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1.1. DEFINICIÓN.-
Según García Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:
"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos
elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la
norma para ser vigente, válida eficaz."
Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o
extinción de las normas jurídicas. A veces, también se entiende por aquellas a
los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento
jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a
los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido
material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes
formales).
Fuentes materiales
Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,
religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código
napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente
se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el estudio
de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes históricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto
utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial
o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.
Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo
de las personas.
a) La Ley
La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los órganos
políticos del Estado y se asume que se fundamenta en una necesidad común
relativa a la convivencia. En puridad, alude a una prescripción escrita y dictada
por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado, por el
cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta.
Características de la Ley
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo.
Cuando la ley ha silenciado por algunas cuestiones, o no es clara en su
interpretación y no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios para llegar a la solución de un problema
o cuestión planteada, y es así, como otras fuentes aparecen como creadoras de
normas.
b) La Doctrina
Características
Características
aspectos positivos:
CAPITULO II
Elementos directo
Elementos indirectos
Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan
las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin perjuicio
de la existencia de reglamentos derivados de la potestad reglamentaria
autónoma.
La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de
interpretación.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia enumera como fuentes a:
Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones
entre los Estados;
La costumbre internacional;
Los principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho
internacional:
La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art.
59 del Estatuto;
Las opiniones de la doctrina;
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica
general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho
Internacional. Para que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta de
vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son
significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en la
entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar, donde
a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países industrializados
hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio referente a la zona
Internacional de los fondos marinos.
e) Acto Jurídico. –
El acto jurídico es el acto humano, consciente, voluntario, y lícito, que tiene por
fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,modificar,
transferir, transmitir, conservar, extinguir o aniquilar derechos. El acto jurídico
produce una modificación en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha
dispuesto el ordenamiento jurídico.
Para que se dé el acto jurídico no basta con que haya un sujeto y un objeto con
bastante capacidad, se necesita algo que los ponga en relación, estableciendo
un lazo o un vínculo que los una, haciendo pasar la relación jurídica del estado
de posibilidad al estado de existencia. Este tercer elemento es un hecho, que por
ser productor de efectos jurídicos y se denomina hecho jurídico, cuando tal hecho
procede de la voluntad humana recibe el nombre de acto jurídico.
Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la
realización u omisión para que un derecho comience o acabe respectivamente.
Con referencia a la formalidad del acto jurídico; es el conjunto delas
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ser
observadas al tiempo de la formación del acto jurídico. Estas solemnidades
pueden ser: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho
ante escribano público(notario), o por un oficial público (funcionario), o con el
concurso del juez del lugar.
Para la validez del acto es preciso que se hayan cumplido las formas prescritas
por las leyes, bajo pena de nulidad. Cabe señalar una evolución del rol de la
forma, en tanto que símbolo utilizado para comunicar la voluntad de realizar un
acto consecuencias jurídicas.
f) La Jurisprudencia
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay
que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El
estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con
mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho positivo
que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgación oficial.
g) Doctrina Jurídica
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta y es una fuente del Derecho.
Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que
suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las
fuentes legales. Nos muestran el derecho en su aplicación.
Criterio de la seguridad.
Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
Criterio del lugar.
Criterio de los testigos oculares.
Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea
para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados
o aplicados.
Fuentes Orales
Grupos:
3.5. Otra clasificación divide las fuentes en: gráficas, orales, objeto y actos.
a. Fuentes escritas: Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las
fuentes directas tenemos:
El derecho legislado:
El derecho convencional
Son documentos de aplicación del derecho, llámese contratos, escrituras,
protocolos, esto es el derecho vivo tal como funciona entre las partes de los actos
o negocios jurídicos.
c. El derecho doctrinario
Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como
textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el derecho.
Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una
materia concreta y es una fuente del Derecho. La doctrina jurídica surge
principalmente de las universidades, que estudian la Ley vigente y la interpretan
dentro de la ciencia del derecho.
No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en
la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la
jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de
convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario,
dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación
de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las
existentes.
d) Fuentes pictóricas
Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una
época determinada. En el Perú, por ejemplo encontramos las especies de
la cerámica pre inca, del estilo mochica que representa juicios, aplicaciones de
penas diversas en las ceremonias, etc.
4.1. Definición
Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica.
En el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.
Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las
cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes
enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos
autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto
en la sociedad.