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En el corriente año y en forma abrupta y en un lapso de tres (3) meses, el sistema fue derogado y posteriormente
reimplantado, aunque con modificaciones respecto del régimen anterior.
Vamos a tratar de exponer en qué consiste el nuevo sistema, qué variantes se produjeron respecto del anterior, y cómo
vemos sus posibilidades de aplicación.
El Art. 48 LCQ legisla sobre un sistema de traspaso de una empresa que, en manos de sus propietarios ya ha
fracasado como tal y también en su intento por obtener un Acuerdo con sus acreedores. De este modo se trata de
evitar la quiebra mediante la aparición de un "tercero" que, interesado en "adquirir" la misma, esté dispuesto a salvarla.
De allí la denominación de SALVATAJE, que se utiliza alternativamente con CRAM DOWN. Se trata de salvar la
empresa y no a sus propietarios, que deben ceder obligatoriamente sus acciones o cuotas sociales, si el tercero
obtiene el acuerdo con sus acreedores y el juez lo homologa.
El Art. 48 “anterior” había sido calificado por distinguidos autores, como confuso, complejo, inextricable, mas que un
artículo un código (por lo extenso), con omisiones procesales, imprecisiones e imprevisiones. El Dr. Maffia lo calificó
de "satánico" y agregó del mismo: llega luego de que el empresario ha demorado tres/cinco años su petición de
Concurso y ya está exhausto. Luego viene un proceso que dura cuando menos un año o dos y, cuando la empresa
está YA EN TERAPIA, comienza su salvataje.
El Salvataje no alcanza a todos los sujetos concursados sino solamente a aquellos tipos sociales cuyo capital se
encuentra dividido en cuotas o acciones:
El artículo 48 ha sido modificado casi totalmente por la Ley 25.589 y para hacer procedente el nuevo sistema se han
modificado otros artículos.
y el inciso 3:
Composición del pasivo verificado y admisible
Otros pasivos potenciales: denunciados que no se insinuaron y no denunciados que fueran detectados por otras vías.
Art.39 inc.9: Fue eliminado. Requería que el síndico establezca el valor patrimonial de la empresa.
Art.39 inc.10: Se agregó este nuevo inciso en virtud del cual el síndico debe informar la situación de la concursada
conforme los parámetros que establece la Ley de Competencia (L.25.156), que permite detectar la existencia de
vinculaciones de control empresario, fusión de empresas, concentración económica, transferencias de fondos de
comercio, adquisición de acciones o participaciones que otorgue al adquirente el control o influencia sobre el
concursado u otros acuerdos que permitan desviar los bienes hacia otras empresas u otorguen influencias sobre sus
decisiones.
Art.262: Se modificó reemplazando la figura del Estimador por la del Evaluador, a quien se atribuyen funciones
específicas en el art. 48.
Antes de entrar al análisis del procedimiento de Salvataje, digamos que el mismo consiste en un método de traspaso
de la empresa a un tercero mediante la transferencia onerosa o gratuita de las cuotas sociales o acciones
representativas de su propiedad. Se supone que el tercero desea reemplazar a los anteriores propietarios,
apropiándose del activo, al precio de hacerse cargo del pasivo mediante el pago a los acreedores (en la forma que
pueda conseguir, más el pago a los hoy dueños del valor de su patrimonio neto). Al sustituir al deudor concursado, se
hace cargo también de los gastos y honorarios del concurso.
El patrimonio neto que se transfiere por medio de sus cuota-partes, debe sufrir un ajuste, hacia abajo (down), en la
misma medida en que se perjudiquen los acreedores. Para ello se debe determinar en qué proporción se perjudican los
acreedores y "perjudicar" a los dueños, en la misma medida.
Si el tercero logra un acuerdo con sus acreedores DEBERÁ pagar A ÉSTOS EN LA FORMA PACTADA, el patrimonio
neto a los dueños de la empresa, LOS HONORARIOS Y GASTOS DEL CONCURSO Y LAS DEUDAS POSTERIORES
A LA FECHA DE PRESENTACIÓN EN CONCURSO Y quedará como propietario de LAS CUOTAS O ACCIONES
REPRESENTATIVAS DEL CAPITAL SOCIAL. la suma de TODOS ESTOS conceptos será el precio que pague por la
adquisición del activo de lA misma, de su capacidad productiva, de su fondo de comercio, marca etc.
En consecuencia, el precio que se esté dispuesto a pagar por apropiarse de la empresa, a punto de quebrar, puede
resultar incomprensible o arbitrario, desde un punto de vista lógico. Contrario imperio, los deudores podrían estar
dispuestos a “bajar” sus pretensiones para salvarse de la quiebra y sus posibles consecuencias.
1. PLAZOS
Artículo Días
En la opción de negociar
Inc. Párr Ocurrencia Hábiles el precio del patrimonio
Para ello el juzgado debe ‘abrir un registro’ dentro de los dos días siguientes al vencimiento de la exclusividad, si el
deudor no presentó las conformidades a efectos de que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, se inscriban los
acreedores y terceros interesados en adquirir las cuotas o acciones sociales. Adviértase que no figura el “deudor”.
No está definido en la ley que sucederá cuando el hecho ocurre en instancias anteriores tales como no haber
presentado propuesta de acuerdo preventivo o haber desistido expresamente de continuar el proceso, solicitando su
propia quiebra o posterior si, habiéndose presentado las conformidades por un interesado, el juez no homologa el
acuerdo por aplicación del cram down power. El Dr. Kiperman citó, (Jornadas Mendoza 2002) el caso Masera en el cual
el concursado solicitó su quiebra ante la imposibilidad de continuar el proceso y el juez decretó la quiebra (sin cram-
down) aduciendo que era un caso no previsto.
Si bien el Art. 48 prevé publicar edictos, debemos suponer que se los publicarán luego de dictada la resolución de abrir
el registro, aún cuando no sabemos quien aportará los fondos para hacerlo de manera eficaz: los edictos en el Boletín
Oficial se podrán publicar sin erogación previa pero, dada la importancia de la decisión, sería muy interesante publicar
en otro diario de amplia circulación y este trámite será oneroso, luego recuperable si existen inscriptos pues éstos
deberán aportar a tal fin. Si no hay inscriptos, sería un gasto de conservación y justicia a reintegrar a quien financió los
mismos.
Según nuestra opinión, días siguientes, (no son hábiles ni corridos) podría interpretarse de forma diversa según el
interés que se defienda. Como la dispositiva ‘días siguientes’ no existe, no obstante lo cual, suponemos que en la
práctica se optará por tomar días hábiles, siguiendo una interpretación del art.273-2: “.....se computan días hábiles,
salvo disposición expresa en contrario”. Como en el resto de la ley aparecen a veces “días corridos”, los días siguientes
no existen y se debería interpretar hábiles (?).
La función del Evaluador es determinar “la valuación de las cuotas o acciones sociales”. El Art. 48 inciso 3) indica que
el Evaluador debe establecer el valor real de mercado, se podría suponer que de los bienes del Activo. Sin embargo, al
remitirse al Art. 39 inciso 3)-a) se refiere al Activo y al Pasivo, que deberá actualizar con las modificaciones
(sustanciales) sufridas entre el Informe General y la fecha corriente.
En consecuencia el evaluador deberá tener en cuenta (aunque no vinculante) los siguientes parámetros:
Altas, bajas y modificaciones sufridas por el activo; incluso revisar las valuaciones que efectuó el Síndico sobre los
bienes y sobre los posibles valores intangibles.
Determinación de los pasivos post-concursales que podrían existir: Deudas contraídas por el deudor a partir de la fecha
de presentación en concurso.
Verificaciones tardías en trámite y acreedores denunciados que aún no solicitaron verificación pero pueden todavía
hacerlo.
La conclusión es determinar el valor actual y real de las cuotas sociales y/o acciones de la empresa y presentar su
informe al juzgado.
3 – El juzgado
El juzgado dispondrá poner el informe a la oficina por cinco (5) días para observaciones de los interesados que, en su
caso, no se sustanciarán.
Luego de vencido dicho plazo analiza la información precedente y, una vez definida la decisión, adicionará al pasivo un
4 % del activo, como estimado para gastos del concurso. Dividiendo el monto obtenido por el número de cuotas o
acciones determinará el valor actual de cada cuota social o acción.
Dictará resolución fijando el valor de cada cuota o acción representativa del patrimonio social neto.
a partir del cumplimiento de lo indicado en el título anterior, la actividad queda en manos de los interesados y consistirá
en:
Presentar al tribunal sus propuestas de acuerdo, con veinte (20) días hábiles de anticipación al vencimiento del período
de exclusividad (analógicamente con el art. 43 LCQ penúltimo párrafo), las cuales podrán ser modificadas, con sendas
presentaciones, hasta la celebración de la Audiencia Informativa. Dado que hemos sugerido un plazo de 30 días para
formular propuestas y la ley fija 20 días para el período de exclusividad, todo ese lapso de 50 días hábiles debe ser
utilizado por los interesados para obtener las conformidades de los acreedores (podrían haberlo hecho desde que se
inscribieron).
Puede ocurrir que se venza el período de exclusividad y no se presenten conformidades, en cuyo caso se decretará la
quiebra.
También puede ocurrir que SÍ se presenten conformidades, aunque no es necesario esperar el vencimiento de dicho
período, dado que el primero que las presente tendrá prioridad en su consideración
Se advierte que, en esta instancia, la ley posibilita en el nuevo art. 48 inc. 6), que “el deudor” pueda participar del
proceso y llegar primero con sus conformidades.
No había sido prevista su inscripción (o insinuación como interesado) inicial en el inciso 1) y, a su vez, el inciso 2) prevé
que si no hubiere inscriptos se decretará la quiebra.
Esto implica que el deudor solamente podría participar para “competir” con otros interesados de modo que, si no hubo
inscriptos “acreedores o terceros”, el deudor, que no tiene habilitada la inscripción en el proceso, no se podrá
incorporar al mismo, puesto que ya se habrá decretado la quiebra por falta de inscriptos.
El proceso de Salvataje continuará, principalmente, con la actividad de los interesados inscriptos y eventualmente el
propio deudor, con aspiraciones de retomar sus posibilidades de obtener un acuerdo, hasta el vencimiento del período
de exclusividad, oportunidad en que alguno de ellos presente las ‘conformidades’ obtenidas de los acreedores.
4 - fin de la exclusividad
Art.49:Dentro de los tres días de presentadas las conformidades, el juez deberá dictar resolución haciendo saber la
existencia de acuerdo. Art.48-7- a) o b): En caso de corresponder el juez correrá vista al evaluador para que informe
sobre el valor actualizado del patrimonio neto.
Arts.50/52: Impugnaciones y homologación. COMENTARIO EN PUNTO 4.1. Sgte. COMENTARIO EN PUNTO 4.2.
Sgte.
4.1. homologación
El trámite de homologación seguirá el curso normal indicado por los artículos 50 al 52, que no comentaremos por no
corresponder a este trabajo.
Igual ocurrirá si el valor patrimonial fijado fuera positivo y es el propio deudor el que presenta en primer término las
conformidades con su propuesta (vieja o nueva).En este caso no hará falta determinar el “down” (rebaja del valor del
patrimonio neto), dado que el deudor no deberá pagarse a sí mismo dicho concepto y solamente se hará cargo de
pagar el pasivo en los términos del acuerdo que se homologue.
Por el contrario, si el valor patrimonial fijado hubiera sido positivo y es un tercero el que presenta las conformidades en
primer término, recién en ese momento se conocerá que obtuvo las mismas y, por ende, cuáles son las condiciones del
acuerdo (quita, espera, etc.). En este caso será la oportunidad de que el juzgado requiera un nuevo informe del
evaluador que determine cuál fue la “pérdida” de los acreedores, a efectos de rebajar en la misma proporción el valor
patrimonial que había fijado el juzgado al comienzo del proceso de salvataje y su consecuencia, la baja del valor de las
cuotas sociales o acciones.
5 - Valor presente
El evaluador deberá tener en cuenta los siguientes parámetros:
Estará ya explicitada la propuesta de Acuerdo Preventivo que han “conformado” los acreedores. De la misma
obtendrá la magnitud de la quita, espera y las otras modalidades del acuerdo: actualización, tasa de interés propuesta,
créditos en moneda nacional y extranjera, etc.
IX - EJERCICIO PRACTICO
A efectos de desarrollar un ejemplo práctico, vamos a dar la información que hemos imaginado. Se trata de la empresa
“LA DEFECTUOSA S.A.” cuya fecha de presentación en concurso fue el 19/03/01.
El Capital Social de la misma, de conformidad con su último estatuto es de $ 200.000.- compuesto por 200 acciones de
$ 1.000.- c/o, integrado totalmente.
Habiendo fracasado la concursada por no haber conseguido las conformidades en tiempo y forma, el juzgado puso en
marcha el “salvataje” del Art. 48 LCQ, designó el Evaluador que presentó su informe y en base al mismo el juzgado
determinó que el Patrimonio Neto de la empresa es de $ 1.000.000.-, al cual adicionó un 4 % del Activo para gastos de
conservación y justicia, o sea $ 120.000.-, de acuerdo al siguiente detalle:
///
ACTIVO $ 3.000.000.-
Privilegiados
Verificados tempestivos $ 300.000.-
Revisiones en trámite $ 100.000.-
Pasivos post-concursales, provisiones }
para gastos devengados, indemnizaciones } $ 200.000.-
por antigüedad y preavisos del personal.} __________________________________
$ 3.000.000.- $ 1.880.000.-
Acreedores privilegiados: A los Fiscos se los categorizó y propuso pagarles conforme sus respectivos planes de
moratorias y/o formas de pago .
Acreedores quirografarios: Interés al 12 % anual entre la presentación en concurso y la fecha en se estableció el
Patrimonio Neto (estimamos este plazo en 18 meses); Quita 30 %; dos años de gracia; pago en cinco cuotas anuales a
partir del 3er.año; cada cuota se pagará actualizada con el C.E.R.
Tasa de interés actualmente vigente en el sistema bancario 36 % anual. Pero, como la cuota se actualizará con el
C.E.R., el Evaluador estima que una tasa razonable sería del 6 % anual, calculada a interés simple (Hemos
desestimado la aplicación de fórmulas de cálculo financiero que contemplan tasa efectiva para facilitar la comprensión
del sistema)
Capital +
interés - Comentarios
Conceptos Cálculos pérdidas %
El juez debe dictar resolución fijando el precio que el 3º deberá ofrecer pagar por el valor patrimonial de la empresa, en
este caso $ 638.100.-
En caso que el tercero ofrezca un valor inferior requerirá la conformidad de los socios o accionistas con las mayorías
que indica la ley (art. 48 inc.7-c-ii: mayoría de socios o accionistas que representen 2/3 del capital social de la
sociedad: en el ejemplo $ 133.334.-)
Acreedores privilegiados: A los Fiscos se los categorizó y propuso pagarles conforme sus respectivos planes de
moratorias y/o formas de pago .
Acreedores quirografarios: Quita 50 %; dos años de gracia; pago en cinco cuotas anuales a partir del 3er.año, sin
interés;
Tasa de interés actualmente vigente en el sistema bancario 50 % anual. El Evaluador estima que, ante la incertidumbre
sobre la evolución de la tasa de interés y una probable baja de la misma, resulta prudente efectuar los cálculos con una
tasa del 20 % anual calculada a interés simple.
CÁLCULOS
Capital +
interés -
Conceptos Cálculos pérdidas %
X - PASOS PROCESALES
SIGUIENTES
El art. 48 inc.7 c) establece que una vez fijado judicialmente el nuevo valor del patrimonio, el 3° “puede” manifestar que
pagará su importe o que negociará con los propietarios del mismo un valor inferior. Debemos suponer entonces que el
3° debe ser notificado de la resolución respectiva y dispondrá de cinco (5) días hábiles para efectuar dichas
manifestaciones.
Estimamos que, en forma simultánea con la fijación del valor patrimonial definitivo habrán corrido los términos del
proceso de homologación del acuerdo, debiendo dictar el juzgado la Sentencia respectiva.
A raíz de los dos trámites precedentes el tercero, una vez notificado del valor del patrimonio neto deberá depositar el
25 % del mismo y manifestar que acepta el precio o lo negociará. En el primer caso (acepta), dispone de diez días de
ser notificado de la homologación para depositar el saldo. Si el trámite de ambos procesos (homologación y
‘evaluación’) ha marchado paralelamente podrían superponerse los plazos, en cuyo caso el juzgado deberá disponer lo
procedente.
En el segundo caso (negociar) la ley es confusa respecto de la obligación de depositar el 25 %. Dado que el inciso 7) c)
i) se refiere al 25 % “con carácter de garantía”, somos de opinión que el tercero deberá depositar “siempre” ese
porcentaje, aún cuando pueda optar por negociar para obtener un precio inferior al valor patrimonial fijado
judicialmente. Ello por cuanto, habiendo sido homologado el acuerdo y fijado el precio, si no deposita la “garantía” no
arriesga nada y se podría arrepentir, con el dispendio procesal consiguiente. Debe tenerse presente que el tercero ya
conocía el valor patrimonial de la empresa y conociendo su propia propuesta de acuerdo se encontraba en condiciones
de poder calcular cuál sería, aproximadamente, el valor actual de aquél. Con el depósito del 25 % el juzgado evitaría
tener que soportar posibles especulaciones del tercero.
Completado el depósito del valor de transferencia del patrimonio, el juez dispondrá la transferencia definitiva de la
titularidad de las acciones o cuotas representativas del capital social.
Con los cálculos efectuados en ambas alternativas, la empresa del ejemplo significaría que el tercero adquirente
deberá desembolsar, a valores actuales y si se confirman las tasas de interés, lo siguiente:
67.200.-
67.200.-
2.189.283.- 1.316.226.-
XII – ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LO EXPUESTO
Nuevamente se desaprovechó la oportunidad para corregir errores u omisiones anteriores del art. 48 y se abrieron
nuevas brechas interpretativas y/o para posibles artimañas. Vamos a enumerar algunas de estas cuestiones, sin
pretender agotar el tema:
Definir si el propio deudor debe inscribirse entre los interesados al salvataje. Si no fuera así y sólo podría
“engancharse” si hay otros inscriptos, se podría ver obligado a inscribir un ‘testaferro’ a los fines de poder acceder a su
posible inclusión futura.
Con el concurso los acreedores sufren naturalmente una pérdida que beneficia al deudor. En el salvataje dicha pérdida
beneficia al tercero pero con doble efecto: la pérdida de los acreedores se trasmite en el mismo porcentaje al
patrimonio neto. Esta pérdida del patrimonio neto no debiera beneficiar a los acreedores??? Por qué al tercero??
6.1 Si el comprador no consigue quita ni espera y debe pagar al contado el 100 % del pasivo, no se reduce el
Patrimonio Neto. La empresa le cuesta $ 3.134.400.- o sea, el valor del patrimonio neto, más el pasivo, más los
gastos del concurso. (1.000.000+1.280.000+400.000+200.000+67.200+67.200)
6.4 El sistema permite que el tercero intente una alternativa espúrea, por ejemplo: consigue con los acreedores el
acuerdo (real) de la alternativa 1 pero confecciona las conformidades con la alternativa 2, la empresa le cuesta $
1.806.383.-
($ 2.189.283 - $ 382.900.- = 1.806.383.- : Merma del PN de 638.100 a 255.200)
Un interesante trabajo del Dr. Efrain Richard encara el análisis del nuevo cram-down desde la óptica de las fisuras que
deja para generar escándalos:
7.1. Parte del supuesto que el deudor no puede inscribirse pero siempre podrá hacerlo por un testaferro, al costo de
depositar para los edictos y en este caso podrá ingresar al proceso en la etapa oportuna;
7.2. Analiza que el “capital computable”, para el deudor, no sería el mismo que para del tercero, porque éste no
tendría “parientes” que deducir del capital computable. En este tema habrá que discutir si es lo mismo ser pariente del
deudor (administrador) que ser pariente del tercero, pues éste no debería estar ‘sospechado’ de complicidad con
acreedores que no fueron contratados por él.
Además el deudor probablemente ya contaba con conformidades del proceso anterior, que solamente deberá actualizar
con la nueva propuesta y fecha. Es una ventaja pues sólo deberá negociar con los mismos acreedores que antes y de
éstos, sólo los que le faltaban para lograr las mayorías.
7.3. Además, con las nuevas normas del art. 52 (Homologación) y categorizando de nuevo, podría obtener el 75 %
del capital en una sola categoría y lograr que se imponga el acuerdo a las otras categorías, demostrando al juzgado
que la propuesta no discrimina...etc.
Como vemos, fisuras del sistema que beneficiarían al deudor porque, conociendo el proceso, estaría en ventaja frente
al tercero.
A ESTA ALTURA DEL PROCESO EL DEUDOR YA PERDIÓ TODO O CASI TODO. ES BUENO ENTONCES QUE UN
TERCERO "SALVE" A LA EMPRESA Y ÉSTA CONTINÚE.
OPINAMOS QUE NO ES POSITIVA LA INCLUSIÓN DEL DEUDOR COMO ASPIRANTE AL SALVATAJE, AÚN
CUANDO LO HAGA ‘EN COMPETENCIA’ CON OTROS INSCRIPTOS. SUENA A “SALVARSE A SÍ MISMO” LUEGO
DE HABER LLEVADO A SU EMPRESA A LA CESACIÓN DE PAGOS, SE CONCURSÓ, FRACASÓ Y AHORA LA
PUEDE SALVAR???. RARO NO???
II - NUESTRA PROPUESTA:
A LOS ACREEDORES LES FORMULARÁ UNA PROPUESTA CON: quita/espera/intereses,etc. Los acreedores
aceptan o no.
A LOS PROPIETARIOS LES OFRECE UN PRECIO POR EL paquete accionario Y NEGOCIAN. El deudor acepta o no:
LA OPCIÓN ES SALVARSE O QUEBRAR!!!!.
COMO YA LO HEMOS EXPUESTO, DADO QUE LA NORMA NO PREVÉ EXIGIR AL TERCERO QUE DEMUESTRE
CIERTOS PARÁMETROS, EL JUZGADO (PRETORIANAMENTE) PODRÍA PONER EXIGENCIAS A LOS QUE SE
INSCRIBAN, POR EJEMPLO:
VALOR ACTUAL DEL PASIVO igual a VALOR NECESARIO PARA CANCELARLO HOY.
CONCLUSIÓN: EN UNA PALABRA, DIGA LO QUE DIGA EL EVALUADOR Y FIJE EL VALOR QUE FIJE EL
JUZGADO, LAS COSAS VALEN POR LO QUE EL TERCERO ESTÁ DISPUESTO A PAGAR POR ELLAS Y LOS
DESTINATARIOS A ACEPTARLAS. NO EXISTE EVALUADOR Y JUEZ QUE PUEDAN CAMBIAR ESTA DECISIÓN.
CADA PARTE DE LA NEGOCIACIÓN DEBERÁ OFRECER Y/O ACEPTAR LO QUE SE LE OFRECE. EN EL PUNTO
EN QUE SE PONGAN DE ACUERDO ALLÍ SE ANUDARÁ EL NEGOCIO. Y, PARA TOMAR ESTAS DECISIONES,
CADA CUAL ANALIZARÁ LO QUE MÁS LE CONVIENE HACER.