Universidad del Rosario

Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales

Daniela Poveda Triana
Ensayo académico

Facultades discrecionales vs. Democracia deliberativa

La democracia deliberativa de Jürgen Habermas emerge como la respuesta más loable para
afrontar los desafíos de los Estados democráticos modernos, asediados por el reconocimiento
de derechos especiales y la garantía de ciudadanía en igualdad de condiciones legales. De
este modo, es una forma política que aspira a convertirse en modelo normativo de la política
contemporánea, es decir, prescribir la política que conviene, según Habermas, a la tardía
modernidad que no renuncia a la construcción racional del mundo humano de manera
autónoma, reflexiva y secular en medio de la crisis del Estado nacional de derecho y de la
formación de una sociedad global (Domínguez, 2013, p. 303). En consecuencia, uno de los
elementos que hace parte del derecho administrativo, característico de los regímenes
democráticos, son las facultades discrecionales de los funcionarios que tiene lugar cuando la
ley deja a la administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o
abstenerse o en qué momento debe obrar o cómo debe obrar o que contenido debe dar a su
actuación (Sánchez, 2007, p. 350). Por lo anterior, se llega a la pregunta problema ¿Por qué
las facultades discrecionales de los funcionarios desafían la democracia deliberativa en
los regímenes democráticos? Los principios de legalidad e interés publico de los actos
discrecionales del aparato administrativo en los regímenes democráticos superan la
legitimidad y la participación ciudadana de la democracia deliberativa de Jürgen Habermas.

Los principios generales aplicables a los actos administrativos, se clasifican en principio de

interés publico, y principio de legalidad. El primero corresponde a la actuación de la
administración publica bajo un régimen de Estado de derecho, tiene un característica propia
y especifica que la diferencia de la actuación de los particulares; consiste en que siempre
debe actuar con miras al interés común, al interés general ya que actuar en forma contraria a
esta directriz, desvirtuaría la razón de la existencia de la administración, del gobierno y del
propio Estado (Sánchez, 2007, p. 352) El segundo principio establece que la sujeción del
Estado al derecho es lo que constituye el principio de legalidad. Las autoridades solo pueden

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hacer lo que la ley les permite, no tienen más facultades que las que la ley les otorga. Aunque,
la juridicidad importa también ciertas garantías a favor de los administrados. Pero la eficacia
de la gestión administrativa, por meritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos y
libertades de los particulares, que actúan como frenos, limites y controles de la actividad
administrativa (Sánchez, 2007, p. 353).

Sin embargo, los principios que exponen los actos discrecionales solo se quedan en el plano
jurídico y representan un obstáculo para alcanzar la legitimidad porque la ubican al mismo
nivel de la legalidad. Habermas rechaza la tesis de Weber que reducen estos dos términos
como iguales. Para Weber la legitimidad legal, o racional: “descansa en la creencia en la
legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esa
tradición a ejercer la autoridad (autoridad legal)” (Weber, 2005, p. 82, tomado de Vergara).
Rechaza la tesis de que el Estado tiene el monopolio de crear y aplicar el derecho de acuerdo
a un sistema de reglas. Sostiene que los procedimientos por sí solos no pueden producir
legitimación, sino que requieren a su vez, ser legitimados (Vergara, 2005, p.82).Entonces, la
legitimidad política debe ser creada por el consenso de los ciudadanos y no por la
deliberación de los funcionarios del aparato administrativo, al decidir que exponen y que no,
el acto en si mismo es legal jurídicamente más no legitimo. Por tanto, no es un acto propio
de la democracia, régimen que descansa en el principio básico de la participación ciudadana.

En este sentido, la participación ciudadana se comprende como procesos de aprendizaje

social. Estos permiten explicitar, descubrir o construir interés universalizables. No obstante,
dice Habermas, la elección de representantes políticos no resuelve completamente la toma de
decisiones públicas, puesto que hay visiones de la realidad, aspiraciones e intereses
sectoriales que no pueden incorporarse y, de ese modo, solo se puede enriquecer el proceso,
a través de la participación directa de los propios grupos portadores (Vergara, 2005, p. 84).
Podría argumentarse que la participación complejizaría y haría más lentos los procesos de
tomas de decisiones, con la consiguiente pérdida de la eficiencia, entendida como
minimización de costos, maximización de beneficios, y reducción de tiempo de los procesos.
Efectivamente, es muy probable que esto suceda, sin embargo, el criterio para medir la
calidad de las decisiones políticas no puede ser el mismo que rige la toma de decisiones a
nivel microeconómico, de las empresas. Las más importantes decisiones políticas deben ser

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legítimas y justifican mayores esfuerzos y tiempo en los procesos decisorios. Ello se
compensa porque son procesos de aprendizaje colectivo y potencian las capacidades de
aportar a la construcción del bien común (Vergara, 2005. p.83).

Aunque, estos proceso de participación ciudadana no se logran de manera optima en las

democracias, porque el aparato administrativo no tiene en cuenta la participación directa de
minorías que puedan expresarse y crear la legitimidad deseable de Habermas. El principio de
interés publico es un factor que frena la posibilidad de generar un consenso porque los
funcionarios actúan bajo los actos discrecionales que están caracterizados por una “serie de
comportamientos que están entre la prudencia y la astucia” (Bobbio, 2013, p. 12). Las normas
de la prudencia “que regulan el decir y el no decir, el decir no todo sino solo una parte”
(Bobbio, 2013, p.12). La decisiones que toman dicen hacerlas en pro del interés común, pero
la astucia se manifiesta en interés particulares que no dicen y dejan en secreto. Porque así
como lo afirma Bobbio “ el secreto es un instrumento de poder” (Bobbio, 2013, p.18).

Un ejemplo claro de estas acciones por parte de regímenes democráticos se encuentran en

Estados Unidos. Allí según Bobbio “en el sentido de jefes de filas, de los
estados democráticos, ha hablado de un “doble estado”, el visible, gobernado por las leyes
de la democracia que prescriben la transparencia, y el invisible” (Bobbio, 2013, p.19). El
abuso de los signan statements o la declaración del firmante durante la presidencia de George
W. Bush en los Estados Unidos, es ilustrativo de esto. La declaración del firmantes es un
texto opcional que el presidente puede agregar a una ley en el momento de promulgarla. Sirve
para indicar como piensa interpretar la ley elaborada por el congreso, para explicar por qué
ha decidido vetarla o para indicar que no tiene intenciones de aplicar tal cual o parte de esa
ley. Si bien estas declaraciones del firmante no tienen fuerza de ley, su objetivo es influenciar
la interpretación judicial de la ley y expandir los poderes del Ejecutivo a expensas del
Legislativo (Arditi, 2009, p. 142). Esta competencia entre el hacer y el aplicar la ley, o entre
su fundación y su conservación, es algo preocupante debido a que le asigna al Ejecutivo
una competencia casi legislativa.

El presidente Bush firmo mas de 160 de estas declaraciones en su ocho años en la Casa
Blanca, las cuales afectaban a cerca de 1.100 provisiones de distintas leyes. Lo que es mas

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perturbador es que le grueso de las declaraciones de Bush se refería a objeciones de carácter
constitucional. Aunque, durante las presidencias de Reagan, Bush padre y Clinton
las declaraciones del firmante fueron objeciones, constitucionales en el 34 %, 47 % y 18 %
respectivamente, con Bush ascendieron al 78 % del total (Sullivan, 2006, p. 52).
Bush promulgo una ley que prohibía todo tipo de "trato cruel, inhumano y degradante” de
quienes habían sido detenidos por los Estados Unidos en su llamada guerra contra el
terrorismo, pero también agrego una declaración del firmante que dejaba abierta
la posibilidad de que fuera legal, en opinión del Gobierno, autorizar la tortura cuando el
presidente creyera que era necesaria para efectos de la seguridad nacional (Sullivan, 2006, p.
52).

Así pues, sucesos como estos afirman el cuestionamiento al uso contante de la tecnocracia
en los regímenes democráticos. La tesis tecnocrática se funda en dos supuestos cuestionables:
el primero es que las decisiones políticas tiene carácter técnico y, por tanto, existe en cada
caso, una opción que es la más adecuada; y, segundo, que hay una minoría de tecnócratas,
los cuales poseen en forma exclusiva el conocimiento científico-técnico necesario para
conocer dichas opciones. Esta es una tesis política elitista no pluralista, puesto que supone
que hay una sola elite que está capacitada para gobernar, y la mayoría sólo debe acatar las
decisiones de esa minoría (Vergara, 2005. p. 82). En este sentido,

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“El enfoque tecnocrático puede fracasar, cuando los tecnócratas asumen metas que no son
compartidas por el público en general. Así, como la democracia, la tecnocracia necesita limitarse a su
esfera apropiada. Debe ser utilizado como "consejo" en lugar de "orientación". Puede desempeñar un
papel útil en la política pública al ayudar a los ciudadanos democráticos a pensar en sus opciones. Pero
nunca puede reemplazar su soberanía. En las palabras memorables de Winston Churchill como
retransmitidas por su hijo, los expertos deberían estar "de barril pero no en la cima"(Gilley, 2016).

La democracia deliberativa es la solución a la misma tecnocracia, los ciudadanos sirven como

proceso político para que el gobierno este vigilado, ya que la misma autonomía social actúa

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The technocratic approach can fail, when technocrats assume goals that are not shared by the wider public.
Thus, like democracy, technocracy needs to be confined to its appropriate sphere. It needs to be used as
‘‘counsel’’ rather than ‘‘guidance’’. It can play a useful role in public policy by helping democratic citizens to
think about their choices. But it can never replace their sovereignty. In the memorable words of Winston
Churchill as relayed by his son, experts should be ‘‘on tap but not on top’’. Traducción libre de la presente
autora.

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como una columna que sostiene el mismo Estado. La autoridad administrativa no surge de
una autoridad autóctona. El poder de los ciudadanos es la que legitima esta autoridad, porque
da como resultado una institucionalización basada en el consenso de las personas que
conforman la sociedad.

En conclusión, los regímenes democráticos han basado el uso de las facultades discrecionales
en términos de legalidad y no de legitimidad, esto no permite la creación de un gobierno
reconocido como correcto y justo. Así mismo, la participación ciudadana ha sido un concepto
que se ha desgastado en las democracias y se le ha equiparado con el interés común, concepto
que los funcionarios han sabido usar para poder justificar su accionar basado en intereses
particulares, guiados a aumentar su poder burocrático. Y la tecnocracia se ha impuesto como
la herramienta para tomar decisiones en los gobiernos, pero su aplicación ha sido ineficiente
y afirma porque es necesaria la participación ciudadana. Por ultimo, la democracia
deliberativa es el mejor referente para evidenciar el exceso que se le ha dado al uso de los
actos discrecionales y la mejor manera de evitarlo es creando gobiernos con consensos que
puedan crear políticas y tomar decisiones legitimadas por todos los ciudadanos.

Bibliografía
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1077-016-9260-

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