FIANZA

Concepto. Caracteres y Requisitos de la Fianza. La fianza es el contrato

de garantía por el cual una persona (fiador), se compromete ante el
acreedor de otra (deudor fiado), a responder por el cumplimiento de las
obligaciones del fiado.

Caracteres. Es contrato accesorio (accede a una obligación principal,

siguiendo la suerte de ésta); unilateral (porque el único obligado en la
fianza es el fiador, pues, el deudor lo es en la obligación principal);
gratuito, por su propia esencia (el deudor no remunera al fiador) y literal
(debe constar por escrito, bajo pena de nulidad).

Requisitos. Son dos: consentimiento y existencia de una obligación

principal. El consentimiento debe ser tanto del acreedor como del fiador
(no interesa el del deudor). El fiador debe tener capacidad para obligarse,
aunque carezca de bienes, pues, interesa más su solvencia moral.

Obligación principal. Debe haber una obligación principal valida, siendo la

fianza únicamente accesoria, ya que si se extingue o anula la principal,
carecerá de objeto la fianza. EL fiador no puede obligarse más allá de lo
debido por el deudor.

Si son varios los fiadores, se presume que la responsabilidad es

mancomunada; solo se dará la solidaridad, si así se convino
expresamente.

Beneficio de Excusión y Beneficio de División. El fiador deviene obligado

solo en defecto del deudor, por lo que goza del beneficio de excusión, que
consiste en que el fiador debe exigir al acreedor que proceda primero
contra el deudor, que sus bienes sean realizados y solo cuando ello no
sea suficiente, recién el fiador, hará honor a su firma. No tiene lugar el
beneficio de excusión si el fiador hizo expresa renuncia a este derecho, o
si se obligó solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del
deudor. En este último supuesto, el fiador aun antes de haber pagado,
puede proceder contra el deudor.

El beneficio de división se establece en favor de cualquiera de los

fiadores mancomunados, como consecuencia de la división de la
responsabilidad por partes proporcionales, de modo que no puede el
acreedor exigir el integro de la obligación a un solo fiador, salvo que se
hubiera convenido la solidaridad entre los fiadores.

Efectos de la Fianza. Hay que distinguir:

1. Los efectos entre el fiador y el acreedor, y,

2. Entre el fiador y el deudor.
 Efectos entre fiador y acreedor. El acreedor no podrá demandar al fiador
sin haberse hecho previamente la exclusión de los bienes del deudor,
salvo los casos ya mencionados.

Efectos entre fiador y deudor. Si el fiador pagó por el deudor, tiene

derecho al reembolso de lo pagado, o sea, debe ser indemnizado por la
cantidad total de la deuda pagada, los intereses legales desde que se
hizo saber el pago al deudor y los daños y perjuicios, si proceden como
directa consecuencia del pago, producidos sin la concurrencia directa de
otros factores extraños.

Además, la ley, en ciertos casos, concede al fiador, aun antes de que haya
pagado, ciertos recursos contra el deudor con el fin de evitar que la
acción de regreso sea ilusoria, estos recursos son: la llamada acción de
indemnidad y la acción para obligarlo al pago cuando, vencido el término
originalmente establecido, éste es prorrogado por el acreedor.

1. La llamada acción de indemnidad permite al fiador, a su elección, exigir

al deudor que le obtenga el relevo de la fianza, le caucione las resultas
de ésta o le consigne medios para el pago, Art. 1.825, en los casos
determinados por la ley. En razón de su finalidad, esa acción tiene
carácter tutelar, ya que tiende a evitar que la acción de regreso del fiador
resulte ilusoria.

Los casos en que procede la acción dicha son:

A. Cuando se demanda al fiador para el pago (CC. Art. 1.815, Ord. 1°).

B. Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes (CC. Art.

1.825, Ord. 2°).

C. Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de

insolvencia (CC. Art. 1.825, Ord. 3°).

D. Cuando el deudor se haya obligado a obtener el relevo de la fianza dentro

de cierto plazo, y este haya vencido (CC. Art. 1.825, Ord. 4°).

E. Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o

separe de la República, con ánimo de establecerse en otra parte sin dejar
bienes suficientes (CC. Art. 1.825, Ord. 5°).

F. Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en todo o en parte la

condición que haga inmediatamente exigible la obligación principal (CC.
Art. 1.825, Ord. 6°).

G. Al vencimiento de cinco años, cuando la obligación principal no tenga

término fijado para el vencimiento, siempre que la obligación principal no
sea de naturaleza tal que no pueda extinguirse antes de un tiempo
determinado, como sucede respecto de la tutela, o que haya habido
estipulación en contrario (CC. Art. 1.825, Ord. 7°).
2. Por otra parte, la ley, otorga al fiador el derecho de compeler al pago al
deudor cuando haya vencido el termino originalmente establecido para el
cumplimiento de su obligación, aun cuando el acreedor le haya concedido
una prorroga que todavía no esté vencida (CC. Art. 1.835).

RECURSOS DEL FIADOR CONTRA EL DEUDOR DESPUES DEL PAGO

1° Naturaleza del recurso

1. La doctrina tradicional sostenía que el fiador que ha pagado la

obligación del deudor, tenía contra éste dos acciones distintas: la acción
personal y la subrogatoria.
La acción personal, era la derivada de sus relaciones con el deudor, la
acción de mandato cuando el fiador había otorgado la fianza a
requerimiento suyo; de gestión de negocios cuando el fiador se había
obligado sin requerimiento ni oposición del deudor, y, de enriquecimiento
sin causa, cuando el fiador se había obligado contra la voluntad del
deudor.

La acción subrogatoria era la del Derecho común (CC. Arts.

1.330, Ord. 3° y 1.882).

De acuerdo con la misma doctrina, ambas acciones tenían sus

ventajas y desventajas. Por ejemplo, se sostenía que la acción personal
en el caso de que existiera mandato entre deudor y fiador permitía al
fiador exigir al deudor los intereses sobre los anticipos; pero que no le
permitía, aprovechar las garantías adicionales que hubiera constituido el
deudor a favor del acreedor, mientras que la acción subrogatoria permitía
aprovechar dichas garantías, pero no exigir aquellos intereses.

2. La doctrina moderna dominante sostiene, que del pago por el fiador

nace una sola acción de regreso en virtud de la cual el fiador puede
hacer valer simultáneamente las ventajas derivadas de la acción
personal y de la subrogatoria.
2° Extensión de la acción de regreso.

El fiador que ha pagado puede exigir al deudor que le pague a

su vez:

A. Todo lo que haya pagado por concepto de la obligación principal, tanto

por el capital como por los intereses (CC. Art. 1.821, Ap. 112) de las
gestiones iniciadas por el acreedor contra el fiador (CC. Art. 1.821, Ap.
1°).

B. Los gastos que haya realizado después de instruir al deudor de las

gestiones iniciadas por el acreedor contra el fiador (CC. Art. 1.821, Ap.
 1°), limitación que se explica porque el deudor instruido de esas
gestiones puede pagar inmediatamente al acreedor, evitando que el
fiador incurra en gastos que después tendría que reembolsarle.

C. Los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la
deuda no produjera intereses (CC. Art. 1.821, Ap. 2°), con la advertencia
de que los intereses que no debieran al acreedor no correrán por cuenta
del deudor sino a partir de la fecha en que el fiador lo notifique del pago
(CC. Art. 1.821, Ult. Ap.).

D. La indemnización de los daños y perjuicios, si hubiere lugar a ello (CC.

Art. 1.821, Ap. 2°).

3° Prescripción del recurso.

Según la doctrina tradicional, la acción personal prescribirá

conforme al Derecho común, y la acción subrogatoria prescribiría, al
prescribir la acción del acreedor frente al deudor, pero de acuerdo con la
doctrina moderna, la acción única de regreso prescribe conforme al
Derecho común.

4° Recurso contra codeudores solidarios.

A. Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados

solidariamente, el fiador de todos que haya pagado, podrá dirigir su
acción contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda (CC. Art.
1.823).

B. Cuando paga la deuda quien era el fiador de uno solo de los varios
deudores principales obligados solidariamente, según la opinión
tradicional, el fiador no puede ejercer la acción de regreso por el todo
sino contra el deudor del cual era fiador, pero hoy en día, predomina la
tesis de que puede ejercerla por el todo contra cualquiera de los
codeudores en virtud de que el fiador se subroga al acreedor (quien podía
ejercer la acción contra cualquiera de los codeudores).

5° Exclusión de la acción de regreso.

El fiador carece de acción de regreso contra el deudor en tres

supuestos:

A. Si el fiador ha pagado al acreedor con ánimo de liberalidad frente al

deudor (caso en el cual hay una donación indirecta).

B. Si el fiador ha pagado al acreedor sin avisar previamente al deudor y

este ha pagado también (CC. Art. 1.824, encab.) y,

C. Si el fiador ha pagado sin habérsele requerido ni haber avisado al deudor

principal, y éste tiene excepciones que hubiera podido oponer al acreedor
 principal en el momento del pago (CC. Art. 1.824, Ap. 1°). Tanto en este
caso como en el anterior el fiador tiene la acción de repetición contra el
acreedor (CC. Art. 1.824. Ap. Ult.) ya que ha habido pago de lo indebido.

RELACIONES ENTRE COFIADORES

Cuando varias personas han fiado a un mismo deudor por una

misma deuda, el fiador que haya pagado en uno de los casos en que era
procedente la acción de indemnidad tendrá acción contra los demás
fiadores por su parte respectiva, y si alguno de ellos resultare insolvente,
la parte de este recaerá sobre todos en proporción (CC. Art: 1.826, Encab.
Y Ap. 1°).

En todo caso podrán los cofiadores oponer al que pagó las

mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal
contra el acreedor y, que no fueran puramente personales del mismo
deudor (CC. Art. 1.826, Ap. Ult.).

EXTINCION DE LA FIANZA

La fianza puede extinguirse por vía de consecuencia (o sea, por

extinguirse la obligación principal) o por vía principal (o sea,
independientemente de que se haya extinguido la obligación principal).

I. EXTINCION POR VIA DE CONSECUENCIA

Por ser accesoria, la obligación del fiador se extingue al extinguirse la

obligación principal (CC. Art. 1.830), con la excepción (probablemente
aparente) del caso en que la obligación principal se extingue por
incapacidad del deudor conocida por el fiador en el momento de la fianza.

II. EXTINCION POR VIA PRINCIPAL

1. Extinción por los modos de extinción del Derecho común.

La obligación del fiador se extingue por los modos de extinción comunes

a todas las obligaciones (CC. Art. 1.830).

2. Extinción por modos de extinción específicos de la fianza.

A. El fiador, aunque sea solidario, se libera cuando por hecho del acreedor,
la subrogación en los derechos, hipotecas y privilegios de este último, no
puede tener efecto en favor del fiador (CC. Art. 1.823).

a. Existen diversas opiniones sobre el fundamento de la norma. Según

algunos, el hecho del acreedor es un hecho ilícito cuya forma de
 reparación ha sido establecida de manera específica por el legislador,
según otros, la sanción se funda en la voluntad presunta de las partes; y,
según De Page, la liberación es una consecuencia del principio
fundamental sobre los efectos de la fianza, según el cual, el hecho del
acreedor no podría agravar la situación del fiador.

b. La extinción de la fianza en el caso de que tratamos presupone. A. Que

se haya hecho imposible o ineficaz en todo o en parte la subrogación del
fiador en los derechos, privilegios e hipotecas que tenía el acreedor, b.
Que ello resulte del hecho del acreedor, c. Según algunos autores, que la
imposibilidad o ineficacia de la subrogación se refiere a derechos,
privilegios o hipotecas que tenía el acreedor para el momento de la
celebración del contrato de fianza, ya que esos eran los únicos que el
fiador pudo haber tenido en cuenta al consentir en la fianza; y d. Que el
fiador alegue la liberación, pues caso contrario, se entiende que renuncia
(tácitamente) a ella.

B. Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera

efectos en pago de la deuda, aun cuando después los pierda por evicción,
queda libre el fiador (CC. Art. 1.834), lo que constituye una especialidad
de la fianza en el caso de que ocurra la evicción.

C. El fiador que se encuentra en las condiciones señaladas por el artículo

1.836 del Código Civil, se libera si el acreedor no intenta sus acciones
dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término o si no las
sigue con diligencia hasta su definitiva decisión.

D. El pago hecho por uno de los fiadores del acreedor para obtener que los
libere de la fianza descarga tanto al deudor como a los demás fiadores
(CC. Art. 1.330), lo cual implica solo una extinción parcial de la fianza, ya
que no tiene sentido que el fiador pague al acreedor la totalidad de la
obligación para “liberarse” de la fianza.

CLASES DE FIANZAS

FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

I. CONCEPTOS

Según Sanojo, la fianza es legal cuando debe prestarse por mandato de la

ley sin que sea necesario que el Juez previamente aprecie las
circunstancias, y es judicial cuando, aunque impuesta por la ley,
presupone que el Juez aprecie previamente a su constitución
determinadas circunstancias.

Según Zambrano, a cuya opinión nos adherimos, la fianza es legal cuando

resulte impuesta por normas de derecho sustantivo y judicial, cuando
resulta impuesta por normas de derecho procesal.
Obsérvese que no puede eludirse la distinción aduciendo que ambas
fianzas son impuestas por la ley ya que nuestro Código Civil trae normas
específicas de la fianza judicial.

II. PRINCIPALES CASOS DE FIANZAS LEGALES Y JUDICIALES

1° Los principales casos de fianza legal son los previstos en las

siguientes materias: tutela (CC. Arts. 360, 361, 397 y 408), ausencia (CC.
Arts. 426, 439 y, 462), derechos reales sobre cosa ajena (CC. Arts. 602,
620 y 627), posesión (CC. Art. 786), y, sucesiones (CC. Arts. 920, 921, 922,
1.058 y 1.062).

2° Los principales casos de fianza judicial son la caución “iudicatum

solvi” (CC. Art. 36), la exigida al representante sin poder (CPC. Art. 169) y,
las previstas en materia de medidas preventivas (CPC. Arts. 589, 590,
371, y 602), de tercería (CPC. Art. 376) y de ejecución de sentencia (CPC.
Arts. 565 a 579), en la vía ejecutiva (CPC. Arts. 633 y 635), en el
procedimiento de ejecución de hipoteca (CPC. Art. 662), en el juicio de
cuentas (CPC. Art. 677), en los juicios breves (CPC. Art. 881) y en la
invalidación de juicios (CPC. Art. 333).

III. NORMAS COMUNES A LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

1° El fiador legal o judicial debe reunir las condiciones exigidas por el

artículo 1.810 del Código Civil (CC. Art. 1.827).

2° El obligado a dar fianza legal o judicial puede dar en su lugar una

prenda o una hipoteca que a juicio del tribunal sea suficiente para
asegurar el crédito (CC. Art. 1.828).

IV. NORMA ESPECÍFICA DE LA FIANZA JUDICIAL

Cuando la fianza es judicial, el fiador no puede pedir la excusión del

deudor principal ni el subfiador puede pedir la excusión del deudor ni del
fiador (CC. Art. 1.829). (J.L. Aguilar Gorrondona), en su estudio de
“Contratos y Garantías”. Caracas, 1992).

MODELOS DE CONTRATOS DE FIANZAS

CONTRATO DE FIANZA
YO………………………., soltero, mayor de edad, titular de la Cédula de
Identidad Nº……………….., en lo adelante denominado “El Fiador”, por el
presente documento declaro: Me constituyo en fiador solidario y principal
pagador de………………, en lo adelante denominado “El Afianzado”
(Contratista), para responder por sus obligaciones frente
a…………………………………. en lo adelante denominada “La Compañía”, con
motivo de las fianzas que otorgue la ……………, respecto a diferentes
acreedores; abarcando tanto las fianzas ya otorgadas como las que se
otorguen durante un plazo de ………….(…….) años contados a partir de
esta fecha; en el entendido de que este plazo no constituye una fijación
de tiempo para su responsabilidad como fiador, ya que la presente fianza
se mantendrá vigente hasta que se extingan las obligaciones por ella
garantizadas, pues no tiene límite en el tiempo. Esta fianza se regirá por
las siguientes clausulas:

PRIMERA: Esta fianza garantiza las acciones de regreso de “La

Compañía”, contra “El Afianzado” (Contratista) y se extiende a las
cantidades afianzadas por “La Compañía”, más las sumas que se
pudieren causar a su favor por toda las otras obligaciones asumidas en el
Compromiso de “El Afianzado” suscrito con motivo de esta operación; es
decir a pagar las primas que se convengan; así como las primas de
renovación, en los casos en que hayan de ser renovadas por haber
transcurrido el lapso de vigencia de prima previsto sin que se produjere
la liberación; b. El reembolso inmediato de cualquier pago que efectúe
“La Compañía” en razón de sus fianzas más los intereses que se
causaren, calculados hasta el definitivo pago a la rata del ………………….
por ciento (%) anual; c. La constitución del depósito en poder de “La
Compañía” en dinero efectivo, previsto en la Cláusula Cuarta del
Compromiso de “El Afianzado”, por el mismo monto por el cual “La
Compañía” sea responsable por efecto de sus fianzas. En consecuencia,
“El Fiador”, queda obligado, al igual que “El Afianzado” (Contratista) a
constituir el deposito en un plazo no mayor de……………….. (………) día
hábil contado a partir del requerimiento que en ese sentido le efectúe “La
Compañía” por cualquier medio, incluso por telegrama con acuse de
recibo enviado a la siguiente dirección……………. En caso de que “El
Fiador” no constituyere el depósito en el plazo indicado, “La Compañía”
podrá proceder judicialmente en su contra, demandándole por un monto
igual a la suma por la cual debe constituirse el depósito para obligarle a
constituirlo; y podrá solicitar las medidas preventivas en su contra, que
estime convenientes, aun cuando no hubiere efectuado todavía
ningún pago. Los intereses bancarios que produjere este depósito
constituido por “El Fiador”, o lo que produzcan los títulos, cedulas
hipotecarias o cualquier otro valor en que fuere invertido, serán favor de
“El Fiador”, y, d. El pago de todos los gastos en que pudiere incurrir “La
Compañía” como fiadora, tanto judiciales como extrajudiciales, costas,
honorarios de abogados, daños y perjuicios y cualquier otro gasto, daño o
perdida que sufriere con motivo de sus fianzas.

SEGUNDA. Expresamente quedan renunciados los derechos que

confieren los artículos 1.815, 1.833, 1.834, y 1.836 del Código Civil.
TERCERA. Para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en este
documento queda elegida la ciudad de …………… como domicilio especial,
a la jurisdicción de cuyos Tribunales las partes se someten con
exclusión de cualquier otra que pudiere resultar
competente ……………………………de……………………..de……………….

EL FIADOR LA
COMPAÑÍA

EL AFINZADO

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CONTRATO DE FIANZA

Yo …………………………….., venezolana, mayor de edad, portador a de

la Cedula de Identidad Nº ……………………………, en mi carácter de Director
General de ………………………………. C.A., inscrita en la oficina de Registro
Mercantil de la Circunscripción del
…………………….Estado…………………………..bajo el Nº ….. tomo ……
de……..de……, debidamente autorizada como consta de Asamblea
General de fecha …………….de……de…….., por el presente documento
declaro: que a nombre de mi representada nos constituimos fiador
solidario y principal pagador de todas las obligaciones asumidas por
……………………………….., en su carácter de contratante en el contrato de
impresión celebrado con …………. .Esta fianza tendrá plena vigencia por
todo el plazo estipulado en dicho contrato y de cualquier otra prorroga
autorizada por el acreedor, y en los supuestos de mora consentida por
este, a quien relevo de la obligación que pauta el artículo 1.915 del
Código Civil, e igualmente me adhiero a la elección del domicilio especial
convenido en dicho contrato. En ……….. a los …… días del mes …....de
mil…………

EL FIADOR EL AFIANZADO

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