos Tribunais Regionais
Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). Para o caso da
jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita a
uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça
(também por aplicação analógica do art. 6o da Lei no 7.701/1988). As greves de
âmbito local ou municipal serão dirimidas pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal
Regional Federal com jurisdição sobre o local da paralisação, conforme se trate de
greve de servidores municipais, estaduais ou federais. 6.4. Considerados os
parâmetros acima delineados, a par da competência para o dissídio de greve em si,
no qual se discuta a abusividade, ou não, da greve, os referidos tribunais, nos
âmbitos de sua jurisdição, serão competentes para decidir acerca do mérito do
pagamento, ou não, dos dias de paralisação em consonância com a
excepcionalidade de que esse juízo se reveste. Nesse contexto, nos termos do art.
7o da Lei no 7.783/1989, a deflagração da greve, em princípio, corresponde à
suspensão do contrato de trabalho. Como regra geral, portanto, os salários dos dias
de paralisação não deverão ser pagos, salvo no caso em que a greve tenha sido
provocada justamente por atraso no pagamento aos servidores públicos civis, ou
por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da
suspensão do contrato de trabalho (art. 7o da Lei no 7.783/1989, in fine). 6.5. Os
tribunais mencionados também serão competentes para apreciar e julgar medidas
cautelares eventualmente incidentes relacionadas ao exercício do direito de greve
dos servidores públicos civis, tais como: i) aquelas nas quais se postule a
preservação do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual mínimo de
servidores públicos que deve continuar trabalhando durante o movimento
paredista, ou mesmo a proibição de qualquer tipo de paralisação; ii) os interditos
possessórios para a desocupação de dependências dos órgãos públicos
eventualmente tomados por grevistas; e iii) as demais medidas cautelares que
apresentem conexão direta com o dissídio coletivo de greve. 6.6. Em razão da
evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do
direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de
segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso
Nacional legisle sobre a matéria. 6.7. Mandado de injunção conhecido e, no
mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das
Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam
a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis.”

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

“MI 712 / PA – PARÁ. MANDADO DE INJUNÇÃO. Relator Min. EROS


GRAU. Julgamento: 25/10/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 31-
10-2008.
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA
PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS
TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL].
APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO
PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA.
PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE
PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.
CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO.
ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA
DO MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL.
INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA
OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART.
2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art.
60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER
JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL
O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS,
CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O
acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é
processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em
funcionamento há pelo menos um ano. 2. A Constituição do Brasil reconhece
expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve ---
artigo 37, inciso VII. A Lei n. 7.783/89 dispõe sobre o exercício do direito de greve
dos trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9º da Constituição do Brasil. Ato
normativo de início inaplicável aos servidores públicos civis. 3. O preceito
veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige a edição de ato normativo que
integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência do preceito, atuação
legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição. 4.
Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do
Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção
ao preceito constitucional. Precedentes. 5. Diante de mora legislativa, cumpre ao
Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta
Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a
emitir decisões desnutridas de eficácia. 6. A greve, poder de fato, é a arma mais
eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições
de vida. Sua auto-aplicabilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental
de caráter instrumental. 7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em
geral, não prevê limitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender.
Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente
admissíveis todos os tipos de greve. 8. Na relação estatutária do emprego público
não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da
exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder
de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de
capital --- indivíduo ou empresa --- que, em face dela, suporta, em tese, potencial
ou efetivamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se,
então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos
capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de
capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente,
algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação
estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não
correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A

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greve no serviço público não compromete, diretamente, interesses egoísticos do


detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da
prestação do serviço público. 9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da
Constituição do Brasil reclama regulamentação, a fim de que seja adequadamente
assegurada a coesão social. 10. A regulamentação do exercício do direito de greve
pelos servidores públicos há de ser peculiar, mesmo porque "serviços ou atividades
essenciais" e "necessidades inadiáveis da coletividade" não se superpõem a
"serviços públicos"; e vice-versa. 11. Daí porque não deve ser aplicado ao
exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão-somente o disposto
na Lei n. 7.783/89. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse
exercício. 12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o
exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições necessárias à
coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos
assegura. 13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar --- o que se
afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art.
2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] --- é
insubsistente. 14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no
mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que
carece o ordenamento jurídico. 15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não
define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso,
tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. 16. Mandado
de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão
legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no
artigo 37, VII, da Constituição do Brasil.”

Ricardo Lewandowski é dissidente sobre esta tese, mas aduz consignação


importante: qualquer norma que se preste a evitar a fluência do direito de greve do servidor
é inconstitucional (ou ilegal, se ato infralegal). E há no ordenamento uma norma deste tipo:
o Decreto 1.480/95, que no seu artigo 1º diz:

“Art. 1º Até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII,
da Constituição, as faltas decorrentes de participação de servidor público federal,
regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de
paralisação de serviços públicos não poderão, em nenhuma hipótese, ser objeto de:
I - abono;
II - compensação; ou
III - cômputo, para fins e contagem de tempo de serviço ou de qualquer vantagem
que o tenha por base.
§ 1º Para os fins de aplicação do disposto neste artigo, a chefia imediata do
servidor transmitirá ao órgão de pessoal respectivo a relação dos servidores cujas
faltas se enquadrem na hipótese nele prevista, discriminando, dentre os
relacionados, os ocupantes de cargos em comissão e os que percebam função
gratificada.
§ 2º A inobservância do disposto no parágrafo precedente implicará na exoneração
ou dispensa do titular da chefia imediata, sem prejuízo do ressarcimento ao
Tesouro Nacional dos valores por este despendidos em razão do ato comissivo ou
omissivo, apurado em processo administrativo regular.”

Este artigo está suprimindo qualquer direito à greve, e por isso, segundo o Ministro
Lewandowski, seria ilegal. A inassiduidade imprópria, que é a falta a pretexto de greve,
não poderá gerar demissão, ao contrário do que este dispositivo tenta impor. Ainda que não
sejam abonadas as faltas, não há demissão, pois o que há é exercício do direito de greve
(ainda que irregular).

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Casos Concretos

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Questão 1

Lúcio Brandão, servidor público exonerado durante estágio probatório por faltar
ao serviço em virtude de adesão a movimento grevista, impetrou mandado de segurança no
qual pleiteava a sua reintegração ao cargo público ocupado. Aduziu que a participação em
greve - direito constitucionalmente assegurado - não seria suficiente para ensejar a
penalidade cominada. A autoridade coatora, em informações, sustentou que o art. 37, inc.
VII da CF seria norma de eficácia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores
públicos dependeria de lei para ser exercido. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STF a respeito da matéria.

Resposta à Questão 1

Não pode haver a exoneração desse servidor em estágio probatório, porque se trata,
seu caso, de inassiduidade imprópria: o agente não está faltando por opção desidiosa, e sim
por estar exercendo seu direito constitucional de greve.
Veja, a respeito, a notícia do julgado abaixo:

“INFORMATIVO Nº 528. Servidor Público em Estágio Probatório: Greve e


Exoneração. RE - 226966.
A Turma, em votação majoritária, manteve acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, que concedera a segurança para
reintegrar servidor público exonerado, durante estágio probatório,por faltar ao
serviço em virtude de sua adesão a movimento grevista. Entendera aquela Corte
que a participação em greve — direito constitucionalmente assegurado, muito
embora não regulamentado por norma infraconstitucional — não seria suficiente
para ensejar a penalidade cominada. O ente federativo, ora recorrente, sustentava
que o art. 37, VII, da CF seria norma de eficácia contida e, desse modo, o direito
de greve dos servidores públicos dependeria de lei para ser exercido. Além disso,
tendo em conta que o servidor não gozaria de estabilidade (CF, art. 41), aduziu que
a greve fora declarada ilegal e que ele não comparecera ao serviço por mais de 30
dias. Considerou-se que a inassiduidade em decorrência degreve não poderia
implicar a exoneração de servidor em estágio probatório, uma vez que essa
ausência não teria como motivação a vontade consciente de não comparecer ao
trabalho simplesmente por não comparecer ou por não gostar de trabalhar.
Revelaria, isso sim, inassiduidade imprópria, resultante de um movimento de
paralisação da categoria em busca de melhores condições de trabalho. Assim, o
fato de o recorrido estar em estágio probatório, por si só, não seria fundamento
para essa exoneração. Vencidos os Ministros Menezes Direito, relator, e Ricardo
Lewandowski que proviam o recurso para assentar a subsistência do ato de
exoneração por reputar que servidor em estágio probatório, que aderira
àgreve antes da regulamentação do direito constitucionalmente reconhecido, não
teria direito à anistia de suas faltas indevidas ao serviço. RE 226966/RS, rel. orig.
Min. Menezes Direito, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 11.11.2008. (RE-
226966).”

Questão 2

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Precioso de Oliveira e Cosmely Moreira de Andrade, servidores públicos


integrantes dos quadros da Polícia Civil do Rio de Janeiro, propõem, em face do Estado do
Rio de Janeiro, ação ordinária, alegando, em resumo, terem sido beneficiados pela Lei nº
2.990/98, com o reenquadramento no cargo de Agente de Polícia Estadual - 1ª classe, o
que lhes conferia direito ao pagamento de gratificação, bem assim à promoção anual para
as classes superiores. Argumentam que a citada Lei (2.990/98) foi posteriormente
revogada pela Lei nº 3.586/2001, que extinguiu a gratificação em questão e procedeu a um
novo reenquadramento funcional, violando direito já adquirido. Assim, em razão da ofensa
aos princípios da irretroatividade e irredutibilidade de vencimentos, pretendem o
reconhecimento do seu direito às promoções decorrentes da aplicação da Lei nº 2.990/98,
assim como o pagamento da gratificação por ela instituída e sua incorporação ao
vencimento-base, observada sua progressão vertical. Regularmente citado, o Estado
apresentou a contestação, alegando, em síntese, que a Lei 2990/98 foi totalmente revogada
pela Lei 3.586/2001 e que a gratificação pretendida não chegou a ser implementada, razão
pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que a lei estabelecia o prazo de 3 (três) anos
para a incorporação da gratificação, sendo que a sua revogação se deu antes que se
completassem 3 (três) anos de sua vigência, razão pela qual não há que se falar em
incorporação de gratificação ou em promoção. Por fim, pede a improcedência dos pedidos
formulados pelos autores, afirmando, ainda, que as alterações promovidas pela Lei
3.586/2001 não significaram redução nos vencimentos. Decida o caso concreto.

Resposta à Questão 2

A partir do momento em que o servidor preenche os requisitos para percepção da


gratificação, e há previsão na lei de que esta integra sua remuneração, o direito é adquirido.
O argumento de permanecer no regime anterior, para novas gratificações, porém, não pode
ser acatado, pois seria a famigerada manutenção do regime após sua revogação, o que é
inadmissível.
A respeito, veja os seguintes julgados do TJ/RJ:

“Sentença no processo 2005.001.082299-7 na 4ª Vara de Fazenda Pública


CELMA FERNANDES BORGES, EDUARDO DA CONCEIÇÃO SILVA,
PAULO ROBERTO VILLAS BOAS, LUIZ ANTONIO BOLLIS PINTO, DAVID
JOSE DOS SANTOS, devidamente qualificados na inicial, propõem ação ordinária
em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, pessoa jurídica de direito público,
alegando, em resumo que, são servidores públicos integrantes dos quadros da
Polícia Civil, e afirmam terem sido beneficiados pela Lei nº 2.990/98 que os teria
reenquadrado no cargo de Agente de Polícia Estadual - 1ª classe. Neste sentido,
prevendo a Lei o pagamento de gratificação, deixaram de recebê-la. A seu turno,
com sua promulgação, fariam jus à promoção anual para as casses superiores.
Ressaltam ter sido a Lei nº 2.990/98 posteriormente revogada pela Lei nº .
586/2001, extinguindo esta a gratificação em questão, além de ter importado em
novo reenquadramento funcional. Entretanto, entendem ter sido violado direito já
adquirido, razão pela qual a gratificação antes concedida não poderia ter sido
suprimida. Requerem, portanto, seja reconhecido seu direito às promoções
decorrentes da aplicação da Lei nº 2.990/98, além de condenar o Réu ao
pagamento da gratificação por ela instituída e sua incorporação ao vencimento-
base, observada sua progressão vertical. Pedem gratuidade de justiça. Junta os
documentos de fls. 19/418. Decisão às fls. 431, indeferindo o pedido de tutela
antecipada. Regularmente citado, o Estado apresentou a contestação de fls.

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437/446, alegando, em síntese, que a Lei 2990/98 foi totalmente revogada pela Lei
3.586/2001 e que a gratificação pretendida não chegou a ser implementada, sendo
certo que a mesma era condicionada à avaliação de capacitação e desempenho,
razão pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que tal lei foi revogada antes que
se completassem três anos de sua vigência, razão pela qual não há que se falar em
incorporação de gratificação ou em promoção. Afirma, ainda, que as alterações
promovidas pela Lei 3.586/2001 não significaram redução nos vencimentos dos
Autores. Destaca que a Constituição Federal proíbe expressamente a percepção
cumulada de benefícios sob o mesmo fundamento. O Ministério Público
apresentou o parecer de fls. 448/450, opinando pela improcedência do pedido.
Relatados. Passo a decidir. Julgo antecipadamente a lide, na forma do art. 330, I,
do CPC, na medida em que a matéria é exclusivamente de direito, não se fazendo
necessária dilação probatória para o deslinde da questão. Pretende a parte Autora
através da presente ação ordinária, obter sua promoção e o reconhecimento do
direito de continuar percebendo a gratificação específica instituída pela Lei n.º
2.990/98, apesar da mesma ter sido revogada pela Lei n.º 3.586/01, ao argumento
de que a supressão da referida gratificação, feriu o princípio da irretroatividade das
normas jurídicas e da irredutibilidade dos vencimentos, na medida em que
preencheu todos os requisitos geais para a sua completa aquisição. Prevê o artigo
6.º da Lei nº 2.990/98 que: ´Art. 6 - Os servidores integrantes do subgrupo II
concorrerão à gratificação específica, fundamentada na capacitação e desempenho,
conforme disciplinado nesta Lei´. Por sua vez, o § 3º, do referido artigo, dispõe
que tal gratificação ´incorporar-se-á ao vencimento após três anos ininterruptos de
percepção, observados os demais critérios estabelecidos nesta Lei´. Por outro lado,
o artigo 7.º, determina que:´ Para efeitos de percepção da gratificação de que trata
o artigo 6.º o Poder Executivo publicará, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias
a contar da publicação desta Lei, a listagem dos Policiais Civis que concorrerão ao
subgrupo II, Agentes de Autoridade Policial´. Enquanto seu § 1.º, estabelece que: ´
Os servidores elencados, dentro das vagas fixadas pela Chefia de Polícia Civil
deverão freqüentar com aproveitamento, cursos específicos na Academia de Polícia
Civil, que serão realizados em turmas consecutivas, no período de um ano, com
duração mínima de 180 (cento e oitenta) horas/aula´. Vê-se, portanto, que a
gratificação em exame, não pode ser considerada como um aumento geral de
vencimentos da categoria, uma vez que sua concessão estava condicionada à
freqüência e bom desempenho do policial em cursos específicos da Academia de
Polícia Civil. Ocorre que, nenhum policial pôde cumprir os requisitos legais, na
medida em que não chegou a ser editada a listagem daqueles servidores que
estariam aptos a freqüentar os cursos da Academia de Polícia, razão pela qual
nenhum policial chegou a receber a gratificação em tela, pois nunca foi,
efetivamente, implementada. Por outro lado, considerando que a Administração
Pública tinha o prazo de três anos para proceder o reenquadramento dos servidores
no plano de cargos instituído pela Lei nº 2.990/98, durante esse período havia,
apenas, mera expectativa de direito ao referido reenquadramento. Entretanto, antes
de se completar os três anos, a Lei nº 2.990/98 veio a ser expressamente revogada
pela Lei nº 3.586/2001 (art. 39) que instituiu novo plano de cargos e salários na
Polícia Civil. Com a revogação da Lei n.º 2.990/98, sem que nenhuma gratificação
tenha sido concedida, não há que se falar em direito adquirido, que somente
ocorreria se tivesse havido incorporação da gratificação concedida ao patrimônio
do servidor. Com efeito, a revogação da lei em tela a retirou do mundo jurídico,
respeitando-se, apenas, o direito já adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico
perfeito, hipóteses que não se aplicam à situação sob exame. Ademais, de acordo
com os contracheques trazidos aos autos, verifica-se que a parte autora não teve
qualquer redução salarial com a instituição do novo plano de cargos e salários
instituído pela Lei nº 3.586/2001. Por outro lado, vale ressaltar, que por questões
de mérito administrativo, a Administração Pública entendeu por bem conceder um
abono com valores variáveis, motivando-o com a Lei n.º 2.990/98, o qual, mais

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EMERJ – CP V Direito Administrativo V

tarde, foi absorvido pela parcela vencimental, nos termos do §1º, do art. 70, do
Dec. 26.248/2000. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na
inicial e, via de conseqüência, condeno os Autores nas custas e honorários
advocatícios em favor do CEJUR/PGE, que fixo em R$ 500,00, na forma do art.
20, §4.º, do CPC. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se. P.R.I.”

“Processo: 0080810-81.2005.8.19.0001 (2008.001.22692). 1ª Ementa –


APELACAO. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento: 15/07/2008 -
SEXTA CAMARA CIVEL.
SERVIDOR PÚBLICO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO
ANTERIOR. A ordem constitucional confere à Administração Pública poder
discricionário para promover a reestruturação orgânica de seus quadros funcionais,
com a modificação dos níveis de referência das carreiras para melhor atender ao
interesse público. O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço
público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo
lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção
constitucional à regra estatutária. A Lei nº 3586/2001, conquanto tenha alterado a
nomenclatura, as classes e as referências dos servidores da Polícia Civil, não
acarretou qualquer decréscimo remuneratório para os servidores em atividade.
Inexistência de direito adquirido à progressão funcional sequer implantada sob a
égide da lei revogada. Incidência do artigo 557, caput do CPC. Nega-se
seguimento ao recurso.”

“2ª Ementa – APELACAO. DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento:


10/09/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL.
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO.
INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A GARANTIA CONSTITUCIONAL DE
IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
ADQUIRIDO AO REGIME JURIDICO ANTERIOR. A melhor doutrina
processualista reconhece o controle do juízo de admissibilidade, mesmo do mérito
recursal pelo relator, com vistas a garantir a celeridade da prestação da tutela
jurisdicional e evitar sua desnecessária postergação. Decisão monocrática que, com
fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao recurso interposto pela
impetrante. Inconformismo. Alegações recursais que se limitam a reeditar os
fundamentos já examinados no decisório vergastado. A ordem constitucional
confere à Administração Pública poder discricionário para promover a
reestruturação orgânica de seus quadros funcionais, com a modificação dos níveis
de referência das carreiras para melhor atender ao interesse público. O servidor
poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca
direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições,
salvo os vitalícios, que constituem uma exceção constitucional à regra estatutária.
A Lei nº 3586/2001, conquanto tenha alterado a nomenclatura, as classes e as
referências dos servidores da Polícia Civil, não acarretou qualquer decréscimo
remuneratório para os servidores em atividade. Inexistência de direito adquirido à
progressão funcional sequer implantada sob a égide da lei revogada. Incidência do
artigo 557, caput do CPC. Nega-se seguimento ao recurso.”

Tema III

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Agentes públicos, agentes políticos e servidores. Regimes jurídicos funcionais. Responsabilidade do servidor
público. Improbidade Administrativa. Crimes de responsabilidade. Devido Processo Legal.

Notas de Aula5

1. Agentes públicos, políticos e servidores

Agente público é o gênero, como se disse. As duas grandes espécies são os agentes
políticos e os servidores.
Agente político, como regra, é aquele que se enquadra no artigo 1º, parágrafo único,
ou artigo 14 da CRFB: são os agentes eleitos. Veja:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos


Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)”

Ocorre que a doutrina estendeu este conceito àqueles agentes que, mesmo que não
eleitos diretamente, exercem cargos dedicados à chefia de governo – os ministros de
Estado, secretários e subsecretários, em todos os níveis federativos. Além disso, os
membros do Itamaraty – diplomatas, embaixadores, cônsules e primeiros-secretários –
também são assim definidos, porque atuam não na chefia de governo, mas sim na chefia de
Estado.
A doutrina ainda estende essa classificação aos membros dos tribunais de contas,
conselheiros municipais e estaduais e ministros destes tribunais, o que é criticável, mas é
majoritário.
Membros da magistratura também têm sido considerados, um tanto quanto
erroneamente, agentes políticos, mas por uma razão histórica: a função política era
exercida, nos primórdios do Estado brasileiro, pelo exército, que era encarregado de manter
a unidade federal, bastante ameaçada no tempo da colônia. Acontece que quem substituiu
as forças armadas nesta função, originalmente, foi o STF, Corte máxima do Judiciário
nacional (e não só federal).
Destarte, a função dos Ministros do STF é, de fato, historicamente política, mas não
a dos demais magistrados. Por isso, a doutrina majoritária reputa os magistrados agentes
especiais, por terem lei própria, e não agentes políticos.
Já a carreira do MP tem esta nota política, para alguns, porque no ordenamento
francês, de onde se originou a instituição, o MP era o presentante do monarca nos distritos
– que em nada se assemelha à realidade brasileira. Por isso, também são majoritariamente
considerados agentes especiais, e não políticos.
Os defensores públicos têm se reputado agentes políticos, mas não há qualquer
razão para tanto.

5
Aula ministrada pelo professor Sérgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.

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2. Regimes jurídicos do serviço público

O regime jurídico único, fixado originariamente pela CRFB, foi exposto na Lei
8.112/90. Este diploma personificou o regime jurídico único, que era de observância
obrigatória pelos demais entes federativos, os quais podiam no máximo complementá-lo,
mas nunca subvertê-lo.
A EC 19/98, no entanto, alterou o artigo 39 da CRFB, extinguindo o regime jurídico
único, o que teve por efeitos a transformação da Lei 8.112/90, que era lei nacional, em mera
lei federal dos servidores públicos civis, apenas aplicável à União. Desde então, os Estados
e Municípios se encontrariam livres para regulamentar seus regimes.
Ocorre que a ADI 2.135 foi proposta contra esta EC 19, com pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade formal. A medida cautelar foi concedida nesta
ADI, por se considerar formalmente inconstitucional o substitutivo adotado (que afeta
somente o caput do artigo 39 da CRFB), mas o verdadeiro argumento que tende a dar
procedência a esta postulação de inconstitucionalidade é que a extinção do regime jurídico
único tem por real escopo a extinção gradual do regime estatutário, e não a convivência
deste com os demais regimes, como o celetista. Entenda-se: ao permitir mais de um regime
no serviço público, a opção pelo regime celetista seria gradualmente incrementada, até o
fim do estatutário, na prática – o que enfraqueceria o serviço público como um todo, se
acontecesse. E, além disso, minaria a previdência, especialmente diante da desobrigação do
implemento de regimes previdenciários complementares em estatais.
Veja a ementa:

“ADI 2135 MC / DF - DISTRITO FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO


DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. NÉRI DA SILVEIRA.
Relatora p/ Acórdão Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF).
Julgamento: 02/08/2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: 07-03-
2008.
Ementa: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR.
PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE
04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES
PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE
IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA,
DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE
NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS
MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO,
EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO
(DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A
SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39
PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO.
SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO
SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO
PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE
DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL
REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara

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EMERJ – CP V Direito Administrativo V

dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve
apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente
caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura
do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do
substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim,
uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do
regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que
permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da
regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de
qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa
forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em
decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento
definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em
legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento
do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais
dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação
promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o
sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à
manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente
deferido.”

Mesmo que a inconstitucionalidade material tenha sido, aparentemente, refutada, a


tendência é que o regime jurídico único retome campo, quando do julgamento final desta
ADI. Não é concebível que haja a presença de mais de um regime no serviço público,
especialmente diante do risco de se acabar com o regime estatutário. Hoje, portanto, vige o
regime jurídico único na administração direta.

3. Responsabilidade do servidor público

O servidor responde civil, penal e administrativamente por seus atos ilícitos.


Contudo, perante os danos causados aos administrados, não responde diretamente: quem
responde é a administração pública, pessoa jurídica, de forma objetiva, cabendo apenas a
ação regressiva desta em face do servidor causador do dano.
Nesta responsabilidade em regresso, a administração deve comprovar culpa do
servidor – é responsabilidade subjetiva, portanto. O Poder Público tem que regredir em face
do servidor, não sendo um mero direito acionário, discricionário, mas sim um direito-dever
vinculado – a administração tem que buscar ressarcir o erário público.
A responsabilização penal e civil não afasta a administrativa, especialmente a
responsabilidade por improbidade administrativa. São esferas autônomas. Inclusive, a Lei
8.429/92 impõe a sanção pela improbidade até mesmo aos partícipes ou coautores que
sequer sejam servidores públicos. E a responsabilidade por improbidade se abate sobre os
agentes públicos lato sensu, qualquer que seja seu regime.
O servidor tem direito à observância do devido processo legal e ampla defesa, em
qualquer das searas de responsabilização. É impreterível o curso escorreito de um processo
administrativo disciplinar, inclusive com a garantia de defesa técnica (que pode por ele ser
dispensada, como dito, mas não lhe pode ser negada).
Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Questão 1

Agente público que pratica ato negligente, que atenta contra os princípios da
Administração Pública, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na
forma do que dispõe a Lei nº 8.429/92? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.

Resposta à Questão 1

Os artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92l, cuja transcrição não se impõe aqui, tratam,
respectivamente, “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento
Ilícito”, “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário”, e “Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração
Pública”.
O artigo 11 é o que está em voga no enunciado, pois é o que tipifica a improbidade
principiológica. Respondendo à questão, a conduta ímproba ali capitulada tem que ser
dolosa, sendo atípica a culpa, na modalidade negligência: o dolo direto de ferir o princípio é
imperativo para configurar a improbidade.
O STJ entende que a improbidade culposa é possível, mas somente no artigo 10,
mas o STF tende a exigir dolo para configurar este ilícito em qualquer dos três tipos. Veja o
julgado abaixo, do STJ, com grifos nossos:

“REsp 585360. Relator Ministro HERMAN BENJAMIN. Data da Publicação


17/12/2008.
Decisão: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III,
"a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 876):
Comprovada a negligência e imprudência dos membros da comissão municipal de
licitação e configurada a improbidade administrativa, nos termos dos incisos V e
VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92, devem ser aplicadas as sanções previstas no
inciso II do art. 12. A circunstância de ter havido o ressarcimento do dano não
desfigura a improbidade administrativa (art. 21, I e II, da Lei nº 8.429/92),
podendo, quando muito, servir para a adequação das penas. A sanção de proibição
de contratar e receber benefícios ou incentivos fiscais não guarda qualquer relação
com a atividade do agente público na prática de improbidade, sendo dirigida
somente ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. Foi interposto
Recurso Extraordinário (fls. 900-932). Nas razões do Recurso Especial (fls. 935-
993), os recorrentes alegam contrariedade aos arts. 10, 11 e 12 da Lei 8.429/1992,
além de divergência jurisprudencial. Sustentam, em síntese, que: a) não houve
dolo, obtenção de vantagem econômica ou dano ao erário; e b) as sanções foram
aplicadas sem observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Contra-razões às fls. 1.076-1.081. Parecer do Ministério Público Federal pelo não-
conhecimento do apelo (fls. 1.093-1.098).
É o relatório. Decido.
Noticiam os autos que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública contra
membros de comissão municipal de licitação, imputando-lhes atos de improbidade
em procedimento licitatório voltado ao fornecimento de essência líquida
concentrada. O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido, tendo sido
parcialmente providos os recursos de Apelação dos réus apenas para excluir a
sanção de proibição de contratar com o Poder Público, mantendo-se as demais
sanções por prática de atos de improbidade censurados pelo art. 10 da Lei
8.429/1992.
O Tribunal de origem considerou diversos aspectos fáticos comprovadores da
improbidade, entre os quais, não terem os recorrentes encaminhado convite para

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

outros fabricantes que já haviam participado de licitação com o mesmo objeto e


aceitado a oferta do licitante único (Panificadora Mini-Pão-Quente), mesmo
vencedor do procedimento anterior, por preço 30 (trinta) vezes superior.
De início, saliento não estar configurado dissídio jurisprudencial, haja vista as
razões recursais não evidenciarem a necessária similitude fática e jurídica entre os
acórdãos paradigmas e o recorrido. De qualquer modo, as questões tratadas nas
supostas divergências estão compreendidas nas violações legais suscitadas, que
serão a seguir analisadas.
O art. 10 da Lei 8.429/1992 é tido como violado pelos recorrentes, os quais negam
a improbidade ao argumento de que não houve dolo, dano ao erário, nem obtenção
de vantagem econômica. Com relação ao primeiro aspecto, registro que o dolo não
é elementar à configuração dos atos de improbidade administrativa que causam
lesão ao erário, porquanto o referido dispositivo legal prevê a modalidade culposa.
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – ATO DE IMPROBIDADE – ART.
10, INCISO XII DA LEI 8.429/92 – PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA –
ELEMENTO SUBJETIVO – DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de
improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa
ater-se aos fatos e não à capitulação legal.
2. Os tipos da Lei de Improbidade estão divididos em três categorias: a) art. 9º
(atos que importam em enriquecimento ilícito); b) art.10 (atos que causam prejuízo
ao erário) e c) art. 11 (atos que atentam contra os princípios da administração).
3. Os atos de improbidade só são punidos à título de dolo, indagando-se da boa ou
má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92.
4. Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art.
10, como está no próprio caput, são também punidos à título de culpa, mas deve
estar presente na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário.
5. Recurso especial provido.
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 24/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 560)
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO.
NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ.
(...)
2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas
nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei
prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da
culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização
objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas
meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloqüente de
desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a
teor do que prescreve a Súmula 07 desta Corte.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.
(REsp 940.629/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/08/2008, DJe 04/09/2008)
Comentando o citado dispositivo legal, Wallace Paiva Martins Júnior esclarece que
"Exige-se comportamento doloso ou culposo do agente público, compreendidos
esse conceitos, no âmbito civil, como a vontade de causar prejuízo agindo contra a
lei e o influxo da negligência, da imprudência e da imperícia no trato dos negócios
públicos" (Probidade Administrativa, 3ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 246).
Na hipótese, o Tribunal de origem considerou comprovada a culpa dos recorrentes,
conforme se infere dos seguintes trechos do voto-condutor do acórdão:
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Ficou, pois, cabalmente provado que os apelantes, pelo menos, agiram de forma
negligente e imprudente conforme descrito na petição inicial.
Aliás a supervaloração do produto não foi contestada em momento algum. Acabou
sendo confessada até mesmo pelo vencedor da licitação, que providenciou a
devolução da diferença em 31.05.95, isto é, mais de um ano depois (fls. 137),
diante das providências político-administrativas e policiais.
(...)
No presente caso, o comportamento dos apelantes encontra tipificação na descrição
dos incisos V e VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92. O elemento subjetivo se
identifica com a simples culpa e dano ao erário público beneficiando terceiro que
contratou com a administração pública e se enriqueceu indevidamente.
Os demais argumentos lançados pelos recorrentes contrariam as premissas fáticas
afirmadas no acórdão recorrido, quais sejam, a de que houve superfaturamento e
dano ao erário, bem como enriquecimento ilícito, conforme, aliás, evidencia a
parte do voto acima transcrita. A alteração desse entendimento dependeria do
reexame fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial, a par
do que preceitua a Súmula 7/STJ. Nesse contexto, há óbice ao conhecimento do
Recurso Especial quanto à suscitada contrariedade ao art. 10 da Lei de
Improbidade, bem como ao seu art. 12, porquanto também a suposta falta de
observância aos princípios da razoabilidade e da publicidade está dissociada das
questões fáticas consignadas no acórdão recorrido – existência de dano ao erário e
enriquecimento ilícito, insista-se. Ademais, o Tribunal de origem, acenando com a
proporcionalidade na dosimetria das sanções e com base nos elementos probatórios
dos autos, justificou as sanções mantidas, bem como a exclusão de uma delas, nos
seguintes termos:
A sentença impôs a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de cinco anos e pagamento da multa de duas vezes o valor do dano, estimado
este na diferença entre o valor do mercado e o pago, além da proibição de
contratar. Conforme demonstrado, a sanção de proibição de contratar não é dirigida
ao servidor pública mas ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. O
ressarcimento do dano foi considerado para excluir esse sancionamento em
benefício dos apelantes. A perda da função pública não comportava qualquer
adequação. A suspensão dos direitos políticos foi imposta no mínimo legal. A
multa civil foi estimada de forma equilibrada tendo em vista serem módicos os
valores apontados.
Não há como verificar a proporcionalidade das sanções impostas pelo Tribunal de
origem, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REVISÃO DA
SANÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE
– SÚMULA 7/STJ – IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE SE PRONUNCIAR
SOBRE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO –
PREQUESTIONAMENTO – BUSCA DE EFEITOS INFRINGENTES –
DESCABIMENTO.
1. Diante do óbice da Súmula 7/STJ, a verificação da proporcionalidade e da
razoabilidade da sanção aplicada pelo Tribunal de origem não pode ser feita em
recurso especial. (...)
(EDcl no AgRg no Ag 934.867/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES. EMBARGOS
INFRINGENTES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. DANO AO ERÁRIO.
CARACTERIZAÇÃO. DISSENSO. SÚMULA 83/STJ. PENALIDADE. ARTIGO

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

12, DA LEI Nº 8.429/92. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO


CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
(...)
IV - Inviável, em sede de recurso especial, pretender discutir a proporcionalidade
da penalidade aplicada pela instância ordinária, sob pena de inserir-se na seara
fático-probatória dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.
V - Recurso não conhecido.
(REsp 971.737/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/12/2007, DJe 10/03/2008)
Quanto ao art. 11 da Lei 8.429/1992, que trata dos atos de improbidade por
atentado aos princípios administrativos, os recorrentes não demonstraram de que
forma o acórdão recorrido teria contrariado. O aludido dispositivo não é hábil a
infirmar o acórdão recorrido, haja vista que as condutas dos recorrentes foram
caracterizadas como atos de improbidade por lesão ao erário (art. 10 da referida
Lei). Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF, ante a deficiência da
fundamentação nesse ponto. Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do
CPC, nego seguimento ao Recurso Especial.
Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 25 de novembro de 2008. MINISTRO
HERMAN BENJAMIN Relator.”

Questão 2

A Lei Federal nº 9.986/2000, estabeleceu, em seu art. 1°, que as relações de


trabalho no âmbito das Agências Reguladoras seriam de emprego público, segundo os
preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. À vista dessa norma, o Partido dos
Trabalhadores propôs, em 2000, ação direta de inconstitucionalidade, sob o fundamento de
que o regime celetista, por não possuir a estabilidade, é incompatível com o exercício da
função regulatória e ofenderia o princípio concursivo do art. 37, II, CF. Pela defesa da
constitucionalidade do dispositivo impugnado, o Advogado-Geral da União afirmou que o
art. 39, CF permite a escolha, por parte do Administrador, do Regime Jurídico aplicável.
No desempenho da função de Ministro Relator do STF, descompatibilize as controvérsias e
decida a questão.
Resposta à Questão 2

O artigo 1º desta Lei 9.986/00 foi declarado inconstitucional, porque viola o regime
jurídico único, na forma da ADI 2.310. A ADI 2.135, já mencionada, já havia superado esta
discussão, vedando a possibilidade de regime celetista nestas entidades, mas a Lei
10.871/04 ainda derrogou parcialmente esta previsão, impedindo a presença de celetistas
nestas entidades. Seguem alguns argumentos substanciais, porém, sobre esta questão:
1. A Lei 9.986/2000, no artigo 1°, dispôs que as relações de trabalho nas agências
reguladoras serão as de emprego público, regidas pela legislação trabalhista;
2. A ADI 2.310-1, em liminar, determinou que é inconstitucional a generalização do
Direito do Trabalho para o pessoal das referidas agências, com a suspensão do referido
artigo, ao firmar que a natureza da atividade desempenhada pelas agências reguladoras
demandava regime de cargo público e se incompatibilizava com o de emprego.
3. A Lei 10.871/2004 alterou todas as normas relativas ao regime trabalhista dos
servidores, e instituiu o regime estatutário, dispondo sobre a criação de carreiras e
organização de cargos efetivos. Atualmente, pois, os servidores das agências reguladoras
devem sujeitar-se ao regime estatutário respectivo (na esfera federal é regulado pela Lei
8.112/90).

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

4. A referida lei, em seu artigo 37, revogou expressamente os artigos 1°, 12 e 13, o
parágrafo único do artigo 14, os artigos 15, 20, 21, 24, 27, 30, 33 e 34 da Lei 9.986/2000.
5. Assim, como a norma impugnada foi modificada no curso do julgamento da ADI,
houve a perda do objeto da ação.
6. Além disso, se o artigo 1° da Lei 9.986/2000 fosse mantido, surgiria um outro
complicador no ano de 2007.
7. A Emenda Constitucional 19/1998 modificou a redação do artigo 39, caput, CF,
eliminando a exigência do regime jurídico único.
8. Todavia, em 2007, foi proposta a ADI-MC 2.135, pelo PT, PTB, PC do B e PSB,
argüindo a inconstitucionalidade formal da referida emenda, ante a desobediência do
processo legislativo, pois não foi observada a aprovação por três quintos dos membros da
Câmara dos Deputados.
9. O STF entendeu por suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição
Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional 19, retornando, assim, o
Regime Jurídico Único.
10. Surgiria, então, a questão: o regime jurídico único deveria ser obedecido por
todos órgãos da administração direta e indireta, incluindo aí as agências reguladoras? Se a
resposta for afirmativa, o artigo 1° da Lei 9.986/2000 seria inconstitucional por violar o
artigo 39, CF.

Questão 3

Inocêncio Justino impetrou mandado de segurança contra ato supostamente ilegal


do Ministro de Estado de Transportes que, consubstanciado na portaria nº 180 de
20/06/2008, o demitiu do cargo de Chefe do Setor de Transportes da cidade de Lagartixa.
Aduz que a ausência de designação de advogado ou defensor dativo para prestar-lhe
assistência no decorrer da instrução probatória maculou o processo administrativo
instaurado para apuração da prática de infração disciplinar prevista no artigo 117, inciso
XII da Lei 8.112/90, razão pela qual pretende obter a declaração de nulidade do processo
administrativo que culminou com sua demissão do serviço público, bem como a
reintegração ao respectivo cargo com fundamento na suposta violação ao devido processo
legal e à ampla defesa. A autoridade coatora prestou as informações de estilo,
sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de impetração de mandado de segurança
contra ato disciplinar. No mérito, asseverou que a falta de defesa técnica por advogado no
âmbito de processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal. Decida
a questão à luz da jurisprudência dos tribunais superiores.

Resposta à Questão 3

Não fere a ampla defesa e o devido processo legal a ausência de defesa técnica. O
que feriria é a recusa a esta defesa, e não sua ausência.
Veja, a respeito:

“Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo


administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

“MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.763 - DF (2008⁄0182974-0). RELATOR


MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
DEMISSÃO. ACUSAÇÃO DE RECEBIMENTO DE PROPINA.
CONFIGURAÇÃO COMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENA DE
DEMISSÃO. EXIGÊNCIA DE SENTENÇA JUDICIAL TRANSITADA EM
JULGADO (ART. 20 DA LEI 8.429⁄92). PONTO DE VISTA ISOLADO DO
RELATOR. NULIDADE DA PORTARIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS INVESTIGADOS E CAPITULAÇÃO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ART. 161 DA LEI 8.112⁄90. AUSÊNCIA
DE DEFESA TÉCNICA EXERCIDA POR ADVOGADO OU DEFENSOR
DATIVO. SÚMULA VINCULANTE 5⁄STF. RESSALVA DO ENTENDIMENTO
DO RELATOR. ORDEM DENEGADA.
1.Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e
culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de
discricionariedade no ato administrativo que impõe qualquer sanção a Servidor
Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir
garantia aos servidores públicos contra eventual excesso administrativo, não se
limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatório.
Precedentes.
2.Somente após o início da instrução probatória, a Comissão Processante poderá
fazer o relato circunstanciado das condutas supostamente praticadas pelo Servidor
indiciado, capitulando as infrações porventura cometidas; precisamente por isso,
não se exige que a Portaria instauradora do Processo Disciplinar contenha a
minuciosa descrição dos fatos que serão apurados, exigível apenas quando do
indiciamento do Servidor. Precedentes desta Corte.
3.Asseverava a Súmula 343 deste Tribunal Superior que, em respeito às garantias
do contraditório e da ampla defesa, devia ser assegurada ao Servidor indiciado em
Processo Administrativo Disciplinar a chamada defesa técnica, a ser exercida por
meio de Advogado legalmente constituído, ou, na sua falta, por Defensor Dativo,
designado pela própria Administração; porém, o enunciado da Súmula Vinculante
5, do colendo STF, estabeleceu diretriz oposta àquele entendimento, de sorte que o
mesmo não tem mais aplicabilidade aos casos em que se alega violação ao devido
processo legal, em decorrência da ausência de defesa técnica, por Advogado, em
Processo Administrativo Disciplinar.
4.Ordem denegada, com ressalva das vias ordinárias.”

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Tema IV

Organização funcional. Cargo emprego e função pública. Classificação dos cargos públicos. Criação,
transformação e extinção de cargos. Regime jurídico dos cargos em comissão. Provimento. Investidura.
Reingresso. Direito adquirido dos servidores. Lei 8.112/90. Decreto-lei 220/75.

Notas de Aula6

1. Organização funcional

A primeira distinção que se deve fazer, neste estudo, é a conhecida diferença entre
cargo, emprego e função pública. De início, vale consignar que todo cargo tem função
pública, mas não o contrário. Agentes públicos é o gênero de pessoas que desempenham
funções públicas, sendo espécies o servidor público, o empregado púbico, e os particulares
que exercem função pública, em colaboração com o Poder Público (como concessionários
do serviço público).
O cargo público é ocupado por servidores públicos, stricto sensu. É destes que fala
o artigo 3º da Lei 8.112/90:

“Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na


estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados
por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para
provimento em caráter efetivo ou em comissão.”

Todo cargo público, que é criado por lei, tem denominação própria, e a cada cargo
há um só titular, em regra (havendo a exceção do extranumerário, ou excedente, que será
abordada adiante).
O emprego público consiste na relação trabalhista, em que predomina o regime de
direito privado, havendo ainda algumas normas de ordem pública que não podem ser
afastadas, como o concurso público, ou algumas normas do artigo 37 da CRFB, como a do
inciso XVII:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

E há ainda a figura da função pública, que é a atividade em si. Há funções públicas


que são desempenhadas por pessoas que não têm cargo ou emprego público qualquer, como
os jurados do júri popular, ou os mesários, ou ainda aqueles contratados temporários por
excepcional interesse público, do artigo 37, IX, da CRFB:
“(...)
6
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 10/5/2010.

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender


a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)”

Os cargos públicos se dividem em vitalícios, efetivos e em comissão. Os vitalícios e


efetivos têm nota comum, que os diferem dos cargos em comissão: a permanência. Os
cargos em comissão são eminentemente temporários.
Assim, a perda dos cargos permanentes é excepcional. O ocupante de cargo vitalício
só o perderá por processo judicial que assim o determine, na forma dos artigos 95, I, 128, §
5º, I, “a”, e 73, § 3º, da CRFB:

“Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:


I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de
exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal
a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada
em julgado;
(...)”

“Art. 128. O Ministério Público abrange:


(...)
§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos
respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o
estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:
I - as seguintes garantias:
a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por
sentença judicial transitada em julgado;
(...)”

“Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede
no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território
nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
(...)
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior
Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas
constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)”

Os cargos efetivos, ainda que estáveis, contam com hipóteses mais amplas de sua
perda: não só a sentença judicial pode determiná-la, mas também o processo administrativo
e a reiterada má avaliação do desempenho do servidor. Veja o artigo 41, § 1º, da CRFB:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de


lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
(...)”

Há ainda uma quarta hipótese em que o servidor estável poderá perder o cargo: a
contingência orçamentária. Veja o artigo 169, §§ 3º e 4º, da CRFB:

“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
(...)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
(...)”

Os cargos em comissão, por seu turno, são previstos no artigo 37, V, da CRFB, e são
a exceção ao concurso público, eis que baseados na confiança entre o nomeante e o
nomeado. Mesmo por isso, são de livre exoneração, pelo que são naturalmente temporários.
Veja:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se
apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

Repare que este dispositivo fala em função de confiança, e as atribui apenas aos
servidores efetivos. Não significa que os cargos em comissão não sejam funções de
confiança – o são, pois são funções de chefia, como se vê – mas os cargos em comissão se
pautam na confiança do nomeante no nomeado, e por isso a nomeação e exoneração é livre.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

1.1. Criação, transformação e extinção de cargos públicos

A criação, transformação e extinção de cargos públicos se dá por lei, na forma do


artigo 48, X, da CRFB:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República,


não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as
matérias de competência da União, especialmente sobre:
(...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas,
observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
(...)”

Este dispositivo aponta já para a exceção, que vem no artigo 84, VI, “b”, da CRFB,
que é uma das reconhecidas hipóteses de decreto autônomo na nossa Constituição:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela
Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;(Incluída pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)
(...)”

Destarte, a extinção, que em regra se dá por lei, pode ser feita por decreto
presidencial autônomo, quando se tratar de cargo vago.
A criação de cargos no Poder Legislativo também é excepcional: não exige lei
formal, como se vê no caput do artigo 48, supra, bastando a resolução, porque o controle
presidencial não fez sentido para o constituinte, neste casos, trazidos nos artigos 51, IV, e
52, XIII, da CRFB. Veja:

“Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:


(...)
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação
ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei
para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos
na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
(...)”

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


(...)
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a
iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

1.2. Provimento de cargos públicos

A análise agora se concentra na Lei 8.118/90, lei federal, com algumas remissões ao
Decreto-Lei Estadual 220/75, do Rio de Janeiro.
Provimento nada mais é do que preenchimento do cargo. O artigo 8º da Lei
8.112/90 estabelece as formas de provimento admissíveis, em rol numerus clausus:

“Art. 8º São formas de provimento de cargo público:


I - nomeação;
II - promoção;
III - (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
IV - (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
V - readaptação;
VI - reversão;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegração;
IX - recondução.”

Não se pode criar ou combinar formas de provimento, nem por interpretação


extensiva ou analógica.
Posse e exercício não são formas de provimento – são decorrência do provimento,
sendo que a nomeação e a posse completam o que se chama de investidura no cargo
público. Na lei, a investidura se completa com a posse, mas a doutrina defende que o
exercício é que aperfeiçoaria a investidura, pois sem exercício não há desempenho da
função do cargo. Veja o artigo 7º da Lei 8.112/90:

“Art. 7º A investidura em cargo público ocorrerá com a posse.”

A investidura, portanto, se dá com a posse, na letra da lei. Da nomeação, na forma


do artigo 13 da Lei 8.112/90, há trinta dias para a assinatura do termo de posse. Assinado,
está investido.

“Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão
constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao
cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das
partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.
§ 1º A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de
provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2º Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de
provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas
hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art.
102, o prazo será contado do término do impedimento. (Redação dada pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
§ 3º A posse poderá dar-se mediante procuração específica.
§ 4º Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. (Redação
dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 5º No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que
constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo,
emprego ou função pública.
§ 6º Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo
previsto no § 1o deste artigo.”

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Da investidura, contam-se quinze dias para o exercício, sob pena de exoneração,


como dispõe o artigo 15 do mesmo diploma:

“Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da


função de confiança. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 1º É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar
em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.97)
§ 2º O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua
designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos
previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18. (Redação dada pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
§ 3º À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou
designado o servidor compete dar-lhe exercício. (Redação dada pela Lei nº 9.527,
de 10.12.97)
§ 4º O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de
publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou
afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia
útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da
publicação. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)”

1.2.1. Provimento originário

O provimento originário é a primeira inserção do servidor no cargo público, o


ingresso original no quadro da administração. Só há uma forma: a nomeação.

1.2.1.1. Nomeação

A nomeação é o provimento originário do cargo público. É o ingresso do servidor


dentro da relação estatutária. O artigo 10 da Lei 8.112/90 trata desta modalidade de
provimento:

“Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento


efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas
e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.
Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do
servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as
diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus
regulamentos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)”

No DL 220/75, a nomeação em cargo estadual se dá segundo o seu artigo 2º:

“Art. 2º - A nomeação para cargo de provimento efetivo depende de prévia


habilitação em concurso público.
(...)”

1.2.2. Provimento derivado

Consiste na forma de ingresso no cargo subsequente ao anterior ingresso na


administração. Não é a inserção originária do servidor na administração, mas apenas
naquele cargo. São quatro as possíveis formas derivadas de provimento: promoção,

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

readaptação, recondução, reintegração, reversão e aproveitamento. Antigamente, havia


ainda outras duas, a ascensão e a transferência, ambas declaradas inconstitucionais e
posteriormente revogadas, por consistirem em verdadeiras burlas à exigência do concurso
público – tema que será abordado adiante.

1.2.2.1. Promoção

A lei federal não trata muito da promoção, deixando às carreiras tratar do tema de
forma detalhada. No artigo 10, supra, o parágrafo deixa isso claro.
Em regra, destarte, a promoção é feita na forma que as carreiras optarem, mas
geralmente é por antiguidade ou merecimento. Por antiguidade, basta a completitude de
períodos no cargo, predeterminados nas leis que traçam os planos de carreiras; por mérito,
quando há o preenchimento de critérios objetivos de merecimento, também definidos nas
leis que regulam as carreiras.

1.2.2.2. Readaptação

Trata-se da forma de provimento daquele servidor que, por qualquer causa, sofreu
alguma incapacitação física ou mental. O DL 220/75 não fala da incapacitação mental,
somente falando da física, mas não por isso esta causa é alheada dos casos de readaptação –
em nível federal ou estadual, a incapacitação mental pode ensejar readaptação. Veja o artigo
7º do DL 220/75:

“Art. 7º - O funcionário estável fisicamente incapacitado para o pleno exercício do


cargo poderá ser ajustado em outro de vencimento equivalente e compatível com
suas aptidões e qualificações profissionais.”

A ideia da readaptação é que o servidor permaneça na atividade pública, mesmo que


diversa, pois esta providência é melhor para o interesse público e, geralmente, também para
o interesse do próprio servidor parcialmente incapacitado. Veja o artigo 24 da Lei 8.112/90:

“Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e


responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua
capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.
§ 1º Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.
§ 2º A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a
habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na
hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como
excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)”

Há doutrina que critica a existência da readaptação, pela sua completa ausência do


texto constitucional. Contudo, a jurisprudência não acolhe esta suposta
inconstitucionalidade, justamente pela benesse que o instituto representa ao interesse
público.
O readaptado que não encontrar cargo vago para sua nova aptidão será posto como
excedente – é o extranumerário, já mencionado –, atuando junto ao ocupante do cargo até
que surja vaga compatível com sua capacidade. Não será posto em disponibilidade, como
poder-se-ia pensar. Esta figura excepcional do excedente não pode ser estendida a outros
casos, pois exceção que é, se interpreta restritivamente.

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

O servidor readaptado não poderá servir de paradigma remuneratório, porque por


vezes estará ocupando cargo de menor remuneração, mas manterá seus vencimentos
originais.

1.2.2.3. Reversão

Trata-se do retorno do servidor aposentado à atividade.


A doutrina também não olha com bons olhos esta forma de provimento derivado,
porque não há previsão na CRFB. Na reversão de aposentado por invalidez, ainda há uma
maior aceitação, por parte da doutrina, porque se a causa da invalidez cessa (o que é
verificado por uma junta médica), nada mais justo do que retornar à atividade – retorno que
é moralmente correto. Mas, no caso da reversão do aposentado voluntário, há resistência
pela doutrina.
O servidor que é revertido porque a invalidez cessou, se não encontrar cargo válido,
será também posto como extranumerário, e não em disponibilidade. Esta hipótese de
excedente, ao lado da que pode ocorrer na readaptação, são as únicas existentes.
Os artigos 25 e 27 da Lei 8.112/90 tratam desta forma derivada de provimento:

“Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: (Redação dada


pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da
aposentadoria; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
II - no interesse da administração, desde que: (Incluído pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 4.9.2001)
a) tenha solicitado a reversão; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
b) a aposentadoria tenha sido voluntária; (Incluído pela Medida Provisória nº
2.225-45, de 4.9.2001)
c) estável quando na atividade; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
e) haja cargo vago. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua
transformação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para
concessão da aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas
atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. (Incluído pela Medida
Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá,
em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar
a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia
anteriormente à aposentadoria. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de
4.9.2001)
§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com
base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)
§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo. (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)”

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

“Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta)
anos de idade.”

A reversão da aposentadoria por invalidez é automática, quando a junta médica


assim dispuser. Já a reversão do aposentado voluntário só ocorrerá no interesse deste e no
interesse da administração. Os demais requisitos estão nas alíneas do inciso II do artigo 25,
supra. Repare que se o cargo não estiver vago, mesmo que os demais requisitos estejam
presentes, esta reversão voluntária não ocorre: não se coloca este pretendente como
excedente, como se faz com o revertido que era inválido.
O DL 220/75 não tem dispositivos sobre a reversão.

1.2.2.4. Reintegração

O artigo 28 da Lei 8.112/90 trata da reintegração:

“Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo


anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando
invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com
ressarcimento de todas as vantagens.
§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade,
observado o disposto nos arts. 30 e 31.
§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao
cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou,
ainda, posto em disponibilidade.”

O artigo 41, § 2º, da CRFB, é a sede constitucional desta forma de provimento


derivado:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

Reintegração é prerrogativa de servidor estável, como se vê.


Pode decisão judicial impor a reintegração, bem como o pode a própria
administração pública, em decisão administrativa. Mesmo que o texto constitucional fale
apenas em decisão judicial, o artigo 28 supra fala, corretamente, na reintegração
administrativa – o que tem reforço na conhecida súmula 473 do STF:

“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

O DL 220/75 trata da reintegração em nível estadual, no artigo 5º:

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

“Art. 5º - Invalidada a demissão do funcionário, será ele reintegrado e ressarcido.


§ 1º - Far-se-á a reintegração no cargo anteriormente ocupado; se alterado, no
resultante da alteração; se extinto, noutro de vencimento equivalente, atendida a
habilitação profissional.
§ 2º - Não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas no parágrafo anterior,
restabelecer-se-á o cargo anteriormente exercido, que ficará como excedente, e
nele se fará a reintegração.
§ 3º - A reintegração ocorrerá, sempre, no sistema de classificação a que pertencia
o funcionário.
§ 4º - Reintegrado o funcionário, aquele que não ocuparia cargo de igual classe se
não tivesse ocorrido o ato de demissão objeto da medida será exonerado ou
reconduzido ao cargo anterior, sem direito a qualquer ressarcimento, se não
estável; caso contrário, será ele provido em vaga existente ou permanecerá como
excedente até a ocorrência da vaga.”

A reintegração é declaratória, e é ex tunc. Por isso, todas as vantagens e


remuneração devidas a ele são retroativas, desde quando a decisão que o desligou for
reformada. Se a reintegração for administrativa, a paga destas vantagens é direta; se for
judicial, será via precatórios.

1.2.2.5. Recondução

O artigo 41, § 2º, da CRFB, supra, é também a sede da recondução. Trata-se, no


texto constitucional, da recondução proveniente de uma reintegração. A condição para ser
possível a recondução, segundo esse dispositivo, é que o servidor seja estável, o que cria
alguns problemas na prática.
Entenda: se o servidor que ocupava o cargo daquele que foi reintegrado for estável,
será reconduzido ao cargo de onde viera, ou aproveitado em outro cargo, ou ainda posto em
disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Contudo, se este
servidor não for estável, nenhuma destas hipóteses será direito dele: ele será exonerado.
A recondução do texto constitucional é só esta, que consta do artigo 29, II, da Lei
8.112/90, mas veja que o dispositivo infraconstitucional traz mais uma hipótese, no seu
inciso I:

“Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente


ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.
Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será
aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.”

A hipótese do inciso I consiste na recondução ao cargo original do servidor federal


que foi reprovado no estágio probatório de novo cargo.
Pequena parte da doutrina defende que esta prerrogativa seja estendida a servidores
de outras searas, mas não é acolhida tal tese, infelizmente.
Vale dizer que não só a inabilitação no estágio probatório enseja esta hipótese de
recondução: também a desistência permite que o servidor seja reconduzido. Esta é uma
interpretação compreensiva do dispositivo, capitaneada pela AGU, porque se assim não
fosse poderia o servidor que, desejoso em reconduzir-se ao cargo original, cometesse faltas

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

que o levasse à inabilitação no estágio probatório, deliberadamente, a fim de poder então se


amoldar à expressão literal da norma, o que é um contra-senso. Anda bem a AGU, em sua
leitura, neste caso.
Esta hipótese não tem paralelo no DL 220/75, sendo exclusiva da seara federal. O
DL 220/75 contempla um estágio experimental, fase do concurso prévia à nomeação, mas
que se computa no prazo do estágio probatório, se aprovado. Porém, é fase do concurso, e
não só não há a recondução da esfera federal, como não há prerrogativas de servidor
público, eis que é somente etapa do concurso, não estando ainda investido. Veja os artigos
2º e 3º deste DL 220/75:

“Art. 2º - A nomeação para cargo de provimento efetivo depende de prévia


habilitação em concurso público.
§ 1º - O concurso objetivará avaliar:
1) conhecimento e qualificação profissionais, mediante provas ou provas e títulos;
2) condições de sanidade físico-mental; e
3) desempenho das atividades do cargo, inclusive condições psicológicas,
mediante estágio experimental, ressalvado o disposto no § 11 deste artigo. *Nova
redação dada pela Lei nº 1820/1991
§ 2º - O candidato habilitado nas provas e no exame de sanidade físico-mental será
submetido a estágio experimental, mediante ato de designação do Secretário de
Estado, titular de órgão integrante da Governadoria do Estado, ou dirigente de
autarquia e pelo prazo que for estabelecido, em cada caso, pelo Órgão Central do
Sistema de Pessoal Civil do Estado.
§ 3º - A designação prevista no parágrafo anterior observará a ordem de
classificação nas provas e o limite das vagas a serem preenchidas, percebendo o
estagiário retribuição correspondente a 80% (oitenta por cento) do vencimento do
cargo, assegurada a diferença, se nomeado afinal.
§ 4º - O prazo de validade das provas será fixado nas instruções reguladoras do
concurso, aprovadas pelo Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil do Estado e
poderá ser prorrogado, uma vez, por período não excedente a 12 (doze) meses.
§ 5º - O candidato que, ao ser designado para o estágio experimental, for ocupante,
em caráter efetivo, de cargo ou emprego em órgão da Administração Estadual
direta ou autárquica ficará dele afastado com a perda do vencimento ou salário e
vantagens, observado o disposto no inciso IV do art. 20 e ressalvado o salário-
família, continuando filiado à mesma instituição de previdência, sem alteração da
base de contribuição.
§ 6º - O candidato não aprovado no estágio experimental será considerado
inabilitado no concurso e voltará automaticamente ao cargo ou emprego de que se
tenha afastado, na hipótese do parágrafo anterior.
§ 7º - O candidato aprovado permanecerá na situação de estagiário até a data da
publicação do ato de nomeação, considerada a mesma data, para, todos os efeitos,
início do exercício do cargo ressalvado o disposto no parágrafo terceiro
antecedente e no artigo seguinte.
§ 8º - As atribuições inerentes ao cargo servirão de base para o estabelecimento dos
requisitos a serem exigidos para inscrição no concurso, inclusive a limitação da
idade, que não poderá ser inferior a 18 (dezoito) nem superior a 45 (quarenta e
cinco) anos.
§ 9º - Não ficará sujeito ao limite máximo de idade o servidor de órgão da
administração pública, direta ou indireta.
§ 10 - Além dos requisitos de que trata o § 8º deste artigo, são exigíveis para
inscrição em concurso público:
1) nacionalidade brasileira;
2) pleno gozo dos direitos políticos;
3) quitação das obrigações militares. *Acrescentado pela Lei nº 1820/1991.

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

§ 11 A norma contida no item 3 do § 1º deste artigo não se aplica ao candidato


habilitado nas provas para o preenchimento de cargo de professor ou de cargos
destinados ao pessoal de apoio ao magistério. *Nova redação dada pela Lei nº
2289/1994.

“Art. 3º - O funcionário nomeado na forma do artigo anterior adquirirá estabilidade


após 2 (dois) anos de efetivo exercício, computando-se, para esse efeito, o período
de estágio experimental em que tenha sido aprovado.
Parágrafo único - O funcionário que se desvincular de um cargo público do Estado
do Rio de Janeiro ou de suas autarquias para investir-se em outro conservará a
estabilidade já adquirida.”

Esta figura do estágio experimental é bastante criticada pela doutrina, mas ainda
vige, sem óbice, segundo a jurisprudência.
Na Lei 8.112/90, o estágio probatório é de vinte e quatro meses, como se vê no
artigo 20. Porém, a estabilidade só se adquire com três anos, na forma do artigo 41 da
CRFB, o que gera uma incongruência – o servidor estaria aprovado no estágio probatório,
mas ainda não estaria estável:

“Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento


efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses,
durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (vide EMC nº 19)
(...)”

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

A única leitura possível para sanar esta estranheza, portanto, é ler-se três anos no
artigo 20 da lei, ao invés de vinte e quatro meses. Por isso, desde a EC 19/98, o estágio
probatório é de três anos. A AGU tem um parecer vinculante neste sentido, o parecer AC-
17, e, encampando esta tese, veja o MS 12.523, do STJ:

“MS 12523 / DF. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator Ministro FELIX


FISCHER. Órgão Julgador - TERCEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento
22/04/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 18/08/2009.
Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL.
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO.
ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA.
I - Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de
estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a
capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.
II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve
observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da
Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da
estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos
jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que
vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da
estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo
desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria,

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos


servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os
institutos da estabilidade e do estágio probatório.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA.
PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.
IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que
não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no
cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de
promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005.
Ordem denegada.”

Quando se toma posse no cargo inacumulável há vacância automática do cargo


original. Destarte, a licença sem remuneração, que é praxe quando o servidor pretende
assumir outro cargo para o qual foi aprovado, é dispensável, eis que não impedirá a
vacância, e também porque seu retorno é garantido, no caso da inabilitação ou desistência –
mas isso na esfera federal. Na estadual, como não há a garantia da recondução por
inabilitação, como visto, até faz sentido esta licença, pelo menos pelos dois anos que é
permitida – ficando realmente descoberto de garantias no último ano do estágio probatório.
Imagine-se que um servidor federal preste concurso para cargo estadual: a dinâmica
será a mesma do caso do servidor federal que assume outro cargo federal, para a melhor
doutrina – esbarrando, para alguns, na questão de se comprometer erários diferentes, a lei
federal impondo a Estados e Municípios regra própria sua.

1.2.2.6. Aproveitamento

O artigo 30 da Lei 8.118/90 é a sede:

“Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante


aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis
com o anteriormente ocupado.”

Trata-se da contra-face da disponibilidade: o servidor que foi posto em


disponibilidade, por qualquer motivo, será aproveitado, reingressando no serviço, assim que
possível. Não se confunde com a reversão do aposentado, de forma alguma.
O aproveitamento, a reversão e a reintegração são espécies do gênero reingresso,
segundo a nomenclatura trazida por José dos Santos Carvalho Filho.

1.2.2.7. Ascensão e transferência

Estas formas de provimento derivado foram declaradas inconstitucionais pelo STF,


na ADI 231, e posteriormente revogados os incisos que a estas se referiam.
Veja a ementa da ADI 231:
“ADI 231 / RJ - RIO DE JANEIRO. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. MOREIRA ALVES. Julgamento:
05/08/1992. Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação DJ 13-11-1992.
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU
ACESSO, TRANSFERENCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A
CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITÉRIO DO MÉRITO
AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS


CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO
E EXONERAÇÃO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO
PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM
QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO
NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO
PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS, NÃO O SENDO, POREM,
PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM ATÉ O
FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA
DE PROVIMENTO QUE E A "PROMOÇÃO". ESTAO, POIS, BANIDAS DAS
FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A
ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM
CARREIRA DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO
INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO MESMO,
INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO CONTRARIO
DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A QUAL OBVIAMENTE NÃO
HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA SUCESSÃO ASCENDENTE DE
CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O "APROVEITAMENTO", UMA VEZ
QUE, NESSE CASO, HÁ IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA
CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO
DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE
JULGA PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS
ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.”

Vale ainda mencionar que redistribuição e remoção não são formas de provimento,
porque são meros modos de deslocamento do servidor dentro da carreira, que pode
envolver movimentação de comarca, de localidade física, ou mesmo de uma autarquia para
outra.

1.3. Inexistência de direito adquirido a regime

O regime, tal como o é, pode ser alterado. Se o for, não poderá o servidor alegar que
tem direito adquirido ao regime que para ele vigorava. O máximo de direitos que terá serão
aqueles que já se incorporaram ao seu patrimônio, mas não ao próprio regime, que não é
imutável.
A respeito, veja o que constou do informativo 449 do STF:

“Art. 17 do ADCT e Coisa Julgada - 3


O Tribunal concluiu julgamento de embargos de divergência opostos contra
acórdão da 2ª Turma que provera recurso extraordinário dos ora embargados para,
restabelecendo a sentença de 1ª instância, determinar a manutenção do cálculo
cumulativo dos adicionais por tempo de serviço obtido judicialmente, ao
fundamento de que a cláusula temporária do art. 17 do ADCT não alcança
situações jurídicas protegidas pelo manto da coisa julgada. Invocavam os
embargantes, como paradigma, a decisão da 1ª Turma no RE 140894/SP (DJU de
9.8.96), que adotou orientação no sentido de que referida norma é auto-aplicável e
abrange tanto a coisa julgada quanto o ato jurídico perfeito - v. Informativo 424.
Por maioria, acolheram-se os embargos, para, sufragando a orientação fixada no
acórdão paradigma, julgar improcedente a demanda. Entendeu-se que a decisão
embargada não se harmoniza com o entendimento do Supremo de que não há
direito adquirido a regime jurídico, salientando que a coisa julgada é uma das

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

causas ou fontes geradoras do direito adquirido, razão por que, diante do que
preconiza o art. 17 do ADCT, não há que se opor coisa julgada a superveniente
proibição constitucional de cumulação de adicionais sob o mesmo título (CF, art.
37, XIV). Afirmou-se que o art. 5º, XXXVI, da CF, apenas veda a aplicação
retroativa de normas supervenientes à situação que, julgada na sentença, foi
coberta pelo manto da coisa julgada; entretanto, nas relações jurídicas de trato
sucessivo, como no caso, a vedação só alcança os eventos que ocorreram até a data
da alteração do estado ou da situação de fato ou de direito. Vencido o Min. Marco
Aurélio que desprovia os embargos, por considerar que, em razão de a cláusula
final do art. 17 do ADCT encerrar exceção, deveria ter interpretação estrita, não
abrangendo a coisa julgada. RE 146331 EDv/SP, rel. Min. Cezar Peluso,
23.11.2006. (RE-146331).”

Casos Concretos

Questão 1

Servidor Público municipal, que se encontra há mais de 4 anos, devidamente


autorizado, à disposição de órgão estadual, pede transferência para cargo de igual
denominação dos quadros funcionais do Estado ao qual está prestando serviço,

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

perfeitamente adaptado. Tal transferência consultaria, inclusive, o interesse do órgão


estadual em que está lotado. O Estado poderia atender-lhe a pretensão?

Resposta à Questão 1

Não é possível. Esta providência seria afrontosa ao artigo 37, II, da CRFB:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”

Veja, a respeito, o enunciado 15 da PGE-RJ:

“Enunciado 15, PGE: É vedada a realização de concurso interno no âmbito da


Administração Pública, seja direta ou indireta, com o objetivo de enquadramento
de servidor em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sob pena de afronta
ao art. 37, II, da Constituição Federal, podendo acarretar a responsabilização da
autoridade, nos termos do parágrafo segundo do referido dispositivo
constitucional.”

Veja também a ADI 837:

“ADI 837 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE. Relator Min. MOREIRA ALVES.
Julgamento: 27/08/1998. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação DJ 25-06-
1999.
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Formas de provimento derivado.
Inconstitucionalidade. - Tendo sido editado o Plano de Classificação dos Cargos do
Poder Judiciário posteriormente à propositura desta ação direta, ficou ela
prejudicada quanto aos servidores desse Poder. - No mais, esta Corte, a partir do
julgamento da ADIN 231, firmou o entendimento de que são inconstitucionais as
formas de provimento derivado representadas pela ascensão ou acesso,
transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. Outros
precedentes: ADIN 245 e ADIN 97. - Inconstitucionalidade, no que concerne às
normas da Lei nº 8.112/90, do inciso III do artigo 8º; das expressões ascensão e
acesso no parágrafo único do artigo 10; das expressões acesso e ascensão no § 4º
do artigo 13; das expressões ou ascensão e ou ascender no artigo 17; e do inciso IV
do artigo 33. Ação conhecida em parte, e nessa parte julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade dos incisos e das expressões acima referidos.”

Veja também o informativo 370 do STF:

“Provimento Derivado e Concurso Público


O Tribunal julgou ação direta ajuizada contra diversos artigos de normas
catarinenses que, dispondo sobre o plano de carreiras, cargos e vencimentos dos

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

servidores do Tribunal de Contas e do Pessoal do Poder Judiciário do Estado de


Santa Catarina, estabeleceram "a forma de provimento derivado que não a
promoção, como o acesso (que corresponde, no plano federal, à ascensão
funcional), o enquadramento em cargo distinto do anterior e a transferência".
Declarou-se, por unanimidade, a inconstitucionalidade do art. 12, caput, e §§ 1º, 2º
e 3º, da LC estadual 78/93 por se entender caracterizada a ofensa ao art. 37, II, da
CF, já que os dispositivos impugnados estabeleciam modalidades derivadas de
investidura em cargo público sem atendimento à exigência de realização de
concurso público. Pela mesma razão, declarou-se, por maioria, a
inconstitucionalidade do inciso II e §§ 2º e 3º do art. 17, da Resolução 40/92, da
Assembléia Legislativa do referido Estado. Vencido, nesse ponto, o Min. Marco
Aurélio que julgava improcedente o pedido, por considerar estar-se diante de
hipótese, admitida pela CF, de movimentação dentro da mesma carreira. O Pleno,
por unanimidade, ainda, julgou prejudicado o pedido, por perda de objeto, em
relação à parte final do inciso XI do art. 4º; do inciso XII do art. 4º; do art. 13 e
seus §§ 1º e 2º; do inciso IV do art. 23; dos arts. 29, 30, 31 e 32; e do art. 50 e seus
§§ 1º e 2º, todos da LC catarinense 90/93, em face de sua revogação pela LC
239/2002, do referido Estado. ADI 951/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa,
18.11.2004. (ADI-951).”

Por fim, veja a súmula 685 do STF:

“Súmula 685, STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que


propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido.”

Questão 2

O que é um provimento derivado em cargo público?

Resposta à Questão 2

Trata-se daquele provimento que pressupõe vínculo anterior com outro cargo, na
mesma relação estatutária. Como exemplo, a promoção, a reintegração ou a reversão.

Tema V

Regime Previdenciário. Aposentadoria e Pensões. Alterações introduzidas pela EC nº 20 de 15/12/1998 e EC


nº 41 de 19/12/2003. Previdência do Servidor Público. Regimes de previdência. Contributividade e
Solidariedade. Aposentadoria: conceito, regime jurídico e modalidades. Proventos: cumulação e revisão.
Situações consumadas. Situações transitórias. Pensões: disciplina jurídica.

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Notas de Aula7

1. Regime previdenciário

Há duas espécies de regime de previdência, o regime geral, chamado RGPS –


Regime Geral de Previdência Social – e os regimes especiais de previdência de servidores,
que se inscrevem sob a epígrafe de RPPS – Regime Próprio de Previdência Social.
Esses são os regimes básicos, oficiais, e são compulsórios. Focaremos aqui o RPPS,
eis que afeito à seara do direito administrativo. Sua previsão vem no artigo 40 da CRFB:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
15/12/98)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e
cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão,
não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão,
serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma
da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

7
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 13/10/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de


2005)
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de
2005)
§ 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco
anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação
infantil e no ensino fundamental e médio. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma
desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do
regime de previdência previsto neste artigo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será
igual: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso
aposentado à data do óbito; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se
deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da
parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter
permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para
efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de
disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuição fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de
inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos
públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime
geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de
inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição,
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo
eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores
públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e
critérios fixados para o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de
emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares
de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para
os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por


lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e
seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de
previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos
participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição
definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15
poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data
da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência
complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício
previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões
concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer
em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria
compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
§ 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social
para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora
do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º,
X. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas
de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo
estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o
art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de
doença incapacitante. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)”

O servidor público efetivo de qualquer esfera, portanto, é filiado ao RPPS. O


servidor comissionado, não efetivo, não se vincula ao RPPS: cai na regra geral do RGPS. O
§ 13, supra, assim determina.
O RGPS é instituído na Lei 8.213/91; o RPPS, depende da esfera federativa: na
federal, está na Lei 8.112/90, e para os servidores efetivos dos entes menores, em leis
próprias de cada ente. Se o ente menor não tiver lei instituidora do respectivo RPPS, o
servidor será abarcado pelo RGPS, porque a universalidade da previdência assim impõe.
As relações jurídicas do RFPS ou RPPS são jurídico-legais; as de previdência
complementar, são contratuais, eis que são institutos da iniciativa privada, absolutamente
facultativos.
O regime complementar oficial, público, ainda não foi instituído, como determina o
§ 14 do artigo 40, supra, e nos moldes ali ditados, nos quatro requisitos ali mencionados.
Analisemos, agora, as espécies de benefícios oferecidos pelo RPPS.
1.1. Aposentadorias

A aposentadoria por invalidez, assim como a compulsória, é proporcional ao tempo


de contribuição. Significa que se a servidora com dez anos de carreira se aposenta por

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

invalidez não decorrente de acidente do trabalho, por exemplo, fará jus a apenas dez trinta
avos do que faria se se aposentasse com trinta anos de contribuição, e com a idade mínima.
O servidor efetivo que completa setenta anos de idade, seja homem ou mulher, é
imediatamente aposentado do serviço público: trata-se da aposentadoria compulsória. Para
esta aposentadoria, não é preciso qualquer prazo de serviço público, como o é nas
voluntárias.
Nas aposentadorias voluntárias, se exige dez anos de serviço público,
cumulativamente com cinco anos naquele cargo efetivo em que se vai aposentar – além do
prazo de contribuição mínimo exigido, ou da idade mínima de sessenta anos para mulher, e
sessenta e cinco homem.
A idade mínima foi imposta apenas pela EC 20/98, e por isso aqueles que antes
desta preencheram os requisitos, fazem jus à aposentadoria mesmo com idade inferior.
A aposentadoria por tempo de contribuição cumulada com idade leva o patamar
para baixo: o homem, com sessenta; a mulher, com cinquenta e cinco anos.
Os professores contam ainda com uma maior redução, tanto no tempo de
contribuição, quanto na idade mínima: menos cinco anos em qualquer dos eventos, ou seja,
o professor de níveis infantil, médio e fundamental, se aposenta com trinta anos de
contribuição, homem, e vinte e cinco, mulher, e idade de cinquenta e cinco anos homem, e
cinquenta mulher. O diretor de estabelecimento de ensino, e aqueles que trabalham na
administração escolar, hoje, também fazem jus a esta redução, desde que tenham
licenciatura, sejam professores, na forma da alteração promovida no § 2º do artigo 67 da
Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional:

“Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da


educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de
carreira do magistério público:
(...)
§ 2º Para os efeitos do disposto no § 5o do art. 40 e no § 8o do art. 201 da
Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por
professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas,
quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis
e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade
escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. (Incluído pela Lei nº
11.301, de 2006).”

Em síntese, portanto, as aposentadorias voluntárias são:

- Por temo de contribuição de trinta anos mulher, e trinta e cinco homem, somado ao
requisito da idade mínima, de sessenta anos homem, e sessenta mulher, ou;

- Por idade, apenas, sendo de sessenta e cinco anos homem, e sessenta mulher.

A aposentadoria especial é outra espécie, dedicada a permitir que pessoas que


trabalhem em condições mais desgastantes, possam se aposentar em menos tempo, ou para
portadores de deficiências físicas graves, ou para atividades de risco. Esta última ainda não
foi regulamentada para os servidores públicos, e há inclusive o MI 795 sobre o tema:

Michell Nunes Midlej Maron 54


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“MI 795 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. Relator


Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 15/04/2009. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
Publicação: 22-05-2009.
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO
SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A
MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor
público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de
atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a
omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as
condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção
conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e
determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.”

É vedada a acumulação de duas aposentadorias no RPP, a não ser nos casos em que
a CRFB excepciona, na forma do § 6º do artigo 40, supra. No RGPS, nunca se permite
cumulação de aposentadoria, sem exceções.

1.2. Pensão por morte

Havendo a morte do segurado, no RPPS, o pensionista por morte receberá o teto do


RGPS, mais setenta por cento do salário ou proventos de benefício que o de cujus percebia
em vida. Assim, até o limite máximo do RGPS, recebe cem por cento do valor; acima disso,
setenta por cento do que recebia o de cujus.

2. Tributação dos inativos

Antes da EC 41/03, não havia tributação dos inativos e pensionistas dos RPPS. No
RGPS, simplesmente inexiste tributação de inativos e pensionistas, na forma do artigo 195,
II, da CRFB:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
(...)”

Ocorre que os entes federativos começaram a prever tributação de inativos e


pensionistas dos respectivos RPPS, e muito se discutiu a constitucionalidade de tal
tributação. O § 12 do artigo 40 da CRFB, supra, determina a aplicação de regras do RGPS
ao RPPS, inclusive a previsão do artigo 195, II, supra – não se permitindo a tributação dos
aposentados. O fundamento desta vedação, para o STF, é a retributividade do sistema.
Ocorre que a EC 41/03 trouxe expressa previsão de tributação dos inativos e
pensionistas no caput e no § 18 do artigo 40 da CRFB, e por isso não mais se aplica o artigo
195, II, supra. A retributividade ficou afastada pelo princípio da solidariedade.
Hoje, portanto, a contribuição sobre proventos do RPPS é constitucional.

Michell Nunes Midlej Maron 55


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Há como se criticar esta previsão da EC 41, porém, porque há, de fato, uma quebra
da isonomia, porque o artigo 4º da EC 41/03 assim estabeleceu:

“Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito


Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de
benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo
disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40
da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá
apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:
I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas da União.”

Desta forma, o servidor federal paga menos contribuição do que o estadual, por
exemplo, e aqueles que se aposentaram antes da referida EC pagam mais tributo do que
aqueles que se aposentarem depois, havendo tratamento desigual de pessoas em situações
iguais, cujo fato gerador é o mesmo – receber proventos. Tanto é assim que foram
declaradas inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e sessenta por cento
do” nos incisos do artigo supra, nas ADIs 3.105 e 3.128, transcritas adiante.
Destarte, em síntese, assim se desenha a situação da contribuição sobre inativos do
RPPS, hoje: há a incidência da contribuição apenas na parte que sobejar o teto do provento
estabelecido para o RGPS, porque para os proventos até este teto a tributação apenas dos
aposentados do RPPS seria quebra de isonomia. Assim, não importa se é servidor federal,
estadual ou municipal, e nem quando se aposentou: contribuirá sobre seus proventos no que
excederem ao teto do RGPS.

3. Cálculo e reajuste de benefícios

O critério de cálculo, antes da EC 41/03, era o da integralidade: os proventos eram


calculados com base na íntegra da remuneração no cargo em que se dera a aposentadoria.
Após a referida emenda, vige o critério da média salarial: para o cálculo dos
proventos será utilizada a média aritmética simples de oitenta por cento das maiores
remunerações de contribuição de todo período contributivo, tanto no RGPS quanto no
RPPS, considerados a partir de julho de 1994.
Já o critério de reajuste, antes da EC 41/03, era o de paridade entre ativos e
inativos: os benefícios eram reajustados de acordo com os índices e na mesma data dos
concedidos aos ativos – reajustou ativo, reajusta inativo.
Após a EC 41/03, o critério de reajuste adotado é o da preservação do valor real: os
benefícios de aposentadoria e pensão serão reajustados para preservar-lhes, em caráter
permanente, o valor real, na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do RGPS,
de acordo com a variação do índice definido em lei pelo ente federativo.

4. Regras de transição

Michell Nunes Midlej Maron 56


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Há, hoje, como o servidor se aposentar com idade inferior à mínima de sessenta
anos para o homem e cinquenta e cinco para a mulher, desde que tenha entrado no serviço
público antes da fixação desta idade mínima pela EC 20/98 – regra que está no artigo 2º da
EC 41/03; e desde que , na forma do artigo 3º da EC 47/05. Veja os dispositivos
mencionados:

“Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de


dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária
com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição
Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na
Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação
daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade,
se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo
que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo
constante da alínea a deste inciso.
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para
aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos
para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art.
40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências
para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na
forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.
§ 2º Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de
Contas o disposto neste artigo.
§ 3º Na aplicação do disposto no § 2º deste artigo, o magistrado ou o membro do
Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço
exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de
dezembro de 1998, contado com acréscimo de dezessete por cento, observado o
disposto no § 1º deste artigo.
§ 4º O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da
Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, tenha ingressado,
regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma
do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela
Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte
por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo
exercício nas funções de magistério, observado o disposto no § 1º.
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para
aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em
atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua
contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria
compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal.
§ 6º Às aposentadorias concedidas de acordo com este artigo aplica-se o disposto
no art. 40, § 8º, da Constituição Federal.”

“Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas


pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º

Michell Nunes Midlej Maron 57


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da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do


Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha
ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se
com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes
condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se
mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de
carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º,
inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de
contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas
com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de
2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos
de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este
artigo.”

Mas repare que a aposentadoria precoce, ali permitida, é bastante desvantajosa em


relação ao valor que será pago ao aposentado, eis que perde paridade, integralidade, e ainda
deve pedágio.
Também no artigo 6º da EC 41/03 há outra hipótese de aposentadoria precoce, esta
mais interessante:

“Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas


pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta
Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até
a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais,
que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em
que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de
idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal,
vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se
mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a
aposentadoria.”

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

Antonio, funcionário público estadual, já aposentado, é surpreendido com o


desconto de contribuição previdenciária em seu contracheque. Procurando a autoridade
administrativa para saber a razão do desconto, fica sabendo que lei, regularmente editada
pelo estado, criara a citada contribuição. Inconformado, comparece ao órgão da
Defensoria Pública do qual você é titular, buscando orientação. Está correta a cobrança
da contribuição? Justifique a resposta, indicando o(s) dispositivo(s) legal(is) que, por
acaso, tenha(m) sido violado(s), bem como a medida cabível.

Resposta à Questão 1

Sim, está correta a cobrança, por força de expressa previsão constitucional (artigo
40, caput e § 18), ante o caráter solidário que hoje prevalece sobre o retributivo. Ademais, a
contribuição é tributo, e por isso não se opõe o direito adquirido ao regime tributário, não
havendo na espécie imunidade tributária a ser invocada.
Tampouco o princípio da irredutibilidade de proventos seria invocável, eis que este
não é oponível contra exações tributárias.
Veja a solução jurisprudencial para o tema, na ADI 3.128, cuja ementa é idêntica à
da ADI 3.105, eis que julgadas em conjunto:

“ADI 3128 / DF STF – Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão: Min.
CEZAR PELUSO, j. 18/08/2004, Tribunal Pleno
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos.
Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição
previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência.
Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de
norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º,
caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do
início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI,
146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº
41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem
sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor
público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a
percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que,
anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras
palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que,
como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos
e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que
seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido
com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social.
Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à
incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição
social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de
imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do
Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e
do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de
universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base
de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC
nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195,
caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu
contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos

Michell Nunes Midlej Maron 59


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servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,


incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta.
Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § únic, I e II). Servidor público.
Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de
contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade.
Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e
servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de
outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é
particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente
para declarar inconstitucionais as expressões "cinquenta por cento do" e "sessenta
por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos
arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com
restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as
expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do §
único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro
de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da
Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.”

Questão 2

Carlos, servidor federal aposentado, propõe ação em face da União, pleiteando a


condenação da ré: 1) em obrigação de não fazer - deixar de limitar o valor de seus
proventos ao subsidio dos ministros do Supremo Tribunal Federal, e 2) em obrigação de
pagar - devolver o montante descontado a este título, em dobro. Alega a
Inconstitucionalidade do art. 9º, da Emenda Constitucional no. 41/2003, por violação à
cláusula pétrea do art. 60, parágrafo 4°, IV, da CRFB/88, e, por conseqüência, do ato do
administrativo que impôs a limitação, tendo em vista que teria direito adquirido à
percepção integral de seus proventos, mesmo naquilo que ultrapassassem o subsídio, com
base na regra constitucional da irredutibilidade de remuneração. Decida a questão.

Resposta à Questão 2

Veja o seguinte julgado e sua notícia no informativo 419 do STF:

“MS 24875 / DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA.


Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 11/05/2006. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 06-10-2006.
EMENTA: I. Ministros aposentados do Supremo Tribunal Federal: proventos
(subsídios): teto remuneratório: pretensão de imunidade à incidência do teto sobre
o adicional por tempo de serviço (ATS), no percentual máximo de 35% e sobre o
acréscimo de 20% a que se refere o art. 184, III, da Lei 1711/52, combinado com o
art. 250 da L. 8.112/90: mandado de segurança deferido, em parte. II. Controle
incidente de constitucionalidade e o papel do Supremo Tribunal Federal. Ainda que
não seja essencial à decisão da causa ou que a declaração de ilegitimidade
constitucional não aproveite à parte suscitante, não pode o Tribunal - dado o seu
papel de "guarda da Constituição" - se furtar a enfrentar o problema de
constitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. SE 5.206-AgR, 8.5.97,
Pertence, RTJ 190/908; Inq 1915, 05.08.2004, Pertence, DJ 05.08.2004; RE
102.553, 21.8.86, Rezek, DJ 13.02.87). III. Mandado de segurança: possibilidade
jurídica do pedido: viabilidade do controle da constitucionalidade formal ou
material das emendas à Constituição. IV. Magistrados. Subsídios, adicional por
tempo de serviço e o teto do subsídio ou dos proventos, após a EC 41/2003:
argüição de inconstitucionalidade, por alegada irrazoabilidade da consideração do

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP V Direito Administrativo V

adicional por tempo de serviço quer na apuração do teto (EC 41/03, art. 8º), quer
na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf EC 41/2003): rejeição. 1.
Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou
implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos
poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. 2. Nem da
interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas" poderia resultar que
um juízo de eventuais inconveniências se convertesse em declaração de
inconstitucionalidade da emenda co nstitucional que submeta certa vantagem
funcional ao teto constitucional de vencimentos. 3. No tocante à magistratura -
independentemente de cuidar-se de uma emenda constitucional - a extinção da
vantagem, decorrente da instituição do subsídio em "parcela única", a nenhum
magistrado pode ter acarretado prejuízo financeiro indevido. 4. Por força do art.
65, VIII, da LOMAN (LC 35/79), desde sua edição, o adicional cogitado estava
limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representação mensal (LOMAN,
Art. 65, § 1º), sendo que, em razão do teto constitucional primitivo estabelecido
para todos os membros do Judiciário, nenhum deles poderia receber, a título de
ATS, montante superior ao que percebido por Ministro do Supremo Tribunal
Federal, com o mesmo tempo de serviço (cf. voto do Ministro Néri da Silveira, na
ADIn 14, RTJ 130/475,483). 5. Se assim é - e dada a determinação do art. 8º da EC
41/03, de que, na apuração do "valor da maior remuneração atribuída por lei (...) a
Ministro do Supremo Tribunal Federal", para fixar o teto conforme o novo art. 37,
XI, da Constituição, ao vencimento e à representação do cargo, se somasse a
"parcela recebida em razão do tempo de serviço" - é patente que, dessa apuração e
da sua aplicação como teto dos subsídios ou proventos de todos os magistrados,
não pode ter resultado prejuízo indevido no tocante ao adicional questionado. 6. É
da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à
guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de
composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela.
7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se há
de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos
impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na
remuneração dos magistrados e servidore s pagos mediante subsídio, é que neste -
o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. Não procede, quanto ao ATS, a
alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para ser acolhida, a argüição
pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de
serviço em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que
não ocorre, pois o adicional correspondente não resulta da Constituição, que
apenas o admite - mas, sim, de preceitos infraconstitucionais. V. Magistrados:
acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (Art. 184, III, da L.
1.711/52, c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC 41/2003:
garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. 1. Não
obstante cuidar-se de vantagem que não substantiva direito adquirido de estatura
constitucional, razão por que, após a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua
percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido, aos
impetrantes, porque magistrados, a Constituição assegurou diretamente o direito à
irredutibilidade de vencimentos - modalidade qualificada de direito adquirido,
oponível às emendas constitucionais mesmas. 2. Ainda que, em tese, se
considerasse susceptível de sofrer dispensa específica pelo poder de reforma
constitucional, haveria de reclamar para tanto norma expressa e inequívoca, a que
não se presta o art. 9º da EC 41/03, pois o art. 17 ADCT, a que se reporta, é norma
referida ao momento inicial de vigência da Constituição de 1988, no qual incidiu e,
neste momento, pelo fato mesmo de incidir, teve extinta a sua eficácia; de qualquer
sorte, é mais que duvidosa a sua compatibilidade com a "cláusula pétrea" de
indenidade dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela Constituição de
1988, recebida como ato constituinte originário. 3. Os impetrantes - sob o pálio da

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garantia da ir redutibilidade de vencimentos -, têm direito a continuar percebendo o


acréscimo de 20% sobre os proventos, até que seu montante seja absorvido pelo
subsídio fixado em lei para o Ministro do Supremo Tribunal Federal. VI. Mandado
de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal: questões de ordem
decididas no sentido de não incidência, no caso, do disposto no artigo 205,
parágrafo único e inciso II, do RISTF, que têm em vista hipótese de impedimento
do Presidente do Supremo Tribunal, não ocorrente no caso concreto. 1. O disposto
no parágrafo único do art. 205 do RISTF só se aplica ao Ministro-Presidente que
tenha praticado o ato impugnado e não ao posterior ocupante da Presidência. 2. De
outro lado, o inciso II do parágrafo único do art. 205 do RISTF prevê hipótese
excepcional, qual seja, aquela em que, estando impedido o presidente do STF,
porque autor do ato impugnado, o Tribunal funciona com número par, não sendo
possível solver o empate.”

“Informativo 419
Teto Constitucional e EC 41/2003 - 5
A fim de apreciar questões de ordem suscitadas pelo Min. Marco Aurélio, o
Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado por Ministros
do Supremo aposentados contra atos do Presidente da Corte e do próprio STF,
consubstanciados na determinação da redução dos proventos da aposentadoria dos
impetrantes ao limite constitucional, de acordo com o disposto no art. 37, XI, da
CF, na redação dada pela EC 41/2003 - v. Informativo 418. A primeira questão
dizia respeito à possibilidade de o Min. Nelson Jobim, presidente, haver
participado do julgamento, tendo em conta a previsão do art. 205, parágrafo único
do Regimento Interno do STF - RISTF. A segunda questionava a necessidade de
prosseguimento do feito para aguardar-se voto de desempate, ante a regra do inciso
II do mesmo art. 205 (RISTF, art. 205, parágrafo único: "O julgamento de
mandado de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou
do Conselho Nacional da Magistratura será presidido pelo Vice-Presidente ou, no
caso de ausência ou impedimento, pelo Ministro mais antigo dentre os presentes à
sessão. Se lhe couber votar, nos termos do art. 146, I a III, e seu voto produzir
empate, observar-se-á o seguinte:... II - havendo votado todos os Ministros, salvo
os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses,
prevalecerá ato impugnado.").
O Pleno decidiu, por maioria, afastar a incidência, na hipótese, do parágrafo único
do art. 205 do Regimento Interno do STF, por entender que tal norma só se aplica
ao Ministro-presidente que tenha praticado o ato - no caso, o Min. Maurício Corrêa
- e não ao posterior ocupante da Presidência. Vencido o Min. Marco Aurélio que
considerava o Min. Nelson Jobim impedido. Da mesma forma, afastou-se, por
maioria, a aplicação do inciso II do parágrafo único do referido art. 205.
Considerou-se que esta regra regimental prevê hipótese excepcional, qual seja,
aquela em que, estando impedido o presidente do STF, porque autor do ato, o
Tribunal funciona com número par, não tendo como solver o empate. Vencidos, no
ponto, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso
que julgavam encerrado o julgamento do mandado de segurança com a prevalência
do ato impugnado. Mantida a decisão do Tribunal proferida na sessão do dia
9.3.2006, no sentido de se aguardar o voto de desempate sobre a matéria relativa
ao art. 184, da Lei 1.711/52, do futuro Min. Enrique Ricardo Lewandowski. MS
24875 QO/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.03.2006. (MS-24875).”

Questão 3

Quais as duas principais teses nas quais se respaldou o Supremo Tribunal Federal
quando decidiu ser constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas prevista na
emenda constitucional nº 41/2003?

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Resposta à Questão 3

O primeiro argumento é a expressa previsão no caput e no § 18 do artigo 40 da


CRFB; o segundo, a predominância do caráter solidário sobre o retributivo neste sistema
previdenciário.
A respeito, veja o informativo abaixo, do STF:
“Informativo 357 do STF - PLENÁRIO
Contribuição de Aposentados e Pensionistas - 3
O Tribunal concluiu julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas
pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP e pela
Associação Nacional dos Procuradores da República - ANPR contra o art. 4º, da
EC 41/2003, que impõe aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas, em
gozo de benefícios na data de publicação da referida Emenda, bem como aos
alcançados pelo disposto no seu art. 3º, a obrigação tributária de pagar contribuição
previdenciária com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de
cargos efetivo ("Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores públicos, bem como pensão aos seus dependentes,
que, até a data de publicação desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos
para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da legislação então
vigente. § 1º O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em
atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que
conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta
anos de contribuição, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente
ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para
aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. §
2º Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos
no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já
exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus
dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que
foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios
ou nas condições da legislação vigente. Art. 4º Os servidores inativos e os
pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta
Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o
custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Parágrafo
único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a
parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinqüenta por cento do limite
máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de
que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os
pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por
cento do limite Máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os
servidores inativos e os pensionistas da União") - v. Informativo 349. Ressaltou-se,
inicialmente, que as contribuições são tributos, sujeitas a regime jurídico próprio, e
cuja propriedade decorre da destinação constitucional das receitas e da submissão
às finalidades específicas estabelecidas pelo art. 149, da CF, do qual se extrai que
as mesmas podem ser instituídas pela União e pelos Estados e Municípios como
instrumento de atuação na área social. Daí, por força do disposto no art 195, da CF,
com a redação da época da edição da EC 41/2003, a atuação estatal nas áreas da
saúde, previdência e assistência social, cujos direitos são o conteúdo objetivo da
seguridade social, deve ser custeada por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, nos termos da lei, por meio dos recursos provenientes dos orçamentos dos
entes federados e das contribuições sociais previstas nos incisos I a III do referido

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artigo. Em relação ao caput do art. 4º da EC 41/2003, as ofensas alegadas pelos


requerentes foram afastadas por estas razões: a) por serem as contribuições espécie
de tributo, não há como opor-lhes a garantia constitucional ao direito adquirido:
a.1) a norma que institui ou majora tributos incide sobre fatos posteriores à sua
entrada em vigor; a.2) não consta do rol dos direitos subjetivos inerentes à situação
de servidor inativo o de imunidade tributária absoluta dos proventos correlatos.
Assim, sendo a percepção de proventos de aposentadorias e pensões fato gerador
da contribuição previdenciária (EC 41/2003, art. 4º, parágrafo único), não obstante
a condição de aposentadoria, ou inatividade, representar situação jurídico subjetiva
sedimentada que, regulando-se por normas jurídicas vigentes à data de sua
consolidação, é intangível por lei superveniente no núcleo substantivo desse estado
pessoal, não se poderia conferir ao servidor inativo nem ao pensionista verdadeira
imunidade tributária absoluta, sem previsão constitucional, quanto aos fatos
geradores ocorridos após a edição da EC 41/2003, observados os princípios
constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (CF, art. 150, III, a e art. 195,
§6º); b) o princípio constitucional de irredutibilidade da remuneração dos
servidores públicos não se estende aos tributos
porque não implica imunidade tributária; c) a utilização da percepção de proventos
como fato gerador da contribuição previdenciária não configura bis in idem de
imposto sobre a renda: as contribuições previdenciárias não constituem imposto.
Para discerni-las, além do fato gerador e da base de cálculo, há de se levar em
consideração os fatores distintivos constitucionais da finalidade da instituição e da
destinação das receitas (CF, arts. 149 e 195). Também não consubstancia
bitributação o fato de as contribuições apresentarem a mesma base de cálculo do
imposto sobre a renda em relação aos inativos, haja vista a existência de
autorização constitucional expressa (CF, art. 195, II); d) a contribuição instituída
não se faz sem causa, razão por que não se há de falar em confisco ou
discriminação sob o fundamento de que "não atende aos princípios da generalidade
e da universalidade (art.155, parágrafo 2º, I), já que recai só sobre uma categoria
de pessoas": d.1) a EC 41/2003 transmudou a natureza do regime previdencial que,
de solidário e distributivo, passou a ser meramente contributivo e, depois, solidário
e contributivo, por meio da previsão explícita de tributação dos inativos,
"observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial", em face da
necessidade de se resolver o colapso havido no sistema, em decorrência, dentre
outros fatores, da queda da natalidade, do acesso aos quadros funcionais públicos,
do aumento da expectativa de vida do brasileiro e, por conseguinte, do período de
percepção do benefício; d.2) o sistema previdenciário, objeto do art. 40 da CF
nunca foi de natureza jurídico-contratual, regido por normas de direito privado. O
valor pago pelo servidor a título de contribuição previdenciária nunca foi nem é
prestação sinalagmática, mas tributo destinado ao custeio da atuação do Estado na
área da previdência social; d.3) o regime previdenciário público visa garantir
condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso
por meio do pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice e, nos
termos do art. 195 da CF, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e
indireta, o que se poderia denominar princípio estrutural da solidariedade; d.4) o
regime previdenciário assumiu caráter contributivo para efeito de custeio
eqüitativo e equilibrado dos benefícios, sem prejuízo da observância dos princípios
do parágrafo único do art. 194 da CF: universalidade, uniformidade, seletividade e
distributividade, irredutibilidade, equidade no custeio e diversidade da base de
financiamento. Assim, os elementos sistêmicos figurados no "tempo de
contribuição", no "equilíbrio financeiro e atuarial" e na "regra de contrapartida"
devem ser interpretados em conjunto com os princípios supracitados; e) a
cobrança, em si, da contribuição dos inativos não ofende o princípio da isonomia:
e.1) o advento da EC 41/2003 estabeleceu, em tese, a existência de três grupos de
sujeitos passivos distintos: os aposentados até a data da publicação da Emenda
(que se aposentaram com vencimentos integrais); os que se aposentarão após a data

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de sua edição, mas que ingressaram no serviço público antes dela (que, numa fase
de transição, poderão aposentar- se com proventos integrais, observadas as regras
do art. 6º da EC 41/2003); os que ingressaram e se aposentarão após a publicação
da Emenda (que poderão, no caso do §14 do art. 40 da CF, sujeitar- se ao limite
atribuído ao regime geral da previdência - CF, art. 201 - e equivalente a dez
salários mínimos); e.2) o fato de já estarem aposentados à data da publicação da
Emenda não pode retirar a responsabilidade social pelo custeio, já que seu
tratamento previdenciário é diverso do reservado aos servidores da ativa; e.3) o
caráter contributivo e solidário da previdência social impede essa distorção, que
implicaria ofensa ao princípio da "equidade na forma de participação de custeio"
(CF, art. 194, IV). De outro lado, em relação ao parágrafo único do art. 4º da norma
impugnada, entendeu-se configurada a violação ao princípio da igualdade por estes
fundamentos: a) o fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados, do
DF ou dos Municípios não legitima o tratamento diferenciado dispensado aos
servidores inativos e pensionistas da União, que se encontram em idêntica situação
jurídica; b) o fato de ter-se aposentado o servidor antes ou depois da publicação da
Emenda não justifica tratamento desigual quanto à sujeição do tributo. Salientou-se
que o parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003, ao criar exceção à imunidade
prevista no §18 do art. 40 da CF, com a redação dada pela própria Emenda, faz
exceção, da mesma forma, à imunidade do inciso II do art. 195 da CF, aplicável,
por extensão, aos servidores inativos e pensionistas, por força da interpretação
teleológica e do disposto no §12 do art. 40 da CF ("Art. 40. Aos servidores titulares
de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público,
dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.... §12. Além
do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares
de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o
regime geral de previdência social.... §18. Incidirá contribuição sobre os proventos
de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que
superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido
para os servidores titulares de cargos efetivos."; "Art. 195. A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:... II - do
trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201;"). Diante disso, e considerando o caráter
unitário do fim público dos regimes geral de previdência e dos servidores públicos
e o princípio da isonomia, concluiu-se que o limite a que alude o inciso II do art.
195 da CF - R$2.400,00 (EC 41/2003, art. 5º) - haveria de ser aplicado a ambos os
regimes, sem nenhuma distinção. Julgou-se, por maioria, improcedente o pedido
em relação ao caput do art. 4º da EC 41/2003. Vencidos, no ponto, os Ministros
Ellen Gracie, relatora, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello que
consideravam que a norma impugnada ofendia dispositivos constitucionais que
estariam a salvo da atividade reformadora (CF, art. 60, §4º, IV). Declarou- se, por
unanimidade, a inconstitucionalidade das expressões "cinqüenta por cento do" e
"sessenta por cento do" constantes, respectivamente, dos incisos I e II do parágrafo
único do art. 4º da EC 41/2003, pelo que se aplica, à hipótese do artigo 4º da EC
41/2003, o §18 do artigo 40 do texto permanente da Constituição, introduzido pela
mesma Emenda constitucional.” ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min.
Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, 18.8.2004. (ADI-3105) (ADI-
3128)”.

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