¿Existe diferencia entre Interdicto y

Acciones Posesorias?

Por, Marvyn E. Gallo Rojas

si existe diferencia entre interdictos y acciones posesorias.

Y la primera diferencia la encontramos en el artículo 921 del Código civil

donde establece que todo poseedor de bienes muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos.

Cabe mencionar que el código procesal civil regula los interdictos

clasificándolos en dos:

Interdicto de Recobrar: De conformidad con lo dispuesto en el artículo

603 del código Procesal Civil, es aquel que procede cuando el poseedor
es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso
previo.

Interdicto de Retener: De conformidad con lo dispuesto en el artículo

606 del código procesal civil, procede cuando el poseedor es perturbado
en su posesión. Dicha perturbación puede consistir en actos materiales o
de otra naturaleza como la ejecución de obra o la existencia de
construcciones en estado ruinoso. La pretensión materia de este
interdicto es que cesen los actos perturbadores.

Como vemos existe una distinción conceptual jurídica procesal entre

acción posesoria e interdicto, no solo por la redacción del artículo 921
acotado, que las distingue con la conjunción ”y”, atendiendo que son
diferentes sino por otras diferencias que a continuación señalaremos:

•Los interdictos exigen solamente la posesión actual y material, la

posesión como hecho y no la posesión como derecho; esto es, no se
busca encontrar un derecho o causa por el cual se haya ejercido la
posesión sino tan solo determinar fácticamente que se estuvo
poseyendo el bien.
•Las acciones posesorias en cambio debaten el derecho de la posesión.
No se requiere aquí poseer fácticamente; puede no tenerse la posesión
efectiva, pero precisamente el mejor derecho a poseer es su objeto.

•Por ende señalamos que en el interdicto se requiere haber estado en

posesión efectiva del bien y el consecuente despojo o perturbación, en
cambio en la acción posesoria no se requiere haber estado en posesión

•En las acciones posesorias para poder plantear la acción se requiere

título es decir ser poseedor legítimo, solo ellos son los titulares de esta
acción y esa es justamente la diferencia sustancial con el legitimado
activo del interdicto, que puede ser inclusive un poseedor ilegitimo,
vicioso. Como vemos la ley concede cierto beneficio a quien es poseedor
legítimo de aquel que no lo es porque este solo puede interponer un
interdicto, mas no una acción posesoria, en cambio un poseedor legitimo
(con titulo), cuando es perturbado o despojado del ejercicio de su
derecho de posesión, tiene a su disposición no solo las acciones
posesorias con la cual hace valer la titularidad de su derecho, sino
también los interdictos con los cuales no tiene más que probar el hecho
de la posesión.

•Con los interdictos no se defiende el mejor derecho de poseer, porque

en el interdicto se debe de centrar en el hecho de poseer, por ende
procede aun en contra del propietario.

•En la acción posesoria nos centramos en quien tiene el mejor derecho

de posesión, pues se cuenta con un titulo posesorio, pero cabe hacer
hincapié que cuando se enfrentan entre propietarios de un mismo bien
se estaría hablando de mejo derecho de propiedad.

•Otra diferencia la encontramos en que los interdictos como lo hemos

acotado anteriormente es de hecho solo se debe de probar la posesión y
la perturbación o despojo que haya sufrido.

•En la acción posesoria se debe de probar la titularidad de su derecho a

la posesión.

•Con respecto al plazo como sabemos en el interdicto solo se puede

promover dentro del año, en que el poseedor ha sufrido la perturbación
o el despojo.

•En la acción posesoria puede promoverse en cualquier momento, así lo

dispone el Art. 601 del CPC.
•Otra diferencia la encontramos con respecto a la vía procedimental
pues para los interdictos se tramitan por procesos sumarísimos, dado
por supuesto a la urgencia que se tiene para defender la posición y las
acciones posesorias por proceso de conocimiento.

•Siendo la diferencia sustancial, es de verse que las sentencias

en ambos procesos van a diferir también en cuanto al fondo.
Mientras que el interdicto concluye con una resolución
provisional -Esta sentencia puede ser demandada en un proceso
de conocimiento- La acción posesoria culmina con una resolución
con carácter de cosa juzgada en materia de posesión, lo que es
coherente con el tipo de proceso, por cuanto los interdictos al
ser ventilados en proceso sumarísimo, solo admiten medios
probatorios referidos exclusivamente a probar la posesión y el
acto perturba torio, no teniendo en cuenta la calidad del título
posesorio, en tanto que las acciones posesorias exigen ausencia
de vicios, pues el titulo posesorio que se tenga va a aprobar el
derecho a la posesión.

Bibliografía:

- Homenaje a Jorge Avendaño."La Posesion, Alcances y Defensa"

OTRO

Capítulo III

PROTECCION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA

POSESIÓN

1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESIÓN

Artículo 920.- El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee

contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído,
pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justificadas por las circunstancias .

La defensa de la posesión, así como la de cualquier otro derecho o

interés está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia
por su propia mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920
que autoriza la defensa privada de la posesión.

La posesión del titular o no titular del derecho real, sobre un bien

mueble o inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en la
legítima defensa contra los actos con los cuales se priva o perturba el
goce pacífico de un bien. Por tanto, el poseedor, titular o no titular del
derecho, puede repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo
que el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble o
inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en delito por
tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo haga
inmediatamente, no ex intervallo , y lo haga con medios proporcionales
a la ofensa, o sea se debe abstener de las vías de hecho no justificadas
por las circunstancias. El Derecho alemán habla de una reacción
equivalente.

La autodefensa de la posesión es sólo una manifestación de la

legítima defensa. Como dice Ihering [10] , amenazado en su existencia,
en su cuerpo, en su vida, en su patrimonio, por un ataque del exterior, el
individuo se pone en estado de defensa, r4echaza la fuerza por la fuerza.
La legítima defensa de sí mismo es una expresión justa. Protegiendo su
haber el individuo se defiende así mismo. En el derecho se presenta el
haber bajo dos aspectos: el haber de hecho (posesión) y el haber de
derecho (propiedad). La fuerza también adquiere dos formas cuando se
aplica a la defensa del haber: es defensiva cuando quiere mantener el
estado de hecho de la detentación de las cosas; ofensiva , cuando tiende a
recobrar la cosa perdida de hecho.
 El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos situaciones:

1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor. Supone un acto de

turbación; y

2) Para que el poseedor desposeído recupere el bien. Supone un acto de

despojo.

En ambos casos de defensa extrajudicial deben concurrir los

siguientes requisitos:

a) La violencia empleada por un tercero contra el poseedor . El autor

del ataque se vale de la fuerza, por lo que queda excluido de la defensa
privada de la posesión el supuesto de la usurpación clandestina;

b) Reacción inmediata del poseedor . Entre ataque y defensa debe

existir unidad de tiempo. El poseedor responda inmediatamente
rechazando la perturbación o recuperando el bien del que ha sido
desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin intervalo de tiempo,
sólo lo podrá hacer por la vía judicial.

c) Abstenerse de las vías de hecho no justificadas . La reacción del

poseedor no debe exceder los medios de la legítima defensa, es decir,
debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.

d) Imposibilidad de la intervención de la autoridad . Aunque el art.

920 no lo menciona, por tratarse de un remedio excepcional, la defensa
privada de la posesión solamente es admitida cuando no es posible la
intervención de la autoridad, ya que si el poseedor fuera pedir auxilio,
al regresar sería terde por haberse consumado el despojo.

Es lícito que el poseedor se haga justicia por su propia mano

repeliendo la fuerza con la fuerza ( vim vi repellere licet ) para impedir
ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo, con tal que
reaccione inmediatamente [11] y sin excederse de los medios de la
legítima defensa y siempre que la ley o resolución judicial no autoricen
la privación o perturbación.

Como se aprecia, la defensa privada de la posesión se caracteriza por

ser un medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para
repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesión y por referirse
a todos los supuestos de posesión, con independencia del derecho a
poseer.

La autodefensa de la posesión consagrada en el art. 920 es una

aplicación particular del principio general de la legítima defensa por la
que, tanto el poseedor como el servidor de la posesión están facultados
para rechazar por las vías de hecho las perturbaciones a la posesión
pacífica o a contraatacar para recuperar la posesión cuando ha sido
privado de ella, siempre que lo haga en forma inmediata. Así, el
poseedor puede repeler con la fuerza al ladrón que pretende arrebatarle
sus bienes muebles o recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al
ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de bienes inmuebles, el
poseedor puede rechazar por la fuerza los actos perturba torios y si ha
sido despojado puede contraatacar para recuperar la posesión, siempre
que actúe inmediatamente.

Según Ulpiano, "podemos repeler con las armas al que viene con
armas; mas esto inmediatamente, no después de un intervalo, con tal que
sepamos que no solamente está permitido resistir, para no ser echado,
sino que el que hubiere sido echado eche al mismo, no después de un
intervalo, sino inmediatamente" (Digesto, L. XLIII, t. XLI).

Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo, inmediatamente, significa

que el poseedor actúa en el mismo momento en que un tercero emplea la
fuerza contra él y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar
con toda la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el
bien.

La legitimación activa comprende tanto al poseedor de cualquier

clase que sea como al tenedor o servidor de la posesión. En ejercicio de
la legítima defensa, toda persona está facultada para repeler la fuerza que
se emplee contra ella, por consiguiente la defensa privada de la posesión
a que se refiere el art. 920 comprende tanto al poseedor como al servidor
de la posesión.

El servidor de la posesión defiende la posesión para el poseedor,

consiguientemente está facultado para autodefenderse cuando alguien
intenta perturbarlo o despojarlo del cuidado del bien. Por ejemplo, el
obrero puede intentar evitar el despojo de las herramientas que utiliza en
su trabajo.

La legitimación pasiva es restringida puesto que puede ejercerse la

defensa privada solamente contra el que perturba o despoja al poseedor o
tenedor, debido a que entre la acción y la reacción no puede existir
intervalo de tiempo.

2. ACCION POSESORIA DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

El mejor derecho a la posesión (acción posesoria) es definido

judicialmente, pero también puede ser establecido por entidades
administrativas facultadas expresamente por ley. Así, por Decreto
Legislativo N° 803, se declaró de interés nacional la Promoción del
Acceso a la Propiedad Formal y su inscripción registral con el fin de
garantizar el derecho de los ciudadanos a la propiedad y el ejercicio de la
actividad privada en una economía social de mercado. Mediante este
Decreto complementado con la Ley 27046 se creo la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). Por Decreto
Supremo N° 005-2001-JUS se crearon las Comisiones Provinciales de
Formalización de la Propiedad Informal, en cargadas de la
formalización. Por Decreto Supremo N° 039-2000-MTC, publicado el
6.8.2000, se aprobó el Reglamento de Normas que regulan la
organización y funciones de los órganos de la COFOPRI. El órgano de
segunda y última instancia administrativa con competencia nacional es
el Tribunal Administrativo de la Propiedad.

COFOPRI está facultada para definir el mejor derecho de posesión de

los poseedores informales de predios estatales, fiscales o municipales
(D. S. N° 013-99-MTC del 5.5.99, art. 30). Sin embargo, salvo
disposición legal expresa en contrario, el hecho de que
administrativamente se haya reconocido el mejor derecho a la posesión
no impide que su titular pueda obtener dicho reconocimiento
judicialmente, puesto que ha nadie puede negarse el derecho a la tutela
jurisdiccional consagrado en el art. 139 de la Constitución [12] .
COFOPRI solamente está facultada para declarar el mejor derecho de
posesión; cuando advierta que sobre el predio existe un derecho de
propiedad o ambas partes en conflicto exhiben títulos de propiedad
porque, por ejemplo, un Concejo Municipal ha transferido el predio en
dos o más ocasiones, debe declinar su competencia para pronunciarse
en un proceso sobre el mejor derecho de posesión, puesto que el
conflicto entre probables propietarios debe ser dilucidado judicialmente
[13] .

3. DEFENSA JUDICIAL DE LA POSESION

Artículo 921.- Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles

puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es
de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan
contra él .

3.1. LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

 La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de
inmuebles, estén o no inscritos, está confiada a las acciones posesorias y
a los interdictos.

El Código Civil de 1936 limitó la tutela interdictal al poseedor de

bienes inmuebles. El art. 831 de este Código disponía: " Todo poseedor
de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos,
conforme al Código de Procedimientos Civiles. Si su posesión es de más
de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él "
[14] .

El art. 921 del Código Civil vigente se complementa con los arts.
598 y 599 del Código Procesal Civil. El art. 598 prescribe: Todo aquel
que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar
los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación . El art. 599
establece: El interdicto procede respecto de inmuebles, así como de bien
mueble inscrito, siempre que no sea de uso público. También procede el
interdicto para proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es
aparente .

No están protegidos por los interdictos los bienes muebles no

inscritos y todos los derechos extrapatrimoniales, tampoco lo están los
bienes del Estado de uso público (art. 599 del CPC).

No está demas hacer presente que la posesión, especialmente la del

propietario, desde el Derecho romano hasta la actualidad, además de las
acciones posesorias y de los interdictos, está protegida también por
acciones contractuales (en los contratos) y por las acciones penales (en
los delitos).

El art. 921 confiere las acciones posesorias y los interdictos a los

poseedores de muebles inscritos y de inmuebles. Las acciones posesorias
corresponden a quienes tienen derecho a la posesión y los interdictos a
los poseedores sin entrar a considerar si tienen derecho o no a la
posesión. En otros términos, el hecho posesorio actual (el ius
possessionis ) se defiende con el interdicto y el derecho a la posesión ( el
ius possidendi ) se protege con la acción posesoria.

Doctrinariamente no se distingue claramente entre interdictos y

acciones posesorias. Para un sector importante de la doctrina no existen
más acciones posesorias que los interdictos: Asi, Bonfante [15][15]
afirma: "Las acciones posesorias se llaman interdictos porque en el
derecho clásico la defensa de la posesión era ordenada en forma
extraordinaria por medio del procedimiento de interdicción. Se
distinguen los interdicta retinendae possessionis y los interdicta
recuperandae possessionis : los primeros defienden la posesión en caso
de perturbación o molestia causada al poseedor; los segundos en caso de
expoliación calificada".

Messineo [16] expresa: «la defensa de la posesión, propia del

derecho privado , se confía a dos acciones especiales, llamadas -en su
conjunto- acciones posesorias (en contraposición... a las acciones
petitorias); esas acciones son: la acción de reintegración (o de despojo )
y la acción de mantenimiento ». La doctrina y legislación italiana
denominan acción de reintegración al interdicto de recobrar y acción de
mantenimiento al interdicto de retener .

En la doctrina nacional, Castañeda [17] sostiene que no existen más

acciones posesorias que los interdictos, que son los únicos canales
destinados a la defensa de la posesión. Contrariamente, Romero Romaña
[18] distingue entre las acciones posesorias y los interdictos; refiere que
con los interdictos se defiende al poseedor actual sin entrar a considerar
si tiene derecho o no a la posesión. Las acciones posesorias se conceden,
en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. Dece este autor que
hay que "distinguir las acciones posesorias de los interdictos, porque
teniendo los interdictos como finalidad defender al poseedor actual, sin
entrar a considerar si tiene derecho o no a la posesión, lo que
eventualmente podía conducir a sancionar injusticias, favoreciendo a un
usurpador que naturalmente no tiene derecho sobre el bien, lo que se
resuelve en un interdicto es provisional. Las acciones posesorias se
conceden, en cambio, a quienes tienen derecho a la posesión. El que
tiene derecho aposeer puede interponer un juicio ordinario, donde se
pueden actuar pruebas sobre el derecho de poseer y contradecir lo
resuelto en el interdicto, logrando que se le conceda la posesión, lo cual
se comprueba recurriendo al Código de Procedimientos Civiles".

Las acciones se clasifican en personales ( actiones in personam ) y

reales ( actiones in rem ). Las primeras protegen derechos subjetivos
personales, denominados también obligacionales o de crédito y las reales
tutela derechos subjetivos reales. Las acciones reales se subclasifican en
posesorias ( possessorium ) y petitorias ( petitorium como las
vindicationes o petitiones ). La acción posesoria lo ejerce el poseedor sin
consideración del título y la acción petitoria la ejerce el propietario o
titular de otro derecho real.

Conforme al art. 921 el possessorium comprende tanto a los

interdictos como a las acciones posesorias como medios de defensa de la
posesión. La posesión como hecho se defiende con los interdictos
(auténticas acciones posesorias) y la posesión como derecho se protege
con acciones posesorias que son petitorias. En los interdictos se
admiten pruebas exclusivamente relativas a la posesión del demandante
y a la perturbación o despojo por el demandado, debiendo rechazarse
toda otra prueba que no se concrete a este fin. En el interdicto no se
debate para nada sobre el derecho a la posesión. En cambio, en las
petitorias se examinan títulos para determinar el derecho o mejor
derecho a la posesión. Esto impide la acumulación de ambas acciones. Si
se permitiera la acumulación de estas acciones, se estaría facultando al
titular del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) para que, en uso
de su ius possidendi , se haga justicia por su propia mano despojando o
perturbando impunemente al poseedor, hecho que la ley no permite,
salvo el caso excepcional de la defensa privada de la posesión siempre
que concurran los requisitos contemplados por el art. 920.

Como expresa Díez Picazo [19] , la regla que prohíbe la acumulación

"se dirige fundamentalmente al demandado. El demandado en el juicio
posesorio (para nosotros el juicio interdictal) no puede proponer
cuestiones petitorias hasta que la controversia posesoria haya sido
decidida y la condena ejecutada. A nuestro juicio, se dirige también al
demandante. Si el demandante abre un juicio estrictamente posesorio la
única cuestión que es lícito discutir en él es la cuestión de la posesión.
Por último, la regla se dirige también al juez, quien debe decidir el pleito
posesorio, únicamente sobre la base de la posesión efectiva y de la lesión
que en ésta se haya experimentado, reservando cualquier otra acción
para el juicio correspondiente".

El art. 921 menciona a las acciones posesorias y los interdictos, y el art.

979 se refiere: a la acción reivindicatoria, acciones posesorias,
interdictos, acciones de desahucio (entiéndase de desalojo), aviso de
despedida y demás acciones que determine a ley. Son acciones petitorias
por excelencia la reivindicatoria y la de mejor derecho a la propiedad
destinadas a esclarecer a quien corresponde el derecho de propiedad,
pero también son petitorias las que tienen por objeto establecer a quien
pertenece el derecho o mejor derecho a la posesión. En otros términos, la
acción petitoria puede versar sobre el derecho de propiedad u otro
derecho real como, por ejemplo, el de superficie, usufructo, uso,
habitación, los cuales tienen por contenido a la posesión. Para nuestro
ordenamiento jurídico el possessorium comprende los interdictos que
protegen a la posesión como hecho y las acciones posesorias (que por
naturaleza son acciones petitorias) que defienden a la posesión como
derecho. Con la acción interdictal se obtiene una decisión judicial que
protege a la posesión provisionalmente, es decir, tal decisión no tiene la
autoridad de cosa juzgada, puesto que el vencido puede entablar un
proceso judicial petitorio haciendo uso de las acciones posesorias o de
dominio que le confiere la ley.

El art. 921 establece que el que tiene la posesión por más de un año
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él. La posesión
anual no es requisito para que el poseedor tenga derecho a las acciones
interdictales [20] , sino para rechazar los interdictos que se promuevan
contra él. Tiene derecho a valerse de los interdictos el que posee por
días, meses o años, pues para que accione basta que tenga la posesión
actual o que haya sido despojada de ella, pero debe ejercitar su acción
antes de vencido el año contado desde que se produjo el hecho de la
perturbación o del despojo. Es decir, el plazo para demandar la acción
interdictal prescribe al año de producido el hecho que fundamenta la
demanda. El despojante demandado que tiene la posesión por más de un
año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él,
deduciendo la excepción de prescripción de la pretensión interdictal.
Declarada fundada la excepción de prescripción, el demandante puede
ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento (art. 601
del C.P.C.)

3.2. DEFINICIÓN DE INTERDICTO

Podemos definir a los interdictos como los procesos judiciales civiles,

sumarísimos, de prueba limitada exclusivamente a la posesión,
destinados a resolver provisionalmente sobre la posesión actual, con
prescindencia del derecho, tanto para mantenerla o conservarla como
para recuperarla.

Gayo deriva la palabra interdicto de interdicere (prohibir),

sinónimo de prohibere . Para las Institutas de Justiniano, la palabra
interdicto se ha acomodado a todos quia inier duos dicuntur (tít. XV, I).
San Isidro de Sevilla dice que vendría de interim dictum debido a que el
interdicto conduce a una decisión provisoria [21] .
 Explica Gayo [22] que en determinados casos el pretor o el
procónsul imponía su autoridad para poner fin a la controversia,
principalmente cuando se trataba sobre la posesión o la cuasi posesión,
concretándose a mandar o prohibir que se hicera algo. Las fórmulas que
se empleaban para ello, se llamaban interdictos y decretos. Se
denominaban decretos cuando mandaba se hicera algo, por ejemplo,
cuando ordenaba que se exhibiera o se restituyera algo; y se llama
interdicto cuando prohibía hacer algo, por ejemplo, cuando ordenaba que
no se ejerza violencia contra el que posee justamente, o que no se haga
algo en lugar sagrado. De ahí que los interdictos se dividen en
restituiros, exhibitorios y prohibitorios.

Los interdictos constituyen el instrumento procesal para la defensa de la

posesión como hecho, no como derecho, tanto de bienes inmuebles
como de muebles inscritos, siempre que no sea de uso público , y
también para proteger la posesión de servidumbres aparentes (art. 599
del CPC).

Los interdictos son de naturaleza posesoria. Basta tener la posesión

fáctica para ser protegido con los interdictos de retener y de recobrar,
con independencia del derecho. Por ello, la sentencia dictada en un
interdicto es provisional.

Los interdictos se caracterizan:

 Por ser procesos sumarísimos

 En el proceso se debate solamente sobre el hecho de la posesión

 No se discuten cuestiones relativas al título de propiedad o

posesión

 Tiene por fin evitar que las personas se hagan justicia por su
propia mano; asegurar la posesión actual a favor del que está
poseyendo, sin perjuicio de que después se ventile el mejor
 derecho a la posesión; y restablecer la tranquilidad social alterada
por el conflicto posesorio.

 La sentencia tiene carácter interino. Es cosa juzgada solamente

son relación al hecho de la posesión y a los actos perturbatorios o
de despojo, más no con relación al derecho de propiedad o de
posesión que las partes podrán reclamar en un proceso de
conocimiento.

El Código procesal civil reconoce el interdicto de recobrar (art.

603) y el interdicto de retener (art. 606). El interdicto de obra nueva y el
de obra ruinosa, conforme al art. 606, son manifestaciones del interdicto
de retener, pues las perturbaciones a la posesión pueden consistir en
actos materiales o de otra naturaleza, como la ejecución de obras, o la
existencia de construcciones en estado ruinoso.

3.3. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN POSESORIA E

INTERDICTO

Señalemos a continuación las diferencias entre la acción posesoria y el

interdicto:

1) Por los titulares de la acción posesoria y de los interdictos

Sólo los poseedores legítimos son titulares de las acciones

posesorias, mientras que de los interdictos pueden valerse los poseedores
legítimos como los ilegítimos. A estos últimos, el ordenamiento jurídico
les concede los interdictos pero no las acciones posesorias.

En otros términos, las acciones posesorias corresponden a

quienes tienen derecho a la posesión ( ius possidendi ) y los interdictos, a
quienes tienen la posesión de hecho ( factum possessionis ), sin importar
la calidad del poseedor (con título o sin título, de buena o de mala fe).
 Conforme al art. 598 del C.P.C., " todo aquel que se considere
perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los interdictos,
incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación ".

Del interdicto puede valerse tanto el poseedor legítimo (propietario,

usufructuario, etc.) como el ilegítimo sea éste de buena o de mala fe (el
ocupante precario, el usurpador), siempre que el uno o el otro haya sido
perturbado en su posesión o privado de ella. De la acción posesoria
solamente puede valerse el que legítimamente tiene derecho a la
posesión.

El poseedor legítimo (con título) cuando es perturbado o despojado del

ejercicio de su derecho de posesión, tiene a su disposición no solamente
las acciones posesorias con las cuales hace valer la titularidad de su
derecho, sino también los interdictos con los cuales no tiene más que
probar que el hecho de la posesión.

Acciona interdictalmente el que tiene la posesión fáctica actual o ha sido

despojado de ella, sin contar para nada el título posesorio. En cambio,
para plantear una acción posesoria se requiere contar con título posesorio
aunque no se tenga la posesión actual y material.

2) Por la cuestión debatida .

En la acción posesoria el debate es entre titulares de la posesión. En el

interdicto se debate solamente sobre el hecho de la posesión, sin
consideración alguna sobre el título posesorio.

En el interdicto, las partes están prohibidas de detenerse a comprobar la

titularidad o la efectiva pertinencia del derecho poseído y el juez está
obligado a decidir la controversia únicamente sobre la base de la
posesión efectiva y de la ofensa que haya experimentado. Con los
interdictos no se defiende el derecho de propiedad ni el mejor derecho de
poseer, por lo que proceden aun contra el propietario o quienes ostenten
otros derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de litis,
de ahí que el debate se centra únicamente en el hecho de la posesión, sin
contar para nada el título de propiedad o el título posesorio. En cambio,
en la acción posesoria el debate se centra en establecer quién tiene el
mejor derecho a la posesión; el demandante y el demandado cuentan
con título posesorio, ambos reclaman el derecho a la posesión
amparados en sus respectivos títulos; se enfrenta un título posesorio con
otro título posesorio. Por ejemplo, cuando se enfrentan dos o más con
títulos de usufructurarios o arrendatarios de un mismo bien, o un
arrendatario con un anticresista. El debate está orientado a determinar
cuál es el título que prevalece sobre los demás, quién tiene el mejor
derecho a la posesión.

Si se enfrentan los títulos de dos o más propietarios, el debate no se

puede llevar a cabo en una acción posesoria sino en una acción sobre
mejor derecho de propiedad.

En el interdicto se debate únicamente el derecho de poseer ( ius

possessionis ), como posesión considerada en sí misma,
independientemente de que se posea con título o sin título, mientras que
en la acción posesoria se debate el derecho a la posesión ( ius
possidendi ). El que se vale de la acción posesoria tiene que exhibir
como fundamento de su pretensión un título consistente en un derecho
de alcance más amplio al derecho de quien se opone.

3) Por la prueba .

En los interdictos, los hechos a probar son solamente la posesión

y la perturbación o despojo de ella, sin consideración alguna de la
existencia, en quien se afirma poseedor, del derecho ejercitado. En la
acción posesoria, en cambio, el actor debe probar la titularidad de su
derecho a la posesión por ser propietario, usufructuario, arrendatario,
etc.

Como dice Cuadros [23] , "en el interdicto no tiene significación la

prueba escrita sobre la posesión, ni el título posesorio; se discute
únicamente la posesión del actor y el hecho perturbatorio o
desposesorio. En cambio, en la acción posesoria tiene fuerza la prueba
instrumental en que conste el título posesorio estimado como la causa
originaria del derecho a la posesión".

4) Por el plazo para ejercitar la acción

El interdicto puede promoverse dentro del año a contar desde el inicio de

la perturbación o de haber sufrido el despojo de la posesión [24] . En
cambio, la acción posesoria puede promoverse en cualquier momento,
aun después de vencido el año de los actos perturbatorios o de despojo.
Así está dispuesto por el art. 601 del CPC: « La pretensión interdictal
prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin
embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a
la posesión en un proceso de conocimiento ».

5) Por la vía procedimental

El interdicto se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.5 del

CPC), dado a la urgencia de proteger la posesión y a que no existen otros
hechos que probar mas que la posesión y la ofensa a ella. En cambio, la
acción posesoria, por no tener una vía procedimental propia, y por ser de
prueba lata mucho más difícil que la prueba de la simple posesión, se
tramita en la vía del proceso de conocimiento (arts. 475.1 y 601 del
CPC).

6) Por la naturaleza de la sentencia

La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de
interina, provisional, tutela la simple posesión, no produce los efectos de
la cosa juzgada que sea oponible en una acción petitoria como es la de
mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria o la de mejor
derecho a la propiedad. En cambio, la sentencia dictada en una acción
posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse
el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente.

Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión

y en la acción posesoria el derecho a la posesión, el vencido en el
interdicto puede recurrir a la acción posesoria, o a la acción
reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la acción
de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual también
alega ser propietario [25] .

3.4. REGLAS COMUNES A TODOS LOS INTERDICTOS

1) Bienes respecto de los que procede .

Art. 599 del CPC: E l interdicto procede respecto de inmuebles, así

como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso público.

También procede el interdicto para proteger la posesión de servidumbre,

cuando ésta es aparente .

Procede la acción interdictal respecto de todo bien inmueble esté

o no inscrito. Respecto de los muebles solamente procede cuando el bien
está inscrito. También procede para proteger la posesión de
servidumbres aparentes.

Con el interdicto se protege el hecho de la posesión, acreditada

por sus manifestaciones objetivas, independientemente del título
posesorio.
 No procede la acción interdictal respecto de bienes muebles no
inscritos, de bienes del Estado de uso público y de servidumbres no
aparentes.

No procede la acción interdictal respecto de los bienes que están

sometidos a jurisdicción administrativa. Entre estos bienes tenemos:

a) Los yacimientos minerales son bienes del Estado, el que los puede
entregar en concesión a particulares para su exploración y explotación.
Cualquier acto de perturbación o despojo es resuelto
administrativamente por la autoridad minera, específicamente por el
Registro Público de Minería. El Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, D.S. N° 014-92-EM del 2.6.1992, establece que es
atribución del Registro Público de Minería, tramitar y resolver las
denuncias de internamiento en derecho ajeno (art. 105.inc. c.). Si durante
la tramitación de un petitorio minero se advierte que se superpone
totalmente sobre otro anterior, será cancelado el pedimento posterior; si
la superposición es parcial, el nuevo peticionario deberá reducir su
pedimento respetando el área de la concesión anterior (art. 114). Si
aparecen superpuestas, total o parcialmente, dos o más concesiones
mineras con título inscrito por más de noventa días, el Jefe del Registro
Público de Minería constituirá una sociedad legal respecto de las áreas
superpuestas (art. 115).

b) Las aguas. La Ley General de Aguas, Decreto Ley N° 17.752 del

24.7.1969, establece que cualquier usurpación o turbación en el uso de
las aguas será sancionada administrativamente, sin perjuicio de las
acciones penales. El que para beneficiarse así mismo o a tercero desvía
el curso de las aguas públicas o privadas, impidiendo que corran por su
cauce o las utiliza en una cantidad mayor a la debida, comete delito de
usurpación (art. 203 del C.P.).
2) Defensa de la posesión de servidumbres por medio del
interdicto

El segundo párrafo del art. 599 dispone que procede el interdicto para
proteger la posesión de servidumbre, cuando ésta es aparente.

Conforme al art. 1035 del C.C., la servidumbre es el gravamen, legal o

convencional, que se impone a un predio (llamado sirviente) en
beneficio de otro (denominado predio dominante), que da derecho al
dueño de este último para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o que impida al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus
derechos.

Con la servidumbre se limita el derecho de propiedad de un predio

(predio sirviente), en favor de otro (predio dominante), por consiguiente
la posesión de servidumbre es posesión de bien inmueble. La
servidumbre aparente se manifiesta mediante signos exteriores.

Solamente las servidumbres aparentes pueden adquirirse por

prescripción (art. 1040).

Como expresa Romero Romaña [26] , las servidumbres "son aparentes

cuando se manifiestan a simple vista, por trabajos exteriores, tales como
una ventana, una puerta, un canal. Por ello se denominan también
visibles. Ejemplo: la servidumbre de luz. En cambio las no aparentes son
aquellas cuyo conocimiento no puede tenerse por ningún signo visible y
sólo se obtiene estudiando los títulos de propiedad. Por ejemplo, las
servidumbres de no edificar a mayor altura. Una persona visita a una
finca y observa que sólo tiene un piso; pero no puede saber si ello se
debe a que existe una servidumbre que prohíbe edificar a mayor altura,
lo que sólo podría conocer estudiando los títulos de propiedad".

3) Legitimación activa
En los procesos interdictales es legitimado activo todo el que se
considere perturbado o despojado en su posesión, según se trate de
interdicto de retener o de recobrar.

Con los interdictos se protege a toda clase de poseedor, legítimo o

ilegitimo, de buena o de mala fe, al que adquirió la posesión porque lo
transfirió el titular del derecho real como al que lo adquirió de modo
clandestino o violento, al poseedor con o sin animus domini ; al que
adquirió la posesión originariamente o en forma derivada como es la
posesión adquirida mediante un acto jurídico unilateral o bilateral, inter
vivos (el uso derivado de un contrato de arrendamiento, comodato,
leasing, etc.) o mortis causa (el usufructo derivado de un testamento), al
poseedor de una cosa y al poseedor de un derecho (ejemplo, el del
copropietario), al poseedor exclusivo y a los coposeedores.
Consiguientemente, todo poseedor está legitimado activamente para
ejercitar la acción interdictal. Lo está el poseedor que sea propietario,
comodatario, usufructuario, superficiario, depositario, acreedor
prendario, arrendatario; también el usurpador, el ladrón, el precario; el
poseedor mediato y el inmediato; el poseedor titular de un derecho real
(usufructuario, etc.) o de un derecho personal (arrendatario, etc.). En
suma, con el interdicto se protege toda forma de posesión sea de derecho
real o de derecho personal.

El poseedor mediato, como todo poseedor, tiene el derecho de mantener

la posesión o recuperar la posesión perdida, especialmente para cumplir
con su obligación de mantener en el uso y goce pacífico del bien al
poseedor inmediato.

El poseedor inmediato puede ejercitar la acción interdictal contra

cualquier tercero o contra el poseedor mediato cuando éste es el autor
del despojo o de la perturbación.
 Los coposeedores, mediatos o inmediatos, pueden ejercitar la
acción conjuntamente cuando la agresión es contra todos o también lo
pueden hacer individualmente en beneficio de la comunidad. Si el ataque
es solamente contra uno de ellos, solamente él puede accionar. La acción
se puede ejercitar entre comuneros cuando uno o algunos despojen al
otro o a los otros con el fin de poseer el bien en exclusividad.

Es por ello, el art. 598 del CPC, en cuanto al legitimado activo , dispone:
" Todo aquel que se considere perturbado o despojado en su posesión
puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros
derechos reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la
perturbación" .

La Sala Civil de la Corte Suprema ha resuelto: " Los interdictos no sólo

protegen los derechos reales adquiridos originariamente, sino también
aquellos adquiridos en forma derivada como lo son aquellos derechos
reales que se sustentan en la celebración de actos jurídicos de distinta
naturaleza, sean bilaterales o unilaterales, Inter. Vivos o mostis causa,
como, la propiedad derivada de la compraventa, el uso derivado del
arrendamiento, el usufructo derivado de un testamento o contrato, entre
otras " (CAS. N° 166-94, Lima).

El presupuesto común es que tanto el poseedor legítimo como el

ilegítimo hayan sido despojados de la posesión (interdicto de recobrar) o
perturbados en ella (interdicto de retener). No pueden ejercitar la acción
interdictal los simples tenedores del bien o servidores de la posesión por
no tener la calidad de poseedores.

Los interdictos pueden ejercitarse por el legitimado activo, en ejercicio

de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a
través de su representante (art. 2 del CPC).

4) Legitimación pasiva
El legitimado pasivo del interdicto (el demandado), es todo aquel que
lleve a cabo actos de privación de la posesión o de perturbación en ella,
aun cuando tenga derecho a la posesión por ser propietario,
usufructuario, superficiario, etc. De modo que aquí no tiene vigencia el
principio que dice feci sed iure feci (lo hice, pero lo hice con derecho),
puesto que con los interdictos no se tutela el derecho a la posesión, sino
el simple hecho de la posesión. También lo es el tercero que tenga la
posesión en virtud de la adquisición del bien, a título universal o
particular, conociendo que su causante es el despojador.

La tutela jurídica del poseedor no desaparece aun cundo el autor del

despojo o perturbación sea el titular de un derecho real superior sobre el
bien objeto de la perturbación (propietario, usufructuario, etc.).

El Código civil italiano en su art. 1169 establece: La reintegración se

puede pedir también contra quien está en la posesión en virtud de una
adquisición a título particular, hecha con el conocimiento del despojo
ocurrido .

En efecto, la acción interdictal se puede dirigir contra el heredero del

autor del despojo y también contra el que ha adquirido derechos del
despojante con conocimiento del despojo, puesto que no hay razón
alguna, en este caso, para que el Derecho ampare la mala fe del tercero
adquirente o subadquirente.

5) Juez competente

El juez competente es el del lugar donde se encuentra el bien o bienes o

el del domicilio del demandado, a elección del demandante (art. 24 del
CPC). Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en distintos
lugares, será compente el juez del lugar de cualquiera de ellos. Los
jueces civiles conocen de estos procesos cualquiera que sea la cuantía
del bien (art. 597 del C.P.C.). Tratándose de desposesión por orden
judicial expedida en un proceso en el que el poseedor no ha sido
emplazado o citado, es competente el juez que dio la orden de
desposesión (art. 605).

6) Requisitos de la demanda. Límite probatorio

La demanda debe contener los requisitos establecidos en el art. 424 del

C.P.C. y debe estar acompañada de los anexos que establece el art. 425
del mismo Código. Además la demanda debe expresar necesariamente:

 Los hechos perturbatorios o desposesorios en que consiste el

agravio, según que el interdicto sea de retener o de recobrar.
 La época en que se realizaron tales hechos, lo que es importante
para determinar si la demanda se ha interpuesto dentro del plazo
prescriptorio que es de un año (art. 601 del CPC).

 Los medios probatorios que se ofrezcan deben estar referios

exclusivamente a probar la posesión del demandante y el acto
perturbatorio o desposesorio causado por el demandado

El proceso interdictal debe mantenerse dentro de los límites de la

restauración de las situaciones de hecho comprometidas y que como
tales deben ser tuteladas, no pudiendo extenderse a la declaración de la
titularidad de un derecho superior al de la simple posesión. El art. 600
del CPC dispone que la demanda sobre interdicto "debe expresar
necesariamente los hechos en que consiste el agravio y la época en que
se realizaron. Los medios probatorios deben estar referidos,
exclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o
desposesorio o su ausencia ».

Si la demanda no contiene los hechos en que consiste el agravio y la

época en que se realizaron será declarada inadmisible, en aplicación del
art. 426.1 del CPC.
Reitermos que en la acción interdictal se discute únicamente la posesión
fáctica y actual del demandante y el hecho perturbatorio o de despojo
realizado por el demandado

En el interdicto de retener, el accionante debe probar la posesión del bien

objeto de reclamo, los hechos perturbatorios de que ha sido objeto;
mientras que en el interdicto de recobrar, el accionante debe acreditar
que tuvo la posesión del bien y que el emplazado lo ha despojo de su
posesión. No pueden existir otros medios probatorios, ofrecidos y
actuados, que no estén referidos a probar la posesión y el acto
perturbatorio o desposesorio.

En la acción interdictal, no es objeto de prueba el título con el cual se

posee, ya sea que se trate de la adquisición de un derecho real de
posesión en forma originaria o ya en forma derivada, sea cual fuere la
naturaleza de esta última: contractual, unilateral, intervivos o mortis
causa. Como expresa Messineo [27] , "la exhibición del título de la
posesión no es necesaria; y si tiene lugar, la misma sirve solamente ad
colorandam possessionem , o sea para dar la demostración de que la
posesión tiene un fundamento y de que, por eso, merece tanto más la
protección; pero el título, en sede posesoria, no es materia de valoración
por parte del juez".

En materia de derechos reales, el hecho hace al derecho. El derecho a la

posesión reconocido contratual o judicialmente, pero que no existe
fácticamente no es posesión que se pueda tutelar con el interdicto. El
hecho de la posesión en sí se protege con los interdictos. Pero quien se
crea con un derecho real superior al del poseedor, no puede hacer uso de
los interdictos, sino que tiene a su disposición las acciones judiciales
correspondientes para que se declare la titularidad de su derecho
subjetivo a la posesión y la consiguiente cesación de la posesión por
quien no tiene derecho a ella. Por estas razones, la posesión no puede ser
alterada sino por otra situación que se derive de mandato expreso de la
autoridad competente, excepto aquellos casos expresamente previstos
por la ley (ejemplo, art. 920).

7) Acumulación de pretensiones

Se puede acumular a la demanda interdictal, la pretensión de pago de

frutos y la indemnización de daños (art. 602 del C.P.C.). Es una
acumulación objetiva originaria y accesoria [28][28] . Conforme al art.
559.4 del CPC no procede la acumulación sucesiva, por cuanto, en los
procesos sumarísimos no procede la modificación o ampliación de la
demanda.

Los frutos, sean naturales, industriales o civiles, son los que ha dejado de
percibir el demandante a causa de la perturbación posesoria o del
despojo.

Los daños son los causados con la perturbació posesoria o el despojo.

8) Prescripción de la pretensión interdictal

La acción interdictal debe ejercitarse antes de que transcurra un año de

haberse iniciado los hechos perturbatorios o de haberse efectuado el
despojo de la posesión. Transcurrido el año desde que se realizaron los
hechos que fundamentan la demanda, prescribe la pretensión interdictal
[29] .

El art. 601 del CPC establece: « La pretensión interdictal prescribe [30]

al año de iniciado el hecho que fundamente la demanda. Sin embargo,
vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la
posesión en un proceso de conocimiento ». El hecho de la posesión del
actor queda destruido por el otro hecho de la posesión del demandado
por más de un año. El poseedor cuya posesión es de más de un año
puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (art. 921 del
C.C.).
Si el plazo de ejercicio de la acción interdictal es de prescripción, el juez
no puede rechazar la demanda aun cuando haya sido planteada después
de un año de haberse realizado los actos perturbatorios o de desposesión,
debido a que " el juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no
ha sido invocada " (art. 1992). No es el demandante, sino el demandado
que ha deducido la excepción de prescripción el que tiene que probar
que la demanda ha sido interpuesta fuera del término de ley [31] .

Establecer, como lo hace el art. 600 del CPC, que la demanda debe
contener necesariamente la indicación de la época en que se realizaron
los hechos en que consiste el agravio, significaría que el plazo de un año
para interponer la acción interdictal no es de prescripción sino de
caducidad. El juez no puede amparar sus resoluciones en la prescripción
si no ha sido invocada, en cambio, si lo puede hacer cuando el plazo es
de caducidad. Si se establece que la demanda debe indicar
necesariamente la época en que ocurrieron los hechos en que consiste el
agravio es para que el juez se pronuncie de oficio, sin invocación de
parte, sobre la extinción del plazo, por lo que se debe modificar el art.
601 del CPC estableciendo que el plazo de un año es de caducidad y no
de prescripción.

3.5. INTERDICTO DE RECOBRAR

CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es

despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del

derecho contenido en el artículo 920 del Código civil, la demanda será
declarada improcedente .

1) Concepto

El interdicto de recobrar (llamado también acción de

reintegración , acción de recuperación , acción de despojo ) procede
contra los actos de privación, total o parcial, de la posesión, sin que
medie un proceso previo o cuando el desposeído no ha sido emplazado o
citado en dicho proceso, con el fin de obtener la restitución de la
posesión perdida.

Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:

1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesión

del inmueble o mueble inscrito que es materia de la demanda; y
2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien.

3. El interdicto de recobrar no procede:

4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuperó la

posesión del bien, sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la
defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920.

5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia

judicial firme dictada en un proceso previo en el que el despojado
ha sido emplazado.

La acción de interdicto de recobrar es independiente de los

derechos que el despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Se
tramita en la vía del proceso sumarísmo.

2) Demanda. Requisitos

Además de los requisitos señalados en los arts. 424 y 425 del CPC, en
aplicación de los arts. 599 y 600 del mismo código adjetivo, la demanda
debe contener:

1. La indicación del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual

recae la posesión;
2. La indicación del hecho, violento o clandestino, en que consiste el
agravio;
 3. La fecha en que se realizó el hecho violento o, en el caso del
despojo oculto o clandestino, la fecha en que fue descubierto por
el poseedor.

3) Distinción entre interdicto de retener e interdicto de recobrar

No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques

contra la posesión y ambos están sometidos al mismo procedimiento
sumarísimo, sin embargo son dos acciones distintas e inconfundibles.

El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de

perturbación de la posesión realizados por un tercero con el fin de
inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en
cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la
posesión.

Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial

ampare y mantenga al accionante en la posesión del bien,
contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la autoridad
judicial reponga en la posesión al despojado de ella.

4) Bienes objeto del interdicto de recobrar

El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble

inscrito o inmuebles (estén o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan
al Estado, siempre que no sean de uso público (art. 599 del CPC).

Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde

la posesión, por consiguiente no hay interdicto de recobrar.

5) El despojo

Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su

voluntad expresa o presunta, de la posesión total o parcial de un bien,
inmueble o muble inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin
que medie un proceso judicial regular previo.

En otros términos, el poseedor despojado es sustituido, sin o

contra su voluntad, en la posesión, total o parcial, del bien por el
poseedor despojador ( spoliator ). Se priva al poseedor del poder que
tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayéndolo al poseedor, o arrojando
a éste del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho.

Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay

derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que reponer.
Como dice Borda [32] , "si un tercero realiza actos posesorios sin
impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay
turbación y no despojo".

El despojo puede ser obra:

1. De un particular; o
2. De los tribunales que privan de la posesión a una persona en
ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en el que
no ha sido emplazada o citada.

El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física (

vis atrox ) o la violencia moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente.
El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar
"procede cuando el poseedor es despojado de su posesión". La ley no
dispone que el despojo se realice por la fuerza física o moral o
clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace,
el interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento
o clandestino. El despojo clandestino es el realizado sin que el despojado
se dé cuenta, lo que ocurre cuando los actos de toma de posesión se
producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a
actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando
cualquier precaución destinada a evitar que el interesado tome
conocimiento del despojo.

En la doctrina se habla también del despojo con abuso de

confianza. Al respecto, Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza
si el demandado ha utilizado recursos engañosos o fraudulentos para
tomar la posesión o se pretende transformar en posesión o tenencia la
condición de servidor de la posesión. Así ocurre si el sirviente o huésped
se niega a abandonar la tenencia de la habitación que le ha
proporcionado el poseedor".

Mattirolo [34] dice: "La reintegración es la posesión a favor de quien fue

de ella despojado, es una medida de orden público, es una providencia
encaminada a mantener la paz pública. El art. 695 del código civil (de
Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus
. Por esto la acción de reintegración corresponde a cualquier poseedor,
abstracción hecha del carácter de su posesión, aun cuando sólo sea
precaria o de origen ilegítimo, siempre, no obstante que tenga el carácter
exterior del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y
habiendo asumido el expoliante la posesión de la cosa, cualquier acto
violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa,
haciéndose justicia por su propia mano, es ilícito; y el juez, a pedido del
primer expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la
reintegración de éste en la posesión".

Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la

legítima defensa contemplado en el art. 920, recuperar el bien mediante
un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de
violencia que termine con la paz social. Fuera de la legítima defensa, el
exposeedor despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar que,
como el de retener, tutela a todo poseedor, legítimo o ilegítimo, anual o
no anual, incluso al que ha obtenido la posesión por la violencia, en
forma oculta o precaria (posesión viciosa).
El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el
tribunal competente. El despojado de la posesión tiene derecho a ser
repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo, sin perjuicio
de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor
derecho de los contendientes. El Código civil español, en su art. 441
prescribe: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión
mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con
acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre
que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la
Autoridad competente .

Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar

que tenía la posesión de la cual fue despojado y a la fecha de este
suceso no ha transcurrido más de un año, no siendo debatible en este
proceso el derecho que les asista a las partes. Al respecto, la Sala de
Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 153-99)
ha resuelto:

El demandante acredita que el Lote materia de litis era poseído

por su persona, habiendo demostrado con hechos efectivos como es el
haber cercado el perímetro del lote con material noble el que fue
demolido, lo que está probado con la copia de la prueba anticipada y la
constatación policial. Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin
embargo el demandante presentó su demanda el 18.7.97, nueve meses
después, si bien es cierto, se encontraba dentro del término que señala
el art. 601 del CPC, también lo es que su falta de diligencia hizo que la
Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote al socio codemandado
Raúl Santos Loa, con fecha 10.1.97, habiendo éste levantado una
edificación casi terminada sobre el Lote . " Tratándose de un interdicto
no puede debatirse en este proceso si el codemandado Raúl Santos Loa
actúo de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la
fecha de adjudicación efectuada por la Cooperativa, así como tampoco
puede analizarse si el demandante perdió su calidad de socio y que ello
diera lugar a la pérdida del lote, que a mayor abundamiento, de la
prueba aportada no se vislumbra que Raúl Santos Loa haya participado
en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa ".

El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o

despojante tiene derecho a la posesión del bien. La acción interdictal
procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesión del bien y
el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesión reconocido
judicialmente o mediante cualquier acto jurídico bilateral o plurilateral,
inter vivos o moritis causa, pero no tiene la posesión fáctica, no está
amparado por los interdictos. En otros términos, quien tiene derecho a la
posesión por contar con título para ello, pero no posee, no puede valerse
del interdicto de recobrar para entrar en posesión del bien, toda vez que
en la acción interdictal no está en discusión el mejor derecho a la
posesión.

Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el

despojante actúa con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesión
mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del dolo
o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos
no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Código Civil ni del
art. 603 del Código Procesal Civil, por consiguiente no son materia de
prueba en el proceso interdictal.

La ley no precisa el alcance y significado de la palabra

"despojo". En la doctrina se debate sobre si el interdicto de recobrar se
concede únicamente cuando media violencia o también cuando ha
existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia.

En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] decía: "Es preciso

entender por violencia no sólo las vías de hecho, sino también la
violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas
graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor.
Esta aún es la única que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues
que la violencia física no es sino un hecho pasajero. En todos los casos
es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la
posesión misma".

Entre los que sostienen que sólo hay despojo por actos violentos
citemos a Salvat [36] , quien afirma que la violencia es la característica
esencial e indispensable del despojo; procede la acción de despojo
siempre que haya mediado desposesión violenta y es acordada a todo
poseedor, aunque se trate de una posesión violenta, clandestina o por
abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el despojo es el efecto de la
violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la
clandestinidad; recalca que el art. 2492 del Código argentino [38] no se
refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de confianza. Lacruz
[39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o
perturbador y la acción de desahucio (desalojo), contra una persona cuya
legitimación para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente; el
interdicto requiere despojo o inquietación, actos positivos de oposición a
una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo,
por tolerancia desde luego, pero en pacífico contacto con la cosa; la
posesión del precarista es derivada, y la del despojante no.

Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios
violentos, clandestinos o de abuso de confianza citemos los siguientes:
Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden en la
noción de despojo, la trilogía: violencia, clandestinidad y abuso de
confianza. Dassen [41] afirma que despojo es sinónimo de desposesión
total sea por medios violentos o no. Fornieles [42] dice que todos los
artículos del Código argentino están copiados del esboco de Freitas,
quien usó la palabra portuguesa esbulho que significa un
desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la
clandestinidad o la astucia, formas todas ilícitas por igual.
 En la doctrina nacional, Castañeda [43] sostiene que el despojo
puede ser violento o no; que cuando es oculto el año dentro del cual ha
de proponerse la acción, no corre desde que fue consumado, sino desde
el día en que dejó de ser oculto.

Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene

que el despojo comprende sólo la violencia y en otros, que además
abarca la posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso de
confianza.

La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que

la posesión de facto o clandestina no está protegida con el interdicto sino
con la acción de desalojo por ocupante precario. Así, por ejemplo, en la
Casación N° 677-96 - Cono Norte/Lima, publicada el 30.12.97,
establece: " La definición de ocupante precario se efectuó para
solucionar las polémicas doctrinarias y la jurisprudencia contradictoria
que ocasionaba la falta de definición ... es precaria la posesión que se
ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido ... la posesión de
facto o clandestina es precaria ... puede demandar el desalojo, entre
otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la
restitución del bien (Cas. N° 677-96-Cono Norte/Lima).

Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesión

violenta o clandestinamente es un poseedor con título; es claro y lógico
que no tiene título, por tanto, conforme al art. 911, es un precario. Nos
preguntamos: ¿Por qué el propietario despojado, una vez prescrita la
pretensión interdictal, no puede iniciar una acción de desalojo por
ocupante precario? ¿Por qué se le va a obligar a recurrir a un dilatado y
costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión?
Si tanto el que ha obtenido la posesión violentamente como el que lo ha
adquirido clandestinamente, son despojadores y carecen de título; si
ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante
precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesión
luego de un proceso sumarísimo. ¿Dónde está entonces la diferencia
sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos
formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos
casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el
desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el propietario sea
repuesto en la posesión del bien del que ha sido privado
clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo,
el Poder Judicial no está cumpliendo con su función de administrar
justicia de una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz
social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de recobrar por
ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo
por ocupante precario, o también al contrario, debe calificar la demanda
aplicando el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del C.C.).

Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando,

por ejemplo, el propietario que ha perdido su posesión mediando
clandestinidad, engaño o abuso de confianza, plantea una acción de
desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso
que en la letra de la ley es sumarísimo pero que en la realidad es
larguísimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "l a defensa
posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y
a los interdictos; por lo que, resulta erróneo que la parte demandante
intente tutelar su pretendido derecho de posesión mediante la acción de
desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Código Civil (Exp. 779-
98, resolución del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en
Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

Situaciones como éstas, en las que casos iguales se resuelven en

forma distinta, terminarían si se establece que las sentencias son
vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino también para
los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si
es necesario severas sanciones para el magistrado que, sin motivo
razonable, cambie sus resoluciones. Así tendríamos una justicia
predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que
el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesión
mediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no
la van a modificar, entonces tendríamos la plena seguridad en plantear
una acción de desalojo por ocupante precario cuando el propietario es
privado de su posesión clandestinamente o por engaños o con abuso de
confianza. Pero la clase política gobernante con la que contamos es
incapaz resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.

En nuestra opinión, el interdicto de recobrar debe proceder

cuando el despojo ha sido violento o clandestino. El Código italiano así
lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha sido
violenta u ocultamente despojado de la posesión pude, dentro de un año
a contar del despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la
reintegración de la posesión . Si el despojo es clandestino, el término
para pedir la reintegración corre desde el día en que se descubrió el
despojo ".

El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos

perturbatorios, los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de
retener. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente
el despojo parcial.

6) Función del interdicto de recobrar

Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida.

El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a

probar otra cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue
efectivamente despojado sin que medie proceso judicial previo o sin que
el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el
art. 920.
El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del
demandante y que existe una posesión actual: la del demandado.

Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante

en la posesión de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le
indemnice los daños si dichas pretensiones han sido acumuladas con la
demanda (art. 604 del CPC).

Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un

mayor debate probatorio, pues en cuanto a los daños se debe probar su
existencia y cuantía, y por lo que se refiere a los frutos, como el
despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos,
pero aún así hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o
los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas razones el
derogado Código de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableció
los daños y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la
sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijará, después que
esté ejecutoriado el fallo, sin más trámite que un informe de peritos. El
vigente Código Procesal Civil, en conformidad con los principios de
economía y celeridad procesal, dispone que la sentencia que " declarada
fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el
derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los
frutos y de la indemnización que corresponda " (art. 604). De modo que
el debate probatorio en este proceso sumarísimo comprende no sólo lo
relativo a la posesión, sino también lo concerniente a los frutos e
indemnización de daños.

7) Legitimado activo

La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La

víctima del despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el
propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales
sobre el bien (art. 598) [44] , puesto que con la acción interdictal no se
persigue que se atribuya o quite el derecho a la posesión de alguien, ni
que se declare que el bien o su posesión pertenece a alguien, sino que se
reponga al demandante en la posesión del bien para que todo vuelva al
estado en que se encontró en el momento anterior al despojo.

No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y, en general,

todo tenedor de la posesión como, por ejemplo, los huéspedes del
poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor víctima del
despojo y sus sucesores universales.

El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario,

usufructuctuario, superficiario, usuario, habitante, comodatario,
arrendatario, depositario, etc.; sea legítimo o ilegítimo, de buena o mala
fe, esté premunido de un título o haya adquirido la posesión
viomentamente o clandestinamente. Esto debido a que con el interdicto
de recobrar se persigue reponer los bienes al estado de hecho que tenían
antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia
por mano propia del despojante, sin que se discuta el mejor derecho de
los litigantes a la posesión, el cual queda a salvo para alegarlo después
en un proceso de conocimiento.

El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión una

vez que por el transcurso de un año haya perdido la defensa interdictal el
poseedor a quien él despojó [45]

8) Legitimado pasivo

Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a título

universal o particular.

La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra sus

sucesores universales o contra sus sucesores particulares de mala fe, o
sea que adquirieron la posesión con conocimiento del despojo ocurrido.
Luego, son legitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se
encuentra en posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a
título particular conociendo del despojo ocurrido [46] ; y el sucesor
universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se
trata de una continuación de la posesión.

Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula

el art. 105 del CPC según el cual, " quien teniendo un bien en nombre de
otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la
contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el
citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al
demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y del
poseedor por él designado . ". Si el demandado señala a otra persona
como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las
afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo que el
demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser él el
propietario o el titular de otro derecho real, el juez debe expedir la
resolución por la que decide o no su incorporación en el proceso en
reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no podría
ejecutarse contra quien debió reemplazar al demandado, porque se
estaría violando su derecho al debido proceso. Es decir, el legitimado
pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.

9) La prueba en el interdicto de recobrar

En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben
estar referios, exclusivamente, a probar la posesión y el acto
desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el demandate por
interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesión hasta el
momento del despojo y que éste es obra del demandado o de persona
encargada por él. A su vez, al demandado no se le admitirá otras pruebas
que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesión por
el demandante o la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o
alegaciones referidas a la calidad de la posesión del actor o a su mejor
derecho a la posesión.

La Corte Suprema ha resuelto que " tratándose de un proceso de

interdicto de recobrar, cuya finalidad es defender la posesión ... el
demandante debe probar que tuvo la posesión y que fue despojado de la
misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y
apreciándose de manera conjunta, declarará fundada la demanda sólo
fehacientemente acreditdos " (CAS. N° 1172-97. Apurimac).

Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se

realizaron los hechos en que consiste el agravio (art. 600 del CPC), le
corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de terminar si la
pretensión interdictal a prescrito o no.

Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesión del

bien, no corresponde la producción de prueba alguna referida con el
derecho a la posesión de ninguna de las partes litigantes. Exceden de la
finalidad del proceso los títulos presentados por las partes o las razones
alegadas por el demandado para retener la posesión.

10) Plazo prescriptorio

El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado

a partir de la realización del despojo (art. 601 del CPC).

11) Medida cautelar

Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecución

anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite
verosimilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (art.
681 del C.P.C.).
La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que
consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en
la sentencia, en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la
necesidad impostergable de quien la pide o por la firmeza del
fundamento de su acción y de la prueba que aporte [47] .

12) Sentencia

La sentencia se limita a amparar o no al actor en la posesión del bien de

que se trate, según que concurran o no los requisitos de fundabilidad de
la pretensión. Si se declara fundada la demanda de interdicto de recobrar
se ordena que se reponga al demandante en el derecho de posesión del
que fue privado (art. 604 del CPC) [48] y se condena al demandado al
pago de costas y costos, así como al pago de daños y devolución de
frutos si es que estas dos últimas o una de ellas ha sido acumuladas a la
demanda interdictal (art. 602 del CPC), dejando a salvo el derecho que
las partes puedan tener a la posesión del bien para que lo hagan valer en
el proceso judicial correspondiente.

La sentencia solamente adquiere autoridad de cosa juzgada respecto a la

legitimidad o ilegitimidad del despojo, pero no respecto de los
eventuales derechos posesorios de las partes, ya que estos pueden ser de
ulterior pretención en una acción de mejor derecho que se tramita en la
vía del proceso de conocimiento.

Con la sentencia que declara fundada la demanda de interdicto de

recobrar solamente se ponen las cosas al estado de hecho anterior al
despojo, no se resuelve sobre el derecho a la posesión. Si el despojo es
de bien inmueble, en ejecución de la sentencia se ordenará su
lanzamiento; si el despojo es de bien mueble, la reposición al
demandante en la posesión implica que se ordenará que el demandado
entregue el bien al actor.

13) Improcedencia del interdicto de recobrar .

 Conforme al art. 603 del CPC, el interdicto de recobrar es
improcedente:

a) Cuando el despojo se produce en ejecución de un proceso judicial

previo que ha concluido mediante una sentencia firme que ha quedado
consentida o ejecutoriada. En su caso, el despojado en ejecución de una
sentencia judicial, que considera que tiene derecho a la posesión, puede
utilizar la acción posesoria u otras que le franquea la ley
(reivindicatoria, mejor derecho de propiedad), en la vía del proceso de
conocimiento.

c) Cuando el despojo se realiza en ejercicio de la autodefensa

privada en conformidad con el art. 920 del C.C.

14) Despojo judicial

La tutela interdictal no se pierde por el hecho de que el despojo se haya

realizado en cumplimiento de una orden judicial dictada en un proceso
en el que el despojado no ha sido emplazado o citado (despojo judicial).
Al respecto, el art. 605 del CPC prescribe: « El tercero desposeído como
consecuencia de la ejecución de una orden judicial expedida en un
proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer
interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe
acudir ante el juez que la expidió, solicitando la restitución. Si el juez
estima procedente el pedido, accederá inmediatamente a él. En caso
contrario, lo rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para
hacerlo valer en otro proceso ».

El art. 605 del CPC ampara la posesión contra los actos arbitrarios del
juez que no tiene en cuenta las normas protectoras del poseedor.

No procede el interdicto de recobrar cuando el despojo judicial se ha

realizado en ejecución de una sentencia dictada en un proceso judicial
regular. No es regular sino irregular el proceso judicial en el cual se
ordena el despojo sin haber emplazado o citado con la demanda al
despojado, pese a que ejerce la posesión del bien materia de litis, razón
por la que procede el interdicto de recobrar.

El interdicto de recobrar por despojo judicial, mal llamado despojo de

derecho, no se tramita en la vía del proceso sumarísimo, sino que el
proceso especial señalado por el art. 505 del CPC, según el cual, el
despojado debe:

a) Acudir ante el juez que expidió la orden judicial cuya ejecución

causó el despojo, sea un juez civil, comercial, laboral o penal;

b) Acreditar que el despojo se ha efectuado sin ser emplazado o

citado;

c) Solicitar que se le restituya la posesión del bien.

Si el juez estima que es procedente el pedido dispondrá se

restituya inmediatamente en la posesión al solicitante. En caso contrario
rechazará la solicitud, quedando a salvo el eventual derecho a la
posesión que pueda tener el solicitante para que lo haga valer en el
correspondiente proceso de conocimiento.

No son terceros, consiguiente les afecta la sentencia que ordena que se

reponga al demandante en la posesión, los familiares del demandado, los
servidores de la posesión, los huéspedes, los sucesores universales y
también los sucesores particulares de mala fe. Estas personas no pueden
interponer el interdicto de recobrar por haber sido desposeídas
conjuntamente con el demandado en ejecución de una orden judicial.

Para evitar conductas fraudulentas del demandado, como, por ejemplo,

que traspase el bien a terceros para evitar ser lanzado judicialmente del
bien, se ha previsto que si al momento de la notificación del admisorio
de la demanda se advierte la presencia de terceros, quien lo notifique lo
instruirá del proceso iniciado a fin de que ejercite su derecho a participar
en él, advirtiéndolo que si no lo hace le alcanzará los efectos de la
sentencia (art. 587 de CPC). Si el bien materia de litis está inscrito en los
registros públicos, a fin de evitar que aparezcan terceros adquirentes de
buena fe de la posesión, el demandante puede solicitar una medida
cautelar de la anotación de la demanda en el registro respectivo.

3.6. INERDICTO DE RETENER

CPC, Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es

perturbado en su posesión.

La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra

naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones
en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión
de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque
se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la
pretensión consistirá en el cese de estos actos.

Admitida la demanda, el juez ordenará, en decisión inimpugnable, se

practique una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro
medio probatorio que considere pertinente. La actuación se entenderá
con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado .

1) Concepto

El interdicto de retener (llamado también acción de mantenimiento )

procede cuando el poseedor, que se mantiene en la posesión, es
perturbado en su posesión. Es de interés general que el poseedor no sea
inquietado por nadie en su posesión [49] .

Más adelante tratamos el interdicto de obra nueva y el interdicto de obra

ruinosa, como derivaciones del interdicto de retener.
2) Perturbación de la posesión

La perturbación, denominada también turbación, inquietación, molestia,

implica que hay mantenimiento de la posesión y que se verifique un
cambio en la situación de hecho que haga que la posesión no pueda ser
ejercitable en el modo en que se ha venido ejercitando antes.

Las molestias o actos perturbatorios deben ser reales y efectivos de tal

modo que impidan o creen el peligro de uso y disfrute no pacífico del
bien; deben ser voluntarios, no serán actos perturbatorios protegidos con
el interdicto de retener, por ejemplo, el hecho de que los animales han
ingresado a predio ajeno porque los abigeos los abandonaron allí; y
deben ser contrarios a la voluntad del poseedor y a la ley, pues no serán
actos perturbatorios lo que el poseedor permite o los que la ley autoriza
realizar, como los llevados a cabo en estado de necesidad (por ejemplo,
los arts. 959, 960 y 1971.3) [50] .

Este interdicto presupone no el despojo de la posesión, sino la

realización de uno más actos materiales o de otra naturaleza con los que
se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea
incómodo, difícil, costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una
tentativa de despojo, ejecución de obras ( interdicto de obra nueva ) o la
existencia de construcciones en estado ruinoso ( interdicto de obra
ruinosa ), los actos por los que la autoridad política impide al poseedor
ejercer su derecho, destrucción de cercos, demolición de muros,
introducción de ganados, extracción de materiales del predio del
poseedor, que atenten contra la posesión perturbándola materialmente o
impliquen la negación del derecho de posesión.

El art. 1003 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911

disponía: " En la demanda debe expresarse con precisión los actos
materiales enm que consiste la perturbación, la época en que tuvieron
lugar, y si los ejecutó la persona contra quien se dirige la acción u otra
orden de ella ".

La exposición de motivos de este artículo decía: "El hecho de la

posesión no desaprecie ni modifica por palabras, sino por vías de hecho.
Prácticamente no tiene, pues, cabida la perturbación presunta , como no
la tiene tampoco el temor fundado de ser despojado . Si ese temor
proviene de actos efectivos de perturbación, la citada frase resulta inútil,
y si no son de esa naturaleza los actos que engendran el temor, la acción
judicial no está justificada, y además sería peligrosísima. El proyecto
supone, pues, la perturbación por actos materiales y exige la indicación
clara y precisa de ellos en la demanda" [51] .

Conforme al art. 606 del vigente Código Procesal Civil (CPC), el

interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en su
posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos materiales,
sino también en actos de otra naturaleza, por ejemplo, que una autoridad
no competente conmine al poseedor para que desocupe o entregue el
bien; el registro visual de la propiedad vecina, por ser atentatorio del
derecho a intimidad y privacidad. A este respecto, los tribunales han
resuelto:

"E l interdicto de retener procede cuando el poseedor es perturbado en

su posesión, consistiendo dicha perturbación no sólo en actos
materiales, sino también en actos de otra naturaleza, constituyendo el
registro visual un acto perturbatorio, pues evita el disfrute de su
posesión ... la Sala Superior al haber considerado que su derecho a la
privacidad e intimidad debería ser defendido y ventilado en la vía
correspondiente, en clara alusión a la vía de amparo, restringe su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige transitar una
vía que es opcional, excepcional y residual " (CAS. N°. 721-2002-Lima,
publicada el 2.2.2004).
" Con la inspección judicial, el informe pericial y el informe del jefe del
área técnica de la municipalidad, está acreditado que los ventanales del
cuarto y quinto piso del edificio multifamiliar, sub-judice de propiedad
de los demandados, ofrecen plena viabilidad (sic) hacia el patio
anterior y otros ambientes del inmueble colindante habitados por el
demandante, con lo que se atenta contra su derecho a la privacidad e
intimidad y consecuentemente perturbando su posesión, y facultando
para accionar conforme a los artículos 598 y 606 del CPC concordante
con el artículo 921 del C.C " (Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Trujillo, Exp. N° 147-98-TRUJILLO, publicada en Rev. Normas
Legales, tomo 319).

No hay más turbación que la de hecho, consistente en actos materiales o

de otra naturaleza. No hay perturbación de derecho, pues, el ejercicio de
una acción permitida por la ley no puede constituir perturbación de la
posesión amparada por el interdicto, como sería "la iniciación de un
juicio de deslinde, de una reivindicación, el cobro de un mutuo
hipotecario, no importa turbación que de lugar a un interdicto de retener"
[52] , la inclusión de un bien en el inventario de los dejados por una
persona, el denuncio de terrenos eriazos, una acción de partición.
Tampoco da lugar a la acción interdictal la perturbación presunta ni el
temor fundado de ser despojado mediante el ejercicio de un derecho.

Sin embargo, en la doctrina se admite que la perturbación también

puede ser de derecho. Así, Trabucchi [53] dice que las turbaciones o
molestias, contra la cual se ejerce la acción de mantenimiento, son de
hecho o de derecho. Ejemplos de molestias de hecho : un tercero cava
una fosa, o corta árboles, o realiza actos de paso con carros u otros
medios sobre mi fundo; ejemplo de molestia de derecho : un tercero
intima al arrendatario de mi fundo para que le pague a él la renta.

La corte Suprema ha resuelto: En el caso del interdicto de retener, esta

defensa posesoria está dirigida a defender la posesión de la
perturbación de que sea objeto, entendiéndose que la primera es
pacífica y que la segunda constituye vía de hecho ilícita. El hecho de
que el alcalde distrital conmine la desocupación y entrega física de un
inmueble mediante una notificación extrajudicial constituye un acto
perturbatorio de la posesión pacífica, además de irrogarse la autoridad
para calificar el mejor derecho a la propiedad, lo que sólo cabe hacerse
por propia voluntad o por decisión ejecutoriada del Poder Judicial
(CAS. N° 2081-90-Junín).

Son perturbatorios los actos realizados contra la voluntad del poseedor.

No están amparados con el interdicto de retener: los actos tolerados por
el poseedor; los permitidos por la ley, como la pérdida, destrucción o
deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente,
producido en estado de necesidad (art. 1971); los realizados en
cumplimiento de un contrato celebrado con el poseedor.

Tampoco están amparadas por el interdicto de retener las perturbaciones

pasajeras, salvo que exista la probabilidad de ulteriores repeticiones. En
todo caso, las molestias pasajeras pueden dar lugar a la indemnización
de daños.

3) Fundamento del interdicto de retener

La protección legal del simple hecho de la posesión, sin que se

tenga que averiguar si se tiene o no derecho a ella, se fundamenta en el
orden, seguridad y tranquilidad con que se debe desarrollar la vida en
comunidad, sin que nadie, sea sujeto público o particular, pueda hacerse
justicia por su propia mano, porque para ello existen los tribunales
encargados de administrar justicia.

4) Legitimado activo
 La acción interdictal puede ser promovida por el poseedor o
coposeedor por sí o mediante representante o por sus sucesores
universales.

El art. 921 dispone que todo poseedor de mubles inscritos y de

inmuebles puede utilizar los interdictos. No distingue entre poseedor
mediato o inmediato, ni entre interdicto de recobrar o de retener.

Consideramos equivocada la jurisprudencia que establece que el

titular activo del interdicto de retener es solamente el poseedor
inmediato, como aparece en las resoluciones siguientes:

" Carece de legitimidad para obrar en el interdicto de retener el

accionante que no tenga la posesión inmediata del bien " (Exp. 364-94,
Lima, Sala Civil de la Corte Suprema)

" Es conveniente tener en consideración que el art. 921 del

Código civil, refiere que el poseedor debe ser inmediato, ya que será
éste quien detenta el control físico y directo sobre el bien y es a quien en
todo caso le va a perjudicar los actos perturbatorios, en tal sentido, el
demandante no ha probado tener la calidad de poseedor inmediato
durante la fecha en que supuestamente se habría construido los muros
de material noble " (CAS. N°2130-03-Ayacucho, publicada el 30.9.04).

El interdicto de retener puede ser usado por el poseedor legítimo,

ilegítimo, sea éste de buena o mala fe, por el poseedor inmediato, como
el usufructuario, comodatario, arrendatario, depositario, etc., por el
poseedor mediato como, por ejemplo, el nudo propietario, el comodante,
arrendador, depositante, incluso por el poseedor que lo es por haber
despojado a otro.

El poseedor mediato y el inmediato pueden usar el interdicto de

retener no solamente frente a extraños sino también el uno contra el otro.
En la coposesión, cada poseedor lo puede interponer contra extraños o
contra los otros coposeedores que perturben su posesión.

Está fuera de toda lógica de lo razonable considerar que el

poseedor mediato, que casi siempre es un poseedor a perpetuidad, en el
sentido de que su posesión no está sujeta a un plazo predeterminado de
duración, no este protegido con la acción interdictal, en cambio, el
poseedor inmediato, que es un poseedor temporal, si lo esté. No es
lógico que al poseedor mediato no se le considere como perjudicado con
los actos perturbatorios de la posesión, cuando, en realidad, el
arrendador, comodante, depositante, etc., son las primeras víctimas de
tales actos; en cambio, los poseedores inmediatos, por tener la calidad de
temporales, pueden no interesarse en defender la posesión del bien que
ocupan de los actos perturbatorios que se pueden peremnizar en
perjuicio del poseedor mediato.

5) Legitimado pasivo

Legitimado pasivamente para el interdicto es quien perpetra la

perturbación de la posesión, aún cuando éste sea el propio propietario u
otro titular de derecho real menor.

6) Demanda

Además de los requisitos y anexos exigidos por los arts. 424 y

425 del CPC, en conformidad con los arts. 600 y 606 del mismo código
adjetivo, la demanda debe expresar:

a) Los actos materiales o de otra naturaleza con los que se turba o

inquieta la posesión;

b) La época en que se realizaron los actos perturbatorios;

c) Los medios probatorios ofrecidos deben estar referidos,
exclusivamente, a probar la posesión y los actos perturbatorios.

Es inadmisible la demanda que no indica los actos en que

consiste la perturbación y la fecha en que tuvieron lugar.

7) Acumulación

A la demanda de interdicto de retener se puede acumular:

a) La pretensión del pago de frutos; y

b) La pretensión del pago de los daños causados con los actos

perturbatorios.

8) Probanza permitida

En el interdicto de retener debe acreditarse que el accionante se

encuentra en posesión del bien materia de litis y que existen actos
perturbatorios que impiden el libre ejercicio de su derecho de posesión.
El proceso interdictal no admite otra discusión que no sea la posesión
material del bien objeto de la acción y la verdad o falsedad de los actos
perturbatorios. El demandante no tiene que probar su derecho a poseer,
es suficiente la posesión y el hecho perturbatorio; a su vez, al
demandado no le están permitidas alegaciones fundadas en su derecho a
poseer, las cuales puede hacer valer en el petitorio que promueva en vía
de proceso de conocimiento.

Como lo establece el último párrafo del art. 600, los medios probatorios
deben estar referidos exclusivamente a probar la posesión y el acto o
actos perturbatorios. Si sólo se prueba la posesión del bien sub litis , más
no el hecho perturbatorio o si sólo se prueba el hecho perturbatorio, mas
no la posesión, se incumple la exigencia prevista en el citado art. 600,
por consiguiente la demanda es infundada.
Admitida la demanda, el juez ordenará que se practique una inspección
judicial a la que acudirán los peritos y los testigos cuando el juez lo
ordene (art. 273). La inspección ocular debe realizarse antes de realizada
la audiencia única.

9) Prescripción de la pretensión interdictal

El plazo para demandar la acción interdictal prescribe al año de iniciado

el hecho perturbatorio que fundamenta la demanda (Art. 601 del CPC).

Es imprescidible que la demanda contenga la época en que se realizaron

los actos perturbatorios, sin embargo no se autoriza al juez para que
deniegue el interdicto por vencimiento del año, debido a que el plazo
prescriptorio no opera de oficio sino a invocación de parte.

En cambio, el derogado Código de Procedimientos Civiles establecía

que la demanda debe expresar la época en que ocurrieron los actos
perturbatorios (art. 1003) y se disponía que el juez admitirá la demanda
después de transcurrido un año contado desde el acto o actos que la
motivan, o si estos actos, manifiestamente, no constituyen una
perturbación (art. 1004).

Si se obliga que la demanda indique la fecha en ocurrió el acto

perturbatorio, se debe modificar el Código Procesal Civil facultando al
juez para no admitir la demanda cuando ha sido presentada después de
transcurrido el año contado desde que se realizó el agravio.

10) Sentencia

La sentencia que resuelve un interdicto, no tiene ningún efecto respecto

del derecho de propiedad u otro derecho real.

Declarada fundada la demanda, el juez ordenará que cesen los actos

perturbatorios y el pago de frutos e indemnización de daños, si se
hubieran acumulado estas pretensiones a la demanda interdictal (arts.
602 y 607 del C.P.C.).

3.7. INTERDICTO DE OBRA NUEVA E INTERDICTO DE

OBRA RUINOSA

CPC, Art. 606, 2do. Párrafo: La perturbación puede consistir en actos

materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la
existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la
pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas
pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de
estos actos .

Los interdictos de obra nueva y de obra ruinosa carecen de autonomía

propia, son sólo derivaciones del interdicto de retener.

Se entiende por obra toda edificación, excavación, demolición,

modificación de un bien.

El interdicto de obra nueva procede para impedir la continuación de una

obra o conseguir la demolición de lo ya edificado, en cuanto perturba al
poseedor en su posesión, y siempre que no haya transcurrido un año
desde el inicio de la obra. Se pueden acumular las pretensiones
tendientes a impedir la continuación de la obra y a demoler lo edificado.

Con el interdicto de obra nueva no se persigue la paralización total de la

ejecución de la obra ni su demolición total, sino solamente en la parte
necesaria para no causar perjuicio a la posesión ajena.

Por su claridad transcribimos el art. 1171 del Código italiano:

Art. 1171. Denuncia de obra nueva. - El propietario, el titular de otro

derecho real de goce o el poseedor que tiene razón para temer que de
una obra nueva emprendida por otro sobre el propio fundo o sobre el
fundo ajeno, pueda derivar daño a la cosa que constituye el objeto de su
derecho o de su posesión, puede denunciar a la autoridad judicial la
nueva obra, siempre que ésta no esté terminada y no haya transcurrido
un año desde su inicio .

La autoridad judicial, tomando conocimiento sumario del hecho puede

prohibir la continuación de la obra, o bien permitirla, ordenando las
oportunas cautelas: en el primer caso, para el resarcimiento del daño
producido por la suspensión de la obra, cuando las oposiciones a su
prosecución resulten infundadas en la decisión del mérito; en el
segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el
resarcimiento del daño que pueda sufrir el denunciante si éste obtiene
sentencia favorable, no obstante la continuación permitida .

Comentando este artículo, Trabucchi [54] dice que la denuncia de obra

nueva tiene por fin impedir el peligro de que se produzca un daño, que
puede derivarse para la cosa como consecuencia de una obra nueva
comenzada sobre el fundo vecino. La acción no puede ser promovida si
la obra ha terminado o ha transcurrido un año desde su inicio. El juez
puede permitir o vetar la continuación de la obra después de un sumario
conocimiento del hecho, ordenando en cada caso la oportuna cautela.
Cuando el juez decide no vetar la continuación, es justo que el actor sea
tutelado para el caso de que un examen más atento de la autoridad
judicial competente demuestre que él tenía fundado motivo para
denunciar la obra nueva. Si, en cambio, el resultado del juicio
definitivo es favorable al demandado, es justo que este último sea
resarcido de los eventuales daños derivados de la orden de suspensión de
la ejecución de la obra nueva.

El interdicto de obra ruinosa procede cuando un bien se encuentra en

estado ruinoso de tal modo que perturben la posesión del demandante
por el peligro de que sobrevenga un daño grave y próximo para el
ejercicio de su posesión.

Legitimado activo es la víctima de la perturbación como consecuencia de

la ejecución de obras o la existencia de construcciones ruinosas.

Legitimado pasivo es la persona, natural o jurídica, que ejecuta las obras

o a quien pertenece las construcciones en estado ruinoso.

El plazo (prescriptorio) para interponer la acción es de un año a partir de

iniciado el hecho perturbatorio (art. 601 del CPC).

Son objeto del interdicto de retener los bienes muebles inscritos y los
inmuebles, aun cuando pertenezcan al dominio público, siempre que
sean objeto de posesión por concesión de la Administración pública.
Por tanto, no son objeto de esta acción los bienes de uso público (art.
599 del CPC).

Si se declara fundada la demanda, el juez ordenará la suspensión de la

continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, además del
pago de los frutos y la indemnización de daños, de ser el caso (arts. 606
y 607).

Como medida cautelar posesoria , cuando la demanda persigue la

demolición de una obra en ejecución que daña a la propiedad o a la
posesión del demandante, puede el juez disponer la suspensión de los
trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de
seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un
bien en ruina o en situación de inestabilidad (art. 684 del C.P.C.).

3. LA ACCIÓN PUBLICIANA

En el antiguo Derecho civil romano sólo se conocían dos formas

rituales y solemnes de adquirir el dominio: la mancipatio y la in iure
cessio . Si fuera de estas formas se vendía un bien y realizaba la entrega
al adquirente, éste no adquiría el dominio sino una vez que había
transcurrido el plazo de la usucapión. Entre tanto, el tradente permanecía
siendo propietario (propiedad civil; dominio riguroso) según el Derecho
civil, por faltar la mancipatio o la in iure cessio , y podía ejercitar la
acción reivindicatoria. Como esta era una situación injusta, el
pretor, frente a la reivindicación del tradente, concedió al adquirente
(llamado inbonis ) una excepción fundada en la buena fe ( exceptio rei
venditae et traditae ). Pero cuando la cosa era poseída o detentada por un
tercero, el ibonis no podía ejercitar la acción reivindicatoria porque no
era auténtico propietario (propiedad bonitaria ; dominio de equidad).
Para poner remedio a esta situación el pretor Publicio otorgó al ibonis la
llamada actio vindicatio utilis que lo convirtió en propietario. A esta
acción las fuentes denominan acción publiciana [55] , con la cual se
protegía al usucapiente cuando todavía no ha transcurrido el tiempo para
usucapir.

La actio publiciana es una rei vindicatio utilis para proteger la

propiedad -una propiedad pretoria denominada in bonis habere para
diferenciarla del dominium ex iure Quiritum del ius civile - cuando falta
algún requisito del ius civile para la configuración del dominium ex iure
Quiritum y, por consiguiente, para el ejercicio de la rei vindicatio . Si
alguien había recibido una res mancipi , fuera de la mancipatio o de la in
iure cessio , con la simple traditio , podía adquirir el dominio quiritario
sólo ejercitando la posesión por el período de tiempo necesario para
usucapir. Antes de que transcurra dicho período el adquirente, según el
ius civile , no siendo propietario, no estaba legitimado para ejercita la rei
vindicatio .

Gayo afirma que la legitimación para ejercitar la acción

publiciana compete " ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nodum
usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex
uire Quiritum suam esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi
ex iure quiritum dominus factus esse intendit " (a quien ha recibido la
cosa mediante traditio y habiendo perdido la posesión la reclame en
juicio antes de haber transcurrido el tiempo necesario para la adquisición
por usucapión. En efecto, porque el adquirente no puede afirmar la
pretensión que la cosa le pertenece por Derecho Quiritario, se finge
haberla adquirido por usucapión para así poder ejercitar la pretensión
como si hubiese devenido propietario por Derecho Quiritario).

Por tanto, la fórmula de la acción publiciana era análoga a la

fórmula de la rei vindicatio : mientras en ésta el actor afirmaba su
derecho de propiedad quiritaria (" si paret hominem, quo de agitur, A.
Agerii esse ex iure Quiritum "), aquella comportaba una variante,
precisamente la ficción ( fingitur ) sobre la existencia de dicha propiedad
y era consignada así: " Si quem hominem A. Agerius emit et si ei traditus
est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex iure
quiritum eius esse oporteret " ("Si A. Agerio ha adquirido un esclavo
determinado y se le ha transferido y lo ha poseído por un año, entoces es
oportuno sostener que el esclavo del cual se trata le pertenesca por
Derecho Quiritario"). Permanecía invariable y era común a las dos
acciones la parte restante de la fórmula, o sea " nisi ea res arbitratu
iudicis a N. Negidio A. Agerio restituatur, quanti ea res erit, tantae
pecuniae iudex N, Negidium A. Agerio condenmato, si no paret absolvito
" [56] .

En el Derecho moderno no existe la distinción entre el dominio

riguroso conforme al Derecho civil y situaciones protegidas por el
Derecho pretorio (dominio bonitario ), razón por la que la acción
publiciana no pasó al Derecho moderno. Los códigos adjetivos
modernos, entre ellos el nuestro, no regulan la acción publiciana, salvo
escasas excepciones, por tanto, la jurisprudencia no se pronuncia sobre
ella.
 Una de esas excepciones es el Código civil colombiano que
regula a la acción publiciana a continuación de la acción reivindicatoria,
al disponer que se concede la acción de reivindicar " aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se
halla en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni
contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho ". Se concede al poseedor regular con justo título y de buena fe
(art. 764 del Código colombiano) que es despojado de la cosa hallándose
en situación de poder ganarla por usucapión. No se puede ejercer contra
el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho
(usufructurio, usuario, etc.). El Código colombiano presciende de la
ficción del Derecho romano de considerar que se ha cumplido el término
para usucapir a fin de poder ejercitar la acción.

Algunos autores como Díez-Picazo [57] sostienen que "la

moderna acción publiciana, se conserva como una acción real
recuperatoria, que versa sobre el mejor derecho a poseer, cuando la
controversia posesoria se suscita entre dos poseedores".

En la doctrina nacional, Vásquez [58] afirma que "la acción

publiciana es también una acción posesoria, a caso la más fundamental".
Ramírez [59] dice que la acción publiciana es la acción posesoria por
excelencia que defiende a quien ha sido despojado del bien y cuya
desposesión supera el año.

Frente a los que sostienen que la acción publiciana subsiste

embebida en la acción reivindicatoria, Albaladejo [60] sostiene: "Su
embebimiento en la reivindicatoria no necesita de más pruebas para ser
negado. Otra cosa es que se diga que el papel de la antigua publiciana lo
cumple hoy en la práctica una reivindicatoria en la que no se exija la
prueba rigurosa del dominio (como -mutatis mutandis- lo habría
cumplido igualmente en Roma de no haberse exigido con rigor tal
prueba). Entonces no es que la reivindicatoria embeba a la publiciana,
sino que, presupuestas y mantenidas las diferencias entre una y otra, y
excluida la publiciana, se utilizaría la reivindicatoria para casos en que,
de haberse admitido la publiciana, hubiese sido (hablando en rigor) más
apropiada. Pero decir que eso es estar la publiciana embebida en la
reivindicatoria es como decir que una navaja está afilada, cuando
realmente no lo está, si bien es que para lo que hay que cortar, no hace
falta filo".

Luego agrega Albaladejo, que propugnar la admisión de la

publiciana, apoyándola en que sin ella quedaría sin protección, frente al
que posee con peor derecho, el que lo tiene mejor, es apoyarla en un
argumento de justicia que sólo es verdad en apariencia, porque el mejor
derecho a poseer llevará a recobrar la posesión no en virtud del ejercicio
de la acción publiciana, sino de la acción que lo ampare. Y de otro lado,
"no hay mejor derecho a poseer frente a quien tenga uno pero, sino que,
partiendo de las posibles relaciones que tenga la cosa por objeto (así,
uno es dueño de ella, otro usufructuario, otro la recibió de éste en
arrendamiento, otro la recibió del arrendatario en préstamo durante un
año, y éste la vendió indebidamente a otro que ahora la posee), siempre
hay una persona que tiene derecho a poseerla de hecho, y los otros sólo
lo tienen para cuando acabe el derecho de aquél. Y si en el entretanto se
plantea el tema de a quién corresponde la posesión, y se litiga por ello,
tal tema se resuelve, sin publiciana que valga, sino, como he dicho y
repetido ya, ejercitando cada uno el derecho que le corresponda, y
obteniendo en virtud, no de la publiciana, sino de la acción que proteja a
aquél (y si alguno no ejercita su derecho, el que en su defecto, tenga
facultad de poseer la cosa en virtud del suyo), la posesión discutida".

En el Derecho peruano no existe, ni ha existido, ni es necesaria

recuperar la subsistencia de la acción publiciana [61] , porque en la
polémica sobre la subsistencia de esta acción, lo que se debate realmente
es si un poseedor ad usucapionem, con título y de buena fe, puede
ejercitar una acción real recuperatoria frente a un poseedor con título
inferior. Precisamente para resolver estas situaciones está el interdicto de
recobrar y, más allá del interdicto de recobrar, si la controversia es entre
poseedores con título (el poseedor ad usucapionem frente a otro
poseedor de título inferior), se encuentra la acción posesoria en la que se
debate el mejor derecho a poseer (art. 921).

Mediante la acción posesoria, el poseedor ad usucapionem con

justo título y de buena fe que ha sido despojado del bien, puede
recuperarlo por tener mejor derecho que el despojante. Por consiguiente,
es inútil pretender recuperar la acción publiciana, la misma que en Roma
era útil porque se distinguía entre propiedad civil, rigurosa y propiedad
bonitaria . El poseedor que no es propietario está provisto de los
interdictos, las acciones posesorias, el desalojo por ocupante precario,
las acciones contractuales (por ejemplo, los arts. 1135 y 1136), acciones
penales; y quien es propietario tiene, además, la acción reivindicatoria, y
la de mejor derecho de propiedad.

4. DEFENSA PENAL DE LA POSESIÓN

La defensa penal de la posesión está regulada en el Libro Segundo,

Parte especial , Título V, Delitos contra el patrimonio . Estos delitos son
el hurto, el robo, el abigeato, la apropiación ilícita, la receptación, la
extorsión, el chantaje, la usurpación. Como consecuencia de la acción
penal el agraviado será restituido en la posesión del bien. Revisemos
someramente estos delitos.

4.1. DELITO DE HURTO

Constituye delito de hurto el apoderamiento ilegítimo de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra con la intención dolosa de apropiarse del mismo.
Se entiende por apoderamiento todo acto por el cual el hurtador pone
bajo su dominio un bien que antes se encontraba en el dominio del
poseedor. El bien jurídico tutelado es la posesión de un bien mueble.

El hurto está tipificado en el Art. 185: El que, para obtener provecho, se

apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se
equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier
otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el
espectro electromagnético .

Las agravantes de este delito están descrita en el Art. 186: El agente será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años, si el hurto es cometido:

1. En casa habitada.
2. Durante la noche

3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de

obstáculos.

4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad

pública o desgracia particular del agraviado.

5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.

6. Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el

hurto es cometido:

1. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una

organización destinada a perpetrar estos delitos.
2. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio
cultural de la Nación.
 3. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica
de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo
de claves secretas.

4. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación

económica.

5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la

destrucción o rotura de obstáculos.

La pena será no menor de ocho años ni mayor de quince años

cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una
organización destinada a perpetrar estos delitos .

4.2. DELITO DE ROBO

Constituye delito de robo el apoderamiento ilegítimo, doloso, de un bien

mueble, total o parcialmente ajeno, para obtener un beneficio o
provecho, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra mediante el
empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro
inminente para su vida o integridad física.

Se entiende por apoderamiento toda acción destinada a poner bajo el

dominio del ladrón un bien que antes se encontraba en la esfera o
custodia de otra persona. El bien jurídicamente protegido es la posesión
de un bien mueble.

El delito de robo está descrito en el Art. 188: El que se apodera

ilegítimamente de un mueble, total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años .
Constituyen circunstancias agravantes el robo en casa habitada, durante
la noche o en lugar desolado, a mano armada, con el concurso de dos o
más personas, en vehículos de transporte público, fingiendo ser agente
de policía o autoridad, con abuso de la incapacidad física o mental de la
víctima, colocando a la víctima o su familia en grave situación
económica, sobre bienes de valor científico o que pertenezcan al
patrimonio cultural de la Nación (Art. 189).

4.3. DELITO DE ABIGEATO

Constituye delito de abigeato, denominado también delito de hurto de

ganado, el apoderamiento ilegítimo, doloso, de ganado, total o
parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra con la
intención de obtener un provecho.

La sustracción puede ser realizada personalmente por el abigeo por

medio de otra persona o por medio de animales o medios mecánicos. El
bien jurídico protegido es la posesión del ganado (bien mueble).

El delito está tipificado en el Art. 189-A: El que para obtener provecho,

se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino,
porcino o auquénidos, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un
solo animal, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres
años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1,
2, 3,4 y 5 del primer párrafo del Artículo 186 la pena será privativa de
la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el delito es
cometido conforme a los incisos 2, 4 y 5 del segundo párrafo del
Artículo 186, la pena será no menor de 4 ni mayor de 10 años. La pena
será no menor de 8 ni mayor de 15 años cuando el agente actúa en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a
perpetrar estos delitos .
Constituyen agravantes el empleo de la violencia contra la persona o
amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física,
cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente destinada
a perpetrar el delito de abigeato, etc. (art. 189-C)

4.4. DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA

Constituye delito de apropiación ilícita, la apropiación dolosa, en

provecho propio o de un tercero, de un bien mueble recibido en depósito,
comisión, administración u otro título semejante con la obligación de
entregar, devolver o hacer un uso determinado.

La apropiación consiste en que el sujeto activo realiza actos de

disposición, graven o uso del bien o su valor sin estar autorizado para
ello por quien lo entregó. El bien jurídico protegido es la propiedad de
un bien mueble.

Este delito está descrito en el Art. 190: El que, en su provecho o de un

tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble una suma de
dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración
u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o
hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico,

depositario judicial o en ejercicio de una profesión o industria para la
cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de la
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de

poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros
similares, la pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni
mayor de diez años .
4.5. DELITO DE RECEPTACIÓN

El delito de receptación consiste en adquirir, recibir en donación o en

prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya
procedencia delictuosa se tiene conocimiento o se presume que proviene
de un delito.

Para que exista delito se requiere que exista dolo. El presupuesto del
delito de receptación es la comisión de un delito anterior, generalmente
contra el patrimonio (contrabando, robo, hurto, etc.), dado a que el bien
sobre el que recae la receptación proviene de un delito. El bien
jurídicamente protegido es un bien mueble.

Este delito está descrito en el Art. 194: El que adquiere, recibe en

donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un
bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía
presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a
noventa días-multa .

Constituyen circunstancias agravantes el que el agente se dedique al

comercio de objetos provenientes del delito o se trate de bienes de
propiedad del Estado destinados al servicio público (art. 195).

4.6. DELITO DE EXTORSIÓN

Constituye delito de extorsión obligar, dolosamente, a una persona a

otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida,
mediante violencia o amenaza o manteniendo en rehén a la persona
obligada o a un tercero.

Requiere del dolo y específicamente del ánimo de lucro. El bien jurídico

protegido es el patrimonio.
El delito está tipificado en el Art. 200: El que, mediante violencia,
amenaza o mantenimiento en rehén a una persona, obliga a ésta o a
otra a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor
de doce años .

4.7. DELITO DE CHANTAJE

El delito de chantaje consiste en que el agente, actuando dolosamente,

trata de determinar o determina a otra persona (la víctima) para que
compre su silencio a cambio de que no publique, denuncie o revele un
hecho o conducta perjudicial para la víctima o un tercero.

El bien jurídico protegido es el patrimonio. También la libertad y el

honor de la persona.

El delito está descrito en el Art. 201: El que, haciendo saber a otro que
se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya
divulgación puede perjudicar personalmente o a un tercero con quien
esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a
comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenticinco días-multa .

4.8. DELITO DE USURPACIÓN

Constituye delito de usurpación la destrucción o alteración de los

linderos de un inmueble con el fin de apropiarse de él; o cuando
mediante violencia, amenaza, engaño, abuso de confianza, se despoja a
otro de la posesión o tenencia o del ejercicio de un derecho real sobre un
bien inmueble; o cuando con violencia o amenaza se perturba la
posesión de un bien inmueble.
Se requiere del dolo. El bien jurídico protegido es la posesión de bienes
inmuebles.

El delito está descrito en el Art. 202: Será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1. El que, para
apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los
linderos del mismo; 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso
de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o
tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que,
con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble .

También comete delito de usurpación el que desvía las aguas públicas o

privadas, o impide que corran por su cauce o las utiliza en una cantidad
mayor que la debida, con el fin de obtener un provecho ilícito para sí o
para otro y en perjuicio de tercero (art. 203).

Son circunstancias agravantes de la usurpación, la utilización de armas

de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa,
que los usurpadores sean dos más, o que el inmueble esté reservado para
fines habitacionales, o que se trate de bienes del Estado destinados a
servicios públicos o de comunidades campesinas o nativas (art. 204).

El proceso penal sumario por delito de usurpación está regulado en

el art. 1 del D. Leg. 312, publicado el 13.11.84, en los siguientes
términos:

Artículo 1.- Cuando el poseedor no ejercite el derecho que le

confiere el artículo 920 del Código Civil y se inicie conforme al Decreto
Legislativo N° 124, el proceso penal sumario, por el delito de
usurpación, puede solicitar el agraviado que el juez instructor practique
la inspección ocular correspondiente, la que se llevará a cabo en el
plazo máximo de cuarentiocho horas más el término de la distancia,
bajo responsabilidad. En dicha diligencia las partes podrán actuar las
pruebas que consideren conveniente. Si el juez instructor estima que hay
motivo fundado para suponer que se ha cometido el delito de
usurpación, dentro del año anterior a la apertura de instrucción, y
siempre que el derecho del agraviado esté fehacientemente acreditado,
ordenará la desocupación en el término de veinticuatro horas,
ministrando provisionalmente la posesión al agraviado ". El art. 2 de
este D. Leg. establece que el mismo rige desde el 14.11.84 y hasta que
entre en vigencia el nuevo Código de Procedimientos Penales.

El nuevo Código Procesal Penal, publicado el 29.7.04, el mismo que

entrará en vigencia progresivamente en los distintos distritos judiciales, a
partir del 1 de febrero de 2006, establece: "Artículo 311. Desalojo
preventivo. 1. En los delitos de usurpación, el juez, a solicitud del Fiscal
o del agraviado, podrá ordenar el desalojo preventivo del inmueble
indebidamente ocupado en el término de veinticuatro horas, ministrado
provisionalmente la posesión al agraviado, siempre que exista motivo
razonable para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho
del agraviado está suficientemente acreditado . 2. La Policía Nacional,
una vez tenga conocimiento de la comisión del delito, lo pondrá en
conocimiento del Fiscal y llevará a cabo las investigaciones de urgencia
que el caso amerita. El fiscal, sin perjuicio de disponer las acciones que
corresponda, realizará inmediatamente una inspección en el inmueble.
El agraviado recibirá copia certificada de las actuaciones policiales y
de la diligencia de inspección del Fiscal . 3. La solicitud de desalojo y
ministración provisional puede presentarse en cualquier estado de la
Investigación Preparatoria. Se acompañarán los elementos de
convicción que acrediten la comisión del delito y el derecho del
ofendido . 4. El juez resolverá, sin trámite alguno, en el plazo de
cuarenta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte procede
recurso de apelación. La interposición del recurso suspende la
ejecución de la resolución impugnada . 5. El juez elevará el cuaderno
correspondiente dentro de veinticuatro horas de presentada la
impugnación, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciará en el plazo
de tres días previa audiencia con asistencia de las partes. Si ampara la
solicitud de desalojo y ministración provisional de la posesión,
dispondrá se ponga en conocimiento del Juez para su inmediata
ejecución ".

CONCLUSIONES

1. La tutela judicial interina de la posesión mediante los interdictos

tiene por fundamento prevenir la violencia y evitar que los que
tienen derecho a la posesión se hagan justicia por su propia
mano.
2. La ley autoriza la defensa extrajudicial de la posesión para que el
poseedor repele la fuerza empleada contra él o para recuperar el
bien del cual ha sido despojado, siempre que actue sin intervalo
de tiempo y usando los medios proporcionales a la ofensa.

3. La defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de

inmuebles está confiada a las acciones posesorias y a los
interdictos.
Las acciones posesorias corresponden a quienes tienen derecho a
la posesión y los interdictos a los poseedores sin consideración
alguna a que si tienen o derecho a la posesión.

4. Con los interdictos se protege a la posesión de los inmuebles, de

los muebles inscritos y delas servidumbres aparentes.

5. El Art. 600 del CPC dispone que la demanda debe contener

necesariamente la época en que se realizaron los hechos en que
consiste el agravio. El art. 601 del mismo cuerpo de leyes
establece que el plazo de prescripción de la acción interdictal es
de un año.
El Juez no puede amparar de oficio sus resoluciones en la
prescripción, pero si lo puede hacer en la caducidad. Luego, si la
demanda de interdicto debe contener necesariamente la época
 en que se realizaron los hechos de perturbación o despojo de la
posesión, es necesario que se modifique el art. 601 del CPC
prescribiendo que el plazo de un año es de caducidad; caso
contrario, carece de sentido que la demanda contenga
necesariamente el aludido requisito.

6. Para terminar con la jurisprudencia contradictoria que en

ocasiones declara procedente y en otras improcedente el
interdicto de recobrar cuando el despojo ha sido clandestino, es
necesario modificar el art. 603 del CPC estableciendo
expresamente la procedencia del interdicto recuperatorio por
despojo violento o clandestino.

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[1] . Pastori, Franco, Gli istituti romanistice come storia e vita del
Diritto , Seconda Edizione, Cisalpino-Goliardica, Milano, 1988, p 323 y
ss. Mozos, José Luis de los, Tutela interdictal de la posesión , Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962. Díez-Picazo, Luis,
Fundamentos de Derecho Civil . ob. cit. p. 539 y ss. Bonfante,
Pietro, Instituciones de Derecho Romano , trad. de la octava edición
italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Reus, Madrid, 1965, p. 135 y
ss.

[2] . Arangio Ruiz, V., Instituciones de Derecho romano , Buenos Aires,

1952

[3] . Brugi, Biagio, Instituciones de Derecho civil, trad. del italiano por
Jaime SIMO Bofarull, UTEHA, México, 1946, p. 200.

[4] . Wolf, Martín, Derecho de cosas , vol 1°, cap. I, número 17. Salvat,
Raymundo M., Tratado de Derecho civil argentino, Derechos reale s,
Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, p. 330 y ss. Benderesky, Mario
J., Interdicto , en Enciclopedia Jurídica Ameba, t. XVI, p. 382 y ss.
[5] . Laquis, Manuel Antonio, Derechos reales , t.I, Parte general -
Posesión - Protección posesoria , Desalma, Bs. Aires, 2000, p. 142 y ss.

[6] . Bozza, Francesca, La possession dell'ager publicus , cit. de Laquis,

Manuel Antonio, ob. Cit., p. 495.

[7] . Savigny, Friedrich Carl von, Traité de la possession en droit romain

, ed. Durand-P, Paris, 1870, p. 33 y ss.

[8] Rudolf von Ihering, Estudios jurídicos , vol. I, ed. Heliasta, vol. I,
Buenos Aires, 1974, p. 182 y 183. Teoría de la posesión -El fundamento
de la protección posesoria-, Madrid, 1892, p. 57 y ss.

[9] Messineo, ob. cit., p. 205.

[10] . Ihering, Rudolf von, El fin en el Derecho, ed. Atalaya, Bs Aires,

1946, p. 129.

[11] . En el supuesto que contempla el artículo 920 del Código civil, la

recuperación del bien sólo sería lícita si se practica inmediatamente
después de haberse cometido el despojo. En el caso sub materia, la
decisión de despojar al actor de la posesión, surgió como consecuencia
de un acuerdo de asamblea de la Asociación de trabajadores Agrarios, y
no como resultado de un acto inmediato y legítimo de la defensa de la
posesión del indicado bien. En tal sentido, debe concluirse que la norma
invocada por el recurrente no es de aplicación al caso concreto, siendo
impertinente; máxime si no se ha acreditado que haya sido la asociación
mencionada la perturbada en la posesión del bien, sino más bien todo lo
contrario, esto es, que ha sido el actor el que ha sido despojado del bien
que ha venido poseyendo (Cas. N° 2356-2000-Chincha, Lima,
133.2001).

[12]. La Corte Suprema ha resuelto: 1. Que, la sentencia de vista ha

desestimado el extremo de la demanda referido al mejor derecho de
posesión, porque ya ha sido plenamente determinado
administrativamente por la Municipalidad de Lima. 2. Que, el art. I del
T.P. del C.P.C. establece que toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujeción a un debido proceso. 3. Que, la circunstancia de
que administrativamente se haya reconocido a los demandantes el mejor
derecho de posesión, no puede impedir que también obtengan dicho
reconocimiento a través de un proceso judicial, porque ello sería negar
el derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el art. I del T.P. del
Código acotado. 4. Que, más aún el inc. 3 del art. 139 de la
Constitución Política del Perú también reconoce como garantía
constitucional, la tutela jurisdiccional. 5. Que, al negarse la tutela
jurisdiccional a los demandantes, respecto al extremo de su acción
referido al mejor derecho de posesión, se ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en el art. 171 del C.P.C. (CAS. Nº 3082-98-
LIMA).

[13] . En este sentido se ha pronunciado El Tribunal Administrativo de la

Propiedad que es el órgano encargado de conocer y resolver los
procedimientos administrativos relacionados con la competencia de la
COFOPRI. Ver, por ejemplo, las resoluciones de este Tribunal : N°301-
2002-COFOPRI/TAP; N°341-2002-COFOPRI/TAP; N°374-2002-
COFOPRI/TAP,

[14] . C.c. alemán. Art. 861. Si se privase de la posesión al poseedor por

vía de hecho ilícito, podrá pedir la restitución de aquélla contra aquel
cuya posesión con relación a él sea viciosa. Este derecho cesará cuando
la posesión sustraída tenga algún vicio respecto al poseedor actual o a su
predecesor jurídico, y se haya obtenido en el año anterior inmediato al
que se la sustraiga. Art. 862. Cuando el poseedor sea perturbado en la
posesión por vía de hecho ilícito, podrá exigir del autor de la
perturbación que cese ésta. Si pudiesen temerse perturbaciones
ulteriores, podrá demandar en juicio el poseedor para que se le prohíba
perturbarle en lo sucesivo. Este hecho no existirá cuando relativamente
al autor o a su predecesor jurídico, tenga el poseedor una posesión vi
ciosa obtenida en el año anterior a la perturbación.

C.c. italiano: Art. 1168. Acción de reintegración . Quien ha sido violenta

u ocultamente despojado de la posesión puede, dentro del año a contar
desde el despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la
reintegración en la posesión. La acción se concede también a quien tiene
la detentación de la cosa, salvo el caso de que la tenga por razones de
servicio o de hospitalidad. Si el despojo es clandestino, el término para
pedir la reintegración corre desde el día en que se descubrió el despojo.
La reintegración debe ordenarse por el juez sobre la simple notoriedad
del hecho, sin dilación. Art. 1169. Reintegración contra el adquirente
conocedor del despojo . La reintegración se puede pedir también contra
quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título particular,
hecha con el conocimiento del despojo ocurrido. Art. 1170. Acción de
mantenimiento . Quien ha sido molestado en la posesión de un inmueble,
de un derecho real sobre inmueble, puede, dentro del año a contar de la
perturbación, pedir el mantenimiento de dicha posesión. La acción se da
si la posesión dura desde hace más de un año, en forma continua y no
interrumpida, y no ha sido adquirida violenta o clandestinamente.
Cuando la posesión haya sido adquirida de un modo violento o
clandestino, la acción puede, no obstante, ejercitarse, transcurrido un año
desde el día en que la violencia o la clandestinidad haya cesado.
También quien ha sufrido un despojo no violento o clandestino puede
pedir ser puesto de nuevo en la posesión, si concurren las condiciones
indicadas por el apartado anterior.

Tratado de la Haya. Art. 123. Se determinan por la ley del tribunal los
medios y trámites utilizables para que se mantenga en posesión al
poseedor inquietado, perturbado o despojado a virtud de medidas o
acuerdos judiciales o por consecuencia de ellos.
[15] . Bonfante, Pietro, Instituciones de Derecho romano , trad. de la
octava edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa, Reus, Madrid,
1995, p. 135 y ss.

[16] Messineo, Francesco, ob. cit., p. 232. En el mismo sentido:

Castañeda, Jorge Eugenio, Los derechos reales , t. I, 4ta. ed., Lima,
1973, p. 155. Barbero, Doménico, ob. cit., t. I, p. 400 y sgts. Salvat,
Raymundo M., Tratado de Derecho civil argentino , Parte general, t. II,
p. 329.

[17] . Castañeda, Jorge Eugencio, ob. Cit., p. 88.

[18] . Romero Romaña, Eleodoro, Derecho civil, Los derechos reales ,

p.76.

[19] . Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial ,

vol. II, Las relaciones jurídico reales, Registro de la Propiedad - La
posesión , Tecnos, Madrid, 1986, p. 538.

[20] . Contrariamente a la nuestra, la legislación argentina exige

condición para el ejercicio de las acciones interdictales (acciones
posesorias), la posesión anual. El art. 2473 del Código argentino
dispone: "El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias,
si su posesión no tuviera a los menos el tiempo de un año sin los vicios
de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para
las acciones posesorias".

[21] . Andrade Valderrama Ignacio, Interdictos retinendae possessionis,

en Enciclopedia Ameba, t. XVI, p. 390.

[22] . Gayo, Instituciones, texto latino con una introducción de Alvaro

D'ors Péres-Peix, Madrid, 1943, p. 210.

[23] . Cuadros Villena, Carlos F., ob. Cit., p. 396.

[24]. Pasado el año (por lo menos un año y un día) a contar desde el
despojo, es la posesión del despojador, y no la del despojado, la tutelada
con el interdicto. La posesión ultra-anual es la protegida con el
interdicto.
Para Lafaille el interdicto se refiere a la posesión actual, mientras que la
acción se refiere a la posesión anual (Lafaille, Héctor, Derecho civil , t.
III, Tratado de los Derechos Reales , p. 343).

[25] . El Código argentino en su art. 2482 dispone: " El que tuviere

derecho a poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede
intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones
posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si
intentase acción, perderá el derecho a intentar las acciones
posesorias; pero si usase las acciones posesorias, podrá usar después la
acción real ". Para el Derecho argentino, las acciones posesorias son los
interdictos.

[26] . Romero Romaña, ob. cit., t. II., p. 343.

[27] Messineo, ob. cit., p. 237.

[28] . Ejemplo: PETITORIO. Demdo vía acumulación objetiva y

accesoria, Interdicto de Retener a fin que el demandado se abstenga de
seguir construyendo su vivienda y se demuela lo edificado en la parte
que afecta la vivienda de mi propiedad; así como la correspondiente
indemnización por daños ocasionados con dicha construcción, los que
estimo en la suma de S/. ...

[29] . Legislación de Justiniano: Digesto, lib. XLIII, ley 1. El interdicto

uti possidetis no es permitido ejercitarlo sino dentro del año, desde el
primer momento en que haya habido posibilidad de ejercitarlo. Código,
lib. VIII, tít. IV, ley 2. Es de muy cierto derecho, que en la forma de
interdicto deben ser restituidos los expulsados por fuerza, si aun no
transcrurrió un año útil.
[30] . En el Derecho peruano no hay lugar para debatir si el plazo de un
año que tiene el poseedor para rechazar los interdictos es de prescripción
o de caducidad, puesto que la ley dice que es de prescripción, por tanto
puede ser suspendido o interrumpido.

[31] . Por esta razón, es errónea la jurisprudencia suprema que establece

que en el interdicto de retener el accionante debe acreditar "que la
demanda ha sido interpuesta dentro del término de ley" (CAS. N° 1039-
2001-LAMBAYEQUE).

[32] . Borda, Guillermo, Tratado de Derecho civil, Derechos reales I,

1984, Bs As, p.197.

[33] . Borda, Guillermo, ob. cit., p. 199.

[34] . Cit. Castañeda, ob. cit., p. 155.

[35] . En nota al art. 2478 del Código argentino.

[36] . Salvat, Raymundo M. , act. Manuel nArgañarás, Tratado de

Derecho civil argentino, Derechos reales , t. I, TEA, Bs. Aires, 1962,
p. 424 y ss.

[37] . Lafaille, Héctor, Tratado de los derechos reales , EDIAR,

Bs.Aires, 1943, v. I, p. 340.

[38] . El art. 2492 del Código argentino prescribe: " No compete la

acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de
ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por
violencia cometida en el contrato o en la tradición ".

[39] . Lacruz Berdejo, José Luis, Elementos de Derecho civil, t. III, v.

Primero, Bosch, Barcelona, 1991, p. 100.
[40] . Allende, Guillermo L., La posesión , Abeledo-Perrot, Bs. Aires,
1959, p. 100 y ss.

[41] . Dassen, Julio y Enrique Vera Villalobos, Manual de derechos

reales , T.E.A,, Bs.Aires, 1962, p. 172.

[42] . Fornieles, Salvador, Cuestiones de Derecho civil , ed. Revista de

Jurisprudencia Argentina, Bs. Aires, 1944, p.11.

[43] . Castañeda, Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho civil, t. I,

Lima, 1952, p. 154.

[44] . El Código argentino en su art. 2491, modificado por decreto-ley

17.711, establece: " El desposeído tendrá acción para exigir el
reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y
contra los sucesores particulares de mala fe ".

[45] . Albaldejo, Manuel, Derecho civil III, Bosch, Barcelona, 1994, p.

102.

[46] . código italiano, Art. 1169. Reintegración contra el adquirente

conocedor del despojo. - La reintegración se puede pedir también
contra quien está en la posesión en virtud de una adquisición a título
particular, hecha con el conocimiento del despojo ocurrido .

[47] . El art. 674 del CPC dispone: Excepcionalmente, por la necesidad

impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la
demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.

[48] . En realidad con el despojo no se priva del derecho de posesión

sino del hecho de la posesión, por lo que la reposición ordenada por la
sentencia no significa recuperar el derecho de posesión, sino restablecer
el hecho posesorio anterior al despojo.

[49] . La Corte Suprema ha resuelto: "Es fundado el interdicto de retener

interpuesto contra un Concejo Municipal que, con el pretexto de la
apertura de una Avenida, manda cortar árboles frutales del terreno del
demandante, sin consentimiento del propietario y sin observar las
disposiciones legales pertinentes" (El Peruano, 28.8.1942, En Guzmán
Ferrer, Fernando, Ob. Cit. p.374).

[50] . Art. 959. El propietario no puede impedir que en su predio se

ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que
eviten o conjuren un peligro actual o inminente, pero se le indemnizará
por el daño y perjuicios causados.

Art. 1971. No hay responsabilidad en los siguientes casos: ... 3. En la

pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causas de la remoción de
un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda
lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria
diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la
pérdida, destrucción y deterioro del bien es de cargo del liberado del
peligro.

[51] . Guzmán Ferrer, Fernando, Código de Procedimientos Civiles,

Lima, 1961, p. 371.

[52] . Castañeda, Jorge Eugenio, ob. cit., p. 151.

[53] . Trabucchi, Alberto, Istituzioni di Diritto civile , settima edizione,

Cedam, Padova, 1953, p. 390.

[54]. Trabucchi, Alberto, ob. Cit., p. 391.

 [55] . Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial ...
ob. cit., p. 548.

[56] . Pastori, Franco, ob. cit., p. 424.

[57] . Diez-Picazo, Luis, ob.cit., p. 548.

[58] . Vasquez Rios, Alberto, Los derechos reales, ed. San Marcos,
Lima, p. 212.

[59] . Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de derechos reales, t. I,

Teoría general de los derechos reales, bienes - posesión, Ed. Rodhas,
2da. Edición, Lima, 2003, p. 545.

[60] . Albaladejo, Manuel, Derecho civil III, derechos reales, volumen

primero, Bosch, Barcelona, 1994, p.368 y ss.

[61] . Gonzales dice que debe rechazarse el mantenimiento de la acción

publiciana, "cuyo objeto nunca es tutelar un "derecho a la posesión",
sino simplemente favorecer la situación fáctica representada por un
despojado poseedor "ad usucapionem" de buena fe" (Gonzales Barrón,
Gunther, Curso de derechos reales, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 335.

OTRO

LOS INTERDICTOS

Por Francisco Avendaño A.

El Código Civil Peruano organiza la defensa posesoria en un sistema doble: la

defensa privada o extrajudicial, por la que el poseedor está facultado para
repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar directamente el bien si
fuese desposeído (artículo 920); y la defensa judicial, a través de las acciones
posesorias y los interdictos (artículo 921).
Los interdictos son procesos judiciales cuyo objeto es proteger la posesión en
sí misma. Su fundamento principal consiste en que con ellos se evitan
perturbaciones y despojos injustificados y que la gente se haga justicia por su
propia mano. En definitiva los interdictos persiguen mantener la paz social. Allí
radica su importancia.

El presente trabajo lo hemos dividido en dos partes: en la primera revisaremos

el concepto de los interdictos, y en la segunda nos referiremos a sus requisitos.

I. CONCEPTO.-

El artículo 921 del Código Civil dice que todo poseedor de muebles inscritos y
de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las
acciones posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el derecho
a la posesión. En los interdictos, en cambio, se tutela la posesión en si misma
(derecho de posesión). Los trámites judiciales de ambos procesos son
distintos; la acción posesoria se tramita en el proceso de conocimiento, los
interdictos en el proceso sumarísimo.

Todo aquel que es perturbado o despojado en su posesión puede utilizar los

interdictos con el objeto de que cese la perturbación o de recobrar la posesión.
En los interdictos no se discute la legitimidad de la posesión. Es suficiente que
el poseedor, legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o
despojado para que proceda el interdicto.

¿Cuando recurrirá el poseedor a la acción posesoria y no al interdicto?

Generalmente el poseedor utilizará el interdicto debido a que la duración del
proceso sumarísimo es considerablemente más corta que la del proceso de
conocimiento. Sin embargo, la pretensión interdictal podría haber prescrito (un
año desde el despojo) por lo que sólo le quedaría al demandante el proceso de
conocimiento para ejercer su derecho a la posesión.

El Código de Procedimientos Civiles contemplaba cinco interdictos: de adquirir,

de retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. El interdicto de
adquirir tenía por objeto entrar a poseer un bien, para lo cual el demandante
debía acreditar su derecho a la posesión. No se trataba pues de un verdadero
interdicto donde no se discute lo petitorio (derecho a la posesión), sino lo
posesorio (derecho de posesión).

El interdicto de retener procedía cuando el poseedor era perturbado en su

posesión. Tenía por objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al
poseedor.

El interdicto de recobrar procedía cuando el poseedor era despojado de su

posesión, siempre que no hubiera mediado proceso previo. Su finalidad era
que el demandado repusiera al demandante en la posesión del bien.
El interdicto de obra nueva tenía por objeto impedir la continuación de una
obra o conseguir la demolición de lo ya edificado en cuanto dañaba la posesión
del demandante. El Código de Procedimientos Civiles hacía alusión al daño en
la “propiedad” del demandante, por lo que alguna jurisprudencia entendió que
este interdicto sólo lo podía utilizar el propietario-poseedor. Esto no era así. Un
poseedor no propietario que veía perturbada su posesión por una construcción
vecina, sí podía defender su posesión a través del interdicto de obra nueva.

Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tenía por finalidad obtener la

demolición total o parcial de una construcción que amenazaba ruina, o la
adopción de las medidas de seguridad necesarias por el mal estado de un
edificio, canal, camino, árbol, columna o cualquier otra cosa análoga. Podían
utilizar este interdicto los que tenían la necesidad de pasar por las
inmediaciones del edificio, canal, camino, etc., o los poseedores de alguna
propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño con la obra que amenaza ruina.
Con respecto a los primeros, la construcción que amenazaba ruina no
perturbaba la posesión de algún bien, sino la integridad física del demandante.
No era entonces un interdicto posesorio. Con respecto a los segundos, al igual
que con el interdicto de obra nueva, el Código de Procedimientos Civiles se
refería al “dueño” de una propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño. Sin
embargo, debía entenderse que el legitimado para ejercer el interdicto era el
poseedor.

El Código Procesal Civil sólo regula los interdictos de recobrar y de retener. El

interdicto de adquirir ha sido eliminado porque como dijimos anteriormente, no
era un verdadero interdicto. Por su lado, la ejecución de obras (interdicto de
obra nueva) y las construcciones que amenazaban ruina (interdicto d e obra
ruinosa) constituían en rigor perturbaciones a la posesión. Por ello, el Código
Procesal Civil las califica acertadamente como perturbaciones para efectos del
interdicto de retener.

¿Por qué los interdictos, a pesar de su importancia, no han sido muy utilizados
en el Perú? Un caso real nos puede dar la respuesta. Gilberto Cassana era
poseedor de un cuarto de una casa de propiedad de Guillermo Vilcapoma. En la
casa vivía además de Guillermo, su padre Fidel Vilcapoma. Las relaciones entre
Gilberto Cassana y Guillermo Vilcapoma y su padre no eran amigables, por lo
que estos dos últimos decidieron hostilizar a Gilberto cortándole el fluído
eléctrico y el agua potable del cuarto. En estas circunstancias, el 31 de julio de
1987 Gilberto Cassana interpone un interdicto de retener contra Guillermo y
Fidel Vilcapoma con el objeto que le restituyan el fluido eléctrico y el agua
potable y así cesara la perturbación. El proceso judicial terminó el 29 de enero
de 1992, con sentencia desfavorable para el demandante. Lo penoso de la
situación descrita, más allá del resultado, es que Gilberto Cassana no tuvo
como impedir las perturbaciones durante los casi cinco años que duró el
proceso.

El Código Procesal Civil habría solucionado la situación de Gilberto Cassana, al

menos durante la tramitación del proceso. En efecto, Gilberto habría podido
solicitar al Juez que adoptara una medida cautelar con el objeto de evitar un
perjuicio irreparable. En este sentido, el Juez al inicio del proceso hubiera
podido ordenar que se restituyeran a Gilberto Cassana el fluido eléctrico y el
agua potable y no esperar al final del proceso (en caso hubiera obtenido un
resultado favorable).

II. REQUISITOS. Los interdictos pueden se utilizados por los poseedores de

muebles inscritos o de inmuebles que son perturbados o despojados de
su posesión. Deben ejercitarse dentro del año de producido el despojo o la
perturbación.

1) Posesión.- Conforme al artículo 896 del Código Civil, la posesión es el

ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Los
poderes inherentes o atributos de la propiedad son el uso, el disfrute y la
disposición. En consecuencia, será poseedor quien use, quien disfrute o quien
disponga. Lo anterior no significa que la posesión sea un simple hecho o un
hecho con consecuencias jurídicas. Es un derecho, sólo que con un contenido
importante de hecho. En otras palabras, como derecho supone el ejercicio de
hecho de algún atributo de la propiedad.

En los interdictos el derecho de poseer (el ejercicio de hecho) se antepone al

derecho a poseer. De esta forma todo poseedor queda legitimado para
proteger su posesión a través de los interdictos.

Pueden utilizar los interdictos un copropietario contra otro copropietario, un

cónyuge contra el otro, el usurpador contra el propietario, el arrendatario -aun
con contrato vencido- contra el arrendador y, en general, todo aquel que
posee.

Cabe preguntarse si el poseedor despojado conserva la posesión del bien. Para

algunos la posesión se mantiene amparada precisamente por el interdicto. Para
otros la posesión no se conserva. Nos adherimos a esta última posición.

Como decíamos anteriormente, la posesión es el ejercicio de hecho de alguno

de los atributos de la propiedad. Para que se conserve la posesión es necesario
entonces que subsista el ejercicio de hecho. Sin embargo, el artículo 904 del
Código Civil señala que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté
impedido por hechos de naturaleza pasajera. Así, un propietario que deja de
usar temporalmente su casa cuando sale de vacaciones, no pierde la posesión
de la casa.

¿Cuánto tiempo se conserva la posesión? Se sostiene que si se deja de ejercer

el poder de hecho sobre el bien por un año, se pierde la posesión. En otras
palabras, la posesión sólo se conservaría por un año. El año estaría dado por el
plazo que tiene el poseedor para ejercitar el interdicto (artículos 921 del
Código Civil y 601 del Código Procesal Civil) y para recobrar la posesión que ha
perdido o de la cual ha sido privado (artículo 953 del Código Civil). Esto no es
así. El ejercicio del poder de hecho sobre el bien puede estar impedido por un
hecho temporal que dure más de un año, sin que por ello se pierda la
posesión. Imaginemos el caso de un diplomático que reside tres años en el
Perú y tres en el extranjero. Durante cada uno de sus tres años en el
extranjero deja su casa en el Perú cerrada. No cabe duda que el ejercicio de
sus derechos están impedidos temporalmente (por tres años) y que su
ausencia por tres años es su comportamiento habitual. Conserva pues la
posesión.

¿En qué momento se pierde la posesión? Se pierde cuando el ejercicio de

hecho queda impedido por un hecho de naturaleza no temporal. Un ejemplo de
hecho no temporal es la destrucción del bien. Otro ejemplo es cuando el
poseedor es despojado. Supongamos que un tercero usurpa un inmueble.
¿Quién es el poseedor? El usurpador usa el bien; el propietario no ejerce
ningún atributo de la propiedad. Es evidente entonces que el poseedor es el
usurpador y no el propietario. Sostener que el propietario conserva la posesión
supondría afirmar que hay dos poseedores: el usurpador (que usa) y el
propietario (que la conserva). Esto es absurdo porque la posesión es un
derecho exclusivo que no admite dos titulares, salvo el caso de coposesión o
de posesiones de distintos niveles (un mediato con un inmediato).

En resumen, cuando uno es despojado deja de ser poseedor. El interdicto de

recobrar tiene por objeto precisamente recuperar la posesión de la cual uno ha
sido despojado.

2) Muebles inscritos e inmuebles.- El artículo 921 del Código Civil dice que
todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar los
interdictos. El artículo 599 del Código Procesal agrega que el mueble inscrito o
el inmueble no debe ser de uso público. Estas normas plantean diversas
preguntas. ¿Por qué no proceden los interdictos respecto de los bienes
muebles no inscritos? ¿Por qué no proceden cuando se trata de un bien de uso
público? ¿Qué son bienes de uso público? Veamos estos temas por separado.

Durante la vigencia del Código Civil de 1936 se utilizaron interdictos para

recobrar bienes muebles(3). Nélida Vargas fue una de las que utilizó este
interdicto. Adrián Noriega había extraído su automóvil, ante lo cual Nélida
Vargas interpone un interdicto de recobrar. Lo rescatable del caso no fue el
resultado (favorable a Nélida Vargas), sino el voto en discordia del vocal
supremo Dr. Frisancho. El Dr. Frisancho dijo textualmente lo siguiente: “… que
al especificar el artículo ochocientos treintiuno del Código Civil que los
poseedores de inmuebles pueden ejercitar las acciones posesorias e
interdictos, excluye de este ejercicio a los tenedores de muebles y títulos al
portador; que la intención del legislador ha sido claramente limitada desde que
se añadió el vocablo ‘inmueble’ a la ponencia original (artículo once) que decía
‘todo poseedor puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos’,
rechazando esta acción respecto de los muebles, como aparece en la página
veinticuatro del tomo cuarto de los fascículos de la comisión Reformadora del
Código Civil; que conforme al párrafo segundo del artículo mil ochocientos
veintitres de las disposiciones complementarias del Código Civil, su artículo
ochocientos treintiuno deroga el mil diez del Código de Procedimientos Civiles;
que el citado artículo ochocientos treintiuno ha limitado las acciones posesorias
y los interdictos, siguiendo avanzados precedentes extranjeros y la doctrina
dominante de los autores modernos, entre los que Planiol y Ripert en su
Tratado Civil expresan: ‘las acciones posesorias no se conceden sino en la
materia inmobiliaria’. Ellas son excluidas para los muebles aislados por la
máxima en materia de muebles: la posesión vale título, que tiene por efecto
hacer lo posesorio inseparable del petitorio”.

El Dr. Frisancho tuvo razón cuando hizo el análisis gramatical del artículo 831
del Código Civil de 1936, cuando efectuó el análisis histórico del mismo artículo
y cuando señaló que dicha norma había derogado el artículo 1010 del Código
de Procedimientos Civiles. El Dr. Frisancho se equivocó, sin embargo, cuando
recurrió al análisis doctrinal para fundamentar su voto. Su error consistió en
asimilar los automóviles a los bienes muebles no identificables.

En ciertos bienes muebles posesión y propiedad se identifican (posesión vale

título) porque es imposible probar que el poseedor no es el propietario del
bien. Por ello, cuando se reclama la posesión del bien tambien se está
reclamando la propiedad. En este sentido, si procedieran los interdictos sobre
bienes muebles se terminaría discutiendo acerca del derecho a poseer (lo
petitorio) que tiene el propietario y no sobre el derecho de posesión (lo
posesorio), lo cual no es admisible en los interdictos. Pero en los automóviles
posesión y propiedad no se confunden. Los automóviles tienen características
propias que los hacen identificables unos de otros. En ellos sí es posible
distinguir al poseedor del propietario, por lo que sí es factible proteger sólo el
derecho de posesión a través del interdicto. Esta es la razón por la que el
Código Civil de 1984 permite que se planteen interdictos respecto de muebles
inscritos, donde sí es posible diferenciar posesión de propiedad.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 947 del Código Civil la transferencia de
propiedad de un bien mueble se produce con la tradición, lo que supone que el
vendedor sea propietario al momento de entregar. Esta norma se
complementa con el artículo 948 del mismo Código Civil según la cual, si el
vendedor no es propietario cuando entrega el bien, el comprador adquiere la
propiedad, siempre que tenga buena fe y que no se trate de un bien perdido ni
adquirido con infracción de la ley penal. Lo anterior significa que los
poseedores de mala fe de bienes muebles adquiridos de quien no era su
propietario o los poseedores de muebles perdidos o adquiridos con infracción
de la ley penal, no son sus propietarios (salvo por cierto que los hubieran
adquirido por prescripción), de lo cual se deriva que existen bienes muebles no
inscritos donde sí es posible distinguir posesión de propiedad.

Veamos el caso de un cuadro robado. El ladrón-poseedor no es el propietario.

El propietario podría por tanto recuperar su cuadro con una acción
reivindicatoria. Sin embargo, no podría utilizar un interdicto por tratarse de un
bien mueble no inscrito. Supongamos que el propietario despoja del cuadro al
ladrón. ¿Podría defender el ladrón su derecho de posesión con un interdicto? La
respuesta es no, por ser un bien mueble no inscrito.

Como se puede apreciar, al no permitirse los interdictos respecto de bienes

muebles no inscritos pero identificables, se obliga al propietario a que siga un
proceso de conocimiento (acción reivindicatoria) para recuperar su bien y se
deja indefenso a un poseedor ilegítimo (el ladrón). Esto último es
particularmente grave porque al no tener defensa el poseedor de bienes
muebles no inscritos, se incentiva en estos bienes que la gente se haga justicia
por su propia mano.

En vista de lo anterior, somos de la opinión que los interdictos deberían

proceder también respecto de bienes muebles no inscritos, siempre que sean
identificables. Serían los jueces, en definitiva, quienes establecerían los bienes
muebles susceptibles de ser objeto de interdictos.

Veamos ahora el tema de los bienes de uso público. El artículo 992 del Código
de Procedimientos Civiles decía que no se admitirán los interdictos respecto de
las cosas que no pueden ganarse por prescripción. Los bienes que no pueden
adquirirse por prescripción son aquellos que no son objeto de posesión
privada: los bienes de uso público. Tampoco son adquiribles por prescripción
los bienes que se consumen con el uso (el fluido eléctrico, por ejemplo) o los
bienes que posee el arrendatario. No se trata de bienes imprescriptibles por
ser de uso público, sino por tener una naturaleza especial que impide actos
posesorios repetidos (los consumibles) o por no ser poseídos con animus
domini (el arrendatario).

Los bienes imprescriptibles a los que se refería el artículo 992 del Código de
Procedimientos Civiles eran los bienes de uso público. No había la menor duda
que procedía el interdicto para proteger la posesión del fluido eléctrico
(considerado como inmueble por accesión o por destinación) y que el
arrendatario podía plantearlo incluso contra el propietario. Por esta razón, el
artículo 599 del Código Procesal Civil dice acertadamente que procede el
interdicto respecto de inmueble y de mueble inscrito, siempre que no sea de
uso público.

Algunas calles de Lima han sido “tomadas” ilegalmente por comerciantes

informales, quienes han instalado pequeñas tiendas. Si algún comerciante
fuera despojado de su tienda por un tercero, podría plantear un interdicto de
recobrar? Creemos que sí. El requisito que el bien sea de uso público supone
que el bien lo posean todos, lo que equivale a decir que nadie lo posea
individualmente. Pero si un bien destinado a uso público es poseído de hecho
(por un comerciante informal) o con derecho (por un concesionario) de manera
individual, el interdicto si procede.

Cabe preguntarse si pueden haber bienes privados de uso público. En rigor los
bienes de uso público son bienes de dominio público. Sin embargo, nada
impide que un bien privado sea usado por todos. Imaginemos el caso de una
iglesia que es visitada los domingos por el público en general. Creemos que el
artículo 599 del Código Procesal Civil también alcanza a estos bienes. La razón
es muy simple: si los usan todos, nadie los usa individualmente, por lo que no
es admisible el interdicto que tiene por objeto atribuir posesión exclusiva.

3) Acto perturbatorio o de despojo.- Si el poseedor es despojado de su

posesión o perturbado, puede plantear un interdicto para recuperar la posesión
o para que cese la perturbación. El despojo es el acto por el que se excluye
total o parcialmente al poseedor de su posesión. El despojo determina la
pérdida de la posesión. Es ahora el despojante y no el despojado quien posee.
El interdicto de recobrar tiene por objeto justamente recobrar la posesión de la
cual uno ha sido despojado.

La perturbación es una conducta que lesiona la posesión. El que sufre la

perturbación es el poseedor y no el bien. No toda conducta que afecta la
posesión puede ser cuestionada a través del interdicto. Para que la posesión
sea tutelada, la perturbación debe tener las siguientes características:

a) Debe ser de hecho y no de derecho. El Código Procesal Civil se refiere a esta

característica en los artículos 600 y 606. El primer artículo dice que en la
demanda deben expresarse los hechos en que consiste el agravio. El segundo
señala que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en
estado ruinoso.

Las perturbaciones de hecho consisten en todos aquellos actos materiales

realizados contra la posesión. A modo de ejemplo pueden darse los siguientes
casos: el corte del fluído eléctrico de un inmueble, la instalación de trancas en
la vía pública que dificulten el ingreso a una propiedad, los ruidos que
molestan al poseedor, etc.

Los actos de derecho como la interposición de una demanda, las notificaciones

judiciales y en general todo acto jurídico que niegue o contradiga el derecho de
posesión, no constituye perturbación.

b) El acto perturbatorio debe realizarse contra la voluntad del poseedor. Si el

poseedor consiente con la instalación de trancas en la vía pública, por ejemplo,
las molestias que le causen el acceso a su propiedad no constituyen
perturbaciones.

c) Las lesiones de hecho legítimas a la posesión no son perturbaciones.

Imaginemos el caso de una discoteca que tiene licencia de funcionamiento y
está autorizada a poner música hasta altas horas de la noche. Los vecinos no
podrían interponer interdictos de retener para que cesara la música.

d) Las amenazas no constituyen perturbaciones.

Ahora bien, como decíamos anteriormente el que sufre la perturbación es el
poseedor. En este sentido podría ocurrir que para un poseedor un acto
determinado sea una perturbación mientras que para otro no. Por ejemplo,
una persona que se relaja con la música de una discoteca ilegal y otra que le
impide dormir.

¿Cuál debe ser el criterio que deben utilizar los jueces para calificar un acto
material como perturbatorio? Una alternativa sería utilizar como parámetro el
comportamiento del “hombre promedio”. Pero en el Perú pueden haber
diversos “hombres promedios”. Creemos que para que un acto constituya
perturbación, debe ocasionar una alteración en la posesión que dificulte que
ella se ejercite como se había ejercitado antes del acto perturbatorio. El caso
de la persona que no duerme con la música puede ser ilustrativo. Si con
anterioridad a la apertura de la discoteca la persona tampoco podía dormir, la
música no habría modificado en forma alguna su posesión.

Un tema final con respecto al acto perturbatorio o de despojo. ¿Contra quién

se dirige el interdicto? Es evidente que contra el que despoja o el que perturba.
Pero podría ocurrir que el despojante transfiera el bien a un tercero. ¿Podría
plantearse el interdicto contra el tercero? En algunas legislaciones el interdicto
procede contra el tercero que hubiera conocido del despojo.

En nuestra opinión el interdicto no procede contra el tercero, así tenga mala fe,
porque él no fue el autor del despojo. Además, no existe ninguna norma que
habilite a interponer el interdicto contra el tercero.

Ahora bien, si el tercero se pone de acuerdo con el despojante para que

despoje al poseedor, el interdicto sí procedería contra el tercero porque en
definitiva él habría participado del despojo.

4) Anualidad.- El artículo 921 del Código Civil dice que si la posesión del
poseedor es de más de un año, puede rechazar los interdictos que se
promuevan contra él. Por otro lado, el artículo 601 del Código Procesal Civil
señala que la pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que
fundamenta la demanda. Parecería que se trata de dos supuestos distintos,
pero no es así.

El Código Civil se pone en el supuesto que el poseedor actual haya despojado

al poseedor anterior. Si la posesión del despojante es mayor de un año, puede
rechazar el interdicto que le promueva el despojado. El Código Procesal Civil se
refiere también al caso del poseedor despojado, pero se plantea la duda con
respecto al poseedor actual que ve perturbada su posesión. Como veremos
más adelante, en nuestra opinión el artículo 601 del Código Procesal no
comprende las perturbaciones.

No se requiere un plazo de posesión determinado para utilizar el interdicto. En

algunos países se exige que el poseedor tenga un año de posesión para que
quede habilitado para plantear el interdicto. En el Perú esto no es así. El año es
para rechazar el interdicto y no para plantearlo.

¿Desde cuando se computa el año? El artículo 601 del Código Procesal Civil nos
da la respuesta: desde que se inicia el hecho que fundamenta la demanda. En
el caso del despojo, el plazo para plantear el interdicto de recobrar corre desde
que se produjo el despojo. El problema se presenta con las perturbaciones.

Para Enneccerus, Kipp y Wolf si la perturbación es repetida, el año se cuenta

desde la última perturbación; si es permanente, desde el origen de ella.
Discrepamos con los autores citados.

Si en la perturbación repetida el año contara desde la última perturbación, ya

no tendría sentido plantear el interdicto, que tiene por objeto que cese la
perturbación. Si ya cesaron las perturbaciones, ¿para qué plantear el
interdicto?

En el caso de la perturbación permanente cada momento constituye una nueva

perturbación. La diferencia con la perturbación repetida es el lapso de tiempo
que existe entre perturbación y perturbación, por lo que cada momento
habilita al poseedor para que interponga el interdicto de retener. El hecho que
fundamenta la demanda lo configura cada perturbación, a cada momento, y no
el origen de ella.

El mismo razonamiento hecho para la pertubación permanente es aplicable a la

perturbación repetida: a cada momento se renueva el plazo.

De todo lo anterior se concluye que el artículo 601 del Código Procesal Civil no
incluye las perturbaciones. Cuando se produce una perturbación no hay plazo
para plantear el interdicto

OTRO

LOS INTERDICTOS O ACCIONES POSESORIAS

LOS INTERDICTOS O ACCIONES POSESORIAS

I.- ASPECTOS GENERALES:

1.- INTRODUCCIÓN:

Nuestra legislación sustantiva y adjetiva en materia civil, regulan los actos y las acciones
jurídicas relativas a la posesión, como un medio de adquirir una cosa, así como la posesión
derivada de un título traslativo o simplemente declarativo de dominio.
De igual forma regulan las acciones tendientes a la conservación, retención,
restablecimiento y restitución de la posesión, acciones que encontramos normadas en los
Artos. 1715 al Arto. 1829 C. y Artos 1650 al Arto. 1683 Pr.

Al profundizar en el estudio de los interdictos o acciones posesorias, encontramos en

nuestro código civil y procesal civil, los elementos de la posesión, en sí hablamos del
“Corpus” o sea la potestad, el poder físico, que el individuo ejerce sobre la cosa, es decir la
apropiación jurídica que permite no solo la apropiación, sino disponer de ella, y el
“Animus” que no es otra cosa que la voluntad especial de poseerla con ánimo de dueño, es
un elemento de carácter subjetivo, psicológico, porque la persona exterioriza ese ánimo de
dueño mediante actos concretos de posesión sobre determinada cosa.
Además del Corpus y el Animus como los elementos de la posesión, nos detalla los
requisitos que debe reunir el poseedor de la cosa, para que pueda hacer valer el derecho que
le confiere la ley o sea la acción posesoria en la vía judicial, siendo estos:
a) Probar el hecho de ser poseedor por más de un año continuo a título personal o sumado
el de sus antecesores.
b) Que ha poseído la cosa de manera pública, pacífica e ininterrumpidamente, con ánimo de
dueño.
c) Que tiene justo título o título legítimo para poseerla.

Estos además de los relacionados a la amenaza, perturbación, violencia, despojo,

constituyen verdaderos presupuestos procesales, los cuales ampliaremos al desarrollar cada
uno de ellos.

Las acciones posesorias como se dijo antes, están encaminadas a la conservación y

recuperación de la posesión, las que en nuestra legislación civil conocemos como
interdictos y que la acción propiamente dicha, recibe el nombre de querella, por lo que al
actor se le denomina querellante y al demandado, querellado.
El proceso en el cual se desarrolla la acción, es en juicio sumario, el que tiene por objeto,
decidir interinamente sobre la actual y momentánea posesión o sobre el hecho de la
posesión, sin perjuicio del derecho de los interesados de ocurrir a la vía ordinaria para
discutir lo relativo al dominio, o la acción que estimen conveniente las partes (Arto. 1681
Pr.)

Nuestro procesal civil, regula siete categorías de Interdictos o acciones posesorias, siendo
estas:

En el desarrollo de los procesos que nacen con las acciones interdictales o posesorias
hablaremos de cada uno de ellos, conceptualizándolos, y detallando los presupuestos
procesales de forma y de fondo necesarios para que dichas acciones prosperen, o sea el
tratamiento procesal que debe dársele a cada uno de estos interdictos.

Como se puede observar los interdictos citados difieren uno de otro, pues regulan situación
jurídicas diferentes, pero todos ellos tienen en común que se tramitan en proceso sumario si
es de mayor cuantía y Ordinario Verbal cuando son de menor cuantía. (Ver Arto. 1651 Pr.)
2.- CONCEPTO DE INTERDICTO O ACCION POSESORIA:

En el Derecho Romana la palabra INTERDICTO, TA: (del lat. inter, entre y dictus, dicho)
se refería a la orden dada por un magistrado en un conflicto entre particulares, por la que
disponía la actuación o no actuación de una de las partes.
En el Derecho Procesal se refiere a un Juicio sumario, a disposición del poseedor o tenedor
de una cosa, para retenerla o recobrarla.

II.- ¿QUE ES LA POSESION? ( ES UN HECHO O UN DERECHO)

2.1.- En sentido técnico jurídico, la expresión varía en diferentes legislaciones, por lo que
trataremos de dar una conceptualización más usual.
De manera general se considera que la posesión, como dominación o potestad de hecho
sobre la cosa, con ánimo de señor o dueño (Corpus y Animus).
Nuestra Legislación en el Arto. 1715 C. la define como la “retención o disfrute de cualquier
cosa o derecho”.
Al abordar lo relativo a la naturaleza jurídica de la posesión, profundizamos más en la
esencia de la posesión como un hecho y como un derecho.

¿Es un hecho o un Derecho? Veamos:

Si la posesión en un hecho o un derecho, encontramos que existen muchas corrientes que

tratan de dar una explicación a este asunto, sin embargo para los fines de nuestro estudio,
trataremos los más aceptados:

Savigny señala: “Que originariamente, en su principio y considerada en sí misma, la

posesión en un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las
cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias
jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son
independientes del hecho mismo”.

Ihering afirma de forma rotunda: “Que la posesión es un derecho, porque es un interés

jurídicamente protegido”.

Vemos que estos argumentos o principios, son recogidos en nuestro Código Civil en el
Arto. 1715 C., analicémoslo:

Establece que: “la posesión es la retención o disfrute de cualquier cosa o derecho”, de ahí
que la retención constituye el Corpus, por lo tanto es un hecho, sin embargo en los Artos.
1776, 1796,1802,1807,1808,1809,1810 y 1812 C. entre otros, encontramos los elementos
que nos indican que la posesión es un derecho, por las consecuencias jurídicas que se
atribuyen a ese hecho. Es decir que como lo señala Ihering, la posesión es un interés
jurídicamente protegido, pues una gran cantidad de normas jurídicas están encaminadas a
tutelar un derecho que nace de un hecho.
2.2- ELEMENTOS DE LA POSESION: (Corpus y Animus):

Doctrinalmente encontramos que la posesión está constituida por dos elementos: el Corpus
y el Animus, los que trataremos de explicar brevemente, para una mejor comprensión del
tema.

a) EL CORPUS:

En la posesión se denomina Corpus, a la ocupación material y actual de la cosa y esta

ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, lo que implica que se
tiene la posibilidad de disponer de ella en forma directa e inmediata. Esta concepción es
recogida en el Arto. 1715 C.

b) EL ANIMUS:

El Animus en este caso, es la voluntad especial en el que pretende poseer, es el ánimo de

servirse de la cosa para sus necesidades. Es el propósito exteriorizado por hechos concretos
por el que posee la cosa, con ánimo de dueño. El animus consiste en el propósito de realizar
la apropiación económica de la cosa. El propósito de obrar como dueño material de ella.
Los actos concretos a que nos referimos son por ejemplo: Cercarla, darle mantenimiento,
desarrollo de obras de construcción (pozos, sistemas de riego, cercas, muros),
aprovechamiento con cultivos agrícolas, producción ganadera, maderable, utilizarla para el
sustento familiar, para vivienda junto con su familia, etc. (Arto. 1786 C.)

2.3.- REQUISITOS DE LA POSESION:

Nuestro Código Civil establece que la Posesión es un medio de Adquirir un bien tanto
mueble como inmueble y por regla general establece los siguientes requisitos adquirirla,
defenderla y recuperarla, requisitos que encontramos en los Artos. 888 y 1778 C.:

a) Buena Fe: Esta se define como algo más que la ausencia de mala fe, es una convicción
positiva: la firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar legítimamente. Es un
elemento personal o individual, el análisis en torno a la posesión se debe realizar mirando al
poseedor mismo. Lo contrario sería la mala fe, el dolo y el fraude. (Ver Arto. 1718 C.)

b) Pacífica: Que al momento de obtener la posesión no ha mediado la fuerza o violencia, en

vías de hecho o amenazas. (Arto. 1778 C.)
c) Pública: Que se ha realizado a la vista de todos. O sea que la posesión no se ha
mantenido de manera clandestina, ocultándola a los que tienen derecho a ella, esto es muy
común en los bienes muebles, no así en los inmuebles, pues éstos están expuestos ante
todas las personas incluidos sus dueños para hacer valer su derecho. (Arto. 1778C.)
d) Continua: Es aquella posesión que se realiza encaminada a la prescripción y que no ha
sido interrumpida con alguna acción intentada por el legítimo propietario de la cosa.
Nuestro Código Civil establece el requisito de mantener la posesión durante un año
continuo, para hacer uso de las acciones posesorias. (Arto. 1729 C.).
e) Con ánimo de dueño: El Animus. Ya se dijo anteriormente, que el ánimo de dueño se
puede apreciar por actos concretos realizados por el poseedor de la cosa, que demuestran o
materializan esta intención subjetiva.
f) Con Justo Título: El justo título se clasifican entre los más usuales: constitutivo de
dominio, el que da origen al dominio; el título traslativo de dominio, el que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio (compraventa, permuta, aporte de una
propiedad a una sociedad, etc.); los títulos declarativos de dominio, son los que se limitan a
reconocer o declarar el dominio o posesión preexistente, no crean ni transfieren, solo
confirman una situación ya existente (las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos);
los títulos de posesión, los cuales confieren derechos de posesión sobre un bien, pero que
puede adquirirse el dominio a través del tiempo por la prescripción. (Arto. 1729 C.)

2.4.- SOBRE QUE RECAE LA POSESION:

El Arto. 1721 C. señala que solo pueden ser objeto de posesión: cosas y derechos ciertos,
determinados y que sean susceptibles de apropiación.

La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o dueño, cosas
susceptibles de apropiación privada. No se puede tener posesión respecto de cosas comunes
a todos los hombres (la alta mar); los bienes nacionales de uso público (las calles, plazas,
puentes, caminos, etc.) y en general las cosas que no están en el comercio.

III.- LAS ACCIONES POSESORIAS O INTERDICTOS:

3.1.- CONCEPTO:

Los Interdictos son procesos sumarios posesorios, por lo que se definen como: Proceso en
que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasidominio de alguna cosa o derecho,
sino sobre la retención o recobro de la posesión o cuasiposesión de una cosa.
O sea que el Dominio queda excluido, no se toma en cuenta en los juicios posesorios, pues
la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el hecho puro y simple de la
posesión.

Son juicios sumarios, también se puede decir que son provisionales, ya que su tramitación
es mas sencilla y breve que la del Juicio Ordinario y se dicen provisionales porque en las
tenencias que en ellos recaen, aunque tienen el carácter de definitivos, dentro del Interdicto
no producen excepción de Cosa Juzgada, ya que deja el camino abierto para acudir al juicio
ordinario, en el cual puede ponerse en tela de juicio el dominio o propiedad de la cosa, sin
que en ello pueda oponerse la sentencia emitida en el interdicto. El fin de esto es atender a
cosas urgente, evitando que las partes se hagan justicia por sí mismas.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha expresado: “Son Juicios

sumarios instituidos por la ley para defender la posesión como simple estado de hecho, sin
que quepa investigar si a este protección corresponde o no, una situación de derecho”.

3.2.- QUIENES PUEDEN INTENTAR LAS ACCIONES POSESORIAS:

De conformidad con el Arto. 1810 C. pueden Intentar las acciones Posesorias a través de
interdictos o querellas, las siguientes personas:

A) El propietario o poseedor con justo título de la cosa.

B) El Arrendatario.
C) El usufructuario.
D) El usuario y el que tiene derecho de habitación.
E) El acreedor anticresista.
F) Los Sucesores universales o particulares. (Arto. 1795, 1806 y 1809 C.)
G) El comunero.

De conformidad con las voces de los Artos. 1722 y 1723 C., podemos decir que al igual que
todas las personas son hábiles para poseer, con tal que tenga razón, asimismo todas ellas
podrán intentar las acciones posesorias, inclusos los que no tengan razón, por medio de sus
representantes.

Todos ellos son hábiles para intentar las acciones y excepciones posesorias dirigidas a
conservar y recuperar el goce de sus respectivos derechos, aún contra el propietario mismo.
Sin embargo, diferenciaremos que los sujetos citados en los incisos B) al G), son meros
tenedores de la cosa, y si bien pueden intentar las acciones posesorias, las sentencias que
contra ellos se dicte no afecta los derechos de posesión del legítimo propietario.
Esto se explica en el Arto. 1800 C. al señalar que el mero tenedor ejerce la posesión de una
cosa, no como dueño, sino en lugar y en nombre del dueño. Esto es aplicable a todo el que
reconoce dominio ajeno.

El Arto. 1806 C. dice: que “La acción de conservación y restitución en la posesión, pueden
intentarse por el despojado o perturbado o por sus herederos o representantes no sólo contra
el despojante, sino también contra su heredero o representante; o contra terceros a quienes
se hubiere la cosa por cualquier título”.

3.3.- LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA:

En base a lo expuesto en el punto anterior podemos señalar que la legitimación Activa y

Pasiva o legitimación en la causa, en las Acciones Posesorias o Interdictos, se determina
así: Si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate
(legitimación activa), y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir tal
postura en ese proceso (legitimación pasiva). Esto rige para cada una de las clasificaciones
de las acciones posesorias.

3.4.- DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LAS ACCIONES POSESORIAS:

Como se ha dejado indicado las acciones posesorias estan encaminadas a conservación y

recuperación de la posesión como un hecho puro y simple, no al dominio por lo que la
sentencia interdictal no pasa en cosa juzgada material en lo que se refiere a la propiedad o
dominio.