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Derecho y
manipulación genética
(calificación jurídica de la clonación)
Universidad de Lima
Fondo de Desarrollo Editorial
1997
Colección Investigaciones
Segunda edición actualizada 1997
© Enrique Varsi Rospigliosi
© De esta edición
Fondo de Desarrollo Editorial
Universidad de Lima
Av. Javier Prado Este s/n, Lima 33
Casilla postal 852, Lima 100. Perú
Teléfono 437-6767
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E-mail fondo_ed@ulima.edu.pe
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Impreso en el Perú
Prohibida la reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio sin permiso
expreso del Fondo de Desarrollo Editorial.
ISBN: 9972-45-050-3
A Nicola, inocencia que obliga
Ya nadie duda de que la ingeniería
genética es una de las ramas de la
ciencia y tecnología avanzada que
más contribuirá a transformar
nuestro mundo en los próximos años.
Para bien o para mal, Prometeo ha
roto sus cadenas y el doctor
Frankenstein está becado en Harvard.
Gene Wolfe
Índice temático
Nota preliminar 17
Prólogo a la segunda edición 21
Prólogo a la primera edición 29
Introducción 33
Capítulo I: La bioética.
1. Introducción 37
2. La bioética 38
2.1 Generalidades 38
2.2 Etimología y noción 39
2.3 Denominación 39
2.4 Definición 40
3. Características 41
4. Antecedentes 42
5. Vinculación con otras ramas 43
6. Principios 44
6.1 Principio de respeto por las personas 44
6.2 Principio de beneficencia 44
6.3 Principio de justicia 44
6.4 Ámbito de aplicación 44
7. Declaración de principios bioéticos 45
8. La religión y la bioética 46
9. Casos médicos de aplicación de interés para bioética 47
10. El juramento hipocrático y la bioética 48
11. El proyeto de convenio de bioética 49
12. El Comité Internacional de Bioética ( CIB ) 50
13. Conclusión 50
[11]
12 ENRIQUE VARSI R.
2.2.1.3 Anidación 79
2.2.1.4 Inicio de la actividad cerebral 80
2.2.1.5 Nacimiento 81
2.2.2 Análisis conclusivo 82
[17]
18 ENRIQUE VARSI R.
[21]
22 ENRIQUE VARSI R.
[29]
30 ENRIQUE VARSI R.
Augusto Ferrero
Introducción
[33]
34 ENRIQUE VARSI R.
2. Importancia
La clonación no es un fenómeno insignificante ni mucho menos derivado
de la imaginación colectiva, es una realidad científica actual.
Los fines que se buscan con su aplicación, a priori, son de orden neta-
mente científico y no terapéutico. Es decir busca, mediante su aplicación, el
progreso de la ciencia antes que el bienestar del hombre, de ahí que su uti-
lización debe ser restringida con el objeto de cautelar los derechos y evitar que
dañe la esencia biológica del ser humano.
Las repercusiones que pueden traer las técnicas del clonaje son de orden
general, pues está de por medio la integridad de la especie humana, así como
la dignidad e individualidad de la persona.
Por tanto, el esquema de esta investigación se desarrolla en torno al ser hu-
mano, analizando las consecuencias que en ella pueda causar (genéricamente)
el avance de la ciencia genética, así como (específicamente) esta forma de
manipulación.
3. Objetivos
Este libro busca un objetivo general: poder esbozar una teoría actual, obje-
tiva y coherente acerca de la relación del derecho con la ciencia biomédica a
fin de llegar a determinar que el derecho, como estructura social, debe regu-
lar el desarrollo científico previa investigación y análisis de los orígenes de
cada descubrimiento y, con la correspondiente valoración de sus verdaderas
consecuencias, pueda crear un marco jurídico adecuado para regular las rela-
ciones interpersonales.
El objetivo específico es el estudio y planteamiento de soluciones claras y
concretas frente al avance de la ingeniería genética, poniendo especial énfasis
en las técnicas de clonación, y estableciendo, mediante el estudio comparati-
vo, en qué medida han sido estudiadas o reguladas en la doctrina y la legis-
lación.
4. Aportes
El avance vertiginoso así como la amplitud y complejidad de temas que
INTRODUCCIÓN 35
5. Limitaciones
La escasez de bibliografía sobre el tema investigado determinó el estableci-
miento de un esquema simple, pero didáctico, sin descuidar su verdadera
esencia que es el aspecto científico.
El desarrollo de la investigación se ha centrado en el ámbito doctrinario,
legislativo y casuístico, no pudiendo haber contado con fuentes juris-
prudenciales (nacionales o extranjeras) que armonicen la realidad judicial con
la social respecto a la materia sub examine.
6. Agradecimientos
Hacer un trabajo científico no es tarea individual sino, más bien, de carác-
ter colectivo. Y es que el apasionamiento por el tema y los deseos, cada vez
mayores, de encontrar las fuentes necesarias para su desarrollo es muchas
veces contagiante.
He tenido la suerte de que en esta investigación muchos amigos y alum-
nos hayan colaborado en el acopio de información, en la estructuración y
redacción. Hubiera sido realmente difícil concluirla sin esta invalorable ayuda.
Asimismo, quiero agradecer expresamente a dos personas, una por su
apoyo académico y otra por su amor y comprensión.
La primera, mi maestro Carlos Fernández Sessarego, de quien puedo decir:
honró mi formación académica. Mi primer acercamiento a él fue en 1985,
cuando leí su tesis doctoral publicada con lauros (“La noción jurídica de per-
sona”); más adelante fui su alumno, en 1988, en el curso de derecho privado
comparado; finalmente me distinguió al designarme como su colaborador en
el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Lima. Con certeza, las generaciones actuales
tienen en mi maestro a un primer actor de nuestro derecho peruano contem-
36 ENRIQUE VARSI R.
poráneo.
La segunda, Fiorella, compañera de mi vida desde hace 17 años y madre
de mis hijos.
La bioética
Jean Dausset
Premio Nobel de Medicina
1. Introducción
Hasta hace poco tiempo los problemas éticos que planteaba el ejercicio
de la medicina eran fácilmente superables con la aplicación del sentido
común y de la buena fe1, y es que la complejidad de los procedimientos
y su trascendencia en los seres humanos era mínima.
En los últimos años la ciencia médica ha conseguido metas espectacula-
res permitiendo el surgimiento de nuevas ramas, como es el caso de la
ingeniería genética y la biología molecular, siendo desplazado el sentido
común y la buena fe por criterios técnicos para ordenar la conducta y la-
bor de sus profesionales. Esto se ha visto corroborado con el estableci-
miento de sanciones administrativas a fin de frenar las prácticas ocultas;
[37]
38 ENRIQUE VARSI R.
2. La bioética
2.1 Generalidades
El sustento central de la bioética es el insoslayable problema de la rela-
ción ciencia-conciencia (ciencia razonada), libertad-cautela (hacer con
previsión) y desarrollo-protección (avance con resguardo). Siguiendo es-
te criterio Marta Lamas dice que:
“La bioética expresa el dilema moderno entre la libertad individual y la
responsabilidad social. Así como la autodeterminación y el derecho a
disponer de nuestro cuerpo son principios de relevancia ética”3.
2 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Clonación: La manipulación genética frente al derecho. Lima: Uni-
versidad Nacional Mayor de San Marcos, Escuela de Post Grado, Unidad de Post Grado en De-
recho, 1996, pp. 15-19.
3 LAMAS, Marta. “La bioética. Proceso social y cambio de valores”. En: Sociológica. Año 8, Nº 22.
Azcapotzalco (México): Universidad Autónoma Metropolitana, p. 191.
LA BIOÉTICA
39
4 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 21a. edición. Madrid, 1992, p.
293.
5 Ibídem, p. 924.
6 POTTER, V.R. Bioethics. Bridgee to the Future. Englewood Cliffs. Nueva Jersey: Prentice-Hall,
1971. (Swanson, C, C.P., ed. Biological Science Series).
7 MOCCIA, Sergio. “Bioetica o ‘Biodiritto’?”. En: Rivista italiana di Diritto e procedura penale, anno
XXXIII, Fasc. 3 Milano: Giuffrè, Luglio-Settember 1990, pp. 863-884.
8 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho genético: principios generales. Trujillo: Servigraf S.A., 1995.
“Derecho genético: personas y familia”. En: Diez años. Código Civil peruano: balance y perspec-
tivas, 1a. edicion. Lima: Universidad de Lima, 1995. “Fundamentos básicos de derecho genético”.
En: Ponencias al II Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial organizado por la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas y el Instituto de Derecho Civil y Comercial de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1995, en edición.
9 MEDINA, Graciela. “Modernas cuestiones biotecnológicas y flexibilidad del Código Civil perua-
no”. En: Diez años. Código Civil peruano: balance y perspectivas. 1a. edición. Lima: Universidad
de Lima, 1995, p. 188, nota 7.
40 ENRIQUE VARSI R.
2.4 Definición
La bioética, según el Diccionario de la Lengua Española, es definida así:
“bioética. (Del bio- y ética.) f. Disciplina científica que estudia los aspectos
éticos de la medicina y la biología en general, así como de las relaciones del
hombre con los restantes seres vivos”10.
Conforme indica Lacadena Caldero16, esta ciencia trata de unir los valores
éticos con los hechos biológicos.
En este sentido, la bioética es la ciencia que se encarga de estudiar las
relaciones de la ética con la vida, de los procedimientos y políticas vincu-
ladas con la esencia vital y los márgenes en los cuales deben desarrollar-
10 Ibídem, p. 293.
11 SCHOLLE CONNOR, Susan y Hernán FUENZALIDA-PUELMA en el documento en referencia.
12 Nueva York: Free Press, 1978.
13 LLANOS ZULUAGA, Roberto. “La bioética”. En: Documenta Año II, Nº 7. Lima: Centro de Inves-
tigación e Información del IPSS-CENDIPSS. Diciembre-febrero 1994, p. 14.
14 LLANOS ZULUAGA, Roberto. “Honorio Delgado y la bioética en el Perú”. En: Extensiones. Vol.
1, Nº 1. Mexico: Universidad Intercontinental, Tlalpan, mayo 1994, p. 36.
15 SGRECIA, Elio. Bioética. Manuale per medicine e biologi. Milán, 1986, p. 43.
16 LACADENA CALDERO, Juan Ramón. Ingeniería genética y reproducción asistida. Madrid: Edito-
rial Marino Barbero Santos, 1989, p. 19.
LA BIOÉTICA
41
3. Características
“la bioética nos invita en este sentido a ser buenos, honrados y generosos,
cualesquiera que sean los intereses económicos y de poder de la competi-
ción científica y, por ello sólo puede ser universal, como ética de la respon-
sabilidad y la solidaridad”17.
4. Antecedentes
17 Entrevista realizada por Bahgat Elnadi y Afdel Rifaat. En: El correo de la Unesco, setiembre de
1994, p. 5.
18 Cfr., RUIZ REÁTEGUI. “La ciencia y la fundamentación de la ética. I: La dignidad de la persona”.
En: Deontología biológica. Navarra: Universidad de Navarra, 1987, p. 8.
19 SCHOLLE CONNOR, Susan y Hernán L. FUENZALIDA-PUELMA. “Bioética. Presentación del nú-
mero especial”. En: Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana. Vol. 108, Nº 5-6, 1990, p. 369.
20 LAVADOS, Jaime. “Bioética y derecho en la cultura contemporánea”. En: Estudios sociales Nº 85,
trimestre 3, 1995, p. 156.
LA BIOÉTICA
43
6. Principios
La trinidad de la bioética, como así se les llama a los principios que inspi-
ran la protección de la vida y el fomento de los métodos de salud, se sus-
tenta en los siguientes postulados:
6.1 Principio de respeto por las personas
El hombre —por su esencia y estado natural— no puede ser objeto para la
ciencia. La libertad de las investigaciones no debe atentar contra la indi-
vidualidad del mismo, esto en base a la defensa de los derechos funda-
mentales de la persona, como son el derecho de todo ser humano a la
vida, a la integridad física, así como los derechos de la familia y del
hijo21.
Dentro de este principio se incluyen los casos de información y el con-
sentimiento que debe permitirse al paciente. De allí que también sea co-
nocido en la doctrina como el principio de autonomía, significando que
debemos tratar a las personas respetando su libertad y autodetermina-
ción.
6.2 Principio de beneficencia
Todo procedimiento médico aplicado al ser humano debe basarse en la
utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados. Es decir, los fines que
se busca con las intervenciones médicas son positivos y de orden tera-
péutico. Todo acto que tienda a perjudicar la vida debe ser evitado.
6.3 Principio de justicia
No debe establecerse discriminación alguna en la aplicación y ejecución
de los tratamientos médicos. Todos los seres humanos tienen igual dere-
cho a ser asistidos clínicamente y de acuerdo con las necesidades y ur-
gencia que requiera su salud. La igualdad en el tratamiento científico es
fundamental.
6.4 Ámbito de aplicación
Roberto Llanos Zuluaga22 indica que la bioética se desenvuelve en tres
niveles:
a. Macroética. Incluye lo ambiental, ecológico, biomédico y planetario.
b. Mesobioética. Regula la intervención biotécnica sobre la vida humana
23 “Bioética, il campo di un conflitto”. En: Reti Nº1, set-oct., Roma, 15. Cit. LAMAS, Marta: “La bioéti-
ca. Proceso social y cambio de valores”. En: Op. cit., p. 189.
46 ENRIQUE VARSI R.
8. La religión y la bioética
24 “No todo lo que se puede fácticamente hacer es justo. Hay límites humanos, límites éticos, límites
impuestos por las leyes objetivas de la Naturaleza. La distinción, pues, entre lo que se puede y
lo que se debe hacer, entre los comportamientos posibles y los comportamientos justos, parece
clara y difícilmente discutible”. MARTÍNEZ DORAL, J.M. En: LÓPEZ MORATALLA, Natalia y otros.
Deontología biológica. Navarra: Universidad de Navarra, 1987, p. 4.
25 Suscrito en Madrid el 13 de setiembre de 1993 y en Viena el 4 de abril de 1994. Publicado en el
diario oficial El Peruano, el sábado 8 de abril de 1995.
26 Op. cit., p. 3.
27 Compton’s NewMedia Inc., Copyright, 1993, 1994 (traducción libre encargada a Mariana de las
Casas, 1996).
LA BIOÉTICA
47
mos que especialmente los judíos y los católicos romanos han desarrolla-
do sus propias posiciones, claras y precisas, mientras que los protestan-
tes, los ortodoxos orientales, los hindúes y budistas no tienen criterios
desarrollados.
El judaísmo talmúdico tiene una posición clara con respecto a la elimina-
ción de la vida (aborto y eutanasia).
La teología moral católica romana establece cinco principios básicos re-
feridos al tema de la bioética:
a. Principio de la administración. La vida viene de Dios siendo nosotros,
única y exclusivamente, administradores y responsables por el cuida-
do del cuerpo.
b. Inviolabilidad de la vida humana. No puede eliminarse ni variarse la
esencia de la vida humana.
c. Principio de totalidad. Cada parte del cuerpo existe como un todo, co-
mo un universo. Como un conjunto orgánico inescindible que no pue-
de ser separado ni alterado.
d. Principio del doble efecto. En casos extremos puede permitirse la reali-
zación de actos negativos en orden de alcanzar luego uno positivo.
En estos casos la acción mala sólo servirá como medio para alcanzar
la buena. Debe producirse, con este criterio, cuando menos tanto el
bien como el mal causado (aborto terapéutico).
e) Principio de sexualidad: El sexo existe por dos razones: para la pro-
creación y para la expresión máxima del amor en el vínculo matrimo-
nial.
— No hacer daño.
— Proteger al paciente de los malos tratos médicos.
“No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal, ni haré semejan-
te sugerencia. Igualmente, tampoco proporcionaré a mujer alguna un pesa-
rio abortivo”.
Este principio es ante todo propiciador del respeto por la vida humana.
“A cualquier casa que entrare acudiré para asistencia del enfermo fuera de
todo agravio intencionado o corrupción...”.
31 Cfr. PALACIOS, Marcelo. “Informe sobre el proyecto de convenio de bioética”. En: Revista de De-
recho y Genoma Humano Nº 3, 1995, pp. 301-312.
50 ENRIQUE VARSI R.
genéticas.
— Reparar el daño causado por las intervenciones genéticas.
En definitiva, el proyecto de convenio de bioética fundamenta y encua-
dra el respeto absoluto a los principios de libertad, igualdad y seguridad
de la vida.
13. Conclusión
32 Unesco. Informe del director general sobre la preparación eventual de un instrumento internacio-
nal para la protección del genoma humano. París, setiembre de 1995, 28 C.
LA BIOÉTICA
51
La investigación humana y la
manipulación genética
1. La tecnología genética
1 “El gran biólogo británico J.B.S. Haldane declaró en 1963 que la modificación genética del hom-
bre parecía hallarse aún a milenios de distancia; pero agregó: ‘recuerdo que, en 1935, conside-
raba que la energía atómica era una fuente improbable de fuerza’”. Vid. referencia y cita de
Daniel J. Kevles. La eugenesia ¿ciencia o utopía? Una polémica que dura cien años. Barcelona:
Planeta, 1985, p. 9.
[53]
54 ENRIQUE VARSI R.
1.1 Genética
Es la ciencia encargada de estudiar la herencia biológica, es decir, la
transmisibilidad de los caracteres morfológicos y fisiológicos de genera-
ción en generación.
Refiere Noëlle Lenoir2, integrante del Consejo Constitucional de Francia
y presidente del Comité Internacional de Bioética de la Unesco, que los
progresos de la genética están marcados por el descubrimiento del ADN,
la explicación del funcionamiento del ARN mensajero, las técnicas de re-
producción humana asistida y la reciente cartografía física y genética.
Así tenemos que la genética es una ciencia joven que ha cambiado la for-
ma de entender del mundo. Cualquier mal uso o falsa interpretación de
la misma representaría un atentado contra la persona.
1.2 Biotecnología
Es la técnica que, conjugando la ingeniería, la industria y principios cien-
tíficos con organismos vivos o agentes biológicos, busca producir varia-
ciones orgánicas. Delgado de Miguel nos dice que “la biotecnología es la
aplicación de la ciencia y la ingeniería al tratamiento de materiales por
3
agentes biológicos para la producción de bienes y servicios” .
2 Entrevista realizada por Bahgat Elnadi y Afdel Rifaat. En: El correo de la Unesco, setiembre de
1994, p. 5.
3 DELGADO DE MIGUEL. Derecho agrario y ambiental, propiedad y ecología. Pamplona: 1992, p.
283.
INVESTIGACIÓN Y MANIPULACIÓN GENÉTICA
55
1.5 Bioética
Como hemos visto en el capítulo anterior, es la intervención de la ética
en las políticas de investigación biológica. Se sustenta en la influencia de
la biología molecular en la evolución del hombre, de manera tal que, po-
demos decir, busca explicar y canalizar la correcta relación entre el hom-
bre y la naturaleza.
Su interés se centra en las consecuencias de las prácticas de los profesio-
nales de las ciencias biológicas, fomentando el respeto por la vida huma-
na y la integridad de la especie.
Los principios rectores de la bioética son:
— El hombre no puede ser objeto para la ciencia.
— La libertad de las investigaciones no debe atentar contra la indivi-
dualidad del ser humano.
— La solidaridad en la aplicación de los resultados de las pruebas cien-
tíficas.
— La igualdad en el tratamiento científico.
Con estas disciplinas biocientíficas, cuyos progresos son diarios y verti-
ginosos, el hombre por vez primera tiene el poder de transformar a los
seres vivos de manera programada y con fines predeterminados.
2. El genoma humano 4
4 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Apuntes jurídicos acerca del genoma humano”. En: diario oficial
El Peruano. Sección B, Derecho Civil. Lima, mayo 5, 1993, p. 15. Vid. la investigación completa
56 ENRIQUE VARSI R.
(del autor y con similar título) en: Ponencias al I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial.
Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 1994,
pp. 121-128.
5 Como refiere Eduardo A. ZANNONI (“El daño genético por transmisión de enfermedades”. En:
Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 1. Santa Fe: Editorial Rubinzal-Culzoni, set.-dic.
1992, pp. 143-144): “La moderna genética molecular se basa en la posibilidad de aislar los genes
a través de la clonación o clonado. La aislación del DNA se hace a partir de cualquier tejido
disponible, mediante una metodología de purificación, y ello permite determinar la base mole-
cular de diversos desórdenes o enfermedades que se denominan enfermedades genéticas. Las
enfermedades genéticas son por eso incurables, en general. El único modo de hacerlo sería en
base a una terapia de reemplazo de genes”.
INVESTIGACIÓN Y MANIPULACIÓN GENÉTICA
57
2.6 Límites
El fin del proyecto genoma humano, protegiendo la esencia del hombre,
debe ser únicamente descubrir la base genética de una enfermedad para
prevenirla y combatirla. La utilización de la información genética deberá
ser, por tanto, sólo con fines terapéuticos; esto obligaría de inmediato a
prohibir las investigaciones negativas al ser humano, o aquellas realiza-
das con fines eugenésicos.
El patrimonio genético del hombre, como la esencia fundamental de la
humanidad, debe ser protegido al máximo, no pudiendo ser materia de
ninguna manipulación.
Debe evitarse la comercialización del uso de estas técnicas y la patenta-
bilidad de la cura o tratamiento a través del retrovirus de una secuencia
genética descubierta, pues no puede ejercerse una propiedad intelectual
frente a este avance genético, ya que está de por medio la esencia hu-
mana y la grandeza invariable de la humanidad.
Como todo derecho, el de la libre investigación científica no es absolu-
to. Todo investigador, en el ejercicio de su derecho, responde al deber
genérico de respetar el interés social no violando la seguridad pública, la
libertad de cada ser humano, su vida, su intimidad ni su serenidad8.
Por su parte, Graciela Medina de Rivera nos indica que debe prohibirse la
modificación de células germinales, la selección de sexo, caracteres físi-
cos o raciales; la utilización de datos genéticos con fines discriminatorios
en el ámbito laboral, de seguros o educación; el patentamiento de genes;
la utilización de técnicas de diagnóstico prenatal para selección de sexo;
la revelación de los exámenes genéticos con vulneración del derecho a la
intimidad9. En concreto, el proyecto genoma humano no debe afectar las
normas relativas al orden público ni a las buenas costumbres.
6. La manipulación genética
15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. 21a. edición. Madrid, 1992, p.
1310.
16 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “El derecho genético (su influencia en el derecho de las personas
y en el derecho de la familia)”. En: Diez años. Código Civil peruano: balance y perspectivas. 1a.
edición.Lima: Universidad de Lima, 1995, p. 156.
INVESTIGACIÓN Y MANIPULACIÓN GENÉTICA
63
6.1 Características
17 Ángel SANTOS RUIZ utiliza este sustantivo en vez del de manipulación. Su sustento es que al
derivarse “... de la palabra latina instrumentum, que supone un conjunto de piezas combinadas
adecuadamente para que sirva con determinado objetivo, también equivale a aquello de que nos
servimos para hacer una cosa. Creo que así la denominación instrumentación genética compor-
ta un significado inequívoco y consonante con el empleo que ha hecho, y hace, el hombre de
los alucinantes descubrimientos en tan específico campo” (Cfr. Instrumentación genética. Madrid:
Editorial Palabra, 1987, p. 7).
64 ENRIQUE VARSI R.
6.2 Fines
La utilización y aplicación de la manipulación genética en el ser humano
no siempre va en provecho directo e inmediato del mismo. En su género
sirve para canalizar experimentos negativos que por su esencia son con-
trarios a la naturaleza y a la dignidad del ser humano, llevando implícita
una presunción de ilegalidad.
Sin embargo, determinados procedimientos de ingeniería genética, si
bien intervienen directamente en la esencia del hombre, marcan pautas
básicas para encontrar la cura o el tratamiento de taras, dolencias o de-
fectos en el ser humano.
Sin este tipo de experimentaciones sería difícil el avance de la ciencia en
campos como el de la terapéutica, en la que se permite la manipulación,
pero dirigida a fines humanitarios y objetivos definidos en futuro prove-
cho del hombre, sin transgredir los derechos propios del ser humano en
el momento de realizar las intervenciones.
6.3 Tipos
18 Cfr. TORO DEL MARZAL, Alejandro. “La reproducción asistida. Elección de sexo”. En: Cuadernos
jurídicos Nº 22. Barcelona: Editorial Fontalba, setiembre, 1994, pp. 52-70.
19 Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Biogenética vs. derecho”. En: diario oficial El Peruano. Sec-
ción B, 29 de abril de 1993, p. 14.
INVESTIGACIÓN Y MANIPULACIÓN GENÉTICA
65
6.4 Efectos
El problema que se avizora con la aplicación de las técnicas de manipula-
ción es que al tener el mundo un orden en sí mismo, dichas manipulacio-
nes pueden desencadenar una perturbación irreversible. Casos de hom-
bres en serie, procesos de fertilización dirigidos o gestaciones rápidas y
1. Introducción
1.1 Generalidades
Todo hombre por naturaleza nace, crece y convive en una familia. Este
hombre, llamémoslo Juan, es producto biológico de dos progenitores de
sexos complementarios, quienes lo han engendrado genéticamente y es-
tán casados. Éste es el ideal de la procreación biosocial.
Ahora bien, Juan debe desarrollarse dentro de una tríada común y natu-
ral: vida (relación biovivencial), sexualidad (relación generacional) y fa-
milia (relación social). Sin embargo, todos y cada uno de estos estadios
pueden ser fácilmente suplidos hoy en día por la ciencia.
Adicionalmente, los cambios sociales han influido tremendamente en el
ámbito interpersonal de Juan. Así se fomentó no la aparición pero sí la
legalización de las relaciones extramatrimoniales. Por otro lado, el avance
de la ciencia facilitó la reproducción humana con técnicas asistidas, por
lo que la premisa natural, ideal y típica de la familia de Juan reviste nue-
vos planteamientos. Asimismo, cada uno de los casos citados ha sufrido
degeneraciones, por las uniones de hecho que vienen fomentando las re-
laciones extramatrimoniales y la utilización indiscriminada de las técnicas
de reproducción, lo que afecta las relaciones sociales y jurídicas.
Estos inconvenientes se centran en el desmedido desarrollo social y cien-
tífico frente a las normas del derecho, que no pueden ponerle un límite
a dicho avance progresivo.
[69]
70 ENRIQUE VARSI R.
1.2.1 Clases
Como sabemos, las teras se clasifican en: inseminación artificial (IA) y fe-
cundación extracorpórea (FEC).
La primera tiene como fin esencial la procreación, pues el semen se ino-
cula, de manera directa pero asistida, en la vagina de la mujer y no hay
la posibilidad de realizar experimentación alguna (salvo en lo que res-
pecta a la selección, previa a la inseminación, de gametos masculinos).
La segunda busca la unión del espermatozoide y del óvulo, es decir la
fecundación en una probeta, y tiene entre sus objetivos, además, la inves-
tigación humana científica1.
A su vez la FEC presenta variaciones como:
— La transferencia de embriones (TE), es el método por el cual se colo-
ca el cigoto directamente en la pared uterina.
— La transferencia intratubárica de gametos (TIG), que consiste en colo-
car los gametos masculinos y el femenino en la trompa de Falopio,
es decir, en su lugar natural, a fin de que sea allí donde se realice la
concepción.
— La transferencia intratubárica de embriones (TIE), que es una combi-
nación de la TE y la TIG, en la que se practica la fecundación in vitro,
pero el embrión se transfiere directamente a la trompa de Falopio, no
al útero, permitiendo un crecimiento y una anidación natural.
— El método ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoide) es
una novísima técnica (1996) que permite realizar la fecundación del
óvulo con sólo un espermatozoide, es decir, no existe un grupo de
éstos que estarían pugnando por ingresar al óvulo, dejando al desti-
no a ver quién lo logra, sino que esta técnica busca que únicamente
un espermatozoide con un óvulo (en probeta) logren la fecundación.
Esta técnica permite obtener características más concretas y específi-
cas en la futura descendencia.
1.2.2 Formas utilizadas
Tanto la IA como la FEC pueden ser interconyugal (homóloga), con ma-
terial genético (óvulos y espermatozoides) del cónyuge o conviviente; su-
praconyugal (heteróloga) con material de tercero o cedente; o mixta, rea-
lizada con la mezcla de componentes genéticos de dos o más varones.
La interconyugal no crea mayor problema, pues existe principalmente un
2 LOMBARDI VALLAURI, Luigi. “Las biomanipulaciones: cuestiones éticas y jurídicas”. En: Persona
y derecho Nº 15. Navarra: Universidad de Navarra, 1986, pp. 95-96.
72 ENRIQUE VARSI R.
2. Marco conceptual
2.1 La reproducción
La reproducción es un fenómeno natural y común de todos los seres vi-
vos, mediante el cual se engendran nuevos individuos. Su objetivo prin-
cipal es perpetuar la especie.
2.1.1 Tipos de reproducción
Existen dos tipos de reproducción:
2.1.1.1 La reproducción asexual
También llamada vegetativa, es aquella que se realiza sin gametos. Los
seres que se producen a través de ella son producto de autorreproduc-
ción. Surgen de un fragmento del cuerpo o de una célula progenitora,
compartiendo el mismo código genético.
Este proceso se da en el reino vegetal (vg. la fresa, la papa, el plátano),
en organismos unicelulares que crecen hasta alcanzar un tamaño y luego
se dividen; en estos procesos no hay embrión (vg. las amebas3), así tam-
bién en algunas especies inferiores del reino animal (vg. las estrellas de
mar, por generación, y las planarias por escisión).
3 MONTAGU, Ashley. Qué es el hombre. Buenos Aires: Paidós, 1950, pp. 32- 33. Analizando los ini-
cios de la vida social toma como ejemplo las amebas, estableciendo que: “Se originan siempre
por división o fusión de una célula. La célula madre se divide para formar dos células hijas,
menores. Sugiero aquí (y hay que confesar con ciertas vacilaciones, ante el aparente riesgo que
encierra semejante proposición) que en ese hecho, en esa etapa temprana, pueden percibirse los
fundamentos u orígenes de la vida social: La relación de las células hijas entre sí y con la célula
madre de la cual se originaron por el proceso de división, gemación o clivaje. Omnis cellula e
cellula: toda célula proviene de una célula”.
PRINCIPIOS DE LA REPRODUCCIÓN
73
4 Un criterio bien definido es aquel plasmado por John HARRIS (“In Vitro Fertilization: The Ethical
Issues”. 33 Philosophical Quarterly, 1983, p. 222 y ss.) que dice: “Los gametos son portadores de
74 ENRIQUE VARSI R.
vida mucho antes que la concepción. El óvulo femenino y el semen del varón son ambos célu-
las vivas, células humanas. El óvulo, por ejemplo, sufre un proceso continuo e ininterrumpido
que se desarrolla de generación en generación. No es, pues, la vida la que comienza con la con-
cepción”. Por su lado Clifford GROBSTEIN (The Early Development of Human Embryos J. Med.
& Phil., 1985, p. 234 y ss.) concluye que: “La concepción da origen a una nueva generación desde
el punto de vista genético pero no al comienzo de la vida”.
Cfr. BOZA DIBÓS, Beatriz. “Los adelantos de la ciencia y la permeabilidad del derecho: Reflexio-
nes en torno a la ‘reproducción asistida’”. En: Derecho Nº 45. Lima: PUCP, 1991, p. 96.
Asimismo, el criterio seguido por ORGAZ que establece que es un error significativo confundir
vida humana con persona humana, aceptando que la vida comienza en el momento de la con-
cepción, pero la persona comienza su existencia con el nacimiento.
Cfr. ORGAZ, Alfredo. Personas individuales. 2a. edición. Buenos Aires, 1961.
Por último, indica ÁLVAREZ GARDIOL: “si de vida se trata, deberíamos pensar que vida también
hay antes de la concepción, ya que cada uno de los gametos individual y separadamente antes
de la unión que hace al momento de la concepción, están vivos y son, por tratarse de células
genéticas, portadoras cada uno de células necesarias para que en la unión reproduzcan un ser
humano desarrollado y completo”.
Cfr. ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel y Pedro Ramón FIGUEROA CASAS. Anteproyecto de ley. Procrea-
ción humana médicamente coadyuvada. Rosario: fotocopia facilitada por el primer autor, p. 25.
5 RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Lima: PUCP, 1992, p. 19.
PRINCIPIOS DE LA REPRODUCCIÓN
75
6 VIDELA ESCALADA: “Principio de la existencia de la persona”. En: Tutela de las personas. Buenos
Aires: Universidad de Buenos Aires, 1993, p. 25.
7 LEJEUNE, Jérôme. En el resumen del coloquio-debate entre los participantes en: Biotecnología y
futuro del hombre. La respuesta bioética (Conversaciones de Madrid). 1a edición. Madrid: Eude-
ma S.A, diciembre 1992, p. 122.
76 ENRIQUE VARSI R.
8 La declaración oficial del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España (14 de fe-
brero de 1983) y la Declaración de la Real Academia de Medicina de España (17 de mayo de
1983), señalan que la vida humana se inicia con la fecundación.
9 También llamado embrión preimplantatorio, se caracteriza por ser el primer momento biológico
del desarrollo uterino del ser humano, y se considera como tal desde la concepción hasta la ani-
dación. Esta etapa biológica corresponde a la fase de preorganogénesis, entendida como el con-
junto de células que por división y evolución progresiva se han desarrollado a partir de una célu-
la originaria.
10 BOSSERT, Gustavo. “Fecundación humana asistida”. En: Derecho civil de nuestros tiempos. Lima:
Universidad de Lima, Gaceta jurídica editores, 1995, pp. 115-116.
PRINCIPIOS DE LA REPRODUCCIÓN
77
ción (blastocito).
Pero detengámonos un momento en este recorrido para analizar objeti-
vamente qué es la concepción. ¿Acaso no es un proceso biológico en el
que se da inicio y se desarrolla una vida, una vida humana; y que por su
importancia y trascendencia merece un reconocimiento y una protección
legal plena?
Efectivamente. En este sentido lo han entendido muchos autores, quienes
le han otorgado una categoría jurídica a este proceso biológico. Por citar,
Mazeaud17, Borda, Llambías, Arauz Castex y Cifuentes expresan que se
es persona después de la concepción. Santos Cifuentes, aclarando,
sostiene su plena conformidad con la teoría de la concepción, “pero de
la concepción de persona, no de la mera fecundación”18. Por su parte
Carlos Fernández Sessarego establece que como producto de la concep-
ción surge un sujeto de derecho: el concebido.
Por último, John Harris19 sostiene que varias cosas pueden comenzar con
la concepción, ésta puede dar lugar a un quiste, a un tumor, a dos indi-
viduos, o a un futuro ser.
2.2.1.3 Anidación
Al decimocuarto día de la concepción se produce la anidación (em-
brión20) en la matriz endometrial a través de una serie de enzimas y de
pequeñas prolongaciones tentaculares denominadas villi, que se insertan
en el útero. Es aquí donde juristas como Jean Carbonnier, Roberto de
y por ello se puede hacer con más de ellas un solo individuo, ¡¡con 4-8 patrimonios genéticos!!
(Lauricella, Emanuele: “Sterilità e procreazione: l’opinione di un medico”. En: Quaderni di Diritto
Comparato. “La procreazione artificiale tra etica e diritto”, a cura di Gilda Ferrando. Padova: Edi-
tora Cedam, 1989, p. 332.
16 SERRA, A. “La realtà biologica del neoconcepito”. En: La Civilità Cattolica 126/III, 1975, pp. 22-
23.
17 En la primera edición de esta obra (p. 60) consideré que, conjuntamente con otros, estos autores
sostenían que el nacimiento era el punto de partida de la vida humana, criterio que rectifico gra-
cias a la observación del profesor Roberto Andorno, quien en su atenta comunicación del 16 de
mayo de 1997 me indica: “Los hermanos Mazeaud no sostienen que la personalidad comience
con el nacimiento. Por el contrario, afirman que ‘el ser humano adquiere la personalidad desde
la concepción’ (Leçons de droit civil. Tomo IV, 2ème Vol., Sucessions. Libéralités. 4ème. ed. par
A. BRETON , Paris, Montchhretien, 1982, Nº 714). Sólo que entienden que esta personalidad es
condicional, en cuanto está sujeta a un acontecimiento futuro e incierto como es el nacimiento
con vida y viabilidad, exigido por los artículos 725 y 906 del C.C. (H.L. et J. MAZEAUD, F. CHA-
BAS, Leçons de droit civil. Tomo I, Vol. 2, Les personnes Nº 443).
18 CIFUENTES, Santos. “Principio de la existencia de la persona”. En: Tutela de las personas. Buenos
Aires: Universidad de Buenos Aires, 1993, p. 23.
19 Cit. por BOZA DIBÓS, Beatriz. Loc. cit.
PRINCIPIOS DE LA REPRODUCCIÓN
79
20 También llamado embrión postimplantatorio, se caracteriza por ser el segundo momento biológi-
co del desarrollo uterino del ser humano, y se considera como tal desde la anidación. Su duración
es de 70 a 80 días o 2 meses y medio. Esta etapa biológica corresponde a la fase de organogé-
nesis, en la que se forman los órganos humanos.
21 CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 22.
22 SIMO SEVILLA, Diego. “La medicina moderna de la procreación en el derecho de familia y en el
derecho sucesorio”. Ponencia presentada al XXI Congreso Internacional del Notariado Latino.
Berlín, 1995. España: Consejo General del Notariado, 1995, p. 43.
23 Diario de Sesiones del Congreso de Diputados, II legislatura, Nº 357, pp. 10.919 y ss. Cit. por
SIMO SEVILLA, Diego. Loc. cit.
24 SIMO SEVILLA, Diego. Loc. cit.
80 ENRIQUE VARSI R.
25 LANZ-ZUMSTEIN: La situación jurídica del germen humano sin fecundar. Hamburgo, 1990, p.
281; COESTER-WALTJEN. “Peritaje B”, en ocasión de la 56º Convención Alemana de Juristas, p.
B 103. Cit. por ZIMMERMANN, Stefan y Michael BECKER. “La medicina reproductiva moderna y
sus efectos en el derecho familiar y hereditario”. Ponencia presentada al XXI Congreso Interna-
cional del Notariado Latino. Berlín, 1995. Berlín: Bundesnotarkammer, 1995, p. 133.
26 Op. cit., p. 135.
27 Loc. cit., nota 110.
Este autor pone como referencias bibliográficas las obras de: PALACIOS ALONSO, Marcelo:
— Biolegislación española y Consejo de Europa. Analogías. Gijón: Editorial Stella, 1989, p. 50.
— Reproducción asistida. Discurso y recurso. Gijón: Editorial Stella, 1990, pp. 93-109.
Para Vila-Coro la mola hidatiforme “es la degeneración patológica de un óvulo o placenta que se
resuelve en forma tumoral”. Aclarando que “después de una fecundación aparentemente normal
se descubre que el pronúcleo materno ha desaparecido y hay dos lotes de cromosomas pater-
nos” (vid. VILA-CORO BARRACHINA, María Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid: Uni-
versidad Complutense, 1995, p. 48).
28 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Tratamiento jurídico del concebido”. En: Nuevas tenden-
cias en el derecho de las personas. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 65, nota 3.
29 Vid. PALACIOS ALONSO, Marcelo. Biolegislación... Op. cit., p. 50. Cit. por SIMO SEVILLA, Diego.
Op. cit., p. 44.
PRINCIPIOS DE LA REPRODUCCIÓN
81
30 Éste es un criterio ético reciente que va extendiéndose y desplazando a la dignidad humana por
el hecho de la sensibilidad vital. Ejemplificando, hay quienes contemplan insensibles y con
indiferencia la destrucción de embriones humanos y, sin embargo, se estremecen por el
apaleamiento de un perro o la lidia de un toro (Cfr. SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. “Los
estudios previos y las líneas previsibles de la futura regulación española”. II Congreso Mundial
Vasco. En: La filiación a finales del siglo XX. Madrid: Trivium, 1988, pp. 99 y ss.
31 Es el tercer momento biológico del desarrollo uterino del ser humano, y se considera como tal
desde el comienzo de la novena semana o 3 meses, después de la fecundación, hasta el naci-
miento.
32 Dicho proceso, comúnmente conocido como gestación, es de 40 semanas (280 días o 10 meses
lunares), plazo que se cuenta desde la fecha del inicio de la última menstruación de la gestante.
Normalmente la ovulación se presenta 14 días después del inicio del período menstrual, fecha
aproximada en que se produce la fecundación, por ello es que algunos consideran que la
gestación dura 38 semanas.
33 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel y Pedro Ramón FIGUEROA CASAS. Op. cit., p. 20.
82 ENRIQUE VARSI R.
34 El proceso biológico del parto se compone de las siguientes etapas: contracciones musculares,
dilatación de la cérvix, expulsión, nacimiento y, finalmente, extracción de la placenta.
PRINCIPIOS DE LA REPRODUCCIÓN
83
La clonación
1. Introducción
Como veremos, la clonación está vinculada con el proceso biológico de
la gemelación. Esto es, el clon no es otra cosa que un gemelo y sobre és-
te mucho se ha hablado, supersticiosa o tergiversadamente, a lo largo de
la historia, vinculándolo con hechos o acontecimientos sobrenaturales.
De manera precisa las doctoras Mandelbaum y Plachot, al estudiar el
tema de la duplicación del embrión o la gemelaridad provocada, nos ilus-
tran con una narrativa pulcra y detalles exquisitos, que preferimos repro-
ducir excepcionalmente de manera fiel, cómo han sido tratados los ge-
melos en la mitología y en los pueblos primitivos.
En efecto, las citadas investigadoras señalan lo siguiente:
“Como ha mostrado J. de Grouchy en su libro Jumeaux. Mosaïques, Chimè-
res [gemelos, mosaicos, quimeras], crecer, vivir con su doble perfecto ha si-
do, según las épocas, obra de los dioses o del azar.
Los gemelos ocupan un lugar escogido en la mitología. Desde los tiempos
más antiguos se han visto rodeados por un aura sagrada.
En el antiguo Egipto, se veneraba la placenta real como gemelo del faraón.
Los dioses gemelos eran venerados por los babilonios y los asirios, que los
situaron en las constelaciones astrales.
En el mundo grecorromano, los ejemplos de dioses y de héroes gemelos son
innumerables: Cástor y Pólux, Apolo y Diana, Rómulo y Remo, etc.
Desde siempre, los gemelos han inspirado un sentimiento de temor, y han
evocado la magia, buena o mala. Encontramos esta actitud ambigua en las
civilizaciones antiguas del Oriente Medio, de la cuenca mediterránea y de
otros lugares.
Los nacimientos de gemelos se atribuyen a fuerzas sobrenaturales, y susci-
tan reacciones muy diversas, que van del terror a la alegría, pasando por la
repugnancia, la sospecha, la perplejidad. Por otra parte, la práctica de matar
a uno de los gemelos estaba extendida entre los esquimales, los aborígenes
de Australia, algunas tribus de África y los indios de América.
[85]
86 ENRIQUE VARSI R.
2. Etimología y noción
los genes del padre y de la madre, por lo que viene a ser una copia exac-
ta de su original biológico.
Esta noción concuerda con la de Pierre Gaspar 4, quien refiere que el clon
es una población de células genéticamente idénticas a un antepasado co-
mún.
Fernando Monge dice que clonación “deriva de la palabra inglesa clone
(grupo de individuos generados asexualmente a partir de otro individuo
generado a su vez sexualmente...)” 5; por su parte José Luis Reissig esta-
blece que:
“Un clon (anglicismo, derivado de ‘clone’ e incorporado ya en algunos dic-
cionarios hispanos) es una colección de organismos todos iguales obtenidos
por reproducción asexual de un reciente antepasado común (...). En inglés
ha sido necesario inventar un verbo ‘to clone’ (que aquí traducimos clon-
ear) para referirse a la operación de producir clones” 6.
3. Denominación
4 GASPAR, Pierre. Medicina y Salud. Tomo VI. Buenos Aires: Hispanoamérica Editores S. A., 1981,
p. 173.
5 MONGE, Fernando. Op. cit., p. 159. Este autor recomienda la cfr. con The Oxford Ilustrated
Dictionary.
6 REISSIG, José Luis. La genética y la revolución en las ciencias biológicas. 5a. edición. Washington
DC: OEA, 1983, pp. 50-51.
7 SANTOS RUIZ, Ángel. Instrumentación genética. Madrid: Editorial Palabra S. A., 1987, p. 113.
8 MESA REDONDA: “Clonamiento: Estado del avance científico y sus implicancias biológicas”, or-
ganizado el 8 de abril de 1997 por el Laboratorio de Investigación y Desarrollo de Ciencia y Tec-
nología, Facultad de Ciencias y Filosofía de la Universidad Peruana Cayetano Heredia.
88 ENRIQUE VARSI R.
4. Concepto
5. Definición
6. Tipos de clonación
6.1 Clonación natural
Es aquella producida por la propia naturaleza. Se da cuando una célula
se divide, por el proceso de fisión, proporcionando a la nueva célula los
elementos metabólicos y fisiológicos necesarios para permitirle su indi-
vidualidad e independencia.
El caso típico en la reproducción de los seres humanos es aquél de los
gemelos univitelinos. Éstos, que por estadística nacen en un porcentaje
mínimo12, son clonados por la naturaleza, puesto que se forman cuando
Nota: Las consultas fueron realizadas por Federico CASAS MACHADO a los siguientes autores:
Williams, Schawares y Cifuentes: Estadísticas ginecológicas, y las referencias fueron obtenidas del
Centro Médico Naval del Perú.
13 La división del cigoto en un embarazo gemelar, en casos realmente excepcionales, se ve altera-
da por razones aún desconocidas, de manera tal que uno de los embriones se desarrolla más
rápidamente que el otro, terminando por incorporarlo a su cavidad abdominal. Es decir, el feto
nace con su gemelo dentro de sí. Este caso es conocido científicamente con el nombre de fetus
in fetu, que no es otra cosa que una clonación frustrada.
Un hecho como el descrito sucedió en Lima el 28 de marzo de 1995 y fue atendido en el Hospital
Rebagliati. El médico encargado de este caso, doctor Agustín Broncano, refirió: “En un embara-
zo gemelar, el óvulo fecundado por el espermatozoide se separa hasta convertirse en dos en un
proceso gradual de dicotomización que da como resultado a dos bebés con iguales características
físicas e igual sexo. En este caso no se llegaron a separar y mientras una de las bebés se desa-
rrollaba muy lentamente, la otra lo hacía a una mayor velocidad. A tal punto que, finalmente, ter-
minó incorporando en su cavidad abdominal al feto de la que hubiera sido su hermana gemela
(...) el feto siguió viviendo dentro del cuerpo de la hermana, pues conectado a través de sus arte-
rias al tronco celiaco y la aorta, lograba alimentarse” (Vid. “¿Qué sucedió en el vientre?”. En: El
Comercio. Sección A. Lima, 31 de marzo de 1995, p. 8).
El feto que no terminó su desarrollo pesaba cerca de 800 gramos, distribuidos en 17 centímetros
de largo, 15 de ancho y 10 de espesor, y estaba destinado a morir pues tenía graves alteraciones
congénitas: “era una masa amorfa que al extraérsele de la membrana mostraba un esbozo de bra-
zos con unos deditos en los extremos (...). Los médicos lograban distinguir en esta masa que
tenía por cuerpo, la columna, los riñones y parte del aparato digestivo. Tenía órganos cerebrales,
pero no contaba con una cavidad encefálica para cubrirlos. Su corazón latía, a pesar de tener dos
cavidades en lugar de cuatro y estar separado del cuerpo donde se había desarrollado (...).
Fueron 15 minutos los que continuó latiendo solo con ritmo de vida gracias al llamado ‘automa-
tismo cardíaco’, que permite a este órgano seguir funcionando sin recibir orden alguna del cere-
bro”. Vid. PINILLA CISNEROS, Jimena. “Operación duró tres horas y media”. En: Loc. cit.
Asimismo, Cfr. “En el Hospital Rebagliati nace una bebé con un feto en su vientre”. En: Op. cit.,
p. 1. PINILLA CISNEROS, Jimena. “Dentro de diez días podrá dejar el hospital niña que nació con
un feto en el vientre”. En: Op. cit. Sección A. Lima: 2 de abril de 1995, p. 18.
14 Este proceso, conocido también como fisión embrional, es una forma de reproducción biológi-
ca, al igual que la fecundación, que debe distinguirse de la fusión embrional, esto es cuando dos
embriones se unen o funden dando lugar a un solo embrión (Cfr. MONGE, Fernando. Op. cit.,
pp. 142-150 y 176-177, figuras 6 y 7, respectivamente).
15 Revista Cambio 16 Nº 1147, del 15 de noviembre de 1993, p. 11
90 ENRIQUE VARSI R.
16 Ernst-L. WINNACKER refiere que la clonificación, como él la llama, no es una técnica que se
derive de la ingeniería genética sino una forma de manipulación genética, conforme intuimos del
siguiente texto: “Tampoco el aislamiento de embriones humanos tiene algo que ver con la inge-
niería genética, ya que genéticamente no se modifica en ningún momento a esos embriones, y
sus sustancias hereditarias ni siquiera han sido tocadas. Si muchos científicos se han opuesto
decididamente a esos experimentos de clonificación, ha sido porque con ellos se ha traspasado
un tabú, se ha revocado inadmisiblemente un consenso general. Por cierto, esos experimentos
han servido sólo para mejorar los métodos de fecundación in vitro, y son admisibles éticamente;
pero al mismo tiempo, esa técnica de tratamiento de embriones humanos es en principio el
primer paso para la así llamada ‘terapia genética’, es decir, la intervención directa en el material
hereditario de espermatozoides u óvulos humanos. Debido a las incertidumbres que conlleva esa
tecnología para nuestros descendientes —no solamente debido al estado actual de las ciencias—,
soy de la opinión de que una tecnología semejante es absolutamente inaceptable, y de hecho, la
clonificación está absolutamente prohibida en Alemania” (vid. “La ingeniería genética. ¿Una
nueva fórmula mágica de la medicina moderna, o bien un riesgo incalculable?”. En: Deutschland
Nº 1. Alemania: Frankfurtern Societäts-Druckerei GmbH, febrero, 1995, p. 44).
CLONACIÓN
91
Pero si lo analizamos desde otro punto de vista, menos técnico pero más
realista, veremos que la clonación transgrede de manera directa las leyes
de la naturaleza y la dignidad del hombre, pues realiza de manera cien-
tífica lo que la naturaleza humana no hace (autorreproducción o parteno-
génesis) o que realizándola ésta es excepcional (fisión gemelar) presen-
tándose, de esta manera, como una experimentación negativa o perjudi-
cial, lo que la calificaría como una manipulación.
En todo caso, podríamos decir que no hay manipulación interna pero sí
externa. Y esta pregunta aclarará el problema: ¿acaso no se está traba-
jando, y en exceso, con la enucleación y transferencia nuclear o fisión
embrional? Indiscutiblemente, sí.
Por ello asumimos que la clonación es una forma de manipulación del
genoma que no altera su contenido pero sí su determinación, estructura
y fines propios. En todo caso es una discusión que ataca la terminología
pero en nada afecta su concepto, el daño directo que la misma causa.
En nuestro sistema jurídico no es un delito, al no estar tipificado, a pesar
de ser una conducta (un hacer, comisión) ilícita (dolosa) que causa un
daño en la esencia del hombre al violar, lesionar o hacer peligrar bienes
jurídicos básicos tanto del ser humano como de la humanidad.
Puede ser catalogable como un daño sui géneris18 enmarcado dentro de
la teoría del daño genético.
19 “El trabajo de Spemann consistió en descubrir que las células de un embrión, antes de espe-
cializarse para llegar a ser una parte concreta del ser vivo en formación, se dividen. A causa de
esa división, las células duplican su dotación de cromosomas, como si realizaran una especie de
‘back up’ que será traspasado a las células hijas para que también ellas puedan portar la infor-
mación genética de su especie, exactamente igual a la de la célula progenitora.
El experimento no se detuvo allí. Spemann se propuso lograr que esas células duplicadas se ais-
laran y se desarrollaran aparte, de esta manera el organismo que naciera de ellas sería idéntico
a aquel del que surgieron. Sin embargo, aun cuando logró aislarlas, la muerte de todas ellas fue
inevitable. ¿Qué ocurrió? La causa de dicho fracaso estaba ubicada en el citoplasma, la sustancia
nutritiva en la que navega el núcleo celular y que permite que la célula continúe su vertiginosa
división (o mitosis) hasta formar un nuevo organismo.
Spemann encontró la clave: tras un determinado período de tiempo, el citoplasma sufría tal trans-
formación que era incapaz de permitir esa mitosis en su seno. La solución que el zoólogo encon-
tró marcó un hito decisivo en la historia de la manipulación genética: extrajo los núcleos de los
óvulos fecundados recientemente e introdujo en su lugar núcleos de otras células en estado de
división más avanzado. Así, la mitosis se activó nuevamente y el sueño de Spemann de crear un
ser vivo con idénticas características a otro se hizo realidad”.
(Cfr. FARFÁN S., Guillermo. “Clonación: tecnología vs. ética”. En: PC World Perú Nº 91, revista de
El Comercio. Lima, 7 de junio de 1995, pp. 63-64).
20 LÓPEZ MORATALLA, Natalia y otros. Deontología biológica. Navarra: Universidad de Navarra,
1987, p. 364.
21 HIGUERA GUIMERÁ, Juan Felipe. “Consideraciones jurídico-penales sobre conductas de clona-
ción en los embriones humanos (II)”. En: Revista de Derecho y Genoma Humano Nº 2, 1995, p.
94.
CLONACIÓN
93
22. TOFFLER, Alvin. El “shock” del futuro. 4a. edición. Barcelona: Plaza & Janés Editores S. A., 1988,
pp. 244-245. Asimismo, vid. del mismo autor La tercera ola. 7a. edición. Barcelona: Plaza & Janés
Editores S. A., 1981, específicamente en sus pp. 152, 153 y 216.
23 “Aspectos jurídicos de la fertilización in vitro”. En: Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de
Madrid. Revista Jurídica General Nº 1. Madrid: Gráfica Aragón S.A., enero-febrero, 1985, p. 75.
24 “Las biomanipulaciones: cuestiones éticas y jurídicas”. En: Persona y Derecho Nº 15. Navarra:
Universidad de Navarra, 1986, p. 87. En igual sentido cfr. el punto 3. Las principales manipulacio-
nes genéticas. Sus repercusiones psicológicas y culturales. La clonación, en su artículo “Manipula-
zione genetica e diritto”. En: Rivista di Diritto Civile. Padova: Cedam, enero-febrero, 1985 (traduc-
ción realizada por María del Pilar Espejo Barthelmes).
25 Biogenética, filiación y delito. Buenos Aires: Astrea, 1990, p. 244.
26 CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Algunas reflexiones acerca de la inseminación artificial y la fecun-
dación extrauterina”. En: La familia en el derecho peruano. Lima: PUCP, 1990, p. 192, nota 58.
94 ENRIQUE VARSI R.
27 Incluso existen estudios e investigaciones muy avanzados que intentan realizar la llamada
gestación in vitro o en vientre mecánico, conocida en el campo técnico como ectogénesis, y es
entendida como aquel proceso por el que se suple la cavidad materna (útero) para realizar un
proceso de gestación artificial.
28 HIGUERA GUIMERÁ, Juan-Felipe. Op. cit., Nº2, pp. 95-96.
29 LÓPEZ MORATALLA, Natalia y otros. Op. cit., p. 364.
30 SGRECIA, Elio. Loc. cit.
31 ÚNGER, Tomás. “Un experimento controversial”. En: El Comercio. Sección C. Lima, 7 de mayo
de 1994, p. 1.
32 Al respecto es oportuno responder a la siguiente pregunta: ¿Qué se entiende por partos múlti-
ples? Generalmente todas las concepciones terminan en partos únicos y, excepcionalmente, por
factores como la herencia, edad de la madre y la raza, en partos múltiples.
96 ENRIQUE VARSI R.
La reproducción asistida tiene una larga historia por ser el método más
antiguo para combatir la esterilidad.
Los pueblos babilónicos y arábigos hallaron en los vegetales el método
de reproducción sin cópula, ya que lograron polinizar artificialmente pal-
meras para conseguir mayor producción de dátiles1. En la Antigua Grecia
y en el Imperio romano se realizó esta técnica con animales.
En el siglo VI los árabes utilizaban rudimentariamente, pero casi de ma-
nera constante, la inseminación artificial en animales.
En el siglo XII (edad media) un médico árabe practicaba en sus pacien-
tes, con problemas de fertilidad, el baño en una tina que contenía agua
con esperma.
Posteriormente, y con fechas más exactas, tenemos que en 1322 un jeque
árabe, utilizando una esponja, fecundó a su yegua con semen extraído
de un caballo; alrededor de los años 1454 y 1474 el médico Arnaud de
Villaneuve inseminó artificialmente a doña Juana de Portugal, segunda
esposa de Enrique IV de Castilla (el Impotente); en 1776 se estudiaron
las consecuencias de la congelación de espermatozoides; en 1780 se
inseminó a una hembra de la especie canina; en 1799 se reportó el
1 RAMOS R., Veciana de. La eutelegenesia ante el derecho canónico. Barcelona: Editorial Bosch,
1957.
[99]
100 ENRIQUE VARSI R.
2 “Conception in a Watch Glass”. En: The New England Journal Medicine Nº 217. Inglaterra, 1937,
p. 678.
3 El diario USA Today (Sección D. Miami, 2 de noviembre de 1993, p. 7), refiere en un artículo inti-
tulado “From Tadpoles, a Theory is Born”, que esta intervención fue realizada por los doctores
Robert Briggs y Thomas King del Instituto de Investigación de Cáncer de Filadelfia, por la que se
crearon docenas de renacuajos genéticamente iguales. “La idea”, detalla el artículo, “fue origi-
nariamente propuesta a finales de los treinta por el premio Nóbel Hans Apermann. Pero aún
entonces los científicos se hallaban ya ocupados trabajando con el antecedente de la clonación,
conocida como partogénesis (la habilidad para inducir la reproducción asexual en criaturas se-
xualmente comunes)”. Concluye el artículo que las células clonadas fueron extraídas del estó-
mago del renacuajo (La traducción ha sido realizada por María del Pilar Espejo Barthelmes).
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 101
4 Para una relación esquemática y mucho más simple de la evolución histórica de la fecundación
asistida puede verse la investigación de ELMER-DEWITT, Philip. “Where Do We Draw the Line”.
En: Time International Nº 45, noviembre 8, 1993, pp. 32-33.
5 La Santa Biblia. Reina-Valera. Sociedades Bíblicas Unidas, 1960. “Entonces dijo Dios: Hagamos al
hombre a nuestra imagen, conforme a nuestra semejanza”, Gn. 1:26. “Y creó Dios al hombre a
su imagen, a imagen de Dios lo creó; varón y hembra los creó”, Gn. 1:27. “Porque el varón no
debe cubrirse la cabeza pues él es imagen y gloria de Dios”, I Cor. 11:7.
6 “Y puso Adán nombre a toda bestia y ave de los cielos y a todo ganado del campo; mas para
Adán no se halló ayuda idónea para él”, Gn. 2:20. “Entonces Jehová Dios hizo caer sueño pro-
fundo sobre Adán, y mientras éste dormía, tomó una de sus costillas, y cerró la carne en su
lugar”, Gn. 2:21. “Y de la costilla que Jehová Dios tomó del hombre, hizo una mujer, y la trajo
al hombre”, Gn. 2:22. “Dijo entonces Adán: Esto es ahora hueso de mis huesos y carne de mi
carne; ésta será llamada Varona, porque del varón fue tomada”, Gn. 2:23.
102 ENRIQUE VARSI R.
7 “El nacimiento de Jesucristo fue así: Estando desposada María su madre con José, antes que se
juntasen, se halló que había concebido del Espíritu Santo”, Mt. 1:18. “José su marido, como era
justo, y no quería infamarla, quiso dejarla secretamente”, Mt. 1:19. “Y pensando él en esto, he
aquí que un ángel del Señor le apareció en sueños y le dijo: José, hijo de David, no temas recibir
a María tu mujer, porque lo que en ella es engendrado, del Espíritu Santo es”, Mt. 1:20. “He aquí,
una virgen concebirá y dará a luz un hijo...”, Mt. 1:23.
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 103
Como bien nos dice Daniel Mermelstein: “Cada cierto tiempo aparecen
en los medios de comunicación de todo el mundo noticias explosivas so-
bre avances científicos que amenazan con revolucionar el elemento bási-
co de la existencia humana: la procreación” 8.
Y esto es del todo cierto. Desde Baby M, pasando por todos los demás
avances en el campo de la procreación asistida, no siempre se ha bus-
cado al hombre en su proyección de vida, es decir tener descendencia.
El afán por descubrir ha llevado al científico, muchas veces, a trastocar
los principios de la naturaleza a través de experimentos subrepticios. La
clonación es un típico caso que ha estado siendo realizado de manera
secreta en muchos países.
De acuerdo a la difusión de las investigaciones realizadas en este campo,
sabemos que los países más avanzados en la aplicación y utilización de
las técnicas de clonaje son Inglaterra (Universidad de Leicester) y
Australia (Universidad de Monash y de Melbourne), habiéndose sumado,
recientemente, los Estados Unidos (Universidad de George Washington,
Washington).
Pero remontémonos un poco en el tiempo:
En 1976 se realizó el primer caso conocido de clonación humana. Al
respecto, Ángel Santos Ruiz nos informa que “Shettles consiguió ‘clonar’
en un tubo de ensayo una célula humana, que se multiplicó hasta pro-
ducir un embrión. El experimento consistió en tomar de un varón el
núcleo de una célula, a su vez eliminado también de un óvulo humano.
Una vez realizada la microcirugía se insertó el núcleo de la célula mas-
culina en la femenina. Ulteriormente fue comprobado que este óvulo
manipulado se comportaba como uno fecundado por un espermatozoide
(...) pasado cierto tiempo el óvulo fecundado (...) se dividió sucesiva-
mente”9. Esta investigación, de haber continuado, hubiera dado lugar a
la formación de un ser humano exactamente igual al cedente del núcleo
implantado en el óvulo, pero el embrión tuvo que ser destruido “por
8 MERMELSTEIN, Daniel. “Niños a la carta”. En: revista Cambio 16 Nº 1157, del 24 de enero de
1994, p. 11. Véase también: “Para mejorar razas animales se acepta uso de células humanas” (El
Comercio. Lima, 31 de mayo de 1987). “Viuda reclama embriones de su marido que murió” (La
Industria. Trujillo, 15 de junio de 1993). “Dentro de pocos años se haría transplante de óvulos”
(El Comercio. Lima, 21 de julio de 1993). “Un matrimonio futurista, el silicio y el ADN” (El
Comercio. Lima, 26 de octubre de 1994).
9 SANTOS RUIZ, Ángel. Op. cit., pp. 113-114.
104 ENRIQUE VARSI R.
10 Haciendo referencia al mismo caso, que lo identifica como un tipo de clonación por partenogé-
nesis, Cfr. LÓPEZ MORATALLA, Natalia y otros. Op. cit., p. 366.
11 QUIJADA, Osvaldo A. Diccionario integrado de sexología. 1a. edición. España: Alhambra, 1993,
p. 70.
12 Human Fertilization and Embriology Act. Inglaterra, 28 de noviembre de 1990.
13 “Aseguran que se logró crear copias idénticas de embriones humanos”. En: El Comercio. Sección
A-1. Lima, 3 de mayo de 1993.
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 105
14 La inviabilidad es aquella dificultad que tienen algunos embriones, que presentan graves defectos
genéticos, y que en condiciones naturales son objeto de un aborto espontáneo.
Es importante, en este sentido, ampliar el concepto citando el apartado 25 del Anexo de la
Recomendación 1.100 del Consejo de Europa, que establece:
“A los efectos de la presente Recomendación, se entiende por viables a los embriones que no pre-
sentan características biológicas susceptibles de impedir su desarrollo; por otra parte, la no viabili-
dad de los embriones y de los fetos humanos deberá ser determinada exclusivamente por crite-
rios biológicos objetivos, fundados en alteraciones intrínsecas del embrión” (el subrayado es mío).
15 Científico nombrado por reacción a experimento de embriones. Washington: Agencia EFE, 26 de
octubre de 1995.
106 ENRIQUE VARSI R.
¿Está muy cerca el cloning? Ésta es una pregunta formulada por Alvin
Toffler (aproximadamente en el año 1976) al científico y premio Nobel
de Medicina Joshua Lederberg, quien contestó: “Se ha realizado ya con
anfibios, y tal vez alguien lo está haciendo ahora con mamíferos. No me
sorprendería enterarme de ello el día menos pensado. En cuanto al
momento en que alguien tendrá el valor de probarlo con el hombre, no
16 Gran polémica tras el logro de copias idénticas de embriones humanos. Washington: Agencia
EFE, 26 de octubre de 1993.
17 Ibídem.
18 “Oposición a crear clones humanos”. En: El Comercio. Sección B-3. Lima, 31 de octubre de 1993.
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 107
La pregunta que queda latente y que fue planteada por el mismo Hall es
si las células fueran normales, ¿podrían ser implantadas?
Jérôme Lejeune24 ha dicho que la clonación de embriones humanos es téc-
nicamente irrealizable, además de estar prohibida por las leyes naturales
en las especies evolucionadas. Así, refiriéndose a los experimentos rea-
lizados recientemente sobre clonación, manifestó que “han fracasado mi-
serablemente”, explicando que la vivisección de un embrión con ocho cé-
lulas ya formadas se ha traducido en la creación de dos embriones con só-
lo cuatro células y, cuando la vivisección ha sido aplicada sobre embrio-
nes con sólo dos células, los nuevos embriones no han sobrevivido; por
lo que la manipulación genética a través de la clonación no es realizable.
A propósito, y producto del desconocimiento público, Lejeune explicó la
diferencia existente entre clonación y parto gemelar. En este último “la
naturaleza transmite a la primera célula una orden muy particular: haz
todo dos (o más) veces. No sabemos aún exactamente cómo el mensaje
genético inscrito en la primera célula contenga ya en sí el número de per-
sonas que deberá nacer”25.
Asimismo, Gonzalo Herranz, director del Departamento de Bioética de la
Universidad de Navarra, ha dicho: “de momento sólo se puede hablar de
una separación con éxito del embrión humano, que hay que tomar con
cautela científica. Pero son embriones muy frágiles y muchos de ellos, en
las pruebas realizadas con monos, no se desarrollan o lo hacen de-
fectuosamente (...)”26. Por otro lado, Ramón Cacabelos27, jefe del Depar-
tamento de Fisiología Humana de la Universidad Complutense de Ma-
drid, manifiesta con optimismo, pero dejando entrever las pocas probabi-
lidades de éxito, que sólo un 15 ó 20% de esos embriones humanos po-
drían llegar a convertirse en personas.
7. Utilización
31 LISKER Y., Rubén. “Therapeutic Applications Stemming from Genetic Engineering”. En:
International Bioethics Committee. Vol. II, p. 60. Acts 1995 Proceedings, Unesco, 1995 (traducido
por Fiorella Lari Rincón).
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 111
35 A diferencia del óvulo, el espermatozoide no tiene las reservas nutritivas para permitir el desarro-
llo del cigoto, por lo que es imprescindible contar con un óvulo enucleado que albergue a los
dos núcleos de los espermatozoides.
La técnica de fecundación con gametos masculinos se realizaría con los siguientes pasos:
1. Se toma un óvulo y se le somete a un proceso de enucleación.
2. Se introducen los dos espermatozoides (uno de cada miembro de la pareja) por microinyección.
3. El óvulo, que contiene los dos núcleos masculinos, empieza el proceso de división.
4. Se transfiere a un útero para su completo desarrollo.
Hasta el momento esta técnica es fisiológicamente imposible.
36 A diferencia del espermatozoide el óvulo es una célula sexual más completa. Cuenta con un núcleo
que contiene la información genética y con un citoplasma que le permitirá al nuevo ser alimentar-
se y desarrollarse. Dado que una pareja homosexual femenina no dispone de espermatozoides, y
a fin de permitir la procreación entre ambas, procederemos a fecundar un óvulo con otro.
La técnica de fecundación con gametos femeninos se realizaría con los siguientes pasos:
1. A los óvulos obtenidos se les retiran las zonas pelúcidas protectoras.
2. Se ponen en contacto los núcleos.
3. Se les coloca en una zona pelúcida vacía.
4. Se transfiere a un útero para su completo desarrollo.
Hasta el momento esta técnica es fisiológicamente imposible.
37 La revista Cambio 16 Nº 1147 del 15 de noviembre de 1993, p. 13, en un interesante artículo de
Julia PÉREZ/C.E.B. titulado “Y el hombre quiso ser Dios”, analiza esta posibilidad, llegándose a
establecer que quizás la ciencia llegue a clonar a un hombre pero que nunca podrá copiar al
genio del mismo, pues éste es genético pero no se transmite. Al respecto, manifiesta que “Aunque
se copiara el cerebro y el cuerpo de un genio, jamás se podrán crear las condiciones que lo
hicieron surgir. Condiciones que van desde la casualidad, por ejemplo un examen o una simple
conversación, que puede cambiar toda una biografía, hasta la influencia de la persona elegida
como pareja. La diversidad, afirman, está asegurada”.
Asimismo, el genetista Antonio García-Bellido “...rechaza que existan genes responsables de la
genialidad”. Pero intuye que el genio es el resultado de una combinación especial de muchos
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 113
miles de alelos (la variedad de formas que tiene un mismo gen). Sería una combinación de ele-
mentos mediocres que dan lugar a un ser muy dotado e inteligente. En la formación del ser se
rompen los cromosomas de los padres y es el destino el que baraja los fragmentos para crear a
los hijos. El azar decide cómo se colocan. Por tanto, no se debe a un gen el que los Bach die-
ran músicos durante siete generaciones; el ambiente familiar los formó. En esa lotería de ele-
mentos, el genio le tocó a Johann Sebastian, y luego la combinación desapareció”.
38 Vid. “¿Genios o monstruos? La clonación: de la realidad a la ciencia ficción”. En: Magazine Cable
Mágico Nº 4. Lima, 20 de diciembre 1993, p. 8.
39 “Los inquietantes clones (Las experiencias de clonización despiertan polémica)”. En: Visión. Vol.
82, Nº 4, México DF: Casa Visión, Mariano Grondona editores, febrero de 1994, p. 5.
40 LEJEUNE, Jérôme. “Variaciones procreativas”. En: Biotecnología y futuro del hombre: La respues-
ta bioética (Conversaciones de Madrid), 1a. edición. Madrid: Eudema S.A., diciembre 1992, p. 107.
114 ENRIQUE VARSI R.
44 Todo indica que los nazis experimentaron con clones humanos; sin embargo, esta experimenta-
ción no pasó de un mero intento, pues en los años cuarenta se carecía de una capacidad tecno-
lógica y científica como para lograr esta manipulación genética. Al terminar la Segunda Guerra
Mundial los soviéticos confiscaron muchos secretos de las tropas alemanas, llegándose a decir
que se obtuvieron documentos que prueban que los médicos alemanes lograron avances en la
clonación humana. Como es sabido, Hitler quería crear una superraza, ¿cómo lo lograría? median-
te la manipulación genética, de allí que se encomendó a dos prestigiosos médicos alemanes, Karl
Clauberg y Alfred Pokorny, la misión de esterilizar a los judíos y crear clones de los arios (vid.
“Las clonas permiten crear seres humanos en serie”. En: Hombre de mundo. Vol. 14, Nº 5. México
DF.: Editorial América S.A., 1989, pp. 92-93). Asimismo, cuando Europa Occidental fue ocupada
por los nazis, se encargó a Joseph Mengele (el Ángel de la Muerte) que utilizara métodos euge-
nésicos con el fin de crear una raza superior. Esta política la realizó en los campos de Auschwitz
y su prototipo de hombre era de un metro con ochenta centímetros (1.80) de estatura, ojos azules
y pigmentación blanca y, a efectos de aumentar la población de estos seres diseñados en base a
las características antes señaladas, creaba mellizos.
45 LÓPEZ MORATALLA, Natalia y otros. Op. cit., p. 365.
46 GOTWALD, William H. Jr. y Gale HOLTZ GOLDEN. Sexualidad, la experiencia humana. México
DF.: Editorial El Manual Moderno, 1983, p. 116.
47 Sobre este punto Boris YUDIN nos dice: “El cuadro de una sociedad compuesta por generaciones
de individuos genéticamente idénticos, en la cual la divulgación de los diferentes genotipos es
determinada por la popularidad de que gozaran antes los ídolos de las tablas y las estrellas del
deporte que brillaron diez, veinte o treinta años atrás, y con cuyas genocopias está poblada esa
sociedad, no sólo es el cuadro que representa la proyección en el futuro de las investigaciones
actuales para la reproducción clonal. Es, al mismo tiempo —y quizás en primer término—, la
proyección de las relaciones sociales de la ‘sociedad consuntiva’, que forma en el individuo los
standards de consumo y un horizonte espiritual standard”. Cfr. “Límites de la genética y la ética”.
En: Ciencias sociales Nº 4 (26). Academia de ciencias de la URSS. Bogotá: Editorial CEIS, 1976, p.
203.
116 ENRIQUE VARSI R.
8. Posición de la Iglesia
51 WAGNER GRAU, Patrick. “La Iglesia ante la manipulación genética”. En: El Comercio. Sección E.
Lima, 5 de junio de 1994, p. 6.
52 Op. cit., p. 19.
53 Cfr. “Critican experimentos con embriones humanos”. En: El Comercio. Sección B. Lima, 26 de
octubre de 1993, p. 4. Asimismo, “Científico asombrado por reacción a experimento de embrio-
nes”. Washington: Agencia EFE, 26 de octubre de 1993.
118 ENRIQUE VARSI R.
54 “El Papa critica duplicación de los embriones humanos”. En: El Comercio. Lima, 1 de noviembre
de 1993.
55 “Experimentos genéticos serían amenaza para el hombre dice el Papa”. En: El Comercio. Lima, 21
de noviembre de 1993, p. 2.
56 JUAN PABLO II. Carta a las familias. Lima: Ediciones Salesianas, 1994.
57 Cfr. “Reclama el Vaticano una ley que prohíba la clonación humana”, diario Las Américas, Sección
A, Miami, Florida 27 de febrero de 1997, p. 1.
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 119
58 Cfr. “Vaticano critica experimentos sobre clonación”. En: El Comercio, Sección B, Lima, 06 de
marzo de 1997, p. 6.
59 Cfr. “Preservar al hombre de la clonación”. En: El Comercio, Sección A, Lima, 30 de marzo de
1997, p. 15.
60 Cfr. “Se amplía el debate ético contra la clonación humana”. París: Agencia AFP, 5 de marzo de
1997.
61 Vid. “Hoy son ovejas...”. En: Newsweek (en español), 12 de marzo de 1997, p. 44.
120 ENRIQUE VARSI R.
9. Consecuencias sociales
62 “How Scientists Came to Take Step Toward Cloning Humans”. En: USA Today. Miami, 2 de no-
viembre de 1993, p. 71 (la traducción ha sido realizada por María del Pilar Espejo Barthelmes).
63 RUIZ SANTOS, Ángel. Op. cit., p. 119.
64 Op. cit., p. 327.
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 121
65 Vid. BARRERE, Martine. “El caso Illimensee: ¿Fraude o no fraude?”. En: Mundo Científico. Vol. IV,
Nº 39. Barcelona: Editorial Fontalba S. A., pp. 832-834.
66 ZORRILLA, Virginia. “Rebelión en la granja”. En: Cambio 16, Nº 1319 del 10 de marzo de 1997,
p. 63. Específicamente Vid. el diagrama de Yolanda Martín: “Proceso de creación de Dolly”.
122 ENRIQUE VARSI R.
67 La CNN y la revista Time realizaron una encuesta para medir el grado de aceptación de las téc-
nicas de clonación realizadas por los escoceses.
Las preguntas fueron:
a. ¿Es moralmente inaceptable la clonación...
de animales? 66% contestaron que sí.
de humanos? 89% contestaron que sí.
b. ¿Estaría dispuesto a comer productos clonados?
¿Frutos o vegetales? El 49% dijo sí y el 40%, no
¿Jamón de animal? El 33% dijo sí y el 56%, no
c. ¿Es la clonación contraria a los principios de Dios?
El 74% contestaron que sí y el 19% que no.
Vid., Poll: “Most Americans Say Cloning is Wrong”.
En: http//www.cnn.com/TECH/9703/01/clone.poll/index.html
68 KERDEL VEGAS, Francisco (médico venezolano, embajador en la Unesco y Francia): “Dolly y la
irreversibilidad de los descubrimientos científicos”. En: El Comercio, Sección A, Lima, 05 de marzo
de 1997, p. 2.
69 “Científicos de EE UU clonan dos monos”. En: Expreso, Sección A, Lima, 03 de marzo de 1997,
p. 20.
LA CLONACIÓN ANTE LA REALIDAD CIENTÍFICA Y SOCIAL 123
70 “Todavía no piensan repetir gorila blanco". En: El Comercio, Sección B, Lima, 10 de marzo de
1997, p. 17.
71 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: “Miedo a vivir”. En: El Comercio, Sección A, Lima, 07 de
marzo de 1997. p. 2.
CAPÍTULO VI
La clonación y el derecho
1. El derecho
[125]
126 ENRIQUE VARSI R.
2 Introducción a la obra El tiempo de los derechos. Madrid: Sistema, 1991, traducción de Rafael de
Asís, p. 18. Cit. por Jesús P. RODRÍGUEZ en su artículo “El proceso de constitucionalización de
una exigencia ética fundamental: El derecho a la intimidad”. En: Derechos y libertades. Año II, Nº
3. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, mayo-diciembre 1994, p. 368.
3 PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella legalitá coztitucionale. Nápoles: Edizioni Schentifiche
Italiane, 1984, p. 25 y 55.
4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Lima: Ediciones Inesla, 1990, pp. 23-24.
5 ROCA TRÍAS, Encarnada. “La incidencia de la inseminación y fecundación artificial en los dere-
chos fundamentales y su protección jurisdiccional”. En: La filiación a finales del siglo XX. Madrid:
Trivium, 1988, p. 19.
6 “Intransigencias y desvíos” (La Iglesia católica y el sexo). En: Visión. Vol. 81, Nº 9. México DF:
Casa Visión, Mariano Grondona editores, noviembre 1993, p. 16.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
127
7 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Las generaciones de derechos humanos”. En: Revista del Centro
de Estudios Constitucionales Nº 10. Madrid, 1981, p. 206.
8 Op. cit., pp. 209-210.
128 ENRIQUE VARSI R.
9 QUESADA GONZÁLEZ, María Corona. “El derecho (¿constitucional?) a conocer el propio origen
biológico”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo XLVII, fascículo II. Madrid: Ministerio de Justicia
e Interior, abril-junio 1994, p. 238.
10 “Según Giesen, tras una etapa de relativa tranquilidad, las controversias sobre el derecho a cono-
cer la filiación genética han recibido un nuevo impulso en la década de los años ochenta, por
los progresos conseguidos en materia de técnicas de reproducción asistida” (Genestiche
Abstammung und Recht, Juristenzeitung, 1989, pp. 365 y 366, cit. por QUESADA GONZÁLEZ, Ma.
Corona. Loc. cit., nota 4).
11 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Las pruebas heredo-biológicas en la determinación jurídica de la
paternidad”. Tesis para optar el grado académico de bachiller en derecho y ciencias políticas de
la Universidad de Lima, junio 1990, p. 186; “Pater est quem sanguis demostrant”. En: Advocatus.
Lima: Universidad de Lima, 1991, pp. 30-37; “Acreditación biológica de la paternidad”. En: Cua-
dernos de Derecho Nº 1. Lima: Universidad de Lima, 1992, pp. 56-57; “Una experticia infalible: El
ADN y el derecho”. En: El Peruano. Sección B, Economía & Derecho: Informe, jueves 5 de agos-
to de 1993, p. 13; Derecho genético: principios generales. Trujillo: Servigraf S.A., 1995, pp. 51-60.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
129
padre (cuestión que atañe muy de cerca a la persona) por ser la esencia
y naturaleza del vínculo biofilial del ser humano.
Y es que, como sabemos, el vínculo filial determina la relación del hijo
con respecto al padre y la paternidad aquella relación inversa, es decir el
vínculo que une al padre con el hijo. Por ello, el derecho al conocimien-
to de la filiación biológica encuentra analogía con el derecho al nombre,
por ser ambos distintivos e individualizadores del sujeto de derecho.
Analizando la técnica de clonación, hemos visto que ésta genera indivi-
duos que comparten un mismo código genético. Ahora, estudiemos las
clases de clonación artificial y su influencia sobre el derecho que tiene la
persona a conocer el origen biológico.
En la autorreproducción la indagación del origen biológico es bastante
compleja, pues la información genética proviene de un solo sujeto (sea
hombre o mujer) que cedió el núcleo de una de sus células para que sea
implantado en un óvulo fecundado desnucleado. En este caso, la paterni-
dad o maternidad genética será únicamente de quien aporta el núcleo.
Sin embargo, cabe la posibilidad de hablar de una doble maternidad:
una, la que cede su óvulo (genética) y otra, la que se presta para realizar
la gestación (biológica).
En el caso de la reproducción gemelar la investigación parental no traería
mayores problemas, pues el cigoto surge de la unión de dos gametos,
formándose una célula con un código genético propio, la que posterior-
mente será seccionada para obtener el clon. Aquí los padres genéticos
serán quienes aporten el material reproductivo.
En la partenogénesis, cuya peculiaridad es la autorreproducción especial
de un gameto femenino, la maternidad genética será fácilmente estableci-
da, pues el óvulo inducido a su autodesarrollo lleva la información gené-
tica de la aportante. La controversia se presentaría en cuanto a la materni-
dad biológica, pues si la aportante del gameto no puede gestar debe, en-
tonces, gestarse aquel cigoto en otra mujer, que sería la madre biológica.
De acuerdo a lo anteriormente expresado —y sin pretender justificar estos
métodos, sino sólo con fines académicos— apreciamos que los casos de
clonación por autorreproducción así como la partenogénesis, traen ma-
yores problemas que la clonación por reproducción gemelar. En esta últi-
ma los vínculos parentales y filiales estarán claramente definidos (padres
e hijos, siendo estos últimos los clonados), mientras que en la autorre-
producción y en la partenogénesis estos vínculos se confunden en uno
(existe un solo progenitor, que es padre o madre de su propio clon, de
su otro yo biológico).
1.2.1.2 El derecho a ser procreado y a nacer dentro de una familia
130 ENRIQUE VARSI R.
12 LEVI-STRAUSS, C. “The Family”, traducción castellana. En: Polémica sobre el origen y la univer-
salidad de la familia. Barcelona: Anagrama, 1974.
13 Sobre este punto los autores opinan de la siguiente manera: “El ideal jurídico y ético es y ha sido
ordinariamente la organización de la familia sobre la base del matrimonio, es decir, la familia legí-
tima o matrimonial. Pero ello no implica que la unión de hecho y la procreación fuera del ma-
trimonio no den lugar a la existencia de vínculos que determinen también la existencia de una
familia ilegítima o extramatrimonial...” (BELLUSCIO, Augusto César. Nociones de derecho de fami-
lia. Tomo I. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba, 1967, p. 14). La familia “puede ser considerada
un régimen de relaciones sociales que se determinan mediante pautas institucionalizadas relati-
vas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco” (ZANNONI, Eduardo. Derecho de fa-
milia. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1989, p. 3).
14 Cfr. Const. past. Gaudium et Spes, 50. Cit. La instrucción sobre el respeto de la vida humana na-
ciente y la dignidad de la procreación. Op. cit., p. 23.
15 Cfr. Juan Pablo II. Exhortación apostólica Familiaris Consortio, 14: AAS 74 (1982) 96. Loc. cit., p.
23.
16 Vid. FIORE, Carlos. La fecundación artificial. Quito: Ediciones Paulinas, s/f, p. 26.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
131
17 CURTIS, Helena. Biología. 4a edición. México DF: Editorial Médica Panamericana, 1985, p. 992.
Establece que: “(...) el método más importante por el cual los organismos eucarióticos promueven
la variación en su progenie es la reproducción sexual. La reproducción sexual, en efecto, origi-
na combinaciones genéticas nuevas de tres maneras: 1) distribución independiente en el momen-
to de la meiosis (...) 2) crossing over con recombinación genética, y 3) combinación de dos dife-
rentes genomas de los progenitores. Mediante la recombinación sexual, los alelos se distribuyen
en combinaciones nuevas en cada generación. En cambio, considérense por un momento los
organismos que sólo se reproducen asexualmente, en que cada célula reproductiva da origen a
un nuevo organismo completo. Salvo si se ha producido una mutación en el proceso de dupli-
cación, el nuevo organismo será idéntico a su único progenitor. Con el curso del tiempo pueden
formarse diversos clones, cada uno de ellos portador de una o más mutaciones, pero si no ocu-
rren las mismas mutaciones en los mismos clones, nunca podrán acumularse en un solo genotipo
combinaciones potencialmente favorables”.
18 VILA-CORO, María Dolores: “Introducción...”, op. cit., p. 239.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
133
19 Cfr. BARROS CONTI, César. “Clonación: enfoque jurídico”. En: El Dominical del diario El
Comercio. Lima, 27 de abril de 1997, p. 9.
134 ENRIQUE VARSI R.
en los que esté de por medio el cuerpo. Por eso, la clonación está pro-
hibida por la ratio de este derecho.
1.2.5 El derecho a la dignidad
La persona es el único ser que posee dignidad. De ahí: “El concepto dig-
nidad se refiere a la propiedad de un ser que no es sólo ‘fin en sí mismo
para sí’, sino ‘fin en sí mismo por antonomasia’”20.
Es valor entendido por todos que experimentar con el proceso biológico
de la fecundación y utilizar al embrión como puro objeto de análisis es
un ataque frontal a la dignidad de la persona y a la humanidad. Posicio-
nes concretas como las del sacerdote Domingo M. Basso21 nos refieren
que algunos intentos de intervenir el patrimonio cromosómico y genéti-
co no son terapéuticos, sino que su objetivo es la producción de seres
humanos seleccionados y hasta en serie. Estas manipulaciones, por tanto,
son contrarias a la dignidad, a la integridad y a la identidad del ser hu-
mano. Asimismo, se manifiesta que:
“la consecuencia es que el cuerpo humano posee una dignidad tal, que ja-
más puede ser tratado como un objeto o una cosa que se tiene (...), de ahí
que respetar la dignidad del cuerpo comporte siempre salvaguardar esa
identidad del hombre [puesto que] éste nunca pueda ser considerado como
un mero instrumento para la consecución de un fin” 22.
24 Roberto ANDORNO, analizando el carácter de individuo de la especie humana del embrión, nos
indica, con especial énfasis: “es verdad que el alma no puede dividirse, pero nada se opone a
que el nuevo embrión sea animado desde que se separa de su hermano. En cambio, parece con-
trario admitir la existencia de dos almas en un embrión, no sólo porque ello sería contrario a la
unidad de la persona, sino también porque la división puede ser provocada artificialmente por
el hombre (clonación) y, en tal caso, ella no estaba de ningún modo prevista por anticipado”.
Cfr. Op. cit., p. 47, nota 12.
25 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El cambio de sexo y su incidencia en las relaciones fami-
liares”. En: La familia en el derecho peruano. Lima: PUCP, 1990, p. 197.
136 ENRIQUE VARSI R.
Cromosómico XY XX Inmodificable
Gonádico Testículos Ovarios Modificable
Anatómico Pene Vagina Modificable
Psíquico El que siente Inmodificable
Registral El que consta en documentos Modificable
Cuando alguno de estos cinco sexos no coincide con el otro surge la lla-
mada alteración sexual o conducta sexual disfuncional (homosexualidad,
travestismo, transexualismo, hermafroditismo, etc.), permitiéndose, en
determinados casos, la correspondiente adecuación.
1.2.6.3 El derecho a la identidad genética
Referido a la huella genética que tiene todo individuo por el simple he-
cho de ser un ente viviente, dentro de lo cual podemos encontrar el patri-
monio genético de la persona así como a su llamado genoma humano.
Este tipo de identidad “debe ser entendida en un doble sentido: identi-
dad genotípica (herencia genética) e identidad ‘hábitat’ (paratipo-ambien-
te que permite desarrollar unos genes u otros)”27.
Actualmente, el hombre cuenta con todos los elementos y conocimien-
tos biogenéticos para controlar tanto su evolución, herencia y desarrollo,
atentando contra su propia identidad de ser humano. Como se ha afir-
mado, “lo que está en juego (...) es la identidad de la persona humana,
cimentada en la diferencia de sexos, en el orden de las generaciones, y
en la sacralidad del cuerpo humano”28.
26 VILA-CORO, María Dolores. “Los límites de la bioética”. En: Biotecnología y futuro del hombre: La
respuesta bioética (Conversaciones de Madrid). 1a. edición. Madrid: Eudema S.A, diciembre 1992,
p. 76.
27 II Jornadas Marplatenses de responsabilidad civil y seguros. Mar del Plata: Comisión 1, diciem-
bre de 1992. “El impacto de la biotecnología en el derecho”. En: El derecho privado en la
Argentina. Segunda parte. Tucumán: Universidad Nacional de Tucumán, 1993, p. 72.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
137
28 BANCHIO, Enrique Carlos. “El proyecto genoma humano...” Op. cit., pp. 965-966. Además aclara
con interesante referencia (en nota 38), citando a Jean-Marc Varaut, quien advierte que “el clona-
je es el horizonte de la idolatría de la técnica descripta por Heidegger. El clon es el órgano copia-
do conforme, inmunológicamente idéntico. (...) Y lo reproducido ya no será parecido, será lo
mismo. Se sabe que la reducción de lo otro a lo mismo es el horizonte de todos los totalitaris-
mos espirituales, políticos o científicos. La técnica que priva al niño del derecho de nacer como
ser único es altruicida”.
29 CARCABA FERNÁNDEZ,María. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de pro-
creación humana. Barcelona: Bosch, 1995, p. 30.
30 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op. cit., p. 1252.
138 ENRIQUE VARSI R.
31 Op. cit.
32 EDELMAN, Bernard. “Experimentación en el hombre: una ley sacrifical”. En: Mundo científico.
Vol. 12, Nº 130. Barcelona: Editorial Fontalba S. A., 1981, p. 1042.
33 Op. cit., p. 960, nota 16, citando a Javier GAFO. “El nuevo homo habilis”. En: Ingeniería genéti-
ca y reproducción asistida. Madrid: Edición de Barbero de los Santos, 1989, pp. 165 y 168.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
139
que agregaríamos todas las demás personas que comparten, por la técni-
ca y experimentación, un mismo código genético (refiriéndonos al caso
de la creación de gemelos en laboratorio).
Sin duda, y habiendo detallado estos casos, vemos que la clonación sería
una investigación que propendería a la discriminación genética, de ahí
que se deba prohibir, ad literam, cualquier tipo de discriminación que se
practique sobre el embrión en su patrimonio genético, en la forma de su
concepción, gestación o nacimiento.
36 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “El inicio de la vida humana”. En: El Peruano. Sección B, Economía
& Derecho. Lima, 18 de enero de 1993, p. 14.
37 Fulvio MASTROPAOLO nos dice: “...también la clonación puede ser contraria al orden público,
tendiendo a excluir programáticamente una de las dos figuras parentales en el momento procrea-
tivo...” Cfr. “Aspetti guiridici delle manipolazioni biologiche”. En: Quadrimestre Nº 2, Rivista di
Diritto Privato. Milan: Giuffre Ed., 1989, p. 289 (traducción de María del Pilar Espejo Barthelmes).
38 Op. cit.
39 MONTAGU, Ashley. Op. cit., p. 34.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
141
Sin embargo, hay algo más profundo a todo lo expuesto: el ser humano
tiene el máximo derecho de nacer en una familia, en la que el amor con-
yugal, la responsabilidad y la autoridad sean la base para su desarrollo
en una sociedad libre. Por estas consideraciones y por su esencia inhe-
rente de ser humano, no puede ser producido en un laboratorio sino pro-
creado, dejando al azar de la herencia su futura conformación. Por otro
lado, resultaría por demás contrario a la moral familiar que una pareja es-
cogiera tener 2 o 3 hijos iguales, es decir clonados en laboratorio.
“Es por esto que la clonación embrionaria es inmoral”40 y contraria al de-
recho a procrear.
1.2.10 El derecho a la salud
Es el derecho de sentirse bien física y mentalmente. Es un bienestar gene-
ral que integra lo psicológico, biológico y social. Dentro de esta concep-
ción, el derecho a la salud integral comprende los aspectos corporal, fi-
siológico y emocional, que, como todos, deben tener una perfecta corre-
lación para el desarrollo de la persona humana.
Es en estos términos que la Organización Mundial de la Salud (OMS) de-
fine a la salud, otorgándole al Estado, como función básica, la promoción
de este derecho.
En esta dirección el preámbulo de la Constitución de la OMS sienta entre
sus principios lo siguiente:
“La salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”.
40 BUTTIGLIONE, Rocco. “Inmoral Clones: A Vatican View”. En: New Perspectives Quarterly (NPQ).
Vol. 11, Nº 1. Winter 1994 (la traducción ha sido realizada por María del Pilar Espejo Barthelmes).
41 Puede ampliarse la lectura sobre los principios que inspiran este derecho en el ensayo denomi-
nado “La salud como derecho humano en el derecho internacional”. En: Bioética. Temas y pers-
pectivas Nº 527. Washington: OMS, 1990, pp. 241-244.
142 ENRIQUE VARSI R.
2. Documentos y legislación
42 GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción filosófica al derecho. 6a. ed. Buenos Aires: Depalma,
1987, pp. 288 y ss. Cit. por PONCE DE FAUSTINELLI, Marcia Isabel. “La medicina reproductiva
moderna y sus efectos en el derecho familiar y hereditario”. Córdova: El Copista, 1995, p. 11. Po-
nencia presentada al XXI Congreso Internacional del Notariado Latino, Berlín, 1995.
43 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “El derecho genético y las interrelaciones humanas”. En: El Perua-
no. Sección B, Economía & Derecho. Lima, 25 de enero de 1995, p. 9.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
145
44 Sobre el punto de la ética es oportuno indicar lo que dice Gina KOLATA. “... en suma, los éticos
se cuestionan si nos arriesgamos a degradar a los humanos ‘copiándolos’. Más aún, ¿deberíamos
sancionar negocios de transacción para la compra de embriones y servicios de clonación? Otros
éticos dicen que la clonación por sí sola no viola ningún principio ético. Crea, más bien, ‘una
oportunidad para una travesura’” (Cfr. “Cloning Human Embryos: Debate Erupts Over Ethics”. En:
New York Times. Sección A. New York, 26 de octubre de 1993, p. 1 (traducción realizada por Ma-
ría del Pilar Espejo Barthelmes).
45 Texto tomado de: Trials of War Criminals before the Nüremberg Military Tribunals under Control
Council Law. Vol. 2, Nº 10. Washington, DC: US Government Printing Office, 1949, pp. 181-182.
Cit. por SERRANO LAVERTU, Diana y Ana María LINARES. “Principios éticos de la investigación
biomédica en seres humanos: aplicación y limitaciones en América Latina y el Caribe”. En:
Bioética. Temas y perspectivas. Op. cit., p. 111.
46 Texto tomado de LÓPEZ MORATALLA, Natalia y otros. Op. cit., p. 284.
146 ENRIQUE VARSI R.
47 Texto tomado de: “World Medical Assembly. The Declaration of Helsinki: Recomendations guid-
ing Medical Doctors in Biomedical Research Insolving Human Subjects”. Adopted by The 18th
World Medical Assembly, Helsinki, Finland, 1964 and as revised by the 29th World Medical
Assembly, Tokio, Japan, 1975. Cit. Ibídem. SERRANO LAVERTU, Diana y otro.
48 Se conoce con esta sigla al Comité de Bioética del Consejo de Europa o Comité “ad hoc” para el
progreso de las ciencias biomédicas.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
147
Estableciendo en su inciso b:
“El respeto por la dignidad del ser humano excluye toda manipulación ex-
perimental o explotación del embrión humano”.
Asimismo, en su inciso c:
49 TRABUCCI, Alberto. “Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista”. En:
Rivista di Diritto Civile Nº 5. Padova: Cedam, 1986, p. 508.
50 La Carta de los Derechos de la Familia —conforme refiere en su introducción— responde a un voto
formulado por el Sínodo de Obispos reunidos en Roma, en 1980, para estudiar “el papel de la
familia cristiana en el mundo contemporáneo”. Fue presentada por la Santa Sede el 22 de octubre
de 1983, a todas las personas, instituciones y autoridades interesadas en la misión de la familia.
Su edición estuvo a cargo de la Comisión Episcopal de la Familia.
51 Es el nombre con el que se conoce el Report of the Committee of Inquiry Into Human Fertilization
and Embriology (Gran Bretaña: Imprenta de su Majestad la Reina, 18 de julio de 1984). Es una
publicación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y estuvo presidida por lady
Warnock (del Departamento de Filosofía de la Universidad de Cambridge). Fue redactado entre
1982-1984 por 16 expertos entre médicos, teólogos y abogados.
Ha sido publicado, traducido al castellano. En: Moralia. Vol. IX, Nº 35 y 36. Revista de ciencias
morales, julio-diciembre, 1987, pp. 3-4.
148 ENRIQUE VARSI R.
42. El embrión humano debe recibir algún tipo de protección legal. (...)
52 Vid. Revista de problemas políticos y sociales Nº 520. París, 4 de octubre de 1985, pp. 28-29.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
149
53 VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del niño. Lima: Instituto de Derechos
Humanos, 1990, pp. 114-115.
150 ENRIQUE VARSI R.
Como aclara Valencia Corominas, de acuerdo con esta propuesta, los es-
tados partes de la convención adoptarían las medidas necesarias para
prohibir:
55 Cfr. “Prohibir la clonación de embriones humanos”. En: Tribuna del Parlamento Europeo (Boletín
informativo del Parlamento de la Comunidad Europea). Año VI, Nº 9. Madrid, octubre-noviem-
bre 1993, p. 13. Asimismo, vid.: “Parlamento Europeo exige prohibición de la clonación de seres
humanos”. Estrasburgo (Francia): Agencia EFE, 28 de octubre de 1993.
56 Con el fin de contribuir a un planteamiento y reflexión global sobre los derechos de las genera-
ciones futuras, la Unesco, en cooperación con el equipo Cousteau, patrocinó una reunión de
expertos celebrada por el Instituto Tricontinental de la Democracia Parlamentaria y los Derechos
Humanos en la Universidad de La Laguna (Tenerife, España) los días 25 y 26 de febrero de 1994.
152 ENRIQUE VARSI R.
“Artículo 4
Derecho a conocer sus orígenes y su identidad
Las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a
conocer sus orígenes, su identidad y su historia, tanto personales como
colectivos, conforme a la ley y en la medida que sea compatible con el dere-
cho a la intimidad, y de recibir información sobre los diferentes sistemas de
valores para permitir la libre formación de sus voluntades”.
b) Conclusiones
Las conclusiones finales a las que se llegó en este XXI Congreso Interna-
cional del Notariado Latino referidas al tema III “La medicina moderna de
la procreación y su influencia en el derecho de familia y sucesiones”, que
Los expertos, que venían de todas las regiones del mundo, adoptaron por consenso una
declaración sobre los derechos de las generaciones futuras. Si bien la Declaración de La Laguna
fue adoptada por un grupo de expertos no gubernamentales, no puede considerarse como un
instrumento normativo ya que sólo las declaraciones adoptadas por órganos gubernamentales
pueden tener dicho carácter. En todo caso puede verse en ella el inicio o la pauta básica para la
elaboración y adopción de un instrumento normativo sobre los derechos de las generaciones
futuras. (Vid. “Cuestión relativa a la preparación de una Declaración sobre los Derechos de las
generaciones futuras”. En: Organización de la Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. París: Consejo Ejecutivo, 145ª reunión, 145 EX/41, 22 de setiembre de 1994).
57 Celebrado en Berlín, Alemania, del 28 de mayo al 3 de junio de 1995.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
153
2.1.2.1 Italia
a) El proyecto de ley de 1985
Prohíbe toda experimentación sobre el huevo segmentado o sobre el em-
brión, excepto la congelación destinada a conseguir el embarazo de la
misma mujer para lo cual se inició la experimentación clínica.
b) El Congreso del Centro Internacional de Magistrados
Realizado en Perugia, setiembre de 1987, concluyó que debe dictarse en
cada país un “Estatuto del concebido”, para impedir el uso de embriones
en laboratorio destinado a su supresión con propósitos de investigación
científica.
2.1.2.2 Australia
a) El Consejo Australiano de Investigaciones Médicas
b) La ley 35/1988
Sobre “ Técnicas de reproducción asistida” refiere:
60 The Australian Medical Research Council. Vid. VILA-CORO. Op. cit., pp. 67-68.
61 ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel y Pedro Ramón FIGUEROA CASAS. Op. cit., p. 58.
62 El Congreso de Diputados de España, el 2 de noviembre de 1984, creó una comisión especial
encargada del estudio de la fecundación extracorpórea, presidida por el diputado oficialista
Marcelo Palacios, quien conjuntamente con 35 expertos (entre biólogos, ginecólogos, abogados
y filósofos moralistas) prepararon 155 recomendaciones, conocidas como el Informe Palacios,
que quedaron aprobadas por el pleno del Congreso de Diputados el 10 de abril de 1986. Como
refiere Pedro Federico HOOFT (“Procreación artificial y manipulación genética”. En: La Ley. Año
LV, Nº 1. Buenos Aires, 2 de enero de 1991, p. 1), “su particular importancia reside en su carácter
de fuente inmediata de la reciente Ley 35/1988 sobre ‘Técnicas de reproducciónasistida’”.
63 Bioética y derecho. Barcelona: Ariel, 1987, p. 123. Cit. por Miguel Ángel SOTO LA MADRID. Op.
cit., p. 256.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
155
d) Modificaciones
En 1994 se modificó la ley sobre “Técnicas de reproducción asistida”, es-
tableciendo condenas de uno (1) a cinco (5) años si se realiza la fecunda-
ción de óvulos con fines distintos a la procreación humana o la creación
El tipo penal que nos interesa, esto es el 2, tiene una redacción confusa,
pues integra dos figuras completamente distintas, como son: a) la crea-
ción de seres humanos idénticos, y b) otros procedimientos dirigidos a
la selección de raza.
Analizando esto podemos decir que la clonación no implica un procedi-
miento dirigido a la selección de raza, mientras que en esta última, una
vez obtenida, puede utilizarse la clonación para la consecución progra-
mada de la raza obtenida. Demás está decir que este criterio trae como
consecuencia una confusión en cuanto a la identificación del núcleo de
la acción.
Con fina perspicacia Romeo Casabona se ciñe a la existencia de dos figu-
ras diferenciadas tomando en consideración que: a) el verbo utilizado se
castigarán (plural) cataloga de manera distinta estas dos figuras, y b) la
preposición por aplicable a la clonación y el término otros procedimien-
tos le otorgan unidad e independencia a la otra conducta de manipula-
ción.
Siguiendo con el análisis de este dispositivo Romeo Casabona68 dice:
“El primer tipo abarca no las prácticas de clonación en sí mismas, que de rea-
lizarse en el cigoto podrían dar lugar al tipo de manipulación genética, sino
la creación de seres idénticos por clonación, es decir, que nazcan seres hu-
manos fruto de esa técnica, portadores de una identidad que ha de ser gené-
tica” 69.
68 ROMEO CASABONA, Carlos María. “Genética y derecho penal: los delitos de lesiones al feto y
relativos a las manipulaciones genéticas”. En: Derecho y salud. Vol.4, Nº 2, jul-dic.1996, p. 175.
69 ROMEO CASABONA, Carlos María. Del gen al derecho. Op. cit., p. 468.
70 Op. cit., p. 151.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
159
71 Fue creada en mayo de 1984 por los ministros federales de Investigación y Tecnología y de Jus-
ticia, como: “Grupo de trabajo para la fecundación asistida, análisis genómico y terapias genéti-
cas”. Esta comisión concluiría su trabajo emitiendo un informe en octubre de 1985, publicado con
el título In Vitro Fertilisation, Genomanalyse und Genotherapie. Bericht der gemeinsamen
Arbitsgruppe des Bundeministers für Forschung und Technologie und des Bundesmister der Justiz.
Lleva el nombre de Ernst Benda, presidente de la Corte Constitucional Federal.
160 ENRIQUE VARSI R.
d) La ley 745-90
La ley alemana 745/9073 de “Protección del embrión”, que regula parcial-
mente la procreación asistida, fue promulgada el 13 de diciembre de
72 Vid. MANNA, Adelmo. “Tutela degli embrioni e diritto penale: a proposito di un progetto di legge
tedesco”. En: Politica del Diritto Nº 4. Bologna: Il Mulino, diciembre 1990, pp. 693-715 (la refe-
rencia a este artículo se realiza gracias a la traducción de María del Pilar Espejo Barthelmes).
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
161
2. Será sancionado con las mismas penas quien hubiere transferido a una
mujer el embrión mencionado en el parágrafo 1.
3. La simple tentativa es pasible de sanciones penales. (...)
Artículo 8.- Definiciones
1. En el espíritu de la presente ley, hay “embrión” desde que hay fecunda-
ción y susceptibilidad de desarrollo del óvulo fecundado, a partir de la
fusión de los núcleos celulares. El mismo término se aplica a toda célu-
la totipotente extraída de un embrión, susceptible de dividirse si se re-
úne las otras condiciones necesarias, y desarrollarse hasta formar un in-
dividuo”.
2.1.2.5 Argentina
Cuenta con innumerables proyectos de ley referentes al tema de la repro-
ducción asistida.
Entre otros tenemos:
a) El proyecto de Slavustky-Girón y Arriberé
Con fecha 29 de mayo de 1990 la doctora Irina Slavustky, Gerardo Girón
y Roberto Arriberé75 prepararon un proyecto compuesto por 54 artículos.
Los referidos a la manipulación en general y a la clónica en especial, son
los siguientes:
“Artículo 31.- La investigación básica o experimental podrá ser realizada
a partir de gametos individuales, siempre que esté orientada a perfec-
cionar las formas de obtención y maduración de ovocitos, así como la
crioconservación de óvulos humanos. (...)
Artículo 38.- Sólo podrá realizarse investigación o experimentación en
preembriones in vitro, con otros fines que los precedentemente expues-
tos, siempre que:
a) Se trate de preembriones no viables o muertos. (...)
Artículo 52.- Se consideran infracciones muy graves: (...)
k) Utilizar la clonación, o cualquier tipo de procedimiento, dirigido a la
obtención de seres humanos idénticos o para la selección de sexo o
raza;
l) La partenogénesis o estimulación del desarrollo de un óvulo por me-
dios térmicos, físicos o químicos sin que sean fecundados por un es-
permatozoide humano”.
75 Vid. de la autoría de este último. “Aspectos esenciales a considerarse en una futura legislación
regulatoria de las técnicas de fecundación asistida y la genética”. En: El Derecho. Año XXXI, Nº
8160. Buenos Aires: Universidad Católica Argentina, 21 de enero de 1993, pp. 1-4.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
163
76 La revisión de este proyecto se hizo gracias a la cortesía del doctor Gustavo BOSSERT (ministro
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Argentina), quien gentilmente la puso a disposi-
ción del Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
de Lima, mediante carta del 16 de mayo de 1994.
Puede revisarse en: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Civil I”. En: Material de lectura, sepa-
rata Nº 252. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
77 Ibídem.
78 Ibídem.
164 ENRIQUE VARSI R.
que el respeto por la vida humana debe presidir cualquier encuadre legal,
que no se admiten investigaciones ni manipulaciones sobre embriones, sal-
vo las de tipo terapéutico. Tampoco se autorizan las fertilizaciones de óvu-
los con una finalidad distinta a la de engendrar un hijo”.
79 Proporcionado por el doctor Enrique Carlos BANCHIO mediante carta del 16 de mayo de 1995
(Córdoba, Argentina).
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
165
mana y Embriología.
Es de mencionar que se permite la investigación de embriones hasta an-
tes de los 14 días de realizada la fecundación (aparición de la línea primi-
tiva), sin embargo de manera expresa establece la prohibición de “susti-
tuir el núcleo de una célula de un embrión por el núcleo de una persona,
de un embrión o del desarrollo del subsiguiente embrión (artículo 3.3)”.
Sin embargo, esta ley no se pronuncia respecto a la manipulación sobre
células de una persona adulta y, como dice Sheila McLean80, profesora
de derecho y ética en medicina de Glasgow, la legislación es restrictiva
al prohibir la clonación de embriones, pero las nuevas técnicas de clona-
ción se realizan también sobre células de adultos, derivándose aquí el va-
cío sobre las nuevas formas de clonación. Esta afirmación es corrobora-
da recientemente por Mary Warnock, quien refiere que “la legislación pu-
do sólo incluir las investigaciones que se habían realizado hasta la época.
No sabíamos nada sobre la posibilidad de clonar células adultas, y el acta
ahora probablemente necesite ser corregida para impedir la clonación de
seres humanos”81.
2.1.2.8 Francia
Francia ha desplegado un gran esfuerzo de reflexión técnica y científica
con la finalidad de crear una biolegislación o legislación bioética.
Durante varios años, distintos organismos han trabajado sobre este asun-
to. Por citar, tenemos a la Comisión Braibant, surgida del Consejo de
Estado, a la Misión Lenoir y comisiones parlamentarias que, con pro-
puestas de ley emanadas de diputados y senadores, han contribuido
poderosamente en el campo del derecho genético. Así tenemos:
a) El proyecto de ley de 1992-1993
En el período de 1992-1993 se formuló en Francia un proyecto de ley re-
lativo al cuerpo humano82. Y se preocupa de regular tres puntos impor-
tantes en relación al derecho genético y la persona humana: Del respeto
al cuerpo humano, De la identificación de las personas y de sus caracte-
rísticas para el examen genético y De la filiación y de la procreación mé-
80 MASOOD, Ehsan. “Cloning technique ‘reveals legal loophole’”. En: Nature. Vol. 385, 27 de febrero
de 1997, p. 757. La consulta de este artículo se realizó gracias a la traducción de Jessica Marcos
Arteaga (21 de abril de 1997).
81 MASOOD, Ehsan. Ibídem.
82 Este proyecto de ley francés Nº 66 del Senado fue presentado en la primera sesión ordinaria de
l992-1993. Ha sido publicado por VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Civil I”. En: Material
de lectura. Op. cit. numeral 4.4.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
167
dica asistida.
Este proyecto, si bien no señala expresamente la prohibición de la expe-
rimentación clónica, consagra:
“Artículo 17.- Todo ser humano tiene derecho al respeto de su cuerpo.
La ley garantiza la dignidad del cuerpo humano. Asegura la inviolabili-
dad y la indisponibilidad del cuerpo humano. Protege la integridad de
la especie humana”.
Asimismo, en:
“Artículo 20.- Nadie puede atentar contra la integridad de la especie
humana. Toda práctica eugenésica tendente a la selección de genes, de
sexo o de caracteres físicos o raciales de seres humanos está prohibida.
Ninguna modificación puede producirse al genoma o a las células hu-
manas de una persona con la finalidad de alterar la descendencia”.
de 197583.
Los mismos legisladores vieron la contradicción en que caerían si pro-
tegían al embrión mientras dejaban indefenso al feto84.
Es por esta razón que el ministro de Enseñanza Superior y de la Investi-
gación, François Fillon, que estuvo a favor del proyecto, propuso una
nueva revisión a la sesión parlamentaria del 2 de abril de 1994, lo que
prolongó la discusión sobre ética biomédica en Francia85.
Según el informe de Raúl Zamora, el entonces primer ministro de Francia,
François Mitterrand respondió de la siguiente manera a los periodistas
que le pidieron una opinión sobre los proyectos aquí mencionados:
“¿Pueden gobernarse las costumbres mediante la ley en un momento en
que las ciencias, y sobre todo la biología, van tan rápidamente? Creo que
no tengo derecho de dictar a una mujer lo que debe hacer si desea tener
un hijo, creo que no tengo ni la autoridad ni el coraje. Cada destino indi-
vidual debe ser asumido por quien debe decir sí o no a las decisiones
capitales de su existencia”86.
b) La ley 94-653
El 29 de julio de 1994 entró en vigencia la ley 94-65387, relativa al respeto
del cuerpo humano.
Esta novísima ley está compuesta por 3 títulos: título I, Del respeto del
cuerpo humano; título II, Del estudio genético de las características de
una persona y de la identificación de una persona por sus huellas genéti-
83 La ley 75-17 (17 de enero de 1975) relativa a la interrupción del embarazo refiere:
“Artículo 1.- La ley garantiza el respeto de todo ser humano desde el inicio de la vida. No se aten-
tará contra este principio más que en casos de necesidad y según las condiciones definidas por
la presente ley”.
Asimismo, el Código de Salud Pública (reestructurado por la ley anterior) indica:
“Artículo 162-1.- La mujer embarazada cuya gravidez la pone en situación de stress puede soli-
citar a un médico la interrupción del embarazo. Esta interrupción no puede ser practicada antes
de la décima semana de embarazo”.
La consulta de estas leyes se realizó gracias a la traducción de Natalia Sandoval Peña (2 de octu-
bre de 1994).
84 Para mayor referencia vid. ZAMORA, Raúl. “La procreación da dolores de cabeza (los franceses
y la ingeniería genética)”. En: Visión. Vol. 82, Nº 6. México DF: Casa Visión, Mariano Grondona
editor, 16 al 31 de marzo de 1994, p. 5.
85 Para mayor referencia vid. “Las contradicciones de los senadores”. En: La Recherche, Nº 263.
Paris: Societé d’Editions Scientifiques, marzo 1994, pp. 246-247 (la consulta de este artículo se
realizó gracias a la traducción de Natalia Sandoval Peña).
86 Visión. Vol. 82, Nº 6. México DF: Casa Visión, Mariano Grondona editor, 1994, p. 4.
87 Ley Nº 94-653. París, 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano (traducida por
Natalia Sandoval Peña, 28 de octubre de 1994).
Puede revisarse en: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Civil I”. En: Material de lectura, sepa-
rata Nº 252. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
169
Título I
Del respeto del cuerpo humano
Artículo 1.- I.- El título I del libro I del Código Civil tendrá la siguiente
redacción:
Título I
De los derechos civiles
II.- El título del capítulo II del libro I del mismo Código tendrá el si-
guiente texto:
Capítulo II
Del respeto del cuerpo humano
Artículo 2.- El artículo 16 del Código Civil es incluido nuevamente con
la siguiente redacción al inicio del capítulo II del título I del libro I del
Código Civil:
Artículo 16.- La ley asegura la primacía de la persona, impide todo aten-
tado contra la dignidad de ésta y garantiza el respeto del ser humano
desde el inicio de su vida.
Artículo 3.- Luego del artículo 16 del Código Civil se insertarán los artí-
culos 16-1 al 16-9 con la siguiente redacción: (...)
Artículo 16-4.- Nadie puede atentar contra la integridad de la especie hu-
mana.
Toda práctica eugenésica tendente a la organización de la selección de
personas está prohibida.
Sin perjuicio de las investigaciones orientadas a la prevención y al
tratamiento de las enfermedades genéticas, ninguna transformación pue-
de orientarse a los caracteres genéticos con la finalidad de modificar la
descendencia de la persona. (...)
Artículo 16-9.- Las disposiciones del presente capítulo son de orden pú-
blico. (...)
Artículo 9.- Se insertará en el libro V del Código Penal un título I deno-
minado: “De las infracciones en materia de salud pública”. Se creará en
el título I un capítulo I titulado: “De las infracciones en materia de ética
biomédica”, que comprenderá las siguientes cuatro secciones: (...)
SECCION 3
De la protección del embrión humano
Artículo 511-18.- El hecho de procederse a la fecundación in vitro de
embriones humanos con fines de investigación o de experimentación
será sancionado con pena privativa de la libertad de siete años y con
700.000 F de multa.
SECCION 4
Otras disposiciones y sanciones complementarias aplicables a las personas
físicas y la responsabilidad de las personas morales.
Artículo 511-27.- Las personas físicas culpables de infracciones previstas
en el presente capítulo incurren igualmente en la pena complementaria
de interdicción por un período de 10 o más años, de ejercer actividad
profesional o social en el ejercicio de ésta o en ocasión en la que la
170 ENRIQUE VARSI R.
c) La ley Nº 94-654
El 30 de julio de 1994 entró en vigencia la ley 94-65488, relativa a la
donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, de
asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal.
Esta ley cuenta con 24 artículos que modifican el Código de la Salud Pú-
blica en lo referido a la materia.
En su contenido se determinan los principios generales de la procreación
médicamente asistida, pero no refiere casos especiales de manipulación
genética, sólo principios generales.
Entre estos principios tenemos:
“Artículo 8.- Se insertará, luego del capítulo II del título I del libro II del
Código de salud pública un capítulo II bis con el siguiente tenor:
Capítulo II bis
Asistencia médica asistida para la procreación
Artículo L.152.1.- La asistencia médica para la procreación se extiende a
las prácticas clínicas y biológicas que permitan la concepción in vitro,
la transferencia de embriones y la inseminación artificial así como toda
técnica de efecto equivalente que permita la procreación fuera del pro-
ceso natural.
Artículo L.152.2.- La asistencia médica para la procreación está destina-
da a responder al deseo de procrear de una pareja.
Tiene por objeto remediar la infertilidad cuyo carácter patológico haya
sido médicamente diagnosticado. (...)
Artículo L.152.3.- Un embrión sólo puede ser concebido in vitro de
acuerdo a las finalidades de la asistencia médica para la procreación, tal
como está definida en el artículo L.152.2. No podrá ser concebido por
gametos que no provengan de por lo menos uno de los miembros de
la pareja”. (...)
Artículo L.152.8.- La concepción in vitro de embriones humanos con fi-
nes de estudio, investigación o experimentación está prohibida.
Toda experimentación sobre el embrión está prohibida”.
88 Ley Nº 94-654, París, 30 de julio de 1994, relativa a la donación y utilización de elementos y pro-
ductos del cuerpo humano, de asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal
(traducida por Natalia Sandoval Peña, 2 de noviembre de 1994).
Puede revisarse en: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Derecho Civil I”. En: Material de lectura, se-
parata Nº 252. Lima: Universidad de Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
171
89 Cfr. “Italia prohíbe venta de embriones y experimentos”, Roma, Agencia EFE, 05 de marzo de
l997.
90 Cfr. “Se amplía el debate ético contra la clonación humana”. París: Agencia AFP, 05 de marzo de
l997.
91 Cfr. “Anuncian nuevas proezas”. En: El Comercio. Sección B, Lima, 07 de marzo de l997, p. 4.
92 Cfr. “Clonación humana sería delito en Florida”. En: El Comercio. Sección B, Lima, 09 de marzo
de l997, p. 2.
172 ENRIQUE VARSI R.
93 Cfr. “Menem prohibió por decreto duplicación de seres humanos”. En: El Comercio. Sección B,
Lima, 08 de marzo de l997, p. 3.
94 Cfr. “Se amplía el debate ético contra la clonación humana”. Ibídem.
95 Cfr. “Clones: ¿hacia dónde va la humanidad?”. En: El Comercio. Sección B, Lima, 10 de marzo de
l997, p. 2.
96 Vid. Cuadernos de Derecho Nº 1. Lima: Universidad de Lima, 1992, p. 60.
97 Es de señalar que este artículo fue tomado a su vez de las “Propuestas de bases sobre técnicas
de reproducción humana asistida” presentadas por Gustavo Bossert (Argentina) a la mesa de
debate. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique cit. “Derecho Civil I”. En: Material de lectura..., Op. cit.,
punto 4.5.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
173
100 Diario oficial El Peruano. Sección D. Lima, 7 de marzo de 1993, p. 2. Asimismo, pueden revisarse
los comentarios: “Estado garantiza vida de la persona desde el momento de su concepción” (El
Comercio. Sección A. Lima, 2 de marzo de 1993, p. 1). “Prohíben experimentación y manipulación
genética” (Expreso. Sección A. Lima, 2 de marzo de 1993, p. 5). “Proponen un debate más amplio
sobre protección del concebido” (El Peruano. Sección B. Lima, 12 de marzo de 1993, p. 10).
101 Cfr. Cuadernos de Derecho Nº 4. Lima: Universidad de Lima, 1994, pp. 96-100.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
175
“Artículo 6.- El cuerpo humano, los órganos, tejidos, células y los pro-
ductos del mismo, así como el genoma humano, no son objeto de dere-
chos patrimoniales ni son patentables (...)”.
107 Así opina el profesor Carlos María Romeo Casabona en su comunicación mediante la que comen-
ta el articulado del Código Civil referente a la genética.
LA CLONACIÓN Y EL DERECHO
181
108 ROMEO CASABONA, Carlos María: "Límites penales de la manipulación genética". En: El derecho
ante el Proyecto de genoma. Madrid, Fundación BBV, vol.III, 1994, pp.204 a 206.
109 ROMEO CASABONA, Carlos María. “Genética y derecho penal: los delitos de lesiones al feto y
relativos a las manipulaciones genéticas”. En: Derecho y Salud. Vol. 4, Nº 2, jul-dic. 1996, p. 167.
110 “Humanismo, derechos humanos y clonación”. En: “Encuentro familiar”, programa semanal. Perú:
Radio Televisión Peruana (RTP) Canal 7, sábado 22 de marzo de 1997, 8 pm.
182 ENRIQUE VARSI R.
[183]
184 ENRIQUE VARSI R.
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Universidad de Deusto.
— Revista Nature
— Revista de problemas políticos y sociales Nº 520.
París, 4 de octubre de 1985.
Ponencias
204 ENRIQUE VARSI R.
Artículo 1.- La presente ley regula los derechos del concebido y la aplicación de
las técnicas de reproducción humana asistida en los casos de infertilidad
humana.
Artículo 2.- Estas técnicas podrán utilizarse para prevenir o tratar enfermedades,
siempre que su utilización haya sido médicamente prescrita por los cen-
tros y servicios autorizados.
Artículo 3.- Con las limitaciones que prescribe esta ley, podrá autorizarse la in-
vestigación y experimentación con gametos partiendo del principio de
que la fecundación tiene como único fin la procreación humana.
TÍTULO II
DE LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO
Capítulo I
Del inicio de la vida humana
Artículo 4.- La vida humana comienza con la concepción (ordinariamente por fe-
cundación, y extraordinariamente por un proceso equivalente) dentro o
fuera del útero materno.
* Dada la necesidad de dictar normas especiales que regulen el avance de la genética en nuestro
medio, pero siendo conscientes de que la influencia de esta joven ciencia sobre las relaciones
personales es muy variada y amplia, el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Políticas de la Universidad de Lima nos encargó la elaboración de un anteproyecto de ley
sobre fecundación asistida, investigación que se llevó a cabo durante el período académico 1995-
1996 y que fue aprobada por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas y por la Dirección Universitaria de Investigación Científica de la Universidad de Lima.
[207]
208 ENRIQUE VARSI R.
Capítulo III
Del derecho a la vida y a nacer
Capítulo IV
Del derecho a la igualdad
Capítulo V
Del derecho a la dignidad
Capítulo VI
De la proscripción de la eugenesia
Artículo 13.- Queda prohibido realizar cualquier práctica eugenésica sobre em-
briones humanos vivos. No se permite seleccionar embriones antes ni
después de ser transferidos al útero gestante.
TÍTULO III
DE LA APLICACIÓN DE MÉTODOS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Capítulo I
De la reproducción humana asistida
Artículo 14.- Para esta ley se entenderá por técnicas de reproducción humana
asistida (teras) aquellas realizadas con asistencia técnica cuyo fin es la
procreación prescindiendo del acto coital de la pareja beneficiaria.
210 ENRIQUE VARSI R.
Capítulo II
De la pareja beneficiaria
Capítulo III
Del consentimiento de la pareja beneficiaria
para acceder a las teras
Artículo 20.- Cuando se solicite el acceso a las teras será obligación de los cen-
tros y profesionales intervinientes brindar todos los elementos necesarios
ANTEPROYECTO DE LEY
211
Capítulo IV
De la historia clínica de las parejas beneficiarias
Artículo 24.- El centro sanitario deberá mantener la historia clínica de cada pare-
ja beneficiaria que solicite el acceso a las teras, debiendo contener:
1. La constancia médica fehaciente de la imposibilidad de concebir un
hijo por medios naturales.
212 ENRIQUE VARSI R.
2. El estado civil.
3. La relación de todas las técnicas y métodos de fertilización practica-
dos con anterioridad y los resultados obtenidos.
4. El consentimiento.
Artículo 25.- La historia clínica será tratada con total y absoluta reserva, con es-
tricto secreto de la identidad de los cedentes, de la esterilidad de los
usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos
engendrados con su utilización.
Capítulo V
De la inseminación artificial y la
fecundación extracorpórea
Capítulo VI
De los bancos y cedentes
Capítulo VII
De la filiación
Artículo 43.- La filiación de los nacidos con las teras se regulará por las leyes vi-
gentes, a salvo de las especialidades contenidas en este capítulo.
Artículo 44.- En ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de
los que puedan inferirse el carácter de la reproducción.
Artículo 45.- Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimien-
to previa y expresamente a determinada tera con contribución de ceden-
tes, podrá impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido de dicha téc-
nica de fecundación.
Artículo 46.- Aunque la tera haya sido practicada sin el asentimiento del marido
se presumirá su paternidad, quedando abierta la acción contestatoria.
Artículo 47.- Podrá determinarse legalmente la filiación con el marido fallecido
cuando el material reproductor de éste se halle en el útero de la mujer
en la fecha de su muerte, o cuando el óvulo esté fertilizado en la pro-
beta para luego ser transferido al útero materno, o cuando haya declara-
do su autorización y reconocimiento mediante escritura pública.
Capítulo VIII
De la maternidad subrogada
Artículo 48.- Son nulos los acuerdos por los que se convenga la maternidad
subrogada. Para estos casos la filiación será determinada por el parto.
Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respec-
to del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Capítulo IX
De la crioconservación
Artículo 49.- El semen puede crioconservarse en bancos de gametos autorizados
durante un tiempo máximo de cinco años.
Al vencimiento de dicho plazo, o antes si uno o ambos cónyuges o con-
cubinos mueren, los gametos serán desechados, dejándose constancia de
ello.
ANTEPROYECTO DE LEY
215
Capítulo X
Del diagnóstico y tratamiento
Capítulo XI
De la investigación y experimentación
Capítulo XII
De los centros sanitarios y equipos biomédicos
Capítulo XIII
De la autoridad de aplicación
Capítulo XIV
Del comité de ética
Capítulo XV
De las infracciones y sanciones
Artículo 75.- Sin perjuicio de las infracciones que se cometan según la legislación
actual, la violación de esta ley dará lugar a infracciones especiales.
Artículo 76.- Se consideran infracciones graves:
a. El incumplimiento de las disposiciones de esta ley y su reglamento.
b. La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por la
presente ley, así como la falta de realización de una historia clínica.
Artículo 77.- La comisión de las infracciones expuestas en el artículo anterior da-
rá lugar al retiro de la autorización conferida al establecimiento asisten-
cial o de servicio, así como al personal del mismo, para la realización de
las actividades contempladas en esta ley.
Ello, sin perjuicio de las sanciones penales que puedan aplicarse en caso
de incurrirse en delitos previstos por la legislación penal.
Artículo 78.- Se consideran infracciones muy graves:
a. La violación de las disposiciones contenidas en los artículos 42, 43,
y 52 de esta ley.
b. Fecundar óvulos humanos con fines distintos a la procreación huma-
na.
c. Obtener preembriones humanos por lavado uterino, cualquiera sea
el fin perseguido con ello.
d. Mantener in vitro los óvulos fecundados y vivos, más allá del deci-
mocuarto día siguiente al que fueron fecundados,
e. Mantener vivos los preembriones, con objeto de obtener de ellos
muestras utilizables.
220 ENRIQUE VARSI R.
DISPOSICIONES FINALES
de Reproducción Asistida.
SEGUNDA.- El Gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la promulgación
de la presente ley establecerá las normas de transporte de gametos, pre-
embriones o sus células si se cumpliera la excepción, entre el centro y
servicios autorizados y relacionados con estas técnicas o sus derivaciones.
TERCERA.- El Gobierno, en el plazo de un año, contado a partir de la fecha de
promulgación de esta ley, regulará la creación y organización de un Re-
gistro Nacional informatizado de cedentes de gametos con fines de repro-
ducción humana, con las garantías precisas de secreto y en forma de cla-
ve. Este registro se regirá por las siguientes pautas:
a. El Registro Nacional consignará los hijos nacidos de distintos ceden-
tes, la identidad de las parejas receptoras, y su localización territori-
al en cada momento, siempre que sea posible.
b. Si en el Registro Nacional o en los centros o servicios en los que se
realizarán las técnicas de reproducción humana asistida se tuviere co-
nocimiento de que han fallecido los correspondientes cedentes, la
muestra donada pasará a disposición de los bancos, que la utilizarán
en los términos acordados con aquéllos y en base a esta ley.
CUARTA.- El Gobierno, en el plazo de seis meses, a partir de la promulgación de
esta ley regulará los requisitos de constitución, composición, funciones y
atribuciones de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida y Gené-
tica y del Comité de Ética.
Bibliografía del anteproyecto
Documentos en general
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Informe Warnock. Gran Bretaña: Imprenta de su
Majestad la Reina, 18 de julio de 1984.
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Organización de la Naciones Unidas para la Edu-
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— XXI Congreso Internacional del Notariado Latino.
Berlín, Alemania, del 28 de mayo al 3 de junio de
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Legislación
Alemania
Proyecto de ley de 1987
Proyecto de ley de 1989
Ley Nº 745-90
Argentina
Proyecto de Slavustky-Girón y Arriberé
Proyectos en el período 1991-1993
Proyecto de ley de Alberto A. Natale-José M. Antelo
Proyecto de ley de María F. Gómez Miranda
Proyecto de ley del Senado y Cámara de Diputados
Proyecto de ley de Carlos F. Ruckauf-Alberto Iribar-
[223]
224 ENRIQUE VARSI R.
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España
Informe Palacios (1986)
Ley 35/1988
Ley 42/1988
Francia
Proyecto de ley de 1992-1993
Ley 94-653
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Perú
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Este libro se terminó de imprimir en setiembre de 1997
en el Departamento de Impresiones
de la Universidad de Lima