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1) «No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para
considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de
libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta
posibilidad de fuga» (art· 261º.1.a).
(i) Hay que añadir: y que además hayan pasado más de 24 horas, debido a que
propiamente, las ampliaciones de la noción de flagrancia, no son flagrancia:
2) Se debe atender al problema de la urgencia, que es insito al pedido, dado que el periculum
in mora es consustancial a toda medida cautelar.
3) El problema de la individualización
(ii) Los factores dados (art· 261º.2) son de identificación, que es el presupuesto de la
individualización, pero que no la cubren plenamente:
(iii) Facilidad para dar a conocer a la Policía, que no debe ser confundida con la
formalidad de la resolución en sí.
(iv) La vigencia de la orden es por 6 meses, salvo que se trata de los delitos del
art· 2º.24.f de la Constitución, que no caducan hasta que haya captura.
1) La Policía le comunica su detención y qué autoridad ha ordenado ello, y le hace saber los
derechos del art· 71º.2:
Alcides Mario CHINCHAY CASTILLO
detención preliminar, audiencias de prisión preventiva y otras medidas de coerción personal
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Código Procesal Penal de 2004
(i) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese
la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su
contra, cuando corresponda;
(iii) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor;
(a) [En contra de esa falsa idea de que el imputado tiene “derecho a mentir”.]
(vi) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la
salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
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detención preliminar, audiencias de prisión preventiva y otras medidas de coerción personal
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Código Procesal Penal de 2004
(i) Lo identifica
(ii) Le garantiza sus derechos
4) La detención dura 24 horas (salvo los delitos del art· 2º.24.f de la Constitución, en cuyo caso
dura hasta 15 días)
(a) Ordenar la libertad del detenido. —Lo cual no implica una opinión por su no
responsabilidad penal, sino sólo si se dan o no los requisitos del art· 268º.1. Ahora esto
es algo que se pide, y si se pide, hay que hacerlo con fundamento. No es lógica del
sistema “a ver, pide no más, ya veremos qué pasa”.
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detención preliminar, audiencias de prisión preventiva y otras medidas de coerción personal
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Código Procesal Penal de 2004
(b) Pedir la prisión preventiva. —Lo que implica formalizar la investigación preparatoria
(contrario sensu, para la detención preliminar judicial no se requiere dicha
formalización —contra lo que sostuvo la Sala Superior de Huaura en la resolución que
motivó la primera casación del CPP).
(ii) Si opta por lo segundo, entre el pedido de dicha audiencia y la realización de ésta,
pueden pasar hasta 48 horas (art· 264º.3). —¿Es ello constitucional? —Esto hay que verlo
desde dos puntos de vista:
(a) Desde la perspectiva del segundo párrafo del art· 2º.24.f de la Constitución. —En
efecto, se cumple lo de que «El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia».
Entonces, de que es puesto, es puesto. En tal sentido se cumple el precepto
constitucional.
(b) Desde la perspectiva de la situación del primer párrafo del art· 2º.24.f de la
Constitución. —En dicho párrafo se ponen dos situaciones, que son las únicas en las
cuales procede pasar a estar detenido:
(2) Detención por flagrancia delictiva. —Pero ¿no se supone que dicha detención no
puede durar más de 24 horas?
i. ¿Cuál sería el estatus jurídico del detenido, desde la hora 25 a la hora 48?
ii. ¿Se puede decir que ya no está bajo la flagrancia (que debe durar 24 horas), pero
que todavía no está bajo la detención por mandato judicial?
iii.¿O es que la Constitución sí permite que la detención por flagrancia tenga una
duración indeterminada, con tal de que se ponga a disposición al detenido dentro
de las 24 horas? (En ese caso, sólo se podría exigir que el Juez resuelva la situación
jurídica dentro de un plazo razonable; el Código establece que ese plazo razonable
será en 48 horas.)
(iii) Implica que el plazo de la detención se haya vencido («Vencido el plazo de detención
preliminar […]»)
(iv) Se resuelve mediante audiencia
(v) La impugnación es sin efecto suspensivo.
Descripción fáctico
Imputaciones jurídica de la Elementos del tipo Elementos de convicción
imputación
Factor 1 Informe social
Abuso de situación de Testimonio de Mariela
vulnerabilidad Declaración de Leah
Juan hizo trata de
Declaración de Leah
personas en agravio
Factor 2 Informe de lista de pasajeros de la
de Leah
Unidad de Traslado empresa El señor de conchamarca
Entre Tarapoto y
imputación 1 Testimonio de Mariela
Chiclayo, entre el
Informe de la agente encubierta
20131217 al
Mince
20140519 Factor 3
Vídeo grabado por la Policía
Esclavitud
Declaración de co agraviada
Mirtha
Declaración de co agraviada Leah
Adriana hizo trata de
Unidad de Factor 1 Testimonio de Norah
personas en agravio
imputación 2 Engaño Contenido de la agenda de
de Mirtha
Adriana
Descripción fáctico
Imputaciones jurídica de la Elementos del tipo Elementos de convicción
imputación
Boletos aéreos a nombre de
Adriana y de Adela
Factor 2 Falso DNI de Adela, que tiene el
Transporte rostro y la huella digital de Mirtha
Vídeo de cámara de seguridad del
aeropuerto
Certificado médico que da
Entre Tarapoto y
positivo para gonorrea en Mirtha
Trujillo, entre el
Informe del agente encubierto
20131219 al Factor 3
Robin sobre haber tomado los
20140522 Prostitución
servicios sexuales de Mirtha
Vídeo tomado por el agente
encubierto
Juan hizo trata de Factor 1 Declaración de la madre de
Unidad de
personas en agravio Concesión de pagos (a Romina, Rosy
imputación 3
de Romina la madre de Romina) Agenda de Juan
Descripción fáctico
Imputaciones jurídica de la Elementos del tipo Elementos de convicción
imputación
Vídeo de seguridad del banco
donde se hizo el pago
Vídeo de seguridad de la empresa
de transportes señor de
conchamarca
Factor 2 Correo electrónico de Juan a
Recibir (a la menor) Adriana
Vídeo de seguridad de tienda de
Entre Tarapoto y ropa en que se aprecia a Juan
Lima, entre el comprando vestimenta a Romina
20131218 al Necropsia de Romina que da
20140618 cuenta de extracción quirúrgica
Factor 3 premortem de córneas, corazón,
Extracción de órganos médula, hígado y riñones
Agenda de Juan que expresa la
“venta” de dichos órganos
Descripción fáctico
Imputaciones jurídica de la Elementos del tipo Elementos de convicción
imputación
Pericias de ADN que dan cuenta
que en los cuerpos de Adolfo,
Benito, Estella y Francisco hay
órganos con el ADN de Romina
(a) Pasamos:
(1) De «suficientes elementos probatorios»
(2) A «fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente»
(b) Teóricamente, ello implica un grado de convicción mucho mayor.
(c) En la práctica, está bastando —antes y ahora— que el Juez estime que hay una
vinculación razonable del imputado con un hecho con visos de delito.
(d) Se ha excluido un supuesto acertado pero limitado por casúistico:
«No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de
directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado
se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica
de derecho privado»
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detención preliminar, audiencias de prisión preventiva y otras medidas de coerción personal
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Código Procesal Penal de 2004
CP)
ii. Impide que se transgreda la responsabilidad por el acto (cfr· el art· VIII del TP del
CP)
(2) Limitado porque entre muchos supuestos posibles, y en lugar de hacer una
fórmula genérica que abarque a todos ellos, se centra en uno muy peculiar. Otro de
ellos, sería el que el imputado esté identificado (= se tenga un nombre, y sobre ese
nombre recaigan los elementos de convicción), pero no se sepa si el individuo que
tenemos como reo, es justamente la persona a la cual la imputación se refiere
(= individualizar).
(ii) Pena probable (art· 268º.b vs· 135º.2)
(a) Se habla aquí de una prognosis (cálculo racional sobre base de probabilidad
futura)
(b) No obstante, se utilizarán los criterios de los art· 45º, 45º-A y 46º del CP
(c) En el CPP de 1991, la segunda parte del art· 135º.3 expresamente indicaba que «No
(e) Este factor ha sido la válvula de escape para imponer prisión preventiva en los
delitos considerados socialmente inexcarcelables.
(f) La pena es la misma, puesto que el art· 6º de la Ley Nº 29499 (ley de grilletes
electrónicos, publicada el 19.ENE.2010) restableció el margen a 4 años, y el RN
Nº 4216-2009-LIMA (del 25.ABR.2011, que es precedente vinculante) interpretó que
dicha modificación sí entró en vigencia y no debe esperar el reglamento sobre los
grilletes.
(g) En el CPP de 1991, el texto previo al dado por la Ley Nº 29499 (es decir, el texto
dado por el art· 4º de la Ley N° 28726, publicada el 09.MAY.2006) se refería a «la
sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de
libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al
delito.» Es decir, antes de la Ley Nº 30076, ya habían pasado a mejor vida:
(1) La idea de que la (eventual) suma de penas es que lo que daba la pena
probable.
(2) La habitualidad (y no la reincidencia) como factor que configuraba este
supuesto.
(iii) Peligro procesal (art· 268º.c vs· 135º.3)
(a) Contenido general
(1) El CPP de 1991
i. Sólo expresaba que el peligro procesal tiene dos vertientes:
a. Peligro de fuga («el imputado intenta eludir la acción de la justicia»)
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Código Procesal Penal de 2004
«Ley Nº 30077: Artículo 2º. —Definición y criterios para determinar la existencia de una
organización criminal
a)Peligro de obstaculización
Factor Fórmula Anotaciones
Destruirá, Esto podría dejar sin sentido los grilletes, que básicamente
modificará, guarecen contra peligro de fuga.
Supresión ocultará, suprimirá Esta causa implica que los elementos de prueba no han
de prueba o falsificará podido ponerse a salvo (por ejemplo, maquinarias de
elementos de minería ilegal). De lo contrario, ya no podría operar esta
prueba. causa.
pasaron como el imputado afirma que sí sucedieron. (por ejemplo, sembrado de droga,
extorsión policial, tortura tras ser detenido, adulteración del acta de su declaración). En esta
línea se pronuncia el FJ Nº 4.6 de la Casación Nº 353-2011-AREQUIPA, del 04.JUN.2013.
(i) No se pueden demostrar hechos negativos
(ii) Onus demonstrandi (cfr· el art· 196º del TÚO del CPC)
(a) Demuestra:
(1) El que afirma
(2) El que se defiende afirmando hechos nuevos
(b) No demuestra el que se limita a negar
7) No hay actuación probatoria en la audiencia de prisión preventiva. —Como ya se ha dicho:
(i) Los elementos de convicción se afirman sobre una presunción de veracidad
(ii) Quien intente ir contra esa presunción debería demostrar que hay un vicio o error, y no
sólo decirlo.
Atentan contra una noción propia de flagrancia, según lo ha definido el TC: «Que el
Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la flagrancia en la
comisión de un delito presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es
decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y b) la
inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos
en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los
instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho
delictivo» (STC sobre el exp· Nº 0543-2008-HC/TC, caso LÓPEZ AYBAR, del 01.JUN.2009, FJ
Nº 9; ver también las SSTC sobre los expedientes N· os 05451-2005-HC/TC; 6142-2006-
HC/TC; 03757-2008-PHC/TC; 03691-2009-HC; y 01757-2011-HC).
3) La solución estaría en:
a) Dotar Constitucionalmente a la PNP de la facultad de detener fuera de flagrancia (como
decía el art· 56º de la Constitución de 1933: «Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez competente o de las autoridades encargadas de
conservar el orden público, excepto en flagrante delito, debiendo en todo caso ser puesto
el detenido, dentro de 24 horas, o en el término de la distancia, a disposición del Juzgado
que corresponda, el que ordenará la libertad o librará mandamiento de prisión en el
término que señale la ley.»).
b) Obligar a la PNP a dar cuenta de inmediato al Fiscal Penal competente.
c) Imponer sanciones severísimas si la PNP no cumpliera con comunicar y la Fiscalía no
cumpliera con asumir la conducción de la investigación de modo inmediato.
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detención preliminar, audiencias de prisión preventiva y otras medidas de coerción personal
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Código Procesal Penal de 2004
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
vigilancia electrónica
persona o institución Restricciones:
o No ausentarse del o Someterse al cuidado y
lugar de residencia vigilancia de una persona
o No comunicarse con o institución
personas o No ausentarse del lugar
determinadas de residencia
o No aproximarse a la o No comunicarse con
víctima o a personas personas determinadas,
que el Juez determine sin que se afecte el
o Caución derecho de defensa
o Caución
Arresto No Sí Sí
domiciliario Art· 143º.1 del CPP de Art· 290º
1991. Se reserva para personas en
Por tanto es una forma situación especial:
de comparecencia o Mayores de 65 años
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Código Procesal Penal de 2004
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
o Enfermedad grave o
restringida. incurable
No obstante lo cual se o Incapacidad física para el
toma en cuenta para el desplazamiento
cómputo de la pena. o Madre gestante
Su primera opción, pero Si bien se halla en un título
no la única, son las que se denomina «La
personas mayores de 65 comparecencia», su nombre
años con enfermedad es «detención domiciliaria»;
grave o incapacidad física el art· 290º.4 hace durar la
permanente medida igual que la prisión
preventiva.
Impedimento No De alguna manera Sí
de salida del Se prevé en el art· 143º.4 Arts· 295º-296º
país como obligación de no Se decide previa audiencia
ausentarse del lugar Implica como sujetos
donde reside. pasivos:
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Código Procesal Penal de 2004
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
No obstante, el último
párrafo del mismo
art· 143º empieza
diciendo «En caso de o Reo procesado por delito
impedimento de salida con pena mayor a 3 años
del país, la medida de privación de libertad
deberá ser motivada y no o Testigo importante (¿y
deberá excede en ningún para qué está la prueba
caso más de cuatro anticipada?)
meses […]», como si se
tratase de una medida
antes ya mencionada.
Internación No No Sí
preventiva Arts· 293º-294º
Al ponerse (art· 293º.1.a) en
los casos de quien merece
un medida de seguridad de
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
internación, el Código y el
CP (art· 72º, que da los
requisitos para las medidas
de seguridad) abren la
posibilidad de que la
internación (tanto penal
como procesal) se dé
igualmente sobre el que
tenía problemas
psiquiátricos:
o Al momento de
cometerse el ilícito.
o Luego de cometido el
ilícito
Quedaría fuera de la medida
(si tal cosa pudiera suceder
en la realidad) quien tenía el
problema psiquiátrico al
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Código Procesal Penal de 2004
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
momento de cometer el
delito, pero ya no al
momento de su
procesamiento.
La mención del art· 293º.2
al caso de quien se hallara
en el art· 20º.2 del CP (como
un supuesto posible, pero
no exclusivo), se restringe a
quien tenía el problema
psiquiátrico al momento de
cometer el delito, pero ya
no durante el proceso.
Restricción de No No Sí
derechos Arts· 297º-301º
Elenco de derechos o
facultades suspendidas:
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
o Patria potestad
o Ejercicio de cargo, empleo
o comisión públicos
o Ejercicio de actividades
profesionales,
comerciales o
empresariales
o Conducir vehículos
automotores
o Portar armas de fuego
o Aproximarse a la víctima o
a su familia
o Dejar el hogar que
compartió con la víctima
o con su familia
o Régimen de visitas
No pueden durar más de lo
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Código Procesal Penal de 2004
Medida de El C· de
El C· de Pp· Pp·
coerción Pp· Pp· El CPP de 2004
reformado
personal originario
que duraría la pena de
inhabilitación para el caso
Estas medidas se puede
acumular con las reglas de
la comparecencia
restringida