FUENTES DEL DERECHO MINERO.

En las fuentes tenemos 3 tipos:

Fuente natural

Fuente histórica, son las leyes que pasaron y formaron temas en la actividad

minera, como ser en la ley de las 7 partidas, la recopilación de indias en la

ordenanza de Alcalá y la ordenanza de Toledo.

Fuente jurídica, se divide en

La ley

La jurisprudencia

La doctrina

La costumbre

La naturaleza de las cosas

El Derecho Minero, al igual que otras ramas del derecho, se complementa con

la ley, por los cambios introducidos por la costumbre y los usos de los pueblos,

por la jurisprudencia de los tribunales de justicia; la doctrina y legislaciones

mineras de otros países.

Podemos citar a la ley, la doctrina, la jurisprudencia, las legislaciones mineras

de otros países, las opiniones de los tratadistas y la costumbre.

El Derecho Minero reconoce las más diversas fuentes. "La elaboración del

Derecho de las minas -expresa Vivacqua- no se realiza apenas en las retortas

legislativas del Estado. Es también obra lenta de la costumbre o de ésta

combinada con la jurisprudencia y, a veces, es florecimiento espontáneo y

súbito de la sociedad. La ley minera no siempre aflora como planta cultivada en

las bibliotecas y en los

parlamentos. La fuente inmediata y principal de producción y conocimiento del

Derecho Minero lo constituye, sin duda alguna, la legislación. Ella no se limita a

las leyes vigentes, pues comprende también las leyes antiguas en cuanto han

regulado las cuestiones atinentes al Derecho Minero desde la antigüedad hasta

nuestros días e, inclusive, hacia el futuro, si las mismas contienen previsiones

que no corresponden todavía a una realidad geológica determinada. Integran

también las fuentes del Derecho Minero, aunque en forma mediata, la

costumbre, la doctrina y la jurisprudencia.

La costumbre juega en el Derecho Minero inglés y norteamericano un papel

substancial, y si bien no lo tiene en el mismo grado en otros países, llena

siempre una función sumamente importante como fuente del Derecho Minero.

Durante la época colonial, fue el Derecho consuetudinario que sirvió de base a

las monumentales obras legislativas que nos legó España y a los Códigos que

se dictaron después de la Independencia.

El Código de Minería argentino, por ejemplo, fue estructurado en base a los

usos y costumbres que imperaban en la época, de los cuales tomó no solo

importantes reglas, sino también el rico y particular lenguaje consagrado a

través del tiempo. Actualmente, la incorporación de los principios prácticos y

científicos que proporciona la ciencia en su incesante progreso se van

traduciendo, a virtud de su repetición en la explotación minera, en un verdadero

Derecho consuetudinario.

La doctrina tiene descollante función como fuente del Derecho Minero, pues es

a las construcciones teóricas de los autores que se debe la sistematización

científica alcanzada por esta disciplina y que, como ya lo dijimos, ha sido

lograda en época reciente. La jurisprudencia, por último, como fuente del

Derecho Minero, ha logrado un rango prominente, en especial aquella que

aparece constituida por las decisiones de las autoridades mineras a cuyo cargo

se halla la aplicación de los códigos, leyes y reglamentos mineros.

LEY COMO FUENTE DEL DERECHO MINERO

La ley (en latín, lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador, es

decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o

prohíbe algo en consonancia con la justicia cuyo incumplimiento conlleva a una

sanción.1 Según el jurista panameño César Quintero, en su libro Derecho

Constitucional, la ley es una «norma dictada por una autoridad pública que a

todos ordena, prohíbe o permite, y a la cual todos deben obediencia». Por otro

lado, el jurista venezolano, nacionalizado chileno, Andrés Bello definió a la ley,

en el artículo 1.º del Código Civil de Chile como «Una declaración de la

voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución,

manda, prohíbe o permite».

Las leyes son delimitadoras del libre albedrío de las personas dentro de

la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la

conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta

social. Constituye una de las fuentes del derecho, actualmente considerada

como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es

decir, el órgano legislador.

CARACTERÍSTICAS

 Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las

condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.

 Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, es decir, que por una

parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga

derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que

somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra

de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una

sanción, a un castigo impuesto por ella misma.

 Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un

número indeterminado de casos y de hechos, y sólo dejará de tener

vigencia mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes

posteriores.

 Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver

casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su

impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.

 Ignorancia no es excusa: Nadie puede invocar su desconocimiento o

ignorancia para dejar de cumplirla.

 Irretroactiva: Como norma general, regula los hechos que ocurren a partir

de su publicación, hacia lo futuro, jamás hacia lo pasado, salvo ciertas

excepciones (como la retroactividad en materia penal).

Ley natural

Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las

relaciones indefectibles que en la naturaleza existen.2

Esta misma, es dictada por la correcta razón. Thomas Hobbes difiere entre

razón y pasión como objetos de la ley natural del hombre en el cual la razón

garantiza la búsqueda de paz, la renuncia a mis derechos positivos (en pos de

obtener seguridad y vida) y el cumplimiento con los pactos (voluntario, único y

racional). En cambio, la pasión despierta por sensaciones y necesidades

naturales del hombre, como el temor a la muerte. Nace del propio instinto

humano y no hace posible el pacto, ya que el hombre queda como un animal

insatisfecho, siempre con ganas de más. Por lo tanto, debe concluirse que la

razón será siempre por encima de la pasión, ya que nos permite pensar antes

de actuar. La pasión solamente nos sirve para enseñarnos algo que ni la

modernidad, ni el paso de los años, ni los pactos o contratos o conceptos de

justicia e injusticia podrán enseñarnos: a sobrevivir a toda costa. El hombre de

estado o el que este aprendiendo a gobernar debe entender que los hombres

tienen capacidad de razón, normalmente son volubles y caen fácilmente ante el

derroche de las pasiones, y eso puede ser benéfico para el, ya que puede

aprender a desarrollar un mandato en el cual pueda controlar a los demás. A

partir de sus esperanzas y sueños, sus temores y sus alegrías. Como ya he

dicho, todos los hombres tienen el don de razonar, pero caen siempre en la

trampa porque en su gran mayoría no son magnánimos, sino pusilánimes y

débiles.
Ley positiva

En Derecho, el origen de la definición de la ley se debe a Tomás de Aquino en

su Summa Theologiae al concebirla como: «La ordenación de la razón dirigida

al bien común y promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado de la

comunidad».

Más modernamente, se denomina ley a la norma de mayor rango tras

la Constitución que emana de quien ostenta el poder legislativo. Mientras no

está aprobada es un proyecto de ley.

Clasificaciones de la ley

 En sentido material y formal: esta diversificación en material y formal se

particulariza por observar cuál es el contenido de la ley y cuál es la

estructura de la misma.

 Material Refiere a cuál es el contenido de la norma (su finalidad, la regla

de conducta que fija y las facultades y deberes que otorga e impone).

 Formal Refiere a como debe ser la estructura de la norma (toda norma

debe ser general, obligatoria, escrita, emanada desde el congreso o

autoridad competente conforme al mecanismo constitucionalmente

determinado y debe formar parte del derecho de un Estado).

 De derecho estricto y de derecho equitativo, también se denominan rígidas

o flexibles. En las primeras la norma es taxativa y no deja margen para

apreciar las circunstancias del caso concreto ni graduar sus consecuencias.

En las segundas, resultan más o menos indeterminados los requisitos o los

efectos del caso regulado, dejando un cierto margen para apreciar las
 circunstancias de hecho y dar al Derecho una configuración adecuada al

caso concreto.

a) Por el sistema al que pertenecen: internacionales; nacionales; provinciales;

locales.

b) Según el modo de operar:

 Permisivas: son aquellas disposiciones que autorizan, permiten a un sujeto

realizar determinadas conductas.

 Prohibitivas: son aquellas que vedan, niegan al sujeto la posibilidad de

realizar determinados actos o de tener ciertas conductas.

 Declarativas: son aquellas cuyo contenido encierra definiciones. "Son

personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer

obligaciones".

c) Según cómo actúa la voluntad individual:

 Imperativas son leyes que se imponen a la voluntad individual o colectiva,

que no dan opción para el sujeto.

 Supletorias son leyes que rigen solamente cuando las personas no

expresan su voluntad en otro sentido. Están estrechamente ligadas al

principio de autonomía de la voluntad.

Algunos tipos de leyes son:

1. Ley fundamental es la que establece principios por los que deberá

regirse la legislación de un país; suele denominarse Constitución. La

Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, ya que

está por encima de cualquier ley

2. Ley orgánica cuando nace como consecuencia de un mandato

constitucional para la regulación de una materia específica.

3. Ley ordinaria, entre las que se incluye la ley de presupuesto

LA JURISPRUDENCIA:

La jurisprudencia de los tribunales, o simplemente la jurisprudencia

contencioso- administrativo, es algo esencial en cualquier rama de las ciencias

jurídicas en formación, que todavía no ha encontrado ni su propio camino si a

la cual quiere reconocérsela su propio contenido. Es, muchas veces esta

jurisprudencia, esta interpretación siendo obligatoria por imperativo de la ley,

importantísima por lo dictado que va enunciado y que en fuerza de vigencia y

de constancia, llega a integrar las legislaciones posteriores , delimita los

campos de las nueva ciencias jurídicas, traza pautas de las cuales es difícil

apartarse, cuando la repetición ha sido su característica fundamental. En el

Perú, de acuerdo a la ley Organica del Poder Judicial, la jurisprudencia es de

observancia obligatoria por los jueces.

Las valoraciones jurídicas que realizan los jueces y los juristas para crear

derecho, han sido llamadas por Savigny y Puchta “derecho de los juristas”.

Dicha forma de creación de los derechos por los jueces, que se conocen con el

nombre de jurisprudencia se realiza atreves de un método especial que es el

proceso.

En el proceso crean el derecho el Juez y los intervinientes. El juez dentro del

marco de sistema normativo vigente; los intervinientes a través de su función

de aportar los hechos. Producido el esclarecimiento de estos la creación del

derecho se realiza, no a través de una subsuncian lógica, sino de una

valoración. La tarea del juez, desde la simple aplicación de la norma al caso

corriente hasta su integración si se trata de vacíos, es eminentemente

axiológica y su medio es el proceso en el cual inciden, elementos lógicos y

tácticos como base de aquella valoración.

La jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales carece, en cambio, de la

misma importancia, dado que el ámbito de actuación de los mismos se

encuentra limitado, en general, a las cuestiones que se suscitan entre

particulares, con motivo del ejercicio del Derecho que deriva del permiso de la

concesión. Sostiene al respecto Vivacqua que el Derecho Minero "emana

también de la jurisprudencia, especialmente de la administrativa, dada la

creciente intervención del Estado en la minería. Las sentencias de nuestros

tribunales son antes interpretativas que constructivas. Por otro lado, la

preponderancia de la jurisdicción administrativa en materia de minería,

circunscribe la acción de la justicia ordinaria.

LA DOCTRINA:

La labor de los juristas (comunis opinio doctorum) en la época moderna,

constituye una forma mediata de la creación. Sus opiniones científicas no

representan normas sino medios inspiradores de la legislación y de las

decisiones de los jueces (usus fori).

La obra de la doctrina tuvo una gran importancia en roma y posteriormente en

los países que alcanzaron la recepción. Los juristas de la era clásica, desde el

siglo I hasta fines del siglo III de la era Cristiana- sostiene Julio CUETO RUA,

proceden a completar desarrollar las contribuciones de sus grandes

antecesores de la Era Republicana. Con ello se cierra un gran siglo. Desde

Diocleciano en adelante, se recogen el fruto de la gran siembra. Se copilan, se

anotan, se preserva los materiales. Se efectúan los trabajos preparatorios que

llevaran a la codificación con que termina el proceso.

Posteriormente después de un paréntesis del siglo de decaimiento del derecho

romano, la doctrina científica realizo la eminente, Tarea de adoptarlo a las

nuevas circunstancias históricas y sociales. El auge de la codificación debilito la

influencia de la doctrina hasta la época de los grandes tratadistas de fines del

siglo XVIII y el siglo XIX que la propiciaron , al extremo que el movimiento del

derecho libre reprocho a las Escuela Histórica no haber considerado que la

ciencia constituye una fuente del derecho.

En el Derecho Minero, la doctrina de los estudiosos de la materia es parte de

ella, en cuanto es la elaboración del pensamiento jurídico minero que surge en

las exposiciones y teorías de los escritores y en nuestra materia las teorías y

sistemas juegan papel preporedante: con volver la vista a los sistemas para

aplicar el conjunto de procedimientos y la directriz fundamental que configura la

legislación sobre la propiedad minera y la superficial, sería suficiente para ver

con meridiana claridad su influencia.

La doctrina tiene descollante función como fuente del Derecho Minero, pues es

a las construcciones teóricas de los autores que se debe la sistematización

científica alcanzada por esta disciplina y que, como ya lo dijimos, ha sido

lograda en época reciente. La jurisprudencia, por último, como fuente del

Derecho Minero, ha logrado un rango prominente, en especial aquella que

aparece constituida por las decisiones de las autoridades mineras a cuyo cargo

se halla la aplicación de los códigos, leyes y reglamentos mineros.

LA COSTUMBRE

DEFINICIÓN:

Costumbre es un hábito o tendencia adquirida por la práctica frecuente de un

acto.

Las costumbres son formas de comportamiento particular que asume toda una

comunidad y que la distinguen de otras comunidades; como sus danzas,

fiestas, comidas, idioma o artesanía.

Estas costumbres se van transmitiendo de una generación a otra, ya sea en

forma de tradición oral o representativa, o como instituciones. Con el tiempo,

estas costumbres se convierten en tradiciones.

Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las

consideradas "malas costumbres", que son relativamente comunes pero que no

cuentan con la aprobación social, y suelen promulgarse leyes para tratar de

modificar las costumbres.

COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

Una costumbre es una práctica social reiterada, uniforme de un grupo social.

Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan

con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente

comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido

promulgadas para tratar de modificar la conducta.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las

costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede

constituir una fuente del derecho. Sin embargo en algunos lugares, como
Navarra, o en los países de aplicación del Derecho anglosajón la costumbre es

fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

También la costumbre representa aquellos hábitos o usos de la sociedad que

repetidos varias veces en el tiempo definen una norma consuetudinaria. De

todas maneras no toda práctica más o menos repetida constituye una

costumbre jurídica válida como fuente formal, sino que se exigen ciertos

requisitos.

La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

 El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de

que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce

derechos y obligaciones jurídicas.

 El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la

costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.

COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO MINERO

Si la costumbre es verdadera fuente del derecho en cuanto llega a informarle

los usos propios de cada región, desempeña dentro del Derecho Minero lugar

predominante, especialmente en cuanto se refiere al derecho de tipo minero

americano. Los usos, esos procedimientos de matiz singular, aun cuando

eminentemente limitado su ámbito de aplicación, hicieron variar en ocasiones

las normas dictadas sin tomarlos en cuenta.

Los pueblos prehispánicos, antes de la Conquista y Colonización tenían

procedimiento y sistemas que les eran propios en el laboreo de las minas, cosa

que hubo de reconocer la legislación española dictada para aquellas

actividades de la industria minera que se realizaban en sus colonias de

ultramar.

La mita de origen netamente prehispánica es un caso típico de este

reconocimiento a los usos y costumbres locales.

La mita durante el periodo colonial fue un trabajo obligatorio de los indios

varones entre 18 y 50 años a favor del estado español, este administraba la

mano de obra indígena en función a los pedidos de las diversas “industrias”

españolas. La mita era por un periodo determinado, en el caso de la mita

minera el tiempo de duración era un año, por sus servicios los indios recibían

un pago que les era insuficiente (ellos debían costear su alimentación y

alojamiento durante su mita).

Los indios mitayos pertenecían al pueblo, ellos trabajaban en las minas, los

obrajes, ciudades y haciendas; la autoridad colonial encargada de la

organización directa de la mita era el corregidor, dicho funcionario contaba con

el apoyo de caciques y curas doctrineros. El gran organizador de la mita

colonial fue el virrey Francisco de Toledo, quien justificó la explotación de los

indios en nombre de la Iglesia y la grandeza de la corona española.

La mita fue un gran abuso para los indios del común, fueron tantos los horrores

que el virrey Pedro Fernández de Castro solicitó su eliminación, pero sus

pedidos no fueron escuchados, los españoles pensaban que sin la mita las
minas dejarían de ser explotadas. Durante las reformas liberales gaditanas se

eliminó legalmente la mita, pero ello casi no se aplicó, recién con la

independencia desapareció completamente

La costumbre ha sido calificada por LEVY BRUHL como la fuerza vital de las

instituciones jurídicas. Nace en el seno mismo de las sociedades que son las

portadoras y las perpetuadoras de la cultura y las que crean las pautas que

constituyen las reglas del comportamiento de sus miembros.

La tendencia sociológica ha querido ver en la costumbre la única fuente del

derecho entre las otras, expresa el mismo LEVY BRUHL; no sería exagerado

decir, agrega que es la sola fuente de derecho.

El derecho consuetudinario se origina en valoraciones que se transmiten por

herencia y de acuerdo a la opinión de RAPH LINTHON es un derecho

sacralizado que obliga a todos los miembros del grupo cualquiera que sea el

régimen político de este. Los comportamientos de adhesión que intervienen de

manera espontánea, lo imponen sobre los comportamientos obligados; podría

decirse que el control social reposa mucho más sobre el orden que sobre el

poder; pero la noción del poder establecido conserva toda su importancia, ya

aplicadas por el aparato institucional constituido. Este Derecho no es

necesariamente oral, no es inmóvil por que se halla en continua

transformación, y no puede considerarse como uniforme. Pero la sola

costumbre no constituye el derecho consuetudinario. A ella se agrega otro

electo, lo opinio juris seu nacessitatis, que es la convicción de su obligación

para los integrantes del grupo social.

LA NATURALEZA DE LAS COSAS

DEFINICION

El concepto de naturaleza involucra todo lo que existe en este mundo. Esta

concepción engloba todo lo animado e inanimado que existe y reposa sobre la

tierra. Aquí la palabra cosa es omnicomprensiva, significa todo, material,

espiritual y valorativo. Se conciben las cosas en lo relativo a los seres vivientes,

llámese hombre o animal, el uno racional el otro irracional, con una

organización. La misma naturaleza determina la dinámica de los seres vivos,

los cuales tienen el poder de manipulación de las cosas inanimadas para su

servicio y supervivencia. El hombre tiene el privilegio de que sus actos son

naturalmente valiosos y con fundamento en que es libre y tiene capacidad de

autodeterminación, puede separarse del plan de la naturaleza en forma limitada

porque esta, la naturaleza, es una imitación del orden divino, que es el orden

superfecto. Quiere decir que si bien el hombre en ese ámbito de libertad puede

separarse del plan trazado por la naturaleza, en ningún momento puede

renunciar a esa condición. El hombre puede adoptar sistemas de organización,

pero lo más próximas a la organización que le fue dada por la misma

naturaleza.

LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO FUENTE DE DERECHO

El reconocimiento como fuente principal, conferido a la naturaleza de las cosas,

se debe a MAIHOFER, que dice que excede con mucho de una fuente

subsidiaria o suplementaria del derecho. MAIHOFER, partiendo de su

concepción de un derecho natural concreto, con base en la filosofía

existencialista, intentó reelaborar el concepto de naturaleza de la cosa y

convertir a ésta en idea operante.

La naturaleza de las cosas, señala, no es simplemente un medio subsidiario

para resolver problemas marginales, según había puesto de manifiesto

RADBRUCH; antes bien, es una fuente de derecho. Toda norma jurídica

abstracta no es más que la tentativa de proponer una valoración materialmente

correcta y humanamente justa de unos hechos jurídicos, y es vinculante tan

sólo cuando consigue captar íntimamente de modo correcto estos hechos. Por

eso el juicio hipotético contenido en la norma queda siempre subordinado a la

condición de que el deber ser, pre dibujado por la regla jurídica abstracta, esté

en concordancia con el deber ser exigido por la índole de derecho jurídico

concreto: índole determinada por la naturaleza de las cosas.

También por esa misma razón pudo ser estimada por DEL VECCHIO como

"equivalente a los principios supremos del derecho natural" y por otros autores

como un principio general del derecho. Precisamente, decía ASQUINI, aquel

que puede funcionar como "principio tapón" de la plenitud del ordenamiento

jurídico positivo.

LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO FUENTE DEL DERECHO

MINERO

Según LUIS GONZALES BERTI por otra parte el legislador tuvo necesidad

imprescindible de atender al dictado imperioso de la naturaleza de las cosas y

hubo de conformarse en la elaboración de los principios jurídicos, a esa

naturaleza que se presentaba en forma ajena a la voluntad de los legisladores

e ignorante a los caprichos de los hombres: frente a la naturaleza, el hombre

no tuvo más recurso que amoldar a ella las normas que iban a reglamentar el

aprovechamiento de sus riquezas; no podía la ley minera trazar caminos que

no estuviesen ya señalados previamente por la naturaleza misma. Y al hablar

por ejemplo de las normas de explotación y aprovechamiento de los minerales

se adapta la presentación de estos en el seno de la tierra.

En conclusión, lo que está aquí hemos dicho, las son para el Derecho Minero

medios con las tales se establecen las normas jurídicas, no solo la ley y la

costumbre, y está en alto grado, sino también la naturaleza de a s cosas, el

adelanto científico técnico, la administrativa los usos locales y la doctrina de los

estudiosos del derecho. No todas las fuentes igual importancia ni tienen todas

iguales fuerzas obligatorias: varía su procedencia y varía su importancia. Pero,

en definitiva, todas presentan su aporte efectivo para la configuración de la

ciencia jurídico minero.