CURSO ANUAL DE DERECHO REGISTRAL IBEROAMERICANO-CADRI 2009

LA INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA

CARMEN JEREZ DELGADO

Profesor Titular de Derecho civil
 Sumario.- I. Planteamiento de la cuestión.- II. Publicidad posesoria y
publicidad registral.- III. Las objeciones a la inscripción constitutiva pueden
considerarse superadas.- IV. La doctrina contemporánea: posiciones ante la
posibilidad de adoptar un sistema de inscripción constitutiva.- V. Breve
análisis de Derecho comparado.- VI. Propuesta de legge ferenda.- VII.
Consecuencias jurídicas de la propuesta realizada.- VIII. Conclusiones.
Bibliografía.

I. Planteamiento de la cuestión

El objetivo de este trabajo es reflexionar acerca de la conveniencia y

posibilidad de adoptar en nuestro país un sistema de los denominados de inscripción

constitutiva. ¿Es éste un aspecto pendiente en el desarrollo de nuestro sistema

inmobiliario?

En el ámbito registral, son considerables los proyectos que se están llevando

a cabo actualmente, a fin de poner al servicio de la función registral los medios de

comunicación más avanzados1, así como facilitar el conocimiento del Registro español a

través de la representación institucional en la Unión europea, o velar por la protección a

los consumidores proporcionándoles una información eficaz. Otro avance interesante en

el desarrollo de nuestro sistema inmobiliario-registral lo constituye el denominado

1
A través de la página web del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España
tenemos acceso al Registro de la propiedad (www.registradores.org). Nuestro país ha sido pionero en
Europa en la creación de un sistema de consulta registral vía telemática, que facilita la inmediatez de la
información personalizada mediante el correo electrónico. Este sistema permite conocer la situación
jurídica de los inmuebles españoles sin necesidad de trasladarse a las oficinas de los Registros de la
propiedad. Por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de
2000 se dispuso que los Registradores de la propiedad deben disponer de correo electrónico en sus
oficinas, con las características técnicas que determine el Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, y formarán una red telemática de información registral inmobiliaria que permita
la comunicación con cualquier interesado. De otro lado, dispone que el Colegio habilitará una página
“Web” en Internet, que sirva como portal único para acceder al sistema de publicidad formal e
instrumental coordinado. El sistema entró en funcionamiento el 19 de junio de 2001.
proyecto Geo-Base, dirigido a lograr la delimitación precisa de las fincas, que

actualmente comienza su andadura2.

La inscripción constitutiva, sin embargo, parece que ha ido emplazándose

sucesivamente desde el inicio del proceso legislativo hipotecario. En los debates

doctrinales y parlamentarios ha quedado constancia de que las ventajas de la inscripción

constitutiva han sido advertidas y ponderadas por nuestra doctrina y por el legislador,

aunque finalmente no haya llegado nunca a adoptarse, bajo argumentos diversos. Nos

preguntamos en qué medida fueron atinados tales argumentos contrarios a la adopción

de un sistema de inscripción constitutiva. Y si fueron acertados en algún momento, en

qué medida siguen vigentes.

Ofrecemos a continuación algunas consideraciones que nos han llevado a la

convicción de que adoptar un sistema de inscripción constitutiva no supone una ruptura

sino un paso adelante en el desarrollo de nuestro sistema inmobiliario.

II. Publicidad posesoria y publicidad registral

Como es sabido, los dos medios principales de publicidad inmobiliaria en

Derecho español son el Registro de la propiedad y la posesión. Uno y otro juegan un

papel importante en relación con los mecanismos de modificación jurídica de las

situaciones inmobiliarias. Un papel igualmente importante, pero un juego diverso.

Mientras la mutación jurídico-real derivada de negocio inter vivos requiere de ordinario

2
En noviembre de 1999 se firmó un convenio de colaboración con la Dirección General del Catastro y se
acordó la realización de mapas informáticos georreferenciados, contando con el intercambio de
información gráfica, a fin de lograr que cada finca inscrita en el Registro de la propiedad tenga su
representación gráfica y que los registradores dispongan de los planos digitalizados de sus
correspondientes distritos hipotecarios.
la entrega de la posesión (material o espiritualizada3) y, por consiguiente, una cierta

publicidad posesoria, la inscripción registral queda al margen de esa modificación y se

limita -en general- a declarar que ésta ha tenido lugar.

Los denominados sistemas de inscripción constitutiva, a diferencia del nuestro,

parten de la conveniencia de que sea precisamente la publicidad registral, y no la

posesoria, la que cumpla un papel preponderante en el procedimiento de modificación

jurídico-real. La función de dar noticia de la mutación jurídica, que en otras épocas

cumplía el traspaso posesorio, es superada hoy por el Registro de la propiedad y, por

esta razón, en los sistemas mencionados se exige la inscripción como elemento

constitutivo de la modificación inmobiliaria derivada de contrato.

La publicidad registral es el medio por excelencia de publicidad inmobiliaria.

Tratándose de bienes inmuebles, la publicidad posesoria es insuficiente4. De un lado,

hoy es posible que, sin necesidad de trasladarse, el interesado tenga conocimiento de la

situación jurídica de un inmueble, a través de los datos registrales a los que tiene acceso

por vía telemática. Este tipo de facilidad para recabar la información es impensable con

la mera publicidad posesoria. De otro lado, la publicidad registral proporciona mayores

3
Artículos 1462, 1095 y 609 CC.
4
Véase, PAU PEDRÓN; Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, R.C.D.I.,
núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, especialmente págs. 2192-2205; y Eficacia y publicidad de los
derechos reales inmobiliarios, Boletín de información del Ministerio de Justicia e Interior, 1991, págs.
3364-3375, pág. 3366. También GÓMEZ GÓMEZ; Lema: Inscriptio sola traditio, R.C.D.I., 1963, págs.
1-53, págs. 6-7. Incluso en la Exposición de motivos de la Ley hipotecaria de 1944 parece tener que
justificar el legislador que -siendo consciente de la conveniencia de dotar de un papel preponderante a la
publicidad registral- no es posible aún prescindir de una manifiesta clandestinidad de los derechos reales
inmobiliarios: “(...) a pesar de reconocerse plenamente que las relaciones jurídicas inmobiliarias son,
por su singular naturaleza, de derecho necesario y que exigen una publicidad y forma notorias, es
incuestionable que (...)”. Sin embargo, la doctrina no renuncia a proclamar que es la publicidad registral
la que crea la cognoscibilidad legal que, a su vez, es la que justifica la oponibilidad (AMORÓS
GUARDIOLA; La teoría de la publicidad registral y su evolución, Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, discurso leído en el acto de su recepción pública como académico de número, 1998, pág. 75).
Véase también, MIQUEL GONZÁLEZ (El Registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad,
Revista de Derecho patrimonial, 1998, núm. 1, págs. 45-61, págs. 54-55); y VILLARES PICÓ (La
inscripción en nuestro sistema hipotecario es constitutiva a efectos de terceros, R.C.D.I., núm. 252, 1949,
págs. 289-317, págs. 301, 315-316).
garantías y seguridad, pues se ve reforzada por los principios de exactitud e integridad

de lo publicado por el Registro, mientras que la publicidad posesoria no da noticia

necesariamente del título en virtud del cual se posee ni de la completa situación jurídica

del bien.

Nuestro sistema de adquisición de bienes inmuebles cuenta con la publicidad

registral a efectos de protección de terceros, principalmente5. Es aquí donde se advierte

la importancia de la que se ha dotado a este tipo de publicidad. Es también aquí donde

se pone de manifiesto que es más ventajosa, por ser más segura para los particulares, la

publicidad registral que la meramente posesoria.

Y así, nos encontramos con un sistema en el que la inscripción registral es tenida

en cuenta y exigida en los supuestos de adquisiciones a non domino (junto con otros

requisitos que justifiquen la protección del tercero frente al verdadero titular, art. 34

LH), y un sistema en el que, sin embargo, la adquisición de un inmueble tiene lugar de

ordinario al margen del Registro6.

5
El carácter urgente con que nace la Ley hipotecaria, adelantándose al Código civil, se debe
principalmente a la necesidad de otorgar garantías y seguridad al crédito territorial, para así atraer
capitales y duplicar el valor de la tierra como riqueza estática y como riqueza dinámica (en este sentido,
ROCA SASTRE; Instituciones de Derecho hipotecario, III, 1942, pág. 564). Puede verse al respecto la
Introducción al Real Decreto de 8 de agosto de 1855, por el que se mandó redactar una ley de hipotecas o
de aseguración de la propiedad territorial, y las motivaciones expuestas por el Ministro, así como el
Discurso de presentación a las Cortes del Proyecto de ley hipotecaria de 1860 del Ministro FERNÁNDEZ
NEGRETE, y Exposición de motivos del Proyecto citado (en Leyes hipotecarias y registrales de España,
I, 1974, Centro de Estudios Hipotecarios del Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, págs. 109, 130-131 y 223). También, CÁRDENAS; Memoria histórica de los
trabajos realizados por la Comisión General de Codificación, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, núm. 38, 1871, págs. 5-183, págs. 145-146.
Si bien en todas las referencias citadas se hace alusión también a otro objetivo de la legislación
hipotecaria -además de reforzar el crédito territorial-, cual es el de dar certidumbre a los derechos reales,
se ha dicho que sólo el primero de ellos se logró definitivamente. Esta consideración ha llevado a admitir
la posible conveniencia de adoptar progresivamente la inscripción constitutiva (DE LA RICA;
Pervivencia del sistema registral, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, págs. 127-141, págs.
132-133 y pág. 136).
6
No olvidemos que la adquisición a non domino no se admite en nuestro ordenamiento más que como un
supuesto de excepción. Véase MIQUEL GONZÁLEZ; El Registro inmobiliario y la adquisición de la
propiedad, Revista de Derecho patrimonial, 1998, núm. 1, págs. 45-61, págs. 45, 47 y 49.
 La deseada conexión entre lo publicado por el Registro y la realidad jurídico-

inmobiliaria, no es del todo impulsada por un sistema que –como el español- dispone

que el cauce ordinario de transmisión y constitución de los derechos reales sobre

inmuebles discurre al margen del Registro (sólo excepcionalmente, en supuestos como

el de la hipoteca, la inscripción registral juega un papel en la constitución del derecho).

Algunos hipotecaristas no han dudado en denunciar el carácter obsoleto del sistema en

este punto, y han lanzado propuestas en la línea de dotar de una vez a la inscripción de

eficacia constitutiva, para convertirla así en elemento necesario de la modificación

jurídico-real inmobiliaria. De este modo quedaría garantizada la aproximación entre la

realidad jurídica y lo que el Registro publica. Sorprende comprobar que es ya largo el

tiempo en el que se viene posponiendo esta solución7.

7
Entre los trabajos que debía estudiar la Comisión que recibió el encargo de redactar una ley hipotecaria
(Real Decreto de 8 de agosto de 1855), se encontraban las Bases para la redacción de un proyecto de
Código civil (Comisión general de codificación, 1843), en el que había triunfado la propuesta de
Luzuriaga que hacía de la inscripción un presupuesto de toda modificación jurídico-inmobiliaria. El
sistema no prosperó probablemente por ser absoluto y cerrarse demasiado en torno al Registro, ya que no
admitiría más realidad jurídico inmobiliaria que la efectivamente publicada por el Registro, pudiendo
calificarse de excesivamente rígido. Como veremos, los sistemas que denominamos de inscripción
constitutiva en Derecho comparado son más flexibles que el diseñado por Luzuriaga, y admiten que las
modificaciones jurídico-inmobiliarias tengan lugar al margen del Registro, salvo cuando derivan de
negocio jurídico inter vivos. Con todo, el sistema de Luzuriaga ha sido defendido por algunos de nuestros
autores (Serrano y Serrano, en 1934; Villares Picó, en 1957; o –antes que ellos-, B. Oliver, en 1892; para
más detalles, puede verse JEREZ DELGADO; Hacia la inscripción constitutiva, Centro de Estudios
Registrales, 2001, págs. 49-51).
En la motivación -dirigida a las Cortes- del Proyecto de 1858 para la redacción de la ley
hipotecaria, ya se defiende de modo tajante que es menester que la ley declare de un modo absoluto y
terminante que no se tendrá por constituido, modificado ni extinguido ningún derecho sobre cosa
inmueble, sino mediante su inscripción en el registro público y desde la fecha de ella. Aunque este
propósito quedase amortiguado después en la Ley hipotecaria de 1861, no por ello cae en el olvido: Es un
propósito que se pospone hasta que llegue el momento adecuado.
Al llegar la reforma hipotecaria de 1944-46, el legislador se plantea de nuevo y en profundidad
la cuestión de la eficacia de la inscripción. Ya en un intento de reforma previo a la Guerra Civil -
interrumpido a causa de ésta-, se partía de unas bases dirigidas a instaurar la inscripción constitutiva
(Orden de 1934 del Ministro de Gracia y Justicia, don Vicente Cantos Figuerola, Registrador de la
propiedad, véanse las Bases tercera y primera). Con el cambio de Gobierno se abandona el proyecto.
Tras la Guerra Civil, el sistema inmobiliario experimentó un nuevo esfuerzo reformador: Don José María
de Porcioles y Colomer, Director General de los Registros y del Notariado, fue el encargado de elaborar
un Anteproyecto de reforma. El Anteproyecto se separó de las Bases de 1934, lo que ha sido calificado
por algunos de retroceso (VIDAL FRANCÉS; Inscripción y tradición.- Inscripción constitutiva, en “La
evolución del Derecho registral inmobiliario en los últimos cincuenta años”, Centro de Estudios
Registrales, 1997, págs. 79-139, pág. 101). Sobre la base del anterior, el Proyecto de ley es finalmente
aprobado, reforzando la eficacia civil y procesal de la inscripción. Es importante señalar al respecto que,
si bien no llega a adoptarse la inscripción constitutiva en la reforma de 1944-46, sí deja constancia el
legislador de una valoración positiva de la misma (como ha destacado, entre otros, MARTÍNEZ
III. Las objeciones a la inscripción constitutiva pueden considerarse superadas

Si hasta el momento no hemos adoptado un sistema de inscripción

constitutiva no ha sido tanto por el desconocimiento de las ventajas que reporta como

por consideraciones que apelan a la prudencia y, otras veces, por temores que no tienen

mucho fundamento.

A la prudencia apelaba la consideración de que más del sesenta por ciento

de la propiedad no estaba registrada8. Hoy parece que puede hablarse de que más de un

ochenta por ciento de la propiedad inmobiliaria tiene constancia registral9. De otro lado,

el mismo argumento de la falta de inscripción, en lugar de una rémora puede ser un

estímulo para adoptar la inscripción constitutiva10.

A la prudencia apelaba también la consideración de que el ciudadano medio

español carecía de la formación suficiente para asumir la dinámica de la inscripción

SANTIAGO; En torno a la publicidad registral inmobiliaria, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,

núm. 644, 1998, págs. 117-176, pág. 127), y expresamente hace referencia a la conveniencia de abrir un
periodo intermedio, por razón de prudencia, hasta que puedan dictarse las disposiciones adecuadas (véase
la Exposición de motivos de la Ley y el Preámbulo del Proyecto de 1944). En aquél momento, la
inscripción constitutiva, como ha expresado el Profesor L. DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho
civil patrimonial, III, Civitas, 1995, pág. 331), no se estimó oportuna.
8
En la Exposición de motivos de la Ley de reforma hipotecaria de 1944, al hacer balance de los dieciséis
lustros de la promulgación de la más fundamental de nuestras leyes hipotecarias, quedó constancia de
una preocupación del legislador: Que todavía se halla sin inscribir más del sesenta por ciento de la
propiedad.
9
Sería conveniente un estudio en este sentido. A juicio de VIDAL FRANCÉS (Inscripción y tradición.-
Inscripción constitutiva, en “La evolución del Derecho registral inmobiliario en los últimos cincuenta
años”, Centro de Estudios Registrales, 1997, págs. 79-139, págs. 130-133) debe ser aproximadamente un
ochenta y cinco por ciento el volumen de propiedad inscrito (al menos en su Distrito hipotecario de la
sierra de Madrid, en El Escorial).
10
GÓMEZ GÓMEZ;“Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963,
págs. 1-53, pág. 3. Convencido de las ventajas que para toda la sociedad supone la publicidad
inmobiliaria, critica que se deje a la iniciativa privada la entrada de los inmuebles en el Registro (a lo que
atribuye el fracaso –dice- de que en 1944 existiese todavía un 60 por 100 de la propiedad inmueble sin
inscribir). Véase también VILLARES PICÓ (Es necesario y urgente implantar la inscripción constitutiva
en toda mutación jurídica sobre inmuebles, R.C.D.I., núms. 348-349, 1957, págs. 289-304, págs. 298-
301), y LÓPEZ MEDEL (Política de la vivienda y seguridad jurídica inmobiliaria, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1962, págs. 352-373, pág. 360).
constitutiva11. A mi juicio, éste fue el único obstáculo verdadero para adoptarla en

nuestro sistema. Pero no es aquél el patrón medio del ciudadano actual12.

Temores sin fundamento que han supuesto un obstáculo considerable a la

inscripción constitutiva son los nacidos del estudio del sistema alemán, de inscripción

constitutiva, precipitándose algunos en concluir que necesariamente un sistema de

inscripción constitutiva traería consigo el negocio traslativo abstracto, propio del

BGB13. Y no es así14. Existen otros sistemas jurídico-inmobiliarios en los que la

inscripción constitutiva convive con la teoría del título y el modo (por ejemplo, como

veremos más adelante, el suizo y el holandés; también cabe citar el austriaco), y en los

11
Emotivas son, en este sentido, las expresiones que empleara VALLET DE GOYTISOLO (La buena fe,
la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública, 1957, en “Estudios sobre Derecho de cosas”,
1973, págs. 323-388, pág. 335). El autor enfrenta la protección del propietario que atiende a lo formal y
descuida lo substancial –lo substancial sería obtener el rendimiento económico de la tierra-, con la
protección de quien trabaja la tierra despreocupado de los asuntos formales. A su juicio, este último queda
desprotegido en un sistema excesivamente formalista.
Aun cuando se presentó ante las Cortes el Proyecto de ley hipotecaria (el 3 de julio de
1860) con expresiones que parecen indicar la confianza del legislador en la inteligencia del padre de
familia y el respeto por su libertad en la gestión de sus asuntos (interés individual), realmente el
legislador temía ante la falta de preparación de la mayoría de los particulares y por ello establece un
sistema de inscripción voluntaria, a fin de evitar el desorden e incumplimiento de una ley en que la
inscripción fuera obligatoria o bien constitutiva. Así lo reconocerá tiempo después, abiertamente, en el
Preámbulo del proyecto y en la Exposición de motivos de la Ley hipotecaria de 1944. También puede
verse el discurso del Sr. Aunós, Ministro de Justicia, instantes antes de la aprobación definitiva en Cortes
de la Ley de reforma hipotecaria de 1944. La inscripción se fomentará por una vía prudente –en sentido
positivo- para el momento: La de hacer que el particular asuma los riesgos o las consecuencias de la falta
de inscripción. El Estado no le obliga a inscribir, pero tampoco le protegerá frente al tercero hipotecario si
no ha inscrito.
12
Puede verse, en este sentido, la opinión del Profesor MORALES MORENO, en el Prólogo a la
monografía Hacia la inscripción constitutiva, de Carmen Jerez Delgado (Centro de Estudios Registrales,
Colección Magenta, 2001).
13
Aunque el Preámbulo del proyecto de reforma hipotecaria de 1944 distingue entre el negocio real
abstracto y la inscripción constitutiva, en la Defensa del Dictamen de la Comisión de Justicia ante las
Cortes se levantaron voces que confunden ambas figuras: Con el fin de justificar el rechazo de la
inscripción constitutiva se opone como argumento lo inconveniente de adoptar el negocio real abstracto
alemán (véanse los discursos del Sr. Fernández Cuesta y del Sr. Aunós, más acentuado el primero de
ellos, en Leyes hipotecarias y registrales de España, III, Centro de Estudios Hipotecarios, 1990, págs.
213 y 226-229, respectivamente).
14
En este sentido, PAU PEDRÓN (Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, pág. 2207) ha salido al paso
de estas opiniones erróneas y ha aclarado que la exigencia del acuerdo real –añadida al negocio causal,
propia de los sistemas germánicos, no procede en ellos del carácter constitutivo de la inscripción, sino
del “principio de abstracción” (...). Por tanto, la inscripción constitutiva no tiene un inevitable carácter
abstracto, como se pretende.
que está del todo ausente el Abstractpinzip, tan criticado, por otra parte, por la doctrina

alemana, además de ser claramente rechazado por la nuestra15.

Otro temor infundado es el relativo al estado posesorio, como si la inscripción

constitutiva supusiera necesariamente una hecatombe en relación con la propiedad no

inscrita16. ¿Acaso no sería reconocida jurídicamente la propiedad no inscrita al tiempo

de adoptar –en su caso- la inscripción constitutiva? Como veremos más adelante, no es

necesario llegar a una situación de ese tipo, sino que será suficiente con una norma de

Derecho transitorio que declare que el nuevo sistema respeta los derechos adquiridos

con anterioridad. El error de planteamiento de la objeción a que ahora nos referimos

está en identificar el sistema denominado “de inscripción constitutiva” con un sistema

en el que no se reconocen derechos reales sobre inmuebles al margen del Registro.

En los que denominamos sistemas de inscripción constitutiva, la inscripción tiene

eficacia declarativa en múltiples casos, aunque –en concreto- es constitutiva de la
modificación jurídico-real inmobiliaria derivada de negocio jurídico inter vivos. Por
esta razón, se admite una realidad inmobiliaria que puede no constar registralmente
(por ejemplo, la propiedad del heredero que aún no ha inscrito). Puede existir, por
tanto, propiedad inmobiliaria no inscrita. (Esto supone una indudable flexibilización
del sistema y, paralelamente, la necesidad de proteger la seguridad del tráfico
jurídico, regulando mecanismos tales como la adquisición a non domino, como
solución a supuestos controvertidos derivados de la falta de exactitud registral17).

15
El negocio real abstracto propio del sistema alemán fue expresamente rechazado en la Exposición de
motivos de la Ley y Preámbulo del Proyecto de reforma hipotecaria de 1944. Entre nuestros autores, por
ejemplo, SANZ (Instituciones de Derecho hipotecario, I, 1947, págs. 172-174), aunque estima que el
sistema hipotecario alemán es el más perfecto de los que conoce, considera que es criticable en este
punto, cuestionado también por la doctrina alemana. En el mismo sentido puede verse ROCA SASTRE
/ROCA-SASTRE MUNCUNILL (Derecho hipotecario: Fundamentos de la publicidad registral, I,
Bosch, 1995, págs. 54, 28, y 359-378); y GÓMEZ GÓMEZ (“Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, pág. 8).
16
Véase la Exposición de motivos de la Ley de reforma hipotecaria y el Preámbulo del Proyecto de 1944.
También RODRÍGUEZ OTERO, Notas sobre la inscripción virtualmente constitutiva, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1996, págs. 1539-1584, pág. 1577.
17
Las soluciones son semejantes a la dispuesta en nuestro artículo 34 LH, aunque no idénticas. Así, en
Alemania se aplica el principio del enriquecimiento injusto para equilibrar los intereses en estos casos (§§
892 y 873 BGB). En Suiza se protege también al adquirente de buena fe que confía en la apariencia
registral (art. 973 CC suizo), siempre que sea mínimamente diligente (art. 974 CC suizo).
 La inscripción constitutiva supone tan sólo que, al margen del Registro, no se

producirá el efecto modificativo-inmobiliario derivado de un negocio jurídico inter

vivos. En esa tesitura, y tomando en consideración que los medios de comunicación

actuales hacen posible que un cambio de legislación de esta envergadura se difunda

fácilmente entre la población, ¿acaso no cabe esperar del ciudadano actual la diligencia

de inscribir su título inter vivos en el Registro?18

Por último, hay que despejar el recelo de que la adopción de la inscripción

constitutiva suponga una ruptura con otras instituciones o figuras propias de nuestro

Derecho. Especialmente en relación con la usucapión, se ha visto en la inscripción

constitutiva un peligro, entendiendo incompatible esta última -tal y como está regulada

hoy en nuestro país- con aquella; ¿Cómo va a mantenerse la regulación vigente de la

usucapión –dirían- en un sistema en el que la propiedad se adquiere mediante

inscripción registral?19. A mi juicio, este planteamiento –que no es peculiar de los

detractores, sino que también comparten algunos partidarios de la inscripción

constitutiva20- está influenciado por el Derecho alemán21 y el suizo22, que regulan la

18
Con la inscripción constitutiva se evita una de las causas que explican actualmente la falta de
inscripción, y que no es otra que la de procurar ahorrarse el ciudadano los gastos que supone realizar esos
trámites. En el momento en que la inscripción sea constitutiva, no hay alternativa, o se inscribe o no se
obtiene la titularidad sobre el derecho real. Cabe esperar que nuestra sociedad está preparada para asumir
este tipo de formalidades.
19
Véase el discurso del Sr. Aunós, en la jornada de presentación y aprobación del Dictamen de la
Comisión de Justicia sobre el Proyecto de ley de reforma hipotecaria de 1944 (en Leyes hipotecarias y
registrales de España, III, 1990, Centro de Estudios Hipotecarios del Ilustre Colegio de Registradores de
la propiedad y mercantiles de España, pág. 237).
20
Puede verse, en este sentido, GÓMEZ GÓMEZ; Lema: Inscriptio sola traditio, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, págs. 15-18. Siguiendo modelos como el germánico o el suizo,
algunos autores también asocian la inscripción constitutiva con una reforma en materia de usucapión (en
este sentido, VILLARES PICÓ, en Es necesario y urgente implantar la inscripción constitutiva en toda
mutación jurídica sobre inmuebles, R.C.D.I., núms. 348-349, 1957, págs. 289-304, pág. 303; o VIDAL
FRANCÉS, en Inscripción y tradición.- Inscripción constitutiva, en “La evolución del Derecho registral
inmobiliario en los últimos cincuenta años”, Centro de Estudios Registrales, 1997, págs. 79-139, pág.
139).
21
En Alemania, se reconoce a quien ha poseído la finca durante treinta años sin ser titular registral, la
facultad de iniciar un proceso de intimación del propietario, a fin de inscribirse él como propietario si el
Registro no es exacto. Sólo entonces podría dictarse una sentencia de exclusión del anterior titular (§ 927
BGB).
usucapión de un modo más restringido que el nuestro. Sin embargo, ambas figuras -

usucapión e inscripción constitutiva- son compatibles, y así lo muestra el ejemplo que

encontramos en el Derecho holandés23. En mi opinión, la inscripción constitutiva no

requiere una transformación de nuestro ordenamiento en materia de usucapión. Por la

misma razón que apuntaba antes: La inscripción constitutiva no supone la inexistencia

de lo no inscrito, más que cuando se trata de modificaciones que traigan causa de un

negocio jurídico inter vivos. La inscripción pasa a ser elemento constitutivo de la

mutación inmobiliaria derivada de negocio jurídico inter vivos, no de otros modos

adquisitivos.

Hasta aquí lo que la doctrina tradicional ha objetado a la adopción de la

inscripción constitutiva. Como se ha visto, el único verdadero obstáculo que se formuló

a lo largo de la trayectoria legislativa hipotecaria, fue la falta de preparación de los

ciudadanos, y es éste un obstáculo que puede decirse hoy superado.

IV. La doctrina contemporánea: posiciones ante la posibilidad de adoptar un

sistema de inscripción constitutiva

En la actualidad, la resistencia a adoptar un sistema de inscripción constitutiva

procede no tanto de las objeciones anteriores, ya superadas, como de la convicción de

que el nuestro es un sistema inmobiliario registral idóneo que no requiere semejante

22
Artículos 661 y 662 CC suizo. Este último dispone que la adquisición a favor del poseedor no inscrito
sólo tendrá lugar tras un procedimiento de inscripción, si no se formula oposición o si la oposición resulta
desestimada.
23
El artículo 3:99 CC holandés dispone, en su último inciso, que prescriben a favor del poseedor de
buena fe los derechos sobre bienes inmuebles por el transcurso de diez años de posesión ininterrumpida,
sin añadir nada en relación con el Registro. También pueden verse estos otros artículos del mismo texto
legal: art. 3:17.i; art. 3:24.2.e; art. 3:202; y art. 5:72.
reforma24. Esta consideración no es incompatible con el deseo de mejorarlo

gradualmente25. En este sentido, algunos autores propugnan como ventajoso un sistema

de inscripción constitutiva (Pau Pedrón26, López Medel27, Gómez Gómez28, Villares

Picó29, entre otros). Estas ventajas van en la línea de mejorar la seguridad del tráfico y la

garantía de los derechos de todos, evitando también las denominadas tercerías, gracias a

una mayor aproximación entre la realidad inmobiliaria y lo publicado por el Registro.

Sobre la cuestión de si es conveniente o no adoptar la inscripción constitutiva,

también se ha pronunciado recientemente el Profesor Morales Moreno. A su juicio, si

bien es cierto que los ciudadanos que son destinatarios de la norma pueden considerarse

hoy capacitados para realizar los trámites de la inscripción registral, también lo es que

sería prudente realizar antes algunas reformas en el sistema de definición de la finca

registral30.

24
En este sentido, entre otros, GORDILLO CAÑAS; La inscripción en el Registro de la Propiedad (su
contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o
generadora de su apariencia jurídica), Anuario de Derecho Civil, 2001-I, págs. 5-256. Con rigor,
defiende el acierto de nuestra legislación hipotecaria y la superioridad de su solución, frente a la de los
modelos comparados (pág. 235), y concluye que es lástima que nuestra doctrina no haya valorado como
se merece esta tan lograda y peculiar concepción de la inscripción en nuestro Derecho de la publicidad
registral inmobiliaria (pág. 256).
25
Como dice DE LA RICA Y ARENAL, en sus Comentarios a la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1945, (en Leyes hipotecarias y registrales de España, III, 1990,
págs. VIII-X), el sistema hipotecario español es un buen sistema que, además, tiene la potencialidad
suficiente como para ir resolviendo los problemas que han de paliarse progresivamente, en la medida en
que se vaya desarrollando.
26
PAU PEDRÓN; Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, págs. 2192-2193 y 2200-2201. El autor muestra
las deficiencias del sistema vigente que pudieran superarse o mejorarse con la inscripción constitutiva.
27
LÓPEZ MEDEL; Política de la vivienda y seguridad jurídica inmobiliaria, Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, 1962, págs. 352-373, págs. 353, 357-358.
28
GÓMEZ GÓMEZ;“Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963,
págs. 1-53. Propugna la adopción de un sistema total o absoluto de publicidad registral. A mi juicio, es
más adecuado un sistema en el que la eficacia constitutiva de la inscripción se refiera sólo a los negocios
jurídicos inter vivos, como más adelante desarrollaré siguiendo modelos de Derecho comparado.
29
VILLARES PICÓ; Es necesario y urgente implantar la inscripción constitutiva en toda mutación
jurídica sobre inmuebles, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núms. 348-349, 1957, págs. 289-304,
pág. 295. Emplea también argumentos a favor de la inscripción constitutiva basados en el interés del
Estado y de la Administración pública.
30
En este sentido, sostiene que existen otras dificultades para implantar la inscripción constitutiva. Una
de ellas, sin duda importante, es la que resulta del sistema de definición de las fincas. El Registro
español no ha cuidado hasta ahora, suficientemente, el sistema de delimitación de la finca registral. No
ha adoptado todavía un sistema georreferenciado de definición de las fincas, que permita establecer su
identidad desde el propio Registro. Esto obliga a acudir a la realidad posesoria para reconstruir la
 En nuestro país, encontramos un panorama doctrinal relativamente

favorable a la adopción de la inscripción constitutiva. Siendo así, veamos algunos

modelos de inscripción constitutiva en el Derecho comparado, a fin de determinar su

alcance y, con ello, la incidencia que pueda tener en nuestro ordenamiento el hecho de

adoptarla.

V. Breve análisis de Derecho comparado

¿Cuáles son los modelos de inscripción constitutiva que normalmente tiene

en cuenta nuestra doctrina? El sistema de inscripción constitutiva que nuestra doctrina

suele tomar como referencia es de ordinario el alemán. Pero también son conocidos los

sistemas suizo y austriaco. Son estos últimos, junto con el holandés, los más

interesantes para el legislador español, porque hacen compatible la inscripción

constitutiva con un sistema de transmisión de la propiedad semejante al nuestro, que

requiere título y modo31.

verdadera finca. Un sistema así limita la plena virtualidad de la publicidad registral. En la actualidad se
están poniendo los medios para hacer más preciso el sistema de identificación registral de las fincas.
Cuando se alcance ese objetivo, podrá decirse que ha llegado el momento de cuestionarse seriamente la
implantación de la inscripción constitutiva, adoptando prudentes medidas transitorias (MORALES
MORENO; Prólogo al libro Hacia la inscripción constitutiva, de Carmen Jerez Delgado, Colección
Magenta, Centro de Estudios Registrales, 2001). En relación con la cuestión de la delimitación de la finca
registral, puede verse el libro de MORALES MORENO, Publicidad registral y datos de hecho
(Colección Magenta, Centro de Estudios Registrales, 2000). Desde tiempos de la reforma hipotecaria de
1944-46, la doctrina ha visto en la coordinación Registro-Catastro un punto de obligado esfuerzo en
materia inmobiliaria: Así, DE LA RICA Y ARENAL, en sus Comentarios a la Ley de Reforma
Hipotecaria de 1944, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1945, (en Leyes hipotecarias y registrales
de España, III, 1990, págs. IX-X). En su opinión, las deficiencias que la realidad ha puesto de relieve
hay que buscarlas fuera de la sistemática (se refiere a nuestro tradicional sistema). Quizá –explica- lo
primordial estribe en la falta de base física del Registro: la inscripción sólo garantiza formas jurídicas
sobre inmuebles, (...), pero no que exista en la realidad la finca o entidad física (...). Cúlpese a las
deficiencias de nuestro Catastro o a la falta de coordinación entre éste y el Registro, mas no al sistema
inmobiliario. Como recordábamos al inicio de este trabajo, recientemente se han puesto en marcha
diversas iniciativas que refuerzan la coordinación Registro-Catastro.
31
Entre nuestros hipotecaristas, B. OLIVER (Derecho inmobiliario español. Exposición fundamental y
sistemática de la Ley hipotecaria, I, 1892, págs. 312-313) se manifiesta admirador del sistema germano;
SANZ (Instituciones de Derecho hipotecario, I, 1947, págs. 139-140, 172-175 y 187) destaca la
 Estos sistemas centran la eficacia constitutiva de la inscripción en torno a las

modificaciones jurídico-inmobiliarias derivadas de negocio inter vivos. Así, si la

modificación real deriva de un contrato sólo surtirá efectos si ha sido inscrita en el

Registro de la propiedad. Sin embargo, en los demás supuestos la inscripción tiene –

como regla general- eficacia declarativa.

Por ejemplo, el § 873.I BGB dispone que para la transmisión de la

propiedad de una finca, para el gravamen de una finca con un derecho, así
como para la transmisión o gravamen de semejante derecho, es necesario el
acuerdo del titular y de la otra parte sobre la producción de la modificación
jurídica, y la inscripción de dicha modificación jurídica en el Registro, en
tanto que la ley no prescriba otra cosa. No hay, sin embargo, un precepto
análogo que exija la inscripción para que surta efectos la modificación
inmobiliaria producida mortis causa, que conforme a Derecho se produce al
margen del Registro.

A diferencia del sistema alemán, el suizo es –como el nuestro- un

sistema causalista, que exige para la eficacia del acto de disposición que exista
causa que lo justifique. En relación con la transmisión de la propiedad, presenta
dos regímenes jurídicos diferenciados, uno para bienes muebles y otro para los
inmuebles. A estos últimos se refiere el artículo 656 CC suizo, que exige la
inscripción registral como requisito para la adquisición derivada de título
(véase el juego de exclusiones que existe entre el segundo y primer párrafo del
precepto): Artículo 656.- “1. La inscripción en el Registro inmobiliario es
necesaria para la adquisición de la propiedad inmobiliaria. 2. Aquél que
adquiere un inmueble por ocupación, sucesión, expropiación, ejecución
forzosa o sentencia, deviene en todo caso propietario antes de la inscripción,
pero sólo puede disponer en el Registro inmobiliario cuando esta formalidad
ha sido cumplida”.

Por último, una breve aproximación al sistema holandés. Es clara en el

Código civil holandés la necesidad de título y tradición, conforme al tenor
literal de su artículo 3:84: “Para la transmisión de un bien se requiere una

inclinación española en el siglo XIX por los modelos germánicos, pero advierte las diferencias que nos
separan –por ser el nuestro un sistema causalista-, e insiste por ello en la importancia de orientar el
estudio hacia el sistema suizo; J.GONZÁLEZ (Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, I, 1948,
págs. 149, 159 y 181) también considera de excepcional importancia entre nosotros el estudio del sistema
suizo; ROCA SASTRE /ROCA-SASTRE MUNCUNILL (Derecho hipotecario: Fundamentos de la
publicidad registral, I, Bosch, 1995, pág. 55) sostienen -en idéntico sentido- que el sistema suizo se
aproxima más que el alemán al sistema español; PAU PEDRÓN (Efectos de la inscripción en la
constitución de los derechos reales, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs.
2187-2212, págs. 2206-2209) contrapone el sistema alemán de inscripción constitutiva a los sistemas
suizo y austriaco, demostrando –con el modelo de estos últimos- que la inscripción constitutiva es
compatible con un sistema causalista.
 tradición en virtud de un título válido realizado por el que sea capaz de
disponer del bien”. Tratándose de inmuebles, la tradición tiene un régimen
especial y requiere inscripción registral, conforme al artículo 3:89.1 CC
holandés: “La tradición exigida para la transmisión de cosas inmuebles se
realiza por un acta notarial redactada entre las partes, destinada a tal fin,
seguida por la inscripción de la misma en los registros públicos destinados a
tal fin. Tanto el adquirente como el enajenante puede procurar que se inscriba
el acta”. La norma se extiende por analogía a la constitución, la transmisión y
la renuncia de un derecho limitado sobre inmueble (artículo 3:98 CC
holandés). Tratándose de bienes muebles no registrables, la tradición se realiza
del modo clásico, proporcionando al adquirente la posesión de la cosa
(artículo 3:90.1).

La renuncia se incluye expresamente, en estos sistemas, entre los actos que

requieren inscripción registral (véase §§ 928.I y 875 BGB; artículo 666.1 CC suizo; y

artículo 3: 98, en relación con el artículo 3:89.1 CC holandés). Sin embargo, las

modificaciones de otro origen (mortis causa32, derivadas de un acto administrativo o

judicial33, o –según los sistemas- por ocupación34) se producen normalmente al margen

del Registro35, como antes decíamos.

32
En relación con el sistema alemán, puede verse WOLFF, Derecho de cosas, en el Tratado de Derecho
civil (Enneccerus/Kipp/Wolff), tercer tomo (1957), traducción española por B. Pérez González y J.
Alguer (tercera edición, Bosch, 1971), págs. 194-195; y HEDEMANN, Tratado de Derecho civil,
Derechos reales (II), traducción y notas de Díez Pastor y González Enríquez, Madrid, 1955, págs. 107-
108, 111 y 165. En relación con el Derecho suizo, puede verse el artículo 656.2 CC suizo, transcrito en
nota anterior, y el artículo 665.2 del mismo texto legal.
33
Para una aproximación al régimen alemán, puede verse WOLFF, Derecho de cosas, en el Tratado de
Derecho civil (Enneccerus/Kipp/Wolff), tercer tomo (1957), traducción española por B. Pérez González y
J. Alguer (tercera edición, Bosch, 1971), págs. 194-195 y 414; También, HEDEMANN, Tratado de
Derecho civil, Derechos reales (II), traducción y notas de Díez Pastor y González Enríquez, Madrid,
1955, págs. 107-108. En relación con el sistema suizo, art. 656 CC suizo (que reprodujimos antes en el
texto). Pueden verse también, en relación con la ley como origen de la modificación, los artículos 665.3 y
696.1 CC suizo.
34
En Alemania se reconoce a favor del Estado el derecho de apropiación de los inmuebles vacantes, pero
para ejercitarlo el Estado debe inscribir necesariamente en el Registro de la propiedad (§ 928 BGB). El
ordenamiento suizo admite la ocupación de inmuebles por los particulares, al margen del Registro
(artículo 656.2 CC suizo), aunque distingue entre bienes inmatriculados y no inmatriculados (véase
artículos 658 y 664.3 CC suizo). En Holanda, el artículo 5:24 CC dispone que pertenecen al Estado los
inmuebles vacantes.
35
Más que admitir una doble realidad –registral y extrarregistral-, estos supuestos se contemplan como
situaciones que originan una inexactitud registral y que, por esta razón, legitiman al interesado para el
ejercicio de una “pretensión de rectificación”. El reconocimiento de esta pretensión de rectificación hace
aceptable la protección al tercero de buena fe que confía en la apariencia registral, cuando el interesado
no ha sido diligente en ejercitarla (BAUR; Lehrbuch des Sachenrechts, 1966, pág. 112).
 En cuanto a la adquisición del derecho real por usucapión, queda regulada de

diverso modo y se admite en distinto grado según los países36, lo que demuestra que la

decisión de conservarla, reducirla, o suprimirla, es independiente de cual sea la eficacia

de la inscripción (salvo que estuviéramos pensando en un sistema absoluto de

inscripción constitutiva o cerrado en torno al Registro, que es descartado por ser

excesivamente rígido).

Como hemos podido comprobar, la denominación de “sistemas de inscripción

constitutiva” se emplea para calificar sistemas en los que la eficacia constitutiva de la

inscripción se refiere a las modificaciones inmobiliarias derivadas de negocio inter

vivos, pero no son sistemas en los que la inscripción tiene eficacia constitutiva en

general de cualquier modificación jurídico-real inmobiliaria37. La inscripción tendrá –en

esos otros casos- eficacia declarativa. Con todo, desde nuestra perspectiva, aquél es uno

de los rasgos que definen o caracterizan a un sistema inmobiliario porque lo diferencia

36
Algunos sistemas de inscripción constitutiva europeos admiten sólo la usucapión secundum tabulas;
Por ejemplo, Alemania (§ 900 BGB; el poseedor extrarregistral sólo tiene la posibilidad de intimar al
titular registral conforme al § 927 BGB); y Suiza (art. 661 CC suizo, que regula la que denomina
prescripción ordinaria; junto a éste, el art. 662 CC suizo regula la que denomina prescripción
extraordinaria –referida a supuestos que nosotros calificaríamos de contra tabulas y de extra tabulas-, que
en Suiza no es automática sino que va precedida de un procedimiento en el que el titular registral puede
formular oposición). Sin embargo, el sistema holandés admite la prescripción adquisitiva en general (art.
3:9 CC holandés). El hecho de que los sistemas alemán y suizo sean más conocidos por nuestra doctrina,
ha contribuido sin duda a crear la idea errónea de considerar incompatible la inscripción constitutiva con
la usucapión contra tabulas. A mi juicio, no son argumentos de Derecho material sino la influencia de
aquellos sistemas, lo que ha llevado a esta conclusión. En mi opinión, no es necesario modificar el
régimen jurídico de la usucapión en nuestro ordenamiento para adoptar la inscripción constitutiva, si
partimos de un sistema de inscripción constitutiva relativa, es decir, referente sólo a las modificaciones
derivadas de negocio jurídico inter vivos. Muestra de ello es el citado sistema holandés.
37
En este sentido, J. GONZÁLEZ realiza la siguiente observación, en relación con el Derecho suizo (en
Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, I, 1948, pág. 156): “Evita el Código hacer
declaraciones absolutas sobre la virtualidad constitutiva o declarativa de la inscripción, y se contenta
con establecer los supuestos de tal distinción. La inscripción en el Registro es necesaria para la
adquisición de la propiedad inmueble; más en los casos de ocupación, sucesión, expropiación, ejecución,
juicio, accesión, régimen matrimonial o concesión, se adquiere antes de inscribir, aunque para disponer
deba llenarse este requisito”.
del nuestro38. Este concepto de sistema de inscripción constitutiva es el más adecuado

para una propuesta, en España, de legge ferenda39.

VI. Propuesta de legge ferenda

La adopción de un sistema de inscripción constitutiva no ha de suponer

necesariamente ruptura con nuestro sistema jurídico inmobiliario, sino desarrollo del

mismo. Si la adopción de la inscripción constitutiva se construyera dotando en todo

caso a la inscripción de eficacia constitutiva, de manera que sólo lo publicado por el

Registro de la propiedad produjera efectos jurídicos, el sistema quedaría totalmente

transformado, gravemente alterado40.

Por el contrario, la adopción de la denominada inscripción constitutiva no

supondrá ruptura sino desarrollo del sistema, si seguimos los modelos europeos de

inscripción constitutiva a los que en el apartado anterior he hecho referencia, y

referimos el ámbito de la eficacia constitutiva de la inscripción a las modificaciones

inmobiliarias derivadas de negocio inter vivos, pues –como hemos tenido ocasión de

comprobar- con ello se garantiza el respeto por nuestras instituciones41 y, a la vez, se

38
Como explica el Profesor DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial, III, Civitas,
1995, pág. 424), los sistemas registrales se diferencian entre sí por el valor que atribuyen a los asientos
del Registro. El valor de los asientos del Registro se mide sobre todo en relación con los efectos que tales
asientos determinan.
39
Véase PAU PEDRÓN, Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, págs. 2204-2205. Partidarios del
sistema de inscripción constitutiva propuesto por Pau Pedrón, se manifiestan después, por ejemplo,
VIDAL FRANCÉS (Inscripción y tradición.- Inscripción constitutiva, en “La evolución del Derecho
registral inmobiliario en los últimos cincuenta años”, Centro de Estudios Registrales, 1997, págs. 79-139,
págs. 124-126) y MARTÍNEZ SANTIAGO (En torno a la publicidad registral inmobiliaria, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 644, 1998, págs. 117-176, págs. 136 y 152).
40
Pensemos en la adquisición por usucapión, o en las transmisiones mortis causa, o bien en las
denominadas tercerías de dominio,...
41
En relación con la función del Registro de la propiedad, la inscripción constitutiva supondría un
refuerzo del valor que actualmente se asigna a este asiento registral, y nunca una merma de las funciones
que ya cumple. La inscripción conserva y refuerza la eficacia que ya tiene como medio de publicidad e
información, de garantía y de prueba; y la amplía, convirtiéndose en elemento necesario para la
modificación inmobiliaria derivada de negocio jurídico inter vivos. Como explicó el Profesor LACRUZ
alcanza la deseada ventaja de una mayor aproximación entre lo publicado por el

Registro y la realidad jurídico-inmobiliaria. Este es el objetivo que se persigue con la

propuesta de legge ferenda que se expone a continuación.

La adopción en España de un sistema de los denominados de inscripción

constitutiva puede realizarse a través de una reforma de las formas de entrega, que

supondría crear un tratamiento diferenciado para la entrega del inmueble. La reforma

del sistema inmobiliario español, en el caso de adoptar la inscripción constitutiva,

convendría introducirla –en mi opinión- a través del artículo 1462 CC, al que habría que

añadir un tercer párrafo que dispusiera que el único medio apto para la entrega de un

bien inmueble es la inscripción del título en el Registro de la propiedad42.

Esto tiene diversas consecuencias: 1°) Supone negar –tratándose de inmuebles-

la eficacia traditoria de cualquiera de las formas que actualmente se admiten para la

entrega del bien, incluidas naturalmente la entrega material de la posesión y la escritura

BERDEJO (Derecho inmobiliario registral, 1984, pág. 108), la inscripción constitutiva está dotada de un
plus de eficacia. Es, en suma, una inscripción declarativa a la que se ha añadido la virtualidad de
constituir la situación jurídica que, ella misma, declara y publica.
En cuanto a la posesión, como desarrollaremos a continuación, sólo se verá afectada en lo
relativo a la función que cumple hoy como medio de publicidad de la tradición -en el ámbito de las
formas de entrega del inmueble-, para ser reemplazada por el medio de publicidad por excelencia que es
el Registro de la propiedad. Esto no supone en ningún caso que la posesión pierda las restantes funciones
que se le asignan (eficacia legitimadora del artículo 448 CC; protección interdictal de los artículos 446
CC y 250.1 LEC; usucapión –incluida la usucapión contra tabulas del artículo 36 LH-; atribución de los
frutos poseídos de buena fe del artículo 451 CC), siempre y cuando hablemos de un sistema de
inscripción constitutiva relativo a las modificaciones derivadas de negocio jurídico inter vivos.
42
“Nuestras leyes, siguiendo a las romanas, adoptaron la diferencia entre el título y el modo de adquirir,
y establecieron que el título sólo produjera acción personal, pero que la propiedad y los demás derechos
en la cosa, y por lo tanto las acciones reales que se dan para reivindicarlos, sólo nacieran de la
tradición, o lo que es lo mismo, de la posesión de las cosas inmuebles” (Fragmento de la Exposición de
motivos de la Ley hipotecaria). La doctrina española admite generalmente que el sistema español de
adquisición de la propiedad derivada de negocio inter vivos está basado en la teoría del título y el modo
(arts. 609 y 1095 CC). Conforme a lo anterior, puede decirse que la tradición es el efecto jurídico de la
cesión de la posesión, subsiguiente a un contrato transmisivo, que provoca la transmisión del derecho, si
no hay causa que impida la normal eficacia de tal cesión (MORALES MORENO, Posesión y usucapión,
Centro Superior de Investigaciones Científicas, 1972, pág. 215). Las formas de entrega o cesión de la
posesión admitidas por el ordenamiento español son variadas (arts. 1462-1464 CC), siendo la nota común
a todos los casos –según explica el Profesor DÍEZ-PICAZO (Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
III, 1995, pág. 775)- la idea de la creación de un signo exterior de recognoscibilidad. Pues bien,
tratándose de inmuebles, en un sistema de inscripción constitutiva habrán de limitarse las formas de
entrega, siendo la inscripción la única forma de entrega susceptible de producir los efectos de la tradición
inmobiliaria.
pública; 2°) Se hace incompatible con el tercer párrafo del artículo 1473 CC, que –en un

sistema de inscripción constitutiva- debe suprimirse43; 3°) Conviene extender

expresamente a la donación de inmuebles la eficacia constitutiva de la inscripción, por

tratarse de un negocio jurídico inter vivos que tiene su peculiar régimen para la

transmisión del derecho real (art. 609 CC); esta reforma, a mi juicio, puede introducirse

modificando el tenor literal del artículo 633 CC44; 4°) Por último, y teniendo en cuenta

que las restantes modificaciones jurídico-inmobiliarias pueden tener eficacia aunque no

consten publicadas en el Registro de la propiedad, será necesaria una norma articuladora

semejante a la que encontramos en el Código civil suizo45, que disponga que el

adquirente extrarregistral (por ejemplo, un heredero) debe inscribir su título como

requisito para disponer del bien por negocio inter vivos.

Por último, conviene armonizar los dos textos legales que son clave en esta

materia: el Código civil y la Ley hipotecaria. Los artículos 606 CC y 32 LH –con texto

idéntico- sirven de engarce entre ellos. Por esta razón, y por razón también de su

contenido, son idóneos para introducir una cláusula de cierre del sistema de inscripción

constitutiva. Ésta bien pudiera ser un segundo párrafo que disponga que no surtirá

efectos la mutación jurídico-real inmobiliaria derivada de negocio inter vivos mientras

no conste inscrito el título en el Registro.

43
Véase RODRÍGUEZ OTERO; Notas sobre la inscripción virtualmente constitutiva, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1996, págs. 1539-1584, pág. 1578. También GÓMEZ GÓMEZ; “Lema: Inscriptio
sola traditio”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, págs. 9 y 39.
44
En este sentido, GÓMEZ GÓMEZ; “Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, págs. 9-10 y 37.
45
Artículo 665.2, en relación con el artículo 656 CC suizo.
VII. Consecuencias jurídicas de la propuesta realizada

Las consecuencias jurídicas de la propuesta realizada para la denominada

adopción de la inscripción constitutiva pueden ordenarse en torno a dos campos, de

signo positivo: 1) El Derecho material o Derecho sustantivo; y 2) El Derecho

transitorio. Añadiremos un tercer campo a los anteriores, esta vez de signo negativo,

para que queden mejor definidas las consecuencias a las que nos referimos: 3) Aspectos

jurídicos implicados, que no quedan alterados por la adopción de la inscripción

constitutiva. Pero antes de desarrollar estos tres apartados vamos a detenernos

brevemente a considerar el alcance de la eficacia constitutiva de la inscripción.

Para analizar la incidencia que pueda tener en nuestro sistema la adopción de la

denominada inscripción constitutiva, conviene definir el alcance exacto de la eficacia de

la inscripción dotada de esta función constitutiva. Como es sabido, cuando decimos que

en un supuesto la inscripción tiene eficacia constitutiva, estamos afirmando que en ese

caso la inscripción es necesaria para la eficacia real de la mutación jurídico-

inmobiliaria. Ahora bien, esta definición puede decirse incompleta porque puede llevar

a confundir la eficacia constitutiva con la que pudiera denominarse eficacia sustantiva.

Dotar a la inscripción de función constitutiva no equivale a dotarla de función

sustantiva46.

Sería dotar a la inscripción de función sustantiva hacer que la inscripción, por

sí sola, sin más requisitos, produzca el efecto de la mutación jurídico-inmobiliaria. Por

el contrario, la inscripción constitutiva no produce por sí sola este efecto, sino que es

preciso, además, que no exista defecto que la haga ineficaz, esto es, que concurran a la

46
Véase JEREZ DELGADO; Hacia la inscripción constitutiva, Centro de Estudios Registrales, 2001,
págs. 260-263.
vez todos los elementos necesarios para que surta efectos la modificación jurídico-real

inmobiliaria. En concreto, en un sistema de inscripción constitutiva como el que

proponemos aquí, que refiere la eficacia constitutiva de la inscripción a las

modificaciones derivadas de negocio jurídico inter vivos, es preciso –además del hecho

de la inscripción del título-, que no exista defecto que haga ineficaz a la inscripción

como acto de entrega; O, lo que es lo mismo, que concurran todos los elementos

necesarios para que podamos hablar de tradición (especialmente, el poder de disposición

del transmitente)47. La definición de inscripción constitutiva que transcribimos a

continuación, elaborada por Peña Bernaldo de Quirós, expresa bien esta idea: “La

inscripción es constitutiva cuando es uno de los requisitos esenciales (una forma

esencial) de la adquisición o modificación del derecho real”48.

Así, si el transmitente carece de poder de disposición y se efectúa la

inscripción, el tercero sólo adquirirá si es un tercero hipotecario (art. 34 LH), por la vía

de excepción de la adquisición a non domino, pero nunca por la vía de la adquisición

ordinaria porque -si el transmitente carece de poder de disposición sobre el inmueble-

no puede hablarse de entrega. En tales circunstancias, el Registrador debe negarse a

efectuar la inscripción en la medida en que sea consciente de la defectuosidad del acto

de entrega y de la consiguiente ineficacia de la transmisión por la vía ordinaria49.

47
No debe existir defecto que haga a la inscripción ineficaz como acto de entrega. Pensemos que la cosa
puede, por ejemplo, haber sido usucapida por un tercero y que en ese caso el titular registral ha perdido la
posesión. Al no ser poseedor el tradens, no tiene efectos de entrega la inscripción del título en el Registro.
Si transcurrido un año, el nuevo titular registral pierde la posibilidad de oponer su título frente al
propietario extrarregistral (arts. 36 y 34 LH), queda legitimado para oponer frente al vendedor el
incumplimiento. Si, dentro del año, opone su título frente al titular extrarregistral y vence como
propietario (ex art. 36 LH), podemos hablar de adquisición a non domino y por la vía de la excepción que
abre el artículo 34 LH a favor del tercero hipotecario, pero no podremos afirmar que el nuevo titular
registral haya adquirido por la vía ordinaria del título y el modo (no hay tradición), porque no era posible
hablar de transmisión de la posesión al tiempo de la inscripción pues el tradens había perdido la posesión
por el transcurso del tiempo. En todo caso, podemos decir que la inscripción fue ineficaz como acto de
entrega (art. 1462-I CC) al tiempo de realizarse.
48
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS; Derechos reales. Derecho hipotecario, II, Centro de Estudios
Registrales, 1999, págs. 572-573.
49
Serían aplicables los mismos criterios que en la actualidad: Con palabras de ROCA SASTRE /ROCA-
SASTRE MUNCUNILL (Derecho hipotecario: Fundamentos de la publicidad registral, I, Bosch, 1995,
 Visto el alcance de la eficacia constitutiva de la inscripción, pasamos a

desarrollar los aspectos jurídicos que se verían afectados por un cambio de sistema

conforme al proyecto propuesto, y a distinguirlos de otros aspectos jurídicos implicados

que no se verían afectados.

1) El Derecho material o Derecho sustantivo

Una consecuencia que se deriva de afirmar la eficacia constitutiva de la

inscripción y negarle, por el contrario, una eficacia sustantiva, es que se altera de

distinto modo el régimen jurídico del cumplimiento de la obligación de entrega. El

momento en el que queda cumplida la obligación de entrega no es simplemente aquél en

el que se efectúa la inscripción del título en el Registro de la propiedad, sino aquél en el

que, siendo el transmitente la persona legitimada para disponer del bien, queda inscrito

el título de transmisión en el Registro de la propiedad. El momento en que se opera la

tradición y surte efectos la mutación jurídico-inmobiliaria es el momento de la

inscripción, cuando no existen defectos que la hagan ineficaz como acto de entrega50.

Una segunda consecuencia derivada de la adopción de la inscripción

constitutiva conforme al proyecto de legge ferenda que proponemos aquí, es que el

objeto de la obligación de entrega se concreta en el derecho real que se transmite o que

se constituye. La entrega material del inmueble abandona el ámbito de la obligación de

entrega y queda entre las obligaciones personales derivadas de la buena fe contractual

pág. 309), si en la escritura aparece claramente que no hay entrega o si en otra forma no aparece
cumplida la tradición, el Registrador de la propiedad deberá negarse a inscribir.
50
También en caso de donación de un inmueble, al centrar en el momento de la inscripción el comienzo
de la eficacia de la modificación inmobiliaria, será la inscripción -y no la escritura- la que determine el
momento de esa modificación.
que, a la vez, es exigible frente a todos por el titular del nuevo derecho real en ejercicio

de las facultades inherentes al mismo. Mediante la inscripción del título se habría

efectuado el traspaso del derecho a poseer, siempre que no exista defecto que haga

ineficaz a la inscripción como acto de entrega51.

2) El Derecho transitorio

La decisión de adoptar la denominada inscripción constitutiva requiere

algunas reflexiones en el plano del Derecho transitorio. Desde mi punto de vista,

conviene que las normas sigan aquí dos directrices: 1) Que el nuevo sistema reconozca

las titularidades constituidas con anterioridad a la adopción de la inscripción

constitutiva52; 2) pero que se exija a los titulares anteriores no inscritos que inscriban su

título como requisito para disponer de su derecho53. De este modo se respetan los

derechos adquiridos y, a la vez, se camina hacia su progresiva incorporación al Registro.

3) Aspectos jurídicos conexos que no quedan alterados por la adopción de la

inscripción constitutiva

Hemos visto hasta ahora los aspectos que quedarían modificados si

adoptáramos el sistema de inscripción constitutiva propuesto. Ahora nos detendremos

51
Véase JEREZ DELGADO; Hacia la inscripción constitutiva, Centro de Estudios Registrales,
Colección Magenta, 2001, págs. 320-329 y 335-353.
52
La adopción de un sistema de inscripción constitutiva no ha de tener efectos retroactivos en grado
máximo. Se supera así otro de los argumentos contrarios a la inscripción constitutiva, conforme al cual
ésta supondría un caos posesorio, o que se convirtieran en meros poseedores quienes hasta ese momento
estaban reconocidos como propietarios (véase ROCA SASTRE / ROCA-SASTRE MUNCUNILL;
Derecho hipotecario, III, 1995, pág. 48).
53
Esta norma es paralela a la que existe en sistemas de inscripción constitutiva como el alemán o el suizo,
según la cual el adquirente extrarregistral (por ejemplo, el heredero) debe inscribir su adquisición como
requisito para disponer del bien (véase el art. 665.2 CC suizo, en relación con el art. 656 del mismo texto
legal).
en aspectos conexos que permanecerían inalterados. En primer lugar, el sistema de

inscripción constitutiva que proyectamos es compatible con un régimen jurídico como

el vigente, conforme al cual la obligación de entrega nace del título, que conservaría así

su función como fuente de las obligaciones y como causa de la atribución patrimonial.

Además, el título dota de preferencia para la inscripción, en los casos de doble venta,

frente a los títulos posteriores no inscritos, tal y como puede sostenerse conforme al

sistema vigente54.

Como podemos observar, la adopción de la inscripción constitutiva no implica

modificación alguna en relación con la eficacia del título en el ámbito de las

obligaciones, sino en el ámbito del procedimiento para lograr la eficacia de la

modificación real inmobiliaria perseguida a través del negocio jurídico inter vivos55.

La escritura pública es, también en un sistema de inscripción constitutiva, el

vehículo por el que el consentimiento de las partes en la modificación jurídico-

inmobiliaria llega al Registro56. Sin embargo, como veíamos, queda privada de una

función de publicidad de la transmisión –que deja de tener también la entrega material-

a favor del medio de publicidad inmobiliaria por excelencia, que es hoy el Registro de la

propiedad.

VIII. Conclusiones

La adopción en España de la denominada inscripción constitutiva no

supondría ruptura, sino desarrollo de nuestro sistema inmobiliario. Responde, además, a

54
A efectos de determinar la prioridad de un título sobre otro, se tendrá en cuenta la fecha del documento
público (arts. 1218, 1227 y 1924.3° CC).
55
Así, en relación con la donación de inmuebles, es en este segundo plano en el que se verá modificada la
función de la escritura pública.
56
La escritura pública refuerza por esta razón su misión en un sistema de inscripción constitutiva (véase
PAU PEDRÓN; Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, pág. 2202).
expectativas de desarrollo incoadas ya en la misma trayectoria legislativa hipotecaria.

Las razones que llevaron al legislador a posponer esta solución no tendrían actualmente

gran fundamento, pues se refieren principalmente a la falta de preparación social, que

aunque en otros momentos sí ha podido caracterizar al ciudadano medio, puede

considerarse en la práctica una rémora superada.

Una vía adecuada para introducir la denominada inscripción constitutiva en

el Derecho español es aquella que respete en mayor medida nuestro peculiar régimen

jurídico. Del estudio de Derecho comparado podemos concluir que la inscripción

constitutiva es compatible con la teoría del título y el modo, y que lo específico de los

denominados sistemas de inscripción constitutiva es que exigen la inscripción registral

como un requisito para que surta efectos la modificación jurídico-inmobiliaria derivada

de negocio inter vivos. Se puede proyectar esta idea en nuestro sistema a través de una

reforma de los medios de entrega que, sobre la base de la distinción entre bienes

muebles e inmuebles, disponga un régimen específico para estos últimos, de modo que

la única forma apta para la entrega del inmueble sea la inscripción registral.

La inscripción estaría dotada de esta eficacia constitutiva de la modificación

jurídico-real inmobiliaria derivada de negocio inter vivos. Las restantes modificaciones

pueden tener eficacia aunque no consten inscritas en el Registro, pero el titular

extrarregistral deberá inscribir su título si quiere disponer del bien por negocio inter

vivos. La consecuencia de adoptar estas medidas y, por lo tanto, la consecuencia de

adoptar un sistema de los denominados de inscripción constitutiva, será la mayor

aproximación entre la realidad jurídica y lo publicado por el Registro de la propiedad,

con el consiguiente incremento de la seguridad estática de los derechos y de la

seguridad dinámica o seguridad del tráfico jurídico.

BIBLIOGRAFÍA

- GORDILLO CAÑAS, Antonio: “La inscripción en el Registro de la Propiedad (su

contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad
jurídico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurídica), Anuario de Derecho
Civil, 2001, fascículo I, págs. 5-256.
- PAU PEDRÓN, Antonio: “Eficacia y publicidad de los derechos reales
inmobiliarios”, Boletín de información del Ministerio de Justicia e Interior, 1991,
págs. 3364-3375.
- JEREZ DELGADO, Carmen:
- “La inscripción constitutiva a debate”, Anuario de Derecho Civil, 2003,
fascículo II, págs. 675-687.
-“Hacia la inscripción constitutiva”, Centro de Estudios Registrales, Madrid,
2001.

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