Sie sind auf Seite 1von 50

SUPLANTACIÓN Y/O USURPACIÓN DE LA

IDENTIDAD

1. ANTECEDENTES DEL NOMBRE Y LA


SUPLANTACIÓN Y/O USURPACIÓN DE LA
IDENTIDAD

1.1. ANTECEDENTES DEL USO DEL NOMBRE DE


LAS PERSONAS FÍSICAS

1.1.1. Concepto y etimología

El nombre es un término técnico jurídico que responde a una noción legal y que sirve
para designar a las personas, para individualizarlas frente a todos y para identificarlas
por el Estado. Se compone de elementos fijos y de elementos contingentes. Los primeros
son el nombre de pila, que es opcional y los apellidos determinados por la filiación. Los
segundos son el seudónimos y, en su caso, los títulos o calificativos de nobleza.1

Etimológicamente nombre se deriva del Latín nominatus, as, que significa designación.2
La voz nombre puede tener dos acepciones. En sentido restringido se refiere únicamente
al nombre propio y en un sentido amplio, se refiere al conjunto de vocablos formado por
el nombre o nombres de pila y los apellidos.

1 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo: Derecho Civil - Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez,
Editorial Porrúa, S.A., México. 2000, Pág. 254.
2 Blanco García, Vicente. Diccionario Latino-Español / Español-Latino. p. 321

1
La normatividad no es un conteste en la en la acepción que se le da a la expresión
“nombre” y la emplea en ambos sentidos.

Toda persona física debe tener un nombre y a cada uno le corresponde en forma
exclusiva, tanto el derecho como la obligación de llevar el suyo y solamente el suyo.

Esta disposición se contiene en diversos ordenamientos jurídicos, entre los que se


pueden citar el artículo 1 de la Ley del Nombre de las Personas Naturales de Argentina;
el artículo 9º. Fracción I del Código Civil Boliviano; en Chile, en la Ley No. 17. 344,
artículo 1º. ; en el artículo 42 del Código Civil del Paraguay.

1.1.2. Antecedentes históricos

No siempre se ha formulado el nombre con los elementos nombre de pila, designado así
porque se da a la criatura al bautizarla, y apellidos, como ahora. En los pueblos arcaicos,
la propia comunidad se percató de la necesidad de agregar al vocativo personal el
nombre del padre en genitivo, para facilitar la individualización por la señal de la
filiación directa.3

El nombre en Grecia era único e individual, cada persona llevaba un nombre que no se
transmitía a sus descendientes.

Los romanos organizaron los nombres con un sistema congruente y lógico que ha
trascendido hasta nuestros días.

Originalmente se introdujo el uso de nombres complicados que identificaban a cada


persona perfectamente. Sin embargo, después se manifestaron tendencias a señalar el
propio origen.

3 Mazeaud, Henri et al: Lecciones de Derecho Civil, Primera Parte. Volumen II, Los Sujetos de Derecho. Las
Personas, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. 1959p. 122, 123.

2
El nombre romano se compañía del nomen o gentilicio que llevaban todos los
integrantes de la familia o gens, que equivale a nuestro actual apellido paterno; el
pronomen o nombre propio de cada persona, y, a veces, el cognomen, que habiendo
empezado a elegirse libremente, después sirvió para designar a las diversas ramas de una
gens.4

1.1.3. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del nombre ha sido estudiada por muchos autores y se han emitido
varias teorías. Las más definidas son las que ven al nombre como: un derecho de
propiedad; como un derecho subjetivo o interés jurídicamente protegido; como un
derecho de la personalidad y como institución de policía.

1.1.3.1. Derecho de propiedad

Desde un punto de vista práctico la jurisprudencia francesa había venido sosteniendo


que las personas tenían un derecho de propiedad sobre su nombre.

Han sido innumerables las críticas. Siguiendo a Baudry-Lacantinerie, a Planiol, a Ripert


y a Savatier, se ha dicho que la tesis de la propiedad es falsa, tanto desde el punto de
vista teórico como histórico.

“Desde el punto de vista teórico, es incompatible con la noción misma del derecho de
propiedad ... El propietario de una cosa puede retirar de ella toda la utilidad jurídica
que contiene, con exclusión de cualquier otra persona. La misma cosa en su totalidad
no puede tener dos propietarios diferentes, porque se limitarían uno a otro. Este
carácter exclusivo no se encuentra en el derecho que se tiene sobre el nombre. Varias
personas no parientes, pueden llevar y de hecho llevan el mismo nombre, pudiendo cada
una de ellas prevalerse de todas las ventajas inherentes a esto ”.5

4 Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Baéz, Rosalía: Derecho Civil - Introducción y Personas, Colección Textos
Jurídicos Universitarios HARLA, México, 1995, p. 168
5 Bonnecase, Julien: Tratado Elemental de Derecho Civil, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Editorial

Pedagógica Iberoaméricana, México. 1995, p. 128

3
“Se dice que una propiedad ordinaria es alienable y prescriptible, mientras que el
nombre no lo es; la propiedad es de orden patrimonial y admite una evaluación
pecuniaria, lo que no es verdadero respecto al nombre; una propiedad es naturalmente,
si no esencialmente, exclusiva; los nombres pueden ser llevados por varias personas”,
según Josserand.6

El nombre “no puede considerarse como un derecho de propiedad, ni como un derecho


patrimonial cualquiera; porque el nombre no es un objeto exterior a la persona, ni tiene
por si valor patrimonial; es por el contrario un derecho de índole escencialmente
personal”.7

Desde el punto de vista histórico, Bonnecase sostiene que Baudry Lacantinerie y


Hougues-Fourcade dicen que el origen histórico del nombre se opone a la teoría que
hace de él un objeto de propiedad. Todos los nombres, con excepción de los feudales,
fueron tomados de un fondo común, al cual todo el mundo tiene derecho de recurrir.8

1.1.3.2. Derecho subjetivo o interés jurídicamente protegido

Rojina Villegas, siguiendo a Ihering, sostiene que: “... el nombre... no sólo cumple las
finalidades personalísimas del sujeto y se le protege en función de sus intereses
individuales, sino también representa intereses generales que es necesario proteger. Las
medidas de seguridad y de orden íntimamente ligados con la determinación de las
personas, sobrepasan los intereses personales del sujeto”.9

1.1.3.3. Derecho de la personalidad

6 Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Baéz, Rosalía: Derecho Civil - Introducción y Personas, Colección Textos
Jurídicos Universitarios HARLA, México, 1995, p. 172.
7 Coviello, Nicolás: Doctrina General del Derecho Civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, México.

1938., p. 185.
8 Bonnecase, Julien: Tratado Elemental de Derecho Civil, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Editorial

Pedagógica Iberoaméricana, México. 1995, p. 129


9 Rojina Villegas, Rafael: Compendio de Derecho Civil, Introducción. Personas y Familia, Editorial Porrúa, S.A.,

México. 1971, p. 198.

4
“Francisco Ferrara y Roberto Ruggiero sostienen el carácter personalísimo del
nombre, pues el derecho al nombre constituye un derecho privado en cuanto a la
persona, tiene a su disposición la tutela de la Ley para garantizar su goce contra
ataques o usurpaciones de terceros”.10

El nombre no sólo individualiza a la persona, sino puede considerarse una emanación de


su personalidad, al igual que los derechos que descansan en el ser mismo del hombre.

1.1.3.4. Institución de policía

Marcel Planiol sostiene que el nombre se atribuye por el legislador a las personas con la
finalidad de la adecuada administración. Es de buena policía que cada individuo tenga
un nombre, para que la administración pueda hacerle cumplir sus deberes fiscales y
militares, así como cualquier otra obligación relacionada con el Estado o con sus
conciudadanos.

Así, el nombre no sería más que un número de matrícula dado con el nacimiento:

“Nos resulta indiferente que nuestro número de matrícula militar o de seguridad


social fuere atribuido a otro; no tenemos conciencia de un derecho cualquiera
sobre ese número, como tampoco sobre el número que nos atribuyera una ficha
de policía. En los campos de concentración, en que se pretendía arrebatar a los
deportados el sentido de su personalidad para reducirlos al estado animal, se les
despojaba de su nombre, reemplazado por un número. Cada cual tiene
conciencia de un derecho al nombre; por que tiene conciencia del estrecho
vínculo que une al nombre y a la personalidad”.11

10 Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Baéz, Rosalía: Derecho Civil - Introducción y Personas, Colección Textos
Jurídicos Universitarios HARLA, México, 1995. p. 171
11 Ibidem. p. 142-143.

5
El anterior razonamiento ha sido actualmente superado. No obstante lo anterior, y en el
caso de personas que llevan nombre propio compuesto de dos, tres o hasta más nombres,
o apellidos muy largos o extranjeros, suelen emplear cotidianamente uno solo de sus
nombres de pila y uno solo de sus apellidos y de esta forma son públicamente conocidos.

1.1.4. Seudónimo y apodo

El pseudónimo es un nombre ficticio, de fantasía, convencional, asumido libremente por


una persona, en vez del suyo verdadero, para presentarse en cierto sector de la sociedad
o en relación a sus actividades, literarias, artísticas, no para ocultar con fin de engaño,
como pudiera ser con el nombre supuesto, el que realmente le corresponde, sino para
encubrir éste en forma convencional.12

Puede suceder que una persona tome como seudónimo el nombre de otra persona, sin
saberlo.

La ley argentina del Nombre de las Personas Naturales establece en el artículo 24 que
“cuando el seudónimo hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del nombre.”

En ese mismo sentido se le tutela por el Código Civil paraguayo en el numeral 47.

En México, el Código Civil del estado de Jalisco define, en el artículo 67, al seudónimo,
pero no establece si tiene protección como el nombre. El Estado de Coahuila establece
en el numeral 70, del Código Civil que “el derecho a usar nombre o seudónimo es
imprescriptible” y en el diverso 66 determina que “toda persona tiene derecho al uso...
del seudónimo, cuando éste desempeñe realmente la función del nombre”.

12Albaladejo, Manuel: Derecho Civil; Introducción y Parte General, Volumen Segundo, José María Bosch Editor,
S.A., Barcelona. 1996 p. 173.

6
El apodo, sobrenombre o alias, es también una forma de identificación de las personas.
Generalmente no es el propio interesado quien lo elige, sino, atendiendo a ciertas
características personales, los integrantes de su grupo social lo llaman así.13

No existe derecho sobre el apodo, ni está protegido legalmente para su uso, solamente
cuando se usa como seudónimo. Es un medio de identificación para asuntos de carácter
policiaco.

1.1.5. Atributos y caracteres

Las cualidades o propiedades de un ser constituyen sus atributos. Como atributos de la


persona física autores como Rafael de Pina sostienen que son nombre, domicilio, estado
civil y patrimonio. Otras, como Rafael Rojina Villegas, adicionan la capacidad y la
nacionalidad.

La mayoría de los autores, entre los que se pueden citar Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía
Buenrostro Baéz, así como Henri Mazeaud, coinciden en que los caracteres del nombre
son: inalienable, imprescriptible e inmutable. Otros, como Guillermo Cabanellas,
incluyen también la obligatoriedad.

1.1.6. Modo de adquirir el nombre

El nombre propio o nombre de pila se adquiere, por lo general por voluntad de los
progenitores del menor al inscribirlo en el Registro Civil.

El apellido se adquiere por la filiación, por el matrimonio o por una resolución de


autoridad administrativa o judicial.

13Baqueiro Rojas, Edgard y Buenrostro Baéz, Rosalía: Derecho Civil - Introducción y Personas, Colección Textos
Jurídicos Universitarios HARLA, México, 1995. p. 171. p. 262.

7
La adopción del apellido materno o segundo apellido es prácticamente exclusiva de los
Derechos derivados del español, ya que en otros países, por ejemplo en los anglosajones,
solamente se acostumbra el uso de un apellido.

1.2. ANTECEDENTES COMO DELITO


INFORMÁTICO

1.2.1. Primer caso de suplantación en Facebook

Llegó el primer caso de suplantación conocido a nivel internacional por la suplantación


de identidad en Facebook a los Tribunales de Justicia. Un hombre acusó a su ex- amante
por echarlo al agua ante su esposa utilizando su cuenta privada de Facebook.

Toda esto partió en Noviembre del 2007, cuando Fernando Durán se tomaba unas copas
en un bar de Suecia. Ahí fue donde conoció a Evelyn Salman, una mujer separada hace
un par de años y con dos hijos. Luego de ese encuentro comenzaron un romance a
escondidas, ya que Fernando estaba casado hace 18 años. A los 3 meses de ese
encuentro en el Pub, el hombre se atrevió y dejó a su señora para irse a vivir con su
amante, Evelyn. Pero su valentía no le duró mucho, ya que al mes se arrepintió y volvió
con su señora, eso sí siguiendo con su relación a escondidas, pensando que Evelyn lo iba
a aceptar. No fue así.

Evelyn comenzó a amenazarlo en que le iba a decir a su señora sobre esta relación
paralela. A cambio de su silencio, ella le pedía ropa, accesorios y hasta un Notebook, el
cual usó más tarde para delatarlo: Se conectó a Facebook usando su identidad y le envió
un mensaje a su esposa acusándolo del engaño, el mismo día del cumpleaños de su
mujer.14 Véase el Grafico 1.1.

14 Swich Tv: Primer caso de suplantación en Facebook, revisado en: http://www.switchtv.cl/

8
Hoy, el hombre la acusa de usurpación de identidad y le pide una indemnización, por el
daño familiar que le provocó, de 5 millones de pesos. El caso que llegó a tribunales, no
tendrá juicio ya que se optó a una salida alternativa: Ella aceptó pedir disculpas y
devolvió parte de las pertenencias que obtuvo al amenazarlo. Mientras tanto ella tiene
prohibido acercarse al hombre. Si esto se cumple por un año, el caso se archivará y no
pasará a mayores.15

15 Ibídem.

9
CAPITULO II
2. NOMBRE, PERSONA, PERSONALIDAD,
NOMBRE E IDENTIDAD

2.1. PERSONA

Persona deriva del latín ‘personae’ o ‘personare’, descompuesta en 2 términos ‘per’, y


‘sonare’, cosa de resuena, y ‘per’ la partícula que refuerza el significado. ‘Personare’,
prosopón’, ‘phersu’ indica la máscara o careta del actor con finalidad de aumentar el
sonido, pero también para significar el carácter o representación por la cual se actúa.
‘Personae’ era una máscara que utilizaban los actores en el teatro griego y romano al
desempeñar un papel. La palabra designaba, en el sentido propio, la máscara de la cual
se servían en escena los actores romanos dan-do amplitud a su voz (personare) y
también mostrar un actitud trágica o jocosa, según el papel que les tocara representar en
escena. De aquí se empleó en sentido figurado para expresar el papel que el individuo
pueda representar en la sociedad.16

Con el transcurso del tiempo ‘personae’ se refería ya al rol, ya no a la máscara. Y con el


devenir del tiempo incluso el significado de rol se perdió, actualmente con persona ya
nos referimos al ser humano. Y por esa figura del lenguaje y de la vida real se considera
que cada ser humano cumple un rol en la vida.

En la antigüedad la persona no tuvo gran valor, porque el mismo sólo le venía otorgado
por su adscripción al grupo (gens, polís, fratría, oikós). Fue el estoicismo quien difundió
el concepto de persona como un valor, que, con la extensión de la ciudadanía romana a

16PETIT, Eugène, Tratado Elemental De Derecho Romano, Buenos Aires, Argentina: Universidad, 3ª, 2006, pagina
89; ARGÜELLO, Luís Rodolfo, Manual de Derecho Romano, Buenos Aires, Argentina: Astrea, 7ª, 2000, p. 139
todos los habitantes del Imperio, sería recogido por el cristianismo, concibiendo a la
persona como ‘rationalis naturae individua substantia’.

2.1.1. Definiciones de persona en Derecho

Persona es aquel ser que tiene aptitud para intervenir en una relación jurídica como actor
o pretensor o como sujeto obligado (escuela francesa).

Persona es aquel ser o ente, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce voluntad para
ser titular de derechos subjetivos y de deberes (escuela alemana). Persona es todo ser o
ente de derechos y deberes.

2.1.2. Persona y sujeto de derecho. Personalidad y capacidad

Persona es aquel ser o ente con voluntad que tiene derechos y deberes fruto de sus
relación con sus semejantes. Personalidad es la aptitud legal de una persona para ser
titular de esos derechos y deberes. La personalidad es una cualidad jurídica, es una
condición para ser titular de esos derechos y deberes. La personalidad es esa cualidad, es
esa aptitud que le otorga el ordenamiento jurídico a la persona.

Capacidad es la medida de la personalidad que se tiene, en relaciones jurídicas


determinadas, para ser sujeto activo o pasivo.

Esa capacidad puede ser absoluta, si permite actuar en toda clase de actos jurídicos y
políticos, o relativa, cuando consciente realizar alguno de ellos y otros no. Así se puede
tener capacidad para testar, para contrajere matrimonio, para trabajar, para ser elector o
diputado y no tenerla para disponer de los bienes, para ser senador. La personalidad es el
todo, la capacidad parte de ese todo. Por eso un ente tiene o no personalidad, no existen
grados como en la capacidad, ej., capacidad plena, capacidad relativa, capacidad parcial,
etc.

Sujeto de derecho. Cuando nos referimos a un derecho concreto, por ejemplo si es dueño
de una cosa, su derecho es concreto, entonces se lo debe llamar sujeto de derecho. En
cambio se denomina persona cuando nos referimos a una aptitud abstracta de ser titular
de un derecho, por ejemplo realizar una compra o un matrimonio en un futuro mas o
menos cercano; el derecho todavía no está de-terminado, sino sólo está en forma
abstracta.

2.1.3. Determinación de las personas

Con esto nos referimos: quienes son personas, o sea quienes tienen voluntad para
relacionarse con sus semejantes y provocar obligaciones.

Para el derecho romano personas eran solo quienes tenían el estatus libertatis (no estar
sometido a poder alguno), civitatis (estado de ciudadanía) y el estatus familiae (conjunto
de derechos de padre de familia).

En el derecho medieval no había distinción entre persona y la personalidad, incluso


existía responsabilidad criminal de los animales. Para la iglesia católica eran personas
sólo las que profesaban el cristianismo, los demás eran gentiles (que adora a ídolos o
falsas divinidades, desde el punto de vista cristiano).

En la actualidad los animales no pueden ser sancionados por que no tienen voluntad
reconocida por el ordenamiento jurídico. Sólo puede tener voluntad en derecho aquel
ente que razona y sólo ellos son personas. Existen personas privadas de esa voluntad
propia, la voluntad es ejercida por un tercero, por ejemplo en los locos, los fatuos (tonto,
necio, falto de entendimiento), en los débiles mentales.
2.1.4. Clasificación de la personas

Las personas se clasifican en:

 Naturales. O Individuales Son las personas físicas.


 Colectivas. Llamadas también jurídicas. Esta es una agrupación o asociación de
personas físicas y/o bienes afectados a un fin común, lícito y reconocido por el
ordenamiento jurídico.

A las personas jurídicas los crea el ser humano para satisfacer sus necesidades que no
puede ser satisfecha en forma individual. El origen está en la época medieval de los
gremios y corporaciones y se desarrolla junto al comercio.

El primer código que introduce esta clase de personas el Código Civil chileno. El que lo
estructura y reconoce personalidad a las personas jurídicas es el Código Civil alemán.

2.1.5. Igualdad civil de las personas

Significa que todos los seres humanos gozan de las mismas potestades y prerrogativas.
Esto viene del liberalismo francés.

No siempre fue así. En la Antigüedad los esclavos eran considerados objetos. El


Derecho Canónico introdujo la clasificación de hijos en legítimos e ilegítimos
(mánceres, sacrílegos, adulterinos, incestuosos).

Actualmente la mujer es relegada a un segundo plano y no se respetan sus derechos.


Además existen desigualdades económicas y culturales que el Derecho trata de
equilibrar con otra desigualdad: proteger a los débiles.

Aún no está superada la discriminación ante la ley por razón de raza y procedencia
étnica.
2.2. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

2.2.1. Definición

En un principio la palabra "persona" se identificaba con "ser humano", como un ente que
se diferenciaba de todos los demás seres de la naturaleza. Se refería a una realidad
biológica que no había sido creada por el Derecho, sino por el contrario, el Derecho ha
sido creado por los seres humanos.

Sin embargo, la evolución jurídica y la necesidad de asociación de los seres humanos


llevaron a la reconceptualización del término "persona", creando la ficción jurídica de la
"persona moral". Así, la noción de persona se amplió no sólo para comprender a los
seres humanos, sino también a otros seres imaginarios constituidos por la agrupación de
varios individuos con fines comunes.

En la actualidad se entiende por persona el sujeto de derechos y obligaciones17, es decir,


el centro de imputación de esos derechos y deberes, siendo sujeto de Derecho, en
oposición a ser objeto del Derecho. La persona será física cuando se trate de una
realidad natural Identificable como ser humano, y será moral cuando la norma jurídica
crea o inventa una persona donde no la hay, siendo un producto artificial.

La idea de personalidad va ligada inseparablemente a la noción de persona: quien es


persona tiene personalidad, quien tiene personalidad es persona. La personalidad es esa
aptitud de poder ser sujeto de derechos y deberes, esa posibilidad de actuar en el mundo
jurídico, de tener derechos y poder obligarse, de ahí su etimología per sonare, es decir, la
posibilidad que se tiene de sonar, de hacerse escuchar en el mundo del Derecho. En
pocas palabras: la personalidad es la proyección de la persona en el ámbito de lo
17 GALINDO GARFIAS, Ignacio Derecho Civil Décima Guana Edición Porrua. México 1995. P. 303
jurídico, es una posibilidad abstracta para actuar como sujeto activo o pasivo en la
infinita gama de relaciones jurídicas".18

Sin embargo, el lenguaje jurídico tiende a ser impreciso, por lo que algunas palabras
tienen un significado plurívoco, como sucede con el vocablo "personalidad", el cual
Tiene varias acepciones en la Ciencia del Derecho.19

Por personalidad también se entiende el conjunto manifestaciones físicas y psíquicas del


ser humano, derivadas de su individualidad, su modo de ser que lo distingue de olios
seres humanos haciéndolo un ser único e irrepetible. Esla noción de personalidad es la
que nos interesa para efectos de la presente investigación.

La personalidad se encuentra protegida a través de los llamados derechos de la


personalidad. Estos derechos tienen como finalidad la tutela de la dignidad humana,
buscan otorgar un marco jurídico que proteja el libre desenvolvimiento de la
personalidad humana.

Así, Gutiérrez y González define a los derechos de la personalidad como:

"los bienes constituidos por determinadas proyecciones, fricas y psíquicas del ser
humano, relativas a su integridad física y mental, que las atribuye para si o para
algunos sujetos de derecho, y que son individualizadas por el ordenamiento jurídico".20

Por su parte. Enrique Romero González, basándose en la definición de Gutiérrez


González, nos proporciona una definición más completa, afirmando que los derechos de
la personalidad son:

18 Ibídem. P. 307.
19 LAGUNES PEREZ, Iván Voz: "Derechos de la Personalidad", Diccionario Jurídico Mexicana. D-H Décima
Primera Edición Porrúa, UNAM, México 1998. P. 1056
20 GUTIERREZ Y GONZALES, Ernesto: El Patrimonio El Pecuniario y el Moral o derechos de la personalidad,

Sexta Edición, Porrúa. México, 1999, p. 776


"los derechos subjetivos previstos por el ordenamiento jurídico positivo, que
tutelan la dignidad de la persona, a través de la protección de ciertos bienes
constituidos por proyecciones físicas o psíquicas del ser humano, atribuidas
para si u otros sujetos de derecho".21

Consideramos más afortunada dicha definición, pues hace referencia a la naturaleza


jurídica de los derechos de la personalidad, los emancipa de la doctrina del Derecho
Natural, determina su finalidad y los objetos que protegen, así corno su sujeto activo.

En cuanto a su denominación, la mayor parte de la doctrina se refiere a ellos como


derechos de la personalidad. Empero, Castán Tobeñas nos enuncia algunas otras
denominaciones propuestas: derechos esenciales, derechos fundamentales, derechos
sobre la propia persona, derechos individuales, derechos personales, derechos de estado
o derechos personalísimos.22 En la doctrina mexicana hay un consenso casi generalizado
a favor del término "derechos de la personalidad", aunque hay voces disidentes como la
de Julián Güitrón Fuentevilla, quien tautológicamente se refiere a los "derechos
subjetivos fundamentales de la persona física jurídica".23

2.2.2. Naturaleza jurídica de los derechos de la personalidad

Diversas teorías se han elaborado para determinar la naturaleza jurídica de los derechos
de la personalidad, las cuales podemos agrupar en cuatro grandes corrientes:

a) Los derechos de la personalidad como derechos sobre la propia persona,


b) Un único derecho general de la personalidad,

21 ROMERO GONZALES, Enrique: "Los Derechos de la Personalidad", en MEDINA RIESTRA, Alfredo Teoría del
Derecho Civil Segunda Edición Universidad de Guadalajara / Porrúa, México l999. p 250
22 CASTÁN TOBEÑAS, José' Derechos de la Personalidad Reos, Madrid, España 1952, p 17
23 GUITRÓN FUENTEVILLA, Julián ¿Qué es el Derecho familiar" Vol. II Promociones Jurídicas y Culturales,

México 1992, p 171


c) Los derechos de la personalidad como derechos subjetivos. y
d) Los derechos de la personalidad como bienes morales.

2.2.2.1. Los derechos de la personalidad como derechos sobre la


propia persona

Esta teoría se basa en el principio de ius in se ipsum elaborado por Gómez Amescúa y
Stryck en el siglo XVII. Según esta teoría, los derechos de la personalidad consisten en
la potestad que el ser humano tiene sobre sí mismo, que le permite disponer libremente
de sus manifestaciones internas y externas. Así, Ferrara define a los derechos de la
personalidad como aquellos "que garantizan el goce de nosotros mismos, aseguran al
individuo el señorío de su persona, la actuación de sus propias fuerzas físicas y
espirituales".24

La principal objeción que se le ha hecho a esta teoría es que al considerar que el objeto
de los derechos de la personalidad es la persona, se confunde el sujeto con el objeto.25

2.2.2.2. Un único derecho general de la personalidad

Esta teoría, también conocida como teoría monista, es propugnada por Otto von Gicrke y
tiene su fundamento en la imposibilidad de enlistar en el texto legal todos cada uno de
los derechos de la personalidad, lo que lleva a la idea de consagrar un único derecho de
la personalidad, de carácter genérico. Dicha ideología fue la preponderante en los
trabajos de elaboración del Código Civil Alemán (BGB): sin embargo, hubo cambios de
último momento y en la redacción final del artículo 823 se hizo referencia a derechos

24
GALINDO GARFIAS, Ignacio Derecho Civil Décima Guana Edición Porrua. México 1995. P. 325.
25
FLORES, Elvia: "Naturaleza Jurídica de los Derechos de la Personalidad", Revista de la Facultad de Derecha de
México Facultad de Derecho de la UNAM Tomo XLVIII. Núms 221-222. Septiembre-Diciembre 1998 México, p 40
específicos tales como la intimidad, la imagen, confidencialidad de los escritos
personales, etcétera.26

Esta teoría es criticable ya que cae en el mismo error que busca evitar. En efecto, el
hacer un listado tajante de los derechos de la personalidad implica el riesgo de dejar
fuera del listado algún derecho de la personalidad, y por lo tanto, dejar sin protección
legal una parte de la personalidad de un individuo. Sin embargo, al hablar de un único
derecho de la personalidad, se deja al arbitrio del juzgador si determinada proyección
física o psíquica de! ser humano es o no un derecho de la personalidad, por lo que
también hay un riesgo considerable de dejar sin protección legal alguna parte de la
personalidad de un individuo.

2.2.2.3. Los derechos de la personalidad como derechos subjetivos

El Dr. Trinidad García define a los derechos subjetivos como "las facultades que el
Derecho reconoce al miembro de la sociedad v que deben ser respetadas en su ejercicio
por los demás hombres".27 En este sentido, se ha afirmado que los derechos de la
personalidad son derechos subjetivos, pues consisten en una permisión que la norma
jurídica otorga a su titular y que debe ser respetada por los demás.

Esta teoría ha sido objeto de diversas críticas. Por ejemplo, para los iusnaturalistas es
inadmisible que los derechos de la personalidad sean derechos subjetivos, pues la noción
de derechos subjetivo requiere que estén expresamente consagrados por el ordenamiento
legal28, por lo que los autores que sostienen esta crítica les niegan a los derechos de la

26 LÓPEZ JACOISTE, .lose Javier: "Una Aproximación Tópica a los Derechos de la Personalidad', Anuario de
Derecho Civil Tomo XXXIX. Fascículo IV. Octubre-Diciembre 1986, Madrid. España, p 1076
27 GARCÍA. Trinidad: Introducción al Estudio del Derecho Vigésima Novena Edición Porrúa. México 1991. P. 15.
28 "De lo anterior se sigue que el derecho subjetivo presupone, siempre, una fuente que lo establece Sobre el particular

permítaseme señalar lo siguiente un derecho (subjetivo) existe si. y solo si, hay una fuente que determine su contenido
y su existencia Por 'fuente' (del derecho) entiendo aquellos actos por virtud de los cuales una disposición jurídica (i. e.
norma jurídica) es válida \ su contenido identificado Como podría ser uno o mas actos legislamos, conjuntamente con
otros actos, tales como la celebración de un contrato la confección de un testamento, etcétera" TAMAYO Y
personalidad el carácter de derechos subjetivos, pues de no ser así implicaría la
exclusión de otros "derechos" que no estén consagrados en el ordenamiento jurídico29,
para ellos se trata de derechos de tipo supra estatal. Sin embargo, esta crítica resulta
infundada desde el punto de vista del iuspositivismo.

Otra crítica consiste en señalar que los derechos de la personalidad no pueden


equipararse a los derechos subjetivos ya que no hay posibilidad de disponer acerca de su
nacimiento, transmisión, extinción y renuncia.30 Sin embargo, los derechos subjetivos
pueden ser irrenunciables31 e intransmisibles32, así como tener otra serie de
características que no alteran su esencia, es decir, no afectan los rasgos distintivos que
los hacen ser derechos subjetivos.

La crítica más sólida a esta teoría consiste en afirmar que no son derechos subjetivos.
pues su titular no tiene en realidad una permisión de ejercitarlos o no, sino que el
derecho subjetivo surge después de la violación ocasionada por otra persona, sólo
entonces el sujeto tiene la opción de ejercitar o no el derecho ante el órgano
competente.33

2.2.2.4. Los derechos de la personalidad como bienes morales

Esta teoría considera que los derechos de la personalidad son bienes que pertenecen a su
titular. Hay quienes como Castán Tobeñas los consideran como bienes extra

SALMORAN Rolando Elementos para una Teoría General del Derecho (Introducción al Estudio de la ciencia
Jurídica) Themis, México 1992. p 69
29 SALDAÑA, Javier "Criticas en torno al Derecho Subjetivo como concepto de los Derechos Humanos". Boletín

Mexicano de Derecho Comparado 86.


30 LÓPEZ JACOISTE. José Javier, p. 1077
31 TORAL MORENO. Jesús Apuntes de Introducción al Derecho Jus. México 1974, 96 y 97
32 GALINDO GARFIAS. Ignacio, p. 30
33 CASTÁN TOBEÑAS, José, p. 19 y 20
patrimoniales34, pero otros autores como Gutiérrez y González los consideran
patrimoniales, ya que son parte integrante del patrimonio moral de las personas.35

En este sentido, Mazeaud indican que "hay que afirmar que el patrimonio es el
continente de todos los derechos pecuniarios o no pecuniarios, que van a fundirse en
él",36 por lo que los derechos de la personalidad, como "todos los derechos, forman parte
del patrimonio; pero componen más especialmente el patrimonio moral".37

2.2.3. Fundamentos y características de los derechos de la


personalidad

2.2.3.1. Fundamentos del derecho de la personalidad

Pensamos que el fundamento primero de todos los derechos esenciales de las personas
naturales, estén consagrados en Tratados Internacionales, en Constituciones Políticas o
en Códigos Penales o Civiles, es su dignidad.38 De esa dignidad de la persona derivan
los conceptos de igualdad jurídica, de no discriminación y de libertad. El derecho a la
integridad moral y al honor, el derecho a la privacidad, a la intimidad y a la imagen, la
inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, tienden todos a resguardar la dignidad
de cada individuo de la especie humana.

2.2.3.2. Características del derecho de la personalidad

Entre las principales características de los derechos de la personalidad podemos destacar


las siguientes:

34 Ibídem, p. 23
35 BORJA SORIANO, Manuel Teoría General de las Obligaciones, Decima Cuarta Edición Porrúa, México 1995, p.
371 y ss.
36 MAZEAUD, Henrri: Lecciones de Derecho Civil Primera Parte Vol. II Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo

Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. Argentina 1959. p 264


37 Ibídem, p. 259.
38 FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo, Ética y Política, artículo aparecido en el Anuario de Filosofía Jurídica y

Social N°5, del año 1987, Imprenta EDEVAL, Valparaíso, Chile, 1988, págs. 119
a) Son patrimoniales, pero no pecuniarios.39
b) Son oponibles erga omnes.40
c) Su titular generalmente es una persona física, pero hay algunos de ellos que
pueden pertenecer a personas morales.41
d) Son intransmisibles.42
e) Son personalísimos, ya que por lo general nacen y se extinguen con la persona y
sólo pueden ser ejercitados por su titular.43
f) Varían de época en época y de sociedad en sociedad.44
g) Son irrenunciables.45
h) Son inembargables.46
i) Son imprescriptibles.47
j) Son derechos subjetivos.48

Los autores clásicos han caracterizado los derechos esenciales de las personas naturales
con los siguientes atributos, que quisiéramos analizar muy brevemente aquí:

2.2.3.3. Son innatos y anteriores al Estado.

Esta característica fue sostenida a partir del Siglo XVIII por el Iusnaturalismo o Escuela
de Derecho Natural. Según ella, el hombre posee, por esencia, ciertos derechos

39 MAZEAUD, Henrry, p 280 y GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ. Ernesto, p. 769.


40 GASTAN TOBEÑAS. José, p 23 y LÓPEZ JACOISTE, .losó Javier, p. 1070
41 “El ser humano le atribuye a estos sujetos de derecho, personas morales, algunos de esos derechos, como el derecho

al nombre, el derecho al secreto, derecho a la reputación, y hasta ahí, pero en otros casos, una persona muy especial,
crea su propio 'patrimonio moral', con elementos propios, y en cierta forma únicos; me refiero al Estado”. En
GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, p 781.
42 CASTÁN TOBEÑAS, José, p 23; LÓPEZ JACOISTE, José Javier, p. 1070; MAZEAUD, Henri, p. 280.
43 LAGUNES PÉREZ, Iván, p. 1056; LÓPEZ JACOISTE, José Javier, p. 1070. Sin embargo, hay casos de derechos

de la personalidad que no se extinguen por la muerte de su titular y pueden ejercitarlos otras personas, como sucede
con los derechos morales de los autores.
44 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ. Ernesto, p 756; LAGUNES PÉREZ, Iván, p 1056
45 GALINDO GARFIAS. Ignacio, p. 326; LÓPEZ JACOISTE, José Javier, p 1070; LAGUNES PÉREZ, Iván, p 1056;

y CASTÁN TOBEÑAS, José, p. 24.


46 MAZEAUD, Henri, p. 280
47 LAGUNES PÉREZ, Iván, p 1056
48 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, p. 778; CASTÁN TOBEÑAS, José, p 23; MAZEAUD, Henri, p. 285; y

LAGUNES PÉREZ, Iván, p 1056.


fundamentales e inalienables, anteriores y superiores al Estado, derechos que no le
incumbe al ordenamiento jurídico otorgar, sino reconocer y sancionar. Así pensaron
Grocio, Pufendorf, Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolff y Kant. Su pensamiento
quedó plasmado en las Constituciones y Declaraciones del Siglo XIX, en las cuales la
idea de los derechos naturales aparece estrechamente conectada con la Teoría del
Contrato Social: al organizar el Estado por medio del contrato social, el hombre se
despoja de algunos de sus derechos, para cederlos a la nueva entidad, pero es incapaz de
despojarse de sus derechos fundamentales básicos, que configuran la barrera que el
Estado debe siempre respetar.

Nosotros discrepamos de tal explicación.49 Creemos, en cambio, que los derechos de las
personas o derechos humanos tienen un fundamento suprajurídico: se generan en la
colectividad humana como exigencias éticas en torno al concepto de dignidad del
hombre. No preexisten en una especie de limbo metafísico prejurídico. Tampoco nacen
de una concesión graciosa de la ley positiva. La colectividad humana es portadora de
valores, los cuales varían históricamente conforme a los intereses de las épocas y dan
contenido a las culturas. Esos valores se expresan en normas éticas y jurídicas, las cuales
presuponen la existencia de tales valores. El fundamento de los derechos humanos es, en
consecuencia, un fundamento ético-axiológico (o valorativo). Es el valor que asignamos
al hombre como tal y la concepción que tenemos de su dignidad intrínseca, los que
fundamentan estos derechos humanos.50 En consecuencia, creemos perfectamente
posible fundamentar el respeto por los derechos humanos en una conciencia jurídica
colectiva reconocida en diversos instrumentos internacionales, el más importante de los
cuales es la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, promulgada por las
Naciones Unidas en 1948.

49 FIGUEROA Y AÑEZ, Gonzalo, Teoría del Estado Subsidiario, en Occidente, Revista de Información, Cultura y
Ciencia, N° 291, mayo-junio de 1981, Santiago, Chile, págs. 14
50 FERNÁNDEZ, Eusebio, El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos

1981, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, enero de 1982, págs. 85 y siguientes, y el de
SANTIAGO NINO, Carlos, La fundamentación liberal de los derechos individuales básicos, en Introducción al
análisis del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1980, págs. 417 y siguientes.
2.2.3.4. Son absolutos

Esto es, su respeto puede imponerse y exigirse de cualquier individuo, pueden oponerse
a todos sin distinción, son erga omnes, tienen un sujeto pasivo universal. En efecto,
todos los hombres, sin exclusión, deben respetar el derecho a la vida, a la integridad
física y moral, al honor, etc., de los demás. Lo dicho no significa que los titulares de
estos derechos esenciales tengan en su ejercicio un poder arbitrario e irresponsable.
Todo derecho se ejerce dentro de un contexto social y reconoce los límites de los
intereses colectivos, de la ley, la moral y el orden público y no puede ser ejercido con
abuso o lesión de los derechos de terceros.51

2.2.3.5. Son extra patrimoniales

Esto es, no son susceptibles de apreciación pecuniaria. Ello no obsta para que su
violación pueda dar origen a ilícitos penales y civiles y en consecuencia, generar efectos
pecuniarios por la vía de la reparación de los daños materiales y morales que se hayan
causado.

2.2.3.6. Son irrenunciables e incomerciables

No están sujetos a disposición por parte de sus titulares y se encuentran fuera del
comercio y del mercado. Como consecuencia, son inalienables, intransferibles,
intrasmisibles, inembargables e imprescriptibles.

2.2.3.7. Son originarios

Esto es, aparecen espontáneamente en la persona de su titular, y no requieren que otro


titular anterior se los ceda, transfiera o traspase.52

51 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, Bosch Editores, Buenos Aires, Argentina, 1952, Tomo I, Volumen I, págs.
153 a 156
52 MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Editoriales Jurídicas Europa - América, Buenos

Aires, Argentina, 1954, Tomo II, págs. 25 y 26.


2.2.4. La adición de los “Derechos de la Personalidad”
durante el siglo XX. su relación con los Derechos Humanos

Solamente a partir de mediados del Siglo XX, y en especial por influencia del Código
Civil italiano de 1942, la civilística agregó a los “atributos” tradicionales los llamados
“derechos de la personalidad”, denominados también por algunos “jus in se ipsum”:
derecho a la vida, derecho a la integridad física y psíquica, derecho al honor, derecho a
la libertad, derecho a la actividad vital y al trabajo, derecho a la privacidad o intimidad,
derecho a la identidad personal, derecho a disponer de partes separadas del cuerpo, etc. 53
Estas características corresponden en general, dentro del ámbito del Derecho Civil, a las
que ya había encontrado el Derecho Público para definir a las personas dentro de su
especialidad. Los derechos de la personalidad “no son más que el resultado de la
privatización de los derechos públicos subjetivos,54 que la mayoría de las Constituciones
Políticas acogieron primeramente bajo el nombre de “garantías constitucionales” y que
se conocen hoy con la denominación de “derechos humanos”.

En la actual evolución jurídica, una persona natural se encuentra resguardada por los
derechos humanos que contemplan las Constituciones Políticas y los Tratados
Internacionales en vigencia en el país de que se trate, por los derechos protegidos por el
ordenamiento penal, así como por los derechos y atributos de la personalidad
contemplados en la legislación civil. En el fondo, se trata del mismo objeto de
protección, según las diversas perspectivas jurídicas involucradas. Algunos juristas
contemporáneos encaminan hoy sus esfuerzos a la unificación de estas perspectivas
distintas en un tratamiento uniforme, que puede estar contenido en un nuevo Libro I del

53 FUEYO LANERI, Fernando, La persona y los bienes y derechos de la personalidad, apuntes para
clases, Universidad Diego Portales, 1988, págs. 19 y siguientes.
54 MERINO SCHEIHING, Francisco, Consideraciones en torno a los derechos de la personalidad, apuntes para clases,

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pág. 3.


Código Civil, destinado exclusivamente al Derecho de la Persona, la que pasaría así a
constituirse en la figura principal de todo el Derecho.55

2.2.5. Su distinción con las Garantías Individuales y los


Derechos Humanos

Debido a los objetos que protegen jurídicamente, se suele identificar los derechos de la
personalidad, por un lado, con las garantías individuales y los derechos humanos, por el
otro. Henri, León y Jean Mazeaud afirman:

“Se confunden los derechos del hombre y los derechos de la personalidad. Es un


error”.56

Es pertinente clarificar la distinción que existe entre los derechos de la personalidad y


las garantías individuales y los derechos humanos. Para tales efectos es importante
señalar que las conclusiones a las que se lleguen sólo serán válidas y aplicables para el
Derecho, por lo que pudieran resultar inexactas e imprecisas para otros sistemas
jurídicos.

Dentro de nuestro orden jurídico, a los derechos esenciales de los cuales gozan los
ciudadanos se les llama garantías individuales. Consagrados en la Constitución Política
del Estado Plurinacional.57

55 FUEYO LANERI, Fernando, Derecho de la persona: evolución, institucionalización y polarización, preparado para
el curso de Derecho Civil Profundizado que ofreciera en la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile el año
1969, y La persona y los bienes y derechos de la personalidad, ob. cit. Esta tendencia se comprueba también en
algunos Códigos Civiles de este Siglo, como el Código Civil suizo de 1907, cuyo Libro I se denomina “Derecho de las
Personas” y el Código Civil italiano de 1942, que incorporó a la civilística los derechos de la personalidad. Agréguese
el proyecto de Código Civil brasilero de 1963, del profesor Orlando Gómez, cuyo Libro I se denomina “De las
Personas”
56 MAZEAUD, Henrri, p. 268
57 Gaceta Oficial de Bolivia, Estado Plurinacional de Bolivia, Constitución Política del Estado Plurinacional de

Bolivia, Ley de 07 de febrero de 2009.


Hay quienes identifican a las garantías individuales con los derechos humanos, creyendo
que son sinónimos, lo cual es incorrecto. Los derechos humanos forman parte de las
garantías individuales; la idea de garantías individuales es mucho más amplia que la de
derechos humanos, por lo que estos se encuentran comprendidos dentro de las garantías
individuales. Así, que en el derecho interno el término "garantías individuales”, también
comprende a los derechos humanos, a nivel nacional, de Derecho Interno.

En cambio, en el ámbito internacional no cabe hablar de garantías individuales sino de


derechos humanos, por lo que utilizaremos tal término para referirnos a las normas
jurídicas internacionales (sin perjuicio de que al hablar de garantías individuales se
contemplen también los derechos humanos a nivel nacional). Así, derechos humanos
para el Derecho Internacional, y garantías individuales para el Derecho Nacional
(incluyendo los derechos humanos a nivel nacional).

Al igual que los derechos de la personalidad, los derechos humanos y las garantías
individuales tienen su más importante antecedente en la teoría de los derechos innatos,
elaborada por la Escuela del Derecho Natural.

Sin embargo, las garantías individuales y los derechos humanos (en ese tiempo,
derechos del hombre) tomaron un cause político. La teoría de los derechos innatos
elaborada por el iusnaturalismo racionalista sería tomada como bandera y justificación
de las aspiraciones de la clase burguesa. Esto se da como reacción al Estado Absolutista,
como una necesidad de limitar ese enorme poder de la clase gobernante y una
posibilidad de la burguesía para acceder al poder, de ahí surge la concepción básica de
los derechos humanos y las garantías individuales: derechos de los gobernados que
limitan al Estado.

La teoría de los derechos innatos es modificada para cumplir con los ideales políticos de
la clase comerciante, se emprenden las grandes revoluciones liberales del siglo XVIII,
destacándose la Revolución Francesa. De ahí que uno de los frutos de dicha insurrección
fuera la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la cual podemos
encontrar consagrada la ideología política de sus autores, como se puede apreciar en su
artículo II, el cual reza: "El objeto de toda sociedad política es la conservación de los
derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Éstos son: la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión".

Tales ideas liberales fueron las que prevalecieron durante el siglo XIX, teniendo una
notable influencia en el ordenamiento moderno, de tal manera que a nuestras
constituciones se les incorporó una parte dogmática, la cual tomó un matiz social en la
que además de contener garantías individuales, se consagraron garantías sociales.

En cuanto a su definición, Burgoa Orihuela señala que las garantías individuales son las
relaciones jurídicas de supra a subordinación que se establecen entre el gobernado, por
un lado, y cualquier autoridad y el Estado, por el otro; relación de la que surge un
derecho subjetivo a favor del gobernado y un deber para el Estado y sus autoridades
consistente en respetar ese derecho del gobernado; teniendo como fuente la Constitución
Política.58

De la anterior definición se pueden desprender los caracteres distintivos de las garantías


individuales. En primer lugar tenemos un sujeto activo que es el gobernado; nótese que
se habla de gobernado y no de ser humano, lo que amplía su ámbito de protección, por lo
que no sólo las personas físicas son tuteladas por las garantías individuales, sino también
las personas morales.59 Esto, claro, en las garantías que por su naturaleza puedan tener
las personas morales, v. gr. una persona moral no puede gozar de la garantía referente a
la libertad de formar una familia, pues las personas morales no pueden tener familia; en
cambio, las personas morales gozan de otras garantías como la garantía de audiencia o la
garantía de propiedad. Inclusive, existe la posibilidad de que las personas morales
58 BURGOA ORIHUELA, Ignacio Las Garantías Individuales Trigésima Primera Edición Porrúa. México 1999. p 187
59 Ibídem. p. 69.
oficiales tengan el carácter de sujeto activo respecto de otras autoridades estatales,
siempre que su relación con esas autoridades sea de supra a subordinación. Por lo
anterior, afirmamos que las garantías individuales tienen un mayor ámbito protector que
los derechos humanos, pues estos sólo se refieren al ser humano (persona física),
mientras que las garantías individuales se refieren al gobernado (persona física o moral,
incluso de carácter oficial).

Por lo que se refiere al sujeto pasivo, este es el Estado y sus autoridades, incluidos los
organismos paraestatales, siempre y cuando haya una relación de supra a
subordinación.60 El hecho de que el sujeto pasivo de las garantías individuales sea el
Estado, tiene su causa en la ya referida politización de la teoría de los derechos innatos.

Una característica importante es que la finalidad de las garantías individuales es la


protección de la dignidad humana para el pleno desarrollo de la personalidad de las
personas físicas, ya sea directamente, o indirectamente a través de las personas morales.
En caso de que el Estado y sus autoridades violen esas garantías individuales, se le
concede al gobernado la acción de amparo61 para substanciar el juicio homónimo con el
objeto de que se le restituya el pleno goce de la garantía individual violada,
reestableciendo las cosas al estado que tenían antes de la violación de tal garantía (en
caso de que el acto reclamado sea de carácter positivo), u obligar a la autoridad
responsable a que ejecute los actos que se abstuvo de ejecutar (en caso de que el acto
reclamado sea de carácter negativo).62

60 BURGOA ORIHUELA. Ignacio, p 178


61 "La acción de amparo es el derecho público subjetivo (característica genérica), que incumbe al gobernado, víctima
de cualquier contravención a alguna garantía individual cometida por cualquier autoridad estatal mediante una ley o
un acto (stricto sensu), o a aquel en cuyo perjuicio tanto la autoridad federal como la local, por conducto de un acto
concreto o la expedición de una ley. hayan infringido su respectiva competencia (sujeto activo o actor), derecho que se
ejercita en contra de cualquier autoridad de la federación o de las autoridades locales, en sus respectivos casos (sujeto
pasivo o demandado), y con el fin de obtener la restitución del goce de las garantías violadas o la anulación concreta
del acto (lato sensu) contraventor del régimen de competencia federal o local, por conducto de los órganos
jurisdiccionales federales (objeto)" BURGOA ORÍ HUELA. Ignacio El Juicio de Amparo. Trigésima Tercera Edición
Porrúa, México I997 p 325
62 SERRANO ROBLES, Arturo "El Juicio de Amparo en General y las Particularidades del Amparo Administrativo",

en Manual del Juicio de Amparo Décima Tercera Reimpresión de la Segunda Edición Suprema Corte de Justicia de la
Nación / Themis, México 1999, p 142
En materia de Derecho Internacional no se habla de garantías individuales, ya que tanto
la doctrina como los diversos instrumentos internacionales se refieren a derechos
humanos. Además, al tratarse de derechos humanos, tienen un ámbito protector menor
que el de las garantías individuales, es decir, los derechos humanos se refieren sólo a las
personas físicas, mientras que las garantías individuales hacen referencia también a las
personas morales. Lo anterior deriva en que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos sólo protege a los seres humanos.

Esto se puede apreciar en la Declaración Universal de los Derechos Humanos63, la cual


habla indistintamente de seres humanos, personas e individuos. Además, a pesar de que
dicha declaración no es obligatoria, su contenido hace constantes referencias a las
limitaciones que deben aceptar los Estados en relación con su actividad.

Más clara resulta la Convención Americana sobre Derechos Humanos64 que en su


artículo 1.1 impone a los Estados parte la obligación de respetar los derechos contenidos
en ella, en relación con cualquier persona que se encuentre bajo su "jurisdicción".
Posteriormente, para no dejar lugar a dudas, señala en su artículo 1.2 que para los
efectos de dicha convención, persona es todo ser humano.

El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos65, no es tan claro, pues habla
tanto de individuos como de personas; sin embargo, una correcta interpretación de su
artículo 3° nos permite concluir que su ámbito de aplicación se refiere a las limitaciones
del Estado frente a las personas físicas o seres humanos.66

63 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948.
64 Adoptada en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 (de ahí que se llame Pacto de San .losé) y entrada en

vigor en julio de 1978 México se adhirió a ella el 24 de marzo de 1981


65 Aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1%6

Resolución de la Asamhlea General de Naciones Unidas 2 200 A (XXI), 21 UN GAOR Supp (no 16) p 52. ONUDoc.
A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171
66 "Los Estados Parles en el presente Pacto se comprometen a garantizar a los hombres y mujeres la igualdad en el

goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en este Pacto"


Por lo que se puede afirmar que el sujeto activo de los derechos humanos son los seres
humanos (personas físicas) y que el sujeto pasivo es el Estado.

En cuanto a la fuente de los derechos humanos son básicamente las fuentes del Derecho
Internacional.67 En el caso de Bolivia la fuente principal serían los tratados (como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), sin perjuicio de poder aplicar a
manera de costumbre internacional las disposiciones de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.68

Al igual que las garantías individuales, los derechos humanos tienen como finalidad la
protección de la dignidad humana para el pleno desarrollo de la personalidad de las
personas físicas.

En cuanto al remedio en caso de violación a los derechos humanos, se tiene la


posibilidad de asistir a la jurisdicción internacional. La persona cuyos derechos humanos
han sido violados puede acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la
cual después de una investigación determinará si ejercita o no la acción internacional
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, demandando al Estado violador.69
En todo caso, para acudir a la Comisión y desde luego a la Corte, la persona debió agotar
todos los medios nacionales protectores de los derechos humanos, en virtud del principio
del previo agotamiento de los recursos internos (que el Estado puede oponer como

67 Según el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, son fuentes del Derecho Internacional (a) los
tratados, (b) la costumbre internacional, (c) los principios generales de! Derecho reconocidos por las naciones
"civilizadas"', (d) las decisiones judiciales, y (e) la doctrina de los "publicistas" de mayor competencia de las distintas
naciones.
68 BECERRA RAMÍREZ, Manuel: "I.as Decisiones Judiciales como fuente del Derecho Internacional! de los

Derechos Humanos", en Líber Amicorum Hedor Fix-Zamudio Secretaria de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. San José, Costa Rica 1998, p. 434
69 El 16 de diciembre de 1998, Rosario Green, en su carácter de representante internacional de tos Estados Unidos

Mexicanos, depositó en la sede de la Organización de los Estados Americanos, la Declaración de Aceptación de la


Competencia Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior con arreglo al artículo 62 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos
excepción preliminar en la Corte),70 pues el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos es coadyuvante o complementario de la jurisdicción nacional. También existe
la posibilidad de que México sea demandado ante la Corte Internacional de Justicia, pero
en este caso la legitimación activa la tiene otro Estado miembro de la comunidad
internacional.

Todo lo anterior nos permite ver que tanto los derechos de la personalidad, como las
garantías individuales y los derechos humanos, son instituciones diversas entre sí. Señala
Álvarez Ledesma:

"Los derechos de la personalidad poseen respecto de los derechos humanos,


como otras figuras jurídicas antes estudiadas, una relación de afinidad y, en
ciertos casos, de complementariedad o coadyuvando; bienvenida siempre que
redunde en beneficio de la eficacia y la seguridad jurídica".71

De todo lo expuesto previamente, se puede advertir las similitudes y diferencias entre los
derechos de la personalidad, por un lado, y las garantías individuales y los derechos
humanos, por el otro.

Una primera distinción que encontramos entre los derechos humanos y los derechos de
la personalidad, consiste en que el sujeto activo en los primeros es la persona física,
mientras que el sujeto activo de los segundos puede ser una persona física o una moral.72
Así, los derechos de la personalidad y las garantías individuales coinciden en la
posibilidad de que su sujeto activo sea una persona física o moral; sin embargo, difieren
en el hecho de que el sujeto activo en las garantías individuales debe tener la calidad de
gobernado, la cual deriva de una relación de supra a subordinación, mientras que en los

70 FIX-ZAMUDIO. Héctor "Notas sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos", en La Jurisdicción


Constitucional en Iberoamérica Dykinson, Madrid, España 1998, p 197.
71 Álvarez Ledesma, Mario I Acerca del Concepto Derechos Humanos. Me Graw-Hill, México 1998, p. 116.
72 "Los derechos de la personalidad se hacen extensivos a todas las personas, sean físicas, sean inmateriales o como se

les dice, morales" GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, p 736.


derechos de la personalidad el sujeto activo no requiere calidad alguna ni tiene como
presupuesto una relación de supra o subordinación, la cual puede o no presentarse. Lo
que significa que incluso el Estado puede ser sujeto activo en los derechos de la
personalidad,73 los cuales pueden ser violados tanto por los particulares como por otros
Estados. En efecto, Gómez-Robledo Verduzco afirma: “La doctrina, en forma casi
unánime, está de acuerdo en apreciar que todo perjuicio que se ocasiona a! honor,
prestigio o dignidad de un Estado, en su calidad de sujeto de derecho internacional,
constituye un daño de carácter moral”.74 Incluso, el daño moral causado por un Estado a
otro, puede acarrear además de la reparación moral, una reparación de tipo pecuniario. 75

Por lo que hace al sujeto pasivo, tanto en las garantías individuales como en los derechos
humanos, será necesariamente el Estado; mientras que en los derechos de la
personalidad puede ser cualquier persona, tanto física como moral, incluido el Estado.76
Otra distinción la encontramos en su fuente. Las garantías individuales se consagran en
la Constitución; los derechos humanos principalmente en los tratados, así como en la
costumbre internacional; los derechos de la personalidad están previstos (de manera
incipiente) en el Código Civil, así como en algunas otras leyes.

También de manera excepcional, los derechos de la personalidad (del Estado) se


encuentran regulados por normas internacionales, por ejemplo, la Carta de las Naciones
Unidas hace referencia a ciertos derechos de la personalidad de los Estados como su
libre determinación y la igualdad entre ellos, pero sobre todo encontraremos varios
derechos de la personalidad en el derecho consuetudinario, principalmente en cuestiones
diplomáticas; en caso de que se violasen esos derechos de la personalidad se ocasionaría

73 Ernesto Gutiérrez y González afirma que el Estado, además de tener un patrimonio pecuniario, tiene un patrimonio
moral, el cual está integrado por monumentos arqueológicos, artísticos, históricos, así como el escudo, la bandera y el
himno nacionales, entre otros bienes…" GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ. Ernesto, p 1018
74 GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO. Alonso Temas Selectos de Derecho Internacional Segunda Edición UNAM.

México 1994, p 43.


75 Para una interesante discusión sobre este tipo de reparación consúltese BROWNLIE. lan Principies of Public

International l.aw Quinta Edición Oxford University Press. Nueva York. Estados Unidos de América 1998. p. 462 a
467
76 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, p 737
un agravio a los afectos y sentimientos de los nacionales de todo un Estado, es decir, un
daño moral internacional. Todo lo anterior lo podemos resumir diciendo que las
garantías individuales se regulan por el Derecho Constitucional, los derechos humanos
por el Derecho Internacional, y los derechos de la personalidad por el Derecho Civil, y
excepcionalmente por el Derecho Administrativo y el Derecho Internacional.

Un rasgo en común, y de ahí el origen de las confusiones, es que tanto las garantías
individuales, como los derechos humanos y los derechos de la personalidad, tienen como
finalidad la protección de la dignidad humana para el pleno desarrollo de la personalidad
de las personas físicas.

En cuanto al remedio en caso de violación, en el caso de las garantías individuales se


tiene la acción de amparo que se promueve ante tribunales y que produce la cesación a
dicha violación, regresando las cosas al estado en que se encontraban u obligando a la
autoridad responsable a ejecutar los actos que se abstuvo de realizar; en el caso de los
derechos humanos se otorga la posibilidad de acudir a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos para que esta, eventualmente, ejercite la acción internacional ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyo efecto será retornar las cosas al
estado en que se encontraban, o en caso de ser imposible (como cuando se viola el
derecho a la vida), otorgar una indemnización en dinero, así como existe la posibilidad
de que otro Estado presente la demanda ante la Corte Internacional de Justicia; mientras
que en los derechos de la personalidad se otorga la acción de daño moral para acudir a
un juzgado de lo civil a nivel local o a un juzgado de distrito en materia civil, y cuyos
efectos serán otorgar una indemnización pecuniaria,77 en la mayoría de los casos.

2.3. DERECHO AL NOMBRE

Nombre es como se denomina, en Derecho, al nombre atribuido a la persona física,


considerado uno de los Derechos fundamentales del hombre, desde su nacimiento,78 y

77 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, p. 739


78 Declaración de los Derechos de los Niños y Adolescentes, de la Organización de las Naciones Unidas, Artículo 3
que integra el individuo durante toda a su existencia y, así mismo después de su muerte,
continua identificándolo. Está compuesto de nombre, apellido y, en casos excepcionales,
del apodo. Es un atributo de la personalidad.

2.3.1. Nombre en las personas naturales

El nombre en las personas naturales comprende:

2.3.1.1. El nombre propio o Nombre de pila

Es el que colocan los padres cuando van a registrar al hijo en la oficina del Registro
civil, sirviendo para distinguirlo jurídicamente de los restantes hijos de los mismos
padres (individualización). Se le denominó como nombre de pila ya que antiguamente
era el nombre que se atribuía en el momento de realizar el sacramento católico del
bautismo, en la pila bautismal.

2.3.1.2. El Nombre patronímico o apellido

Es el nombre de la familia que distingue a la persona del resto de los integrantes de la


sociedad, con diversos formatos según las culturas, el nombre de la persona es el que se
impone al nacido en la inscripción de nacimiento. La elección del nombre de pila se deja
al libre arbitrio de los padres o de aquellas personas con potestad para imponerlo (Ej.
Abuelos), aunque algunas culturas establecen reglas especiales que predeterminan el
nombre de la persona.

2.3.2. Nombre en las personas jurídicas

El nombre en las personas jurídicas queda definido en el acta o escritura de constitución


misma, así en las sociedades civiles y comerciales el nombre se llama razón social y en
las sociedades anónimas denominación de giro.
2.3.3. Funciones del nombre

El nombre del individuo tiene las funciones de particularización o individualización –


por la cual apenas solo aquella persona pueda ser reconocida con aquel nombre; y de
identificación - donde el nombre tiene una atribución social que permite identificar, por
un nombre, el individuo que posee.79

2.3.4. Garantías

El nombre civil presume-se constituido para toda a vida del individuo y, apósela, como
registro de su existencia. Por su importancia primordial, es objeto de varias garantías,
como:80

 Inmutabilidad,
 imprescriptibilidad,
 inalienabilidad,
 inestimabilidad,
 irrenunciabilidad y,
 finalmente, a intransmisibilidad.

2.3.5. Características

2.3.5.1. Inmutabilidad

El nombre civil, por norma, es inmutable: o sea, una vez consignado en el registro civil
no puede ser alterado. Esta regla sufre algunas excepciones, más o menos rígidas
conforme a legislación nacional. Las excepciones clásicas son el uso del sobrenombre
del marido por parte de la esposa y la corrección de grafía, prevista en Brasil por la Ley
de Registro Civil de 1973. Los nombres no respetan reglas ortográficas.

79 CARMO, Suzana J. de Oliveira: Nombre civil: un derecho fundamental, julio de 2007


80 Ibidem.
Pueden ser alterados los nombres que causen vergüenza a su portador, o degradantes y
equívocos respecto del sexo, criterios muy variables según la época, hasta las que
imponen una serie de nombres confesionales de una religión (por ejemplo, nombres del
santoral católico). Otras hipótesis abarcan a incorporación de apodos (e.j.: Luís Inácio
"Lula" da Silva, Maria das Graças "Xuxa" Meneghel etc.), o nombres de casada
adquiridos por Usucapión (como las ex-esposas que, habiéndose hecho famosas con el
sobrenombre de los ex-maridos, permanecen con su apodo como: Luiza Brunet, Márcia
Goldschmidt).

La evolución del Derecho admite, en diversas legislaciones, el cambio del prenombre


registrado en casos de cambio de sexo.

2.3.5.2. Imprescriptibilidad

El derecho al nombre y el derecho de ejercer su defensa no decaen con el tiempo. Al


contrario de otros derechos que, una vez que no son ejercidos temporalmente, dejan de
poder ser reclamados, o nombre permanece al infinito.

2.3.5.3. Inalienabilidad e inestimabilidad

El nombre no puede ser objeto de negocio; nadie puede disponer de su nombre para
transferirlo o retirarlo, mediante pago. El nombre de alguien no se vende.

Por otro lado, el valor del nombre civil es inestimable - o sea - es imposible atribuirle un
valor, al contrario de lo que ocurre con las marcas.

2.3.5.4. Intransmisibilidad e irrenunciabilidad

Por intransmisibilidad del nombre no se entiende el derecho de atribuir al descendente el


sobrenombre la misma homónima con diferencias (ex: Fulano de Tal Hijo; Júnior; Neto;
etc.), si no el derecho de usar aquel nombre que no se transmite.
Nadie puede renunciar a su propio nombre. Una vez nombrado, el individuo se ve
obligado a usar el nombre durante toda su vida. En el caso de que la persona no le guste
su propio nombre esto no constituye causa jurídicamente válida para el cambio de éste.

2.4. DERECHO A LA IDENTIDAD

2.4.1. Concepto del derecho a la identidad

La identidad, en general, es la necesidad y la capacidad que tiene un individuo de encontrar lazos


psicológicos, sociales, culturales y grupos humanos como la familia, una sociedad y una nación
en general. De igual forma, constituye la capacidad de encontrar su propio lugar, en todos los
aspectos mencionados en sí mismo e involucrarlos en su desarrollo personal.81/ Históricamente,
esta necesidad del propio individuo, y de la sociedad, se fue haciendo efectivo, en diferentes
civilizaciones, por medio de un nombre y un apellido que determinaban quiénes eran los padres
de la persona, el lugar donde nació, inclusive su cultura y religión. La identidad es una necesidad
inherente al individuo.

Ante esto, el Derecho, en sentido general, establece y regula la necesidad de identificación de


una persona frente al Estado, que lo individualiza, reconoce y protege su derecho subjetivo. Esto,
inherente a los aspectos que involucran su identidad como el nombre y la nacionalidad.82/

Tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en la doctrina escrita sobre el
tema, todavía no existe una visión unitaria o generalizada sobre la definición del derecho a la
identidad.83/ Si bien en algunos casos y en algunas constituciones se le considera como un
derecho autónomo, generalmente se le identifica como interdependiente o inmanente de otros
como el derecho a ser registrado, el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho
a la personalidad jurídica. Por tal motivo, la Corte interpreta que, el derecho a la identidad, “ha

81 “La identidad incluye aspectos socioculturales y cognitivos que influyen en la vida del hombre y en la construcción
de su identidad personal. Es parte esencial de la personalidad, marca las diferencias personales y se constituye en un
aprendizaje continuo y de interrelación”. Acosta, Mariclaire y Burstein, John, ¿Qué puede haber dentro de un
nombre? Estudios de caso sobre registro y derecho a la identidad en América Latina y el Caribe, BID, 2006, Pág. 5.
(Documento preliminar).
82 Ibídem. Pág. 6.
83 Ibidem. Pág. 141.
sido reconocido por la jurisprudencia y por la doctrina tanto como un derecho autónomo, así
como expresión de otros derechos o como un elemento constitutivo de éstos”.84/ (El subrayado es
nuestro).

En algunos casos, además de los derechos anteriormente mencionados, se incluye el derecho a la


familia. Por ejemplo, la Corte indica que “el derecho a la identidad está íntimamente asociado al
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al derecho a tener un nombre, una
nacionalidad, una familia y a mantener relaciones familiares.”85/

2.4.2. La construcción de un derecho a la identidad

Hablar del derecho a la identidad, en primer lugar, supone hablar de la construcción de


ese derecho, ya que años atrás ese derecho reconocido como tal, no existía, en particular
durante la Dictadura Militar, se vio dificultada seriamente por el terror que imponía el
Estado. Las acciones dirigidas a la Justicia -los habeas corpus, las búsquedas
interminables en los Hospitales de Niños, en las Casas Cuna, en las Comisarías, casi
siempre sin resultado- llevaban, en virtud de la denegación de un derecho elemental que
todavía no tenía nombre, pero que se reflejaba en el secuestro de los niños, a una
reminiscencia, que se fue confirmando a medida que fuimos conociendo la extensión de
la apropiación de niños. Este es el panorama sumamente dificultoso durante la Dictadura
Militar. Sin embargo, la repercusión que tuvo, y la naturaleza de los hechos violados,
hizo que pronto, en la comunidad internacional, esto fuera visto como una acción, yo
diría, inexplicable: aquello que no se puede comprender, aquello que no se puede
entender.

A partir de la Democracia, comenzó una etapa distinta, se fueron restituyendo algunos


niños en forma judicial. Estos reclamos internacionales, que habían sido hechos durante
años.

84 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Sentencia del 23
de noviembre de 2004.
85 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Sentencia del 23

de noviembre de 2004.
Y, en el campo de la creación puramente jurídica y específicamente jurisdiccional,
porque lo que se discutía era una guarda y una cuestión de competencia, se mencionó la
palabra "identidad", y los jueces de la Corte, comenzaron ya a hablar de identidad. Y se
establecieron dos o tres principios jurídicos elementales. El primero de ellos es que el
niño era un sujeto del derecho y no un objeto86, cuestión que parece de una obviedad
elemental, pero que aún hoy no terminamos de comprender en su profundidad y en su
integridad. Seguimos diciendo "menores" o "chicos", y si uno pone menores, quiere
decir que hay mayores, y si pone chicos quiere decir que hay grandes. Entonces, si se
ponen calificaciones, esto supone descalificaciones, es decir, si algo es mayor, en
realidad lo otro es menor. Y seguimos utilizando "el menor de autos", "el incapaz de
referencia". Digamos niños, que es la acepción técnica y que refiere una situación
transitoria y de desarrollo, y que no lo descalifica como persona.

Más allá de esta reflexión, el fallo suponía reconocer esta calidad de sujeto del derecho.
Y, por otro lado, dos arribaba a dos conclusiones: en primer lugar, que la supresión de
esa identidad era un hecho dañoso, y que la restitución, en términos jurídicos, era un
hecho reparatorio. Cuestiones que para los abogados son muy elementales: a un daño
que se genera, corresponde una reparación. Los que, en términos psicológicos,
obviamente tiene que ver con el valor traumático de la supresión de la identidad, o del
ocultamiento, y con el valor terapéutico, aunque no fácil, de la restitución de la
identidad.

En este rápido panorama de la construcción de un derecho que se basaba, en la palabra


identidad, se logró un nuevo avance, que se cristaliza a nivel internacional, y se conoce
como: "la cláusula argentina". Es el artículo 8 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, aprobado en Nueva York en el año '89.

86Elvio Zannotti: Derecho a la identidad, IV Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos
Humanos, Gral. Roca - 21 y 22 de mayo de 2004.
2.4.3. El artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño

En primer lugar, le impone al Estado, el deber de preservar la identidad del niño;


preservar es "cuidar, proteger, anticipadamente". Primer punto: el Estado tiene la
obligación de anticipar que el niño no pierda su identidad, un deber de anticipación.
Segundo supuesto, en caso de que esta identidad, o alguno de sus elementos,
básicamente, el nombre y apellido, la nacionalidad y las relaciones familiares, haya sido
vulnerado, el Estado tiene la obligación clara de reparar y prestar todos los medios a su
alcance para restablecer esta identidad o sus elementos. En relación a los elementos,
porque no parece que esta enumeración sea taxativa, sino que hay otras cuestiones que
como la fecha de nacimiento, el lugar de nacimiento, las relaciones étnicas y culturales
deben ser tenidas en cuenta también como elementos. En relación a la fecha de
nacimiento, gran parte del público va a comprender rápidamente "la tanita", que luego
resultó "la galleguita".

Pero esta Convención, -que como ya bien se ha dicho es operativa - no sólo le impone al
Estado el deber, sino que le indica el modo: rápidamente. El concepto de identidad, se
asocia, con algunas ideas centrales: la primera de ellas, la Memoria, porque el proceso
de reconstrucción de la identidad requiere la reconstrucción de esta memoria individual,
de lo que los filósofos y los antropólogos, llaman el aspecto ontogenético, es decir, ir
reconstruyendo su propia historia. Y, por otro lado, lo que podríamos denominar la
memoria social o filogenética, es decir, la relación con el género específico, en relación
a sus ascendientes. Porque el concepto de identidad, y aunque lo trasciende, tiene un
soporte biológico, en función de cual tenemos los ojos de un color, el pelo, determinadas
propensiones, alturas, etc., por una conformación ya pre determinado genéticamente.
Esto tiene que ver con dos cuestiones: una, esa determinación genética que durante años
de sociologismo hemos olvidado, y que no se trata obviamente de reemplazar por una
determinismo genético, sino de comprender la importancia de esta cuestión genética; y
de otra cuestión, que tiene que ver con la filiación, vale aquí jugar de nuevo con las
palabras, filiación viene de filo, amor. Es decir que es un acto de creación amoroso que
ha sido apropiado, usurpado, ese deseo primigenio de los padres. Esta primera noción,
asociada a la identidad, es la de Memoria.

La segunda noción, que se asocia inmediatamente, es el concepto de Verdad. Porque si


hay una construcción mentirosa, para restituir la identidad, tiene que haber una
construcción verdadera. Es cierto que no hay una única verdad, pero sí que hay
parámetros para determinar que hay una falsedad evidente: primero, que no es hijo de
quienes cree ser; y, en segundo lugar, que sí es hijo de quienes han sido sus padres
biológicos. En esto la genética ha dado un paso fundamental y también la sicología,
porque como bien señalaba Freud, es exactamente al revés del dicho popular: uno es
esclavo de sus palabras y amo de sus silencios. Los silencios que ocultan la verdad son
los que esclavizan.

El tercer aspecto, o la tercer noción ligada íntimamente a la identidad, es la de Libertad,


porque no puede haber identidad si no hay libertad, y con más precisión, no puede haber
plena libertad si alguien no conoce su identidad, puesto que el saberse uno mismo es el
pre requisito para lo toma libre de decisiones.

Por otro lado, esta conceptualización del derecho a la identidad, ligada necesariamente a
la memoria, a la verdad y a la libertad, se asocia finalmente a otra noción básica que es
la de justicia. No solamente en tanto tercero imparcial que puede predicar, en términos
de Ulpiano, "dando a cada uno lo suyo", porque si necesitamos dar a cada uno lo suyo,
lo elemental de cada uno es su propia identidad. No sólo en este sentido, sino en cuanto
la justicia como instrumento de vehiculización para el restablecimiento del orden
violado: la sanción de los culpables y la reparación a las víctimas.
2.4.4. La expansión del derecho

Una vez logrado la concreción del derecho a la identidad, en el artículo 8 de la


Convención Internacional sobre los Derechos del Niño87, ha habido un segundo
fenómeno que yo llamaría el de la "expansión del derecho a la identidad". Que parece
importante mencionar, es un tema que hay que tomarlo con sumo cuidado. La
construcción de la identidad tiene, como dijimos, un sustento biológico fundamental,
pero también tiene una construcción histórica y personal, es decir, el ser uno mismo
tiene que ver con aquellas cosas que, incluso vivenciadas de manera mentirosa, han
hecho a la constitución de la personalidad. En este caso, no había una construcción
mentirosa de la identidad. Es un caso anómalo:

Una pareja de militantes, en el año '77, le deja su hijo a otra pareja para que se
lo cuidaran, esta pareja inicial, es decir, los padres biológicos del niño,
desaparece. La pareja a la que le habían dejado la criatura, por cuestiones de
seguridad, se traslada a otra ciudad, pero resulta que tenía dos niños de la
misma edad, entonces era verdaderamente un problema. Regresan a la ciudad de
origen, y se lo dejan a otra pareja de amigos y compañeros. La segunda pareja
también desaparece, entonces, aquellos que tenían el niño, se vieron de pronto
en una situación extraordinaria, porque los únicos datos que tenían del niño, era
su nombre de pila y que su padre biológico sería de origen español. Estos
compañeros estuvieron buscando durante años, por todos los medios posibles de
otros organismos de DDHH, de la CONADI -que fue otra creación importante
dentro de esta estructura de protección de la identidad-. Fue como buscar una
aguja en un pajar.88

87Aprobado en Nueva York en el año '89


88Elvio Zannotti: Derecho a la identidad, IV Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos
Humanos, Gral. Roca - 21 y 22 de mayo de 2004.
Era muy difícil, porque el niño que se buscaba, aunque que casi seguramente era
hijo de desaparecidos, ni los padres, ni él, habían sido denunciados como tales,
en ningún organismo de DDHH, ni en la CONADEP, ni en la CONADI. Recién a
fines de 1999, casi por azar, hubo resultados. Un familiar, por vía paterna, un
tío que vivía en un pequeño Pueblito de España, en Galicia, comentó una vez,
con un miembro de la Federación Intersindical Gallega, que creía que ya no
pasaba nada con su familia. Este hombre, que era mas ducho en estas
cuestiones, le dice que su hermano y su nieto seguramente estaban
desaparecidos, y hace la denuncia vía e-mail ante la CONADI.

Ahí fue cuando se abrieron los caminos, y las dos puntas pudieron juntarse. El
joven viajó a su país de origen, se reencontró con su familia materna, que por
miedo no hizo la denuncia en su momento. La familia paterna, por
desconocimiento, tampoco hizo la denuncia. Finalmente, se pudo identificar a
este joven, como hijo de un matrimonio desaparecido en el año '77. En función
de eso, se pusieron en contacto ambas familias, y se hicieron, en el Banco
Nacional de Datos Genéticos, los análisis de ADN. Estos análisis indicaron que,
efectivamente, él era hijo biológico de este matrimonio.

Este caso en especial, introdujo un nuevo elemento, el concepto de "identidad


dinámica". Donde, se propuso que llevara como primer apellido el de su padre biológico,
y como segundo apellido, el de los padres que lo habían tenido durante tanto tiempo.
Porque era una situación excepcional, él mismo reconoció, él mismo participó en su
propia búsqueda. En ese sentido, nos parece que esta concepción de "identidad
dinámica", es una concepción interesante, siempre y cuando no se olvide que este joven,
como tantos otros, tuvo padres que lo desearon, y tuvo abuelos y parientes que lo
quisieron.
Finalmente entiendo que hay un tercer modo de esta expansión, que podría denominarse
social. Este derecho -que parecía coyuntural-, ha demostrado que toca, aquellos niños
indocumentados, adoptados o inscriptos falsamente como hijos propios, e incluso
adultos que, requieren saber sobre sus orígenes.

Verlo en un caso que no era "de los nuestros", era la confirmación de que ésta
construcción del derecho a la identidad tocaba muy hondo, a toda la sociedad.

2.4.5. Teorías sobre la identidad

2.4.5.1. Identidad tautológica e identificación progresiva

Decir que todo objeto es igual a sí mismo (principio ontológico de identidad) constituye
una simpleza tal, que nadie, en su sano juicio, consideraría digno siquiera de enunciar.
Empero, esta identidad del objeto (concepto) consigo mismo, no la garantiza en cuanto a
su certidumbre u objetividad, sino la identidad del proceso cognoscitivo que lo
determina como tal. De consiguiente, siendo el conocimiento un proceso que se
desarrolla interminablemente, la identidad del objeto (concepto) no es absoluta ni, por
ende, tautológica, sino funcional y explicativa del avance infinito del propio
conocimiento, que merced a la identificación sucesiva del objeto (concepto) con el punto
de mira de la predicación, se va generalizando de manera progresiva. Así ocurre, por
ejemplo, en la siguiente determinación científica del objeto (concepto) Sol: a) el Sol es
un cuerpo, b) el Sol es un cuerpo celeste, c) el Sol es un cuerpo celeste con luz propia, d)
el Sol es un cuerpo celeste con luz propia que ocupa el centro de un sistema planetario,
etc., etc. Esto es, que lo que interesa al conocimiento no es la identidad del objeto como
tal, porque para ello habría que aceptar el dogma de que los objetos existen en sí mismos
e independientemente de su determinación objetiva, sino la identidad del proceso
seguido para alcanzar esta determinación objetiva. La afirmación de que el Sol existe en
sí, es tan dogmática como la de que las almas transmigran de unos a otros organismos
biológicos, al dejar de existir éstos como tales (metempsicosis), porque cuando así se
habla cabe preguntar a qué Sol se está refiriendo el juicio, ¿al que vemos como un disco
brillante de pequeñas dimensiones?, ¿al que precisa ¡a astronomía ptolomeica de los
epiciclos, como girando en un sistema geocéntrico?, ¿al cuerpo celeste que determina la
teoría heliocéntrica copernicana?, o ¿al que tesis diversas puedan caracterizar de otro
modo en el futuro? Y si, como no puede ser de otra manera, responde que el juicio no se
refiere a ninguna de estas distintas determinaciones del objeto Sol, sino al Sol, en sí,
entonces no sabremos siquiera ni de qué se habla. Y al conocimiento no puede interesar
aquello que para él no existe por no poderse reducir a conceptos. Es decir, que para el
conocimiento sólo existe el objeto en cuanto concepto y, por ende, no hay más teoría del
objeto u ontología que la teoría del conocimiento o lógica. Así, los principios lógicos
supremos son a la vez principios ontológicos, por cuanto condicionan la posibilidad de
los objetos (conceptos) como tales.

Por tanto, el principio lógico de identidad no es el que se enuncia diciendo: es verdadero


todo juicio en el que sujeto y predicado son idénticos, sino el que se expresa como la
función metódica del conocimiento que, en todo juicio, determina al objeto
identificándolo progresivamente con el punto de vista de la judicación, o sea, la tarea
infinita de la ciencia consistente en generalizar el conocimiento por identificación
progresiva de lo aparentemente diverso.89

Decir que A es A, que el Sol es el Sol, que 1 es 1, es casi una tontería y, lo que resulta
más grave, no sirve para nada, es algo completamente estéril. Y como la esterilidad no
puede ser misión de la ciencia, el principio de identidad absoluta no es un principio
científico.

La transposición de la identidad tautológica a la ontología jurídica, ha conducido a la


formulación de principios ontológicos jurídicos, como éstos:

89 Gf. mi estudio El Principio de Contradicción, revista Filosófica y Letras, Méjico, número 55-56, p. 63.
a) lo que está jurídicamente prohibido, está jurídicamente prohibido,
b) lo que está jurídicamente permitido, está jurídicamente permitido, etc., así como,
en la lógica jurídica, a estos otros:
a. la norma que prohíbe lo que está jurídicamente prohibido, es
necesariamente válida,
b. la norma que permite lo que está jurídicamente permitido, es
necesariamente válida, etc.

Y lo anterior no lo hemos inventado nosotros, sino que constituye el resultado forzoso de


cualesquier investigación que parta de afirmaciones dogmáticas y absolutistas. Su
ingenuidad y simpleza no han bastado para hacer sospechar, al pensamiento iusfilosófico
de raigambre aristotélica, que existe un error fundamenta, un error de principio.

2.4.6. El Ejercicio del Derecho a la Identidad en Bolivia

El Servicio Nacional de Registro Civil en Bolivia fue creado en 1898, pero recién
comenzó a funcionar desde 1940. Está encargado de registrar los actos jurídicos
relativos al estado civil de las personas y los hechos vitales. Administra por tanto tres
clases de registros: nacimientos, matrimonios y defunciones. Antes de su creación los
nacimientos y defunciones eran registrados por las parroquias de la iglesia católica y los
matrimonios eran celebrados por los Notarias de Fe Pública. Desde su creación hasta
1992, el Servicio Nacional de Registro Civil fue administrado por el Poder Ejecutivo,
esta dependencia determinó que el Servicio esté sujeto a los vaivenes de la vida política
del país.

En 1990 un acuerdo político de los partidos con representación en el Congreso Nacional,


determinó la transferencia del Servicio Nacional de Registro Civil a los organismos
electorales, constituidos por Vocales, que por una disposición de 1989, eran elegidos por
dos tercios del total de miembros del Congreso Nacional. Justificó la transferencia, el
fortalecimiento del sistema democrático y la transparencia en la administración de los
procesos electorales, ya que el Servicio hasta ese momento entre otros temas, era
utilizado para alterar resultados electorales. Desde la transferencia se trabajó en
diferentes direcciones, buscando modernizar el servicio y resolver los problemas
históricos del mismo. Una de las políticas adoptadas estuvo destinada a garantizar el
ejercicio del derecho a la identidad, a través del registro de los nacimientos de niños,
niñas, adolescentes y mayores de edad; política abordada desde aspectos legales,
económicos, sociales y políticos. Desde un punto de vista legal el registro de un
nacimiento es el acto a través del cual el Estado y la sociedad reconocen la existencia
jurídica de los seres humanos, condición básica para garantizar el derecho a la identidad,
que después del derecho a la vida es el más importante, porque a partir de su ejercicio se
pueden hacer efectivos otros derechos fundamentales tales como: el derecho a la
educación, a la salud, a la propiedad, al trabajo formal, a formular peticiones individual
o colectivamente, a participar en la vida democrática del país como elector o candidato,
entre los más importantes.

Identificadas las causas del sub-registro, inicialmente se buscó modificar la legislación


entonces vigente, ella determinaba como plazo para el registro un año en áreas urbanas y
dos años en áreas rurales. El registro de los nacimientos de personas después del plazo
establecido, solo era posible a través de un trámite judicial. Los resultados de las
gestiones desarrolladas comenzaron con la promulgación de la Ley No. 2026, ?Código
del Niño, Niña y Adolescente?, el 27 de octubre de 1999, sobre el tema, hace posible
que por primera vez se reconozca el derecho de los niños, niñas y adolescentes
bolivianos a: un nombre propio e individual, a llevar dos apellidos, el de su padre y de su
madre, a gozar de una nacionalidad, a conocer a sus padres biológicos y a estar
informado de sus antecedentes familiares. Además dispone; resolviendo el problema
económico del sub-registro; que todo niño o niña sea inscrito en el Registro Civil y
reciba el primer certificado en forma gratuita, inmediatamente después de su nacimiento.
No obstante existir esta previsión legal por dificultades económicas del Estado, la
gratuidad en el registro y primera certificación no se hizo efectiva sino hasta abril de
2002, fecha en la que se dictó el Decreto Supremo No. 26579 que determinó que la
gratuidad debía estar financiada con recursos del Tesoro General de la Nación. La Ley
No. 2616 promulgada el 18 de diciembre de 2003, culminó este proceso, pues con ella
además de establecerse la gratuidad absoluta del registro del nacimiento y primer
certificado emitido para niños, niñas y adolescentes, vale decir todas las personas
menores de 18 años, convierte a los trámites judiciales de inscripción de nacimientos en
administrativos, trámites que deben ser conocidos y resueltos por el Servicio Nacional
de Registro Civil. Esta Ley además dispone que los errores de registro siempre que no se
trate del cambio de datos de identidad y fechas de nacimiento, sean tramitados por la vía
administrativa, atribuyendo competencia para ello a los Directores Departamentales de
Registro Civil. Liberados de las trabas legales gracias al desarrollo del derecho
administrativo y de las trabas económica, en Bolivia más del 80% de los niños que
nacen, son registrados en el año de su nacimiento, este porcentaje paulatinamente va
creciendo, el objetivo es llegar al 100%, lograrlo implicará superar barreras culturales,
políticas y geográficas.

El trabajo iniciado hubiera estado incompleto sin plantearse una política pública
destinada a resolver este mismo problema con los mayores de 18 años. Para ellos se
desarrollan campañas locales de registro y certificación gratuita, en las que
temporalmente se ofrece la gratuidad del registro y primer certificado de nacimiento, así
como el saneamiento de sus partidas de nacimiento. Los principales beneficiarios de las
campañas son miembros de comunidades indígenas de todo el país, se comenzó el 2003
en los departamentos de Oruro y Potosí, registrando y certificando de forma gratuita a
los miembros de las comunidades quechuas: Laimes, Jucumanis, Cacachacas, Nortes
Condos, Cruce Cultas y Pocoatas. Durante el 2004 y 2005 similar trabajo se efectuó en
los Departamentos de Santa Cruz, Chuquisaca y Tarija, campañas en las que se logró
beneficiar a miembros de comunidades Quechuas, Guaraníes, Ayoreas, Chiquitanas,
Paiconecas, Guarayas y Wenayeks. El 2006 En el departamento de La Paz, Oruro, Potosí
y Cochabamba, se benefició a comunidades aymaras, quechuas, mojeñas, chimanes,
trinitarias, etcétera. Desde el inicio de las campañas, más de 200.000 mayores de 18
años fueron beneficiarios de aquel trabajo.

La política además de garantizar el ejercicio del derecho a la identidad, fortaleció el


sistema democrático de gobierno y permitió que personas excluidas de la vida
económica, jurídica, social y política del país sean incorporadas al desarrollo nacional.
Las acciones desarrolladas, se complementarán con otras destinadas a fortalecer la
accesibilidad al servicio, redistribuyendo nuestras Oficialías de Registro Civil en todo el
territorio nacional; constituyendo la red telemática del servicio en la que se una a
Direcciones Departamentales de Registro Civil y Oficialías. Un balance de las campañas
de información desarrolladas para promover el registro de los nacimientos, ha permitido
diseñar una estrategia de educación y formación, que superan la sola difusión de
información sobre el registro de los nacimientos. La estrategia pretende incorporar en el
pénsum de educación primaria y secundaria temas referidos al ejercicio del derecho a la
identidad, así como en el pénsum de los institutos de formación de maestros, policías,
militares y funcionarios de salud. Paralelamente se desarrollarán de forma sostenida
procesos de capacitación dirigidos a organizaciones de la sociedad civil: comités cívicos,
juntas vecinales, organizaciones campesinas, organizaciones indígenas, centrales
agrarias, sindicatos, etcétera, para que ellas sepan condiciones y requisitos para el
registro, pero fundamentalmente para que sepan el valor de los certificados de
nacimiento.

2.5. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE

Al ser el nombre un derecho humano, y un atributo de la personalidad, es merecedor de


protección legal, concediéndosele a su titular dos acciones: la de reconocimiento de
nombre, con el objeto de reclamarlo cuando su uso le fuera desconocido, y la de
impugnación de nombre cuando otra persona se lo hubiese usurpado.

En Nuestro ordenamiento jurídico, El Código Civil, que lleva en su Articulo 12,


establece la protección del nombre, que cuando a alguien se le discuta el derecho al
nombre o sufra algún perjurio, tiene la facultar de demandar para que le sea reconocido,
previa prueba de su titularidad, y solicitar se prohíba a quien lo desconociera, toda
impugnación para el futuro, ya sea en forma verbal, o por publicaciones, pudiéndose
ordenar, a costa del demandado, la publicación de la sentencia. Se entiende
doctrinariamente que basta un mero interés moral, para efectuar el reclamo.

En el ámbito mercantil, también están protegidos los nombres comerciales, que deben
registrarse, y esto les confiere un derecho por diez años, renovable, a su uso exclusivo en
el ramo específico de su actividad.