c
CADUCIDAD.* (Enciclopedia, t. II,
pág. 481.) 1. CADUCIDAD. — Couture, en su
Vocabulario Jurídico, define la caducidad
como la "Extinción, consunción o pérdida
de un derecho o facultad por vencimiento
de un plazo u ocurrencia de un supuesto
previsto en la ley" C 1 ).
No obstante la aparente claridad de la
definición, el instituto de ia caducidad, apa-
rece como uno de los conceptos más discu-
tidos por la doctrina, en especial referido
a aquellos regímenes jurídicos, que como
el uruguayo, carecen de una reglamentación
legal al respecto.
Otro factor distorsionante del concepto
de caducidad, está dado por la constante
vinculación —por lo menos en doctrina—
cor. el instituto de la prescripción extintiva,
del cual aún no ha podido separarse en for-
ma definitiva.
El estudio del panorama ofrecido por la
doctrina, revela que quienes se han ocupa-
do del tema, pueden ser divididos en tres
grupos distintos: Uno, que puede conside-
rarse mayoritario, que entiende que hay
marcadas diferencias entre la caducidad y
la prescripción extintiva; otro, que consi-
dera que no existen diferencias esenciales
entre ambos conceptos jurídicos, no justi-
ficándose el desarrollo del instituto de la
caducidad; y un tercero, que si bien recono-
ce que la caducidad acusa algunas particu-
laridades, que son ajenas a la prescripción
(1) Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, "Mon-
tevideo, 19fiO, p. 141.
* Por el Dr. FRANCISCO JOSÉ GIOBGI.
extintiva, sólo se trata de una prescripción
sometida a algunos principios especiales ( 2 ).
La opción por alguna de las posiciones
expuestas, no puede quedar relegada al
campo de la pura especulación teórica doc-
trinaria. La admisión de la caducidad como
concepto autónomo, impone necesariamen-
te consecuencias prácticas de enorme tras-
cendencia, tales como la procedencia o no,
de la suspensión e interrupción de los tér-
minos de la caducidad, fenómeno agravado
en los regímenes jurídicos en los que no
existe reglamentación legal, no obstante
referirse la ley reiteradamente a la caduci-
dad de derechos y acciones, como algo dis-
tinto a la prescripción extintiva.
El problema se agudiza por la falta de
acuerdo, en cuanto a los elementos esencia-
les caracterizantes del instituto, revelado
aún entre quienes reclaman su autonomía
conceptual.
2. — Para Pugliese, la caducidad afecta
la acción, cuyo ejercicio es esencial para
la existencia del derecho, y en cambio la
prescripción afecta3 a la acción de un dere-
cho ya existente ( ).
Josserand entiende, en definitiva, que la
prescripción no es otra cosa que la consa-
gración jurídica de la posibilidad de que
la obligación ya fue ejecutada, es un modo
de prueba o más bien una dispensa de prue-
ba.
En la caducidad, el legislador solo quie-
re constreñir al titular de un derecho a
(2) Cestau, Saúl D., "Da la caducidad y de la píen-
cripcióu extintiva". La Justicia uruguaya, Montevideo,
t, II, 2, p. 11.
(3) Pugliese, Prcscrúeiont, p. 32 y gig., citado por
CMtau, ob. cit.
ejercitarlo rápidamente, no se preocupa de
ver cuáles son sus intenciones, no se trata
de interpretar su voluntad. El legislador
ejercita un acto de autoridad, no establece
una presunción, es una decadencia que él
impone al retardatario pura y simplemente,
y que tiene el valor de una sanción (*).
Las consecuencias prácticas son las si-
guientes: a) El plazo de las caducidades
ni se suspende ni se interrumpe; b) el pla-
zo tampoco puede ser modificado por la
voluntad de los interesados, no siendo su
abreviación más concebible que su exten-
sión; c) lo que una convención no puede
lograr por adelantado, una renuncia no po-
dría tampoco realizarlo con posterioridad.
Las caducidades operan con prescindencia
y contra la volntad de aquel mismo a quien
ellas benefician, d) El juez puede y debe
oponer de oficio las caducidades, e) Una
vez operada la caducidad el derecho se ex-
tingue absolutamente y no tan solo la ac-
ción.
3. — Mirabelli considera que la caduci-
dad extingue el derecho directamente, en
cambio, la prescripción extingue solamente
la acción ( 5 ).
También Giorgi sostiene que: "La pres-
cripción afecta siempre directamente a la
acción de modo que la muerte del derecho
por prescripción ocurre de un modo direc-
to, y está fundada constantemente en la pre-
sunta negligencia del acreedor. La caduci-
dad por el contrario hiere directamente al
derecho; y lo hace de breve duración, y
cuando no se ha ejercitado dentro de aque-
llos términos, lo extingue por razón de in-
terés público, independie¡ntemente de la
negligencia del acreedor" ( 6 ).
De lo afirmado, deduce, que no son apli-
cables a las caducidades, las reglas de la
prescripción, esto es: a) No son ren uncía-
nles; b) no se suspende el término, ni se
interrumpe; c) pueden ser hechas valer de
oficio por el juez cuando estén fundadas en
interés público.
En la misma línea de pensamiento, Cá-
mara Leal, manifiesta que la prescripción
extingue directamente las acciones y solo
indirectamente los derechos, mientras que
la caducidad extingue directamente el de-
recho y con él la acción que lo protege.
"La caducidad es la causa directa e in-
mediata de extinción de derechos; la pres-
cripción solo los extingue mediata e indi-
rectamente".
(4) Jossernnd, Court de Droit Civil Pviitif Fran
Sais, t. II, núm. 1004 y 1005, cit. por Gestan, ob. cit.
(5) Mirabelli, De-Ua Preicrüione, pp. 281 y 282,
cit. por Cestau, ob. cit.
( 6 ) Giorgi, Jorge, Ttoría dt las obHgacienes. t.
VIH, p. 340.
"El segundo rasgo diferencial vamos a
encontrarlo en el momento del comienzo de
la caducidad y el momento de inicio de la
prescripción, pues, si la caducidad comien-
za a correr como plazo extintivo, desde el
momento en que el derecho nace, la pres-
cripción no tiene su comienzo con el naci-
miento del derecho, sino que sólo comienza
a correr desde el momento en que el dere-
cho es violado, amenazado, o desprotegido,
porque es ese el momento en que nace la
acción contra la cual la prescripción se di-
rige".
"El tercer rasgo diferencial se manifies-
ta por la diversidad de naturaleza del de-
recho que se extingue: la caducidad supo-
ne un derecho que no obstante nacido no
se hizo efectivo por la falta de su ejercicio;
mientras que la prescripción supone un de-
recho na¡cido y efectivo, pero que pereció
por la falta de protección de la acción contra
la violación sufrida ( 7 ).
Define Cámara Leal, a la caducidad, co-
mo la extinción del derecho, por la inercia
de su titular, cuando su eficacia fue, de
origen, subordinada a la condición de que
su ejercicio se hubiere verificado.
La diferencia entre caducidad y pres-
cripción se torna bien nítida, al tener am-
bos institutos objetos distintos. La cadu-
cidad recae sobre el propio derecho, que ya
nace condicionado; ¡a prescripción en cam-
bio sobre la acción, que supone un derecho
actual y cierto. "La prescripción tiene, co-
mo una de sus condiciones, que la acción ha-
ya nacido, esto es, se haya tornado ejerci-
table; mientras que la caducidad extin-
guiendo el derecho antes que él se hiciere
efectivo por el ejercicio, impide el nacimien-
to de la acción" C 8 ) .
Para este jurista brasileño, no puede ad-
mitirse la caducidad de la acción, pues sos-
tiene que en todos los casos en que tanto
la doctrina como la jurisprudencia se re-
fieren a ello, se trata de situaciones en que
el derecho y la acción se confunden.
"Aunque el derecho y la acción son esen-
cialmente distintos, hay casos en que se
identifican. Esto se da cuando el derecho
atribuido al titular consiste precisamente
en tornarlo efectivo por medio de la acción
judicial".
Si la acción tiene por fin proteger un
derecho anterior a ella, originado en un
hecho objetivamente diverso de aquel en
el cual se origina la acción, es claro que
ambos —acción y derecho— se distinguen;
pero si la acción tiene por fin hacer valer un
(7) Da Cámara Lea], Antonio Luis, Da
e tía Decadencia,, 2* edición, 1059.
(8) Da Camar» Leal, olí. cit., p. 119.
 i8
derecho que nace, conjuntamente con ella, los derechos potestativos ( ), reconociendo
del mismo hecho, el derecho y la acción se que la formulación que reduce el campo
confunden (») (»») ( u ). de acción a estos derechos —potestativos—
Maranhao, funda la distinción entre pres- cuenta con un buen fundamento teórico,
cripción y caducidad, en que la primera se concluye que el instituto de la caducidad
refiere al derecho de exigir de alguien el tiene también 17
por objeto los derechos sub-
cumplimiento de una prestación; mientras jetivos ( ).
que la caducidad se refiere en general al El profesor italiano pone en evidencia la
ejercicio de los llamados derechos potestati- diferencia que existe entre ambos institu-
vos, o sea aquellos que confieren a su titu- tos, señalando que un mismo derecho, que
lar el poder de influir, con su manifestación por haber sido ejercido en tiempo, ya no
de voluntad, sobre la condición jurídica de puede caducar, puede en un segundo mo-
otro, sin el concurso de voluntad de éste ( J -). mento, ser objeto de prescripción (18).
El laboralista brasileño funda su posición 4. — Para Crome, en la prescripción,
en la obra citada de Cámara Leal y en las quien opera la extinción del derecho es el
opiniones de Ortman (Introducción al De- transcurso del tiempo; en cambio, en la
recho Civil, Trad. española 1933, p. 38) y caducidad el fundamento inmediato y ver-
en Messineo (Manual de Derecho Civil y dadero de la extinción del derecho está en
Comercial, Volumen II, Trad. española la limitación originaria del mismo ( 19 ).
1954, p. 75), recurriendo al concepto de de- Según Unger, debe distinguirse entre ele-
recho potestativo suministrado por Chio- mentos subjetivos y objetivos. En un caso
13
verida (, ). el derecho se extingue no porque no se ha-
Concluye que el rasgo distintivo entre los ya ejercido dentro de cierto tiempo (no
dos institutos, señalado por Cámara Leal ejercicio en sentido subjetivo), sino por-
—la prescripción se refiere a un derecho que ha transcurrido el plazo dentro del cual
nacido y hecho efectivo, en cambio la cadu- habría podido serlo y no ha sido ejercido
cidad supone un derecho que no obstante (nc ejercicio en sentido objetivo) ( 20 ).
nacido no se tornó efectivo—, se toma en Módica concluye que ambos institutos
verdad de la diferencia entre derecho a una provocan la extinción del derecho, pero
14 15
prestación y derecho potestativo ( ) ( ). mientras en la caducidad la extinción es
Es imprescindible señalar que Messineo, provocada por el simple transcurso del pla-
si bien al precisar el concepto de caduci- zo fijado, en la prescripción se requiere la
dad, afirma que se refiere generailmente a consecuencia de un hecho del hombre C 21 ).
La distinción entre ambos institutos de-
(9) Da Cámara Leal, ob. cit,, p. 120.
be hacerse en base a sus caracteres intrín-
(10) Da Cámara Leal. ob. cit. Respecto de la ac- secos y extrínsecos. Caracteres intrínsecos
ción, "la caducidad puede producir dos efectos diversos, de la caducidad son: a) El plazo es peren-
según sea su relación con el derecho: a ) extinguirla si
ella nació j u n t a m e n t e con éste, representando el medio torio y corre contra todos; b) el señala-
o modo de su ejercicio; b) impedirle su n a c i m i e n t o si miento del comienzo inicial, o sea que co-
ella no se originó en el mismo hecho generador del de-
recho, pero debería protegerlo, el f u t u r o , después de de- mienza desde un día o hecho determinado;
u n i t i v a m e n t e efectivado, sobreviniendo n l g ú n obstáculo y c) Ja brevedad común del término. Los
a su libre ejercicio". caracteres extrínsecos son: a) Que el ejer-
( 1 1 ) En forma totalmente diversa a la tesis de
Cámara Leal, se pronuncia Berro Oribe, al sostener que cicio del derecho depende del cumplimiento
los derechos prescriben y las acciones caducan; siendo de un acto o ejercicio de una acción; b) la
la prescripción un i n s t i t u t o propio del derecho gustan
cial y la caducidad propio dt»l derecho procesal. Berro equidad que funda la disposición; c) las
Oribe, Guido. La nuera ley de abreviación de los jui-
cios, Montevideo, 1966.
(12) Maranhao, Delio, Intitu-igoea de Direito do Tru-
baJho. (16) Messineo, Francesco. Manual df Derecho Civil
(13) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Dere- y Coniei-cial, t. II, pág. 75.
cho Procesal Civil, t. I, p. 21. "Hablando de la lesió'i (17) Messineo, ob. cit., p. 76.
de los derechos hemos tenido presente exclusivamente los (18) Messineo. ob. cit., pág. 77. Cita como ejemplo
derechos a una prestación, porque estos solamente pue- el urt. 1495 del Código Civil italiano, que dispone que
den ser lesionados. Los derechos potestativos, por su el comprador incurre en la decadencia del derecho a
misma naturaleza, no se dirigen hacia un obligado, sitio la garantía si, dentro de los ocho días no denuncia los
que agotándose en el poder jurídico de producir u n vicios de la cosa, que se le ha vendido. Viceversa esté
efecto jurídico y ejercitándose con una simple declara- sujeto a término de prescripción el ejercicio de la ac-
ción de voluntad, con o sin el concurso de la senten- ción de garantía (en cuanto a los mismos vicios), una
cia del Jue/., no pueden ser lesionados por nadie". vez que se haya evitado la decadencia; referida.
(14) En similar sentido se pronuncia Evaristo de (19) Crome, Parte General del Diritto Privado
Moraes Pilho, Introducao ao Direito do 'frabulho, p. 301. Francés/', trad. italiana de Ascoli y Carnmeo, 38 y 43.
(15) La conclusión de Maranhao no puede ser del Cit. por Cestau, ob. cit. ,
todo ajustada a la concepción de Cámara Leal, pues (20) Citado por Rodríguez, Eduardo G., "La abre-
Chiovenda, también invocado para respaldar su a f i r m a - viación de la prescripción en los contratos de seguros",
ción, entiende que la acción es típicamente, un derecho trabajo publicado en Revista Crítica de Jurígprud-rncia,
potestativo, que puede ser objeto de caducidad, lo que t. III, nv 9, p. 208 y ss. Buenos Aires, cit. por Cestau,
hace tambalear el fundamento en que Cámara Leal apo- ob. cit., p. 12.
ya, casi exclusivamente, la diferencia entre prescripción (21) Módica, Teoría della Decadenza, t. I, p. 56,
y caduqidad. cit. por Cestau, ob. cit.
razones político-sociales que han inspirado Señala como ejemplos de caducidad en
la ley en materia de caducidad y que expli- materia procesal los plazos para la apela-
can la diversidad de fundamentos que pue- ción de las sentencias, para el recurso ex-
den haberse tenido en cuenta. traordinario de nulidad notoria, para la
Según Ruggiero, son dos institutos de ejecución de sentencia en vía sumaria o
naturaleza intrínsecamente distinta ( 2 2 ). ejecutiva. También constituyen plazos de
En la caducidad, se prescinde de toda caducidad los establecidos para el ejercicio
consideración de negligencia en el titular de la acción de desconocimiento de la pa-
o de imposibilidad de actuar en que pueda ternidad y de investigación de la paterni-
haberse hallado; se atiende únicamente al dad.
hecho del transcurso del tiempo. En los ca- En materia civil, serían plazos de ca.duci-
sos de caducidad se trata de "una preten- dad los fijados para los pactos de mejor com-
sión a cuyo ejercicio se prefija un término, prador o de retroventa, o comisorio.
nace originariamente con esta limitación Las características propias de la caduci-
de tiempo, de modo que no puede ser he- dad y extrañas a la prescripción extintiva,
cha, valer cuando haya transcurrido". En para Irureta Goyena son las sigientes: a) La
la prescripción extintiva el derecho nace caducidad opera de pleno derecho sin necesi-
con duración indefinida y solo se pierde dad de declaración alguna y debe ser opuesta
cuando se ha sido negligente en usarlo. de oficio; b) la excepción que resulta del
Consecuencia: No se aplican a la caducidad vencimiento del plazo, no es renunciable por
las causas de suspensión e interrupción de la parte interesada, puesto que la disponibi-
los plazos, que la ley consigna en materia lidad del derecho litigioso no entraña las de
de prescripción. las normas que rigen la contienda; c) como
Irureta Goyena, en la doctrina uruguaya, no se trata de interrumpir la prescripción,
afirma que la distinción tiene razón de ser, sino de ejercer la acción dentro de un plazo
y se basa en dos conceptos del ordenamien- de vigencia, basta la interposición (inicia-
to jurídico ( 23 ). ción, pedido, etc.) en término, aunque Ja no-
"Mediante la prescripción, la ley limita tificación a la otra parte interesada tenga
el ejercicio de derechos ampliamente conce- . lugar después de vencido.
didos en principio. La prescripción es cau- Es importante señalar un elemento rele-
sa de pérdida de derechos y acciones". vante que indica Irureta Goyena, que separa
Cuando se trata de caducidad, no se re- el concepto de caducidad del de prescripción,
fiere "en puridad a la pérdida o extinción y que es la cii'cunstancia, de que la caduci-
de derechos, sino a una modalidad de la dad opera justamente respecto de acciones
acción o del derecho, que consiste en ser referidas a derechos imprescriptibles, como
de existencia temporaria: la de no durar sucede eri materia de filiación y estado ci-
más de cierto lapso, ha sido la condición vil (2«).
misma de la concesión por la ley" ds ese
derecho o de esa acción. 5. — Como ya se adelantara, en el derecho
Esto se debe a "que la concesión amplia positivo uruguayo, no obstante haber recu-
sin límites en el tiempo de ciertas acciones rrido el Legislador en reiteradas oportuni-
o derechos sería contraria a intereses f u n - iunidades y en distintas materias —Civil,
damentales, orgánicos de la sociedad. La Comercial, Tributaria, Laboral, etc.—, al
prescripción, pérdida de la acción por el instituto de la caducidad, para determinar
no uso se dirige a la tutela de intereses la extinción de derecho y acciones, no se ha
privados; la caducidad límite en el tiempo, establecido en dicho ordenamiento jurídico,
de la existencia de ciertos derechos, ampa- un régimen legail que estructure los ca-
ra intereses de orden público. Esa misma racteres propios de la caducidad delimitan-
diferencia puede expresarse en otros tér- do las consecuencias que se proyectan en su
minos : la prescripción se refiere a los de- aplicación práctica.
rechos que se encuentran en el comercio de Corno norma de carácter general, existe
los hombres (art. 1193 C.C.) ; el plazo es' solamente la consagrada en la ley 13.355
una modalidad condicionante de los dere- de 17 de agosto de 1965, que en su artículo
chos indisponibles, que rebasan la esfera 19 al modificar el art. 246 del Código de
propia del derecho privado, para entrar en Procedimiento Civil, incluye junto a la pres-
la de la organización institucional" ( - * ) . cripción, como excepción mixta la de ea-

{'--) líuggiero. Tiixtitudonm <ie Tit'r f r i t o ('¡rií, v. T,

p. .".:!5. cit. por (Vstau. oí), cit., p. I'i. (25) Conforme Xicoliollo, Nrlson. "Prescripción y
(2?,) J r u i ' e t a üoytíiia. José ( h . ) . " D i f e r e n c i a f u t r e c a d u c i d a d en el Derecho Laboral'', ni Revista Dfrrtiho
prescripción y caducidad' 1 , en Ke-eintn de Dn-rclio I'ú- Labural, Montevideo, t. X I V . p. 307. Aunque parece
ilico <i Privado, Montevideo, año VIII, t. XV, 11" 89, haber variado su opinión emitida en un trabajo eoi¡ el
>. 359. mismo título publicado en Revista Derecho Laboral, Moa-
( 2 4 ) Irureta Goyena, ob. cit. tevideo, t. XIX, iiv luí, pág. 61.
ducidad, agregando que la misma podrá
suplirse de oficio por el juez (26).
Esta circunstancia ha hecho que en los
últimos tiempos sean casi solamente dis-
tinguidos procesalistas, quienes hayan des-
arrollado el tema en trabajos doctrina-
rios (27).
Así Lagarmilla entiende que la caduci-
dad "se caracteriza principalmente por
constituir un instituto que nacido por im-
perio de la ley, por la voluntad de las par-
tes, o por la voluntad de un hombre por
un acto unilateral como el testamento, tie-
ne la característica de hacer que un dere-
cho que lleva en su esencia una condición,
y que consiste en una vigencia prefijada de
él, pierda todos sus efectos por no ejerci-
tarse útilmente de acuerdo a las condicio-
nes de ejercicio que ha establecido la pro-
pia fuente de ese derecho" ( 2S ) ( 29 ).
Agrega el procesalista uruguayo que
para evitar la caducidad ese derecho debe
ser ejercido plenamente, esto es hasta su
agotamiento.
¿Cuál es .el elemento esencial, definito-
rio del concepto de caducidad?
El ingrediente definitorio en la caduci-
dad, es la ausencia de todo elemento sub-
jetivo. Lo demás es solo consecuencia de
este elemento esencial al concepto de ca-
ducidad.
En la prescripción un derecho nace sin
término definido, y se pierde por una razón
subjetiva, tal cual es la negligencia en
usarlo.
La finalidad de la prescripción extintiva
es poner fin a un derecho, que al no ser
usado por su titular, se supone que el mis-
mo lo ha abandonado.
"Por el contrario, la caducidad se carac-
teriza por preestablecer un término al de-
(26) A pesar del texto legal, la doctrina procesa-
lista uruguaya, es coincidente en el sentido de que la
caducidad constituye, más que tina excepción mixta, la
falta de un presupuesto procesal.
(27) Últimamente, la sanción de la ley n? 14.490,
de 23 de dicembre de 1975, al establecer la caducidad
anual de las acciones por cobro de cualquier prestación
con motivo o a causa de la relación de trabajo, motivó
una serie de importantes estudios sobre la caducidad,
provenientes fundamentalmente de la doctrina laboralis-
ta: Pía Rodríguez,
1
Américo, en Revista Derecho Laboral,
t. XIX, ni 101, p. 77; Sarthou, Helios, en la misma
revista, p. 380; Nicoliello, Nelson, Ídem, p. 61. También
escribieron sobre el tema, proeesalistas como Arlas, José
A. en Revista Dereeho Laboral, t. XIX, n9 102, p. 237.
El punto también fue tratado en las 2as. Jornadas de
Derecho del Trabajo, publicadas en "Las modificaciones
a la ley 14.188", Biblioteca de Derecho Laboral n» 3,
Montevideo, 1«76.
(28) Lagarmilla, Jorge, "La caducidad en la nuevn
ley tie abreviación de los juicios", La Justicia. Tlrvgnn-
iKí, t. LV, 2, p. 47.
(29) Gran parte del sector doctrinario que no ad-
mite ¡a autonomía del concepto de caducidad, explican
sns efectos, recurriendo a la figura .jurídica de los de-
rtchos y obligaciones sujetos a condición resolutoria.
recho para que pueda ejercitarse útilmen-
te".
El concepto de prescripción, en conse-
cuencia, se integra con un elemento sub-
jetivo: No ejercicio de un derecho por ne-
gligencia real o presunta. En la caducidad,
este elemento subjetivo desaparece total-
mente.
Las consecuencias que se extraen de esta
afirmación son muy importantes.
El señalado elemento subjetivo es el qu€
hace posible la interrupción y suspensión
de los plazos de prescripción.
Al incidir determinadas causas en la po-
sibilidad de obrar del titular del derecho,
es claro que deben ser tenidas en cuenta,
provocando los fenómenos de la interrup-
ción y de la suspensión del término de pres-
cripción.
La inexistencia de este elemento subje-
tivo en la caducidad, hace que solo sea vá-
lido el acto de ejercicio del derecho para
evitar que ésta opere sus efectos extinti-
vos. Los factores de interrupción y suspen-
sión de los plazos, aparecen como algo to-
talmente ajenos a la caducidad.
La diferencia de fundamento de uno y
otro instituto radica en que con la caduci-
dad se busca la seguridad del tráfico jurí-
dico (objetividad) y la prescripción se ba-
sa en la necesidad social de superar una
incertidumbre de derechos, que se resuelve
por una voluntad, o presunción de voluntad
de abandono de ellos por el titular.
Como consecuencia de la esencia atribui-
da por Lagarmilla a la caducidad, surgen
los siguientes caracteres propios del insti-
tuto: a) Es irrenunciable; b) el termine
no puede ser suspendido ni interrumpido:
c) opera de pleno derecho.
No son en cambio caracteres propios di
la caducidad: a) Que afecte al derecho y n<
a la acción. Tanto la caducidad como lí
prescripción son formas de extinción d<
derechos. Es solo la modalidad lo que mar
ca la diferencia, b) La oponibilidad de ofi
ció, tampoco aparece como algo propio de
instituto, sino que ello depende del derech<
positivo (30).
En materia procesal, el transcurso inú
til de los plazos perentorios, opera la ca
ducidad del derecho a ejecutar el acto pro
cesal previsto. Es un caso propio de caduci
dad.
(30) Lagarmilla, entiende que los caracteres indica-
dos, apai'ecen en el derecho positivo uruguayo, consa-
grados en el art. 585 del Código de Procedimiento Civil,
al tratar en el Juicio Arbitral, la cesación o caducidad
del compromiso, a) Transcurso inútil de in término;
I») Fuente: convención o la ley; c) No aparece aquí el
concepto de que es aplicable de oficio, pues es la parte
la que puede, mediante el recurso de nulidad, hacer vale,r
la caducidad (art. 500, Código de Procedimiento Civil).
 Cuando se trata de plazos no perentorios,
es el acuse de rebeldía el que impide la
realización del acto, esto es una manifestar
ción expresa de la parte. Se opera la pre-
clusión, pero no la caducidad.
Barrios de Angelis entiende por caduci-
dad la extinción irrenunciable y relevable
de oficio de las situaciones jurídicas acti-
vas, por todos los medios distintos a su
consumación (31).
"La extinción de una situación jurídica
activa (generalmente considerada bajo la
denominación de 'poder', 'derecho', o 'fa-
cultad'), ocurre de varios modos: por con-
sumación (agotamiento de la situación o
acaecimiento), por cumplimiento de la con-
dición o el vencimiento del plazo, etc.".
Sostiene Barrios de Angelis que las no-
tas de la caducidad elaboradas por la doc-
trina en relación con la prescripción, son
principalmente la irrenunciaibilidad y la
relevabilidad de oficio.
Estas notas son consecuencia de una ca-
lidad propia de la caducidad, que es el
particular interés social en la extinción de
que se trata.
La caducidad tanto puede ser ubicada en
el derecho sustancial, como en el derecho
procesal. Puede referirse tanto al derecho
como a la acción.
Un aspecto distinto desarrollado por el
profesor uruguayo, que permite distinguir
mejor la caducidad de la prescripción ex-
tintiva, es el de las causas que provocan o
pueden provocar la caducidad.
Generalmente al estudiarse la caducidad
en relación con la prescripción extintiva,
se considera solamente a aquella que se
opera por el transcurso inútil de un térmi-
no o plazo.
Existen otras causas que provocan la ca-
ducidad, tanto en lo que se refiere a las
caducidades sustanciales como a las proce-
sales, lo que lleva a Barrios de Angelis, a
dividirlas en causas temporales y en in-
compatibilidades (32).
(31) Barrios de Angelis, Dante, "La excepción de
caducidad", La Justicia Uruguaya, t. LV, 2, p. 83.
(32) Barrios de Angelis, deslinda la caducidad, no
solo de la prescripción extintiva, sino también de la pre-
clusión y la decadencia. El concepto de preclusión es
más amplio que el de caducidad. La preclusión compren-
de a la caducidad, pero también a la consumación, y a
las situaciones" de prescripción. El plazo perentorio confi-
gura una situación de caducidad, no siendo tal la preclu-
sión causada por el acuse de rebeldía. Por otra parte, el
campo de la caducidad es más amplio, pues la preclusión
sólo opera en el proceso. Tampoco son asimilables los
conceptos de caducidad y decadencia, usados general-
mente como sinónimos. La decadencia es la extinción de
la existencia, validez o eficacia de un acto, a consecuen-
cia de un cambio. Es el caso de las nulidades. La cadu-
cidad es un fenómeno relativo a las situaciones activas,
esto- es un derecho, poder o facultad. La decadencia no
afecta derechos, sino que la pérdida 00 refiere a un
hecho o a mn acto. Ob. cit.
Ubicando a la caducidad entre las for-
mas de extinción, en contraposición a la
consumación, Gelsi Bidart logra —a nues-
tro juicio— una mayor profundidad en el
tratamiento del tema, que clarifica el con-
cepto en estudio.
La consumación supone la extinción por
el desarrollo normal, esto es por el perfec-
cionamiento, por haberse alcanzado los
efectos propios o naturales del poder, dere-
cho o facultad de que se trate ( 33 ).
La caducidad como forma de extinción
es la pérdida de algo pre-existente.
Pero esa forma de extinción, "aparece
referida a cortar, suprimir algo que se en-
contraba en desenvolvimiento, que aún no
había alcanzado su perfección, que de no
sobrevenir el 'factor caducante' podría ha-
ber continuado pues se encontraba en vi-
gor, con posibilidad de seguir su desarro-
llo".
"La caducidad se referiría más propia-
mente, a algo que es susceptible de sucesi-
vas aplicaciones, como fuerza, aptitud, po-
der (de actuación) y no a lo que ya ha cul-
minado su perfeccionamiento".
Por esta razón la caducidad aparece en
el proceso vinculada a sus aspectos dinámi-
cos.
Tanto la caducidad como la prescripción
y la preclusión, influyen en lo que podría
efectuarse en el futuro. No se refieren a lo
ya realizado, esto es a los actos ya cum-
plidos, sino al poder que hace posible reali-
zar actos. Constituye una definitiva frus-
tración de la actitud o posibilidad de ha-
cer.
Comparte el distinguido procesalista uru-
guayo la afirmación de que la caducidad
garantiza la seguridad jurídica, haciéndo-
lo por imperio de la ley, sin requerir la ac-
tuación de la voluntad de la parte afecta-
da.
La caducidad siempre se produce frente
a un derecho, poder o facultad, en su ple-
nitud de existencia, pero no en la perfec-
ción de su ejercicio, produciendo su frus-
tración.
¿Como se relaciona el proceso con el ins-
tituto de la caducidad?
La caducidad, al extinguir la acción,
constituye un impedimento para que pueda
tratarse y resolverse en el proceso la cues-
tión planteada.
A su vez, el proceso impide que se con-
sume la caducidad. El ejercicio de la acción
en el término prefijado impide la consu-
mación de la caducidad.
(38) Gelsi Bidart, Adolfo, "Para la noción de ca-
ducidad", Lf Jnítida Untguaya, t. LXXII, 2, p. S5.
 En cuanto a los factores que provocan la
caducidad, Gelsi Bidart señala las siguien-
tes características: a) Objetividad. Esto
supone la ausencia de elementos subjetivos
de quien la sufre. No hay actuación del ti-
tular del poder con la finalidad de producir
la extinción, como así tampoco de los res-
tantes sujetos del proceso. Por esta razón,
cualquiera de ellos puede alegarlas, inclu-
sive el juez de oficio, b) Tiempo e inactivi-
dad. El factor más común de la caducidad
es el transcurso del tiempo prefijado, con
la condición de único para el ejercicio del
derecho. Este plazo debe transcurrir inútil-
mente, c) Mero transcurso temporal. Pue-
de también operar la caducidad, por el me-
ro transcurso temporal. Esto sucede cuan-
do se acuerda un término único, para la
realización de varios actos, por ejemplo,
término de prueba. El transcurso del tiem-
po, impide el cumplimiento de algunos actos
aunque exista actividad de la parte.
Otra característica que atribuye Gelsi
Bidart a la caducidad, es la definitividad.
Una vez operada no puede ser dejada sin
efecto ( 34 ).
Arlas destaca que la caducidad es un ins-
tituto mucho más amplio que la prescrip-
ción extintiva, a pesar de que siempre apa-
rece vinculada a ella.
Puede decirse que la relación o compara-
ción entre prescripción extintiva y caduci-
dad, solo es posible en algunos casos de ca-
ducidad. En aquellos en«que el factor que la
provoca es el transcurso inútil de un lapso.
La caducidad, como fenómeno extintivo
de derechos y acciones, no -sólo puede pro-
ducirse por el decurso del tiempo, sino
también por e! no cumplimiento de un acto
y por la realización de un acto incompati-
ble con el ejercicio del derecho de que se
trate ( 3 0 ).
Arlas define la caducidad como: "la ex-
tinción o destrucción de un derecho, un
poder o una facultad, en virtud de diversos
mecanismos, que pueden ser el transcurso
de un plazo, la omisión de la realización de
determinado acto o la realización de un
acto incompatible con el mantenimiento de
aquel derecho, poder o facultad".
(34) Al igual quo Barrios de Ailgelis; Gelsi Bidart,
estudia la caducidad en relación con la preclusión. la
prescripción e x t i n t i v a y la decadencia. Gelsi Bidart,
ob. cit.
(35) Arlas, José A., Cur.iiüo sobre la- ley Af abre-
viación de los juicios, p. f > 8 . Considera, que en oí dere-
cho positivo uruguayo, la primera vez que so utilij.a el
vocablo y el concepto caducidad, como algo distinto de Itt
prescripción, es en el Código de Comercio, respecto de
las letras de cambio. Cuando el tenedor de la letra no
reali/.a el protesto por falta de pago, caducan todos los
derechos contra los endosantes. Luego, cuando el art. 870
establece las excepciones oponibles en la ejecución, indica
separadamente la de prescripción y la de caducidad.
El parentesco o la pretendida similitud
o analogía con la prescripción extintiva,
sólo sería posible en los casos en que la ac-
ción o el derecho caducan por el transcurso
inútil del tiempo prefijado para ejercerlo.
En estos casos, Arlas entiende que los
caracteres distintivos son los siguientes:
a) La caducidad es irrenunciable; b) no ri-
gen las causas de interrupción o suspen-
sión; y c) lo que en realidad es una con-
secuencia : la caducidad debe ser hecha va-
ler de oficio por el Juez.
En definitiva Arlas, acepta como notas
propias de la caducidad: 1) Presencia da
un interés público o social, en la existencia
del derecho o del poder. 2) Esa existencia
del derecho o del poder, se predetermina
por el legislador, y no tiene nada que ver
con la negligencia del titular (ausencia de
elementos subjetivos) ( so ).
6. -— No obstante la variedad de opinionea
—muchas veces claramente contradicto-
rias—, que ofrece la doctrina, pueden, a
esta altura de su desarrollo, establecerse
algunas conclusiones más o menos firmes
—aunque siempre discutibles—, sobre la
naturaleza jurídica de este instituto, y su
autonomía conceptual respecto de la pres-
cripción extintiva.
Es difícil negar que la caducidad y la
prescripción extintiva constituyen dos fe-
nómenos jurídicos distintos, aunque puedan
acusar algún parecido, y en algunos casoa
concretos, llegar, por lo menos aparentemen-
te, a confundirse.
Ambos institutos, son intrínsecamente di-
ferentes, pues, la analogía que algunos pre-
tenden encontrar, entre caducidad y pres-
cripción, sólo es posible respecto a un tipo
de caducidad, esto es a aquélla que se opera
por el transcurso inútil del tiempo, pero
poco tiene que ver con las situaciones en
que se produce la caducidad por la no reali-
zación de un acto o la realización de un acto
incompatible con el ejercicio del derecho,
poder o facultad de que se trate.
Pueden admitirse como elementos carac-
terizantes, esenciales de la caducidad, los
siguientes: 1) La existencia de un interés
público o social, que aparece como funda-
mento de la caducidad, a fin de imponer
la seguridad del tráfico jurídico. 2) La exis-
tencia del derecho, poder o facultad, se pre-
determina, se condiciona por el legislador
o su fuente, a ser ejercido dentro de deter-
minado plazo, o al cumplimiento de deter-
minado acto, en forma totalmente objetiva,
esto es, sin consideración alguna a la dili-
(36) Arlas. José A., "La ley 14.490 desde el punto
de vista procesal", Jit'vista Derecho Laboral, Montevideo,
t. XIX, n? 102, p. 237.
gencia o negligencia dal titular. 3) En
cuanto a la esfera de actuación de la cadu-
cidad —objeto—, la misma siempre afecta
a un derecho, poder o facultad —-situación
activa—, que se encuentra en su plenitud
de existencia, pero no en la perfección de
su ejercicio.
La caducidad puede afectar directamente
tanto al derecho como a la acción.
Los demás caracteres que la doctrina en
general y en forma mayoritaria atribuye
a la caducidad, como bien señala Arlas, son
sólo consecuencia de estos elementos, y son:
a) La extinción que opera la caducidad in-
defectiblemente, es irrenunciable; b) que
debe ser relevada de oficio por el juez; y
c) que no admite las figuras de la inte-
rrupción y suspensión del término.
Delimitados los elementos esenciales de
la caducidad, como así también los carac-
teres que aparecen como consecuencia ne-
cesaria, de estos elementos, el aspecto más
importante en lo que respecta al régimen
jurídico del instituto, fundamentalmente
en aquellos ordenamientos jurídicos que ca-
recen de reglamentación legal al respectó,
lo constituye la determinación de los medios
dé que dispone el titular del derecho, poder
o facultad de que se trate, para retardar, y
en definitiva evitar la extinción que opera
la caducidad.
7. — Interrupción y suspensión de los
plazos de caducidad. — Es fácilmente per-
ceptible, el uso inadecuado de los términos,
y así muchas veces un supuesto acto inte-
rruptivo, no es otra cosa que el ejercicio
del derecho dentro del plazo, esto es, el per-
feccionamiento de la situación jurídica, el
ejercicio de la acción hasta su acogimiento
o rechazo. Esto no puede ser considerado
un acto interruptivo.
La interrupción significa la reposición
del plazo. Supone la no consideración de la
parte del plazo transcurrido con anteriori-
dad al acto interrupl ivo. Es borrar, anular,
hacer inexistente jurídicamente el tiempo
que separa el momento en que empezó a
correr y aquél en que se cumplió el acto
interruptivo.
Pero, también aparece como propio del
fenómeno interrupción, la posibilidad de que
ese término comience en el futuro nueva-
mente a transcurrir, y en el caso de que así 1
sea, debe correr para producir sus efectos
extintivos, en su totalidad desde que cese
la causa de la interrupción f 3 7 ) .
Este fenómeno tiene entonces un doble
(37) Conforme en cuanto al concepto d<> interrup-
ción: Messinco, ob. cit., t. II, pp. 69 y 70; Da Cámara
Leal, ob. cit., p. 186.
efecto: a) Elimina la parte del término ya
transcurrido; b) Abre la posibilidad de un
nuevo cómputo del plazo.
La suspensión se diferencia de la inte-
rrupción —además de tener causas distin-
tas—, en que en el caso de la suspensión, se
trata de un único plazo, al que en su cómpu-
to se le hace un descuento equivalente a la
duración en el tiempo de la causa que opera
la suspensión (3S).
En la medida en que se acepte la autono-
mía conceptual de la caducidad, como fe-
nómeno jurídico, frente a la prescripción,
atribuyéndosele los caracteres esenciales
indicados, es natural que no puede aceptar-
se, que operen respecto a los términos de
caducidad las causas de interrupción y
suspensión legisladas normaJmente para la
prescripción (39) (40).
(38) Meesineo, ob. cit., t. II, pp. 71 y 72. "Ad-
viértase que interrupción y suspensión da la prescrip-
ción difieren entre sí por las causas que determinan la
u n a y la otra, a) Las causas de suspensión son incapa-
cidades, situaciones o relaciones concernientes a casos
particulares; en tales casos, la incapacidad, las situacio-
nes, las relaciones, operan ex lege, sin que sea necesaria,
actividad del interesado para la suspensión; las causas
de interrupción, en cambio, consisten en actos (del titu-
lar del derecho o de la contraparte) ; implican, por
tanto, iniciativa del sujeto a cuyo cargo (o a cuyo favor:
supra n? 9.c), correría la prescripción, b) Pero, inte-
rrupción y suspensión difieren además, por los efectos.
Cuando cesa el efecto del hecho interruptivo, el nuevo
período prescripcional que even tu símente comience a,
correr, no se puede sumar (a diferencia de lo que ocu-
rre en la suspensión de la prescripción: véase supra
n? 8) con el período precedente madurado (art. 2945,
primer apartado); y'para que se verifique la liberación
del interesado, es necesario que madure, por entero un
nuevo período prescripcional, en daño del titu'ar del
derecho real sobre cosa ajena o, respectivamente, en daño
del acreedor: el periodo transcurrido antes del hecho in-
terruptivo, no cuenta".
"La diversidad de trato dado a los actos interrup-
-tivos, en comparación con las causas suspensivas, pueda
explicarse considerando que los primeros constituyen ejer-
cicio del derecho, cuya prescripción estaba en curso; en
cambio, las segundas dan vida a una imposibilidad sub-
jetiva de ejercitar el derecho. Por consiguiente, se com-
prende que las primeras restituyan al titular de! derecho
en la situación en que estaban antes de que el período
prescripción al se iniciase, cancelando todo efecto del
período transcurrido; y en cambio las segundas no ten-
gan otra eficacia que la de abrir un paréntesis en el
período prescripcional: paréntesis correspondiente al tiem-
po por el cual ha durado la imposibilidad o la dificultad
de ejercicio del derecho". En el mismo sentido Da Cáma-
ra L^al. ob. cit., p. 186.
(39) Esta afirmación tiene importancia en los sis-
temas jurídicos que carecen, como el de Uruguay, de
una rpcrjamentí>ción legal de la caducidad. En umeV.ni
que la tengan, naturalmente deberá estarse a lo dispues-
to por el derecho positivo.
Consideramos inaplicable en la espocip la intoers-
r-ión analógica con las correspondientes disposiciones
establecidas para la prescripción pxtintiva. j>or .«er dis-
tintos los fundamentos de ambos institutos, romo así
también, por basarse las causas do snsp"nsión e inte-
rrupción, en razones de orden subjetivo, incoinpatible
con la objetividad propia del fenómeno caducidad.. En
la doctrina uruguaya tanto Barrios de Anjrplis (ob.
cit.). como Oclsi Bidart ("Las modificaciones a la ley
14.188", 2as. Jornadas de Derecho del Trabajo, Bi-
blioteca de Derecho Laboral n<? 3. p. 5R. Montevideo^),
entienden que es procedente recurrir a la integración
analógica, para aplicar a los términos de c a d u c i d a d , las
causas de suspensión c interrupción de los plazos do
caducidad, cuando se trata de términos sustanciales y
 8. — Frente a estos dos fenómenos defi-
nidos respecto de la prescripción, es nece-
sario distinguir otro, que es propio de la
caducidad, y que es el ejercicio del derecho,
poder o facultad. El cumplimiento de los
actos previstos por la ley, para la realiza-
ción plena de la situación activa de que se
trata (Consumación).
Si ese acto se cumple en forma idónea,
impide de manera definitiva se opere la
caducidad; y la suerte del derecho depende-
rá de las contingencias propias del proceso
por un lado,' y del fundamento jurídico de
la pretensión (derecho sustantivo), por el
otro.
Esta situación no puede asimilarse ni
confundirse con la interrupción o suspen-
sión de los términos, ya que cierra toda po-
sibilidad, tanto del cómputo de un nuevo
plazo, como de la consumación del mismo
término cuyo cómputo ya se iniciara.
CARTA DE PORTE AÉREO.*
SUMARIO: I. Introducción. - II. Denomi-
nación. - III. Antecedentes de la Carta
de Porte. - IV. Contrato de transporte "de
mercadería por vía aérea. A) Definición:
a) legislación nacional; b) legislación in-
ternacional; c) doctrina; ch) legislación
extranjera. B) Evolución y auge del trans-
porte por vía aérea. C) Caracteres. -
V. Mercancías y equipajes: a) en la doc-
trina; b) en la legislación. - VI. Carta de
Porte Aéreo: a) denominación; b) funcio-
nes que juega la Carta de Porte Aéreo. -
VII. Carta de Porte Aéreo: a) carácter
facultativo; b) número de ejemplares;
c) firma de los documentos; ch) conteni-
do de la Carta de Porte Aéreo; d) falta
de la Carta de Porte Aéreo; e) inexacti-
tud e irregularidades de la Carta de Por-
te Aéreo; f) negociabilidad de la Carta de
Porte Aéreo.
I. INTRODUCCIÓN. — En presencia de una
Carta de Porte Aéreo de inmediato la rela-
cionamos con un contrato de transporte de
cosas, asignándole al vocablo "cosas" el
significado que le da el Derecho y, especí-
ficamente, nuestro Código Civil (art. 2311) :
no procesales. En el último caso la posibilidad de inte-
rrupción o suspensión, dependerá del régimen legal.
(40) El art. 77 del Código Tributario de la Repr
Oriental del Uruguay, establece la caducidad de los cré-
ditos y reclamaciones contra el sujeto activo —se re-
fiere a las repeticiones de pago—, en el término de
cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron
exigirse.
Prevé expresamente que dicho plazo se suspende por
toda gestión fundada del interesado en-vía administra-
tiva. Se trata de un caso de suspensión de un término
de caducidad establecido a texto expreso por la ley.
* Por el Dr. LEÓN
"objetos materiales susceptibles de tener
valor"; hemos de ver, más adelante, que se
trata de dos categorías de objetos las que
son motivo del transporte por vía aérea.
Aun cuando no siempre es necesaria la
expedición de una carta de porte, dicho ins-
trumento constituye la exteriorización de
un contrato de transporte y es por ello que
durante el desarrollo del tema del epígrafe,
permanentemente estaremos refiriéndonos
al mencionado contrato.
II. DENOMINACIÓN. — Al decir de Carlos
R. Obal C 1 ), "se denomina así el documento
que en el contrato de transporte representa
el título legal que prueba los derechos de las
partes, de igual modo que las obligaciones
convenidas".
VideTa Escalada ( 2 ), después de adherir
a los elogios emitidos por diversos autores
respecto de la denominación del instrumen-
to como "carta de porte aéreo", la define
"como el documento aue instrumenta la for-
mación de un contrato de transporte aéreo
en virtud del cual el transportista se obli-
ga a trasladar determinadas mercaderías al
lugar convenido y hacerlas llesrar al desti-
natario aue le indique el expedidor, quien
se compromete a entregárselas y abonar el
precio pactado".
Así también lo caracterizan el Código de
Comercio f 8 ) refiriéndose al contrato en-
tre "el carera dor y el acarreador", y el Códi-
go Aeronáutico ( 4 ), en cuanto al contrato
entre "remitente y transportador", agre-
gando que el documento "deb» expresar que
se trata de transporte aéreo".
Tal lo referente a la denominación gené-
rica del instrumento, que se mantiene en
el transporte aéreo; en lo que respecta al
comercio marítimo, recibe el nombre de co-
nocimiento f 5 ) : en cuanto al transporte te-
rrestre, por vía férrea, el documento reci-
be diversas denominaciones, a saber: "car-
ta de porte" ( 6 ), "gruías de eauipaje" f 7 ) ,
"guías de encomiendas" ( 8 ), "carta de por-
te" f 9 '), "guías para la extracción de fru-
tos del país" (10), y "guías de campaña para
ganado" O 1 ); asimismo, el documento re-
cibe el nombre de "guía dé campaña" y se
(1) Obal, Carlos B., "Carta de Porta", «a flnei-
clopedia Jurídica Orneaba, t. II, p. 745.
(2) Videla Escalada, Federico N., Dencko Aero-
náutico, t. III, n? 418, p. 440.
(3) Código de Comercio, art. 167.
(4) Código Aeronáutico, art. 119.
(5) Código de Comercio, art. 1019.
(6) Ley 2873, art. 45.
(7) Reglamento General de Ferrocarriles, decreto
n9 00.325, del 12 de setiembre de 1936, art. 174.
(8) Reglamento General de Ferrocarriles, art. 191.
(9) Reglamento General de Ferrocarriles, arts. 218,
234 y 235.
(10) Reglamento General de Ferrocarriles, art. 241.
(11) Reglamento General de Ferrocarriles, art. 365.
refiere a las que expiden los municipios
para el acarreo y extracción de hacienda de
sus respectivas jurisdicciones, conforme,
generalmente, a disposiciones contedidas en
los Códigos Rurales provinciales.
III. ANTECEDENTES DE LA CARTA DE POR-
TE. — a) origen que se le atribuye. Obal (12).
expresa que la carta de porte se originó en
costumbres adoptadas por los comerciantes
italianos de la Edad Media, que luego se
propagaron por el Sur de Francia y Espa-
ña, b) una fórmula empleada. Agrega dicho
autor (1S) que en la carta abierta que el
remitente entregaba, con los efectos, al por-
tador, decía "con la guarda de Dios y bajo
la custodia de N. N., porteador, recibiréis
tantos paquetes de. . ."; aquí se detallaba
la mercadería enviada, las condiciones del
contrato, la procedencia y el destino de
aquélla, las personas intervinientes y las
condiciones de entrega, todo lo cual servía
al destinatario para controlar el objeto del
envío en el momento de su recepción.
Esta acotación es coincidente con la de Ju-
lius von Gierke ( 14 ), quien "enseña que sólo
relativamente tarde se crearon normas es-
peciales sobre operaciones de transporte,
pues en la Edad Media faltaba el comercio
de transporte. La razón de esta ausencia,
agrega, se debe a que el comerciante acom-
pañaba, personalmente o por medio de sus
representantes, a sus mercancías. Esta si-
tuación cambió desde el siglo XVI".
IV. CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCA-
DERÍA POR VÍA AÉREA.—A) Definición:
a) La legislación comercial de nuestro país,
ha prescindido definir la figura del contra-
to de transporte en todas sus especies, en
tanto que la legislación aeronáutica lo de-
fine expresando que "se considera servicio
de transporte aéreo a toda serie de actos
destinados 'a trasladar en aeronave a per-
sonas o cosas, de un aeródromo a otro" ( 15 ).
b) En la legislación internacional que
regula el transporte aéreo, tampoco existe
definición del contrato; la "Convención para
la unificación de determinadas reglas rela-
tivas al transporte aéreo internacional",
celebrada en Varsovia en 1929, ratificada
por la República Argentina mediante la ley
n1? 14.111 (1(5), modificada por el "Protoco-
lo de La Haya", de 1955, ratificado por
nuestro país ( 17 ), sólo contiene una carac-
(12) Obal, op. cit., p. 745.
(13) Obal, pp. cit., p. 745.
(14) Ton Gierke, Julius, Derecho Comercial -y de la
Navegación, t. II, p. 168, citado en "Código de Comer-
cio y Leyes Complementarias", comentadas y concor-
dadas, edición "Omeba", t. III, p. 217.
(15) Código Aeronáutico, mi. 92 y nota.
(16) Boletín Oficial del 29-X-1951.
(17) Ley 17,386, Boletín Oficial del 16-VIII-1967.
terización del calificativo internacional res-
pecto del trasporte sobre el cual legis-
la ( 1S ); sin embargo, puede afirmarse -que
la Convención sólo es aplicable en el caso
de existir un contrato de transporte; no
surge otra cosa de las expresiones referi-
das a la "validez del contrato de transpor-
te", acerca de los "Títulos de Transpor-
te" C 19 ), "Billetes de Pasaje" ( 2 «), Boletín
de Equipaje" (21) y "Carta de Transporte
Aéreo" ( 22 ), todas ellas contenidas, respec-
tivamente, en los arts. 3?, párrafo 2; 49,
párrafo 4, y 5^, párrafo 2.
c) En la doctrina, Videla Escalada nos
remite a las opiniones de los especialistas
extranjeros: Le Goff enseña que se trata
de "trasladar por aeronave de un punto a
otro pasajeros, correo o mercancías" y Car-
tou, que "es la actividad que consiste en
trasladar, por aeronave, de un lugar a otro,
pasajeros, correo o mercancías" C 23 ).
A su vez, Tapia Salinas ( 3 4 ), después de
analizar conceptos y elementos del transpor-
te aéreo, lo define expresando que es "se-
rie o sucesión de actos que tienden al tras-
lado de una persona o cosa por vía aérea
y utilizando una aeronave".
Como se advierte, las tres definiciones
tienen un mismo contenido en cuanto a los
elementos que componen el transporte aé-
reo: objeto, ambiente y medio.
Mapelli López ( 25 ) nos remite a las opi-
niones de: Rodrigo Uría, quien "estima que
en el contrato de transporte una persona
(porteador) se obliga, a cambio de un pre-
cio, a trasladar de un lugar a otro, a un
bien o personas determinadas, o a ambos a
la vez; la de Rodríguez Jurado para quien
"conceptual y genéricamente el contrato de
transporte es aquél por el cual una persona
se compromete a transportar por vía aérea,
de un lugar a otro, a otra persona y su equi-
paje o mercancía".
Si bien ambas opiniones coinciden, se-
ñalamos que en la primera de ellas se inser-
ta un elemento sustancial del contrato, cual
es el precio, habida cuenta de su carácter
oneroso.
(18) Convención de Varsovia de 1B29 y Protocolo
de IM Haya de 19SS, art. 1, párrafo 2.
(19) Convención de Vanovia y Protocolo de lia
Baya, Capítulo II. ,
(20) Convención de Varsovia y Protocolo de La
Saya, Capítulo II, Sección I.
(21) Convención de Varsovia y Protocolo de La
nana, Capítulo II, Sección II.
(22) Convención de Varsovia, y Protocolo dt La
naya, Capítulo II, Sección III.
(23) Videla Escalada, op. cit, t. III, ne 340, p. 285.
(24) Tapia Salinas, Luis, La regulación jurídica d»l
transporte aireo, Madrid, MCMLIII, Capítnlo 19, p. 29.
(25) Mapelli López, Enrique, El contrato de trant-
porte aéreo internacional, Comentarios al Convenio dt
Varsovia, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1968, pp.
20 7 21.
 Hamilton, también citado por Mapelli Ló-
pez ( 2 f i ), define el contrato de transporte
aéreo diciendo que "es aquél en virtud del
cual uno se obliga, por cierto precio, a con-
ducir de un lugar a otro, por vía aérea, pa-
sajeros o cosas ajenas y a entregar éstas a
la persona a quien vayan dirigidas". Una
observación cabe formular a este concepto:
el transporte no tiene que ser necesaria-
mente de cosas "ajenas", pues puede serlo,
también, de cosas de propiedad del remi-
tente que deberán serle entregadas en -otro
lugar que el de la expedición.
ch) Con relación a la legislación extran-
jera, extraemos del mismo autor ( 2 ~ ) las
siguientes citas, que transcribimos: 1) Ley
Aeronáutica Civil de la República del Perú,
del 11 de diciembre de 1965 (art. 84) :
"Contrato de transporte aéreo es el conve-
nio por el cual el transportador se obliga,
por cierto precio, alquiler o flete, a condu-
cir o llevar de un lugar a otro, por vía aé-
rea, personas, animales o cosas"; 2) Ley de
Aviación Civil de Costa Rica, del 16 de
marzo de 1962 fart. 174) : "Por el contrato
de transporte aéreo el porteador se obliga,
por cierto precio, a conducir de un lugar
a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas y a
entregar éstas al consignatario"; 3) Ley
Aeronáutica Civil de Honduras, de 3 de se-
tiembre de 1957, la que en su art. 161 coin-
cide en todos sus términos con la prece-
dente; 4) Reglamento de Aviación Civil de
Panamá, del 8 de agosto de 1963 (art. 119) :
"Entiende por contrato de transporte aé-
reo el celebrado por una persona natural o
jurídica llamada el transportista, que se
obliga, mediante remuneración, a conducir
o llevar de un lugar a otro, por la vía aérea,
pasajeros con o sin equipaje, facturado, o
carga entregada por un cargador para ser
remitida,a un consignatario a quien vaya
dirigida"; 51 Código Aéreo de la U.R.S.S.,
del 26 de diciembre de 1961 (art. 83) : "Por
el Contrato de transporte aéreo de pasaje-
ros, la empresa de transporte aéreo se com-
promete a transportar al pasajero y su
equipaje a su lugar de destino, reserván-
dole una plaza conforme al billete adquiri-
do; el pasajero se compromete a pagar su
transporte según la tarifa fijada, así como
el del excedente del equipaje. Por el Con-
trato de transporte aéreo de mercancías o
de correo, el transportista se obliga a en-
tregar la mercancía o el correo que le con-
firió el expedidor al lugar de destino y re-
mitirlos a la persona habilitada para reci-
birlos; el expedidor se obliga a pagar el
(26) MapeJli López, op. cit., p. 21.
(27) Miipelli López, op. cit., pp. 21, 22 y 23.
transporte de las mercancías o del correo
según la tarifa señalada"; 6) Reglamenta-
ción de la Aeronáutica Civil de Marruecos,
decreto del 10 de julio de 1962 (ar.t. 139):
es "todo transporte público por aire que da
lugar a un contrato por el cual una persona
física o jurídica llamada porteador se en-
carga, mediante una remuneración, de con-
ducir por aire, de un punto a otro, bien a
personas con o sin equipajes registrados,
bien objetos o mercancías recibidas de un
expedidor para ser entregadas a una perso-
na llamada destinatario"; 7) Ley de la Re-
pública de Argelia, del 8 de junio de 1964
(art. 27), que define el contrato de trans-
porte aéreo en términos similares a la de
Marruecos; 8) Código de Comercio de Ve-
nezuela, de 23 A° junio de 191.9; si bien no
se refiere expresamente al transporte aéreo,
en su art. 160, dice: "El contrato de trans-
porte tiene lugar entre el expedidor o remi-
tente, que da la orden de transporte, y el
empresario que se encarga de hacsrlo efec-
tuar en su nombre y por cuenta de otro, o
bien entre uno de ellos y el porteador que
se encarga de efectuarlo. Se designa con el
nombre de porteador al que se encarga, de
cualquier modo que sea, de efectuar o hacer
efectuar el transporte"; 9) Federal Avia-
tion, Act. 1958 de los Estados Unidos de
Norte América (Título I, previsiones Gene-
rales) : "Transporte aéreo significa el trans-
porte aéreo entre estados transatlánticos o
extranjeros o el transporte aéreo de correo
por avión".
Las definiciones transcriptas nos sugie-
ren algunas observaciones: a) las conteni-
das en las leyes de Panamá y de Marrue-
cos, como las más precisas a nuestro crite-
rio; b) la de la U.R.S.S., como ampulosa
por el contenido más propio de una regla-
mentación de la norma específica o de las
condiciones que se insertan en el propio
contrato; c) similar crítica nos merece la
que contiene el Código de Comercio de Ve-
nezuela; ch) en cuanto a los EE.UU. de
N.A., nos parece tan escueta como incom-
pleta.
El "Código de la Aviación Civil y Co-
mercial de Francia" en su art. 113 ( 2S ),
tampoco define el contrato; emite, en cam-
bio, el siguiente concepto: "El transporte-
aéreo consiste en conducir con aeronave^ de
un punto a otro, pasajeros, correo o mercan-
cías"; le falta, fácil es advertirlo, la men-
ción del precio como contraprestación.
B) Evolución y auge del transporte por
(28) Código de la Aviación Civil y Comercial, dt
Fro/ncid', texto ordenado traducido por Francisco Vega
Sala; Consejo Superior de Investigaciones Científica*,
Instituto de Derecho Comparado, de Barcelona. ,
vía aérea. El hombre, como porteador, y
luego la bestia, como elementos creadores
y ejecutores del transporte, pasaron a la ca-
tegoría de reliquias históricas, al ser reem-
plazados por la máquina. En lo que atañe
al movimiento, la rueda fue el elemento fun-
damental que evolucionó al transporte agi-
litándolo en su desenvolvimiento sobre la
tierra; evolución que se acrecentó con la
traza y construcción del camino. Luego fue
el agua el elemento ambiental en el que el
transporte se desarrolló en gran escala,
mientras el aire permanecía vedado al ser
humano para su utilización como medio de
comunicación.
Fue el transporte por esas dos vías —la
tierra y el agua—, e! que impulsó la crea-
ción e instalación de las poblaciones a la
vera del camino y de los ríos navegables,
los lagos y los mares y océanos.
La irrupción del hecho técnico de la avia-
ción trajo para la comunicación las venta-
jas que significan el acortamiento de las
distancias y del tiempo, mostrando hoy, la
aviación comercial, un estado de progreso
cuya evolución ha de llevarla, en poco tiem-
po más, al ámbito ultraterrestre; tal es Ja
consecuencia del avance tecnológico, dos de
cuyas expresiones, la velocidad y la segu-
ridad alcanzadas en el transporte de per-
sonas y de cosas, permiten este vaticinio.
Hoy es cosa de todos los días y de todas
las horas el transporte por vía aérea, de
personas, mercancías y correo, en medida
insospechada en las dos primeras décadas
del siglo en que vivimos; cientos, miles de
aeronaves surcan los cielos recorriendo ru-
tas cada vez más numerosas, comunicando
no sólo poblaciones dentro de los límites te-
rritoriales de un país, sino, en gran escala,
a todas las naciones del orbe.
C) Caracteres. El contrato de transpor-
te de mercancías por vía aérea es, obvia-
mente, una de las especies del contrato de
transporte aéreo: las otras son la de pasa-
jeros, la de equipajes y la de carga pos-
tal (2»).
De tal modo, como enseña Videla Esca-
lada (30), participa de los caracteres del
contrato tipo; tales son: bilateral, onero-
so, principal, no formal y consensúa!; los
analizaremos:
a) La finalidad lucrativa del contrato
nos exime de extendernos acerca de los ca-
racteres de onerosidad y bilateralidad, este
último a pesar de la existencia de un ter-
(29) Código Aeronáutico, Título VI, Capítulo II,
iSrrciones B, O, T> y E, y Convención de "Pnrsovia, Oa-
jiltulo II, Secciones I, II y III.
(30) Videla Escalada, op, cit., t. III, n? 409, p. 426.
cer sujeto, el destinatario de las mercan-
cías que son el objeto de la convención.
b) Es principal por cuanto no depende
de otro convenio, como ocurre en el ca?o
del contrato de equipaje, anexo al de bi-
llete (31).
c) En cuanto al carácter de no formal
adherimos sin reservas a las opiniones ex-
puestas por Videla Escalada ( 32 ), Peru-
cchi (•"") y Tapia Salinas ( 3 <), a las que
nos remitimos.
ch) Es consensúa!, "por oposición a real,
en razón de que la conclusión del contrato
no está supeditada, en nuestro caso, a la
entrega de la mercadería, hecho que no tie-.
ne carácter constitutivo de la conven-
ción ( Sñ ).
V. MERCANCÍAS Y EQUIPAJES. — La exis-
tencia del instrumento que se identifica
con el tema de este trabajo, presupone el
transporte de cosas materiales; y, tal como
lo anticipamos (:!6), dos son las categorías
de cosas u objetos motivo del contrato de
transporte aéreo: equipajes y mercancías.
a) En la doctrina. Con juicioso criterio
que compartimos, Tapia Salinas ( 37 ) des-
taca la necesidad de diferenciarlos pues,
agregamos, unos y otras son objeto, valga
la repetición, de sendas categorías del con-
trato; los primeros —equipajes—, para uso
estrictamente personal y exentos de finali-
dad de lucro, son transportados, casi siem
pre, en la misma aeronave en la que viaja
el pasajero; los de menor tamaño, junto a
la persona, y los de mayor bulto, tales como
las valijas, en la bodega de la máquina;
ellos no integran el tema que desarrollamos.
Las segundas ostentan, como carácter
esencia], el de mercantil, y ellas sí son ma-
teria de nuestro estudio.
Ambas categorías tienen distinto trata-
miento económico por el transportista; en
lo que respecta a los equipajes, no excedien-
do el peso límite máximo autorizado, son
transportados sin cargo, en tanto que las
mercancías están sujetas al pago de tari-
fas específicas.
Es necesario destacar, asimismo, que unos
y otras deben responder al concepto de lici-
tud establecido en !as normas legales y re-
glamentarias, nacionales e internacionales,
que regulan e! transporte aéreo, en res-
guardo de la seguridad del vuelo.
(31) Código itronáutico, arts. 116 y 117;
vención de Varsovia y Protocolo de La Haya, art.
(,'¡2) Videla Escalad», op. cit., t. III, n' 409, p,
(33) Perucchi, Héctor Amoldo, Dññtts en fl. i
fffirtf, aéreo internacional, editor Roque Depalmft,
non Aires, 1957, p. 38.
(34) Tapia Salinas, op. cit., p. 390.
(35) Videla Escalada, op. cit., rtf 409, p.
Tapia Salinas, op. cií., p. 38Í>.
(36) Ver xupra, I. Introducción.
(37) Tapia Salinas, op. cit., p. 351.
 Este criterio diferenciador es sustenta-
do, también, por Videla Escalada (38) y,
con cierta reserva referida a la Convención
de Varsovia, por Mapelli (s9).
b) En la legislación nacional ni en la
internacional se da un concepto o defini-
ción del vocablo mercancía, debiendo recor-
darse que existen intentos de introducirlo
en la Convención de Varsovia, mediante di-
versos proyectos ( 40 ).
VI. CARTA DE PORTE AÉREO. — a) Deno-
minación. En nuestra legislación (41) y en
la legislación internacional ( 42 ), ha privado
la denominación del instrumento como se
lo menciona en el título de este párrafo,
apartándose de la asignada a otros títulos
de transporte referidos a distintos medios,
remarcando, de alguna manera, la autono-
mía del Derecho Aeronáutico (43) ( 44 ) ( 45 ).
b) Funciones que juega la Carta de Por-
te Aéreo.
1) Conforme a nuestra legislación espe-
cífica ( 4 6 ), "La carta de porte es el título
legal del contrato entre remitente, y trans-
portador. Debe expresarse que se trata de
transporte aéreo", y el Código de Comer-
cio ( 47 ), aunque variando la denominación
de los sujetos intervinientes en la conven-
ción, le asigna el mismo carácter: título le-
gal entre el cargador y el acarreador.
El contenido de la norma transcripta le
permite a Videla Escalada ( 4S ) definirla
"como el documento que instrumenta la
formación de un contrato de transporte
aéreo en virtud del cual el transportista se
obliga a trasladar determinadas mercade-
rías al lugar convenido y hacerlas llegar al
destinatario que le indique el expedidor,
quien se compromete a entregárselas y abo-
nar el precio pactado".
En la bibliografía extranjera hallamos
conceptos coincidentes con el mencionado
precedentemente; así, Gay de Montellá ( 49 )
expresa que "a) la carta de transporte, pó-
liza o conocimiento aéreo, es documento re-
presentativo de un verdadero contrato au-
tónomo, por el cual, en el trasporte de cosas
determinadas, cada título es al mismo tiem-
po la prueba del contrato, sirviendo de do-
(38) Videla Escalada, op. cit., n? 345, p. 256.
(39) Mapelli López, op. cit., p. 83.
(40) Tapia Salinas, op. cit., pp. 402 y 404.
(41) Código Aeronáutico, art. 119.
(42) Convención Ae Varsovia y Protocolo de L»
Haya, art. 5.
(43) Videla Escalada, op. cit., p. 440.
(44) Código Aeronáutico, art. 123.
(45) Convención de Varsovia, art. 11, párrafo 1.
(46) Código Aeronáutico, art. 119.
(47) Código de Comercio, art. 165.
(48) Videl» Escalada, op. cit, p. 440.
(49) Gay de Montellá, Rafael, Principio* d« Dere-
cho Aeronáutico, editorial Depalma, Buenoi Aires, 1950,
p. 404.
cumento esencial en las ventas a distan-
cia" ; Tapia Salinas ( 50 ), a su vez, le asigna
el carácter esencial de "simple elemento de
prueba, entre los varios existentes, para
los que creemos estar en presencia de un
contrato consensúa!".
Estas opiniones, que compartimos, nos
permiten llegar a la conclusión de que, la
Carta de Porte Aéreo, es el título legal del
contrato.
2) Otra función de la Carta es la de ac-
tuar como título representativo de la mer-
cadería; en la legislación nacional se dice
que ella hace fe, salvo prueba en contra-
rio. .. de la recepción de la mercadería por
el transportador... (51), y, en idénticos
términos se pronuncia la legislación inter-
nacional ( 52 ). Cabe señalar aquí que, si
bien existiendo la Carta ella "es el título
legal del contrato" ( 53 ), "no puede decirse
de ella que es el título legal del contrato
por el cual se deciden todas las cuestiones",
atento que "la Convención la ha reducido a
un medio más de prueba del contrato, de
la recepción de la mercancía y de las con-
diciones del transporte, que puede ser con-
trarrestado por otros" ( 54 ). La presunción
juris tantum a que nos referimos se halla
expresamente consagrada en la Convención
de Varsovia ( 55 ).
Corrobora y afianza la representatividad
de la mercadería, asignada a la Carta, lo
prescripto en la citada Convención, art. 6,
párrafo 1) in fine, al expresar que el do-
cumento "será entregado con la mercade-
ría"; Perucchi (56) se explica que el trans-
portador firme la carta de porte "no sólo
una vez que ha recibido la carga, sino des-
pués que la ha aceptado... puesto que su
firma y entrega del ejemplar al cargador
prueba la recepción de la carga. ..".
Videla Escalada ( 57 ), asimismo, con muy
convincentes argumentos refirma la comen-
tada función de la carta de porte aéreo, vin-
culándola con su empleo como papel de co-
mercio, medio de obtener créditos y nego-
ciabilidad.
3) Una tercera función de la Carta es la
que le confiere carácter de título de resca-
te de la mercadería por el consignatario.
Ella nace de la esencia y finalidad del con-
trato y de disposiciones legales contenidas
(50) Tapia Salinas, op. cit., p. 423.
(51) Código Aeronáutico, art. 123.
(52) Convención de Varsovia, art. 11.
(53) Código Aeronáutico, art. 119.
(54) Perucchi, op. cit., p. 51.
(55) Convención de Varsovia,, art. 11, apartado 1
y primer párrafo del apartado 2. •
(56) Perucchi, op. cit., p. 42.
(57) Videla Escalada, op. cit., n? 423, p. 453.
en la legislación nacional (58) e internacio-
nal (s 9 ), que confieren derechos a este, su-
jeto ajeno al contrato de transporte cele-
brado entre el transportista y el expedidor,
por ser el destinatario de la mercadería ob-
jeto del pacto ( 60 ) ; derechos que hemos de
analizar cuando estudiemos, también, los
que le competen al transportista y al expe-
didor.
VII. CARTA DE PORTE AÉREO. — a) Docu-
mento facultativo. En nuestra legislación
común, la carta de porte es un documento
facultativo en cuanto a su expedición, no
constitutivo del contrato de transporte, a
punto tal que su inexistencia no pone en
tela de juicio la existencia del contrato;
ello es así, sin perjuicio del derecho que las
normas legales acuerdan al cargador y al
transportista de exigirse, recíprocamente,
la confección de la Carta (61).
En la legislación aeronáutica nacional
está implícito el carácter facultativo del
documento puesto que, al prever su falta
de expedición, dicta normas respecto de las
consecuencias que deberá afrontar el trans-
portista en materia de responsabilidad (6'2).
En cuanto a la legislación internacio-
nal ( 63 ), la misma no impone al transporta-
dor de mercancías ni al expedidor de ellas
la obligación de confeccionar el mencionado
título; aparece, en cambio, lo facultativo de
su expedición, al conferirles el derecho de
exigírselo, recíprocamente.
Tanto en el Código Aeronáutico Argen-
tino ( 64 ), como en la Convención de Var-
sovia de 1929 (65) se deja expresa constan-
cia que la falta de la carta de porte o las
irregularidades que la misma pudiese con-
tener, en manera alguna afectan la validez
del contrato, sin perjuicio, reiteramos, de
la privación al transportador del derecho a
beneficiarse con las franquicias que limitan
su responsabilidad ( 66 ).
Con toda claridad Perucchi ( 67 ), al co-
mentar el art. 5 de la mencionada Conven-
ción, destaca que el documento es "facul-
tativo, no indispensable, probatorio del con-
trato, lo que induce a suponer que el con-
venio se ha perfeccionado con anterioridad
a la extensión de la carta, más aún si se
(58) Código Aeronáutico, arte. 120, 121 y 149, e¿-
tre otros.
(59) Convención de Varsovia. y Protocolo d» í*
Saya, arts. 6, 8, 13, 14, etc.
(60) Ver supra, notas 58 y 59.
(61) Código de Comercio, arts. 165 y 167.
(62) Código Aeronáutico, art. 122.
(63) Convención de Varsovia, art. 5, párrafo 1.
(64) Código Aeronáutico, art. 122 "in fine,'.
(65) Convención de Varsovia, art. 5, párrafo 2.
(66) Código Aeronáutico, art. 122 y Convención df
Varsovia modificada por el Protocolo de La Haya,
art. 9.
(67) Perucchi, op. cit., p. 40.
tiene en cuenta que la existencia del con-
trato no es afectada en lo más mínimo por
la falta de la carta de porte".
Debe quedar, sin embargo, perfectamen-
te establecido que conforme a lo legislado
en la norma internacional de referencia,
ambos contratantes, transportador y expe-
didor, están obligados, el primero a aceptar
el documento que le presente el segundo, y
éste a confeccionar y entregar el que le so-
licite aquél (6S).
No obstante el carácter de facultativo
asignado al documento, anticipamos nues-
tra opinión favorable a la conveniencia de
la expedición de la Carta de Porte Aéreo,
habida cuenta que, en presencia de la mis-
ma, será más viable la dilucidación de las
cuestiones que pudieran plantearse en una
controversia sometida al poder jurisdiccio-
.nal, facilitando la interpretación y decisión
de los jueces llamados a intervenir.
b) Número de ejemplares. Ambas legis-
laciones, la nacional ( 69 ), y la internacio-
nal ( 70 ), se ocupan, no sólo del número de
ejemplares que deberán expedirse, sino
también de las personas destinatarias de
cada uno de ellos.
Los ejemplares son tres, y aunque la
Convención los denomina originales, debe
entenderse que tal modalidad apunta a
asignarles igual valor a cada uno de ellos
aun cuando sean confeccionados, uno como
original y los otros dos, con uso de los me-
dios de reproducción conocidos, como du-
plicado y triplicado (71) ; cabe agregar que
a nuestro juicio, es más conveniente la
confección simultánea de los tres ejempla-
res, pues ante una eventual contienda sur-
gida como consecuencia de una posible alte-
ración del contenido de alguno de ellos, o
ante la denuncia de adulteración, resultará
prácticamente más accesible, con el cotejo
de, ellos, la comprobación de la anormalidad,
si es que existiera.
c) Firma de los documentos. Conforme
lo dispuesto en ambas normas legales ( 72 ),
los tres ejemplares de la carta de porte de-
ben ser firmados; uno, con destino al trans-
portista, por el expedidor;'otro para el des-
tinatario de la mercancía, con la firma de
ambos contratantes: transportista y expe-
didor o cargador; y el tercero, con destino
al expedidor, suscrito por el transportista.
Asimismo, dispone la Convención, en la
norma ya citada, que el primer ejemplar
deberá llevar la mención "para el trans-
(68) Convención dr Varsovia, art. 5, párrafo 1.
(69) Código Aeronáutico, art. 120.
(70) Convención de Varsovia, art. 6.
(71) Mapelli López, op. cit, p. 90.
(72) Códiffo Aeronáutico, art. 120 y Convención de
Varsovia, art. 6.
portador", y el segundo la de "para el des- circunstancia podría dar origen a un pleito
tinatario" f' 7 3 ). si, en el momento de la recepción y apertu-
Se plantea, en la doctrina, una variante ra de los bultos por el destinatario o con-
para el caso de coincidir o, mejor dicho, su- signatario de la carga se advirtiera una al-
perponerse la persona del expedidor de la teración en el contenido de aquéllos; ;,a
mercancía con la del destinatario, es decir cruién imputar la responsabilidad por dicha
para el supuesto de que el expedidor encar- anomalía?; ¿al transportista por el actuar
ga para sí el transporte y entrega de la delictuoso suj'o o de sus dependientes?; ¿o
carga en lugar distinto al de la expedición; al personal aduanero o al de vigilancia de
Videla Escalada ( 7 4 ) propone la expedición las instalaciones fiscales?
de sólo dos ejemplares, siguiendo las pautas Sostenemos que si se procediera a la fir-
de la legislación común ( 7r ') ; práctica que ma de la carta de porte en el momento de
nos parece -acertada, habida cuenta de no la aceptación de la mercadería, que es el
existir tercero interesado; es aconsejable, mismo de la recepción y entrega del ejem-
para evitar equívocos, que si se da el caso plar de la carta al expedidor, la responsa-
mencionado se deje constancia de ello en el bilidad recaería exclusivamente en el trans-
ejemplar destinado al expedidor. portista en sus relaciones con el cargador,
Con referencia al momento en que el sin perjuicio de las acciones que él pudiera
transportador debe estampar su firma en tener derecho a intentar contra quienes
la carta de porte, el Código Aeronáutico hubieran tomado a su cargo la custodia de
prescinde de señalarlo concretamente, pero la mercadería, fueran sus dependientes o
se deduce de su redacción ( 78 ) que ello ocu- no.
rrirá en el instante de aceptar la mercan- Un proyecto de documento, sin firma, ca-
cía detallada en el documento, o Jo que es lo rece de valid-ez, por lo que cabe suponer
mismo, que la recepción de aquélla será si- que ningún expedidor se arriesgará a en-
multánea con el libramiento y suscripción tregar mercancías para ser transportadas
de la carta; entender otra cosa sería tanto sin el resguardo del documento que acredi-
como admitir que se acepte la mercadería te la entrega y recepción de aquéllas.
individualizada en el documento y que la En lo que hace a la mecánica en sí de la
entrega y recepción de la misma se opere firma, la Convención admite C80) la susti-
con posterioridad a la redacción de la car- tución de la del transportador por estampi-
ta, con lo que se posibilitaría la entrega lla y la de) expedidor, que podrá ser impresa
de bultos embalados conteniendo mercancía o reemplazada por estampilla; como acer-
distinta de la descripta en el documento I"77). tadamente lo expresa Perucchi O 81 ), debe
La Convención de Varsovia ( 7S ) exigía entenderse que "estampilla." significa "se-
que la firma del transportador fuese pues- llo", o lo que es lo mismo, a nuestro crite-
ta en el momento de la aceptación de la rio, que "facsímil", sello al fin.
mercancía que, repito, es el mismo de su Otro aspecto contemplado en la norma
recepción; en cambio, la modificación in- internacional es el referido a la persona
troducida por el Protocolo de La Hsya ( 78 ) encargada de la confección material de la
establece que "el transportista r-ondrá su carta de porte; confrontando disposiciones
firma antes del embarque de la mercadería de la Convención ( 82 ), resulta indudable
a bordo de la aeronave". Si admitimos que que tal cometido le está impuesto al expe-
la aceptación de la mercancía y su recep- didor de la mercancía; ello no obstante y,
ción no coincide necesariamente con su seguramente con el propósito de permitir
embarque, pues puede quedar en el depó- que esa tarea la realice quien está más
sito de bultos del transportista ubicado en práctico, se admite que ella la efectúe el
sus instalaciones en el aeropuerto, en las transportador, a pedido del expedidor de la
que para ese fin tenga en la ciudad, o en carga; pero previene que., salvo prueba en
el sector del aeropuerto que le hubiesen contrario, se presume que el transportador
asignado las autoridades aduaneras, hasta "obra por cuenta del expedidor", con lo
el momento de llevarla a bordo, y que la que no se altera la naturaleza de la inter-
firma de la carta de porte puede aplazarse vención de uno y otro en el contrato de
hasta el momento previo al embarque, tal transporte f 8 3 ) .
ch) Contenido de la Carta de Porte Aé-
reo. Antes de comenzar el análisis de las
(73) Convención df, Vartovifi, art. f>, párrafo 2.
(74) Videla Escalada, op. cit, n? .421, p. 450,
( 7 5 ) Código Civil, art. 1021, y Código ¿U Comer-
cio, art. 165. (80) Convención de Vo.rsovia, art. 6, párrafo 4.
(76) Código Aeronáutico, art. 122. (81) Perucchi, op. cit., p. 43.
(77) PeTiicchi, op. cit., p. 42. (82) Convención de Var.tovia, arts. 5, párrafo I , y
(78) Convención de Varsovia. art. 6, píirrafo 3. 6, párrafo 5.
(79) Protocolo df La naya, art. V. (83) Mapelli López, op. cit., n? 3, p. 93.
disposiciones legales que tratan concreta-
mente el tema del epígrafe, hemos de co-
mentar la que confiere al transportador el
derecho a solicitar del expedidor el libra-
miento de "cartas de porte aéreo diferentes
cuando haya varios bultos" ( x 4 ) .
Diversas razones abonan la conveniencia
de proceder como lo autoriza la norma bgal
en examen; Perucchi (s-v) las sintetiza ex-
presando que se trata de facilitar su come-
tido al transportador, para el caso de serle
imposible cargar toda la mercancía en una
sola máquina, sea por el volumen de los
bultos, sea por la calidad o naturaleza del
contenido de los mismos.
Mapelli ( 8(i ), aunque con mayor expiici-
tud, se expide al respecto dardo similares
razones en favor de la expedición de cartas
de porte diferentes, pero plantea un pro-
blema relacionado con la "unicidad del con-
trato"; si se libran varias cartas de porte,
el contrato de transporte ¿es uno solo o de-
be estimarse que existe uno por cada carta
de porte? El distinguido jurista español
responde expresando que "existen tantos
contratos de transporte, autónomos enire
sí y con vida jurídica independiente, como
cartas de porte han sido formalizadas".
Fundamenta su opinión en la posibilidad
de que la mercancía amparada por uno de
los documentos llegue a destino sin incon-
venientes y, en cambio, otra incluida en dis-
tinta carta de porte padezca deterioro; él
vé conveniente que en cada caso se haga
valer el contrato de transporte autónomo
que dio origen a la carta de porte que am-
para a la mercancía que tuvo problemas en
el transporte.
Nos permitimos disentir con el autor de
tan autorizada opinión, por cuanto creemos
que no necesariamente "existen tantos con-
tratos de transporte como cartas de porte
han sido formalizadas", según sus propias
palabras; en primer lugar, porque la car-
ta de porte es la formalización del contrato,
atento que éste precede a aquélla, y, en el
momento de suscribirlo, el transportador
aún no estará en condiciones de conocer
cuál será el volumen de la carga total ofre-
cida por sus clientes y, consecuentemente,
si deberá fraccionar la de unos u otros; en
segundo lugar no vemos inconveniente legal
ni práctico en que un solo contrato abar-
que el total de los bultos a cargarse y, llega-
do el caso de necesidad, se confeccione más
de una carta de porte; tampoco vemos in-
conveniente de orden alguno en que, si se
plantean reclamaciones judiciales, una o
(84) Co'ni'PTíciún dt Yarsovia, art. 7.
(85) Ferucchi. op. cit., p. 44.
(86J ilapelli López, op. cit., n? 1, p. 94.
varias, por haber sido afectado el contenido
de una o varias de las cartas de porte, la
prueba del único contrato de transporte se
lleve a cabo mediante el uso de cuaJesquie-
ra de los medios admitidos por las leyes
procesales: fotocopia, certificación, testi-
monio, etc., debidamente autenticados, refe-
ridos al contrato original.
Ambas legislaciones, la nacional ( S T ) y la
internacional ( s s > , contienen disposiciones
en las que se especifican los datos que de-
L-erá contener la carta de porte aéreo.
La norma del ordenamiento jurídico ae-
ronáutico argentino contiene 12 requisitos
a consignar, los cuales, conceptualmente y
casi con idénticos términos coinciden con
otros tantos de los 17 que contiene la Con-
vención de Varsovia, ¡usgo reducidos a 3
por la reforma introducida mediante el Pro-
tocolo de La Haya ( S1) ) ; de estos tres últi-
mos, nuestro Código sólo exige la indica-
ción de uno: el "punto de partida y desti-
no".
Es obvio destacar que las ausencias re-
feridas a las indicaciones contempladas en
los incisos h ) , k) y n) —entre el Código y
la Convención—, en nada alteran el carác-
ter y efectos de la Carta de Porte; y que
las que figuran en los incisos c) y q) de la
Convención, ausentes en el Código, tienen
su explicación en el carácter internaciona!
de los vuelos que regula la Convención.
La reducción de datos impuesta en el Pro-
tocolo de La Haya (°°) sólo es admisible si
se le atribuye el propósito de destacar el ca-
rácter internacional del vuelo, pero es cri-
ticable por prescindir de datos esenciales
tendientes a individualizar a los sujetos
participantes en la obligación contractual,
sus domicilios y el del destinatario, identifi-
cación de las mercaderías, sus caracterís-
ticas, el precio de las mismas y el del trans-
porte y otras más, de imprescindible cono-
cimiento para determinar, entre otras cir-
cunstancias de ineludible mención al promo-
ver acciones judiciales, tales como la acredi-
tación de ¡a personería y capacidad de los
actores y de los demandados, la jurisdicción,
el importe de las reclamaciones, etc. ( 91 ).
Esta interpretación surge del texto del
Protocolo de La Haya que impone al expe-
(87) Codillo Aeronáutico ()oy 17.285, Boletín Ofi-
cial del 23-V-1967), art. 121.
(88) Convención de Varsocia (12-X-1929. ratifica-
da por ley 14.111, Boletín Oficial del 29X-1951),
art. 8. y Protoroío de La Haya (28 de setiembre de
19,05. ratificado por ley 17.386, Boletín O f i c i a l del 16
V11M967). art. VI.
(89) Ver aupra, n o t a s 87 y 88.
(90) Ver supra. nota 88.
(91) Videla Kacr.lada. op. cit., iií 419, p. 442;
Tapia Salinas, op. cit.. párrafo b). pp. 433-436; Gay
de Montellá. op. cit., parágrafo 5, pp. 407-409; Mapelli
López, op. cit., pp. 98-117.
didor la obligación de "indemnizar al trans-
portista. .. por cualquier daño que sea con-
secuencia de sus indicaciones y declara-
ciones irregulares, inexactas o incomple-
tas" ( 9 2 ); disposición congruente con las
del mismo ordenamiento que exige al expe-
didor el libramiento de la Carta de Porte
cuando se lo requiera el transpoi~tador ( 93 ) ;
por ello es de preguntarse ¿de qué modo o
con qué elementos podrá acreditarse la irre-
gularidad de las declaraciones si en la Car-
ta no se individualiza la mercancía y las
características arriba mencionadas y ausen-
tes por una modificación de la Conven-
ción? (").
La claridad del lenguaje y la simpleza del
contenido de las disposiciones menciona-
das hace innecesario el comentario de cada
una de ellas, no obstante lo cual vale la pe-
na destacar: 1) que es posible el envío de
mercancías contra reembolso ( 9 5 ), por lo
que es indispensable mencionar en la Car-
ta el nombre del destinatario, su domicilio
y el valor de la mercancía; 2) que es nece-
sario indicar, con precisión, todo lo refe-
rente a la cantidad, calidad, peso, dimen-
siones, estado, embalaje, etc., de la merca-
dería y de los bultos; 3) la indicación de
los documentos que se acompañan con la
carta de porte, a fin de satisfacer posibles
requerimientos de autoridades aduaneras.
Una última acotación al respecto: la Con-
vención, en norma no modificada por el
Protocolo de La Haya ( üe ) expresamente
prevé los efectos derivados de los enunciar-
dos de la carta de porte aéreo relativos a
requisitos contenidos en el art. 8, reducidos
a tres por la reforma.
d) Falta de la Carta de Porte Aéreo, o
Carta de Porte Aéreo incompleta. El trata-
miento del tema nos sugiere una previa re-
flexión que evitará cualquier posible equí-
voco acerca de la procedencia de sanciones
a las que vamos a referirnos. En efecto:
hemos señalado que el libramiento de la
Carta de Porte es facultativo de los contra-
tantes ( y 7 ). ¿Cómo se justifica que la ley
imponga sanciones al transportador o que
con su "consentimiento" permita que se
embarquen mercancías sin la carta de por-
te o sin que ésta contenga los datos exigi-
dos en los textos legales? La explicación
deviene de un distingo que debemos reite-
rar: la falta del documento no invalida la
(92) Protocolo de La Haya, art. VIII.
(93) Convención de Varsovia,, arís. 5, párrafo 1, y
G, párrafo 1.
(94) Protocolo de La Haya, art. YT.
(95) Código A <uonáutieo, art. 121, inc. 9? y Con-
vención (Ir Vai-sov'M. art. 8, inc. 1).
(90) Conrt'fíCí'Jn de. Varsocia. art. 21. párrafo 2.
( 9 7 ) VIT tupia. VII, a ) .
existencia del contrato de transporte aéreo
de mercancías ( 98 ), sino que sanciona al
transportador con la privación del derecho
a limitar su responsabilidad, como lo pres-
criben la ley nacional (") y la internacio-
nal (10°). Respecto de esta última cabe des-
tacar que la sanción se origina en la falta
de la carta de porte aéreo, o en la omisión
del aviso exigido (101).
Es decir, que una responsabilidad subje-
tiva y limitada se convierte en objetiva e
ilimitada (102).
Huelga recordar que la norma del Código
Aeronáutico Argentino ( l o n )> que regula
los vuelos internos nada tenía que prever
respecto de aviso alguno, por no estar pre-
visto entre los requisitos del artículo que
contempla los otros ( 104 ).
Cabe destacar que lo dicho con respecto
a las sanciones que se imponen al transpor-
tador por la aceptación de mercancías sin
la carta de porte, vale también para el ca-
so en que librada, se omita en ella la indi-
cación de los datos exigidos en ambas le-
gislaciones: nacional e internacional.
Una última reflexión es de sumo interés
formular para el supuesto en análisis: ha-
bida cuenta de la reforma introducida al
art. 9 de la Convención de Varsovia por el
Protocolo de La Haya (105), para que el
transportista sufra la privación del amparo
a la limitación de la responsabilidad será
necesario que haya prestado su "consenti-
miento" al embarque de mercancías sin que
se hubiese librado la carta de porte o que,
librada, se hubiese omitido el aviso de tra-
tarse del caso previsto en la reforma ( loa );
do tal modo, no le estará impedido demos-
trar que no ha obrado con voluntad de in-
fringir la norma legal ( 10T ).
e) Inexactitud e irregularidades en la
Carta de Porte Aéreo. La Convención de
Varsovia ( los ) y su modificatoria, el Pro-
tocolo de La Haya (108) hacen responsable
al expedidor de la Carta por la exactitud
de los datos y declaraciones que inscriban
en ella y lo sancionan por las exactitudes
e irregularidades en que incurra y, asimis-
mo, por los daños que de ellas pudieran de-
(98) Código Aeronáutico, art. 122 y Convención de
Varsovia,, art. 5, parágrafo 2.
(99) Código Aeronáutico, art. 122.
(100) Convención de Varsovia y Protocolo de La,
Haya, art. 9.
(101) Protocolo de La Saya,, art. VII.
(102) Perucchi, op. cit., p. 47 y Videla Escalada,
op. cit., n? 425, p. 461.
(103) Código Aeronáutico, art. 122.
(104) Código Aeronáutico, art. 121.
(105) Protocolo de La Haya, art. VII.
(106) Protocolo de La Haya, art. VI.
(107) Mapelli López, op. cit., p. 119 y Revista
Jurídica de Buenos Aires, 1909, I-III, n.9 26, p. 99.
(108) Convención de Varsovia, art. 10, párrafo 1.
(109) Protocolo de La Haya, art. VIII.
rivarse, imponiéndole la obligación de in-
demnizar al transportista o a cualquier
otra persona respecto de la cual aquél sea
responsable ( no ).
El contenido de la norma es, de todo pun-
to de vista, inobjetable a nuestro juicio;
nada más equitativo que responsabilizar a
quien confecciona la carta e incluye en ella
datos de las mercancías que, generalmente,
él sólo conoce en el momento de embalarlas;
no obstante cabe observar que su solvencia
ni el seguro que las protegiera pudieran
llegar a ser insuficientes para responder
por los daños que produjeran durante el
transporte, debido al estado de la carga, al
deficiente embalaje o a la peligrosidad del
contenido de los bultos ( m ).
f) Negociabilidad de la Carta de Porte
Aéreo. La problemática que plantea el te-
ma del epígrafe, circunscripta a la carta
de porte, ha tenido expresa solución en la
legislación mercantil ( 1I2 ) y acogida en la
doctrina referida a ella ( n3 ).
En cuanto a la legislación aeronáutica de
nuestro país, la que estuvo vigente por apli-
cación de la ley 14.307 ( 114 ), ahora dero-
gada (115), concretamente contemplaba la
transferencia del documento "de la manera
y con los efectos previstos en el Código de
Comercio para los títulos al portador, a la
orden o nominativos".
Nuestra actual ley aeronáutica modificó
la norma anterior, expresando que "La car-
ta de porte puede ser extendida al portador,
a la orden o nominativamente" ( n o ); el le-
gislador, en la nota a dicho artículo, ha acla-
rado que el mismo "tiene una modificación
de forma", vale decir, que en su mente ha
prevalecido el criterio del mantenimiento
del carácter de transmisibilidad del docu-
mento o, lo que es lo mismo, su negociabili-
dad.
Videla Escalada (117) adhiere al concep-
to de negociabilidad de la carta de porte
aéreo, haciendo expresa referencia al ejem-
plar de la misma expedido "para el desti-
natario".
En lo que a la legislación internacional
respecta, la contenida en la Convención de
Varsovia, carecía de una norma concreta
(110) Convención de Vartoma, art. 8.
(111) Mapelli López, op. cit., p. 121.
(112) Código de Comercio, art. 166.
(113) Vor, entre otros, Fernández, Raymundo L.,
Código de Comercio de la República Argentina, comen-
tado, Compañ}a Impresora Argentina S.A., 1943, t. 1,
p. 283, y Código de Comercio y Leyes Complementarias,
edición Omeba, t. III, p. 166 y autores allí citados.
(114) Códlfto Aeronáutico, Boletín Oficial del 18-
VITI-1967, art. 120.
(115) Ley 17.2S5, Boletín Oficial del 2"-V-1907,
art. 235.
(116) Código Aeronáutica, art. 124.
(117) Videla Escalada, op. cit., n? 424, p. 460.
referida a la posibililad de negociar la car-
ta de porte aéreo ( lls ).
La doctrina de nuestros autores (119) y
de los extranjeros (12°) se ha ocupado de
recordar el planteamiento del problema en
diversos organismos buscando la inclusión
de una norma expresa, lográndose una acep-
table solución en el Protocolo de La Haya
de 1955, con el agregado de un párrafo al
art. 15 de la Convención de Varsovia (121).
Dicho agregado, al expresar que "nada
en el presente Convenio impedirá la expedi-
ción de una carta de porte aéreo negocia-
ble", permite la transmisibilidad del docu-
mento, dando fuerza de ley a una práctica
reiterada que, conforme a la doctrina eita^
da (ver supra, notas 119 y 120), a la que
adherimos sin reservas, tenía su fundamen-
to en el primitivo texto del art. 15 de la
Convención que aludía "a las relaciones en-
tre el expedidor y el destinatario entre sí
ni a las relaciones de los terceros".
Creemos que los medios de negociación de
la carta de porte aéreo deberán adecuarse,
dentro de la modalidad con la que hayan
sido expedidas —a la orden, al portador o
nominativamente—, a las legislaciones in-
ternas de los países en los que se pretenda
hacerla valer.
VIII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EX-
PEDIDOR. — a) Concluidas las tratativas
para el transporta aéreo de mercancías, en-
tre el transportista y el expedidor, y cum-
plidas por éste las obligaciones contraídas,
'a ley internacional le acuerda el derecho
de disponer de la carga en las siguientes
circunstancias (122) : 1) retirándola de la
ruta cuando haya aterrizaje anticipado al
de destino; 2) disponiendo su entrega en
el lugar designado; 3) solicitando su retor-
no al lugar de partida. Todo lo cual impor
ta una verdadera novación ( 123 ).
Es obvio que los cambios y la disponibili-
dad de la mercancía sólo podrán llevarse a
cabo siempre que ello no produzca perjui-
cios al transportador o a terceros expedi-
dores y que, en su caso, se indemnicen los
gastos que ocasionen las alteraciones de lo
estipulado contratítualmente y estipulado
en la carta.
(118) Convtnción de Vanovia, Capítulo II, Sec-
ción III.
(119) Subiza, Héctor A., "Negociabilidad de la Car-
ta de Porte Aéreo", en Revista Nacional de Aeronáutica,
n? 152, noviembre de 1954; Videla Escalada, op. cit.,
n9 424, pp. 454-461.
(120) Tapia Salinas, op. cit., pp. 424-431; Mapelli
López, op. cit., n« 3, pp. 140-141; Gay de MontellS,
op. oit., p. 418.
( 1 2 1 ) Protocolo de La Haya, art. IX.
(122) Convención de Varsoviaf art. 12, párrafo 1.
(123) Mapelli López, op. cit., p. 139; Videla Es-
calada, op. cit., p. 478; Tapia Salinas, op. cit, p. 472.'
 De todos modos, ante la imposibilidad de
acceder a las órdenes del expedidor, el trans-
portador deberá hacérselo saber de inme-
diato C 1 - 4 ).
También está previsto que el derecho d u
disponibilidad cesará en el momento en que
ei destinatario de la mercancía haya comen-
zado a ejercer el suyo, a menos que éste no
haya sido habido, o que se niegue a recibir
la carta o la mercancía, en cuyo caso el ex-
pedidor recobrará su derecho d» disponi-
bilidad ( l a r ').
b) Se prevé, asimismo, el otorgamiento
de derechos al expedidor, "ya sea que actúa
en su propio interés o en interés aje-
ne" (i-'«).
En dos obras consagradas al comentario
de la Convención de Varsovia, sus auto-
res O'- 7 ) coinciden interpretando que se da
el caso en el que el expedidor de la mer-
cancía no sea el propietario de la misma,
sino que actúe en representación o como in-
termediario suyo.
Y por fin, la Convención prevé, tam-
bién ( 1 2 í t ), que las disposiciones contenidas
en los arts. 12, 13 y 14, no perjudicarán los
derechos que competen al expedidor por sus
relaciones con el destinatario "ni a las re-
laciones de los terceros cuyos derechos pro-
vengan del transportador o del destinata-
rio". Advierte Perucchi ( ] - 9 ) que ha sido
autorizada la enmienda del texto transcrip-
to debido a un error material de redacción
en el que se ha incurrido al mencionar
"transportador" en vez de "expedidor". Es
decir, que el derecho de disponibilidad acor-
dado al expedidor no debe ir más allá de
las relaciones jurídicas entre terceros, aje-
nas al contrato de transporte en sí, y pro-
venientes del nombrado o del destinatario.
Se ha procurado, con ello, "no hacer tan
rígidos IOH marcos legales como para aho-
gar la vitalidad del Comercio" ( 13 °).
La norma comentada concluye disponien-
do que toda cláusula que altere dichas dis-
posiciones, debe ser inscripta en la carta
de porte aéreo ( m ).
B. — Además de las obligaciones que pu-
dieran estipular los contratantes, el expe-
didor debe asumir las que expresamente le
impone la ley internacional, a saber:
a) Expedir la Carta de Porte Aéreo a
requerimiento del transportador ( 13a ) y en
(124) (Jonvenc.ión de Varsoi'Ui, art. 12, párrafo 2,
( 1 2 5 } Coneent'ión de Variwvia, art. 12, párrafo 4.
( 1 2 0 ) Convenció/i d? Va,r»oria. art. 14.
(127) Porucehi,. op. c i t . . p. 55, y ilapelli López, op.
., pp. 137-138.
(128) ('(nii't'nció u <tc Vfírsot'tft. art. 1-6.
t ! 2 9 ) Pmierhi. op. cit.. p. 58.
(130) -Vtapplli López, op. cit.. p. 139.
(131) Contención de Yarsuvta, art. 15. párrafo c ) .
(132) Co/U'eneiy/i de Vargovia, arí. ó. párrafo 1.
diferentes ejemplares cuando naya varios
bultos, si así lo exige el transportista (13S);
b) responder por la exactitud de los da-
tos y declaraciones que inserta en la Carta
relativos a las mercancías ( I 3 4 ) ;
c) Indemnizar al transportista o a cual-
quier persona por el daño que sea conse-
cuencia de sus indicaciones o declaracio-
nes irregulares, inexactas o incomple-
tas (i»») ;
d) suministrar los datos y acompañar a
la Carta la documentación necesaria para
el cumplimiento de las formalidades esta-
blecidas por la Aduana, derechos de consu-
como o policía (13°).
Vale decir, que todo lo relacionado con el
trámite de la entrega de las mercancías y
el suministro de la información exigida por
la administración pública es a cargo del
expedidor, excusando al transportador de ¡a
obligación de comprobar la veracidad o su-
f i c i e n c i a de la pertinente documenta-
ción ( 137 ).
IX. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRANS-
PORTADOR. — A. — Cabe también expresar
que, además de las obligaciones que un
transportista pudiera asumir, propias de
toda contratación, la ley internacional le
im,pone:
a) Aceptar la Carta de Porte Aéreo que
le presente el expedidor ( l : m ) ;
b) Estampar su firma en la Carta antes
del embarque de la mercancía a bordo de la
aeronave ( la9 ) ;
c) Notificar al expedidor en caso de im-
posibilidad de dar cumplimiento a las ór-
denes que éste le imparta (supra VIII, a),
en uso del derecho de disponibilidad de la
mercancía O 4 0 ) ;
ch) Entregar a! destinatario, a la llegada
de la mercancía, la Carta de Porte Aéreo
y el contenido de la carga, contra el pago
del transporte ( 141 ) ;
d) Notificar al destinatario la llegada de
la mercancía, salvo estipulación en contra-
rio ( 1 4 - ) .
B. — Asimismo, al transportador le ca-
ben lo siguientes derechos:
a) Solicitar del expedidor de la mercan-
cía la confección y entrega del título lla-
mada Carta de Porte Aéreo ( M s ) ;
b) Sustituir su firma en la Carta por una
(133) Conre.nc-ión dr. Yarsoi'kt., art. 7.
(134) ConvenHón de Varaot'ia. art. 1 0,
(13.i) l'rotoi'olo o e La, flai/a, art. Vlll.
(13G) r<mi"í ición de Vursovia, art. 16, párrafo 1.
(137) Conre tvió n de T a r. 10 vía, art. lü, párrafo 2,
(138) Coiirr nción de Vfír&ovia. art. ">, párrafo 1.
(139) Proto o/o ti >• La llat/a. irt, V.
(140) Com-f uñón ti e Vafisuviti- ¡irt, 12, p á r r a f o -.
Í14U Con-ve i H ó n de Vcii'not'itt tirt. 12, p á r r a f o 4.
(14a) Conve tCÍÓiL de Vareo vía art. líí. perra ío 2.
(143) Conve icio a de Varsovia un. 5, párrafo í.
estampilla o, como se ha dicho supra, por
sello o facsímil ( 144 ) ;
c) Requerir del expedidor la confección
de cartas de porte diferentes cuando haya
varios bultos a transportar ( 1 4 f > ) ;
d) Reserva para decidir, en caso de ne-
cesidad, la alteración de las paradas pre-
vistas, sin que por ello el transporte pier-
da el carácter de internacional ( 1 4 °), res-
pecto de la cual sostenemos que debe man-
tenerse a pesar de la modificación de ía.
norma, introducida por el Protocolo de La
Haya( 1 4 7 ),- por las razones enuncia-
das ( J 4 8 ), que damos por reproducidas a q u í ;
e) los que surgen del carácter oneroso
y bilateral del contrato de transporte aéreo,
tales como el de fijar el itinerario del vuelo,
las escalas del mismo, el cobro del precio
pactado, la verificación de los enunciados
de la Carta confeccionada por el expedidor,
en la forma y circunstancias que prevé la
norma internacional ( 149 ).
X. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DESTI-
NATARIO. A. — Previo al examen de las
cuestiones que plantea el epígrafe, nos va-
mos precisados a poner en claro una reja-
cionada con la ubicación del destinatario de
la mercancía objeto del contrato de trans-
porte aéreo, en cuya celebración él no ha
tenido participación alguna.
Como consecuencia del carácter bilate-
ral del aludido contrato, son parte en el
mismo el transportador de la mercancía y el
expedidor de ella. Colocados en el supues-
to más corriente de que este último no es
la misma persona que la del destinatario de
la carga, ¿qué papel juega éste en la rela-
ción jurídica pactada entre el transporta-
dor y el expedidor?
La respuesta de la doctrina no es unifor-
me, inclinándonos por la que sostiene que
se trata de un tercero en cuyo favor se han
efectuado las estipulaciones contractua-
les ( 15151°), destacando la opinión de Peruc-
chi ( ), quien considera que tal doctrina
encuadra dentro de la que siguen el Códi<*o
Civil (arts. 1161 y 1162) y el Cód. de Co-
mercio (art. 191).
Esa es, por otra parte, la lógica inter-
pretación que fluye de la ley aeronáutica
nacional ( 15 ~) y de la ley aeronáutica in-
ternacional ( ! ; > 3 ), en cuanto imponen la
(144) Ver tupr/i, VII. c ) .
(145) Convelidon dt> F(H*onrí., art. 7.
(146) Convención de Varsovia. «rt. S. inc. c ) .
(147) Protoi'ufo de La lln>in, üi't. V I .
(148) Ver tm/> a-, VTT. c h ) .
(149) Convencí í)i de \~ara oí'ia, a r l . í 1. p á r r a f o 2.
(150) Vicielii 1 4;i(). ¡). 481! ;
Peruoclii. o|>. t-ií., ]
mención en la Carta de Porte Aéreo, del
nombre y domicilio del destinatario, amén
de señalarlo, expresamente, la segunda de
dichas legislaciones, como titular de dere-
chos y obligaciones derivados del transpor-
te de mercancías por vía aérea.
B. — Los derechos del destinatario na-
cen con la llegada de la mercancía al punto
de destino (1S4) y es razonable suponer que,
cuando menos simultáneamente a la elabo-
ración del contrato de transporte y libra-
miento de la Carta de Porte Aéreo, habrá
mantenido tratativas con el expedidor de
la mercancía.
Será en ese momento, el de la llegada
de la mercancía a destino, cuando el desti-
natario deberá hacer una manifestación de
voluntad —expresa o tácita— de asumir tal
carácter (l:>~>).
Producida esa manifestación antes que
el expedidor haga uso del derecho de dis-
ponibilidad de la mercancía ( ir '°) y que el
mismo llegue a conocimiento del transpor-
tador ( 137 ), le caben al consignatario los
siguientes derechos:
a) Exigir del transportador la entrega
de la Carta de Porte Aéreo ( l r > s ) ;
b) Exigir del transportador la entrega
de la mercancía que le remitiera el expe-
didor (159) ;
c) A raemos que se haya estipulado lo
contrario, recibir del transportador la no-
tificación de la llegada de la mercan-
cía (i«");
ch) Hacer valer sus derechos resultantes
del contrato de transporte, contra el trans-
portador, en él caso de pérdida de la mer-
cancía, reconocida por éste, o cuando hayan
transcurrido siete días desde la fecha en
que la mercancía debió llegar y no haya
üegado ( 1 ( i i ) . Es obvio que la norma está
redactada para el supuesto de haberse fija-
do el día de llegada de la mercancía; en caso
contrario será menester tener en cuenta las
escalas estipuladas para el viaje, la distan-
cia recorrida, el factor meteorológico, etc.,
circunstancias que deberán apreciarse en
el supuesto de formularse reclamo por el
destinatario.
C. — Los derechos reseñados precedente-
mente podrán ser ejercitados por el desti-
natario, si previamente da cumplimiento a
las obligaciones que le impone la ley, a
saber:
( l f ) 4 ) (!oiii"?nct(íu (ir V a i - x o r i f l . n r t . l:'. párrafo 1.
( 1 f > f > ) Vidria, iísoamdn, op. c i t . . n'.' 4 2 H . p. 478 >
»'•' 4,'!0, p. 483; Perucdii, < > p . i ' i t . , p. 55: .Mnpelli López.
op. c i l . , p. 133.
( 1 5 ( > ) ('o'uui'iu'i^ii. íí* Varxoi-ii'. ;ir! J ' J . p á r r a f o 1.
( l . ) 7 ) Mapt'lli López, op. cit.. ]>. 133.
(158) Cinii-t'nt'iúti de V a m i t r i f l . ; > r t . 1,'í, p á r r a f o 1
( 1 5 V t ) ('(/y,1;-.- itriún tic. Vamoriu, a r t . i : l , p á r r a f o 1
( 1 6 ( 1 ) ('inirciii'ián ile Vafnoria, art. ll¡, p á r r a f o 2
(1U1) C'uiu-f nciún de Vuiaocia, art. 13, párrafo 3
 a) Presentación de la Carta de Porte
Aéreo ( 182 );
b) Pagar el precio del transporte ( 1 ( W ) ;
c) Pagar el precio de la mercancía en
caso de haberse hecho el envío contra reem-
bolso ( 1 8 4 ).
Obligaciones como las dos últimas, inser-
tas en la Convención de Varsovia, modií'i-
cada por el Protocolo de La Haya ('"•"'), man-
tienen su validez en cuanto son las que ha-
bitualmente se pactan en los contratos y en
tanto no perjudican a las relaciones entre
el expedidor y el destinatario y a las que
nacen de la libre voluntad manifestada en
las convenciones entre particulares, en tan-
to se inscriban en la Carta de Porte
Aéreo ( ia(i ).
CARRERA JUDICIAL.*
SUMARIO: Primera parte: La división de
los Poderes y la carrera judicial. Segunda
parte: Sistemas de designación de los jue-
ces de acuerdo a las Constituciones vigen-
tes. Tercera parte: Designación de jueces
en la Constitución de Entre Ríos. Cuarta
parte: El art. 21 de la Constitución de
Entre Ríos y la carrera judicial. Quinta
parte: El funcionario y su derecho a la
carrera y ascenso. Sexta parte; Armoni-
zación de los arts. 154 y 21 de la Consti-
tución de Entre Ríos. Séptima parte: pau-
tas para una carrera judicial y sus moti-
vaciones.
PRIMERA PAUTE
La división de las Poderes
y la carrera judicial
Nuestro Gobierno, representativo repu-
blicano y federal, se organiza bajo el triple
aspecto de sus poderes Ejecutivo, Legisla-
tivo y Judicial, los que tienen órbitas de
acción diferentes.
La teoría de la división de los poderes,
que va desde el filósofo de Estagira a Loc-
che y Montesquieu, que le dio la exteriori-
dad concreta, se le ha considerado como el
palladium de las libertades, como el medio
de mantener equilibrados los derechos y
como la única forma de organización de los
estados modernos.
Esta corriente doctrinaria, pese a todos
los defectos que puedan reprochársele, es
( 3 6 2 ) Videla Escalada, op. cit., n? 432. p. 485;
tiav rte Montella, op. cit., párrafo 11, p. 42o.
(163) Convención de Ywsovia, art. Ifí, párrafo 1.
(164) Convención df Varsovia, art. 8. me. 1).
(165) CoHí-riioifn df Varsovia, art. 8 y Protorolii
de La Haya, art. VI.
(166) Convención de Yarsovia. art. 15, párrafos
1 y 2.
* Por los Dres. JORGE CÉSAR CAFFERATA y
RAÚL AUGUSTO BADARACCO.
receptada por nuestra Constitución Nacio-
nal en varios de sus artículos, y con nuestra
Constitución provincial sucede lo mismo.
Ya Alberdi en "Las Bases" decía: "La
división del poder es la primera de las ga-
rantías contra el abuso de su ejercicio" Ca-
pítulo 26; y en todas las constituciones en-
tierrianas se ha impuesto el mismo prin-
cipio.
Esos tres departamentos de gobierno se
coordinan y equilibran y la Constitución de-
marca la órbita de cada uno de ellos.
El Poder Legislativo, además de sus pro-
pias funciones, tiene también otras ejecu-
tivas y judiciales.
El Poder Ejecutivo, igualmente, tiene
funciones judiciales y legislativas.
El Poder Judicial, es el que tiene una es-
fera más restringida, teniendo facultades
administrativas cuando nombra sus propios
empleados y legislativas cuando dicta re
glamentos para el ejercicio de su superin-
tendencia.
Los jueces de Primera Instancia y los de
los órganos superiores son nombrados por
el P. E. con acuerdo del Senado. Es esta
forma de designación un control que el Po-
der Legislativo tiene sobre el Poder Judi-
cial; pero no es la única forma porque la
más eficaz es la que surge del juicio polí-
tico (sistema de remoción de los jueces).
Pero la Constitución establece igualmente
la inamovilidad de los jueces, los que son
nombrados sin determinación de tiempo y
que permanecen en sus empleos mientras
dure su buena conducta a juicio del Con-
greso, sistema que es un escudo contra los
avances del Ejecutivo y Legislativo.
También el Poder Judicial controla a los
otros Poderes cuando declara la inconsti-
tucionalidad de leyes o decretos.
Para que haya realmente equilibrio que
asegure el cumplimiento de la Constitución
es necesario la existencia de un Poder Ju-
dicial que tenga igual jerarquía que el Le-
gislativo y el Ejecutivo.
La división y equilibrio de los Poderes se
mantiene cuando todo se desarrolla en el
ámbito normal, cuando no hay segundas in-
tenciones y cuando un Poder no trata de
someter a otro aumentando su propia esfe-
ra de acción y disminuyendo la del invadi-
do; lo que se da en el caso de las dictaduras
parlamentarias.
También hay formas encubiertas de avan-
ce de un Poder sobre otro tendiente a con-
seguir la variación de sus decisiones; el
artículo 94 de la C. Nacional no fija el nú-
mero de los integrantes de la Corte, y cono-
cida la jurisprudencia del alto cuerpo, sin
que haya ataque a sus miembros, se puede
hacer variar dicha jurisprudencia median-
 te la incorporación de mayor cantidad de
miembros, de opiniones contrarias, que pe-
sen en la decisión final.
Una situación política cualquiera puede
tratar de conseguir un Poder Judicial adic-
to y de acuerdo con el Senado promover la
designación de jueces que no tengan la ca-
pacidad e idoneidad requeridas para el car-
go. Lo que nos llevaría a una división teó-
rica de Poderes y a una subordinación en
la práctica.
En la Constituyente provincial de 1983 el
convencional Arturo Etchevehere recordó
que el gobernador Marcó en uno de sus men-
sajes a la Legislatura había sugerido la
conveniencia de la limitación de las facul-
tades del P.E. en cuanto a la designación
de los jueces; como los jueces son designa-
dos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado, la Jimitación a que se refería el
gobernador Marcó no podría ser otra que
la creación de la carrera judicial, que redu-
ciría el número de candidatos a proponer.
La tendencia del Poder Ejecutivo a tener
jueces adictos surge ya del Estatuto de En-
tre Ríos del 4 de marzo de 1822, que en su
sección novena destinada al Poder Judicial
establecía en su artículo 86, que los jueces
los designa el gobernador entrante y duran
ese período gubernativo.
En síntesis, cuanto menos facultades ten-
ga el Poder Ejecutivo mayor será la inde-
pendencia del Poder Judicial, lo que redun-
dará en beneficio de toda la sociedad.
Si existe una disposición constitucional
de que los jueces deben ser nombrados por
el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado,
no se violaría esa disposición si se estable-
ciera que deberán los candidatos ser pro-
puestos en la forma establecida en la Cons-
titución, pero dentro de los funcionarios de
carrera y no de los ajenos a ella.
La carrera judicial, en la medida en que
limitaría las facultades del Poder Ejecu-
tivo también al mismo tiempo consagraría
una efectiva división le los Poderes.
SEGUNDA PARTE
Sistema de designación de los jueces
de acuerdo a las Constituciones vigentes
La Constitución Nacional en su art. 86
inc. 5° establece que los jueces son designa-
dos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado. La misma forma establecen las
Constituciones de Córdoba (art. 116 inc.
8?); Salta (art. 150) ; Tucumán (art. 103
inc. 5?); Santa Cruz (art. 118 inc. 6') dice
que corresponde al Poder Ejecutivo con
acuerdo de la Cámara por tener un legisla-
tivo unicameral; San Juan (art. 107 inc.
49) la confiere al Poder Ejecutivo con
acuerdo de la Cámara de representantes;
y Santiago del Estero (art. 92 inc. 16) al
Poder Ejecutivo con acuerdo de la legisla-
tura.
Dentro de este sistema y con algunas va-
riantes está Entre Ríos, que en su artículo
135 inc. 17 y art. 154 establece que la de-
signación de jueces corresponde al Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado; existien-
do en dicho texto constitucional el artículo
163 que establece: "Toda vacante en la ma-
gistratura deberá ser provista durante el
término de 30 días de producida. En caso
contrario el Superior Tribunal proveerá a
la designación con carácter provisorio".
Mendoza en su art. 150 sigue la línea ge-
nera!, diciendo que corresponde al Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado, pero esta-
blece una condición digna de ser tenida en
cuenta en lo referente a la antigüedad en
Ja justicia.
Corrientes (artículo 142) : La designa-
ción la hace el Poder Ejecutivo con acuerdo
de! Senado, pero el Superior Tribunal de
Justicia puede proponer al Poder Ejecutivo
i¡no o más candidatos para ocupar las va-
cantes y el Senado escuchará al Colegio de
Abogados de la circunscripción judicial co-
rrespondiente.
Formosa en el artículo 123 establece que
los jueces y demás magistrados serán desig-
nados por la Cámara de representantes a
propuesta del Superior Tribunal de Jus-
ticia.
Catamarca en su artículo 200 establece
que son designados por el gobernador con
acuerdo del Senado, previa audiencia del Co-
legio de Abogados y de la Corte de Justicia.
El artículo 195 establece un período de
prueba de cuatro años, después son inamo-
vibles mientras dure su buena conducta y
exista atención regular del despacho.
Termina el artículo disponiendo: los an-
tecedentes sobre sanciones disciplinarias y
las opiniones favorables o desfavorables de
la Corte de Justicia y de los Colegios pro-
fesionales, deberán remitirse al Poder Eje-
cutivo noventa días antes de expirar el pe-
ríodo de prueba. Si no se remitieran, se
considerará que existe conformidad para
que los magistrados continúen en su fun-
ción.
Neuquén, por su artículo 151, los jueces
serán designados por el Superior Tribunal
de Justicia con acuerdo de la Legislatura.
Los ministerios públicos son nombrados di-
rectamente por el Superior Tribunal de
Justicia.
Chaco, por su artículo 164, los miembros
del Superior Tribunal son nombrados por
ej Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo
de la Magistratura. Los demás magistrados
son designados por el Superior Tribunal de
Justicia a propuesta del Consejo de la Ma-
gistratura. El artículo 173 establece que el
Consejo de la Magistratura está formado
por dos miembros del Superior, dos legisla-
dores, el Fiscal del Estado y dos abogados
de la matrícula.
Evaluación del dereclio positivo refere.nciado
Por lo tanto, Entre Ríos, que sigue la co-
rriente de la Constitución Nacional, tiene sin
embargo la disposición del artículo 163 que
permite excepcionalmente que haya otra au-
toridad de designación, que no es el Poder
Ejecutivo, cuando se dan determinadas cir-
cunstancias.
Mendoza tiene en consideración el desem-
peño anterior en la Justicia considerando el
adiestramiento y perfeccionamiento del fun-
cionario y en base a ello reduce la antigüe-
dad requerida para el desempeño de los car-
gos judiciales, con relación a los que no ocu-
paron antes función judicial —artículo 152
inc. 3<?, 153 inc. 3« y 154 inc. 39— en que para
ser miembro de la Corte necesita 10 años en
la profesión y ocho en la Magistratura;-para
ser camarista 8 en la profesión o 5 en la
magistratura y para ser Juez 5 años en la
profesión o dos en la magistratura.
Buenos Aires en su artículo 171 requiere
para el ingreso en la función judicial dos
años de residencia en el lugar. Lo que de por
sí significa una referencia al conocimiento
del medio social en que deberá actuar y una
garantía de evaluación del candidato o rela-
ción ambiental e implica asimismo la conve-
niencia de no introducir personas ajenas al
ámbito territorial.
Corrientes, a los fines de evitar designa-
ciones arbitrarias da facultad de proponer la
designación de jueces al Superior Tribunal,
que por su propia función puede ser el órga-
no más idóneo, estableciendo además que el
Senado debe escuchar al Colegio de Aboga-
dos, órgano que por su específica integración
puede ser autoridad en la materia a título
de asesoramiento.
Formosa, de acuerdo a las disposiciones
citadas no da intervención al Poder Ejecu-
tivo en la designación de los magistrados,
salvo en los casos de integración del Supe-
rior Tribunal.
Catamarca, las designaciones del Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado en la de-
signación de los jueces no son inconsultas
ante la previa audiencia del Colegio de Abo-
gados y de la Corte de Justicia. Significando
esto una limitación a las clásicas facultades
de designación otorgadas al Poder Ejecutivo
y al Senado. El artículo 195 establece un
mecanismo de calificación dando las pautas
de valoración para conceptuar al magistrado
apto para continuar en su función.
Neuquén establece un sistema que con
excepción del Superior Tribunal de Justicia,
elimina al Poder Ejecutivo de las designa-
ciones Judiciales, quedando éstas en manos
del Superior Tribunal. Esto significa que:
no siendo el Superior Tribunal un órgano po-
litico, las designaciones que efectúe tendrán
un sentido más técnico y específico y que
tratará de ascender a sus propios integran-
tes, promoviéndose de esta manera la carre-
ra judicial, aunque no esté establecida expre-
samente.
Chaco, aquí el órgano más importante de
designación es el Consejo de la Magistra-
tura, que por su integración se encuentra
libre de la influencia política y tenderá a
designaciones técnicas. Mecanismo que en
su integridad tiende hacia la carrera judi-
cial.
En síntesis: las nuevas Constituciones
provinciales so alejan del modelo clásico de
la Constitución Nacional en la búsqueda de
mecanismos más efectivos y justos en la
designación de los jueces, que presuponen
la carrera judicial y tendiendo a la tecnifi-
cación de esas funciones.
TERCERA PARTE
Designación de jueces en la Constitución
de Entre Ríos
La norma para la designación constitu-
cional de los jueces está dada en el artículo
154 que consagra: "Los miembros del Supe-
rior Tribunal, Fiscal y Defensor de Meno-
res del mismo, y los jueces de Primera
Instancia, serán designados por el Poder
Ejecutivo con acuerdo del Senado"; con-
cuerda con este artículo el 135 inc. 17.
No obstante la claridad literal de esta
norma y a los fines de una mayor profun-
dización en su estudio debemos ir a la in-
terpretación histórica la que consiste en
averiguar qué ha querido decir el legisla-
dor cuando expresó tal cosa. Debe consul-
tarse cuál ha sido la intención de los Con-
vencionales y reconstruirse los anteceden-
tes relativos a la asamblea que sancionó esta
cláusula.
Debe penetrarse en la intención de los
constituyentes consultando el pensamiento
de los mismos a.través de las expresiones
vertidas, en particular los de la comisión
que estudió la cláusula que resultó sancio-
nada.
La norma a que nos estamos refiriendo
fue tratada por la Constituyente de 19,33
en la séptima sesión del 21 de junio.
El convencional Ardoy en la Constituyen-
te dijo: "Reclamar para el Superior Tri-
bunal la iniciativa de la propuesta da can-
didatos para jueces no es arbitraria, ya que
no importa una intervención exclusiva del
mismo".
De donde vemos que los constituyentes
ya hablaban de la posibilidad de que la de-
signación de los jueces no quedara librada
al exclusivo arbitrio del Poder Ejecutivo y
de! Senado, dando intervención también en
ello al Superior Tribunal, quien podría pro-
poner candidatos mediante una terna.
También dijo Ardoy: "Librar la desig-
nación de los juecas a la elección del Poder
Ejecutivo sería concentrar una facultad de-
masiado extensa en un solo hombre".
Estando en consecuencia en el pensamien-
to de este convencional que los tres poderes
del Estado intervinieran en la designación
de los jueces.
El constituyente Dr. Arturo Etchevehere
dijo: "El sistema de la designación por el
gobernador con acuerdo del Senado puede
aceptarse cuando se trate de los jueces su-
periores que surgen, realmente, por ascen-
so de los magistrados de la instancia ordi-
naria; pero éstos, que serán con el tiempo
los integrantes del Tribunal de excepción,
deben ser llevados a sus cargos iniciales por
un procedimiento/que sea una garantía con-
tra toda arbitrariedad y que aseguren ade-
más la participación del propio poder Ju-
dicial en el acto trascendental, importante
y delicado de su constitución".
Más adelante dijo: "La comisión quizás
no ha tenido en cuenta que los agentes fis-
cales y los defensores de pobrss y menores
so??, los jueces accidentales de la justicia,
ordinaria. Y tal vez tampoco ha tenido en
cuenta que tales funcionarios están llama-
dos naturalmente a ser los magistrados del
mañana primero en la instancia ordinaria
y después en el Tribunal Superior. Esto por-
que la incorporación a la Carrera Judicial,
se decreta en el instante mismo del nombra-
miento inicial".
En síntesis el Dr. Etchevehere daba por
sobreentendido la existencia de un escala-
fón natural en la justicia, pensamiento con
el cual no discrepó y asintió la Honorable
Convención. El asentimiento de la Conven-
ción a un escalafón natural expresado por
el Convencional Etchevehere es la prueba
histórica de la práctica efectiva del mismo
hasta ese momento, que se había convertido
en derecho positivo, porque la costumbre es
derecho positivo cuando hay asentimiento
social a ella; y la obligatoriedad moral de
esta costumbre surge del hecho simple de su
cumplimiento efectivo a través del tiempo.
La carrera judicial que bosquejó sinté-
tica pero categóricamente el convencional
Etchevehere iba desde el cargo ds defensor
de Primera Instancia hasta el cargo de vo-
cal del Superior Tribunal.
Entre los proyectos que la Asamblea tuvo
en consideración se encuentra el del conven-
cional Enrique Aeeval que en una parte de
su fundamentación decía: "Para los ascen-
sos judiciales se procederá en base a! infor-
me de! Superior Tribunal de Justicia el que
podrá ser observado por el Poder Ejecuti-
vo en cuanto a las condiciones personales
especificadas". En síntesis, de la funda-
mentación de este proyecto surge: I9 que se
sobreentiende la carrera judicial dado que
se habla de ascenso judicial; y 29 se auspi-
ciaba la calificación de aptitudes para as-
cender lo que quedaba librado al Superior
Tribunal.
Conclusiones: Los constituyentes de 1933
dieron por sobreentendido la existencia de
una carrera judicial y de un escalafón na-
tural, porque la práctica así lo había esta-
blecido.
CUARTA PARTE
El artículo 21 de la Constitución
de Entre Ríos y la carrera judicial
El artículo 21 establece: "Ningún em-
pleado de la provincia o de las municipali-
dades con más de un año consecutivo de
servicio, podrá ser separado de su cargo
mientras dure su buena conducta, sus apti-
tudes física y mental y su contracción efi-
ciente para la función encomendada, a ex-
cepción de aquéllos para cuyo nombramien-
to o cesantía se haya previsto, por esta
Constitución o por las leyes respectivas,
normas especiales. La ley reglamentará esta
garantía y los deberes y responsabilidades
del empleado o funcionario y determinará
las bases y tribunales administrativos para
regular el ingreso, los ascensos, remociones
Iraslad-os e incompatibilidades".
Interpretación literal
Este artículo consagra dos garantías: la
ínamovilidad en el cargo (primera parte)
y la carrera (segunda parte).
Al consagrar la Ínamovilidad el artículo
la otorga a los empleados provinciales o
municipales con una antigüedad mínima y
condicionada a su buena conducta, aptitu-
des y eficiencia funcional.
Establece como excepción: "Aciuellos pa-
ra cuyo nombramiento o cesantía se haya
previsto por esta Constitución o por las le-
yes respectivas, normas especiales". Lo que
significa que no están incluidos los miem-
bros del Poder Judicial porque las garan-
tías de Ínamovilidad como la remoción de
los mismos surgen de otras cláusulas cons-
titucionales y de otros mecanismos.
 La segunda parte del artículo 21 al con-
sagrar la carrera incluye a empleados y
funcionarios sin hacer excepciones, inclu-
yendo por lo tanto a todo el Poder Judicial.
Esta interpretación literal del articulo 21
es correcta porque coincide con lo manifes-
tado por el convencional Blanda al tratarse
el mismo en la Asamblea Constituyente,
quien manifestó: "Cabo a Entre Ríos ser
la segunda provincia argentina que incor-
pora a su Constitución la estabilidad y el
escalafón de sus servidores". Interpreta-
ción que no fue objetada en la Asamblea
Constituyente y más aún coinciden con ella
las expresiones del convencional Aguirre-
zabala.
Interpretación histórica
El artículo 21 en su redacqión actual fue
propuesto por la comisión redactara (p.
69) ; y cuando fue sometido a discusión la
misma giró única y exclusivamente sobre
el tema de incorporación o no de las fuerzas
policiales a las garantías que consagra el
artículo, produciéndose un variado cambio
de opiniones entre las que figuran la de los
Doctores Medina y Eguiguren, quienes sos-
tuvieron: el primero, "creo que en este sen-
tido el artículo comprende a todos"; y el
segundo es coincidente "la estabilidad es
de todos".
Pasado a comisión el 18 de abril de 1933
ésta se expide al día siguiente y el miembro
informante Dr. Eguiguren categóricamen-
te dice: "La comisión ha tratado el asunto
y considera que ese principio consignado
en el artículo 20 (actual 21) es de carácter
general".
Cuando así se expresaba se refería a la
estabilidad general que era el único tema
en discusión, y no a la carrera que resultó
aprobado sin objeción, por unanimidad y
desde el principio.
En síntesis, el artículo 21 consagró la
carrera para toda la administración pública
incluido la carrera judicial, siendo de apli-
cación al caso el principio general de dere-
cho que dispone: que cuando la ley no dis-
tingue el intérprete tampoco debe de dis-
tinguir.
Esta interpretación del artículo 21 tam-
bién resulta correcta por la razón de que
coincide con el pensamiento de los señores
constituyentes con resipecto a la carrera ju-
dicial como ya vimos en el tema tercero:
designación de los jueces en la Constitu-
ción de Entre Ríos.
Así también esta interpretación surge de
una razón técnica que es la de su ubicación
dentro de la sección primera de la Consti-
tución que legisla sobre las declaraciones,
derechos y garantías para todos los habi-
tantes de la provincia sin exclusiones.
Conclusión
Sin lugar a dudas Ja carrera judicial est.á
prevista en el artículo 21 de la Constitución
Provincial.
QUINTA PARTE
El funcionario y su derecho
a la carrera ?/ ascenso
Concepto de funcionario, el artículo 77
del Código Penal da una definición del mis-
mo estableciendo: "por los términos f u n -
cionario público y empleado público, usados
en este Código se designa a todo aquel que
participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o por nombramiento de
autoridad competente". Aunque tenga espe-
cífica aplicación al derecho penal, es una
d e f i n i c i ó n que surge del derecho positivo.
De Ja Enciclopedia Jurídica Omeba, T.
22, p. 1043 sacamos que el funcionario ju-
dicial es también funcionario público según
lo sostiene el Dr. León Brailowsky cuando
se refiere al tema funcionarios judiciales.
Félix Sarria, cuando trata el tema: fun-
cionarios públicos, en su obra de derecho
administrativo, T. T, p. 227, dice: "P>ajo el
nombre genérico de funcionarios compren-
demos a todo el personal del Estado".
También considera a los jueces como fun-
cionarios vitalicios (p. 229). Todo lo cual
significa que el art. 21 de la Constitución
de Entre Ríos comprende a todo el poder
judicial.
Lo carrera judicial de acuerdo
a Jos tratadistas
Bielfia, en su comoendio de derecho admi-
nistrativo a fs. 143 expresa: "Desde el mo-
mento en que el Estado atribuye a una per-
sona el ejercicio de una función o un em-
pleo nacen para él y para ésta derechos y
obligaciones que forman precisamente el
contenido de la relación jurídica del empleo
o función".
A fojas 166, entre los derechos de los f u n -
cionarios públicos incluye Bielsa el derecho
a la carrera y el derecho al ascenso. Defi-
niendo la carrera como el derecho a la me-
jora, que puede ser jerárquico o pecunia-
rio, y definiendo el derecho al ascenso como
el derecho a ocupar la vacante de cargo su-
perior con preferencia a otro candidato.
Repite estos conceptos en su obra magis-
tral Derecho Administrativo.
Enciclopedia Jurídica Omeba, T. 22, p.
479. Trabajo del Dr. Sánchez Viamonte so-
bre Poder Judicial dice: "En rigor el Po-
der Judicial no puede tener verdadera
independencia si el nombramiento de sus
miembros proviene del Poder Ejecutivo.
aunque sea con acuerdo del Senado, y mucho
menos si se reconoce la existencia de una
carrera judicial en que los ascensos los con-
cede también el Poder Ejecutivo".
Alsina en su Tratado teórico práctico de
afrecho procesal civil y comercial, T. I, par-
te general, p. 432, dice: "Ascenso: supone
u n a antigüedad en el empleo, que habilita
por la experiencia para desempeñar un car-
go de más responsabilidad. El ascenso no
sólo constituye un estímulo, sino también
una garantía de imparcialidad en las desig-
naciones; pero una larga permanencia e,n
el cargo no basta por sí sola para acreditar
la capacidad requerida en el candidato, si
no va acompañada de otras condiciones, tan-
to o más importantes, como la consagra-
ción y la competencia".
Félix Sarria a página 235 de su tratado
de derecho administrativo, T. I cuando se
refiere a los funcionarios públicos y su es-
tabilidad dice: "La creación de tribunales
administrativos permanentes de calificación
ascenso y remoción, consulta los principios
de un sistema orgánico".
El mismo autor a fs. 24H sostiene que es
menester asegurar al empleado público su
estabilidad y su carrera.
A fojas 247 dice: "Las opiniones políticas
no deben influir en la designación de fun-
cionarios. El empleado debe servir al Esta-
do y éste es siempre el mismo, aún cuando
cambien los gobernantes. No importa que
no entiendan así los caudillismos lugare-
ños, esa es la verdad moral y por serlo, vale
más que las pasiones mezquinas de los que
se niegan a ver para no pensar como e.s
debido. Día llegará en que las leyes des-
tierren del escenario político la triste rea-
lidad que comentamos y los partidos y los
hombres se inspiren en la justicia y la ra-
zón, para dirigir los pueblos. Para ellos
será menester organizar la carrera admi-
nistrativa estableciendo el ingreso por prue-
bas de competencia e información completa
de vita et moribiis, ya que la moralidad in-
dividual y una cierta concordancia o afi-
nidad ideológica con el orden legal vigente,
son los elementos complementarios del con-
cepto genérico de idoneidad, que no es mera
expresión de aptitudes especiales, sino una
realidad integral del candidato. Asimismo
el derecho al ascenso deberá regirse por mé-
ritos clasificados y asentados en la foja de
servicios, por tribunales permanentes y
completarse en ciertos casos por nuevas
pruebas cuando lo requiera el tecnicismo de
la función".
Conclusión
Los tratadistas especializados de nuestro
país han defendido la carrera judicial.
SEXTA PARTE
Armonización de los artícvlod 15í y 21
de la Constitución de Entre Ríos
Lo establecido por los artículos 154 y 21
de la Constitución Provincial deben armo-
nizarse en su interpretación.
El artículo 154 otorga al Poder Ejecuti-
vo la facultad de designación de los jueces
con acuerdo del Senado, surgiendo de por
sí un derecho en tal sentido para los pode-
res (políticos del Estado.
Kl artículo 21 hace surgir un derecho a
favor de los funcionarios judiciales, al crear
la carrera en toda la administración públi-
ca, dentro de la cual están comprendidos
conforme a lo señalado en la cuarta parte
de este trabajo.
El sistema actual de designación de jue-
ces y funcionarios, atenta contra la carrera
judicial al no cumplirse con el escalafón
violando el artículo 21.
La Suprema Corte ha establecido: "Que
la interpretación del instrumento político
que nos rige no debe hacerse poniendo fren-
te las facultades enumeradas por él para
que se destruyan recíprocamente, sino ar-
monizándolos dentro del espíritu que le dio
vida".
En consecuencia correspondería encon-
trar u n mecanismo armonizante de los ar
tículos 21 y 554; y éste no puede ser otro
que un conjunto de normas que reglen la
carrera judicial sin desmedro de las atri-
buciones correspondientes al Poder Ejecu-
tivo.
Sabido es que todo derecho puede ser re-
glamentado conforme al artículo 14 de la
Constitución Nacional y 5 de la de Entre
Ríos y para ello se inviste al Congreso de
la potestad de dictar restricciones que na-
cen de la misma naturaleza de la sociedad
de la justicia y de la moral.
Todos los derechos, además de las pro-
pias limitaciones constitucionales pueden
ser restringidos por leyes que provean a su
realización práctica.
Pero ese poder de restricción o limitación
no es absoluto, dado que limitar no es al-
terar.
Se puede limitar el uso de los derechos
sin desconocerlos ni alterar su esencia.
En este caso que nos interesa el Poder
Ejecutivo podrá continuar designando los
jueces con el acuerdo del senado, pero su
elección deberá recaer y estará limitada,
dentro de los funcionarios de carrera y de
esta manera se habrá limitado únicamente
su órbita de elección sin alterar su derecho
respetando a la vez la carrera judicial; y
habrán quedado armonizados los textos
constitucionales de acuerdo a la doctrina de
interpretacin de la Suprema Corte.
Conclusión: que los textos constituciona-
les mencionados son compatibles y no es
improcedente la existencia de una carrera
judicial con la facultad del Poder Ejecutivo
de designar los jueces con acuerdo del Se-
nado, si se limita sin alterarla en su esen-
cia a esta facultad.
SÉPTIMA PARTE
Pautas para una carrera judicial
y sus motivaciones
'Carrera judicial definición. — La carre-
ra judicial en Entre Ríos, es la que comien-
za en los cargos de defensor de pobres y
menores de ¡os Juzgados de Primera Ins-
tancia de la provincia y culmina como Vo-
cal del Superior Tribunal de Justicia, de-
sarrollándose sin saltear cargos y con un
mínimo de tiempo en cada uno.
En cuanto al período entiéndese que no
debe ser menor de tres años que es el que
debe considerarse óptimo para que el f u n -
cionario vaya adquiriendo especializació-n.
Primera pauta. — La carrera judicial de-
berá desarrollarse en la siguiente forma:
defensor de pobres y menores, agente fis-
cal, juez de Primera Instancia, fiscal de
Cámara, vocal de Cámara, defensor del Su-
perior Tribunal, fiscal del Superior Tribu-
nal y vocal del Superior Tribunal.
Esto surge del escalafón natural creado
por la costumbre y admitido también por
los constituyentes de 1933 y tiende a dar
una verdadera jerarquización al Poder Ju-
dicial, constituyendo los pasos necesarios
a recorrer tendiente a la especialización del
funcionario por su duración en cada uno
de ellos de un intervalo de tiempo no menor
a tres años.
El primer cargo de la carera (defensor
de pobres y menores) tiende así en prin-
cipio a quedar librado a la exclusiva desig-
nación del Poder Ejecutivo, el que debería
tener en cuenta a los secretarios de las di-
versas jurisdicciones e instancias y jueces
de paz letrados para hacerlos ingresar en
la carrera judicial.
Segunda pauta. — Tendrá que haber dos
escalafones el a) de defensor de pobres y
menores a vocal del Superior Tribunal de
Justicia; y el b) de secretario de Primera
Instancia a secretario del Superior Tribu-
nal de Justicia. Pudiendo los del b) pasar
a los del a) o iniciarse en éste desde el car-
go de defensor de menores.
. Los motivos residen: en que los secreta-
rios pueden ser escribanos y tendrán que
seguir otra vía, es decir la del escalafón b) ;
no pudiendo concebirse que si durante el
transcurso del tiempo adquiriera el título
de abogado siendo secretario del Superior,
pudiera ser ascendido a defensor, fiscal o
vocal del Superior, pues de esta manera se
violaría la carrera que empieza con el car-
go de defensor de menores.
Esta pauta se justificaría porque la Cons-
titución Provincial en su artículo 151 esta-
blece: que para ser juez de Primera Ins
tancia se requiere cinco años en el ejercicio
de la profesión o en la Magistratura, y al
decir Magistratura se refiere evidentemente
a los Ministerios Públicos; y el Decreto
Orgánico de Tribunales en su Título XII
legisla sobre el tema "Secretarios y demás
empleados de la administración de jus-
ticia".
Tercera Pauta. Excepciones a la carre-
ra : Sólo podrán ser aceptados como excep-
ciones los casos extraordinarios en que pue-
dan incorporarse a la administración de
Justicia personalidades sobresalientes como
podrían ser los casos de algún miembro de
la Academia Nacional de Derecho, algún
profesor titular de Universidad Estatal o
tratadista de renombre nacional o interna-
cional, los que podrán ingresar únicamente
en el órgano jurisdiccional superior.
También podrán admitirse en los casos
en que se hayan de hacer reparaciones por
injusticias cometidas con anterioridad a la
ley que se promulgue y a los fines de no
introducir un elemento perturbador, estas
designaciones deberán ser hechas en los
nuevos organismos jurisdiccionales a crear-
se O).
No podrán ascender momentáneamente
lor, funcionarios, pese a haber cumplido el
tiempo mínimo en el cargo, cuando no ha-
yan hecho la carrera judicial y deberán
permanecer en él el tiempo mínimo que hu-
biera sido necesario para llegar a ese cargo
después de lo cual podrán continuar su ca-
rrera judicial.
Esto surge de la necesidad de respetar la
carrera judicial, como así también de una
necesidad del Estado provincial de captar
personal que por su reconocida capacidad
profesional o méritos quedarían margina-
dos. Si tan distinguida es su actuación, tam-
bién deben merecer una distinción perso-
nal colocándolos a la altura de sus antece-
dentes y para ello nada mejor que el Su-
perior Tribunal.
En cuanto a las reparaciones en caso de
(1) Si se trata de un f u n c i o n a r i o postergado en la
c a r r e r a judicial, podrá ser ascendido salteando cargo?,
fon carácter de reparación, pero minea ? un cargo más
elevado qiie al que le correspondería, a ro/.ón de tres
aíios de a n t i g ü e d a d m í n i m a por cargo de escalafón en
eada uno, es decir al cargo que le correspondería si h u -
biera realizado ía carrera judicial normalmente.
injusticias, los reingresos no deberán efec-
tuarse en tribunales ya en funcionamiento,
sino en los a crearse para evitar perturba-
ciones en los ya existentes.
La tercera excepción tendría implícito
un sentido igualitario y permitiría la regu-
larización de la carrera, al evitar que los
que ¡legaran al cargo salteando los anterio-
res sigan en ascenso en perjuicio de los de-
niás que la realizaron paulatinamente y que
fueron adquiriendo especializado]!.
Así, quien entró de juez, salteando dos
jerarquías, antes de ser ascendido deberá
tener nueve años en el cargo; el que llegó a
la quinta jerarquía deberá computar a su
favor 15 años de antigüedad en el cargo
antes de ser ascendido.
Quinta Pauta. Cuando haya funcionarios
que no estén en condiciones de ascender por
no tener la antigüedad mínima de tres años
en el cargo o por no haber obtenido califica-
ción de apto para ascender por el Excmo. Su-
perior Tribunal de Justicia, podrá extender-
se la elección a otros funcionarios de igual
jerarquía que integren la circunscripción
judicial. Excepcionalmente la elección podrá
extenderse a todo el ámbito de la provincia
dentro de funcionarios de igual jerarquía.
Para el caso en que todos los funcionarios
que estén en condiciones de ascender no
aceptaren el ascenso, el Poder Ejecutivo
deberá designar entre ¡os funcionarios de
la jerarquía inmediatamente inferior que
estén en condiciones de ascenso.
Será igualmente cerrada la carrera ju-
dicial de juez a vocal de Cámara. En prin-
cipio la designación deberá realizarse den-
tro de los jueces de primera instancia y del
mismo fuero de la circunscripción. Cuando
haya jueces que no estén en condiciones de
ascender por no tener el mínimo de tres
años de antigüedad en el cargo o no hubie-
ren obtenido la calificación de aptos para
ascender podrá extenderse la elección a otro
funcionario de la misma jerarquía de otras
circunscripciones judiciales de la provincia.
Siendo aplicable el principio sentado ante-
riormente para el caso en que todos los jue-
ces en condiciones de ascender no quieran
hacerlo.
Los miembros del Superior Tribunal como
ssimismo los defensores y fiscales del men-
cionado cuerpo serán designados de entre
los camaristas de cualquier circuncripción
de la provincia que lleven en el cargo los
tres años de antigüedad y que hayan obte-
nido la calificación de apto para ascender.
Esta pauta reconoce dos condiciones para
el ascenso, antigüedad y calificación de apto
para ascender, entendiendo que ésta debe
ser efectuada por el Superior Tribunal de
Justicia. A la que se le agrega el fuero por
razón de ¡a especialización; pero únicamen-
te para el escalafón desde juez a camarista,
dado que en los primeros grados del escala-
fón los Ministerios Públicos no se dividen
por fueros, lo que tampoco ocurre en
los primeros grados del Superior Tribunal,
donde los ministerios no se dividen por
fueros.
Pauta sexfa. Territorialidad, — La carre-
ra judicial se inicia y desarrolla sin excep-
ción por abogados inscriptos en la matrí-
cula de la Provincia (Constitución de En-
tre Ríos de 1903) y con domicilio real en
la misma y con antigüedad mínima en am-
bas. Ejemplo: Constitución de Buenos Ai-
res, conforme a lo referenciado en la segun-
da parte de este trabajo.
Pauta, Séptima. Calificación. — La .cali-
ficación de apto para ascender deberá ser
realizada por el Superior Tribunal escu-
chando al Colegio de Abogados de la juris-
dicción o de la provincia según los casos, en
dictamen por escrito y fundado, con inter-
vención del o de los candidatos; el que se
agregará al legajo respectivo. El fichero
general de legajos que se llevará en el Supe-
rior será público.
Razón de ello: Constitución de Corrien-
tes, art. 142; Catamarca, art. 200; y del
Chaco, art. 164. Siendo el Superior Tribu-
nal un órgano jurisdiccional y además ad-
ministrativo, sería de aplicación lo expre-
sado por Sarria en el T. I página 235 ya
citado, considerado en la quinta parte de
este trabajo en cuanto a que un tribunal
permanente de calificación, ascenso y re-
moción consulta los principios de un siste-
ma orgánico.
Elementos para la calificación: I 9 ) anti-
güedad en el cargo; 21?) títulos habilitantes
y de otra índole que posea; 39) trabajos o
publicaciones realizadas sobre temas espe-
cializados de derecho; 4°) sanciones disci-
plinarias que se le hubieran aplicado en los
dos últimos años, considerándose prescrip-
tas las anteriores como antecedentes; 59)
concepto dentro del ámbito judicial y pro-
fesional fundado; 61?) estado de atraso o
no del Ministerio, Juzgado o Tribunal;
79) anormalidades o irregularidades que se
constaten; S 9 ) cualquier otra circunstancia
que a juicio del Superior Tribuna] sea pro-
cedente para la calificación de idoneidad
para el ascenso.
Registro de la calificación. La califica-
ción será registrada en ficha por triplica-
do: una quedará en el Superior Tribunal
agregada al legajo del interesado, otra será
enviada al P.E. y la tercera al calificado
para que se informe y notifique, e inter-
ponga recurso de reposición en el caso de
considerarla no acertada.
 Duración de la calificación. La califica- ben ser respetadas, para los que no hicieron
ción de apto para ascender dura hasta el carrera los ascensos quedarán congelados
ascenso; la calificación de no apto para as- momentáneamente y para los casos de repa-
cender dura un año y vencido dicho término raciones las mismas se efectuarán en órga-
el interesado puede solicitar nueva califi- nos jurisdiccionales a crearse o en casos en
cación. que no se afecte la carrera judicial.
Cuando se habla de calificación la misma
deberá ser de apto o no apto para ascender CESACIÓN DEL DERECHO A PEN-
sin otro calificativo. SIÓN DE LAS PERSONAS QUE CON-
Publicidad. Cuando se habla de entrega T R A E N NUEVO MATRIMONIO.* El in-
de fichas al calificado, como cuando se esta- ciso b) del artículo segundo del decreto-ley
blece la publicidad de los ficheros se ha 17.562 del año 1967, al hablar de las cau-
tenido en consideración que es esencia del sas de suspensión del derecho a pensión,
régimen Republicano la publicidad de los dice que dicha suspensión rige: "Para el
actos de gobierno. Asimismo la ley de ca- cónyuge supérstite, para la madre o padre
rrera judicial deberá establecer que los viudos o que enviudaren, para las hijas
acuerdos del Senado para otorgar el con- viudas y para los beneficiarios cuyo dere-
sentimiento al Poder Ejecutivo en la desig- cho a pensión dependiere de que fueran sol
nación de los jueces deberán ser públicos, teros, desde que contrajeren matrimonio o
dado que la Constitución Nacional y la Pro- hicieren vida marital de hecho".
vincial no establecen la sesión secreta para En el inciso b bis) del referido artículo
ello, las que han surgido de una mala prác segundo la caducidad del beneficio de pen-
tica parlamentaria basada únicamente en sión se extiende: "para las hijas divorcia-
reglamentaciones internas que atenían con- das desde la reconciliación de los cónyuges,
tra los artículos 1, 18, 19 y 33 de la Cons- y para las hijas separadas de hecho desde
titución Nacional. que cesare la separación".
Pauta octava. La ley deberá establecer el La ley 20.314, sancionada el 26 de abril
tiempo máximo en ejercicio del cargo de los de 1973, .se ocupó también de las causales
miembros del Superior Tribunal de Justi- de pérdida y extinción del beneficio de pen-
cia, haciendo una conjugación de edad y sión, y sustituyó el inciso b) del artículo
tiempo de ejercicio en el cargo. segundo del decreto ley 17.562, limitando
Razón de ello: esto tiende a dar una ma- su alcance. La nueva versión decía: "El de-
yor agilización a la carrera judicial evitan- recho a pensión se extinguirá. .'. inciso b) :
do el taponamiento. Para aquéllos que tengan derecho a la pen-
Esto no atentaría contra el derecho cons- sión del causante, cuando hicieren vida ma-
titucional de inamovilidad, porque el mis- rital de hecho". Se suprimía también lo dis-
mo no es incompatible con la temporalidad. puesto por el inciso b bis).
Ejemplo de esto sería la constitución de El espíritu de esta disposición legal como
Entre Ríos del año 1903; la de la Provincia también su propósito f u e refrendado por el
de Buenos Aires que en su artículo 165 fija artículo 1 de la ley 20.927, sancionada el
un máximo de 70 años de edad; y los con- 30 de setiembre de 1974. que dice: "Los
ceptos doctrinarios expuestos por el trata- pensionistas cuyo derecho a pensión se hu-
dista y director de la Enciclopedia, Dr. Ma- biera extinguido por aplicación del artículo
nuel Ossorio y Florit al hablar de la inamo- 2', inc. b) del decreto-ley 17.562/67. en ra-
vilidad en la pág. 270 del T. XV de la Enci- zón de haber denunciado a la caja su ma-
clopedia Jurídica Omeba. trimonio, podrán solicitar la rehabilitación
Pauta novena. Con carácter de disposi- de la prestación, la que será liquidada a
ción transitoria, destinada a contemplar un partir de la fecha de dicha solicitud".
insoslayable período de acomodación, la f u - Pero el 13 de agosto de 1976, en uso de
tura ley tendría que traer una disposición las atribuciones conferidas por el artículo
de flexihilización temporaria que establecie- 5* del Estatuto para el Proceso de Reorga-
ra que durante el término de dos años desde nización Nacional, el Presidente de la Na-
la fecha de su puesta en vigencia, sus dis- ción Argentina sancionó la ley 21.388 que
posiciones deberán ser interpretadas con contempla nuevamente el problema que nos
flexibilidad, pero tendientes siempre a cum- ocupa. El texto de la misma muy similar al
plir el espíritu general que la anima. de la ley 17.562, se ocupa de los caaos en
Conclusiones: que debe cesar la pensión, y es el siguiente:
9 Artículo I 9 : Sustituyese el inciso b) del
I — Las pautas enunciadas tienden a ser
consagradas en una ley futura sobre carrera
judicial. * Por la D'ra. MARÍA E. ITZIGSOHN DE FISCH-
2? — Las designaciones ya efectuadas de- MAN.
 artículo 2° del decreto-ley número 17.562/
67, modificado por el decreto-ley número
20.314/73, por el siguiente: b) Para el cón-
yuge supérstite, para la madre o padre viu-
dos o que enviudaren, para las hijas viudas
y para los beneficiarios cuyo derecho a pen-
sión dependiere de que fueren solteros, des-
de que contrajeren matrimonio o si hicie-
ren vida marital de hecho.
Artículo 29. — Agrégase al artículo 29 del
decreto-ley número 17.562/67, modificado
por decreto-ley número 20.314/73, como in-
ciso b bis), el siguiente:
b bis) Para las hijas divorciadas, desde
la reconciliación de los cónyuges, y para las
hijas separadas de hecho, desde que cesare
la separación.
Artículo 3°. — La causal de extinción por
matrimonio, prevista en el artículo 1° no
rige para los pensionistas que hubiesen con-
traído nuevas nupcias durante la vigencia
del decreto-ley número 20.314/73.
Artículo 49. — Derógase la ley número
20.927.
Lo dispuesto precedentemente no es apli-
cable a los pensionistas que con anteriori-
dad a la vigencia de la presente ley hubie-
ran solicitado la rehabilitación de la pen-
sión en los términos de la citada ley.
Artículo 5°. — La presente ley rige a par-
tir del día siguiente al de su promulgación.
El artículo 6° es de forma.
Como puede apreciarse la modificación
introducida por la ley 20.314 tendía a esta-
blecer una clara diferencia entre la situa-
ción de los pensionados que después de en-
viudar contraen un nuevo matrimonio legí-
timo y los que se unen mediante concubi-
natos o matrimonios de hecho. Y el propó-
sito era evitar que el temor a la pérdida
de un beneficio material indujese a los in-
teresados a recurrir a uniones ilegales.
AI volver al criterio primitivo se sostie-
ne que la suspensión de que "la extinción
de tal derecho puede mover a no celebrar el
matrimonio e inclinarse por una unión con-
cubinaria importa presumir en las perso-
nas una actitud moral peyorativa..." Im-
plica, además, aceptar que la institución
matrimonial, que es la base de la familia
pueda subordinarse a intereses materiales
mezquinos.
Pero, además de esas consideraciones éti-
cas fundamentales existen otras de orden
práctico que, indudablemente, no pueden ser
dejadas de lado. Si una persona viuda con-
trae nuevo matrimonio, cuenta con el am-
paro de su nuevo cónyuge y se extingue así
el estado de necesidad, real o supuesto, que
la ley tiene en cuenta para otorgar el de-
recho a pensión.
CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA (APROXIMACIONES EPISTE-
MOLÓGICAS).*
SUMARIO: I. Ciencias Administrativas: 1.-
Clasificación general de las ciencias. 2.-Do-
ble y lícita ubicación de las Ciencias Nor-
mológicas. 3.-Ontología, deontología y te-
leología en las Ciencias Administrativas.
4.-¿Ciencias Administrativas o Ciencia de
la Administración? 5.-Tecnología Admi-
nistrativa. - II. La Administración Públi-
ca, objeto de ciencia autónoma: 1.-E1 con-
tenido de la Administración Pública. 2.-
La expansión "colonizadora" de otras
Ciencias Sociales. 3.-Revalidación y exten-
sión de la teoría del "lugar geométrico",
del Prof. André Molitor. 4.-Significación
del carácter "público" de la Administra-
ción. 5.-Satisfacción de los presupuestos o
caracteres de la "autonomía científica".
I. CIENCIAS ADMINISTRATIVAS.
1. — Clasificación general de, la* cimcias.
En la historia contemporánea de la clasifi-
cación de las ciencias, se distinguen corrien-
temente dos etapas; a saber: Etapa Monis-
ta o Positivista y Etapa Dualista o Dieotó-
mica. A ellas, pensamos, cabría agregar :
una Tercera Etapa, neocontemporánea, que
podríamos denominar, provisoriamente, Eta-
pa "Integracionista" o, si se prefiere,
"Integralista".
Como es sabido la Etapa Monista tiene
en B;icon su remoto precursor y en Augus-
to Comte su eminente jefe en el siglo pasa-
do. El "monismo positivista" —calificado
de "realismo ingenuo" por sus impugnado-
res— sólo considera auténticas ciencias a
aquellas disciplinas del conocimiento que
son capaces de descubrir empíricamente y
formular leyes explicatimift de los fenóme-
nos por sus procesos causales, y, por ende,
de prever y prevenir los que sobrevendrán
necesariamente al concurrir determinadas
causas. Al enunciado serial de las ciencias
propuesto por Comte, que remata, en su
época, con la naciente "Sociología", le su-
ceden clasificacionps-tipos como la de Spen-
cer y, más modernamente, la de Pearson.
El predominio de esta concepción es casi
absoluto hasta el último tercio del siglo
pasado.
Una reacción, precursoramente marcada
por la conocida clasificación de Guillermo
Wundt (Ciencias Formales y Ciencias Rea-
les, subdividiéndose éstas en "ciencias de
la metafísica" y "ciencias del espíritu"),
parte del movimiento de "retorno a Kant"
iniciado hacia el último cuarto del siglo
Xix (se señala: 1874). Meinong y Dilthey
encabezan la nueva tendencia que acuña el
lema: "La Naturaleza se explica, la Cul-
* Por el Dr. ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS.
tura se comprende". En tal virtud y diri- Stammler con su distinción, insistente en
giéndose primero sus seguidores a la deter- "áreas": Ciencias de las Causalidades y
minación de "áreas"' Windelband opone a Ciencias de las Finalidades o Teleológicas;
las Ciencias de Leyes o Nomotéticas, las y a su enconado opositor: Hans Kelsen y su
Ciencias Históricas, de Sucesos o Idiográ- dicotomía: Ciencias del Ser o Explicativas
ficas; y su discípulo Rickert, explícitamen- y Ciencias del Deber Ser o Imputativas.
te en su obra Ciencia Cultvral y Ciencia Paralelamente, las indagaciones ontológi-
Natural (trad. de Morente, ed. Rev. de cas, siempre en la oposición bimembre, lle-
Occid., 1912), distingue entre Ciencias Na- varen a la clasificación de las ciencias se-
turales y Ciencias Culturales, prefiriendo gún la naturaleza existencial de sus respec-
es-ta nomenclatura a la que ya se había di- tivos objetos, determinante de los métodos
vulgado: Ciencias del Espíritu o del Yo y que habrán de aplicarse y, en último térmi-
Ciencias de la Naturaleza o del No Yo. no, de los sectores o áreas del saber que re-
Siempre en la corriente neokantiana y en sulten elaborados con tal aplicación. La se-
afán de pureza formalista, encontramos a cuencia es como sigue:
de Objetos Naturales
la. Ciencias
de Objetos Culturales
Naturales
de Objetos Reales
Ha. Ciencias Culturales
de Objetos Ideales

de Objetos Reales Culturales

(facticias)
Illa. Ciencias
de Objetos Ideales
(eidétieas)
José Medina Echavarría (Sociología:
Teoría y Técnica, Fondo de Cultura Econó-
mica) es representativo de una nueva po-
sición crítica: "La estrecha limitación —ex,-
presa;— que la dicotomía Ciencias de la
Naturaleza y Ciencias de la Cultura (o del
espíritu) venía imponiendo en el desarro-
llo de la investigación social, puede consi-
derarse hoy cnmo cosa pasada, y disuelta,
en consecuencia, la dicotomía misma". Y su
crítica parte precisamente de la insatisfac-
toria ubicación de las Ciencias Sociales o
Humanas en la dicotomía reinante: "La
renlidíid social se nos narece. . . como natu-
raleza y espíritu al mismo tiempo. . . Tales
notas corresponden a lo aue es la vida hu-
mana, incluida por un lado en la naturaleza
física y biología, y trascendiendo por otra
de esa naturaleza por medio de una activi-
dad que sólo al hombre pertenece. . . Nin-
guna ciencia social —sociología, etnología
o ciencia política— puede olvidar oue por
debajo de la cultura está la naturaleza, y
que ninguna forma social subsiste sin gra-
ves daños, si impide o se opone, por ejem-
plo, a determinadas necesidades o ritmos
biológicos. Así, pues, tenemos, por lo pron-
to que la naturaleza del objeto de la Socio-
logía en cuanto realidad vital, quiebra el
dualismo de naturaleza y espirito. Y ade-
más, que los fenómenos sociales son for-
mas de vida". M'ax Weber, Ferrater Mora
y, en cierto sentido, Hans Freyer se ubican
Naturales
Ónticas
Normativas
en una actitud crítica similar a la de
Medina Echavarría.
Es la posición, tercera posición que ca-
lificáramos tentativamente como "Etapa
Tntegraeionista", evidentemente certera en
su crítica a la partija bimembre de las
ciancias, pero débil por su falta de sugeren-
cia de una clasificación de reemplazo, a me-
nos que se contente con un enunciado al
modo de García Maynez (Introducción al
Estudio del Derecho) : I. — Ciencias de Le-
yes; II. — Ciencias de Sucesos; III. — Cien-
cias de Axiomas y IV. — Disciplinas Nor-
mativas; o con una agrupación tripartita,
cual practica Abelardo Torré (Introducción
al. Derecho) : I. — Ciencias de Objetos Idea-
les; II. — Ciencias de Objetos Naturales; y
III. — Ciencias de Objetos Culturales.
Por nuestra parte, no podemos esquivar
la evidencia ontológica que los caracteres o
signos distintivos de los Objetos Ideales y
do, los Objetos Reales les colocan en una
primera e inexcusable clasificación dicotó-
mica. Mientras los primei'os son inexis-
tentes en el espacio y el tiempo, son inexpe-
rienciales y son neutros a los valores; los
segundos son tempo-espaciales, f-xperiencia-
les y significativos en la subárea de objetos
culturales. La oposición inicial sería: I.—
Ciencias de Objetos Ideales; y II. — Cien-
cias de Objetos Reales.
Entre las Ciencias de Objetos Ideales
mantendríamos las disciplinas ónticas, las
"normativas" (aceptando por el momento
esta denominación) e insinuaríamos las ma- Humanas: las "Ciencias de la Naturaleza
temáticas. de! Hombre". Este término daría satisfac-
En cuanto a las Ciencias de Objetos Rea- ción a la omisión que critica el "integra-
les, nos permitimos agregar un tercer gru- cionismo".
po intermedio entre las Ciencias de la Na- El cuadro clasificatorio, básicamente,
turaleza y las Ciencias del Hombre o quedaría como sigue:
Ónticas
de Objetos Ideales
Matemáticas
(o eidéticas)
"Normativas"
Ciencias
Ciencias de la Naturaleza
de Objetos Reales Ciencias de la Naturaleza del Hombre
(o facticias)
Ciencias del Hombre o Humanas
Siguiendo la agrupación de las Ciencias van Steenberghen, en su Epistemología,
Humanas que practica el ilustre Fernand distinguiremos:
^ Ciencias Culturales (u "objetivas")
Ciencias del Hombre o Humanas '( Ciencias Psicológicas (o "subjetivas")

Por nuestra parte, agregamos que en am-
bos subgrupos distinguimos las creaciones o
las manifestaciones "comunitarias o colecti-
vas" de las "personales". Así, serían dis-
ciplinas que se ocupan de las creaciones o
expresiones culturales comunitarias o co-
lectivas, a modo de ejemplos: la Arqueolo-
gía, la Historia, el Folklore, la Sociología,
etc. y las Ciencias Nurinológicas, entre las
cuales se contarían la Ciencia Lingüística,
las Ciencias del Derecho y las Ciencias o
Disciplinas Administrativas, con sus res-
pectivas Tecnologías, en enunciado no
exhaustivo.
Análoga distinción, ahora entre lo "gre-
gario" y lo "individual", proyectaríamos en
el ámbito de las "Ciencias de la Naturaleza
del Hombre". La Etnología y la Ecología,
por ejemplo, se ocuparían del hombre en
cuanto agrupación y su medio; cierto sec-
tor de la Antropología científica laboraría
en el estudio de las unidades individuales.
No se nos oculta que en referencia a las
conductas humanas, Kelsen formula un
planteo diverso (Teoría Pura del Derecho)
que amerita un comentario. "El principio de
causalidad —dijo el eximio tratadista— ha
sido también aplicado a las conductas hu-
manas consideradas como hechos pertene-
cientes al orden causal de la naturaleza; de
aquí la constitución de ciencias causales
como la psicología, la etnología, la historia
o la sociología, que buscan explicar las con-
ductas humanas estableciendo entre ellas
relaciones de causa a efecto. No examinare-
mos aquí en qué medida pueden alcanzar
su fin. Si bien por su objeto pertenecen al
grupo de ciencias sociales, son ciencias cau-
sales de la misma especie que la física, la
biología o la fisiología de las cuales sólo se
diferencian por el grado menos elevado de
precisión que han podido alcanzar. Otras
ciencias sociales no aplican el principio de
causalidad sino el de imputación. Estudian
las conductas humanas no como se desarro-
llan efectivamente en el orden causal de la
naturaleza, sino en relación con las normas
que prescriben cómo deben desarrollarse.
Son, pues, ciencias normativas, entre las
cuales encontramos la Ética y la Ciencia del
Derecho".
Con el debido respeto hacia el maestro
universal, nos permitimos hacer nuestro
el aserto de Larroyo y Cevallos, autores del
texto Lógica de la Ciencia: "Es equivocado
afirmar que los hechos culturales (socia-
les) son causa de otros en el sentido natu-
r.alista de la expresión. En el mundo de la
naturaleza todo ocurre por antecedentes ne-
cesarios, ciegos. La naturaleza no conoce
fines. Sin excepción, todo cuerpo en el es-
pacio es atraído por leyes ineludibles, ne-
cesarias. En lo social, a la inversa, el pri-
mer impulso no es un antecedente real; es
un fin apenas por alcanzar; es un motivo
ideal, no una causa real". "A la base del
hecho cultural —argumentan— se encuen-
tra, pues, la idea de la finalidad; la ley me-
diante la cual se vinculan'medios y fines;
una relación teleológica (de "telos"), como
se dice en el lenguaje técnico de la filoso-
fía. De ahí que pueda decirse que el método
básico de los hechos sociales es la Teleo-
logía".
2. — Doble y lícita ubicación de las Cien-
cias Normolór/icas. Podrá apreciarse que
en nuestro esquema de clasificación general
de las ciencias, la categoría de Ciencias de
Objeto Ideal inserta, entre otras, el grupo,
comúnmente denominado, "ciencias o disci-
plinas normativas" (v.gr. Ke'sen, García
Maynez, Larroyo y Cevallos, etc.,); y que
también figuran las "Ciencias Normológi-
cas" (entre ellas las Disciplinas Adminis-
trativas) en el cuadro de ¡as Ciencias Cul-
turales con Sujetos Colectivos o Comuni-
tarios.
¿Es lícita o lógica tal doble inserción?
Antes de dar una respuesta de fondo, per-
mítasenos una digresión previa de tipo
terminológico: ¿"normativas" o "normoló-
gicas" serían dichas ciencias?
Kelsen, tras sustentar la existencia de
"Ciencias (Sociales) Normativas", se apre-
sura a precisar el alcance con que utiliza
tal adjetivación: "Que una ciencia sea cali-
ficada de normativa no significa que tenga
por objeto prescribir una conducta deter-
minada, ni dictar normas aplicables a las
conductas de los individuos. Su papel es
solamente describir (el subrayado es nues-
tro) las norman y las relaciones sociales que
ellas establecen. El sabio que las estudió no
es una autoridad social, solamente busca
comprender los hechos y no dirigir la socie-
dad". Hace bien el autor citado en propo-
ner al lector una definición estipulativa-del
adjetivo empleado, puesto que la termina-
ción en "ivo" o "iva" de las palabras indica
algo "dado" y no por dar, alcanzado y no
por alcanzar, investigado y no por investi-
gar; así: "positivo", "relativo", "descripti-
vo", etc.
Si, según el propio Kelsen, la tarea del
estudioso en la especie es la "comprensión"
(no la "explicación") de los hechos y la
"descripción" del sistema de normas y del
complejo de relaciones sociales que ellas
establecen, nos parece que la voz más apro-
piada es "Normológica" y no "normativa";
vale, pues, hablar de "Ciencias Normológi-
cas", esto es las destinadas a la investiga-
ción y descripción de sendos sistemas de
normas y de la vida de relación que ellos,
respectivamente, establecen y la compren-
sión de los hechos derivados. Pero, si bien
es verdad que quien a tales tareas se dedi-
ca carece de "autoridad social", aspira y, en
ocasiones alcanza, a constituirse en una
"autoridad científica" con una misión acti-
va, dinámica, promotora en la enseñanza, la
asesoría y la divulgación de procesos de
perfeccionamiento de la "Ordenación So-
cial", según los esquemas del "Ordenamien-
to" ideal para que se haga carne en u,n
Autor C. de Objeto Ideal
Vallado Berrón, Fausto Jurisprudencia Pura o Teoría
General del Derecho
Cossio, Carlos Lógica Jurídica
Smith, Carlos (OMEBA) Forma categorial de obrar
García Maynez Filosofía del Derecho
Del Vecchio, Giorgio Filosofía del Derecho. I.-Lógi-
ca Jurídica
"Orden" cada vez más perfecto de los com-
portamientos Mímanos. (Nos permitimos
remitirnos, en cuanto a esta nomenclatura,
al artículo "Ordenamiento, Ordenación y
Orden Jurídicos" que nos publicó el Tomo
II de estos Apéndices).
Superado o, por lo menos, no rehuido el
problema terminológico, podemos volver so-
bre el fondo de la pregunta inicial respecto
de la licitud de la doble ubicación de las
Ciencias Normológicas en el cuadro clasi-
ficatorio general de las ciencias: como cien-
cia de objeto ideal, a la par que ciencia de
objeto real-cultural. Al efecto, argumentare-
mos ejemplificando con el Derecho habida
cuenta que es un Principio Macrosistemá-
tico de la "gran familia" a que pertenece,
su Primacía, Imperio o Soberanía sobre las
restantes gradas de las pirámides norma-
tivas.
Luis Legaz y Lacambra es explícito en
cuanto a la validez de un doble "punto de
vista" y, por ende, a la licitud de dos tra-
tamientos científicos diversos, cual sendos
momentos dialécticos para un objeto uni-
tario. "El sentido del Derecho —explica en
su Introducción a la Ciencia del Derecho
—-es la normatividad, el deber ser: su lógi-
ca, por lo tanto, es una lógica normativa.
Bajo este aspecto, y a condición de recono-
cer que no hay unanimidad en la interpre-
tación de esta expresión, la ciencia jurídica
podría considerarse como una ciencia nor-
mativa puramente teorética en cuanto Ló-
gica del Derecho, pero sin olvidar que la
realidad total del Derecho no queda expli-
cada agotadoramente a través de su mera
consideración como normatividad lógica;
hay, pues, una ineliminable dimensión em-
pírica en la ciencia jurídica, que se opone
a la esquematización integral del Derecho
en puros conceptos lógicos e impone la con-
sideración de los factores concretos, his
tórico'-culturales, que determinan su exis-
tencia como orden jurídico vigente en ur
determinado ámbito espacial y temporal
Bajo este aspecto, la ciencia jurídica es
como después veremos, ciencia cultural (
individualizadora".
La bipolaridad para penetrar en el ob
jeto unitario: Derecho es hoy, puede decir
se predominante. Daremos algunos ejem
píos:
C. de Objeto Cultural
Jurisprudencia Normativa: his-
tórica o actual'
C. del Derecho Positivo
Contenido real o posible de la
conducta
Jurisprudencia Técnica: Siste-
mática y Técnica Jurídicas
Jurisprudencia
 Podríamos abundar en otros ejemplos si-
milares ; pero lo que más interesa, al efec-
to, es la concesión a la bipolaridad que hace
e¡ propio H. Kelsen en su Teoría General del
Estado (Labor, 3934, pp. 23 y 24) : "Cono-
cido que el Estado es orden jurídico o ex-
presión de su unidad, la Teoría del Estado
es posible como Teoría del Derecho, es de-
cir como teoría de la norma jurídica, y, en
este sentido, como disciplina normativa.
Esta Teoría del Derecho puede ser o Teoría
de la esencia del Derecho o doctrina de las
formas jurídicas, es decir puede dirigirse
a las normas y sus relaciones, sin referen-
cia a su particular contenido; o teoría del
contenido jurídico —doctrina material del
Derecho—, esto es, dirigida a establecer los
contenidos genéricos de las normas jurí-
dicas". Y agrega: "Una teoría orientada a
los contenidos, ha de plantearse el proble-
ma de si existen relaciones y cuáles son és-
tas, entre e¡ contenido del sistema de De-
recho, como sistema de normas válidas, y
el contenido del sistema naturalista del
acaecer efectivo causalmente determinado,
especialmente el contenido de la conducta
humana motivado por representaciones psí-
qi'icas de normas". "Según eso, el problema
de la positividad aparece como el problema
—en modo alguno limitado al dominio de
la teoría jurídico-política— de las relacio-
nes materiales entre un sistema del valor
y el correspondiente sistema de la realidad,
es decir como el problema de la 'realización
de los valores'. La extraordinaria dificultad
que encierra consiste en la antinomia —ine-
vitable al parecer— de un dualismo (del
cual necesariamente hay que partir) entre
el ser y el deber ser, entre la realidad y el
valor y el reconocimiento ineludible de una
relación material entre los mismos siste-
mas que se suponen inconexos".
Algunos autores han tomado pie en esta
distinción entre Normal ividad-Positividad
Formal y Positividad Real o Fáctum para
plantear teóricamente o utilizar en la en-
señanza del Derecho, la conocida teoría de
los "tres círculos", círculos secantes entre
sí, que en último término pueden ser tra-
tados desde dos "puntos de vista": el De-
techo Natural, Justo o Racional, como ob
jeto "ideal"; y el Derecho Positivo, en sus
dos expresiones concretas, como objeto ctil-'
tural.
Más recientemente, utilizando, aunque
sin confesarlo un "perspectivismo jurídico"
—severamente criticado por Fausto Valla-
do Serrón (ob. cit., pp. 241/244), en su
capítulo sobre la irracionalidad del "plura-
lismo jurídico", ciertos autores plantean un
tridimensionalismo. Así, por ejemplo, Cos-
sio los califica de "ejes", que lo serían las
dimensiones lógica, axiológica y dogmáti-
ca. Cabral de Moneada menta el- Derecho
cual objeto ideal y cual objeto-valor, pero
agrega certeramente un tercer elemento in-
tegrador: el proceso histórico en indefinido
devenir.
Ciertamente, los tres términos pueden ser
reducidos a la dicotomía de tratamiento
científico que hemos planteado para el De-
recho y que proyectamos a los demás siste-
mas normativos que le son lógicamente su-
bordinados.
Un alcance nos resta por formular sobre
Ja categoría "ideal" del objeto "norma" o
"sistema de normas". La mayor parte de
los autores utiliza tal denominación para
una perspectiva lógico-formal de la Nor-
ma; pero, preciso es reconocer que no son
pocos los que ubican en ese plano los prin-
cipios del Derecho Natural, y que otros
vinculan la calificación de "ideal" con una
evaluación axiológica del Derecho Positivo
o, genéricamente, de la Norma Positiva.
Además y, por paradoja, el anti-jus com-
teano podría ser trasladado al plano "ideal"
("Los derechos se acabaron y sólo existen
deberes", escribió don Luis Lagarrigue en
el Boletín del Seminario de Derecho Públi-
co, N? 31.934; Univ. de Chile, como repre-
sentante en Chile del positivismo comteano
ortodoxo. Otra rama está marcada por el
"solidarismo" de Duguit y su rechazo de
los Derechos Subjetivos, pensamiento que
fue trasladado por Spiropoulos al Derecho
Internacional.)
Tentativamente, quedaría a firme la do-
ble tipificación "del Deber Ser que Es", se-
gún repetida consigna de Bindel, o el "De-
ber Ser en proceso permanente de Ser", que
nosotros nos atrevimos a postular en nues-
tro artículo sobre "Ciencia General del De-
recho" (Tomo II de los Apéndices).
3. — Ontología, deontología y teleología
en las Ciencias Administrativas. Las disci-
plinas administrativas —tanto las ciencias
como sus técnicas de la administración—
tienen, como consecuencia de lo antes ex-
presado, lícita doble ubicación en el cuadro
de las ciencias: tanto entre las ciencias "so-
cio-normológicas", sitas en la categoría de
las ciencias de objetos reales-culturales,
cuanto entre las ciencias de objetos ideales,
ciencias "normológicas puras" ("forma ca-
tegorial de obrar", según la expresión de
Carlos Smith), de acuerdo con la perspec-
tiva o "punto de vista" desde el cual parte
e¡ estudioso para el dominio del objeto.
Limitándonos al primer momento dialéc-
tico, podríamos señalar como ciencias "so-
cio-normológicas" las siguientes: a) Cien-
cias del Derecho (Ciencia General del De-
recho, en la vertiente socio-histórica de su
estructura, obedeciendo el resto a un trata-
miento predominantemente lógico-formal;
Ciencia del- Derecho Internacional; Ciencia
(Nacional) del Derecho Positivo; y Cien-
cias de los Derechos Positivos (Naciona-
les, Especiales o Particulares) ; b) Cien-
cía(s) Política(s); c) Ciencia(s) Econó-
mica (s) ; d) Ciencias y Tecnologías Admi-
nistrativas; e) Ciencia de la Ética Social;
f) Ciencia de las Religiones; g) Ciencia
Lingüística; . . .
Para un mayor y especializado estudio
quedaría la posible inclusión de disciplinas
como la Criminología (especialmente la Cri-
minalística), la Fenología, la Ciencia Pe-
nitenciaria, la Pedagogía Social, la Infor-
mática, la Bibliología, etc., de contenido,
por lo menos, predominantemente norma-
tivo.
La connotación "socio-normológica" im-
porta el conocimiento del proceso de trán-
sito del Deber Ser (ya elaborado como ob-
jeto lógico-formal o conceptual o axiológi-
co), "Ordenamiento" en nuestra terminolo-
gía, en un Ser Positivo Formal o Válido,
"Ordenación"; y de éste, al Ser Fáctico del
"Orden" en el comportamiento social e in-
dividual. Lo cual no obsta a que los tres
términos del juego dialéctico entren en re-
versión : Orden (v.gr. una práctica o uso
de la común conveniencia y aceptación —Or-
denación (Derecho Consuetudinario con tá-
cito o formal reconocimiento, en el ejemplo
i-ecién dado)— Ordenamiento (fundamenta-
ción histórico-institucional o filosófica, de
la norma validada, siempre en el caso alu-
dido). Este fenómeno logra permanente
existencia y representación en el área ad-
ministrativa.
Las "ciencias culturales", al decir de
Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli
(Lógica') se destinan a la indagación de
"las estructuras que (el hombre) crea y
convierte en su ambiente específico, como
el derecho, la sociedad, la ciencia, el lengua-
je, la técnica, etc.; y, agregaríamos, las di-
versas estructuras administrativas.
Es el logro o meta de las ciencias de ob-
jeto cultural la determinación y formula-
ción de "Principios" (en tanto que el des-
Regla de conducta Número de sujetos
1. Norma Jurídica Plurilateral
2. Norma Social Plurilateral
3. Norma Ética Unilateral
4. Regla Técnica Plurilateral
cubrimiento y formulación de "leyes" expli-
cativas de los fenómenos concita a las cien-
cias naturales). En razón de sus ámbitos
de aplicación, los "Principios" pueden agru-
parse en: a) "Suprasistemáticos o Episte-
mológicos" (validos para todas las ciencias,
como lo serían: Investigación, Idoneidad,
Unidad, etc.) ; b) "Intersistemáticos (apli-
cados o aplicables a la vida de relación de
las "categorías" de ciencias) ; c) "Macro-
sistemáticos" (comunes a todas las cien-
cias integrantes de una "categoría"; v. gr.
el Principio de la Prioridad, Imperio o So-
beranía del Derecho" en los complejos nor-
mológicos) ; y d) "Intrasistemáticos" o
"Diversificadores" (propios de cada cien-
cia que posee un objeto suyo —o, al menos,
sustancialmente suyo—, cabalmente deli-
mitado, sin que ello obste a zonas de inter-
penetración con otras disciplinas y con otros
"puntos de vista", a cuyo respecto se apli-
carían "principios intersistemáticos" o "ma-
crosistemáticos", según el caso. Este alcan-
ce tiene especial interés cuando disciplinas
no-normológicas (Historia, Sociología, Psi-
cología, Etnología, etc.) hacen suyo un ob-
jeto normológico; v. gr. Historia del Dere-
cho, de la Administración, de la Economía;
Sociología o Etnología Jurídicas, Adminis-
trativas; etc.).
Hemos aludido al Principio M'acrosiste-
mático de la "Soberanía o Imperio o Prio-
ridad del Derecho en los sistemas o com-
plejos de reglas de conducta varias con ti-
picidad ajena a lo jurídico, pero que, oca-
sionalmente el Derecho puede calificarlas
con caracteres suyos que a ellas agrega, y
que es de constante aplicación en el área
administrativa y más notoriamente en la
Administración Pública. Consideramos que
tal Principio reposa o surge de las notas
de positividad, comparativamente mayores
y más eficaces que la Norma jurídica pre-
senta en relación con otras facetas del po-
liedro normológico, para transformar la
Ordenación Válida o Formal en el factum
del orden correlativo.
Con sólo algunos aportes relativamente
novedosos intentaremos el cuadro compa-
rativo (seccionado en dos por razones de
composición tipográfica) :
Imputatividad Fuente de validez
Alteridad Heterónoma
Alteridad Heterúnonia
Personalidad Autónoma
Alteridad Heterónoma
 II
Regla de Fuente de Motivación o valor
conducta, expresión Sanción Coactividad en juego

1. Norma Preceptos Predeterminada o Organizada y Justicia

Jurídica determinable responsable Bien común
2. Norma Usos o hábitos Indeterminada y Inorganizada e Convivencia armó-
Social espontánea irresponsable nica
3. Norma Principio o man- Autodeterminada Sin coactividad Bien por el bien
Ética damiento externa
4. Regla Prácticas y "pro- Sin sanción en sí Sin coactividad Eficiencia
Técnica cedimientos" en sí

Huelga expresar que las disciplinas ad-
ministrativas exhiben en sus respectivos
sistemas normativos, una verdadera "cons-
telación" —si se nos permite el término—
de complejos de reglas de comportamiento
de los diversos tipos anteriormente señala-
dos, que, dentro del marco jurídico, respon-
den a diversos grados de importancia según
sea el "centro de interés" que los origina y
los bienes o servicios que procuran al usua-
rio-cliente en la empresa privada, pueblo
en la Administración Pública—. V.gr. el
trato del funcionario o empleado hacia el
público que a la par de su eficiencia técni-
ca, debe atenerse a las más estrictas nor-
mas éticas y sociales, dentro del cuadro ju-
rídico de la función o la competencia del
cargo; en cambio, si, por ejemplo, se trata
de una institución histérico-cultural, espon-
tánea, natural, como un núcleo o centro de
estudios superiores surgido al amparo de
Declarativas
NORMAS
Preceptivas o
Prescriptivas
las libertades de asociación, pensamiento y
enseñanza, el reconocimiento de su perso-
nalidad jurídica y la declaración de su li-
bertad y autonomía por el Estado no impor-
tan su nacimiento, sino meramente la
fuente de origen de sus relaciones jurídicas
hacia el exterior. "El Derecho —como ex-
presa Legaz y Lacambra, cuyo enunciado
extendimos a las universidades (Vid. nues-
tro libro Universidad. Cinco ensayos para
una teoría de la Universidad Latinoameri-
cana, Edit. Andrés Bello, Santiago de Chi-
le, 1963)—, refiriéndose a la Familia, la
Nación, el Estado y la Comunidad interna-
cional— no absorbe, sin embargo, la reali-
dad de las relaciones que las constituyen".
Otro tanto podríamos decir de la Adminis-
tración Pública.
Otra proyección del modelo juridico se-
ría una posible clasificación genérica de las
Normas o Reglas de Comportamiento:
Principistas
Definidoras
Clasificatorias
Doctrinarias Lógicas
y/o Teóricas \ Terminológicas
J Semánticas
/ Interpretativas
( Etc.
(, DúcrecJcnak'S
Programáticas
i Condicionadas
Imperativas
Prohibitivas
Permisivas
Punitivas
Premíales

Lógicamente, toda Norma —y al decirlo, juicios hipotéticos (Kelsen), sea un juicio

nos permitimos extender los términos que
expresáramos para la Norma Jurídica (Vid.
Introducción al Estudio de las Ciencias Ju-
rídicas y Sociales; Colecc. de Apuntes de
Clases Ñ 9 8, 2* ed.; Editorial Jurídica de
Chile, 1960)— es susceptible de ser descom-
puesta en lo que llamaremos "circuitos nor-
mativos" —-sea la Norma una pareja de
disyuntivo (Cossio) o un "complejo prepo-
sicional conjuntivo ds dos juicios hipotéti-
cos" (Jorge Millas, chileno) —: un primer
circuito, de aplicación espontánea o volun-
taria de la norma; y un segundo circuito, de
aplicación forzada y, eventualmente, coac-
tiva de la Norma.
El primer circuito, el de la normalidad
o "fisiológico" -—sin caer en la identifica- puestas a la interrogante en sus más habi-
ción— opera así: tuales tendencias: a) El "imperativismo":
Si se da A (el acto —o hecho— o la omi- porque así se te ordena y se te impone obe-
sión, normógenos) debe ser la consecuencia diencia; b) el "historicismo", porque así ha
(C) imputada y el bien motivante (B), con ocurrido y ocurre; c) el "solidarismo": por-
respecto de un Sujeto obligado y en benefi- que así está regulado por la norma superior
cio de un Sujeto pretensor (S.O. y S.P., y universal de la solidaridad; d) el "sociolo-
respectivamente). gismb": porque la colectividad requiere su
Si no es C.-B. para S.P., se da curso al eficacia y reobra sancionando la ineficacia,
segundo circuito, el de la sanción, coactivo, especialmente la trasgresión; e) el "realis-
o "patológico"; es la consecuencia de la in- mo" de Haessert: porque el deber ser es una
consecuencia. Este circuito que es pleno de dirección del comportamiento originada en
contenido en el área jurídica (con el agre- la realidad y en ella validada siempre que la
gado del Estado como tercer sujeto: Tri- informe una necesidad de convivencia; f) el
bunal, Debido Proceso Legal, Sentencia, "axiologismo": porque el hombre sabio, jus-
Sanción y, de ser necesario Coacción en to y bueno así se conduciría; y g) el "impu-
desmedro del S.O., ahora Sujeto Incumpli- tativismo" de Kelsen: porque una conse-
dor o Moroso y en favor del S.P., ahora Su- cuencia ha sido imputada a una condición,
jeto Demandante) pierde uno o varios de relación establecida por acto humano y que
estos elementos en las restantes Normas tiene en la "consecuencia" su punto final.
insertas en los gráficos I y II, a menos que Savigny —citado por Hernández Gil—
la Norma Jurídica provea a la Norma So- refiriéndose a la relación entre la teoría y
cial o a la Regla Técnica en juego con uno la práctica, expresó: "La división (entre am-
o varios de sus propios caracteres, en casos bas) es buena si no se pierde en vista la
que la Norma de Convivencia o la Regla de unidad primitiva, si el teórico conserva y
Eficiencia Técnica pueda ser infringida o cultiva la inteligencia de la práctica y el
incumplida con perjuicio no sólo de su mo- práctico la inteligencia de la teoría. Allí don-
tivación propia, sino 'del Bienestar Social de la armonía se destruye, allí donde la
que la Administración Pública procura y, separación entre la teoría y la práctica es
aún, del Bien Común que el Estado debe una separación absoluta, la teoría corre el
asegurar. Otro tanto, podría decirse de la gran riesgo de convertirse en vano ejerci-
Norma Ética en tanto en cuanto ella aban- cio para el espíritu y la práctica en un ofi-
dona la intimidad personal para trascen- cio meramente mecánico". Y el maestro his-
der en Ética Social. La "normatividad" es pano sentencia: "de ahí que el conocimiento
investida de "juridicidad" preceptiva. jurídico (normológico, generalizamos) no
haya de circunscribirse al deber ser norma-
¿Qué es lo que a la Norma la hace ser tal? tivo desatendido de su incidencia en la rea-
O, con terminología cossiana, ¿a qué obe- lidad. Es preciso ponderar el derecho en su
dece el tránsito de un "deber ser concep- completa fluencia humana. Si importan las
tual" a un "deber ser existencia!"? normas en cuanto modelos de conducta, im-
El propio Carlos Cossio nos define la Nor- porta también la conducta misma y el total
ma como "la conceptuación de la conducta en entramado de las relaciones".
su intrínsica libertad". Intentaremos un cuadro ontológico, con
Pero, hagamos un somero recuento de íes- sus proyecciones científicas:
Planos o Áreas Signos Puntos de vista Disciplinas Ontología
Ordenamiento Normatividad Trascendente Obj. metafísico Filosofía de la
(Sistema de (Deber Ser) Lógico-formal Obj. ideal Norma
Normas Puras) Teleológico Obj. cultural Teoría de la
Deontológico Obj. cultural Norma
Axiologia de la
Norma
Deontología de la
Norma
Ordenación Positividad Histórica Obj. cultural Historia Normo-
(Sistema de Pre- (Ser Formal) Actual Obj. cultural lógica
ceptos válidos) Dogmática Nor-
mativa
Orden (Compor- Positividad Antropológico Cs. socio-cultura-
tamiento real) (Ser f ácueo) Psico-sociológico- cultural les psicológicas
histórico, político, Objeto De la naturaleza
económico, ecoló- natural del hombre
gico, etc.
 Para aproximarnos al punto de vista on-
tológico del presente párrafo (1,3), hemos
procurado detectar algunos de los rasgos
fundamentales de las Normas y, con el ar-
quetipo de las Normas Jurídicas, proyectar-
lof- en los complejos normativos de las dis-
ciplinas administrativas, con un acento
particular sobre ejemplos y aspectos propios
de la Ciencia de la Administración Pública.
Además, hemos enfatizado que en ellas se
muestra con mayor intensidad y celeridad
aún que en el área del Derecho, tanto la in-
cidencia del Deber Ser Normativo en la
realidad conductual, como el proceso inverso
"en el entramado de sus relaciones".
Ahora bien, del mismo modo que Ja cate-
goría conceptual de la conducta adminis-
trativa, el comportamiento real de quienes
la concretizan no puede prescindir de las
motivaciones y finalidades que persiguen
los diversos tipos del quehacer administra-
tivo. Si el Derecho ha sido tipificado "cien-
cia de experiencia estimativa" (El Dere-
cho como objeto y la ciencia del derecho,
por Enrique B. Aftalion), con igual o ma-
yor razón puede decirse de la Administra-
ción que es "actividad humana en la cual
late el propósito intencional de realizar
ciertos valores; es un ensayo o interpreta-
ción histórica, más o menos afortunado, de
esos valores ideales". El "norte" te! eclógico
debe estar siempre a la vista tanto para
el teórico como para el práctico de las dis-
ciplinas —ciencias y tecnologías— adminis-
trativas. Dicho con otras palabras: la Ad-
ministración no es sólo el complejo de nor-
mas de diversos tipos que gradifican sus
múltiples sistemas normativos, tantos cuan-
tos "centros de interés" se den, y de com-
portamientos de quienes están afectados a
ellos, sino, también, necesario examen, en
cada uno de aquéllos, de la "cosa" o el bien
administrado y de las metas teleológicas a
las cuales se le destina, que constantemente
"reobran" en las conducías concretas de
quienes ejercen la administración y, aún,
en la preceptiva válida a ellas dirigida. Si
en la administración de la empresa privada
se tiene plena libertad de operación y el
pleno empleo del método hedonístico con el
bien que se explota, inclusive el llevarlo a
su extinción si no es retributivo en utilida-
des, no ocurre lo mismo en la Administra-
ción Pública —que, por lo demás, no es sólo
administración estatal—; su eficiencia,
como dice Muñoz Amato, "no debe medirse
por la maximización de sus ingresos o la
minimización de sus gastos, sino por la
calidad e intensidad con que realice los
propósitos públicos".
Es la Deontología —en nuestro caso, la
Deontología Administrativa— la encarga-
da, según la intención de Bentham, de for-
mular "la indicación de los deberes que de-
ben cumplirse si se quiere alcanzar el ideal
del mayor placer (bienestar diriamos en
términos de administración pública) posi-
ble para el mayor número alcanzable de
individuos". "Para Rosmini —acota José
Ferrater Mora (Diccionario de Filosofía) —
las ciencias deontológicas se oponen a las
ontológicas en cuanto las ciencias que estu-
dian el ser como debe ser se oponen a las
que lo estudian como efectivamente es. Tal
oposición es, sin embargo, sólo aparente;
no sólo la Deontología necesita ser comple-
mentada por la Ontología y viceversa, sino
que una y otra constituyen dos grandes
apartados de las ciencias de razonamiento,
distintas de las ciencias intuitivas, referi-
das más al conocer que al ser".
La Teleología o Axiología de la Norma
Administrativa y la Deontología de la mis-
ma en su tránsito a la Preceptiva Formal
y de ésta al Comportamiento efectivo, están
señaladas en el cuadro que precede s. estos
apartados.
Las Disciplinas Administrativas y en for-
ma muy destacada la "Ciencia de la Admi-
nistración Pública" atendida su meta y
preocupación de eficiencia en lo comunita-
rio, no pueden satisfacerse con la mera
descripción de las normas "y las relaciones
stciaies que ellas establecen" —como afir-
ma Kelsen— sino que requieren elevarse a
una posición crítica y dinámica, a la vez,
para señalar y corregir las disfunciones y,
aún, proponer y divulgar las normas y pro-
cedimientos de reemplazo de aquellos ya
obsoletos o que se aproximan a serlo y que
no concurren al beneficio individual y/o
colectivo que, en último término, las moti-
va. Y no otra es la tarea de quienes las es-
tudian y de quienes las aplican.
4. — ¿Ciencias Administrativas o Cien-
cias de la Administración? Se reparará
que en lo que va transcurrido de este mo-
desto ensayo epistemológico, hemos utiliza-
do de preferencia la denominación "disci-
plinas administrativas" para comprender
genéricamente las que postulan, si no lo
han logrado ya, el rango de "ciencias" de
aquellas otras que constituyen vías de in-
vestigación o procedimientos de ejecución
de dichas ciencias: las tecnologías adminis-
trativas. Tiempo es ya que las tratemos
separada, aunque someramente. Empezare-
mos con la pregunta que encabeza el presen-
te párrafo.
Queda expuesto ya que en nuestro con-
cepto el reconocimiento racional científico
y filosófico de las Ciencias Normológicas,
entre las cuales se cuentan las "disciplinas
administrativas", permite asignarles una do-
ble ubicación o, mejor expresado, abordar-
las desde "dos puntos de vista", que no son
sino momentos dialécticos con respecto de
una unidad ontológica; y la alternativa es
de considerarlas en la categoría de las cien-
cias de objeto ideal, o bien en la de las cien-
cias de objeto cultural. Situadas en la pri-
mera se trataría de "Ciencias Normológi-
cas Puras" en las cuales campea el trata-
miento a nivel metafísico o a nivel filosó-
fico; situadas en la segunda, estamos en
presencia de las "Ciencias Socio-normológi-
cas", las cuales, a su vez presentan un doble
plano: el de las normas preceptivas o de-
clarativas válidas o formales, y el de los
comportamientos humanos reales o el fac-
tum en unidad o en divorcio del precepto ,o
cuerpo de preceptos que le ha sido imputado.
El conocimiento racional empírico-técnico
tiene como su área las Técnicas Adminis-
trativas.
Penetraremos ahora en el problema ter-
minológico. "¿En cuál acepción es necesa-
rio tomar la palabra 'ciencias' en la expre-
sión 'ciencias administrativas'?", se pre-
gunta el Prof. André Molitor en el informe
que redactara por encargo del "Instituto
Internacional de Ciencias Administrati-
vas", para la UNESCO. Y, luego, agrega
una nueva interrogante: "¿Justifícase ella
(la palabra) o no sería reemplazada venta-
josamente por otras: sea por 'ciencia ad-
ministrativa' en singular, sea por otra fór-
mula tal como ciencia de la administración
pública"? "El problema que evocamos —co-
menta— y que consiste en definir la cien-
cia o las ciencias administrativas y en de-
terminar el contenido y las relaciones con
otras ciencias, tiene, por lo demás, lettres
de noblcsse y se remonta bastante lejos en
la historia. Nosotros podemos, en efecto,
encontrar la huella de los debates sobre el
tema desde el siglo xvni".
No agota el Prof. Molitor las posibilida-
des lingüísticas: se ha propuesto "Ciencia
de la Administración", en singular, como
cmnicomprensiva de la función de adminis-
trar (antiguo plan de la Escuela de Cien-
cias Políticas y Administrativas de la Uni-
versidad de Chile) o como la denominación
de una ciencia bifásica: "ciencia morfoló-
gica de la administración" y "ciencia expe-
rimental de la administración" (Pistro
Gasparri, La Scienza de la Administración;
Padova, CEDAM, 1959). También se la ha
utilizado en plural: "Ciencias de la Admi-
nistración" en la reestructuración de la fa-
cultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad de Chile, cumplida en 1974,
pura designar un Departamento de la mis-
r:a, ¡a cual, por su parte, pasó a denominar-
se "Facultad de Ciencias Turídicas, Ad-
ministrativas y Sociales", título que, por
lo demás, en reciente reforma ha quedado
reducido, en la letra y en el contenido, a
"Facultad de Derecho".
Tampoco hace caudal de las reticencias
conque algunos especialistas reciben el ca-
lificativo de "ciencia" para la disciplina.
Así, v.gr. Muñoz Amato (Introducción a la
Administración Pública) se resiste —y has-
ta lo estima extemporáneo— aceptar la
existencia d 3 una "Ciencia de la Administra-
ción Pública", cuando debe considerarse su
contenido y sus resultados integrados en
las Ciencias Sociales. Por su parte Wilburg
Jiménez Castro, en un curso sobre "Admi-
nistración" dictado en Montevideo, sólo alu-
dió a un "Arte Científico". Otros, como
Harold Koontz y Cyril O'Donnell (Curso
de Administración Moderna) la minimizan
a la calidad de "ciencia inexacta", al igual
que las restantes ciencias sociales, y ad-
vierten que un "enfoque científico de la ad-
ministración no puede esperar hasta que
una ciencia exacta de la administración sea
desarrollada. Si las ciencias físicas y bio-
lógicas hubieran esperado, el hombre po-
dría estar viviendo aún en cavernas"; "en-
foque científico" que no debería permitir
el derrotismo entre sus cultivadores.
Con el debido respeto para un informe
tan importante en lo medular y fundamen-
tal, pero incidente en nuestro asunto y bre-
vemente en su "Introducción", nos permi-
timos hacer notar que la preocupación cien-
tificista está mucho más presente en los
autores alemanes y latinoamericanos, que
no en la literatura inglesa y norteamerica-
na y en sus incondicionales seguidores de
América Hispana. Éstos, al igual que sus
paradigmas, atienden, como apunta Lan-
grod, a la penetración profunda de concep-
tos y técnicas de orden práctico extraídos
de la "gestión de negocios, asignando a los
órganos de la Administración del Estado y
a este mismo el carácter, la naturaleza de
una empresa; desdeñando y alejando toda
Filosofía de la Administración (no se for-
mula la pregunta ¿a qué tiende la Adminis-
tración?) y propiciando la depuración .de
los estudios de los juicios de valor para que
adquieran rango científico. Su pragmatismo
y empirismo les lleva a considerar la admi-
r.istración como "un sistema, de igual ma-
nera que es un sistema un satélite espacial,
un automóvil, un termostato, una línea de
ensamble o una empresa" (Koontz y O'Don-
nell, ob. cit.).
En Chile, el gran sociólogo y jurista,
profesor de Derecho Administrativo, insti-
tuida como cátedra separada a contar de
1888, pero antigua compañera del Derecho
Público y después del Derecho Constitucio-
nal desde 1853 (y no de comienzos del siglo
xx, como afirma Molitor), patrocina !a
creación paralela de una asignatura de
"Ciencia de la Administración Pública" di-
versificada del "Derecho Administrativo"
y fundamentada en la Sociología evolucio-
nista y organicista, en auge a ese entonces.
Sus lecciones (Apuntes de clase de 1910)
culminan con una Teoría General de la- Ad-
ministración Pública en que formula y fun-
damenta algunos Principios, válidos hasta
nuestros días.
La voz "Administración" en la acepción
que nos interesa, sólo viene a aparecer en
la lengua castellana, en la Enciclopedia Es-
pañola de Derecho y Administración de Lo-
renzo Arrazola (Madrid, 1848) y, después
(1858) en el rnás importante Diccionario
de la Administración Española de Marcelo
Martínez Alcubilla.
Según Langrod y con él pasamos a refe-
rirnos al alcance pluralista (Ciencias ^Ad-
administrativas), la doctrina alemana asigna
la mayor jerarquía a la "Ciencia de la Ad-
ministración" (Verwaltvngswe.issenchaft) y
como auxiliares o filiales: la Teoría del
Derecho Administrativo, la Política de Ad-
ministración y la "Teoría Administrativa"
(Veriwltlehre). Y Langrod propone como
voz genérica: "Ciencias Administrativas"
(sentido lato), y como ramas: (aspecto ju-
rídico) el Derecho Administrativo y su
ciencia; (aspecto cameralista) la "Ciencia
de la Administración" (parte de la Ciencia
Política), )a "Política Administrativa" y
las ciencias correlativas (Ars Administran-
di). Debe recordarse que Langrod planteó
una modificación al enunciado de las mate-
rias comprendidas en la Ciencia Política
que una Comisión Especial propuso a la
UNESCO para la preparación de los Estatu-
tos de la Asociación Internacional de Cien-
cia Política, en el cual enunciado la "Admi-
nistración Pública" figuraba como una de
las varias "Instituciones Políticas"; y tal
modificación consistía en desglosar la Ad-
ministración Pública de dicho cuadro y que,
con la misma jerarquía qne "Instituciones
Políticas", comprendiera los siguientes te-
mas especiales: Ciencia de la Administra-
ción Pública, Derecho Administrativo, Ad-
ministración Municipal, Participación de
los ciudadanos en la Administración, Finan-
zas Públicas y Administración Pública
Comparada. En todo caso y amén de otras
observaciones críticas (Vid. nuestros Ele-
mentos de Ciencia de la Administración Pú-
blica, Edit. Jurídica de Chile, Colee. "Estu-
dios", 1963), resulta obvia la absorción de
la Administración Pública y de su "Cien-
cia" en el área de la ciencia política.
Tan importante o más que la anterior
resulta la argumentación, bien discutible
(Vid. II, 3), para justificar su predilección
por mantener la denominación en plural:
"Ciencias Administrativas", del (profesor
de la especialidad de la Universidad de Lo-
vaina, André Molitor.
Exprésase así: "Se las puede definir (a
las "Ciencias Administrativas") como el
conjunto de ciencias sociales o, mejor, de
las partes de las ciencias sociales^que toman
por objeto de estudio e investigación la
administración pública. En esta perspecti-
va, las ciencias administrativas no son ver-
daderamente autónomas". Después de citar
esta tesis contraria a la de la "autonomía
de la ciencia administrativa", Molitor cita
un pasaje de su trabajo para el X Congreso
Internacional de Ciencias Administrativas
(Madrid, 1956) : "La noción de ciencias ad-
ministrativas parece... a algunos -cubrir
no una disciplina autónoma, pero sí lo que
se podría llamar el 'lugar geométrico" de
los estudios cuyo objeto único es la admi-
nistración pública pero que, convergiendo
hacia este objeto, proceden de caminos in-
telectuales diferentes y que revelan cada
uno una disciplina más netamente sistema-
tizada: sociología, psicología social, prin-
cipios de organización, etc.". Y concluye
dando su parecer favorable a esta última
tesis: "Nosotros —dice— englobamos bajo
este vocablo ("ciencias administrativas")
los aspectos de todas las disciplinas que
concurren al análisis del hecho administra-
tivo, comprendido el derecho administrati-
vo. Nosotros no ignoramos que hasta ahora
se oponía frecuentemente el derecho admi-
nistrativo a las ciencias administrativas,
agrupando bajo este término únicamente los
modos de aproximación no jurídicos. Sin
ombargo, nosotros pudimos notar después
del coloquio de M a d r i d . . . que la utiliza-
ción del término en una acepción muy gene-
ral, incluyendo el derecho, parecía haber
sido aceptada sin resistencia por la mayor
parte de .los profesores universitarios pre-
sentes, juristas y no juristas".
Tendremos oportunidad de volver sobre
esta tesis del "lugar geométrico" en el Ca-
pítulo II, párrafos 2 y 3 del presente tra-
bajo, aunque nos permitimos anticipar que
aceptamos la denominación genérica de
"Ciencias Administrativas", pero advirtien-
do que en su seno se comprende una cien-
cia'cuya autonomía es sustentab'e, precisa-
mente porque su objeto unitario —no for-
mado de retazos de ciencias— se proyecta,
desde el "lugar geométrico" en que se en-
cuentra, hacia las ciencias sociales normo-
lógicas y no normológicas que le son peri-
féricas: la Administración Pública, conte-
nido de una ciencia autónoma.
 5. — Tecnología Administrativa. En el
Saber o Conocimiento Racional o Reflexivo
se distinguen tres niveles o grados, en or-
den creciente de dificultad: el empírico-
técnico, el científico (genético y/o sistemá-
tico) y el filosófico. El asunto del presen-
te párrafo se enmarca en el nivel primera-
mente nombrado.
"Técnica" —define el Diccionario de la
Lengua Española (Castel'ana-, con más pro-
piedad)—: "1. — Conjunto de procedimien-
tos y recursos de que se sirve una ciencia o
un arte. 2. — Pericia o habilidad para usar
de esos procedimientos o recursos".
"Tecnología" —expresa la misma fuen-
te—: "1. — Conjunto de los conocimientos
propios de un oficio mecánico o arte indus-
trial. 2. — Tratado de los términos técni-
cos. 3. — Lenguaje propio, exclusivo, técni-
co, de una ciencia o arte".
De atenernos al léxico castellano, nos pa-
rece pertinente la primera acepción de "téc-
nica" y también lo sería en algún grado
siempre que el sujeto activo y aplicativo
sobrepase la "técnica del artesano" que
Ortega y Gasset considera la segunda épo-
ca de las tres en que divide la historia de
las técnicas; y pueda serlo el investigador
y/o el profesional de una ciencia o arte.
Se nos observará que pudimos denomi-
nar este párrafo meramente "Técnicas Ad-
ministrativas" para adjetivar un área de
las muchas (la vida humana toda) que com-
prende !a tecnicidad; pero, consideramos
que ello sería desperdigar, atomizar un todo
que detectamos y podríamos presentar, no
ya como un mero "conjunto de procedimien-
tos y recursos" del administrativista, sino
como un verdadero Sistema de los mismos,
de tipo "macrosistemático" (esto es, comu-
nes a todas las ciencias integrantes de una
"categoría"; en la especie: las "ciencias
normológicas"; vid. 1,3) ; de otro a él subor-
dinado y aplicable a las "disciplinas o cien-
cias" perteneciente a la "gran familia"
"administración"; y. finalmente, de un sis-
tema de los procedimientos, recursos y prác-
ticas "instrasistemáticos" de la Ciencia de
la Administración Pública, de cuya autono-
mía nos ocuparemos en el capítulo II del
presente trabajo. De aquí nuestra preferen-
cia por el título del presente párrafo 95).
Son muchos los autores, especialmente
anglo-sajones, que emplean indistinta o con-
juntamente las voces "Técnica" y "Méto-
do", sin detenerse a explicar conceptual-
mente la sinonimia o el matiz diferencia-
dor. Y en muchas oportunidades, la titula-
ción de obras como "Método de..." nos
lleva a la lectura de exposiciones, utiliza-
ciones o enseñanzas de recursos, prácticas
o procedimientos técnicos.
Hemos escrito en otra oportunidad (Ma-
nual de Técnica de la Investigación Jurídi-
ca; 4* ed., 1971; Editorial Jurídica de Chi-
le) : "El Método es el camino del pensa-
miento científico para la búsqueda de la
verdad; por lo tanto, comprc-nde la construc-
ción, formulación y, luego, la ordenación de
los juicios en un sistema teoréticamente
eficaz; y, finalmente, en una exposición
objetiva, racionalmente adecuada para el
convencimiento y su enseñanza.
"La Técnica —a diferencia del Método—
no es un modo de pensar, sino un modo o
un procedimiento de hacer, de ejecutar, que
comprende en la variedad de la Técnica de
Investigación: la búsqueda, individualiza-
ción y aprovechamiento de las fuentes de
conocimiento y el registro, clasificación y
señalamiento de los datos que ellas arrojan
y nuestros sentidos captan y trasmiten."
"Tal Técnica no persigue lo práctico o io
utilitario; es, en sí misma, un Saber Prác-
tico al servicio de un Saber Científico".
"Método y Técnica, lógicamente diferen-
ciables, pero íntimamente vinculados e in-
terdependientes en la tarea del conocimien-
to racional, 'hacen' la Ciencia, en especial
la Ciencia de la Administración Pública,
hasta sus más altas cimas teóricas; pero,
puesto que la Ciencia es para la Vida —y
no la Vida para la Ciencia—, a los principios
generales, la ciencia debe darles aplicabili-
dad potencial ante el requerimiento de los
problemas concretos. He aquí las Técnicas
de Aplicación Administrativa" (Vid. Ele-
mentos de Ciencia de la Administración Pú-
blica ya individualizada).
"La técnica (de aplicación) —ha expre-
sado Bielsa— no tiene por objeto resolver
problemas, sino realizar los resueltos". Mas,
¿la Tecnología agota allí su misión? No lo
pensamos así: el Saber Técnico se nutre
con y de la vida comunitaria, pues cifra su
progreso en ser "experiencia!". Las disfun-
ciones, las insuficiencias y los errores de
procesos y recursos e implsmentaciones ma-
teriales, arrojarán coeficientes deficitarios
para el valor en juego de la eficiencia.
Dialécticamente, la Técnica de Aplicación
deficitaria tendrá su enmienda y perfeccio-
namiento en las Técnicas de Control y Pro-
gramación, que entregarán sus aportes de
informática y sus sugerencias, a la autori-
dad con facultad de decisión en el cuadro
principista de la "Ciencia de la Administra-
ción Pública".
No se nos oculta que complejos tecnoló-
gicos tienden a gravitar en sendos "cen-
tros de interés" y con ellos se genera el
núcleo de futuras disciplinas auxiliares de
las "ciencias administrativas", a la par que
de otras ciencias normológicas, como es el
caso de la Informática, el Control de Ges-
tión, el Aprendizaje en el Servicio, Reclu-
tamiento, Clasificación del Personal, Cali-
ficación, Remuneraciones, etc., que luego
tienden a desglosar de los Principios Gene-
rales, Principios de Realización o de Apoyo
en y para la Comunidad cuyo creciente bie-
nestar, en orden, justicia, libertad y segu-
ridad, se procura incesantemente.
II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, OBJKTO
DE CIENCIA AUTÓNOMA
1. — El contenido de la Administración
Pública. ¿Qué es y cuál es el contenido
esencial de la Administración Pública? Para
responder, examinaremos primera y some-
ramente las opiniones que nos brindan au-
tores característicos de las diversas ten-
dencias, y como observación preliminar,
desprenderemos que ellos se agrupan frente
a tres grandes líneas: 1 a. — En que la
Administración Pública, en cuanto "Admí-
nistración" a secas, genéricamente, reposa
en un solo elemento: la conducta humana
coordinada, esto es, en un elemento subje-
tivo; 2 a. — En que dos elementos esencia-
les y correlativos la integran: el ya mencio-
nado
elemento subjetivo, y el objetivo, que
pudiéramos llamar la estructura o el orga-
nismo "administrador"; y 3 a. — En la cual
la Administración Pública se identificaría
esencialmente con el solo elemento objetivo,
Presentamos esquemáticamente algunas
opiniones en los tres sentidos preindicados
y en el orden en que fueron planteados:

CONTENIDO ESENCIAL DE L A ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Estructura Autores Conducta

(Elemento objetivo) (Elemento subjetivo)
DlMAK
¿Qué y corno del Gobierno?
MUÑOZ AMATO
Ordenación cooperativa de personas. Es
el Gobierno.
DWIGHT, WALDO
Organización y gerencia de los hombres
y materiales. Arte y ciencia de la ge-
rencia aplicada a los asuntos de Go-
bierno.
L. D. WHITE
Conjunto de normas, prácticas y reía- Operaciones de realización de la política
ciones. pública.
M. BERTRAND, M. LONG y ANDRÉ MOLITOR
Organismos que han recibido del Poder Poder Político.
Político la competencia y los medios
necesarios para la satisfacción de los
intereses generales.
SANTA MARÍA DE PAREDES
Persona que administra y organismo Acción de administrar,
encargado de administrar.
VILLEGAS BASAVILBASO
Servicio Público. Poder Público.
BARTOLOMÉ A. FIORINI
Organización ordenada y controlada para Poder del Estado,
la realización de las actividades públi- Actividad estatal con potestades regla-
cas encomendadas. mentarías, imperativas, ejecutivas,
sancionadoras y algunos agregan tam-
bién las jurisdiccionales.
FIERRE ESCOUBE
Conjunto de medios humanos y mate- y morales de que dispone el Gobierno,
riales...
JIMÉNEZ CASTRO
Recursos humanos y materiales... políticos, normativos, metodológicos y
espirituales.
-VALENTÍN LETELIER
Administración Pública, elemento interno subordinada a la organización constitu-
y órgano del Estado, organismo empí- cional de la Nación y basada en la
rico y sociológicamente evolutivo.., unidad administrativa.
 Pueden apreciarse en el cuadro preceden-
te que los "administrativistas" puros, o
"científicos" —como quiera denominárse-
les—, los más partidarios de una actitud
"managerial" o sociológica, se inclinan por
la primacía y, aún, por la exclusividad del
elemento subjetivo, del comportamiento co-
ordinado; por el sentido omniconvprensivo
del vocablo "administración", una de cuyas
"zonas de problemas" sería, según Simón,
Smithburg y Thompson, la Administración
Pública. Por el contrario, los juristas se
pronuncian mayoritariamente por la coexis-
tencia de un "corpus" y da una "función",
elementos copulativamente integrantes de
la "Administración Pública", motivada por
el servicio de los intereses trenerales que la
"gestión de negocios" no puede atender, por
cuanto no es su destino. Finalmente, pre-
sentamos una muestra del sociologismo "or-
ganicisfa" en la concepción de! jurista, so-
ciólogo y maestro chileno, don Valentín
Letelier, para quien el Estado es un orga-
r.ismo biológico y evolutivo, uno de cuyos
órganos, a modo de e'ernento interno, lo es
la Administración Pública.
Nosotros, sin que participemos en el pen-
samiento de los juristas ortodoxos o tradi-
cionales que snbsumen la Administración
Pública en el área de! Derecho Administra-
tivo (Vid. TI,2). de modo que toda ella se
resuelve en un sistema de normas de dere-
cho, concurrimos con ellos en la demostra-
ción teórica y la comprobación práctica de
la conjunción y conjugación de los elemen-
tos objetivo y subjetivo: de una estructura
real, concreta, producto histórico-cultural
(sociológico, económico, político, psicológi-
co, antropológico, etc.), y de un sistema
normativo complejo (normas jurídicas, so-
ciales, éticas y técnicas) que informa el
comportamiento del elemento humano de
sus órganos.
La Administración Pública —diremos
parodiando el lenguaje marxista— es la ac-
tividad administrativa acumulada o, si se
nos permite la expresión, es la capitaliza-
ción del trabajo administrativo-social, que
en la medida de su crecimiento humano y
material y de la intensificación de su mi-
sión realizadora e interventora en pro del
bienestar colectivo, determina una comple-
jidad creciente y cada vez más especializa-
da de la función pública estructurada en ór-
ganos y servicios estatales coordinados o
interrelacionados con entidades a-estata'es,
subvencionadas o no, cooperadoras en el
logro de la finalidad común: la atención
de los intereses generales de la Nación.
Dicho desde otro ángulo, la Administra-
ción Pública posee una bivalencia institu-
cional: institución socio-histórica, cultural
en suma, a la par que espontánea y natural-
humana en sus orígenes y desarrollo, e ins-
titución normada y normante en el compor-
tamiento funcional de sus servidores con-
trolados y responsables.
Un análisis ontológico nos permitirá de-
detectar: Elementos estructurales y el Ele-
mento funcional. Son "elementos estructu-
rales": 1. — El Estatuto Normativo Orgá-
nico; 2. — El Funcionariado Público o
Personal de Servidores Públicos (*) ; y
3. — El Patrimonio Público, Finanzas y
Bienes Inmuebles y Muebles con su imple-
mentación. El "elemento funcional" o "diná-
mico" comprende: 1. — El "elemento —lla-
mado anteriormente—- subjetivo", esto es
la actividad pública, o mejor y más riguro-
samente expresado, la "función pública ad-
ministrativa" (para distinguirla, si fuere
preciso, de la función pública política, le-
gislativa y jurisdiccional); y 2. — El esta-
tuto Normativo del . comportamiento fun-
cionario que en tanto cuanto se resuelve o
traduce en actos jurídicos será regulado
por el Derecho, y por lo que concierne a las
"operaciones materiales" —según la termi-
nología de Sayagues Laso siguiendo a León
Duguit—, ellas tienen su cauce específico
en las "reglas técnicas", dentro del marco
de las normas éticas y sociales, pues aun
en aquellos casos de facultades discreciona-
les, no condicionadas legalmente, el agente
no puede entregarse a su propio arbitrio
(arbitrariedad), sino a un esquema de con-
ducta racional, ponderada y técnica, como
actuaría el "buen administrador".
En una expresión gráfica, lo dicho pue-
de, aunque grosera y aproximadamente, tra-
ducirse así:
* Vid. nuestro trabajo "Funcionarios públicos" (En-
ciclopedia Jurídica OMEBA, t. XII).
 2. — La, expansión "colonizadora" de ciencias (ía C. Política y la C. de la Ad-
otras Ciencias Sociales. Puede apreciarse enministración Públióa) y que debe ser cam-
el esquema sobre "Contenido esencial de la po de cultivo y, en su caso, de decisión pa-
Administración Pública" inserto en el pá- ra quienes dominen ambas disciplinas y no
rrafo anterior (11,1) Que los juristas se sólo una de ellas con deterioro de la otra.
inclinan por relacionar el "elemento subje- El "administrativismo científico" y su
tivo" o conductual (Poder Político, Poder concepción empresarial del Estado y de los
Público, Poder del Estado, Potestad Admi- entes cooperadores de su gestión, plantea
nistrativa, etc.) con el "elemento objetivo",
en las postrimerías del siglo pasado un to-
estructural, en el exclusivo cuadro de las tal divorcio de la Ciencia de la Administra-
normas de Derecho, específicamente del De- ción (sin adjetivo) con respecto de las dis-
recho Constitucional y del Derecho Admi- ciplinas anteriormente nombradas. El fran-
nistrativo. En sus notas extremas esta líneacés Fayol y los británicos Taylor y Urwick,
desemboca en lo que pudiéramos llamar el con preparación técnico-matemática, indus-
"administrativismo jurídico". trial y comercial, procuran fundamentar la
No obstante, entre los mismos hombres nueva (?) ciencia sobre bases totalmente
de derecho se produce una reacción ante ajenas al Derecho; en tanto que en Estados
este exclusivismo jurídico. Ya hemos apun- Unidos de Norteamérica, Woodrow Wilson
tado como D. Valentín Letelier, hacia 1888, (1856-1924) y Frank Johnson Goodnow
desde su cátedra de Derecho Administrati- (1859-1939), este último subrayando la pre-
vo en la Universidad de Chile, plantea la ponderancia —hasta entonces desconoci-
necesidad del establecimiento paralelo de da— del Derecho Administrativo en el De-
una cátedra de "Ciencia de la Administra- recho Público norteamericano, propugnan
ción Pública" y, a falta de ella, terminaba la distinción y separación entre "Política"
sus clases de derecho administrativo con y "Administración". En lo contemporáneo
una "Teoría General de la Administración la actitud "managerial" es aún predomi-
Pública" marcando las bases principistas nante entre los autores norteamericanos
que deben sustentarla. El sociólogo se ha- (algunos ya citados al referirnos a las Cien-
cía presente ante el jurista. Alg-o similar cias Administrativas) y, tras ellos, sus in-
ocurre con Pietro Gasparri "La Scienza condicionales seguidores mexicanos, caribe-
della Administrazione" (Padova, 1959), ños y centro y sudamericanos.
pero, en su caso, la disciplina es bifásica: Molitor, en su Informe a la UNESCO,
ciencia morfológica o jurídica y ciencia redactado por encargo del "Instituto In-
experiencial o sociológica, con lo cual corre
ternacional de Ciencias Administrativas",
riesgos la unidad, consustancial a su tema. hace notar (1958) que más recientemente
Hemos apuntado también y, en este caso, se pueden percibir "especialmente en los
entre los juristas pragmáticos el caso de Estados Unidos de América, interesantes
Enrique Sayagues —el ilustre maestro uru- tentativas para analizar este concepto (Ad-
guayo, prematuramente fallecido—, quien ministración Pública) en una perspectiva
excluye del ámbito jurídico las "operacio- que ignora deliberadamente las categorías
nes materiales" reguladas por "reglas téc- jurídicas para insertarlo en un cuadro so-
nicas" a-jurídicas y, obviamente, las más ciológico". Un ejemplo remarcable de este
frecuentes en el quehacer administrativo. tipo de reflexiones se ofrece en el estudio
Otra ciencia social normológica que ha de M. Dwight Waldo, "Public Administra-
aprisionado en su área a la "Administra^ tion" Pero tal reacción no se detiene allí.
ción Pública" es la Ciencia Política (antes Si la filosofía positivista de corte comtea-
y. en menor medida hoy día: "Ciencias no que campea en las obras y el ejemplo de
Políticas"). Para la UNESCO hemos visto los administrativistas europeos de fines del
(I, 4), la Administración Pública es una siglo pasado y comienzos 'del actual, con
de las "Instituciones Políticas" entre las bastante proyección en los especialistas
materias de la Ciencia Política, en tanto norteamericanos, permitió un desinterés y
que Langrod le asigna en la misma área hasta un desprecio hacia las disciplinas del
científica una categoría separada y equi-, conocimiento incapaces de formular leyes
valente en rango a las "Instituciones Polí- explicativas de los hechos administrativos
ticas" y plantea la "Ciencia de la Adminis- y, por ende, un "saber para prever", "cien-
tración" como parte de la Ciencia Política, cias inexactas" en suma y el propósito de
lo cual es, notoriamente un contrasentido: sustituirlas por las ciencias físico-matemá-
una Ciencia, ésta, de otra Ciencia; debió ticas y estadísticas, con excepción de la na-
haberla catalogado como "Filosofía Políti- ciente "Sociología" que pugnaba por un si-
ca" o "Teoría del Estado". Nadie puede tio final en la serie de ciencias válidas en
negar que es la "Política Administrativa" la Edad Positiva del Sab.er, la nueva pers-
una disciplina que interrelaciona ambas pectiva que Molitor anota encuentra otros
 campos en ciencias sociales y ciencias de la
naturaleza del hombre no normológicas. La
psicología, la etnología, la antropología cul-
tural, la geografía política, la ecología, etc.,
amén del auge creciente de la Economía,
con sus diversas ramas, se hacen presentes;
todas ellas, cual más cual menos, con una
explosiva expansión "colonizadora" de un
área cuyo progresivo desarrollo en la teo-
ría y en la práctica interesaba sustancial-
mente a las relaciones humanas, a su con-
vivencia y al bienestar sin discriminación
de los usuarios de sus beneficios, indepen-
dientemente de los goces que, como clien-
tes, pudieran obtener de los entes servicia-
les o comerciales particulares, marcados
por el espíritu hedonjsta.
De otra parte, el auge, que iniciaron en
el ámbito privado, la cibernética, la esta-
dística, la computación, la mecanización, las
nuevas formas de comunicación, etc. y otras
técnicas que han devenido "ciencias auxi-
liares" de toda administración eficiente, no
podía dejar de ser llamativo en el ámbito
público y en él se introducen, o deberían
introducirse, con las correcciones deontoló-
gicas y teleológicas que su destinación co-
lectiva les impone.
La Historia, por último, también se ha
hecho presente en el conocimiento de la Ad-
ministración Pública, desde los orígenes re-
motos de su práctica hasta en las socieda-
des primitivas; pero no pocos de sus culti-
vadores, "desconociendo el espíritu de su
siglo" —como dice M.F.C. de Savigny—
"querían sujetarlo al pasadq". Y el propio
jefe de la Escuela Histórica del Derecho
rechaza ameritar tal tacha por lo que al
Derecho concierne, lo cual puede ampliarse
a toda ciencia normológica: "Pretender, co-
mo se ha hecho a menudo, que la ciencia
mirada desde el punto de vista histórico,
eEtablece la forma antigua del derecho (de
la administración, diríamos nosotros) co-
mo tipo absoluto e inmutable para el presen-
te y para el porvenir es desfigurar com-
pletamente este punto de vista, cuyo ver-
dadero sentido nos enseña, por lo contra-
rio, a reconocer el mérito y la independen-
cia de cada siglo y trata, sobre todo, de
aclarar el lado vivo que liga el presente con
el pasado, bajo el concepto de que, si esta
relación se nos oculta, podríamos ver las
manifestaciones exteriores del derecho, pe-
ro no penetrar su espíritu". Pero al recha-
zar los excesos y la unilateralidad de los
historiógrafos que procuran comprender la
Administración Pública por sus anteceden-
tes pasados, como andándola en elles, debe-
mos recordar, sin embargo, que "el conoci-
miento histórico aparece.. . como comple-
mento inevitable del conocimiento dogmático
y ello es un resultado natural de la posición
que la historia necesita asumir frente a los
materiales jurídicos (normológicos, gene-
ralizaríamos nosotros) y del método con
que debe examinarlos". "La historia —ex-
presa Jorge Basadre ("Los fundamentos de
la Historia del Derecho") con respecto del
Derecho, concepto que ampliamos a todos
los fenómenos normológicos— debe recono-
cer como básico el concepto de que el Dere-
cho es un momento necesario, un elemento
constitutivo y natural de toda colectividad,
formando una serie de principios dotados
de peculiares características, según las
cuales la sociedad se organiza. Dichos prin-
cipios forman una realidad espiritual que
existe primero en la inteligencia y en la
conciencia de los hombres y luego adquie-
re formas extrínsicas en instituciones, or-
denamientos y sistemas concretos que son
sus índices y expresiones".
3. Revalidación y extensión de la teoría
del "lugar geométrico" del Profesor André
Molitor. En el capítulo I, pfo. 4 del presen-
te trabajo nos hemos referido al parecer del
ilustre maestro de la Universidad de Lo-
vaina, en el cual, junto con rechazar la exis-
tencia de una disciplina autónoma de "Cien-
cia, de la Administración Pública", agrega
que sería "lo que e 3 podría llamar el 'lugar
geométrico' de los estudios cuyo objeto úni-
co es la administración pública pero que
convergiendo hacia este objeto, proceden de
caminos intelectuales diferentes y que'rele-
van cada uno de una disciplina más neta-
mente sistematizada: sociología, psicología
social, principios de organización, etc.".
En primer término, nos preguntamos:
¿no incurre el insigne informante en una
contradicción con su propia tesis si em-
pieza, no sólo por reconocer, sino afirman-
do la existencia de estudios (sociología,
psicología, principios de organización, etc.)
"cuyo objetivo único es la Administración
Pública"? Y, luego, ;,no incurre nuevamen-
te en contradicción o, al menos, en un lap-
sus cuando nos muestra a dichos estudios
"convergiendo hacia este objeto" 1 Obvia-
mente, se trata de un objeto de conocimiento
científico único, perfectamente determind-
do y, a la par, centro de interés relativo
a los diversos puntos de vista metodológi-
cos y sus correspondientes "caminos inte-
lectuales". Ninguno de tales estudios pue-
de hacer alarde "de que sea objeto sustan-
cial propio" y todas habrán de reconocer
que tras recorrer "caminos intelectuales"
convergentes, retornarán a sus puntos de
partida con sendas cosechas, más o menos
abundantes, de los frutos que el campo de
cultivo de la Administración Pública les de-
para según los principios y los métodos que
 cada disciplina utilizará por separado,
para retornar a él una vez examinados los
resultados. "Gracias a su propia aplica-
ción continua, el método permite la obser-
vación y corrección de errores". "El méto-
do de la ciencia es esencialmente circular.
Obtenemos elementos de juicio a favor de
ciertos principios apelando al material em-
pírico, a lo que se presume que es un "he-
cho" ; y seleccionamos, analizamos e inter-
pretamos el material empírico basándonos
en ciertos principios. En virtud de esta co-
rriente de toma y daca entre hechos y prin-
cipios, todo lo dudoso es sometido a cuida-
doso examen en todo momento" ("Intro-
ducción a la Lógica y al Método Científico";
tomo II, de M. Cohén y H. Nagel). La Ad-
ministración Pública, como estructura, co-
mo función y como sistema normológico
entrega el material empírico que cada dis-
ciplina concurrente examinará a la luz de
sus propios principios y métodos, con sus
técnicas de investigación.
En segundo lugar, ¿cómo conservarían
su autonomía otras ciencias normológicas
—cual la Ciencia Política, la Ciencia Eco-
nómica, la Ciencia del Derecho Positivo, la
Ciencia de las Religiones, etc.— cuyos res-
pectivos objetos son "manipuleados" —se-
gún la expresión de Cossio— por los estu-
diosos pertenecientes, a otros miembros de
la "gran familia" de la Normatividad, al
igual que por los provenientes de las cate-
gorías de Ciencias Sociales No-Normológi-
cas (o "Causales", como las denomina Kel-
sen), de Ciencias de la Subjetividad del
Hombre (Sicología, v. gr.) y de Ciencias
de la Naturaleza del Hombre? Todas y cada
una de ellas ocuparía un "lugar geométri-
co" con respecto de las demás; pero, de
ninguna manera trabajarán con sendos
objetos que no les sean propios o que se in-
tegren con "retazos" desprendidos de otras
ciencias.
En tercero: es, por lo tanto, perfecta-
mente lícito que cada ciencia, particular-
mente en el ámbito de las Ciencias Socia-
les, pueda nutrirse con material extraído
del área de conocimiento de otra discipli-
na, para obtener respuestas a sus propias
y específicas interrogantes. Tomemos un
ejemplo del orden jurídico: los Sujetos. A
¿aué son los sujetos jurídicos?, responde la
Lógica Jurídica Formal tipificándolos como
presupuestos, activo y pasivo, de la norma
jurídica. A /.quiénes son sujetos jurídi-
cos?, contesta la Dogmática Jurídica o
Ciencia del Derecho Positivo. Para ¿quié-
nes han sido sujetos jurídicos?, tiene solu-
ción testimoniada la Historia del Derecho.
A ¿quiénes habrán de tener o dejar de sus-
tentar la calidad de sujetos jurídicos?, le
compete la Política Legislativa ¿Cómo son
y cómo actúan los Sujetos Jurídicos en el
factum de una sociedad y de un momento
dados?, es materia de la Sociología y la
Psicología Jurídicas. ¿Individuo, Persona
(Individual y/o colectiva) y Sujeto?, pre-
ocupación de la Filosofía del Hombre, con
proyección en la Filosofía Jurídica. ¿Pue-
de sustentarse la existencia de volntad en
las Personas Colectivas o Plurales, que el
Derecho se limita a reconocer?, tema de
Psicología Social.
Finalmente, a la pregunta: "¿Qué es Ad-
ministración Pública?" ¿Cuál de las disci-
plinas o de los estudios convergentes puede
proporcionar una respuesta omnicompren-
siva? El historiador la evaluará como su-
ceso social testimoniado en el espacio y el
tiempo; el sociólogo, como fenómeno co-
munitario o agrupacional; el antropólogo
científico, como manifestación del espíritu
de conservación y progreso social; el juris-
ta discurrirá y se pronunciará sobre las
teorías negativas y las afirmativas (y
cuáles entre ellas) de la personalidad ju-
rídica de la Administración Pública y, de
acoger una positiva, sobre el cuadro de su
vida de relación jurídica; el politólogo —de
seguir el esquema de la UNESCO— cual
especie dentro del género de las "Institu-
ciones Políticas", etc., etc. O sea, habría tan-
tas "administraciones públicas" cuantas
sean las respuestas que se nos proporcionen
por los diversos especialistas.
Dicho con otras palabras, la administra-
ción Pública puede y debe constituir uno
de los varios centros "de interés" de todas
y cada una de las esferas del Saber que
la circundan o puedan circundarla en el
futuro y, lícitamente, ser tratada para la
obtención de resultados desde el punto de
vista principista y con la metodología pro-
pia de cada una de ellas; pero sin que ello
signifique agotar, sino parcialmente, sus
respectivos y más amplios objetos, sucesos
y hechos históricos, fenómenos sociales, re-
laciones entre colectividad y medio ambien-
te, etc., etc.
Sólo a una "Ciencia de la Administra-
ción pública" le es dable responder a la pre-
gunta de ¿qué es y cuál es su objeto?, el
"objeto único" de que nos habla Molitor y
su respuesta proveerá de concepto delimi-
tador y delimitado a los estudios científi-
cos que hagan de él su "centro de interés"
en las áreas, los principios, los métodos y
las técnicas que les son, sendamente, pro-
pios.
Sin pretender agotar las posibilidades de
disciplina concurrentes al objeto "Admi-
nistración Púbilca", conceptuado por una
ciencia autónoma que, amén de su propia
metodología y tecnología, puede utilizar
como métodos auxiliares los de las discipli-
nas que la rodean a modo de satélites con-
vergentes en razón de los propios "puntos
de vista" para integrar sus respectivos
objetos de conocimiento, entregamos el si-
guiente gráfico:
NOMENCLATURA
1. Historia - a) Historia de la Administración Pública. —
2. O. del Derecho Administrativo - b) Ordenamiento ju-
rídico de la Administración Pública. — 3. C. Política -
c) Política Administrativa (Pública). — 4. C. Adminis-
trativa - d) Administración del Sector Público. —
5. O. Economía - e) Administración Financiera. —
6. Sociología - f ) Administración Comunitaria. — 7. Psi-
cología - g) Interacciones administrativas públicas. —
8. Antropología Cultural - h) Administración Pública en
cuanto objetivación cultural.
La disciplina científica que estudia la
Administración Pública con la ambición de
penetrar en su naturaleza, sin desfigura-
miento ni falsificación, en una posesión ple-
na y no "en escorzo", habrá de emplear un
método o, mejor, un complejo metodológico
que sea aquel que el propio objeto reclama
en su individualidad óntica, objeto cuyo cen-
tre de interés, partiendo del problema,:
¿Qué es Administración Pública?, se en-
cuentra equidistante de todas las ciencias
que otrora le dieron nacimiento o que se
extienden hacia el nuevo sistema de cono-
cimiento, unas y otras para satisfacer sus
propios y específicos "centros de interés",
y no pocas, para avasallarlo (Vid. pfo. an-
terior) .
La interrelacióñ de la Ciencia de la Ad-
ministración Pública con las ciencias que,
en su contorno, presenta el gráfico prece-
dente y otras que podrían agregarse como
Geopolítica, Ecología, Informática, Esta-
dística, etc., etc., lleva aparejadas reflexio-
nes en orden al progreso de sus propias
investigaciones y a un adecuado enclave
de su enseñanza al nivel profesional univer-
sitario y posiblemente en un plano para-
universitario, de "técnicos administrati-
vos".
Consideramos que ambas direcciones se
enriquecerían al ser entregadas a un De-
partamento Interdisciplinario, más allá de
los curricula tradicionales de las facultades
y que el "Administrador Público", cuya for-
mación e información deben continuarse
más allá de la obtención del título profesio-
nal respectivo, no sólo habrá de dominar el
estudio y el aprendizaje de las materias que
son propias de la condición de "funciona-
rio-profesional" (que no la de "profesional-
funcionario"), sino poseer ¡conocimientos
de apoyo y auxiliaría en otras disciplinas
normológicas (C. Política, C. del Derecho
Positivo Público Nacional [e Internacional,
en su caso!, C. Económica, etc.) y en
otras ciencias sociales culturales y subjeti-
vas (como lo serían la Historia, la Teoría
del Estado, y la Sociología, entre aquéllas y
la Sicología Social y la Moral Socio-indivi-
dual, entre éstas) ; y finalmente los méto-
dos y técnicas de otras disciplinas adminis-
trativas susceptibles de aplicación en el
área de los "intereses generales".
4. — Significación del carácter "Público"
de la Administración. El planteo de esta
temática lleva aparejado el problema de la
elección de los caminos o vías que nos per-
mitan un más fácil acceso a su dominio;
mas, antes de efectuarla, cabe señalar co-
mo previa una advertencia, para cuya for-
mulación —y un poco al azar— utilizaremos
una advertencia de Julián Marías. En su
ensayo La Universidad, realidad problemá-
tica (Edit. Cruz del Sur, Stgo. Chile, 1953),
el discípulo de Ortega y Gasset apunta:
"La suerte de la Universidad está íntima-
mente ligada a la de ¡as demás institucio-
nes; el hecho de que se ocupe de esa mate-
ria sutil que son las ideas no debe enturbiar
el aspecto netamente institucional que le
pertenece". Y más adelante habrá de agre-
gar que la Universidad es además "un ser-
vicio público" —desde el punto de vista de
la función, .no ya del saber— y al respecto
acota asertivamente: "un servicio público
no forzosamente estatal, porque lo público
no es sólo el Estado". Lo subrayado por nos-
otros corresponde también a nuestro pen-
samiento confirmado en la realidad admi-
nistrativa de los países de tradición demo-
crático-representativa, independientemente
de ocasionales gobiernos autoritarios.
Una segunda observación es pertinente:
la distinción entre Administración Pública
y Administración Privada, válida para las
Naciones mencionadas al final del apartado
anterior, no tiene importancia e inclusive
tiende a desaparecer en los países en que pone, existen ciertas diferencias. La mayo-
la intervención del Estado en la vida nacio- ría de esas diferencias son de grado más
nal es cada vez mayor. "Habrá —expresa bien que de clases". Esas diferencias, en
Molitor en el informe tantas veces citado— resumen serían: 1) Ambas organizaciones
una diferencia esencial entre la administra- se basan en ¡a ley, pero las obligaciones y
ción en los países capitalistas y en los paí- responsabilidades del administrador públi-
ses de régimen comunista". "En su limita, co están fijadas determinadamente en las
se pretenderá que no existe administración disposiciones legales, no así de sus colegas
privada en un régimen socialista". Sólo so- privados; 2) El administrador público es-
brevivirá, en esta doctrina política, la Ad- tá sometido a la investigación y crítica del
ministración Pública en tanto en cuanto Ad- Congreso, lo que no ocurre, por lo común,
ministración Estatal. Triunfante la Revo- con el administrador privado a menos que
lución, Lenín dijo: "Nosotros no tenemos negocie con el fisco; 3) El administrador
necesidad de un derecho privado, todo ha privado tiene mucha más libertad para in-
llegado a ser derecho público" y un segui- terpretar la relación que existe entre su
dor (M. Leo Kohtala, Doctor en Derecho empresa y el interés público, en tanto que
finlandés, con ocasión del Congreso de Ju- su colega se presupone que está al servicio
ristas realizado en Helsinki, 1970), comen- público y que ese servicio no le puede aca-
taba: "Según el derecho socialista los dere- rrear beneficio o ventaja personal de nin-
chos y los intereses de un individuo son au- guna especie; y 4) No se acepta sino en
tomáticamente salvaguardados, puesto que mínimo grado que el administrador público
el sistema socialista asegura la homogenei- trate de influenciar a la opinión pública res-
dad total de los intereses del individuo y pecto de su servicio, mientras que el hom-
de la sociedad. Ello nos lleva, igualmente, bre de negocios "puede anunciar su pro-
a uno de los rasgos específicos del derecho yecto de cualquier manera que lo considere
socialista: es decir, que el llamado derecho conveniente". Y concluyen: "Aparte de esas
privado depende estrechamente del dere- diferencias, sin embargo, bien se estudie la
cho público, del cual es una parte". Y lo administración de una iglesia, de un sin-
que se dice del Derecho vale para la Admi- dicato, de una corporación o de una depen-
nistración. dencia gubernamental, muchos de los pro-
Obviamente, cuanto digamos se afincará blemas básicos son los mismos. En tanto
en el sistema de estructuras y normas im- esto es así, es posible crear una teoría ge-
perante en Hispano-América y dejamos neral de la administración capaz de abar-
abierta la interrogante del futuro eventual car todas las distintas clases de organiza-
de una administración estatizada. ciones".
Formuladas las dos advertencias prece- Más tajante que sus modelos, Jiménez
dentes, entramos en la materia del presente Castro afirma perentoriamente que siendo
párrafo, el cual, a su vez, comprenderá dos "el elemento humano el que condiciona a
asuntos profundamente vinculados; a sa- toda administración" no existen diferen-
ber, primero, el paralelo Administración cias fundamentales (entre la Administra-
Pública y Administración Privada y, luego, ción Pública y la administración privada),
el alcance de la connotación "Pública". ya que si bien es cierto que las administra-
Es tendencia predominante entre los ad- ciones públicas tienen estructuras y pro-
ministrativistas norteamericanos e ingleses blemas mayores, como consecuencia de su
y de sus incondicionales seguidores ibero- volumen y ámbito de acción, también hay
americanos, la negación de "diferencias que aceptar como valedero que las empresas
fundamentales" y la aceptación de "dife- privadas de gran magnitud tienen simila-
rencias de grado" y/o "cuantitativas" en- res problemas, principalmente fábricas o
tre las dichas administraciones que no se- compañías de servicios catalogadas como
rían sino zonas de problemas próximos en- semipúblicas por las prestaciones que dan.
tre sí, en que puede segmentarse la Admi- Es más, existe mayor parecido entre una
nistración como un todo. empresa pública y una privada de volumen
Para no abundar en un asunto tan mani- considerable, que entre dos públicas y dos
do como sin término, sólo daremos el ejem- privadas muy disímiles en tamaño. En
plo de tres maestros norteamericanos (Si- cuanto a los objetivos de ambos tipos de
món, Smithburg y Thompson en su difun- administración, sabemos que tienden ha-
dida Administración Pública y de un fiel, cia el servicio de ¡a comunidad y el lucro
discípulo centro-americano Wilburg Jimé- de las empresas privadas es una forma de
nez Castro). Enseñan los primeron: "Aun- medición de si su propósito ha sido logra-
que las semejanzas entre las organizacio- do, como lo es en las empresas públicas,
nes gubernamentales y las privadas son mu- la opinión y apoyo que reciba del público
cho mayores de lo que generalmente se su- y de aquellos que tengan bajo su responsa-
bilidad el fomento y contratación de sus
actividades. También existen grandes se-
mejanzas en la aplicación de normas y prin-
cipios de administración en las organiza-
ciones públicas y privadas. "Se ha dicho
de parte de algnos estudiosos —continúa
Jiménez Castro— que la política es una
de las diferencias mayores entre unas y
otras empresas. Preguntamos a quienes así
piensan, si no existe también política, en-
tendida no como politiquería.. . en una gran
empresa industrial, cuando se trata de la
reducción de los costos de sus artículos, a
fin de ponerlos al alcance de un mayor nú-
mero de usuarios. ¿Ese mejoramiento de
las condiciones de vida de la sociedad a la
cual sirve, es o no política?" "Es cierto
—concluye— que existen algunas diferen-
cias entre las empresas públicas y las pri-
vadas, principalmente en las motivaciones,
ya que en tanto que las primeras tienen co-
mo motivo principal prestar cada día un
mejor servicio al país, las segundas tratan
de alcanzar lucros crecientes. Pero enten-
dida Ja diferencia fundamental que existe
entre motivos y objetivos, es fácil aceptar
la similitud de las empresas públicas y
privadas".
No escapará al criterio del lector de la
trascripción precedente que Jiménez Castro
evita cuidadosamente mencionar la función
y el servicio públicos y, en cambio, trasla-
da su argumentación a un paralelo empre-
sarial, en que el género común (empresas)
aproxima hasta la asimilación, si no a la
identificación, los dos tipos de Administra-
ción que eran inicialmente su planteo.
Muñoz Amató (Introducción a la Admi-
nistración Pública, t. I) con ponderación
e información objetivas, previene contra el
"exagerado empeño en identificar ambas
administraciones" y estima previo y nece-
sario "un esclarecimiento que contrarreste
las tendencias de asimilación, llevándolas a
un justo equilibrio donde se reconozca tam-
bién la importancia de las diferencias". Sin-
tetiza el autor portorriqueño las caracte-
rísticas esenciales de la Administración
Pública —por lo común olvidadas en las
plumas de quienes las aproximan hasta iden-
tificarlas— del siguiente modo: Primero, el
Gobierno existe para servir los intereses
generales de la sociedad, mientras que las
empresas sirven los intereses de un indivi-
duo o un grupo. Segundo, el Gobierno es,
entre todas las asociaciones, la que tiene
autoridad política suprema. Tercero, la au-
toridad del Gobierno está sancionada por
el monopolio de la violencia. Cuarto, la res-
ponsabilidad del Gobierno corresponde en
su exigencia a la naturaleza y dimensión
del poder.
Quien haya tenido la bondad de seguir
nuestros desarrollos y vuelva a considerar
lo dicho sobre el contenido de la Adminis-
tración Pública y el gráfico con que ce-
rramos el párrafo (II, 1), no tendrá difi-
cultad, creemos, en distinguir tajantemente
sus elementos esenciales de los que lo son
para las administraciones privadas, a cuyo
efecto le invitamos a seguir dicho esquema
desde su centro hacia la periferia.
El "Estatuto Normativo Público" en su
contenido orgánico entronca en la Consti-
tución Política, las Leyes Orgánicas de los
Servicios y el Derecho Administrativo; y
en su aspecto funcional o activo, parte del
Derecho Administrativo y la Reglamenta-
ción del Servicio pasa por la Normatividad
Técnica, para rematar en las Instrucciones
y Ordenes de la Jefatura del Servicio, dis-
tribuido el personal o funcionariado públi-
co en una Escala Jerárquica uniforme para
toda la Administración, vinculado a ésta
por una relación o "status" de Derecho
Público, del cual se desprenden sus dere-
chos, al igual que sus deberes y sus res-
ponsabilidades, que, en último término, ga-
rantiza o controla y hace efectivas la Con-
traloría General de la República. Las em-
r>vesas privadas, en el aspecto constitucio-
nal, ejercen el derecho a la Libertad de
Trabajo y operan en el área de lo permisi-
vo, salvo limitación expresa por razones su-
periores del interés colectivo; entre el em-
presario y el personal existe una relación
de supraordenación y de subordinación, res-
pectivamente; y su relación jurídica ema-
na de un contrato de trabajo (individual o
colectivo), regido por una rama autónoma
del Derecho Positivo (Vid. las colaboracio-
nes del Prof. Guido Macchiavello en este
tomo) y, ocasionalmente, por el Derecho
Civil o el Derecho Comercial.
Respecto del "Funcionariado Público" y
el personal de las empresas privadas, ya
queda expresada en el apartado anterior la
fundamental separación de sus respectivos
estatutos jurídicos. Resta por agregar que
aquél tiene en el orden jerárquico del res-
pectivo Ministerio y, en su negativa, en el
recurso ante la Contraloría General de la
República, su derecho a la defensa; en tan-
to que el personal de las empresas privadas,
debe acudir a los Tribunales del Trabajo,
salvo el caso que el vínculo sea de Derecho
Privado, en cuyo caso acudirá a los Tribu-
nales Comunes Ordinarios.
En cuanto a los "patrimonios". La em-
presa privada puede disponer de él libre-
mente y sólo intervendrá el Gobierno para
garantizar la continuidad del trabajo del
personal o la indemnización correspondien-
te, y evitar el riesgo del desempleo. La
 Administración Pública carece de la facul-
tad de libre disposición de su patrimonio y
sólo puede desafectarlo, enajenarlo, arren-
darlo o darlo de bajo, en su caso, previos
los trámites de Derecho Administrativo,
respondiendo de él bajo la fiscalización del
organismo contralor.
Tocante a las respectivas actividades, la
"Función Pública" (Administrativa) a car-
go del Personal de Servidores de la Admi-
nistración Pública, de una parte y el des-
arrollo del trabajo del cargo o empleo de
acuerdo con ¡as órdenes que imparta el em-
presario o en quien delega su facultad de
mando irrestricto.
El Servicio Público es la concretización
de la Función Pública hacia la colectividad
usuaria. El mesón de ventas es el puente
entre la empresa industrial o el estableci-
miento comercial y su clientela.
Finalmente, la Administración Pública
atiende a la colectividad toda en lo que
son sus derechos e intereses fundamentales
(subsistencia, seguridad, bienestar, cultu-
ra, libertad y justicia) sea por los Servicios
Públicos Estatales (incluidos los servicios
municipales), sea por los Servicios Públi-
cos prestados por entidades cooperadoras
de la Función Pública del Estado (subven-
cionadas o no; concertadas por la gestión
de un funcionario, comité, comisión o con-
sejo rentado por el Estado o en relación di-
recta por intermedio del Ministerio perti-
nente) ; o, j>or la función mixta y raciona-
lizada de ambas entidades. La Administra-
ción Privada tiene como usuario al cliente,
esto es a quien retribuye con el precio el
valor del bien que adquiere, de cualquiera
naturaleza que sea, más el margen de lu-
cro que la empresa fije libremente, con un
método hedonístico, sin más limitación por
el Estado que un régimen monopolico o que
se trate de mercaderías de primera necesi-
dad cuyo precio y margen de comercializa-
ción son fijados o reajustados por el Go-
bierno, otorgándose en lo demás la única
posibilidad al usuario de aprovechar las
pequeñas diferencias de precios en un ré-
gimen, sedicente, de "libre mercado" (Es-
to, por lo menos, es el cuadro actual de
Chile).
En nuestros Elementos de Ciencia de la
Administración Pública (Editorial Jurídi-
ca de Chile, 1963) hemos señalado, con mé-
todo distinto al precedente, notas diferen-
ciadoras entre la Administración Pública y
las administraciones privadas; y, con el
perdón del lector, a esa obra me remito por
la posibilidad de algunas reflexiones com-
plementarias. Ahora, me corresponde y fi-
naJmente, expresar algunas consideraciones
sobre el significado y alcance de !a conno-
tación de "Pública" para la "Administra-
ción", cual objeto propio de una ciencia
autónoma.
Ya dijimos al comienzo de este párrafo
(11,4) que concordábamos con Julián Ma-
rías en orden a que "lo público no es sólo
el Estado". Para Villegas Basavilbaso (De-
recho Administrativo. Instituciones Funda-
mentales) , son sinónimos o, por lo menos,
coimplicadas las connotaciones de "pública"
y "estatal" ("La idea de función —dice—
implica necesariamente actividad y cuando
ésta es referida a los órganos del Estado
(latu sensu), la función es pública o esta-
tal"; y agrega, un poco más adelante, que
ese poder de los órganos del Estado "se ex-
terioriza por medio de las funciones legis-
lativa, administrativa y jurisdiccional. Así,
pues, el concepto jurídico de función pública
no se contrae únicamente al orden adminis-
trativo, sino que se extiende también al
orden legislativo y jurisdiccional". (¿Y el
"gubernativo" o, si se quiere lo tradicional,
el "ejecutivo" no es también "función pú-
blica"?)
Desde luego, al menos ante el Derecho
Positivo Penal Chileno, la sinonimia (pú-
blico = estatal) no tiene validez: el art. 260
del C. Penal, que cierra el Título V "De los
crímenes y simples delitos cometidos por
empleados públicos en el desempeño de sus
cargos", dice así: "Art. 260. Para los efec-
tos de este título y del párrafo IV del títu-
lo tercero, se reputa empleado todo el que
desempeña un cargo público, semifiscal, de
administración autónoma y municipal, aún-
eme no sea del nombramiento del jefe de la
República, ni reciba sueldo del Estado". (A
mayor abundamiento, mientras escribimos
estas líneas nos informamos que se ha in-
terpuesto recurso de amparo ante la Corte
Suprema por la defensa de un empleado de
SOCOAGRO —sociedad anónima, nacida
por iniciativa del Estado, que tiene por ta-
rea mantener el poder comprador de los
productos agrícolas— afecto a contrato e
imposiciones como empleado particular, a
quien se le imputa el delito de cohecho, con-
figurado por el art. 248 del mismo código
para "el empleado público que por dádiva,
etc.". SOCOAGRO es típicamente una en-
tidad privada que cumple una función de
administración pública para el normal abas-
tecimiento de la población).
La mención incidental que precede nos
mueve a insistir sobre la importancia cada
vez mayor —-particularmente en razón de
las dificultades económicas por las cuales
pasaron las arcas fiscales chilenas en época
bastante reciente— que han adquirido los
aportes en actividad pública, cooperadora a
la acción social del Estado, que han reali-
sado y realizan entidades privadas, subven-
cionadas o no 'por él y en algunos casos, con-
certadas, mediante una flexible estructura
superior financiada por el Estado. Un ejem-
plo típico de esto último se presenta con el
"Servicio Nacional de Capacitación y Em-
pleo", dependiente del Ministerio de Traba-
jo, cuya sigla es SENCE, el cual, además
de sus propias iniciativas, ha asumido la
responsabilidad de controlar los programas
de capacitación que se realizan en el país
por convenios con organismos técnicos so-
bre la materia que existen y laboran desde
hace tiempo en forma independiente y se-
parada: el Instituto Nacional de Capacita-
ción (INACAP), el CONAF, y el DUOC
(Departamento Obrero y Campesino) crea-
do por la Universidad Católica de Chile. En
el mismo orden de cosas puede mencionarse
el CEMA-CHÍLE (Centro de Madres, con
filiales en todo el territorio, que a la par de
cumplir tareas de convivencia y ayuda so-
cial, realiza tareas de enseñanza y prácticas
de trabajos manuales hogareños y artesa-
nías en honor de sus socias —generalmente
de clase media y obrera—, posibilitándolas
para vender sus trabajos al público, con mo-
destas utilidades, en locales ad-hoc. Otro
tanto puede decirse del Consejo Nacional
de Navidad y Parques Infantiles y de la
Corporación Nacional de Nutrición Infan-
til, mantenida con aportes económicos o de
bienes, por parte del Estado, de organis-
mos internacionales y de instituciones y
personas privadas; de las organizaciones de
damas, voluntarias, para la atención espe-
cializada de las enfermedades que más afec-
tan a la población, en colaboración con los
centros hospitalarios; del Cuerpo de Bom-
beros Voluntarios; etc., etc.
En suma, si nos ajustamos a la distin-
ción de tres tipos de personas jurídicas que
realizan actividad pública en bien social, los
recientemente nombrados serían "estableci-
mientos de utilidad pública", de Índole pri-
vada pero reconocidos y apoyados como coo-
peradores de las funciones de los Estableci-
mientos Públicos que tienen como única fi-
nalidad la realización de sendos servicios
públicos y de los establecimientos de inte-
rés público, estos dos últimos regidos por el
Derecho Público, según la clasificación pro-
puesta por Benjamín Villegas Basavilbaso
("Derecho Administrativo"; T. II). i a través de los siglos, inclusive, podría de-
La connotación de "público" distingue,
pues, en el área dicha a los sujetos activos
de función pública administrativa, sea por-
que son desmembraciones del Estado, sea
porque la ley les confiere en su ámbito limi-
tado ciertos poderes para el mejor cumpli-
miento de sus fines de interés colectivo; sea,
por último, entidades no integrantes del Es-
tado, ni titulares de poderes especiales, sino
realizadoras de tareas que concurren en uti-
lidad colectiva, a las cuales se obligan espon-
tánea y estatutariamente. El rasgo de "publi-
cidad" se dirige, por lo tanto, en primer tér-
mino, a los sujetos obligados en el circuito
normativo normal, y responsables en el cir-
cuito normativo "patológico" del incumpli-
miento total o parcial del deber imputado
(Vid. 1,3).
Una segunda fuente de connotación, la
constituye la rama del Derecho que regula
a dichos sujetos: el Derecho Público, de ple-
no, en los dos primeros casos, y por exten-
sión hacia el Derecho Privado en el tercero.
Es el "encuadre" jurídico.
Una tercera fuente de "publicidad" la
constituye el objetivo de la actividad admi-
nistrativa servicial: satisfacer las necesi-
dades colectivas de manera directa e inme-
diata, con asistencia uniforme, permanente
e. igualitaria (no discriminada).
Cuarto factor en juego: el destinatario,
usuario o beneficiario de la actividad admi-
nistrativa, sujeto pretensor o acreedor en
el circuito normativo normal y sujeto de-
mandante en el evento de no recibir o reci-
bir parcialmente el beneficio imputado (cir-
cuito de la anormalidad) para perseguir
la responsabilidad derivada, ante el servi-
cio o la jerarquía o la jurisdicción compe-
tente. Es el "público" del latín "publicus"
y en su forma más arcaica "poplicus", es-
trechamente emparentada, como anota Pie-
tro Gasparri, con "populus". "Y como ésta
contiene la idea de una multitud o colectivi-
dad o, como con mayor certeza se expresa
un matemático, un 'insiérete' (un conjunto)
de hombres". Pero no un conjunto cerrado,
sino "abierto" a una cantidad indefinida de
seres humanos habitantes en el marco te-
rritorial a que la Administración se encuen-
tra afectada.
Por último, axiológicamente, el valor por
alcanzar es el Bienestar de la Comunidad
y de los Individuos en cuanto miembros de
la Comunidad; esto es, que incumbe —en
el decir de Gasparria— "a los miembros de
una serie infinita, determinada más o me-
nos genéricamente, de seres humanos": el
pueblo, que lo espera de la Administración
que a tal efecto se ha dado y perfeccionado
cirse, con antelación en sus orígenes, a la
Política.
5. — Satisfacción de los presupuestos de
la "autonomía científica". El presente tra-
bajo, de colaboración, lleva por título "Cien-
cia de la Administración Pública (Aproxi-
maciones epistemológicas)", con lo cual he-
mos querido indicar claramente su carác-
ter tentativo y su dirección hacia algunas
reflexiones sobre teoría de la ciencia que se
individualiza.
Puede proclamarse la autonomía cientí-
fica de uri sistema de juicios, cuando teoré-
ticamente cabe demostrar que posee objeto
y metodología propios, una tecnología ade-
cuada' y principios específicos; esto es, pre-
supuestos de validez intrasistemática, con
proyección intersistemática.
Tales presupuestos corresponden a !os
"aspectos esenciales" que nomina Gabriel
Giampietro Borras en su estudio sobre La
Teoría Autonómica del Derecho Tributa-
rio; "La consideración de los esenciales con-
duce a la autonomía científica, que en fun-
ción del carácter esencial que se tome en
consideración al efecto, puede ser objetiva,
vale decir de contenido, substancia, objeto
de la ciencia, requiriéndose la existencia de
objeto sustancial propio; orgánica (o es-
tructural) es decir de institutos de la cien-
cia, especificados en función de la natura-
leza y caracteres de los mismos, exigiéndose
que le sean propios; conceptual o principis-
tci, o sea de conceptos, principios o reglas
diferenciadas, imponiéndose que sean ex-
clusivamente propios, que es tanto como au-
tonomía dogmática; y hasta teleológicu, que
dice referencia con los fines de la ciencia,
que han de ser especificados, etc. Aspectos
de la consideración autonómica, que riada
obsta que se conjuguen conjunta y coadyu-
\antemente".
Si bien para fines didácticos y con ca:
rácter de hipótesis de trabajo nos referi-
mos afirmativamente respecto de la concu-
rrencia en ¡a especie de tales presupuestos
(Vid. "Elementos de la Ciencia de la Admi-
nistración Pública"; Edit. Jurídica de Clii-
le; 1963), en el presente trabajo hemos
vuelto sobre el asunto, limitándonos, prime-
ro, a encuadrar nuestra disciplina en la
Clasificación de las Ciencias, como un siste-
ma de juicios válidos, teoréticamente uni-
tario y autónomo, inserto en la "gran fami-
lia" de las Ciencias Administrativas, que,
a su vez articula, en la Categoría de las
Ciencias Socio-Normológicas; y, luego» a
reflexionar sobre la propiedad "objefal" d ;
que goza con respecto de la "Administra-
ción Pública".
Atendida la extensión que ha alcanzado
la presente colaboración, nos vemos preci-
sados a posponer algunas reflexiones sobre
el "complejo metodológico" y dos "princi-
pios" propios de la "Ciencia de la Adminis-
tración Pública" cuya autonomía nos atre-
vemos a proclamar, sito su contenido, "como
objeto único", como "centro de interés de
convergencia", en un "lugar geométrico"
respecto de otras ciencias, revirtiendo así
la tesis negativa de André Molitor.
CIUDADANÍA.* (Apéndice I, pág. 106.)
Con fecha ]§, de agosto de 1977 ha sido dic-
tada la ley 21.610 que modifica parcialmen-
te la 346 del año 1869 relativa a las normas
necesarias para adquirir la ciudadanía ar-
gentina. Las variaciones que la ley contie-
ne son las siguientes:
El inciso 1' del art. 2"? de ¡a 346 deter-
minaba: "Los extranjeros mayores de 18
años que residieren en la República dos
años continuos y manifestasen ante los jue-
ces federales de sección su voluntad de ser-
lo, serían considerados como ciudadanos por
naturalización". En la reforma de la ley
21.610 se especifica que esa residencia ten-
dría que haberlo sido en forma legal y que
"habiendo manifestado ante los jueces fe-
derales con jurisdicción en su domicilio su
voluntad de hacerlo se le acuerda la ciuda-
danía". Es decir, que rio basta la mera pe-
tición sino que hace falta el acuerdo judi-
cial. Tal añadido parece un poco formulario
porque en la redacción anterior quedaba so-
breentendido que cuando se formula una
petición a cualquier autoridad o persona, es
para que ésta resuelva aceptándola o recha-
zándola, pues de otro modo carecería de sen-
tido la necesidad de presentar el requeri-
miento.
El art. 69 de la primitiva ley especificaba
que los extranjeros que hubiesen cumplido
las condiciones exigidas, obtendrían la car-
ta de naturalización que les sería otorgada
por el Juez Federal de sección; y que cuan-
do el solicitante- lo pidiera a dicho juez, el
título de ciudadanía podría serle entregado,
previa comprobación de su identidad por el
Juez de la localidad donde reside, y si en ella
no lo hubiere por el de ia localidad más in-
mediata, siendo éstas las que a pedido del
interesado le recibirían el juramento en el
acto de la entrega del título de ciudadanía.
En la ley nueva se mantiene la posibilidad
de obtener la ciudadanía por naturalización,
pero se aclara que la petición habrá de
hacerse ante el juez federal de su domicilio
"el que resolverá por procedimiento suma-
rio, previa vista fiscal". Y todavía se agre-
ga que "cuando se solicitare la carta de
ciudadanía podría ser entregada al peticio-
nante previa comprobación de identidad por
el juez letrado o de paz donde resida, y si
en dicha localidad no hubiere juez por el de
la localidad más inmediata, el que le reci-
birá juramento en el acto de entrega". Bien
se advierte que de lo que se trata es de
Por el Dr. MANUEL, OSSOKIO Y FLORIT.
reforzar las garantías necesarias para que ciudadanía por naturalización será cance-
el peticionante merezca la obtención de la lada por el juez federal con jurisdicción en
ciudadanía. el último domicilio argentino del naturali-
La ley 21.610 agrega como artículos nue- zado; c) contra la sentencia que deniegue
vos a continuación del 69 los siguientes: o disponga la cancelación de la ciudadanía
2) "Artículo nuevo. Son causas que im- por naturalización, podrá interponerse re-
pedirán " el~ otorgamiento de la ciudadanía curso de apelación ante la Cámara Federal
por naturalización las siguientes: competente. El plazo para interponer el re-
"a) no poseer nociones elementales del curso será de cinco días y para dictar sen-
idioma castellano; b) haber sido condenado tencia será de quince días; d) firme la sen-
por delito común, ya fuere en la Argentina tencia que disponga la cancelación de la
o en el extranjero, a pena privativa de li- ciudadanía por naturalización, deberá orde-
bertad mayor de 3 años, salvo cuando se narse el secuestro de la carta de ciudada-
tratara de delitos culposos; c) profesar nía, las anotaciones respectivas en el Re-
doctrinas que combatan la forma de gobier- gistro Nacional de las Personas, las comu-
no de la República y hacer pública exterio- nicaciones a la Dirección Nacional de
rización de las mismas; d) haber desarro- Migraciones y Fuerzas de Seguridad; e) el
llado actividades que comprometan la segu- Poder Ejecutivo Nacional designará a los
ridad nacional, la paz social o el orden pú- organismos nacionales que deberán infor-
blico; e) ser o haber sido ciudadano o sub- mar a los jueces y tribunales federales en
dito de un país que se encuentre en guerra los casos de impedimento y cancelación".
contra la nación argentina; f) no tener ocu- Por un art. 2*? especifica que la ley 21.610
pación, medios de subsistencia o buena será aplicada de oficio por los jueces y tri-
conducta. bunales federales, aun en las causas y peti-
"Artículo Nuevo. Son causas que provo- ciones en trámite en las que hubiere recaí-
carán la cancelación de la ciudadanía por do resolución definitiva. El art. 39 declara
naturalización, además de las contempladas que el Poder Ejecutivo confeccionará el texto
en el artículo anterior, excluido su inciso ordenado de la ley 346, incluyendo las re-
a ) , las siguientes: a) traición a la patria; formas introducidas por el art. I9 y fijando
b) la prestación del servicio militar en un la numeración corrida de su articulado. Y
país extranjero, sin previo permiso del Po- por el art. 49 se derogan las leyes 10.256 y
der Ejecutivo Nacional, cuando no existiere 20.835, estableciéndose la vigencia del art.
regulación por tratado internacional en vi- 99 de la ley 346 en su redacción de origen.
gor para nuestro país que contemple el caso En la nota de elevación del proyecto de
expresamente; c) ausentarse del territorio ley al Poder Ejecutivo se justifican las mo-
argentino con ánimo de no volver. La inten- dificaciones señaladas argumentando que
ción de no volver se presume cuando trans- ¡a ley 346 data del año 1869, por lo que,
curra más de dos años sin regresar a la Re- hasta tanto se materialicen los estudios que
pública Argentina, salvo que antes de ven- deberán realizarse al efecto, precisa intro-
cer ese plazo, el naturalizado se presente en ducir algunos cambios que permitan dotar
el Consulado Argentino, expresando su pro- al Estado de otro instrumento más para
pósito de mantener la ciudadanía argentina. asegurar la vigencia de la seguridad nacio-
Esa declaración se asentará y firmará en nal erradicando la subversión y sus causas,
la carta de ciudadanía por el Cónsul, valdrá para lo cual se fijan taxativamente las
por dos años más y no podrá ser renovada. causas que impiden otorgar la ciudadanía
La ausencia del territorio argentino no im- por naturalización y las que provocan la
plicará la pérdida de la naturalización, si cancelación de la misma con objeto de evi-
obedece al ejercicio de una función pública tar que se infiltren en el seno de la nación
argentina; d) no cumplir con el servicio elementos indeseables. Con igual propósito
militar en las Fuerzas Armadas en oportu- se regula el procedimiento a seguir ante la
nidad que corresponda una vez entregada la Justicia Federal, garantizando el respeto de
carta; e) realizar dentro o fuera de la Re- las garantías constitucionales del debido
pública actos que importen el ejercicio de proceso y de la defensa en juicio de la per-
su ciudadanía de origen. sona y sus derechos consagrados por el art.
"3 Artículo Nuevo. En la cancelación de 18 de la Constitución.
la ciudadanía, se observará el siguiente pro- Aún sin entrar en el examen de la buena
cedimiento: a) El fiscal federal que corres- intención en que pueda estar inspirada la
ponda, al tener conocimiento de la existen- nueva ley, no han faltado ciertas críticas a
cia de algunas de las causas pertinentes algunas de sus normas (') en el sentido de
promoverá la cancelación de la ciudadanía
argentina por naturalización, la cual trami-
tará por el procedimiento sumario; b) la (1) La Prensa de 7 de agosto de 1977.
haber hecho figurar entre los impedimen-
tos para conceder la carta de ciudadanía y
las causales de cancelación de la ya obteni-
da, el hecho de profesar doctrinas que com-
batan la forma de gobierno de la República
con exteriorización de las mismas. Atenién-
dose a ese texto un extranjero naturalizado
no podría, por ejemplo, manifestar un pen-
samiento favorable a las ideas monárquicas
o a la preferencia del sistema unitario, pese
a que la propia Constitución ya indica que
puede ser total o parcialmente reformable
mediante el procedimiento que de modo ex-
preso señala. Así como tampoco podría crear
una opinión favorable a la reforma. La pro-
moción pacífica de esas o de similares ideas
no puede ser considerada como impedimento
para conceder la ciudadanía, porque esa ac-
titud representa cosa muy distinta a la de
hacer pública expresión tendiente al reem-
plazo violento del orden constitucional utili-
zando el crimen, el secuestro, el saqueo, el
incendio o la bomba; como también sería
inaceptable pretender el cambio de nuestro
sistema de gobierno para reemplazarlo por
una tiranía o por un sistema que impida la
convivencia civilizada, o desconozca los dere-
chos humanos. La reprobación también se
hace extensiva a la falta de claridad de la
cláusula referente a una de las causas para
autorizar la cancelación de la ciudadanía
por naturalización, consistente en no cum-
plir con el servicio militar en las Fuerzas
Armadas en oportunidad que corresponda
una vez otorgada la carta, puesto que la
propia Constitución prescribe que los ciu-
dadanos por naturalización son libres de
prestar o no este servicio de defensa de la
Patria por el término de diez años contados
desde la fecha de obtención de la ciuda-
danía.
A mi juicio, no cabe duda ninguna de que
el argumento es legalmente correcto; mas
lo que pudiera ser censurable —aunque no
lo fuese en el momento en que se promulgó
la Constitución— es la norma contenida en
ella porque quien se quiere naturalizar en
un pais distinto del suyo de origen, debe
hacerlo con la intención de asimilarse a los
ciudadanos por nacimiento y defender a su
nueva Patria en la misma forma que lo ha-
cen los ciudadanos por nacimiento o por
opción. De ahí que lo que debiera procurar-
se es la modificación del artículo comenta-
do que consta en la carta fundamental. Pero
si nos atenemos al texto de la ley 21.610,
tampoco ese cambio se podría defender ya
que se incurriría en el peligro de quedar
afectado por el precepto que prohibe com-
batir las doctrinas contrarias a la forma de
gobierno y al régimen establecido.
Volviendo otra vez a los errores que el ar-
tículo periodístico objeto de examen señala,
figura el determinante de que el Poder Eje-
cutivo designará a los organismos naciona-
les que deberán informar a los jueces y tri-
bunales federales en los casos de impedi-
mento o cancelación. El motivo de esta crí-
tica deriva de que la nacionalización la con-
ceden los jueces y no el Poder Ejecutivo,
sin que pueda mantenerse una restricción
judicial en la facultad de solicitar informes
a los organismos o autoridades que conven-
ga consultar, así como estos últimos no pue-
den verse privados de responder a la con-
sulta de un magistrado.
Dejando otra vez a un lado el comentario
a que me vengo refiriendo y argumentando
por cuenta propia, me parece conveniente
exponer que el último razonamiento que he
recogido, no sólo resulta jurídicamente acer-
tado sino que su aplicación ofrecería mu-
chos peligros en la práctica: el primero de
ellos, el posible conflicto a que llevaría la
desestimación por el magistrado del infor-
me dado por una comisión nombrada por
el Poder Ejecutivo; y el segundo, el riesgo
de que esas comisiones pudieran ser nom-
bradas —aun con buenos propósitos— con
elementos o agrupaciones que tuviesen ya
un juicio preestablecido. Si los jueces cons-
tituyen o deben constituir en todos los paí-
ses la suprema garantía del cumplimiento
de la ley, debe dejarse a ellos esa íntegra
responsabilidad. Pienso que donde no se
hace así se pone en peligro precisamente
todo aquello que la ley 21.610 pretende
mantener. *
* [N. DB LA R.] Después de compuesta la voz ''CIU-
DADANÍA" referida a la ley 21.610, modificatoria par-
cialmente de la 346, el Boletín Oficial de 23 de mayo
de 1978 ha publicado una nueva ley que lleva el número
21.795 y que igualmente modifica a la 346 y afecta,
como es'lógico, a la 21.610. La nueva ley lleva fecha
del 18 de mayo de 1978 y contiene normas algunas de
las cuales podrán ser discutidas, pero que ofrecen una
evidente importancia.
Prescindiendo de las disposiciones de carácter ge-
neral, es de señalar que en el art. 3*? estab'ece quiénes
son considerados argentinos nativos, reputándose tales
los nacidos en el territorio de la República, sus aguas
internacionales, a condición de que conforme a la le-
de extranjeros cuyo padre o madre se encontraren en el
país en calidad de agentes del Servicio Exterior o en
función oficial de un Estado extranjero o de organismos
internacionales, o condición de que conforme a la le-
gislación del Estado cuya nacionalidad posean los padres,
no les correspondiere la nacionalidad argentina; los
nacidos en las legaciones, sedes de las representaciones
diplomáticas, aeronaves y buques de guerra argentinos;
los nacidos en alta mar o en zona internacional y en sus
respectivos espacios aéreos, bajo pabellón argentino; los
hijos de padre o madre argentinos que nacieren en te-
rritorio extranjero, siempre que dichos padres se encon-
traran en el exterior prestando servicios oficiales; Jos
nacidos en el extranjero de padre o madre argentino
nativos, a petición de quien ejerza la patria potestad,
petición que deberá formularse ante el Tribunal Fede-
ral con jurisdicción en el domicilio del peticionante,
dentro de los 5 años de la fecha de nacimiento. La peti-
ción también podrá formalizarla el interesado dentro de
los 3 años posteriores al cumplimiento de los 18 años
de edad, mas deberán acreditar que saben leer, escribir
y expresarse inteligiblemente en el idioma nacional. Ade-
más, on cualquiera de los supuestos, hará falta que el
peticionante tengo su domicilio en la República durante
2 años y en forma ininterrumpida al momento de for-
malizar la solicitud.
Los arts. 4'.' y 5^ se refieren a los argentinos natu-
ralizados, y establecen que para ello deberán acreditar:
ser mayores de 18 años; tener 2 años de residencia legal
continuada en el territorio de la República; poseer bue-
na conducta; tener medios honestos de vida; saber leer,
escribir y expresarse en forma inteligible en el idioma
nacional; conocer elementalmente los principios de la
Constitución; no ser sordomudos que no puedan darse a
entender por escrito, dementes o personas que estén dis-
minuidas en sus facultades mentales; no haber sido
condenados en la República por delitos do'osos a una
pena privativa de libertad mayor de 3 años, no obstan-
te que la condena haya sido cumplida o mediado i n d u l t o
o amnistía; no haber sido condenados en el extranjero
por delitos dolosos previstos en la legislación argentina
y reprimidos por ésta con pena privativa de libertad
mayor de 3 años aunque, como en el caso anterior,
hubiesen cumplido la condena o mediado indulto o am-
nistía; no integrar ni haber integrado en el país o en
el extranjero grupos o entidades que por su doctrina o
acción aboguen, hagan pública exteriorización o lleven a
la práctica, el empleo ilegal de la fuerza o la negación
de los principios, derechos y garantías establecidos por
la Constitución; no estar procesados en la República o
en el extranjero por delitos previstos en la legislación
piñal argentina, mientras no sean separados de la causa;
n n ser ni haber sido nacionales de un país que se en-
cuentre en guerra contra la nación Argentina.
El plazo de 2 años de residencia a que se refiere el
art. 5v, podrá ser reducido por determinación del art.
ti', si a criterio del Tribunal interviniente el peticionan-
te acreditare haber prestado servicios de importancia a
la n a c i ó n ; y en los casos, también del art. 5'.', relativos
a la condena por delitos dolosos, también el Tribunal
podrá otorgar la nacionalidad después de transcurridos
5 años desde el vencimiento del término de la pena priva-
tiva de libertad, La condición de no haber sido nació
nales de un país que se encuentra en guerra con la
Argentina, no impedirá la obtención de la nacionalidad
sí, por su conducta, el extranjero exterioriza plenamente
su adhesión a la causa de la República.
Los arts. 7v y 8" especifican los casos de pérdida
y cancelación de la nacionalidad, tíon ellos: la natu-
ralización en un Estado extranjero, salvo Jo dispuesto
por los tratados internacionales vigentes para la Repú-
blica; la traición a la patria; la realización dentro o
f u e í a del país, de todo acto que comporte el ejercicio
de la nacionalidad de origen; la negativa a cumplir con
el servicio militar en la oportunidad que les correspon
d a ; la prestación del servicio militar en un país extran-
j t r o sin previa autorización del Poder Ejecutivo Nacio-
nal, cuando no existiere regulación por tratado inter-
nacional vigente; la aceptación de funciones políticas y
honores de otro Estado sin la previa autorización del
Poder Ejecutivo Nacional; la violación del juramento de
lealtad a Ja República, a su Constitución y a sus «eyes;
la ofensa a los símbolos de la nacionalidad; ser rein-
cidente en la comisión de delitos dolosos por los que h u -
biere sido condenado en la República a una pena priva-
tiva de libertad en el caso de que alguna de las con-
denas cumplidas, indultadas o amnistiadas fuese supe-
rior a 3 años; la ausencia del territorio de la República
con ánimo de rio volver, intención que se presume por
el transcurso de 2 años continuados si el naturalizado
no declárate ante el Consulado argentino correspondien-
te, su propósito de mantener la naturalización. Dicha
manifestación valdrá por 2 años y no podrá ser reno
•\ada, sin que estas condiciones sean aplicables cuando la
¡•.usencia obedeciese al desempeño de una f u n c i ó n oficial.
De acuerdo con el art. 9'-' la nacionalidad se puede
rtadquirir después de transcurridos 5 años desde la fe-
clia de su pérdida, derecho que sólo una vez podrá ser
ejercido.
El art. 10 se ocupa de la ciudadanía, expresando
que serán ciudadanos los argentinos naitvos desde el
día que tengan 18 años de edad, así como los argentinos
naturalizados que lo solicitaren al Tribunal competente,
después de transcurridos 3 años desde la obtención de
la nacionalidad y de 5 de residencia legal continuada
en la República.
El art. 11 establece que la ciudadanía argentina se
pierde: por la pérdida o cancelación de la nacionalidad
a r g e n t i n a ; por incumplimiento injustificado de los de
beres cívicos en dos elecciones nacionales "consecutivas
o tres alternadas; por la condena en la República de
delitos dolosos a una pena privativa de libertad mayor
de 3 años, a u n q u e hubiese sido cumplida, indultada o
amnistiada..
La pérdida de la ciudadanía es también aplicable,
según el art. 12, a los argentinos nativos: por la acep-
tación de funciones políticas u honores de otro Estado
O la prestación de servicios mi'itares sin la previa auto-
rización del Poder Ejecutivo Nacional; por negarse a
cumplir con el servicio militar; por violación de la leal-
tad a la Repúljlica, a su Constitución y a sus leyes;
por ofensa a los símbolos de la nacionalidad; por la
realización de los actos a que so refiere el art. 5? en
el stntido de haber integrado en el país grupos o enti-
dades que por su doctrina o acción aboguen, hagan pú-
blica exteriorización o lleven a la práctica, el empico
ilegal de la fuerza o la negación de 'os principios, de-
•rechos y garantías constitucionalse.
La ciudadanía (art. 14), podrá readquirirse a pe-
dido del interesado cuando hubiese desaparecido la causa
que motivó su pérdida o cancelación y una vez transcu-
rridos 5 años desde la fecha de la sentencia respectiva.
Los arts. 15 a 24 f i j a n e! procedimiento judicial
para la efectividad de todas las normas anteriores; y los
arts. 25 a 32 contienen las disposiciones generales, em-
pezando por señalar que esta ley es de ordrn público,.
así como q u e los Tribunales no podrán tramitar bajo
pena de nulidad, los pedidos de adquisición, pérdida, can-
celación o readquisición de la nacionalidad o ciudadanía
sin previo i n f o i m e del Registro de Cartas de Naturali-
zación y de Ciudadanía, que se crea en el art. 26.
Finalmente el art. 30 deroga expresamente la ley
"46, sus complementarias y modificatorias, así como
también todas las normas opuestas a la presente. (M.
O. y F.)
CLASIFICACIÓN DE NORMAS CONS-
TITUCIONALES.*
SUMARIO: I. Introducción. 1.-Puntos de par-
tida expositivos. 2.-Utilidad de la clasifi-
cación normativa. - II. Normas dogmáti-
cas y normas orgánicas. 1.-Criterios para
la distinción. 2.-Caracteres de las normas
dogmáticas. 3.-Caracteres de las normas
orgánicas. - III. Normas típicas y nor-
mas atípleos. l.-Criterios para la distin-
ción. 2.-Otras consideraciones: eficacia de
las normas atípicas. - IV. Normas de
preámbulo y normas de texto. l.-La dis-
tinción y precisiones terminológicas. 2.-
Rango jurídico de las "normas" de preám-
bulo. - V. Normas estables, pétreas y
circunstanciales. l.-Criterioa para la dis-
tinción. 2.-La cuestión de la reforma de
las normas "pétreas". - VI. Normas ple-
nas y normas programáticas. l.-Criterios
para la distinción. 2.-Efectos jurídicos de
las normas programáticas. 3.-El exceso
programático. 4.-Reacciones con el exceso
programático.
I. INTRODUCCIÓN
1. Puntos de partida expositivos. — Las
normas que generalmente integran una
Constitución pueden ser ordenadas y clasi-
ficadas con arreglo a diversos criterios. En
el presente trabajo serán distinguidas las
siguientes categorías de normas constitu-
cionales :
— orgánicas y dogmáticas;
— típicas y atípicas;
— de preámbulo y de texto;
— estables, pétreas y circunstanciales;
— plenas y programáticas.
* Por el Dr. JOSÉ KORZENIAK.
 Cada una de estas clasificaciones respon-
de a un criterio específico que será explici-
tado en los capítulos que siguen. Obviamen-
te, tratándose de criterios distintos, las ca-
tegorías normativas resultantes pueden ser
combinables en la mayoría de !os casos f 1 ) ;
así, una norma constitucional "orgánica",
puede ser típica o atípica; estable, pétrea
o circunstancial, etc.
La enunciada tipología normativa ha sido
pensada para lo que podría denominarse, en
el derecho- público moderno, una "Constitu-
ción tipo". Llamaremos así a la Constitu-
ción escrita, rígida y codificada.
a) Para que la Constitución sea escrita
—por oposición a la consuetudinaria— se
requiere no solamente que sus normas estén
constatadas en escritura, sino además que
ese carácter escrito haya resultado de un
acto deliberado o intencionado del Poder
Constituyente. Este último aspecto permite
distinguir la Constitución escrita, de las
"recopilaciones de costumbres constituoio-
nales". En efecto; una recopilación doctri-
naria de reglas constitucionales consuetudi-
narias, no es una Constitución escrita;
tampoco lo sería, por ejemplo, una edición
oficial en que se constaten por escrito las
normas consuetudinarias que el Gobierno
de un Estado considera vigentes. En am-
bos casos, estaríamos frente a "libros de
costumbres", pero no frente a Constitucio-
nes escritas.
b) Por Constitución rígida debe enten-
derse —en oposición a la flexible— aquella
que requiere para su reforma un procedi-
miento distinto al de elaboración de las
leyes ordinarias. Desde el punto de vista
técnico, basta que el procedimiento de re-
forma constitucional sea distinto al de ela-
boración de la-ley; si bien, un análisis his-
tórico, demuestra que el mecanismo de re-
forma de las Constituciones rígidas es más
"complejo", más difícil de lograr que el de
facción de las leyes ordinarias ( 2 ). Pero
esto último es una constatación de frecuen-
cia y no de esencia.
El superior rango jurídico de la Consti-
tución rígida (la "supra-legalidad" consti-
(1) Con frecuencia se intenta f o r m u l a r u n a sol»i
clasificación. Por ej. Paolo Biscarefti di R u f f i a distin-
gue "normas preceptivas u obligatorias" (de las que
derivan inmediatamente, dererhos o deberes) ; "institu-
cionales \i organizadoras" (que crean las instituciones
constitucionales sin establecer para el caso reglas de
conducta) y "directivas o programáticas" (q'.'e estable-
cen directrices de acción dirigidas al legislador o a Jas
autoridades administrativas (Derecho Conntil.\iñonn¡, M a -
drid, 1973, p. 267).
(2) Este factor rs precisamente, el que bace pre-
sumir que la Constitución rígida tendrá mayor estabi-
l i d a d que las leyes ordinarias. En rse caso el sentido
técnico del vocablo ("rigidez") se acerca a KU acepción
natural y obvia.
tucional) deriva precisamente de la espe-
cialidad del procedimiento para su reforma,
diverso al de elaboración de la ley; y pro-
voca también la existencia de un Poder
Constituyente distinguible del Poder Legis-
lativo. Este distingo aparece con toda cla-
ridad, cuando los órganos que deben inter-
venir en la reforma constitucional, son aje-
nos a los que integran el Poder Legislativo;
situación que se da con frecuencia en las
Constituciones cuya reforma requiere la
intervención de "Asambleas Constituyen-
tes" o "Convenciones Constituyentes", que
son. cuerpos especiales, de gran representa-
ción popular y cuya convocatoria se produ-
ce de manera extraordinaria, precisamente
en oportunidad de elaborar la reforma.
Igual ocurre cuando la modificación de !a
Carta Fundamental requiere la interven-
ción del Cuerpo Electoral, a través del me-
canismo denominado generalmente "plebis-
cito constitucional".
No siempre la Constitución rígida supo-
ne un Poder Constituyente oryánicctment-e
separable del Poder Legislativo. En ciertas
situaciones la distinción entre ambos es pu-
ramente funcional; ello acontece cuando
son los propios órganos del Poder Legisla-
tivo los facultados para reformar la Carta,
aunque por un procedimiento distinto al
que utilizan cuando elaboran las leyes (si
esta última circunstancia no- ocurriere, la
Constitución no sería rígida) ( 8 ).
c) La Constitución es codificada —por
oposición a la dispersa—, cuando todas sus
normas se encuentran en un solo documen-
to y se perfeccionaron jurídicamente en una
misma oportunidad. La Constitución codifi-
cada es siempre escrita ( 4 ), pero1 puede ser
rígida (si su reforma requiere un procedi-
miento distinto al de elaboración de la ley)
o flexible (cuando su modificación se hace
por el mismo método que el de facción de
la ley). La técnica constitucional moderna
se inclina decididamente por el tipo codifi-
( 3 ) Algunas Constituciones establecen mecanismo?:
alternativos para su reforma, que combinan las v a r i a n -
tes anotadas: Convenciónos Constituyentes, a c l u n c i ó n di-
recta del Cuerpo Electora], Congreso o P a r l a m e n t o en
procedimiento especial, etc. En los Estados Federales,
suele usarse la actuación del órgano legislativo federal
y la ratificación por cierto número de los órganos le-
gislativos de los Estados miembros. Un a m p l i o panora-
ma de Derecho Comparado sobre el punto, con referen-
cias actualizadas aproximad á m e n l e a 1950, se e n c u e n t r a
en Tratado de la, Cienria del Derecho f ' o i i x f i l i i / ' i n n a l . Bs.
As.. 1953, de Segundo V. Linares Q u i n t a n a (t. 2, pp.
164 y K S . ) . La tipología de procedimientos de reforma
constitucional está certeramente sistematizada por Bis
caretti di R i i f f i a . ob. cit., pp. 274-275.
(4) La afirmación inversa no es exacta Una Cons-
t i t u c i ó n puede ser escrita pero dispersa, si (odas sus
disposiciones no tienen unidad d o c u m e n t a l (cf. Luis
Sánchez Agesta, DrrrcJto Conftf-it-winnal Comparado. Ma-
drid, 19fi5, p. 31). Es el caso de España, por lo menos
hasta ahora, año 1977,
 cado de Constitución; la modalidad "dis-
persa" se da con alguna frecuencia en pe-
ríodos de pre-formación política de un Es-
tado ( 5 ), o cuando se interrumpe su conti-
nuidad constitucional (revoluciones, golpes
de estado, procesos revolucionarios, etc.), lo
que suele dar lugar a períodos en los cua-
les se van dictando reglas con eficacia
práctica de normas constitucionales, que
reciben distintas denominaciones oficiales:
ciertos "decretos-leyes", "actos constitucio-
nales", "actos o actas institucionales", "de-
cretos constitucionales", "leyes fundamenta-
les" ( 8 ), etc. Generalmente, el restableci-
miento de la normalidad político-institucio-
nal, da lugar a la aprobación (o restableci-
miento) de una Constitución codificada.
2. Utilidad de la clasificación normativa.
— La Constitución de un Estado puede ser
jurídicamente considerada como una "uni-
dad", como un solo y simultáneo "acto jurí-
dico". Desde ese enfoque, todas sus normas
obviamente, tienen idéntico grado de vali-
de? y ocupan, como conjunto normativo, el
rango jurídico de más jerarquía dentro del
orden positivo estatal.
Si en lugar de ese enfoque globalizador
se utiliza un criterio analítico, se aprecia
fácilmente que algunos de los preceptos
constitucionales parecen tener más "fuer-
za" práctica que otros; por lo menos, pro-
ducen la impresión de proyectar su jerar-
quía jurídica con más contundencia. Un re-
paso realista de la historia de la aplicación
de cualquier Carta Fundamental, muestra
que algunas de sus normas se "olvidan"
—c se violentan— con más frecuencia qua
otras. Es fácilmente constatable que exis-
ten pasajes constitucionales cuya invocación
por la Jurisprudencia no se produce, o es
sumamente escasa; en tanto que otros, son
constantemente utilizados en la solución de
controversias no solamente de Derecho Pú-
(5) Fue el caso de Uruguay en el período transcu-
rrido entre la declaración de su independencia (25 de
agosto de 1825) y la aprobación de su primera Constitu-
ción codificada (jurada el 18 de julio de 1830). Du-
rante ese lapso, la organización estatal estuvo funda-
mentalmente regida por varias leyes que conformaban
una Constitución escrita, flexible y dispersa. Algunos
autores uruguayos le han llamado la "pre-constituclón
nacional".
(6) La expresión "decretos-leyes" no e» adecuada
para el caso y debe reservarse para actos del Poder
Ejecutivo o de quien hace sus veces, con eficacia legal
y no constitucional. Quizás la locución más adecuada
sería "decretos-constitucionales"; el primer vocablo en
razón del órgano que lo dicta y del procedimiento de
su elaboración y el segundo en atención al rango de
eficacia que el Gobierno pretende para el acto. La ex-
presión "leyes fundamentales" es equívoca. A veces se
utiliza como sinónimo de Constitución (Lex Fundamen-
talis) ; o se alude a una Constitución dispersa (por
falta de una codificada y formal) que consta en leyes
ordinarias desde el punto de vista orgánico-formal, pero
de materia constitucional; en ocasiones, se reserva la
expresión para una categoría de acto jurídico de rango
intermedio entre la Constitución y la legislación común.
blico sino también de Derecho Privado. Más
de una norma constitucional suele ser con-
siderada puramente "declarativa", descui-
dándose su análisis, aún doctrinario, en
manuales o tratados de autores prestigio-
sos. Y aun en tiempos de interrupción de
la normalidad jurídico-política de un Es-
tado, existen ciertas reglas o principios que
nadie da por derogados, por lo menos de
manera explícita.
El análisis de las diversas modalidades
de normas que componen una Constitución,
permite explicar en gran medida —desde
el punto de vista jurídico— esas diferentes
manifestaciones, más o menos "potentes",
de sus distintas partes. Por ello, las clasi-
ficaciones que se estudian en el presente
trabajo no tienen un objetivo científico ex-
clusivamente sistematizador sino que, ade-
más, pretenden sentar las bases para la so-
lución de variados y delicados problemas
derivados de la diversidad de "fuerza" de
los diferentes tipos normativos componen-
tes de una "Lex Fundamentalis".
Para evitar equívocos, es imprescindible
advertir oue las consideraciones preceden-
tes sobre los distintos efectos —más o me-
nos contundentes— de los diversos tipos
normativos de una Constiución, se plantea
en principio en el terreno de la aplicación
práctica de las reglas constitucionales y
no en el campo de su jerarquía jurídica
teórica. Para explicar este aserto, bien pue-
dr; recurrise a la terminología de Han-s
Kelsen, cuando distingue la validez de la
eficacia de las normas ( 7 ). Las normas son
válidas, por la circunstancia de haber sido
aprobadas por el procedimiento jurídica-
mente correcto o sea, en hipótesis de Consti-
tución rígida y de normalidad constitucio-
nal, por el procedimiento establecido en la
Constiución anterior para su reforma. La
eficacia, en cambio, tiene relación con el
grado de aplicación práctica que la norma
recibe en la realidad. La validez se analiza
estudiando las normas y su proceso de ela-
boración; la eficacia, en cambio, requiere
comparar las normas con la realidad, veri-
ficando en qué medida esta'última se adecúa
a aquéllas.
Es claro entonces que las referencias
antes formuladas sobre la variable "fuer-
za" de las distintas categorías normativas
que componen una Constitución, han aludi-
do a una cuestión d° "eficacia" jurídica y
no de "validez" jurídica. Porque es también
(7) Teoría General dfl Ettado, México, 19S5. pp. 23
T BR. En algunas traducciones (del alemán al español)
como en esta citada, en lugar de "eficacia" se dice
"positividad"; preferimos el vocablo "eficacia" que
resulta de una traducción quizás menos literal pero más
ajustada técnicamente.
 claro que todas las normas de una "Cons- como por ejemplo las que definen la doc-
titución tipo", tienen el mismo grado de trina política inspiradora de todo el texto,
validez ( 8 ). las que indican al titular de la soberanía,
II. NORMAS DOGMÁTICAS Y NORMAS ORGÁ- etcétera.
NICAS. 1. Criterio para la distinción. — Es- c) El método más transitado por la Doc-
ta clasificación se formula en base a un trina especializada ha consistido en enume-
criterio típicamente "material", en tanto rar una serie de temas "típicos" de la par-
que toma en cuenta el contenido o materia te dogmática (la caracterización de la parte
de las normas. orgánica no ofrece mayores dificultades, o
En cualquier Constitución moderna se se obtiene de manera residual). Así, es fre-
observa que. algunos de sus preceptos con- cuente considerar normas dogmáticas ( 10 ) :
tienen reglas sobre derechos fundamenta- —las que establecen los derechos y debe-
les y proclamación de los principios bási- res individuales y sociales;
cos en que se funda la organización políti- —las que delimitan los fines del Estado;
ca de la comunidad; en tanto que otros re- —las que proclaman básicamente el sis-
gulan la estructura, composición y funcio- tema político adoptado y la afiliación a los
namiento de los órganos del Estado. Esos fundamentos doctrinario que lo inspiran;
dos posibles contenidos normativos forman —las que resuelven el tema de la radica-
las respectivas "parte dogmática" y "parte ción de la soberanía.
orgánica" de una Constitución. La división d) Creernos que el criterio para separar
en sí misma es de recibo generalizado, pero las normas constitucionales orgánicas de las
el criterio para formularla no ha sido pre- dogmáticas debe asentarse en el correlativo
cisado por la Doctrina con demasiada proli- distingo entre los dos conceptas de Estado
jidad, quizás por considerarlo más o menos que modernamente se manejan en la cien-
obvio. Nos parece necesario, sin embargo, cia del Derecho Público. En efecto; a ve-
establecer algunas aclaraciones al respecto. ces se llama Estado al conjunto unitario de
a) Toda Constitución está asentada en la comunidad políticamente organizada; y
una idea o en un conjunto de ideas políti- otras veces se usa el vocablo para designar
cas más o menos definidas. No existe —ni al aparato orgánico de dirección de la co-
se concibe— una Carta políticamente "asép- munidad. En el primer sentido, se está
tica". Este carácter se proyecta ineludible- frente a lo que algunos autores han llama-
mente a cada uno de sus preceptos; como do el "Estado-comunidad" ( n ) o el "Estado-
1L>
ha dicho acertadamente G. Burdeau, "en una nación" ( ) : en el segundo, frente al "Es-
Constitución no existe ni una sola disposi- tado-aparato" o "Estado-gobierno". La pri-
ción que pueda pretender neutralidad" ( n ). mera de las acepciones alude al conjunto de
Sobre esa base, está claro que toda nor- los elementos que tradicionalmente se con-
ma constitucional tiene algo de "dogmá- sideran componiendo o integrando el Esta-
tica", en la medida que exterioriza, concre- do: la población, el teritorio, el Gobierno,
ta o instrumenta una idea política precon- etc. La segunda, en cambio, restringe el
cebida o algún aspecto de ella. Siendo esto sentido del término a la estructura guber-
así, resujta indispensable profundizar el namental, al "aparato de dirección" de la
criterio que precisamente informa la clasi- comunidad, como recién se expresó. Y bien;
ficación que nos ocupa. a nuestro juicio, son normas constituciona-
b) Las exposiciones más elementales sue- les "dogmáticas" las que se refieren al
len fijarse en la estructura temática más "Estado-comunidad" o "Estado-nación" y
generalizada de las Constituciones, frecuen- "orgánicas" las que regulan el "Estado-apa-
temente descriptas como compuestas de una rato" Es
o "Estado-gobierno".
bien cierto que este criterio desem-
declaración de derechos individuales y de
ctro grupo normativo que se refiere a los boca en una temática normativa muy seme-
órganos del Gobierno; la primera parte es- jante a la enunciada en el párrafo "c" pre-
tá integrada por normas dogmáticas y la cedente; pero no está demás que se ubique
segunda por normas orgánicas. Pero esta con precisión científica la base conceptual
aproximación es excesivamente esquemáti-' de esas enumeraciones.
ca y no logra ubicar en uno u otro grupo 2. Caracteres de las normas dogmáticas.
a normas de singular trascendencia, que a — a) En tanto contienen definiciones bá-
veces son las claves de una Constitución,
(10) Véase Alberto Pérez Pérez, "Apuntes sobre 1»
noción de Constitución", en Revista de Derecho, Juris-
(8) En el curso de este trabajo ee advertirá que prudencia y Administración, Montevideo, t. 65, p. 175
esta afirmación de principio ofrece campo para la con- y ss.
troversia (especialmente infra, Cap. IV, N? 2). (11) Biscaretti di Ruffia, ob. cit. p. 102.
(9) Traiti de Scirnce Politique, París, 1950. t. III (12) Maurice Duverger, Instituciones políticas y
p. 110. Derecho Constitucional, Barcelona, 1962, p. 60.
sicas en las que se asienta la organización tribuye a fortalecer o crear la "unidad
estatal, estas normas constituyen con fre- nacional", respeto por parte de la opinión
cuencia las "claves" para la interpretación pública (y sus conductores) de ciertos prin-
de las demás disposiciones constitucionales. cipios tradicionales, etc. Pero también se
A ellas se recurre cuando el sentido de los ha intentado explicar el fenómeno median-
preceptos orgánicos no resulta claro de su te argumentaciones técnico-jurídicas, casi
texto. Con carácter aproximativo, puede siempre vinculadas a una distinción que se
decirse que las normas "dogmáticas", en acostumbra practicar entre el Poder Cons-
materia de técnica interpretativa, juegan tituyente que establece la primera Consti-
el rol de "principios generales de Derecho tución del Estado y el Poder Constituyente
Constitucional". que actúa en lo sucesivo en oportunidad de
H
b) Ese mismo carácter les confiere prin- sus reformas o enmiendas ( ) .
cipalísima importancia cuando se trata de A la circunstancia históricamente verifi-
decidir sobre la inconstitucionalidad de una cable de que la mayoría de las normas dog-
ley. Si pudiesen recopilarse las decisiones máticas provienen de la primera Constitu-
de Jueces y Cortes que han declarado la ción, algunos autores añaden la discutible
inconstitucionalidad de leyes, se advertiría afirmación de que el Poder Constituyente
probablemente una predominancia de fallos "derivado" o "constituido" tiene algo así
que invocan la colisión de éstas con normas como una menor "jerarquía institucional"
dogmáticas de la Constitución. Esta cir- que el "originario". Ello equivale a decir
cunstancia no es casual: la contradicción que está constreñido por una seris de limi-
de una ley con normas constitucionales-or- taciones que no ataban al Poder Constitu-
gánicas es demasiado aparente, gruesa, y yente que estableció la primera Constitu-
no es frecuente que los Congresos o Parla- ción; y entre tales limitaciones suelen se-
mentos, en períodos de normalidad cons- ñalarse, precisamente, ¡as que le impedirían
titucional, dicten normas con ese vicio ju- reformar los principios básicos (normas
rídico. dogmáticas) que se establecieron en aque-
c) El análisis de la historia constitucio- lla primera Carta Política.
nal de los Estados muestra que las normas El examen de estas afirmaciones con ri-
dogmáticas han tenido una mayor perdura- gor científico requiere, por lo menos las si-
bilidad que las orgánicas. Los "dogmas guientes precisiones:
constitucionales" suelen permanecer intac- !<?) Está fuera de toda discusión que el
tos, aún en países que se caracterizan por Poder Constituyente que interviene en las
la frecuencia de las enmiendas ( l:l ) de sus reformas constitucionales queda sujeto a
Cartas Políticas. Así ocurre por ejem- límites formales que no ceñían al "origina-
plo con los preceptos sobre derechos fun- rio". Es de la esencia de la Constitución
damentales, los que definen la forma de rígida (uno de los supuestos de este traba-
gobierno (republicana, monárquica), los jo) el contener normas que establecen pro-
que deciden la cuestión de la radicación cedimientos especiales para su reforma
de la soberanía (en el pueblo, en la nación), (distintos al de elaboración de la ley ordi-
etc. Normalmente, estos principios no son naria) ; por cuya virtud los órganos que
modificados sino cuando se produce una actúan en tales modificaciones constitucio-
revolución u otro tipo de cambios abruptos nales ("Poder Constituyente derivado")
en el devenir político del Estado (estas hi- deben ajustar su actuación a los mecanis-
pótesis de interrupción de la continuidad mos establecidos. Y el'o obviamente no ocu-
constitucional trascienden los límites y su- rre respecto del Podar Constituyente que
puestos de este trabajo). establece la primera Constitución, por
El contenido de las enmiendas constitu- cuanto ésta no está precedida de otra que
cionales recae casi siempre sobre normas indique reglas de procedimiento para ser
orgánicas. Esta circunstancia se ha expli- elaborada ('•"').
cado muchas veces recurriendo a considera-
ciones sociológicas o políticas: convicción (14) Al primero de ellos suele llamársele "origina-
de la comunidad de que los principios dog- rio" o "genuino"; al segundo "derivado", "constituido",
"instituido",
máticos establecidos son los más deseables, y ss.). etc. (Linares Q u i n t a n » , oí), cif., pp. 129
convencimiento de que su continuidad con- (15) En casos m u y pppecíales la primera Constitu-
ción se elabora por ciertos mecanismos formales de algún
modo ya pre-establecidos; así ocurrió con lo uruguaya
do 1830, algunas de cuyas etapas de formación se ha-
(13) Usamos e! termino "enmienda" en sentido bían previsto en la Convención Preliminar de Paz de
amplio, comprensivo de cualquier reforma constitucional 27 de agosto de (828, celebrada entre las Provincias
válida, sea sobre cuestiones de detalle como sobre as- Unidas del Río de la Plata y H Imperio del Brasil farts.
pectos muy importantes. Con otra terminología, suele 3^ a 79). Sin embargo el ejemplo puede no ser correcto,
reservarse el vocablo para modificaciones menos pifrni- si se acepta que la primera Constitución ( a u n q u e dis-
ficativas, que no j u s t i f i c a n hablar de una "nueva Cons- persa y flexible) fue e) coniunto d« leys r t f Y r i d o en
titución", sino de la antigua más ia enmienda. Nota (5).
 2°) Separemos también del tema ahora
tratado, el caso de las normas dogmáticas
declaradas expresamente "irreformables"
por el propio texto constitucional; esa es
una hipótesis muy específica (preceptos a
la vez dogmáticos y "pétreos") que será
analizada más adelante, con motivo de la
clasificación en normas estables, pétreas y
circunstanciales.
39) En definitiva, la cuestión puede cen-
trarse preguntando si es posible que, por
el procedimiento previsto en la Constitución
para su reforma, se modifiquen sustancial-
mente algunos de sus principios dogmáticos
básicos (no declarados irreformables de
manera expresa). Verbigracia, si en un Es-
tado cuya Carta consagra un sistema re-
publicano, es "competente" el "Poder Cons-
tituyente derivado" para establecer un sis-
tema monárquico; o si una norma dogmáti-
ca que consagra la afiliación a la tesis jus-
naturalista sobre los derechos individuales,
puede ser sustituida por la adhesión a otra
doctrina —-supóngase opuesta— en la ma-
teria; o si el principio de separación de po-
deres —para muchos autores un dogma de
las Constituciones republicanas— puede
válidamente sustituirse por el de "jerar-
quía" entre los "poderes", etc.
4?) Desde el punto de vista jurídico-posi-
tivo, consideramos que la respuesta correc-
ta es afirmativa, lo que equivale a concluir
que el Poder Constituyente "derivado",
siempre que se ajuste a las formas y proce-
dimientos previstos en la Constitución, no
tiene más límites que aquellos establecidos
en normas de la misma. Esta conclusión es
rechazada por los autores que manejan en
la materia una concepción axiológica o va-
Icrativa de la Constitución, fuertemente
enraizada en una idea jus-naturalista del
Derecho en general. Pero nos parece que,
desde el punto de vista técnico, es correc-
to distinguir con claridad la validez jurídi-
ca de una reforma constitucional, de su mé-
rito o de la justicia o injusticia de las so-
luciones que ha consagrado. La ciencia del
Derecho Constitucional, modernamente, se
inclina por el concepto "jurídico" de Cons-
titución; lo que no implica abstenerse de
su examen estimativo o axiológico. Pero
sin llegar al extremo de negar la validez de
una norma constitucional aprobada por el
procedimiento previsto en la Carta ante-
rior para su reforma, porque su contenido
consagre soluciones que no se consideran
deseables. La valoración —positiva o nega-
tiva— de las normas existentes, es una ex-
celente base jurídica para impulsar su
mantenimiento o su modificación; pero no
constituye fundamento bastante para negar
su validez.
El criterio que se acaba de sostener ha
sido tildado de excesivamente "juridista",
"formalista" o "aséptico", pero, lejos de
ello, no hace más que evitar la nunca bien
fundada mescolanza entre la correcta diag-
nosis y la valoración en materia jurídica.
Por otra parte, se trata de un criterio que
consulta adecuadamente el querer de la co-
munidad —fundamento último de la legi-
timidad constitucional— en tanto tiene pre-
sente que los más sanos procedimientos es-
tablecidos para la reforma de las Constitu-
ciones incluyen el pronunciamiento del
cuerpo electoral o la intervención de órga-
nos de muy amplia representación popular.
59) En síntesis: las normas dogmáticas'
de la Constitución tienen el mismo rango
jurídico que las orgánicas; pueden, en prin-
cipio, ser modificadas por los mismos pro-
cedimientos que estas últimas; y su genera-
lizada tendencia a perdurar deriva de fac-
tores sociológicos y políticos y no de impe-
dimentos jurídicos para su modificación.
3. Caracteres de las normas orgánicas. —
a) Las normas constitucionales orgánicas
tienen fundamentalmente algunos de estos
contenidos: crean órganos, poderes o enti-
dades estatales; regulan su composición y
estructura y determinan sus competencias.
En el primer cato hablaremos de normas
orgánicas "constitutivas", en el segundo
referiremos a normas "organizativas" y en
el último les llamamos normas "dinamizan-
tes". Por cierto que esta sistematización
no tiene correspondencia con la formulación
"gramatical" de las Constituciones; difícil-
mente sus artículos o secciones se limiten o
separen una sola de estas materias, que en
general se encuentran "mixturadas" en las
distintas disposiciones.
Las normas constitutivas en sentido es-
tricto caracterizan más bien a la parte or-
gánica de la primera Constitución de un
Estado; es en esa oportunidad cuando real-
mente se "crea" toda la estructura del apa-
rato estatal. También se manifiestan cuan-
do, en una reforma constitucional, se esta-
blecen órganos, poderes o personas esta-
tales no existentes hasta ese momento. Los
preceptos que modifican la estructura o la
competencia de órganos ya creados en Cons-
tituciones anteriores, no son normas cons-
titutivas, sino organizativas o dinamizan-
tes.
Los preceptos organizativos determinan
especialmente la manera de integrarse los
poderes, órganos y entidades estatales, re-
gulando no solamente el número de sus
componentes —"soportes humanos"—, sino
también el modo como ellos deben ser de-
signados o electos.
Las normas organizativas del órgano
 "Cuerpo Electoral", tienen una particular tema eJectoral) suelen representar verda-
trascendencia. Este peculiar órgano, en la deras definiciones dogmáticas del sistema
mayoría de las Constituciones, se integra constitucional ( I 9 ).
con el conjunto de los ciudadanos naturales Las normas dinamitantes regulan la ap-
y legales del Estado ( l 6 ) ; y su actividad tí- titud de obrar de los órganos y poderes es-
pica consiste precisamente en "designar" tatales, es decir, sus competencias. Dentro
(elegir mediante el sufragio) a las perso- de esta categoría normativa, distinguimos
nas que han de resultar soportes de los de- dos subtipos: reglas "delimitantes" y re-
más órganos de integración popular. En los glas "atributivas". El criterio para esta
sistemas basados en ¡a idea de la "represen- sub-clasificación se asienta en el distingo
tación", y en el principio de la soberanía modernamente admitido entre dos elemen-
radicada en la nación o en el pueblo, suele tos que integran la competencia de los ór-
admitirse que el Cuerpo Electoral está ganos y personas públicas: la "materia"
"más cerca" de la nación o del pueblo que de la competencia y los "poderes jurídicos"
los demás órganos estatales ( 1T ). Es por ello de la competencia. La materia está consti-
un órgano básico, cuya "jerarquía orgáni- tuida por el conjunto de "temas o asuntos"
ca" solamente es superada por el Poder que integran la aptitud de obrar de cada
Constituyente, en tanto éste lo instituye, órgano, o sea sus cometidos; los poderes
determina su composición y sus competen- jurídicos, en cambio, son los medios que
cias; pero esto ofrece campo para delica- está habilitado para utilizar en el cumpli-
das controversias ( )8 ). miento de esos cometidos.
Las normas constitucionales organizati- La Doctrina es pacífica en cuanto a que
vas, obviamente, no pueden determinar el los órganos y personas estatales no están
número de componentes del Cuerpo Elec- habilitados para actuar en materias (co-
toral ; pero si indican los criterios para su metidos) que no le han sido expresamente
«imposición, al establecer las regías sobre indicados por las normas respectivas, con-
ciudadanía, de las cuales resulta quienes es- clusión que es frecuente titular "el prin-
tarán en condiciones de integrar este ór- cipio de la especialidad".
gano básico. También se regula el Cuerpo En cambio, se admite que para el cum-
Electoral a través de las normas sobre su- plimiento de los cometidos expresos que se
fragio (modo de actuación en su actividad le han conferido, los órganos o poderes pue-
típica), así como al establecer el sistema den utilizar todas las vías y medios jurídi-
electoral aplicable (que viene a constituir cos que sean racionales y necesarios, aun-
la interpretación y aplicación del pronun- que no hayan sido específicamente indica-
ciamiento del Cuerpo Electoral). Pero es- dos por las normas que regulan su compe-
tas dos clases de normas (las referentes al tencia; siempre desde lego que se trate de
sufragio y las que determinan el sistema vías y medios que pertenezcan al tipo de
electoral) son del tipo que hemos llamado función jurídica (legislativa, administra-
"dinamizante", ya que refieren a las com- tiva, jurisdiccional, etc.) que están habilita-
petencias y no a la estructura del Cuerpo dos para desarrollar ( 2n \ Todo lo que se co-
Electoral. noce como el "principio de los poderes im-
En el caso de las normas referentes al plícitos".
Cuerpo Electoral puede ser necesario un Se advertirá que la adecuada compatibili-
traslado al campo de las normas "dogmáti- zación entre el principio limitativo de la
cas". Ello ocurre como consecuencia de que "especialidad" y el expansivo de los "po-
ciertos principios referidos a este órgano deres implícitos", resulta de constatar que
básico (por ej. sobre sufragio, 'sobre el sis- ambos recaen sobre distintos elementos de
la competencia: el primero sobre "la ma-
teria" y el segundo sobre los "poderes jurí-
(16) Excepcionalmente el Cuerpo Electoral puede dicos".
integrarse con personas que no sean ciudadanos. Así
ocurre en la Constitución uruguaya de 1967, cuyo a r f . Por estas razones liemos distinguido den-
78 permite sufragar a extranjeros "sin necesidad de ob- tro de las normas dinamizantes (que se
tener previamente la ciudadanía legal siempre que ten- refieren a la competencia de los órganos),
gan buena conducta, con familia constituida en la Re-
pública, que poseyendo algún capital en giro o propit'-
dad en el país, o profesando alguna ciencia, arte o
industria, tengan residencia habitual de quince años, (19) Por ejemplo, las norman constitucionales que
por lo menos, en la República" y se inscriba en el Re- establecen el voto secreto y universa!, o «1 alaterna «lec-
gistro Cívico. tora! de representación proporcional, han constituido
(17) Justino Jiménez de Arechaga. La Constitución principios dogmáticos en varios países.
Racional, Montevideo, 1949, t. III, p. 11. (20) Los vocablos "cometidos", "poderes jurídico»".
(18) En efecto, a veces el Cuerpo Electoral actúa "funciones" y hasta "fines" w «titilaron huta media-
como órgano dentro del Poder Constituyente (iniciati- dos del siglo pasado de manera mas bien indiscrimina-
vas populares o plebiscitos de aprobación). En tales da. El distingo técnico de tu* lignificación» lia mul-
casos la relación se plantea entre "el lodo y una de tado muy útil, aunque a veces descanse en convencio-
sus partes". nalismos de lenguaje.
 las que aluden a la materia o cometido?,
que llamamos "delimitantes" y las que se
refieren a los poderes o medios jurídi-
cos para su cumplimiento, que denomina-
mos "atributivas". Esas denominaciones
pretenden reflejar el distinto efecto (limi-
tativo o fermental) que ambos tipos norma-
tivos proyectan sobre la aptitud de actuar
de los órganos estatales.
b) La caracterización de las normas cons-
titucionales orgánicas, dentro de la teoría
general de los actos jurídicos, ha dado lu-
gar a numerosas discusiones. Particular-
niente se controvierte: 1?) si se trata de
"normas jurídicas" stricto sensu; 2?) su
ubicación en las clasificaciones materiales
más difundidas, especialmente en la que
distingue los "actos regla", los "actos sub-
jetivos" y los "actos condición".
I9) El primer punto se ha planteado pre-
guntando si las normas constitucionales or-
gánicas tienen la nota de "imperatividad"
que —entre otras^— caracterizaría a la
"norma jurídica" en sentido estricto; par-
ticularmente se ha observado que cuando la
regla constitucional crea un órgano, esta-
blece su integración o dispone sobre sus
competencias, es muy difícil aceptar que
contenga un "mandato" u "orden" (expre-
sión concreta de la imperatividad) y, aún
bajo la respuesta afirmativa, se interroga
acerca de quién es el destinatario de esa
orden o mandato. Se ha señalado además
que las normas oi'gánicas carecen de "san-
ción coactiva concreta"", elemento también
considerado por las concepciones clásicas,
como esencial para que exista "norma j u -
rídica".
En las teorías que niegan el carácter de
"norma jurídica" a las reglas constitucio-
nales orgánicas, subyace la discutible afir-
mación de que se trata de reglas que el Es-
tado (a través de la Constitución) se dirige
a sí mismo; sobre esa base, no encuentran
manifestaciones típicas de "imperatividad"
o de "sanción concreta" coactiva.
La moderna Doctrina jus-publicista acep-
ta mayoritariamente que las normas orgá-
nicas de la Constitución son realmente nor-
mas jurídicas. La conclusión se apoya en
serios y variados argumentos: algunos au-
tores porque consideran que la sanción co-
activa no es un elemento esencial de la
norma jurídica, cuya imperatividad en de-
finitiva radica en la íntima convicción de
que debe cumplirse; otros, en virtud de que
"en las normas propiamente orgánicas está
implicado un mandato: el de hacer todo lo
posible para que ellas se cumplan y el de
nc hacer nada que pueda ir en contra de
su cumplimiento"; y "en las normas atri-
butivas de competencia, está más clara-
mente implícito el mandato de respetar esa
competencia y tener como válidas y obli-
gatorias las decisiones regularmente ema-
nadas de los órganos a los cuales ella fue
asignada" ( 2 1 ). Para Duguit, las normas
orgánicas —que pertenecen a la categoría
que llama "leyes constructivas"— son im-
perativas, aunque no contengan un manda-
to concreto, porque "tienen por finalidad
organizar el Estado de Derecho", lo cual
permite que éste —el Estado— cumpla con
las obligaciones impuestas por el principio
de "la regla de Derecho" ( 2 a ).
Consideramos claro oue las refría? cons-
titucionales orgánicas son normas jurídi-
cas; el concepto de la norma jurídica como
una regla compuesta de un mandato preciso
y directo y de una sanción concreta para el
incumplidor, no deja de ser un esquena es-
tereotipado, hoy trascendido por la cuncia
jurídica, que llevaría a corrí u ir absurda-
mente que la mayor parte Jel "Derecho
Público" está integrado por reglas que no
son normas jurídicas.
Por otra parte, no estimamos relevante la
insistencia en que las normas constitucio-
nales orgánicas son mandatos "que oí Esta-
do se dirige a sí mismo, careciendo por ello
de real imperatividad". En la base de esa
afirmación existe una confusión teórica
fácilmente disipable: tratándose de -ma
Constitución democráticamente establecida
o aceptada, sus reglas deben considerarse
mandatos que el "Estado-comunidad" diri-
ge al "Estado-aparato" o, si se riñere una
simplificación de la idea, de la Nación o el
Pueblo al Gobierno. Y ese conjunto de ideas
no deja de prever en su contexto, un sis-
tema de responsabilidades y sanciones para
los incumplidores, que a veces aplican otros
órganos del aparato estatal ( 23 ) y en oca-
siones quedan a cargo del juzgamiento po-
pular. Esto es fácilmente apriciable en los
casos de Constituciones aprobadas en ple-
biscitos; pero aún en aquéllas establecidas
por cuerpos representativos, la misma afir-
mación puede fundarse, precisamente, acu-
diendo a la teoría del sistema representa-
tivo. Por lo demás, cabe advertir que no
existe norma jurídica alguna cuyo "manda-
to" no esté dirigido, en cierta medida, al
(21) Pérez Pérez, oh. cit.. p. 177.
a gobernados, según el cual debe contribuirse al man-
tenimiento de la solidaridad social, actuando para for-
talecerla y absteniéndose de actuar en su detrimento.
(23) Es el caso de diversos institutos para poner
en juego responsabilidades variadas (políticas, político-
penales, disciplinarias, y aun civiles o penales) de los
gobernantes. o funcionarios que violan las norman de la
Constitución.
propio aparato estatal; lo que se deriva del
concepto mismo del Derecho, cuyas reglas
obligan no solamente a los gobernados sino
también a los gobernantes. Es cierto que
eüte último campo de la obligatoriedad del
Derecho suele no tener, en muchas situacio-
nes, gran eficacia; pero esa verificación no
conduce más que a admitir la "falibilidad"
de las reglas jurídicas y do sus mecanismos
sancionáronos. Nadie duda sobre el carác-
ter de norma jurídica de, por ejemplo, las
reglas típicas de! Derecho Penal; aunque a
veces el deMncuente pueda evadir sus previ-
siones saneior.atorias.
29) Especialmente a partir da la siste-
matización de Dugmt, se difundió en la
ciencia jurídica una clasificación "mate-
rial" de los actos jurídicos que atiende a
sus variados efectos: actos regla (que pro-
ducen efectos generales, introduciendo una
regla de derecho objetivo), actos subjetivos
(de picanee concreto, referidos a personas
determinadas) y actos condición (también
referidos a personas determinadas, pero con
la consecuencia de incorporarlas a una si-
tuación objetiva, regulada por actos regla,
o de sacarlas de ella).
Se discute qué ubicación corresponde a
las normas constitucionales orgánicas en
esta tipología de actos jurídicos.
Algunos autores sostienen que se trata
de "actos regla", por cuanto sus efectos son
objetivos, generales, en tanto que no se ago-
tar por su aplicación a casos determina-
dos O- 4 ).
En contra de esta posición, se ha señala-
do que el efecto fundamental d? las normas
orgánicas consiste en crear y organizar de-
terminadas entidades y órganos públicos;
su contenido no sería entonces general, sino
concreto, por lo que no cabe conceptuarlas
como "actos regla". Sobre tales bases ra-
zona por ejemplo E. Sayagues Laso, aun-
que sus reflexiones refieren exclusivamen-
te a aquellas normas que crean y organizan
sujetos de derecho (las que no agotan des-
de luego la temática de las normas orgáni-
cas). Si bien este autor rechaza la tesis de
que se trate de actos regla, no las inclu-
ye tampoco en las categorías de los actos
subjetivos o de los actos condición, sino que
se plantea la "interrogante de si no corres-
pond" individualizar otra categoría de ac-
tos jurídicos, que se agregaría a las ya
analizadas"; n lo que responde afirmativa-
ment° expresando que "los actos de crea-
ción y organización de las personas jurídi-
cas" deben denominara "actos constitu-
yentes" •*.
D i i g u i t . Ti-uilc di' Drail f!n/itl!lutinnn:-l, P a r í s ,
1 1 . p. 420: Pérez Pérez. ol>. cit.. p. 178.
Trttttulv de Derretía AdíiitnwIraHi-o, t. í , pp.
III. NORMAS TÍPICAS Y NORMAS ATÍPICAS
1. Criterios fiara la distinción. — El tem-
peramento que utilizamos para esta clasifi-
cación se sitúa en el campo de la técnica de
formulación constitucional, que es la parte
de la Ciencia del Derecho Constitucional
que versa sobre Jos criterios que deben pre-
sidir la formación de una Lex Fundamen-
talis. Se comprende fácilmente que la co-
rrecta aplicación de las enseñanzas de esta
técnica, tiene decisiva importancia en el mo-
mento en que se rsdacta o se proyecta una
Constitución. Sin perjuicio de que existan
en este campo importantes discrepancias
doctrinarias, se ha ido perfilando un acep-
table acuerdo en torno a dos puntos prin-
cipales : 1<?) no es técnicamente correcto in-
cluir en las Constituciones normas que re-
gulen máteriax que sean propicias para su
normación por ley ordinaria o por regla-
mentos; 2°) aún en las materias que son
típicas de una Constitución —cuyo esquema
se esbozó en el capítulo precedente, al enu-
merar los contenidos de las partes dogmá-
tica y orgánica— sus regulaciones deben
tener un cierto grado de "fundamentali-
dad" ( 2ti ). Denominamos "normas típicas"
de una Constitución a aquéllas que reúnen
las dos exigencias recién señaladas; y "nor-
mas atípicas" a las que, ya sea por refe-
rirse a materias ajenas a las constitucio-
nales o por su excesivo "detallismo", debie-
ran constatarse en leyes ordinarias o en
reglamentos. Es claro que estas afirmacio-
nes, claras y aceptables en su formulación
inicial, no pueden manejarse con un crite-
rio excesivamente tajante o lineal; siempre
habrá campo para la discusión acerca de si
una determinada materia debe pertenecer
o no a la temática constitucional, o a pro-
pósito de !a generalidad menor o mayor con
que deba encararse su regulación. Sin em-
bargo, "extremando" los ejemplos, la distin-
ción entre normas típicas y atípicas apa-
rece con claridad; asi, se acepta que la re-
gulación básica del Poder Ejecutivo —ver-
bi gracia— es materia típicamente consti-
tucional, mientras que la estructura más de-
tallada de los Departamentos o Ministerios
que lo componen pertenece más bien a la
29--ÍO. En esta cajctjoría incluyo todos los actos jurí-
dicos (normas constitucionales, leyes, actos adminmtra-
livos y aun contratos de derecho priyado) t¡ue tienen
por ef'.'cfo la creación y orgrani/ñcion de urtn persona
.jurídica. Acertadamente señala Pérex Pérez (oh. y pp.
c i t s . ) oue esta categoría de actos responde a otro cri-
te.rio d« clasificación (los ÍJUP crear y los que no crean
personas jurídicas) por lo que no correspondería referir
a los "actos constituyentes" como una categoría añadiblo
a los actos regia, subjetivos y condición.
(26) Preferimos este vocablo (usado por Ijinnres
Quintana, ob. y t. cits., p. 4J2 y ss.) en lugar de
"generalidad", porque l:i idea que se quiere expresar
no es exactamente la misma y par» evitar la polémica
ya esbozada (supra, Cap. II, "b", 2')-
ley ordinaria; y todavía, las minucias del
funcionamiento interno de sus reparticio-
nes, deben entenderse materia de reglamen-
to. Las reglas principales de Derecho Par-
lamentario (número y composición de las
Cámaras, sus competencias, etapas princi-
pales de la elaboración de la ley, etc.) Ron
materias "típicas" de la Constitución; pero
los detalles de procedimiento interno, fun-
cionamiento de Comisiones, horarios da la-
bor, etc., son ajenos a la materia constitu-
cional. La posición institucional de la Ad-
ministración de Justicia (su carácter de
Poder, sus órganos principales, la atribu-
ción esencial de su competencia jurisdiccio-
nal, etc.) son temas constitucionales; pero
las ritualidades de los juicios deben perte-
necer a las leyes procesales.
a) El estudio de la "materia constitucio-
nal" ha llevado a la doctrina a la elabora-
ción del "concepto materiai de Constitu-
ción" (-"), que se opone o se compara con
la "Constitución en sentido formal". Para
despejar el tema de cuestiones de termino-
logía, conviene recordar que este trabajo
ha partido del supuesto de una Constitu-
ción escrita, rígida y codificada (supra,
Cap. I, N9 1) ; sus normas forman "la Cons-
titución en sentido formal", la Constitución
en sentido material, en cambio, estaría in-
tegrada por el conjunto de reglas cuya ma-
teria y cuyo grado de "fundamentalidad" se
consideran doctrinariamente "típicos" d'¡
una Constitución; dichas reglas pueden
estar en la "Constitución formal", y efec-
tivamente lo están en la mayoría de los ca-
sos; pero es posible que se encuentren cons-
tatadas en leyes, o en decretos-leyes y aún
en reglamentos, aunqua esta ultime, hipóte-
sis es de más difícil producción.
Imaginando una técnica impecable de for-
mulación constitucional, los contenidos de
la "Constitución formal" y de la "Constitu-
ción material" debieran coincidir exacta-
mente; pero ese supuesto teórico no se pro-
duce en la realidad política y normativa; la
yuxtaposición perfecta no es generalmente
posible. La Constitución "formal" suele con-
tener normas que debieran estar en la Ley,
y el Legislador muchas veces dicta normas
que en buena técnica debió dictar el Cons-
tituyente. Por ejemplo: un pasaje del art.
130 de la Constitución de México de 5 de
febrero de 1917 estableció que "El encar-
gado de cada templo, en unión de diez veci-
(27) Usamos la expresión en sentido jurídico. Al-
gunos autores la utilizan con un significado sociológico,
refiriendo a la manera como en la realidad política f u n -
ciona el Estildo (no siempre coincidente con la previ-
sión n o r m a t i v a ) . Para nosotros ese concepto eorrespon
dfi a la "Constitución en sentido real o sociológico"
tambiéu y mejor llamada ''el régimen político".
nos más, avisará desde luego a la autoridad
municipal quién es la persona que está a
cargo del referido templo. Todo cambio se
avisará por el ministro que cese, acompai-
ñado del entrante y diez vecinos más. La
autoridad municipal, bajo pena de destitu-
ción y multa hasta de mil pesos por cada
caso, cuidará del cumplimiento de esta dis-
posición; ...". Se advierte fácilmente que
este pasaje, incluido en la citada "Consti-
tución formal", no es de modo alguno una
norma "típica" de la Constitución, tiene un
contenido propicio para la ley ordinaria o
quizás aún para un reglamento municipal.
No integraría la "Constitución en sentido
material". La situación inversa —normas
de la "Constitución en sentido materiai"
que no integran la Constitución formal—
se da con cierta frecuencia. Sin considerar
las situaciones políticas "de facto",- N ), en
cuyo caso la hipótesis es de abundante pro-
ducción, se encuentran temas particular-
mente "afectos" a su regulación p>.;r ley or-
dinaria, pero de "materia" constitucional;
verbigracia cuando el Legislador crea órga-
nos estatales importantes (- 11 ) no previstos
por la Constitución (el vocablo sin califica-
tivo alude a la "Constitución formal") y
en las "leyes electorales" de muchos países,
cuando éstas no sr. limitan a aspectos típi-
cos de la legislación ordinaria, sino que re-
gulan principios, a veces dogmáticos, que
por imperfecciones de formulación están
omitidos en la Carta Fundamental.
b) La "fundamentalidad" que se recono-
ce debe tener una Constitución, ha dado lu-
gar incluso a que se formulen ci?rtas cla-
sificaciones; particularmente la que distin-
gue entre Constituciones "breves o escue-
tas" y "extensas o detalladas". Las prime-
ras "respetarían" puntualmente la nota de
fundamentalidad, limitándose a regular los
aspectos esenciales de la materia constitu-
cional; las segundas, de composición nor-
mativa más abundante, excederían el carác-
ter fundamental que aconseja la técnica de
formulación o partirían de un concepto rnás
generoso de la fundamentalidad constitu-
cional.
Se afirma a veces que las Constituciones
breves tienen la ventaja de ser "elásticas",
es decir que no limitan excesivamente las
posibilidades de actuación y normación de
(28) Tampoco pensamos a q u í en leyes i n i - o n s t i t i i
Clónales por razón de materia.
(29) A veces las leyes crean —sin violar la Cons-
titución— órganos que tiempo después do comenziu- .sn
actuación, cobran una gran importancia en el f u n c i o n a -
miento del Estado; el fenómeno se ha dado con fre-
cuencia en el campo económico ("comisionas de planea-
miento", de "programación económica", rtc.). En tsos
casos, no es extraño que en f u t u r a s e n m i e n d a s se les
constitucionalice.
los Poderes del Gobierno; y se señala que
no debo confundirse la Constitución "elás-
tica" con la "flexible". Esta última es la
que puede ser reformada por el mismo pro-
cedimiento que el de elaboración de la ley
ordinaria, en tanto que la "elástica" no se
opone a la modalidad "rígida" (previsión
de un procedimiento especial para la refor-
ma constitucional).
Todas estas consideraciones —bastante
generalizadas en la Doctrina— pueden acep-
tarse siempre que se eviten algunas confu-
siones ( 30 ). Así, no debe identificarse el
concepto de Constitución breve con el de
Constitución "vaga". La vaguedad consti-
tucional naturalmente que aumenta su "elas-
ticidad"; pero a tal punto que la Constitu-
ción —aún técnicamente rígida— pierde
eficacia; sus normas se convierten en la
práctica en "letra muerta", bajo la apa-
riencJa de una legalidad constantemente
trascendida por la legislación o por actos
administrativos, que aprovechan esa vague-
dad que impide, en definitiva, que se pueda
analizar con seguridad si los grados de je-
rarquía normativa han sido respetados. La
"fundamentalidad" de las normas constitu-
cionales, pues, no debe identificarse con la
"imprecisión".
2. Otras conxideracionns: eficacia de las
normas atípicas. — Las normas constitucio-
nales atípicas tienen, ciertamente, el mismo
grado de validez que las que hemos denomi-
nado típicas. Sin embargo estas últimas
tienden a conservar su eficacia por perío-
dos más extensos. El fenómeno es fácil-
mente explicable: con un enfoque de "polí-
tica constitucional" (no de derecho positi-
vo constitucional) las normas atípicas han
"invadido" el campo de la legislación ordi-
naria o d,e los reglamentos (por la materia
regulada o por el excesivo detalle de la re-
gulación). Ello trae como consecuencia que,
a poco de dictadas, comiencen a perder ade-
cuación con la realidad, circunstancia que
distintos autores han calificado con diver-
sas denominaciones: para Kelsen ( 31 ), falta
de la "debida tensión" entre el deber ser de
la norma y el ser de la realidad; para Her-
mann Heller ("-'), alejamiento entre la "nor-
matividad y la normalidad"; para F. Lasa-
lle ( s3 ), inadecuación, de "la Constitución
escrita" a la "verdadera Constitución";
para los mavxistas, falta de corresponden-
cia entre la "superestructura jurídica" y
(30) Biscaretti di Ruffia (ob. cit., p. 266), seña-
la que existen dos tendencias: una restrictiva y otra
expansiva en torno a la extensión que debe tener u n a
Constitución; y se inclina por el justo medio.
(31) Ob. cit., p. 325 y ss.
(32) Teoría Atl Estado, México, 1968, pp. 271-272.
(33) ¿Qué f t una Constitución i, Bs. As., 1946.
pp. 91-92.
las "bases materiales" (infra-estructura)
de la sociedad, etc.
La pérdida de eficacia de las normas atí-
picas con el transcurso del tiempo es fre-
cuente pero no inexorable. A veces esa efi-
cacia iguala y aún supera a las de las dis-
posiciones "típicas". Ello puede ocurrir por
muy variados factores político-sociológicos,
pero también por motivos de explicación
más bien técnico-jurídicos. Esta última ra-
zón ha incidido en algunos casos; particu-
larmente, en ciertas normas de derecho ad-
ministrativo —tradicionalmente leyes o re-
glamentos— que se incorporaron en varias
Constituciones; fenómeno que ha dado en
llamarse la "constitucionalización del Dere-
cho Administrativo". En el terreno de dis-
ciplinas no codificadas —como es el caso
de la recién referida— la incorporación de
sus reglas más importantes a la Constitu-
ción, ha sido en general bien acogida por la
Doctrina y la Jurisprudencia; y ese espal-
darazo técnico quizás contribuya al mante-
nimiento o afirmación de su eficacia.
IV. NOKMAS DE PREÁMBULO
Y NORMAS DE TEXTO
1. La distinción y precisiones terminoló-
gicas. — a) Es relativamente frecuente, en
Derecho Comparado, que los textos articu-
lados de una Constitución estén precedidos
de un "preámbulo", de formulación grama-
tical "discursiva", de estilo "solemne", no
dividido en artículos, como sí ocurre con el
texto propiamente dicho. De su presenta-
ción gramatical, surge que tienen un carác-
ter introductorio a la Constitución, similar
en una primera aproximación a la parte ex-
positiva que suele incorporarse como fun-
damento en otro tipo de actos jurídicos como
los actos administrativos y las sentencias.
También podría encontrarse cierta simili-
tud entre el "preámbulo constitucional" y la
"exposición de motivos" de una ley; pero
este último es, más bien, una explicación
que loa autores de la iniciativa presentan a
los órganos legislativos para mejor com-
prensión del texto legal, y no se acostumbra
incluir en el documento que publicita la
ley luego de promulgada (Diarios o Bole-
tines Oficiales, Registros de Leyes, etc.).
En cambio, el preámbulo de las Constitu-
ciones —cuando existe— acompaña siempre
a su texto en las publicaciones oficiales que
la difunden. Como destaca acertadamente
Vanossi ( 34 ), el vocablo "preámbulo" va
quedando reservado para los ordenamientos
constitucionales, con neta distinción de las
(34) Jorge Reinaldo A. Vanossi, "Preámbulos de
las Constituciones", en el tomo XXII de esta Enciclo-
pedia., p. 729 y ss.
 exposiciones de motivos legislativas, de los
considerandos judiciales y de los fundamen-
tos administrativos".
b) Esta primera aproximación al concep-
to del preámbulo constitucional, apresura la
necesidad de aclarar que cuando hacemos
referencias a "normas" de preámbulo, es-
tamos utilizando el vocablo en un sentido
amplísimo, con la finalidad de mantener la
uniformidad gramatical de las distintas cla-
sificaciones, haciendo más cómoda la expo-
sición; porque precisamente, el tema más
debatido en torno a los "preámbulos" de las
Constituciones, consiste en determinar su
valor jurídico; y aún para quienes arriban
a conclusiones afirmativas y hasta genero-
sas al respecto, se hace difícil llamar "nor-
mas" a las distintas partes u oraciones que
los componen.
c) La costumbre de incluir preámbulos
encabezando o precediendo a las Constitu-
ciones, en los sistemas de base liberal, se
ha inspirado fundamentalmente en el esta-
blecido en la Constitución de los E.E.U/U.
de América de 1787 y en el que encabezó a
la Declaración francesa de 1789 de Los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano (8:i).
En Latinoamérica, la mayoría de los países
que fueron logrando su independencia, in-
cluyeron en sus primeras Constituciones
preámbulos inspirados en algunos de los re-
cién citados o en ambos ( 36 ). Varias de es-
tas Constituciones, en oportunidad de refor-
mas posteriores, mantuvieron el preámbulo;
pero otras, como la de Uruguay, decidieron
eliminarlo ( 37 ). Una investigación de his-
toria constitucional, demostraría que la su-
presión del preámbulo ha coincidido, en la
mayoría de los casos, con la modificación
del sistema de relaciones entre el Estado y
las Iglesias, cuando se ha pasado de un sis-
tema de Estado confesional (Estado con re-
ligión oficial) a un sistema de Estado laico
(Estado sin religión oficial) ; la comproba-
ción podría explicarse advirtiendo que, con
frecuencia, los preámbulos contitucionales
contenían —entre otras cláusulas— una
invocación a Dios o al Ser Supremo. Tam-
bién podría anotarse cierta tendencia a
suprimir el preámbulo o a reducir su con-
tenido, en Constituciones que resuelven
incluir algunos de sus principios básicos en
el propio texto es decir "en el articulado".
(35) Los textos de estos preámbulos así nomo e!
tenor y sentido del preámbulo en el constitucionalismo
argentino, pueden verse en el citado trabajo de Vanossi.
(36) También ejerció influencia inspiradora en al-
gunos países la Constitución española de Cádiz de 1812.
pero no tanto en materia de preámbulo porque su co-
mienzo contenía invocaciones de tipo monárquico.
(37) La Constitución uruguaya de 1830 contenía
un preámbulo relativamente extenso, similar al de las
Constituciones de la época. Las Constituciones de 1018.
1934, 1942, 1952 y 1967 no incluyeron preámbulos.
En estos casos, el "traslado" se produce
generalmente hacia la "parte dogmática" de
la Constitución.
El constitucionalismo de base marxista
ha sido también proclive a la inclusión de
preámbulos en sus Constituciones. En algu-
nos casos, ellos han tenido una desusada
extensión incluyendo no solamente una ex-
plicativa enumeración de propósitos y prin-
cipios doctrinarios, sino incluso referencias
históricas. Un ejemplo característico de este
tipo de preámbulos, se encuentra precedien-
do a la Constitución de Checoeslovaquia de
11 de julio de 1960, compuesto de tres exten-
sos capítulos.
En el citado trabajo de Vanossi ( ss ), se
analiza el constitucionalismo africano (con
referencias anteriores al año 1965); allí se
explica que además del preámbulo en el sen-
tido tradicional, esas Constituciones in-
cluían —en su mayoría— una especie de
"lema" (por ej. "Unión, trabajo, justicia"),
que operaba a modo de consigna principal
del pueblo o del Estado (:!S>).
d) No debe confundirse el preámbulo con
las "declaraciones de derechos" separadas
del texto constitucional. Cuando antes nos
referimos a las declaraciones de derechos
de las Constituciones (supra, Cap. II), alu-
díamos a normas sobre derechos fundamen-
tales incluidas en el texto constitucional.
Ahora tratamos las declaraciones de dere-
chos del tipo de la célebre francesa de 1789
que no integró formalmente una Constitu-
ción; por otra parte, como ya se señaló, esa
misma Declaración estaba precedida de un
preámbulo. La historia jurídica francesa
es particularmente ilustrativa para el aná-
lisis de las diferencias entre una declara-
ción de derechos (en documento separado)
y el preámbulo de las Constituciones. Por
diversas razones, la actual Constitución de
Francia (aprobada en referéndum de 28 de
setiembre de 1958 y promulgada el 4 de
octubre de ese año) no contiene en su texto
una declaración de derechos, sino que en
su preámbulo dice: "El pueblo francés pro-
clama solemnemente su adhesión a los De-
rechos del hombre y a los principios de la
soberanía nacional tal como fueron defini-
dos por la Declaración de 1789, confirmada
y completada por el Preámbulo de la Cons-
titución de 1946".
Si se advierte que el valor jurídico de las
"declaraciones de derechos" es materia de
controversia; si se recuerda además que
la eficacia de los preámbulos constituciona-
(38) Ob. cit, pp. 740-741.
(39) La Constitución de Francia contiene este tipo
de lemas, consignas o "divisas" en algunoa párrafos de
su art. '¿•>.
les ha dado lugar a numerosas discusiones,
es fácil concluir el cúmulo de cuestiones
que puede plantear el análisis de este pre-
ámbulo de 3958, que se remite a una Decla-
ración de Derechos (de 1789), que a su vez
tenía un preámbulo; y a otro preámbulo
(de 1946) que confirmó y completó aquella
Declaración. No debe extrañar la profusión
y riqueza doctrinarias producida sobre es-
tos puntos ( 4 0 ).
e) Sobre el valor y rango jurídicos de las
declaraciones de derechos (formuladas en
documento separado de la Constitución) se
han sostenido muy variadas teorías. El tema
se plantea, naturalmente, cuando no se trata
de una declaración formulada luego del es-
tablecimiento de una Constitución rígida
ni por el procedimiento en ella establecido
para su reforma; porque si en cambio ocu-
rrieran esas dos circunstancias, es eviden-
te que esa declaración tendría validez y efi-
cacia constitucional, aunque constara en un
documento separado del documento consti-
tucional anterior. Solamente que se trata-
ría de una hipótesis en que habría resulta-
do una Constitución "dispersa". Pero so
trata de una hipótesis puramente teórica,
Por cuanto si el Poder Constituyente se
propusiere aprobar en tal situación una de-
claración de derechos con valor constitucio-
nal, seguramente indicará de manera expre-
sa o claramente implícita, que se la está
"añadiendo" a la Constitución; por lo que,
en definitiva, estaríamos ante una enmien-
da constitucional (por incorporación de una
nueva parte, que contiene esa declaración
de derechos) y el resultado no sería una
Constitución dispersa sino codificada.
También es necesario concluir que el aná-
lisis del punto no puede hacerse en general
y en abstracto, sino estudiando cada caso,
es decir el derecho positivo concreto en cuyo
contexto se produce la declaración.
En Francia, como ya se expresó, las teo-
rías sobre la validez y eficacia jurídicas de
la Declaración de 1789 han sido varia-
dísimas. Una síntesis actual aconseja que
la reseña histérico-doctrinaria distinga dos
etapas: la primera, hasta la Constitución
de 1946; y la segunda, a partir de esa
Constitución, que introdujo un elemento
( 4 0 ) Prácticamente todos los constituclonalistas fran-
ceses han analizado el punto en R U S obras generales. La
}tevne ilf di'tñí puljlit- cf dr Ja> -veiVnce j'0lil¡<iut' de l'ii-
vís, ha publicado numerosos trabajos especializados so-
bre este tema; de Jeze, "Valeur jurulirjue de declara-
tions de droits" (1913, fi88) ; de Pellonx, "Le preám-
bulo de la C o n s t l t u t i o n de 27 oct. 1940" (194B, 347).
quien publicó en 1960 u n nuevo ensayo: .Quelques re-
flections sur le preanibule de la Constitulion de 1958" ;
de Morange, "Valeur juridique des principes eontenus
dans les Oéclarations des droits" (en el mismo n ú m e r o ) ;
de Georgel, "Preambule tle lu Constitution" (1960, 85).
etcétera.
muy importante en la elucidación del pun-
to : en su preámbulo, se remitía expresa-
mente a la Declaración de 1789, como tam-
bién lo hace la actual Constitución de
1958 ( 4 I ) .
Durante la primera etapa (fundamental-
mente durante la Tercera República fran-
cesa), algunos autores sostuvieron que la
Declaración de 1789 carecía de valor jurí-
dico y que su importancia y eficacia había
derivado de su contenido político y teórico.
Es la posición de Garre de Malberg quien
concluía que esa Declaración había consis-
tido "en máximas abstractas o axiomas teó-
ricos, que esperaban su aplicación de los'
textos constitucionales o legislativos por
venir y que por sí mismos, desde el punto
de vista práctico del derecho, se hallaban
desprovistos de sanción" ('-).
En la posición contraria se encuentra la
Doctrina que consideraba que la Declara
ción era un documento jurídico, con valor
de ese carácter (y no meramente político).
De.ntro de esta tesitura, pueden sistemati-
zarse diversas variantes: la que le reco-
nocía rango de ley ordinaria, la que consi-
deraba que tenía rango constitucional y, to-
duvía, la que sostuvo que su jerarquía ju-
rídica era supra-constitucional. En esta úl-
tima solución, ni siquiera el Poder Consti-
tuyente hubiese podido contrariar las reglas
de la Declaración de 1789, con posteriori-
dad a su producción (4:!). Para fundamen-
tar esta última tesis, se ha recurrido a va-
riados argumentos: algunos giran en torno
a principios jus-naturalistas; las reglas su-
periores y eternas del Derecho Natural, en
materia de derechos individuales, habrían
sido recogidas en la Declaración de 1789, de
donde derivaría su carácter jurídicamente
invulnerable. Otros insisten en que ella re-
cogió formalmente "principios generales de
derecho", lo que conduce a similares con-
clusiones. También se acude a la idea de
que el Poder Constituyente Originario se
manifiesta no solamente cuando se consti-
tuye inicialmente un Estado, sino también
cuando se produce en él una revolución, que
cambia sustancialmente sus bases; la Re-
volución Francesa estableció una Declara-
ción de Derechos que condicionaría a quie-
nes luego establecen las futuras Constitu-
(41) Este esquema es meramente aproximativo; en-
tre otras razones porque "sallea" importantes etapas de
la historia constitucional francesa (desde la Constitu-
rión <le 1791 hasta la de 1948) ; no e s t u d i a , además, las
verdaderas sustituciones de la Declaración du 1789 que
se h a b í a n operado en 1793 y 1848.
( 4 2 ) Teoría General del Enfado. México. 19!8, p.
3245.
(4;¡) Todo ese espectro doctrinario resulta detalla-
d a m e n t e anali/ado en los trabajos indicados en la nota
X? 40.
ciones, que obrarían como Poder Constitu-
yente "derivado". Esta viene a ser la
posición de Duguit ( H ) , aunque su termi-
nología fue en el punto más "sociologista",
no manejando las expresiones Poder Cons-
tituyente "originario" y "derivado".
Durante la seyunda fta-pa (Constitución
de 1946 y Constitución actual de 1958) la
cuestión tiene una variante que inclina ha-
cia el reconocimiento del valor jurídico de
la Declaración de 1789, dada su expresa
invocación en esas Constituciones. Pero
como el envío se produce en sus respectivos
"preámbulos", el punto se traslada hacia el
tema del valor jurídico de éstos, lo que se
encara en el apartado siguiente.
2. Rango jurídico de las "normas" de,
•preámbulo. — a) Existe acuerdo generaliza-
do en que los preámbulos constitucionales
producen algunas consecuencias jurídicas;
no debe dudarse, por ejemplo, sobre su uti-
lidad para interpretar alguna "norma del
texto" de la Constitución que presenta os-
curidades o insuficiencias, o para captar
debidamente las bases ideológicas o filosó-
ficas que la inspiran a las que, precisa-
mente, se acude a veces para inteligir o
integrar la Carta Fundamental.
Pero esa pacificidad doctrinaria deja de
existir, cuando se examina la validez jurí-
dica propiamente dicha de las normas de
preámbulo; más precisamente, cuando se
trata de decidir-si sus cláusulas tienen o no
el mismo rango jurídico que las "normas
de texto" de la Constitución. En un esque-
ma sólo aproximativo, podría afirmarse
tendencialmente que, en el constituciona-
lismo de base liberal, la doctrina francesa
se inclina hacia la posición afirmativa y la
doctrina norteamericana hacia la ncgativ't.
Este aserto debe entenderse do tal modo
que no devenga en una falsa oposición;
porque esas dos grandes tendencias doctri-
narias, tienen una motivación peculiar en
los respectivos sistemas constitucionales c!e
Francia y de EEUU de América, que pre-
sentan, en esta materia, una diferencia muy
importante: la Constitución francesa no
contiene en sus normas de texto, una dech;-
ración de derechos, sino que su preámbulo
(tanto el de 1946 como el de 1958) envían
como antes se explicó a la Declaración de
1789; en tanto que la Norteamericana in-
cluye el tema, en gran parte, en sus nor-
mas de texto ( 4 : i ). Ello explica inicialmente
la distinta trascendencia que uno y otro
sistema constitucional otorgan a las "nor-
mas de preámbulo".
( 4 4 ) Traite..., vol. 1 \, pp.
((45)
4 5 ) KK«ta
« t a afiriníu-ir'm
af i ruine i r'm oes correcta no para oí texto
«le 1787 sino luego <le posteriores enmiendas, oapecial-
monte la V y la XIV.
Con frecuencia, la discusión sobre e! ran-
go jurídico de estas "normas" se plantea
preguntándose si realmente "integran" la
Constitución. Vanossi ( 4 ( i ) señala que, con-
ceptualmente, es posible separar el proble-
ma de si el preámbulo forma parte de la
Constitución, del problema de su valor como
norma positiva. Nos parece que esa sepa-
ración temática es esclarecedora, aunque
ambos puntos están estrechamente vincu-
lados.
b) Consideramos que las normas de pre-
ámbulo "forman parte" o "integran" la
Constitución. Esta afirmación se basa en
una razón jurídica que nos parece clara: el
Poder Constituyente aprueba dicho preám-
bulo. Cualquiera sea su contenido, él es con-
siderado, discutido y votado por los órganos
que intervienen en el proceso de elabora-
ción de la Lex Fundamentalis. No debe con-
siderarse una simple costumbre —sino una
consecuencia del aserto señalado— que
cuando la Constitución se publica, se di-
f u n d e oficialmente, incluya el preámbulo;
a diferencia de lo que ocurre con las "ex-
posiciones de motivos" de las leyes ordina-
rias que, como ya se indicó, no aparecen —o
no tienen porqué aparecer— en la publica-
ción oficial de la legislación.
Algunos preámbulos culminan con una
especie de cláusula solemne de "promulga-
ción" del texto constitucional, en la que ex-
presan que se aprueba o se promulga o se
dicta "la siguiente Constitución" o "esta
Constitución" o "la presente Constitución"
y viene luego el texto articulado de la mis-
ma. Un exceso de "fetichismo gramatical"
podría llevar a la conclusión de que de esas
fórmulas —especialmente la primera de las
enunciadas— resulta que la Constitución
está formada por el texto que viene después
del preámbulo, sin incluirlo. A nuestro jui-
cio, este tipo de argumentos puramente gra-
maticales no puede vencer, en su confron-
tación con la circunstancia de técnica jurí-
dica antes señalada: el Poder Constituyente
aprueba tanto el texto articulado como el
preámbulo de la Constitución. Es cierto que
lo aprueba "como preámbulo": pero ese es
el punto que se aclara precisamente en el
párrafo que sigue.
c) La misma tendencia doctrinaria que
niega que el preámbulo integre la Constitu-
ción, afirma que de modo alguno tiene el
mismo valor que las normas de texto, que
carece de fuerza imperativa, etc.
Biscaretti di R u f f i a dice con razón que
"acaso la cuestión se resuelve diferente-
mente dentro de cada particular ordena-
——————
( (4(3)
4 G J Olí. cit., p. 737.
miento jurídico" ( 4 7 ), y recuerda que mu- V. NORMAS ESTABLES, PÉTREAS
chas veces (por ejemplo en la Constitución Y CIRCUNSTANCIALES
de Italia) los órganos constituyentes pre- 1. Criterios para la distinción. — En
fieren insertar en las normas de texto, cláu- cualquier Estado moderno, la Constitución
sulas de contenido más propicio para un es un documento jurídico básico, de gran
preámbulo, con el fin de evitar controver- trascendencia política. Cuando se la aprue-
sias. ba, se parte normalmente del supuesto de
Sin perjuicio de las particularidades que que ha de perdurar; la función constitu-
pueden ofrecer los distintos sistemas cons- yente es de ejercicio extraordinario o ex-
titucionales positivos, pensamos que pueden cepcional, no ordinario como el de la fun-
arriesgarse algunas consideraciones de or- ción legislativa ni cotidiano como el de la
den general. Para ello acudiremos nueva- función administrativa. Estas afirmaciones
mente al distingo que —usando la termino- son válidas tanto en el supuesto general de
logía kelseniana— existe entre la "validez" este trabajo —Constitución rígida— como
y la "eficacia" de las normas jurídicas. en el caso de las Constituciones flexibles.
A nuestro juicio, las "normas" del pre-
ámbulo constitucional, tienen el mismo gra- a) Aunque ese supuesto de permanencia
do de validez que las normas "de texto"; caracteriza la aprobación de toda la Cons-
ello es resultado concurrente de una consi- titución en su conjunto, como acto jurídico,
deración orgánica (ambos tipos son apro- a veces se establece ex-presa\mente la per-
bados por el Poder Constituyente) y de una durabilidad de todas o algunas de sus dis-
posiciones o principios, ya sea mediante
consideración formal (ambos tipos norma-
tivos son elaborados por el mismo procedi- prohibiciones explícitas de efectuar refor-
miento). Acaso sea este el motivo por el mas o a través de locuciones que inequívo-
cual, en definitiva, nos inclinamos por lla- camente equivalen a la prohibición. Llama-
mos "normas pétreas" a aquellas disposicio-
mar "normas" también a las de preámbulo.
La eficacia de las normas de preámbulo,
nes constitucionales "protegidas" explícita-
en cambio, es sin duda menor que ¡a.s de mente mediante la veda de su modificación.
texto y de aquí deriva la mayor "potencia-
Esta categoría normativa podría subdi-
divirse así:
lidad" normativa de estas últimas. Esta di
ferencia de eficacia no está impuesta, a —normas cuya reforma se prohibe "in
nuestro entender, por razones originaria- eternum". Por ejemplo, el último inciso del
mente técnico-jurídicas, sino como resulta- urt. 89 de la Constitución de Francia de
do del contenido y de la formulación gra- 1958 que dice: "La forma republicana del
matical explicativa y no imperativa que Gobierno no puede ser objeto de reforma";
tienen los preámbulos. Tómese una frase o el art. 2 de la Constitución uruguaya de
cualquiera de un preámbulo constitucional 1967 en cuanto establece que la República
y supóngase por un instante que estuviese Oriental del Uruguay ". . .es y será para
inserta como norma de texto, y se advertirá siempre libre e independiente de todo poder
racionalmente que su "fuerza", su "impe- extranjero", o su art. 3 según el cual "Ja-
ratividad" sería la misma (mínima o cuasi ;?ícis será el patrimonio de personas ni de
inexistente) ; y, en un ejercicio intelectual familia alguna";
en cierto modo inverso: imagínese una cláu- ——normas cuya reforma se prohibe du-
sula de preámbulo que tuviese una formu- rante determinado plazo. A veces la prohi-
lación concreta e imperativa; ¿se atrevería bición "protege" a toda la Constitución
el legislador ordinario a establecer una so- (como la primera Constitución revolucio-
lución contraria a dicha norma? (•"*). To- - n a r i a francesa, de 1791, que vedó su refor-
das estas suposiciones permiten advertir ma, durante las dos legislaturas siguientes);
que —por lo menos—- debe aceptarse que la en otros ejemplos la prohibición de reforma
menor eficacia de las "normas de preám- se refiere a ciertas disposiciones (como la
bulo" no derivan de su inclusión en esa Constitución Norteamericana de 1787 que
parte tan específica de una Constitución, prohibió la enmienda de algunos artículos
sino de su peculiar contenido descriptivo hasta luego del año 1808).
y no imperativo. —normas cuya reforma se prohibe si se
producen determinados acontecimientos, ge-
(47) Ob. cit.. p. 270. neralmente de peligro para la soberanía
(48) Kstfi pregunta a nuestro j u i c i o , debe tener una
respuesta negativa de principio; pero pueden dnrso so
estatal. Un ejemplo ilustrativo: el penúlti-
hicicmPK expresas c o n t r a r í a n o por lo menos distintas que mo inciso del citado art. 89 de la Constitu-
«eran válidas si resultan del propio texto eontititueionnl. ción de Francia, que dispone: "no podrá
l'n ejemplo muy interesante —cuyo real alcance motivó
«liscusiones— f u e IH solución dpi art. (.)° < l c Ifl Consti iniciarse ni proseguirse ningún procedi-
I n c i ó n f r a n c e s a de l í M t i en c u a n t o parecía i n h i b i r u!
t'oroité C o n s t i t u c i o n a l tic basar sus dii í á i u i - n e w en el
miento de reforma mientras sufra menos-
preámbulo. cabo la integridad del territorio".
 En el N9 2 se examinará hasta dónde es
exacto que estas normas que llamamos "pé-
treas" son jurídicamente irreformabies.
b) Casi todas las Constituciones contie-
nen normas cuyo término de aplicación se
predetermina "ab-initio", o sea desde que
se dicta o aprueba. A estas normas, les lla-
mamos "circMiistanciales". Generalmente se
les incluye en una última parte, que suele
titularse "disposiciones transitorias" (4!)) o
de manera análoga. Su materia más transi-
tada es la fecha de entrada en vigencia de
la Constitución; en ese ejemplo, llegada la
fecha, esa norma circunstancial pierde efi-
cacia por agotamiento de su contenido apli-
cable. A veces se incluyen normas circuns-
tanciales cuya eficacia durará hasta que se
dicte alguna ley ordinaria. En estos casos,
se trata generalmente de normas "atípicas"
(supra, Cap. III) que el Constituyente se
ve precisado a dictar si considera conve-
niente, por ejemplo, que algún órgano crea-
do en esa oportunidad pueda comenzar su
funcionamiento de inmediato, para lo cual
se hace necesario regular algunos aspectos
de "njateria legislativa".
Mientras dura el tiempo de aplicación de
las normas circunstanciales, su validez y su
eficacia es igual a las del común de las
normas constitucionales ( 50 ).
c) Entre las "normas pétreas" (de per-
manencia especialmente acentuada por la
Constitución) y las "normas circunstancia-
ies" (por definición efímeras) se encuen-
tran las "normas estables", cuyo nombre
quiere sugerir precisamente que tienen la
probable prolongada duración que caracte-
riza a las Constituciones. En este sentido,
se trata de las normas más comunes y que
en gran mayoría componen la Carta. Es lo
que podríamos llamar la categoría normal,
en tanto que no ofrece peculiaridades en
materia de vigencia.
2. La cuestión de la reforma de, las "nor-
mas 'pétreas". — a) se ha discutido acerca
de la validez de la modificación de una nor-
ma que la propia Constitución ha declarado
irreformable expresamente. El punto se
vincula con el.que se trató antes, al analizar
la perdurabilidad de los principios dogmá-
ticos (supra, Cap. II, N° 2 "b") ; pero está
incidido ahora por un nuevo elemento ju-
rídico que lo hace de más compleja solu-
ción: la declaración explícita de "irrefor-
mabilidad".
(49) Justino Jiménez de Avechaga (ob. cit., t. X.
p. 264) ]¡is defino romo "conjunto de normas que hn
sido necesario dictar para ordenai" el transitó dp un
régimen anterior a la entrada en vigencia de la Cons-
t i t u c i ó n actual".
(50) Panado ese momento pierden eficacia; pero si
quedan o no en situación jurídica idéntica a la de un?i
norma derogada, es un teína discutible cu>» trasíoudu
jus-filosófico trasciende los propósitos de este trabajo.
Es ya tradicional que se distinga en el
tema, su análisis puramente teórico jurídi-
co, de la descripción de lo que suele ocurrir
en el campo de la práctica política de los
Estados. En efecto, desde este último en-
foque, se constata que las modificaciones de
"normas pétreas" se han producido con al-
guna frecuencia, ya sea en casos de inte-
rrupción de la continuidad constitucional
(revoluciones, procesos revolucionarios, gol-
pes de Estado, etc.) o por vías que no ex-
presan una "ruptura" de dicha continuidad
(nuevas interpretaciones más o menos for-
zadas de los textos, aprovechamiento de la
"elasticidad" constitucional, etc.).
Pero se trata en este apartado de estu-
diar el punto en su enfoque teórico jurí-
dico ; para lo cual puede centrarse el pro-
blema en la siguiente pregunta: ¿es válida,
por los procedimientos previstos en la Cons-
titución para su reforma, la enmienda de
las normas pétreas de la misma?
b) Existe una respuesta sumamente fre-
cuentada, de Hans Kelsen ('''), quien opina
que esa reforma no es teóricamente válida.
Una Constitución que modificase normas
pétreas de la Constitución anterior, estaría
precisamente violando normas de creación
jurídica establecidas en la más antigua de
las dos. Esta respuesta de Kelsen se inser-
ta, naturalmente, en su concepción general
sobre la creación válida de los distintos ti-
pos de normas jurídicas. Así, la validez de
las leyes ordinarias radica esencialmente en
que han sido creadas por el procedimiento
establecido en el tipo normativo superior,
la Constitución. Y la validez de una Cons-
titución, resulta de que ha sido elaborada
por el procedimiento establecido en la Cons-
titución anterior para su reforma. Pero si
esta "Constitución anterior" ha declarado
irreformable algunas de sus disposiciones,
la Constitución posterior que las reformase
habría violado, en definitiva, reglas de pro-
cedimiento para su creación.
c) Nos parece que el traslado más o me-
nos mecánico de estas conclusiones genera-
les kelsenianas a situaciones de Derecho
Positivo, puede conducir a errores. En efec-
to, en algunas Constituciones resulta ine-
quívoco que las normas que establecen sus
mecanismos de reforma no permiten que
estos mecanismos sean jurídicamente aptos
para modificar reglas "pétreas"; un ejem-
plo claro sería el art. 89 de la Constitución
de Francia, que en sus primeros incisos es-
tablece el procedimiento para la modifica-
ción constitucional y en sus dos últimos
incisos prohibe que dicho procedimiento -se
( 5 1 ) Ob. cit., p. Í3"¿.
ejercite en circunstancias en que "sufra
menoscabo la intergidad del teritorio" o
que se cambie "la forma republicana de
Gobierno". Está claro en este ejemplo que
el Poder Constituyente que actúe en una
eventual enmienda futura, ha quedado ex-
presamente limitado por esas dos "prohibi-
ciones".
Pero existen otras situaciones en las cua-
les la Constitución contiene normas que de-
clara irreformables por un lado y, por otro,
establece los procedimientos para modificar
la Constitución, sin indicar límites en estos
últimos o, todavía, expresando que por ellos
la Carta ( 32 ) puede ser reformada "total o
parcialmente". Es el caso de la Constitu-
ción de Uruguay, que tiene algunas disposi-
ciones cuyo texto permite incluirlas entre
las "pétreas" y por otro lado, su art. 331
comienza expresando que "La presente
Constitución podrá ser reformada, total o
parcialmente, conforme a los siguientes
procedimientos: ...". En estos casos, re-
sulta bastante difícil concluir que el Poder
Constituyente que actúe en el futuro haya
quedado limitado en cuanto al contenido
de una eventual reforma (obviamente, está
limitado en cuanto al procedimiento de su
actuación) ( 53 ).
Los ejemplos manejados tienen por objeto
demostrar que la cuestión planteada puede
tener soluciones distintas frente al derecho
positivo de cada sistema. El tratamiento
general del punto implicaría una serie de
opciones que trascienden los límites de este
trabajo; meramente las dejamos esbozadas:
—distinción entre la "norma pétrea" y
la norma que le otorga ese carácter al de-
clararla irreformable (suele ocurrir que
ambas estén en un mismo "artículo" de la
Constitución) ; la opción consiste en decidir
si las dos tienen el mismo valor jurídi-
CO (•-.«);
—opción acerca de si el Poder Constitu-
yente "actual", tiene igual o menor jerar-
quía que el anterior. Si se sostuviera que
tiene igual jerarquía, estaría en condicio-
(52) En varios pasajes de este trabajo hemos usado
el vocablo "Carta" como sinónimo de Constitución. A
esta altura parece necesario aclarar que le damos por
comodidad expositiva ese sentido amplio, aunque algunos
autores lo reservan para un tipo determinado de Cons-
tituciones: las "otorgadas" por un Monarca, más o me-
nos graciosamente, a sus si'ibditos (por ej. la Carta Mag-
na inglesa).
(53) Parte de la doctrina ha sostenido que aunque
el texto se refiera a la posibilidad de reforma x"total"
no podría trascenderse el concepto de "reforma", que
no equivale a "sustitución" sino a modificación de algo
q u e permanece incambiado en su esencia. De acuerdo a
io que expusimos supra (Cap. II, N'-' 2, "c", 4'.') no
compartimos esa solución. _ clasificación de normas en programáticas y no progra-
( 5 4 ) El distingo entre normas de la Constitución
que se refieren al procedimiento para su propia reforma
y los demás preceptos que la componen, podría pretextar
otra clasificación normativa.
nes de reformar con validez, las normas que
declaran la "irreformabilidad" de ciertas
soluciones (55) ;
—opción entre la tesis de la "soberanía
nacional" y la tesis de la "soberanía popu-
lar". Aunque se admitiese que la enmienda
de normas pétreas siempre implica viola-
ción de reglas de procedimiento de reforma
constitucional (opinión de Kelsen), la tesis
de la "soberanía popular" permitiría "sub-
sanar" aún ese vicio, mediante un pronun-
ciamiento inequívocamente mayoritario
(por ejemplo en un plebiscito constitucio-
nal) ( 5 «).
VI. NORMAS PLENAS Y NORMAS
PROGRAMÁTICAS
1. Criterios para la distinción. — a) Ya
indicamos que la peculiaridad de las reglas
constitucionales hace desaconsejable que
en su sistematización se maneje el vocablo
"norma" en su sentido tradicional o clásico:
un mandato y una sanción para el incum-
püdor (supra, cap. II, N9 3, "b"). Hemos
partido de un concepto mucho más lato de
norma constitucional.
Llamamos norma constitucional "plena"
a aquélla que propone un determinado tema
y lo regula, por lo menos básicamente, de
manera tal que esa norma es susceptible
de. aplicación inmediata, aún cuando no haya
sido reglamentada por leyes o reglamentos.
Denominamos en cambio normas consti-
tucionales "programáticas", a las que men-
cionan un tema determinado pero no lo re-
gulan, sino que ordenan o encomiendan su
regulación al Legislador Ordinario o a otras
autoridades; o que, aún conteniendo cierta
regulación ella es tan inicial o apenas es-
bozada, por lo que la norma no es suscepti-
ble de aplicación hasta tanto se reglamen-
te (•>>).
El criterio utilizado —como ya se habrá
advertido— necesita manejar también el
distingo entre validez y eficacia. La norma
(55) Intelectualmente, en esta posición, la reforma
se descompone en dos "etapas": en la primora (por el
mecanismo de reforma previsto por la Carta) se modi-
fica la norma que declara pétrea a otra; en la segun-
da, se enmienda la norma pétrea.
( 5 G ) La distinción entre "soberanía nacional" \
"soberanía popular" se origina en dos conocidas posi-
ciones sostenidas entre los revolucionarios franceses;
ambas expresiones vienen desde esa época. Para que ei
distingo tenga sentido en el tenia ahora tratado, debe
admitirse que "la Nación" aeti'ia limitada por las nor-
mas constitucionales y que. en cambio "el Pueblo" puede
superar esos límites mediante pronunciamientos mayo-
riturios directos.
( 5 7 ) José A. García Trevijano-Fos, opone las nor-
mas plenas a las normas "en blanco"; y formula otra
máticas (Tratado de Derecho Administrativo, Madrid,
19B8, t. 1, pp- 214-217). Pero su planteo se refiere a
la clasificación general de las normas y no exclusiva-
mente a las constitucionales.
programática es tan válida como la plena, competencias que habrá de tener. Los artí-
pero su eficacia queda suspendida (no es culos "B" y "C", aisladamente leídos, pue-
susceptible de ser aplicada inmediatamen- den tener todas las características de las
te) hasta tanto sea reglamentada; la norma ."normas plenas"; sin embargo serán pro-
plena en cambio es de inmediata eficacia. gramáticos, porque su aplicación es imposi-
b) Existe una equivocada tendencia a ble hasta tanto se dicte la ley a que se refie-
confundir las normas "programáticas" con re, en el ejemplo, la norma "A".
.las "dogmáticas". No parece necesario ex- c) La norma programática, de manera
plicar ahora que se trata de dos conceptos expresa o claramente implícita, está "a la
distintos, que integran clasificaciones for- espera" de otras normas de inferior jerar-
muladas en base a criterios diversos f s u - quía jurídica (leyes o reglamentos) que
pra, Cap. II, N9 1) : por lo que nada impide hagan posible su aplicación. En algunos ca-
que una norma pueda ser a la vez dogmá- sos el Constituyente ordena, al Legislador
tica y programática. Precisamente se ad- (o al Poder Administrador) regular una
vierte que la mayoría de las normas progra- determinada materia; en otros, ¡e faculta
máticas suelen estar documen talmente in- a hacerlo. A veces la norma programática
sertas en las "partes dogmáticas" de Iss se limita a ordenar o facultar dicha regula-
Constituciones; esa quizás sea la causa de ción sin establecer ni siquiera directivas
la confusión recién señalada. Especialmen- básicas sobre el contenido que habrá de te-
te a partir de la primera post-guerra mun- ner la misma; esta hipótesis no es la más
dial, el constitucionalismo liberal d° tipo frecuente, ya que por lo general el Constitu-
individualista ("democracia clásica") co- yente no solo menciona el tema a regular,
menzó a incluir normas atenuadoras o limi- sino que establece, "directivas" por lo menos
tantes de dicho individualismo; una d"' las las básicas, a las que deberá ajustarse ( 5 R ).
manifestaciones de ese tránsito consistió en La indicación de estas diversas variantes
la inclusión en las Constituciones de nor- de las normas programáticas —que incluso
mas oue además de los clásicos "derechos permitiría una subclasificación— puede te-
individuales", consagraban los llamados "de- ner particular utilidad para diagnosticar los
rechos sociales" o "económico-sociales" (se posibles distintos efectos jurídicos de la
trata de u n o de los caracteres de las deno- "violación" de normas programáticas, por
minadas "democracias sociales"). Son tra- parte del destinatario de! mandato o la ex-
diciona'mente citadas en este sentido las hortación de regular el tema indicado por
Constituciones de México ("de Querétaro") ellas.
de 1917. la alemana "de Weimar" de 1010, 2. Efectos jurídicos de las normas pro-
gramáticas. — Como afirmación inicial, es
la de España de 1931 ("de la República
Española"), así como la mayoría de las correcto afirmar que estas peculiares nor-
dictadas en América (o sus enmiendas) mas carecen de eficacia hasta tanto se re-
entre 1930 y 1960. Efectivamente, en esas glamenten. Ello es efectivamente así, cuan-
declaraciones de "derechos sociales" menu- do el análisis se dirige al tema o materia
dean las normas programáticas; grandes que la norma programática nombra pero no
líneas o directivas sobre temas concretos, regula (sino que encomienda su regula-
para que el Legislador los regule. Pero si ción). Pero esa conclusión no significa que
esas normas sobre "derechos sociales" son no produzcan efectos jurídicos bajo otros
susceptibles de aplicación inmediata, obvia- enfoques, especialmente estos: a) inciden-
mente que no constituyen ejemplos de cia de las normas programáticas sobre otras
'•'normas programáticas". normas de la Constitución; b) consecuen-
cias de la omisión del Legislador (o de
Por otra parte, el contenido o materia de otra autoridad) de reglamentar la norma
las normas pro?rramáticas no se restringe programática; c) contradicción de las leyes
al tema de los derechos o a temas "dogmá- con normas constitucionales programáticas.
ticos". Es frecuente que una Constitución a) En muchos casos el.verdadero senti-
encomiende al Legislador la creación de un do de una norma constitucional plena se
determinado órgano; en esta hipótesis esta-
remos frente a una norma constitución? 1
"programática" —carece de eficacia hastfi (53) A veres rl Constituyente utiliza un lenguaje
tanto se dicte la ley— y al mismo tiempo peculiar al establecer las "directivas", i n d i c a n d o que
"KR procurará" o "se velará" por tal o cual solución.
"orgánica" (por la materia o tema que tra- Kstas formulaciones no son en principio convenientes.
ta). En estos casos suelen producirse ver- por((iie os prácticamente imposible determinar luego sí
KP "procuró" adecuadamente lograr la solución q u e r i d a
daderas "cadenas- programáticas"; suponga- por rl Constituyente. Cuando se emplea este tipo de
mos que la norma "A" se limita a establecer vocablos, la falta de eficacia inmediata de la norma
programática se hace patente. A tal p u n t o que a Jos
que la ley creará un determinado órgano; artículos respectivos, en lugar de "normas" programá-
y que las normas "B" y "C" establecen las ticas, se les suele llamar "consejos" programáticos.
 aclara recurriendo a una programática;
elle es especialmente factible, cuando esta
última tiene "directivas" (supra N9 1, "c")
que contribuyen a esclarecer el punto dudo-
so. Esto no es más que una aplicación con-
creta del análisis "contextúa!" como camino
apto para la interpretación de la Carta
Fundamental.
b) Se pregunta cuál es la responsabilidad
del Legislador, cuando la norma programá-
tica ha ordenado que se legisle sobre alguna
materia y la legislación no es dictada. Como
no es nada frecuente que la Constitución
fije algún término para que la actuación
legislativa se produzca, es imposible deter-
minar jurídicamente en qué momento se
habría producido el "incumplimiento" del
Legislador. Por otra parte, aunque ese tér-
mino estuviese establecido, debe aceptarse
que no se produce en la hipótesis responsa-
bilidad alguna de tipo jurídico. La dinámi-
ca de'; los cuerpos legislativos es esencial-
mente política; por ello, las leyes se propo-
nen o no, se aprueban o no, según resulte
de factores de impulso de ese carácter. El
Derecho obra en este campo a modo de lí-
mite, pero no como factor dinamizante. Por
consecuencia, a lo sumo podría pensarse en
la existencia de una "responsabilidad po-
lítica". Pero en todo caso, ella sería del
cuerpo legislativo (responsabilidad "orgá-
nica") y no de los legisladores individual-
mente, por lo que en definitiva no existen
dispositivos jurídicos que permitan hacer-
la efectiva. Tal ve?, en algún caso —más
bien rebuscado— pudiese encontrarse la
chance de pertinencia de una "censura po-
lítica" (•"''') o hasta de un "juicio político";
sería la hipótesis en que la ley ordenada
por la norma programática fuese de inicia-
tiva privativa o exclusiva del Poder Ejecu-
tivo. Podría sostenerse la pertinencia de al-
gunos de esos institutos por la omisión en
elaborar y presentar el proyecto ( f i n ).
c) Es generalmente admitido que las le-
yes ordinarias pueden ser declaradas in-
constitucionales por contrariar a una nor-
ma programática de la Constitución; trá-
tese de la ley que se propone reglamentar
a la norma programática o de otra que no
se haya dictado con ese propósito pero cuyas
soluciones presentan colisión con aquélla.
Estas situaciones pueden darse cuando
(50) Naturalmente, si se traíase de un sistenííi
"parlameütarista".
(60) La pertinencia del juicio político e*; casi des
eartable ab-initio, ya que esc instituto pone en juego la
responsabilidad "político-penal" del gobernante. Para que
procediere, la omisión de cumplir IR directiva constitu-
cional tendría que configurar un delito o estar estre-
chamente vinculada con su producción (por ej. un caso
de ''soborno para que no se promueva una iey", etc.).
las normas programáticas contienen direc-
tivas que indican en qué sentido, hacia cual
dirección, deben inclinarse las soluciones
legales. S-i e! Legislador desvirtúa esas in-
dicaciones, se acepta que existe inconstitu-
cíonalidad (tíl).
3. El exceso programático. — Algunas
Constituciones han abusado, en su técnica
de formulación, incluyendo abundantes nor-
mas programáticas; cuando ello ocurre real-
mente, pomposos capítulos constitucionales
se convierten en meras declaraciones, sin
eficacia jurídica. Consideramos útil distin-
guir dos situaciones de exceso programá-
tico: una, cuando efectivamente la Consti-
tución contiene demasiadas normas de ese
carácter, especialmente en materias cuya
importancia requiere su regulación por nor-
mas plenas; otra, cuando la Doctrina y la
Jurisprudencia han atribuido el carácter de
programáticas a normas constitucionales
que no lo son de esa categoría. En este últi-
mo caso, el error debe imputarse al intér-
prete y no al Constituyente; aunque bien
podría hablarse de "concurrencia de cul-
pas" porque la situación se ha dado precisa-
mente en casos en que los textos constitu-
cionales no están redactados con suficiente
precisión o contundencia (supra, Cap. Til,
N<? 1, "b").
4. Reacciones contra el exceso programá-
tico.— a) Como es obvio, el empipo de una
correcta técnica de formulación constitucio
nal, es el modo racional más eficaz para
prevenir el exceso de normas programáti-
cas. Pero aparte de ese elemental razona-
miento, la Doctrina y la Jurisprudencia fue-
ren afinando el concepto de norma progra-
mática, especialmente respecto de las que
refieren a derechos de los individuos o gru-
pos sociales. Análisis más exigentes fueron
demostrando que muchas normas do "apa-
riencia" programática por defectos en su
formulación gramatical eran en realidad
plenas, si se les interpretaba adecuadamen-
t e ; la consecuencia jurídica es trascenden-
te; nada menos que la posibilidad de que se
les aplique, aunque no se les haya regla-
mentado ( 62 ).
(61.) El lema se hace muy polémico cuantío se trftia
de leypx anteriores a la Constitución, que quedan coli-
diendo con normas programáticas incorporadas en esta
última. Tjas discusiones en torno a ese p u n t o lian sido
particularmente intensas en Italia (puede verse su sín-
tesis en Biscaretti di R u f f i a , ob. cit., pp. 267-268).
Estimamos que el fondo del asunto debe centrarse en
determinar si realmente existe colisión; si b solución
es afirmativa, eí punto no debe oscurecerse por la cir-
cunstancia do que la norma constitucional del caso ,sea
programática.
(62) También se luí perfeccionado el estudio d*
alguno* efectos jurídicos de las normas realmente- pro-
gramáticas. Además de los antes indicados (N'.' '2} la
doctrina de Derecho Administrativo acepta en general Ix
conclusión de que las directivas programáticas coüstitu-
 b) En el Derecho Constitucional urugua-
yo se utilizó un original dispositivo contra
los excesos programáticos. En su Constitu-
ción de 1942 se incorporó un artículo —el
último de las disposiciones estables— que
dispuso: "Los preceptos de la presente
Constitución que' reconocen derechos a los
individuos, asi como los que atribuyen fa-
cultades e imponen deberes a las autorida-
des públicas, no dejarán de aplicarse por
falta de la reglamentación respectiva, sino
que ésta será suplida, recurriendo a los
fundamentos de leyes análogas, a los princi-
pios generales de derecho y a las doctrinas
generalmente admitidas" (6:i).
Esta norma —dogmática, quizá atípi-
ca ( c t ) , de texto, estable y plena— reaccio-
naba en rigor contra la costumbre de consi-
derar programáticas a ciertas reglas que no
lo eran. Intentaba dar —más bien recono-
cer que ya tenían— eficacia inmediata a
importantes normas sobre derechos socia-
les, fundamentalmente, que habían sido in
corporadas en la Carta anterior (de 1934)
siguiendo la tendencia del constitucionalis-
mo de la primera post-guera a que antes
hicimos referencia (N 9 1, "b"), y que en
ciertos casos se encontraban sin aplicación
a la espera de la reglamentación respectiva
(ley o reglamento).
La originalidad de esta norma no está,
desde luego, en la mención de su último giro
a tres conceptos de universal recibo como
mecanismos de integración jurídica, sino en
su inclusión constitucional con el fin de
dinamitar la aplicación de otros preceptos
de la Carta.
A partir de 1942 se hizo generalizada en
la Doctrina uruguaya, la siguiente afirma-
ción: no es programático un articulo de la
Constitución —cualquiera sea su fórmula
gramatical— si se trata de algunos de los
preceptos a que se refiere la primera parte
de la norma transcripta, ya que tiene efi-
cacia inmediata aunque falte "la reglamen-
tación respectiva".
CLASIFICACIÓN DECIMAL UNIVER-
SAL DE DERECHO ESPACIAL. (V. TA-
BLA DE CLASIFICACIÓN DECIMAL UNIVERSAL
DE DERECHO ESPACIAL.)
ciotiait'fc». aú'tT ;iufes de dictarse su i'eg]amentación por
ley o reglamento. <|ii¡tan tlÍHcrecionalidnd a la Adminis-
tración en (orno a! tenia previsto en la norma progra-
mática.
( 6 3 ) Kra el n r l . 282 de la Carta de 1942; pasó a
lenev el NV :¡;i2 en Jas de 1952 y 1967.
( C 4 ) Su "atípieidad" proviene en oí caso del ca-
rácter de norma esencialmente "técnica". Pero su tros
(•endemia liara In aplicación —y aún la interpretación—-
de cas^i todo el testo constitucional fue indudable. De
ahí <¡ue pueda ser calificada de "dogmática".
CLÁUSULAS ECONÓMICAS Y SOCIA-
LES DE LAS CONSTITUCIONES.*
SUMARIO: I) El surgimiento de las cláu-
sulas económicas y sociales. Su desarro-
llo en las Constituciones europeas de entre-
guerras (1917 a 1939); II) La evolución
de las cláusulas económicas y sociales en
el constitucionalismo de la última post-
guerra; III) Las cláusulas económicas y
sociales en el ámbito del constitucionalismo
socialista; IV) Las cláusulas económicas
y sociales en las Constituciones Latino-
americanas; V) Las cláusulas económicas
y sociales en la Argentina; VI) Ubicación
y valor de las cláusulas económicas y so-
ciales en la clasificación de las normas
constitucionales; VII) El control de cons-
titucionalidad en la aplicación de las cláu-
sulas económicas y sociales; VIII) Balan-
ce, y crítica de las cláusulas económicas y
sociales a la luz del constitucionalismo
contemporáneo.
I. EL SURGIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS
ECONÓMICAS Y SOCIALES. SU DESARROLLO
EN LAS CONSTITUCIONES EUROPEAS
DE ENTRE-GUERRAS (1917 A 1939)
La incorporación de cláusulas de conte-
nido económico y social es una de las carac-
terísticas más definidas de la etapa del
constitucionalismo que recibe comúnmente
el nombre de "constitucionalismo social".
En rigor de verdad, la aparición de las lla-
madas "Constituciones sociales" no signifi-
có el nacimiento sino la jerarquización de
la legislación socia!, toda vez que hasta ese
momento ya gozaban de rango normativo
numerosas disposiciones de la misma índo-
le: el paso final fue, precisamente, el de la
incorporación a los textos constitucionales,
con jerarquía de ley suprema, de esas dis-
posiciones referentes a la materia económi-
ca y social.
En Europa, la novedad constitucional a
que nos referimos apareció al término de
la primera guerra mundial, en coincidencia
con la transformación política e institucio-
nal de los países vencidos en la contienda
y de algunos que se crearon con motivo del
defmantelamiento de éstos. Fue en la asam-
blea de Weimar donde quedó formalizada
la incorporación de varias cláusulas econó-
micas y sociales en la flamante Constitu-
ción republicana de Alemania; y la citada
incorporación surgió como el resultado de
las múltiples transacciones que se acorda-
ron en aquella asamblea entre los diversos
sectores y los divergentes puntos de vista
que la componían. Del mismo modo que la
creación del Consejo Nacional de la Eco-
nomía (Consejo Económico y Social), las
* Por el Dr. JORGE REINALDO A. VANOSSI.
cláusulas sobre el trabajo, la propiedad,
etc. fueron el resultado de una trabajosa
convergencia de criterios, superando así las
gruesas oposiciones que sostenían las di-
versas ideologías o corrientes de pensa-
mientos actuantes. También se vio en estas
creaciones la expresión de un reconocimien-
to a la actuacióft que tuvieron los sectores
obreros en el frente interno de los países
beligerantes ( 3 ) .
Pero lo más importante de destacar en la
génesis de estas cláusulas y en su imbrica-
ción en el marco del constitucionalismo so-
cial, consiste en el carácter evolutivo y
transformador de la filosofía política que
inspiró esos cambios. No se trataba de so-
luciones maximalistas ni de actitudes nihi-
listas; por el contrario, la dirección del pro-
ceso apuntaba al establecimiento de demo-
cracias sociales, con el apoyo normativo
de normas constitucionales que reflejaran
los nuevos roles del Estado y las nuevas mi-
siones de la sociedad. Mas aún, el constitu-
cionalismo social mantiene el cordón umbi-
lical con el liberalismo constitucional, a tra-
vés del reforzamiento del "garantismo". No
reniega de las exigencias del famoso Art.
16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789)
en cuanto a que la separación de los poderes
y la garantía de los derechos eran presu-
puestos insoslayables de toda organización
constitucional.
El constitucionalismo social aparece pues
como la suma de dos expresiones que revis-
ten el carácter de verdaderas conquistas o
progresos de la era constitucional: algo así
como un estadio de la cultura constitucio-
nal. Tales expresiones estaban dadas por la
inserción de las cláusulas económicas y so-
ciales y por la denominada "racionalización
del poder" ( 2 ). La interdependencia entre
ambas constituía la novedad en la concep-
ción del nuevo edificio jurídico del Estado:
rio podían darse separadamente, prescin-
diendo una de la otra, ya que una Constitu-
ción social que no contemplara ]os requisi-
tos de la "racionalización del poder" no po-
día ser reconocida como instrumento demo-
(1) Conf. Vanossi, El misterio Ar 7a reprfgrnlwión
rolítica, Ed. América Actual, Bs. As., Í972, p. 96. Asi-
mismo, en Boris Mirkine Guetzeviteh, Modernas tfntlrn-
cia* del Drrflio Constitucional, Ed. Reus, Madrid,
1934. pp. 3, 4 y ss.
(2) Conf. Mirkine Guetzevitch, ob. cit., capítulo
primero ("El problema de la racionalización del poder");
también: Manuel García Pelayo en El Ettado social »/
sus ímtilicacionfs, Ed. Universidad Nacional Autónoma
de Mélico, 1975, p. 8. Para este autor, la idea del
"Estado social de Derecho" se debe a Hermann Heller
"...quien la desarrolla en 1929 como única fórmula
destinada a cancelar la doble irracionalidad del Estado
fascista y del Estado liberal burgués de Derecho o,
más precisamente, como la única alternativa válida
frente al fascismo" (p. 8).
orático. Y, a la inversa, la Constitución que
omitiera las cláusulas económicas y socia-
les, era considerada un instrumento insufi-
ciente e inadecuado para el gobierno social
contemporáneo, tan lleno de requisitorias
y de espectativas provenientes de los secto-
res más necesitados. •
De esa manera, el constitucionalismo so-
cial y sus cláusulas típicas aparecieron
como un reflejo de la nueva realidad o, al
menos, como expresión de un proceso in-
merso en esa nueva realidad. Las Constitu-
ciones cambiaron para poder encauzar el
proceso mediante el instrumento legal, pero
el proceso ya existía y estaba en pleno tiem-
po de consolidación. Sus antecedentes par-
tían del siglo xix, cuando la "cuestión so-
cial" hizo insurgencia en las aguas de la
sociedad industrial europea, ejerciendo pre-
sión sobre los órganos de! poder a través
de —por lo menos— tres instrumentos po-
líticos que tomaron las masas para utili-
zarlos en la prosecución de sus conquistas:
el sufragio universal, la asociación sindical
y la huelga. Si el constitucionalismo clási-
co —en su versión francesa— había sido
contemporáneo de la Ley Chapelier (1791),
puede reconocerse un momento definitorio
en la gestación del Constitucionalismo So-
cial con la ley derogatoria de aquella prohi-
bición al derecho de agremiación, o sea, con
la Ley Waldeck-Rousseau, de la década del
ochenta. Esto, no importa desconocer los re-
motos antecedentes de la preocupación "so-
cial" de los constituyentes franceses, toda
vez que son bien conocidas las manifesta-
ciones de un ala avanzada de 1?. Revolución
de 1789 y, más concretamente en el terreno
constitucional, la influencia de Robespierre
y de Saint Just en la nueva redacción de
la Declaración de los Derechos, propuesta
en 1793 (-1).
Del constitucionalismo clásico al consti-
tucionalismo social mediaba todo un cam-
bio en la sociedad: industrialización, hondo
proceso de masificación, politización, migra-
ciones y hacinamientos urbanos, crisis eco-
nómicas, etc. Con el transcurso del tiempo,
quedaría registrada una dobla transforma-
ción, a nivel del Estado y a nivel de los
derechos de las personas: esa doble trans-
formación consistía en el tránsito del Esta-
do abstencionista al Estado intervencionis-
ta, por un lado; y en la complcmcntacíón
(3) Conf. Mirkine Guetzevitch, ob. cit,, pp. 85 y
BG. Dice este autor que "los derechos sociales no eran
extraños a la conciencia jurídica de los hombre* de la
Revolución Francesa"; y que el proyecto de Romine a
la Convención (1793) habla ríe "derechos Rocíales". Ade-
más, señala este autor que la Declaración de 1793 in-
corporó en el Art. 1? el concepto de "bienestar común".
Cabfi preguntar si los autores de) Preámbulo de la Cons-
titución Argentina de, 1853 adoptaron de allí el concepto
de ''bienestar general" que se encuentra en él.
de los derechos individuales con el surgi-
miento de los derechos sociales, por el otro.
Mientras que en la fisonomía clásica del
Estado liberal no se concebían para éste
otras funciones más que las propias del ase-
guramiento del orden (concepto estrecho
del "poder de policía": seguridad, salubri-
dad, moralidad), a tal punto que el Estado
así limitado era conocido con el nombre de
"Estado gendarme"; en cambio, bajo la
nueva siluación, e! Estado pasaba a ocupar
un papel muy importante en la regulación
de la vida social, malgrado la desconfianza
que tradicionalmente despertaban sus in-
cursiones en campos ajenos a los de las re-
ducidas competencias asignadas por las pri-
meras Constituciones (concepto amplio del
"poder de policía": policía de la prosperidad
y del bienestar). De un Estado pequeño (su
aparato simple y barato) se pasaba a un
Estado complejo y costoso, dotado de nue-
vos órganos investidos de nuevas funciones
y con el ejercicio de nuevas competencias:
la asunción de los nuevos poderes era a
cuenta de la corrección de la línea separa-
toria entre la sociedad y e] Estado, a favor
de este último. La línea demarcatoria se-
guía existiendo (presupuesto básico de todo
e! constitucionalismo), pero su ubicación ya
no era la misma: estaba "corrida" en direc-
ción hacia el acrecentamiento de las funcio-
nes públicas, con la concepción de que ello
no importaría per se el establecimiento de
un absolutismo (que e! constitucionalismo
había repudiado) sino el paso necesario
para la creación de nuevas condiciones qus
hicieran posible a la postre un vigoriza-
miento de la sociedad y de sus miembros,
con especial atención a sus sectores más ne-
cesitados. El nuevo Estado no renegaba del
principio de "legalidad", aunque variaba el
contenido de esa legalidad. Luego sobreven-
drían otras transformaciones, que erosiona-
rían (a pesar de las buenas intenciones) los
otros postulados del constitucionalismo clá-
sico, en especial el de la separación de los
órganos del poder.
En la cara o faz de los derechos, la trans-
formación no fue menos sensible, toda vez
que la aparición de los derechos sociales
significó la presencia de nuevos protagonis-
tas legitimados por el derecho, a nivel de las
pretensiones subjetivas que el ordenamien-
to resuelve amparar. En efecto, mientras
que los derechos individuales se resolvían
en el planteo de situaciones jurídicas "fren-
te" al Estado o "al margen" del Estado desde
un punto de vista cualitativa y cuantitativa-
mente mayoritario; los nuevos "derechos
desembocaban en pretensiones ejercitables
"en" el Estado o "dentro" del Estado. Ya no
se trataba de abstenciones del Estado sino
de obtener jurídicamente prestaciones de
ese nuevo Estado. No bastaba con que el Es-
tado protegiera a través de la garantía del
orden y de la administración de justicia,
sino que e! aparato estatal quedaba al servi-
cio de las necesidades de sujetos a quienes
el propio ordenamiento jurídico dotaba de
acción legítima para impulsar la actividad
estatal en servicios y prestaciones. Pero aquí
el cambio registraba otra novedad de impor-
tancia: si bien los sujetos de los derechos
eran siempre ¡as personas humanas, los ti-
tulares de los derechos "sociales" eran úni-
camente aquéllos que pertenecían a ciertos
sectores sociales o que desempeñaban deter-
minadas funciones en la colectividad. No
estamos en presencia de una situación de
universalidad —como en el caso de los dere-
chos individuales—, sino ante sectorializa-
ciones funcionales, en virtud de las cuales los
nuevos derechos —los llamados "derechos
sociales"— eran derechos con nombre y ape-
llido: ¡os derechos del trabajador, los dere-
chos de la clase pasiva, los derechos de la
fíiniilia, los derechos del niño, etc. O sea, que
la tenencia o no de tales derechos estaba
en relación con ¡a p?rtenencia a determinado
grupo o sector. Habíamos pasado de la indi-
vidualidad a la grupalidad, ya no sólo en los
hechos sino también en el derecho. Y en el
derecho público. Los titulares de los nuevos
derechos podían exigir y pretender ciertas
prestaciones: por ello, en !a otra cara de la
medalla, aparece el rostro de un Estado
dispensador de servicios, es decir, un Es-
tado que podía ser compelido jurídicamente
a la actividad social y económica, abarcan-
do así nuevas funciones más allá de las li-
mitadas competencias políticas que las Cons-
tituciones libérales le habían reservado.
El volumen del cambio producido obliga,
sin embargo, a algunas puntualizaciones.
Acaso una sola, que es fundamental: pese
a todo lo dicho, la aparición de los derechos
sociales no implica la extinción de los dere-
chos individuales, aunque de la coexistencia
de ambos surge que la Libertad Social pone
un marco a la medida o extensión del ejer-
cicio de la Libertad Individual. Es lo que
Mirkir.e-Guetzevitch llama "el control so-
cial de la'liberfad individual" ( 4 ).
(4) Conf. ob. cit. ; p. 109 y p. 1J1. Para este auotr,
las característica? generales de esta tendencia son las
siguientes:
"19 Extensión material de la habitual lista de los
derechos y deberes.
29 Aparición de los derechos sociales.
39 Ampliación del contenido de las Declaraciones fjne
resulten de la racionalización del Poder.
49 Limitación del derecho de propiedad.
59 Limitación de las libertades individuales (el con-
trol sofito! de las libertades individuales).
69 Problema internacional de -os derechos del hom-
bre y limitación del Poder constituyente del Estado por
los Tratados internacionales." (Confr. p. 112.)
 La transformación que acabamos de apun-
tar abarca todas las facetas comprendidas
en el ámbito del constitucionalismo social.
Sus despliegues son múltiples y el parale-
lismo de las situaciones guarda coherencia
en la idea central o idea-eje de la doble
transformación del Estado y de los dere-
chos. Así, por ejemplo, desde el punto de
vista de la cobertura de los riesgo*, el
constitucionalismo social también ha signi-
ficado una transformación sustancial, ya
que hemos transitado primero de la "cari-
dad" (individual) a la "asistencia" ( g r u -
pal), para arribar finalmente al estadio de
la "seguridad social", cuyas notas definito-
rias la perfilan como integral y de regula-
ción estatal (aunque en las prestaciones no
sea necesaria y totalmente así). Luego ve-
remos cómo en el derecho público provin-
cial argentino esta nueva concepción fue
consagrada en simultaneidad temporal con
los postulados básicos del constitucionalis-
mo social (la Constitución de San Juan, de
1527).
El complejo proceso del constitucionalis-
mo social ha recibido diversas calificacio-
nes y denominaciones a lo largo del presen-
te siglo; y, así, en la faz de la transforma-
ción del Estado, abundan las etiquetas al
respecto: Estado de Servicios Social ex, Es-
tado de Bienestar (Welfare State), Estado
Benefactor de. Derecho, Estado Social de
Derecho, etc. La denominación más tímida
para reflejar este cambio, ha sido quizás la
utilizada en los primeros tiempos de este
siglo, cuando aludiendo a las manifestacio-
nes embrionarias del intervencionismo esta-
tal, se habló de las funciones "de fomen-
to" (3).
A manera de síntesis, podemos afirmar
que con la plena consagración del constitu-
cionalismo social, son numerosos los cam-
bios registrados en las funciones y en los
órganos del Estado, como el "status" de los
derechos de las personas y la situación de
los grupos sociales. Pero también es cierto
que se conservan rasgos del anterior Esta-
do, tales como /a sujeción a la legalidad y
la existencia de un régimen de controléis
jurisdiccionales, en beneficio real y efectivo
de los administrados. Lo que ha cambiado
es, en suma, la idea central o la idea-eje que
gobierna el sistema, por cuanto a partir de
la consagración de los postulados sociales,
se impone una nueva concepción total de la
"responsabilidad gubernamental" (")'.
íó) Oonf. Allan-Ramíolph Brewer-C'aria?. Dt'rrrl«i
Á d m i n t H t f a t i f f í , tomo I, Universidad Central de Vene-
zuela. Caracas, 1975, p. 48.
(6) Oonf. Tirewer-Carias. ob. cit,. pp. 51 y 52.
I>i*v este autor: "En la actualidad, por tanto, después
del reconocimiento progresivo y el otorgamiento formal
Desde el punto de vista de la evolución
histórica, la inserción de las cláusulas eco-
nómicas y sociales en las Constituciones co-
menzó a partir de la primera post-guerra
mundial, con variada intensidad, por lo que
puede sostenerse que no fue una incorpo-
ración simultánea y semejante en todas la^
Constituciones. En el período de entre-gue-
rras (1919 a 1939) fueron numerosos los
cambios constitucionales registrados en el
continente europeo, pero sólo puede hablar-
se con propiedad de constituciones "socia-
les" y democráticas a la vez, en los casos de
Alemania de Weimar ya citado (artículos
151 y sigts.), la Constitución austríaca ela-
borada por Hans Kelson (aunque en menos
medida), ¡a contemporánea Constitución del
flamante Estado de Checoslovaquia y la ma-
lograda Constitución de la República Espa-
ñola, en 1981 ( 7 ). En ciertos países cabe
advertir que las transformaciones no re-
quirieron nuevas cláusulas constitucionales:
por el contrario, la legislación ordinaria
permitió consolidar conquistas equivalentes,
pese a que los respectivos marcos constitu-
cionales provenían de una época anterior a
la dilatación de las funciones estatales que
protocolizó el constitucionalismo social. Es
el caso de Francia bajo el régimen constitu-
ción^ de la Tercera República y de los Es-
tados Unidos de Norteamérica bajo las aus-
teras y circunscriptas cláusulas de la Cons-
titución de Filadelfia de 1787. En este últi-
mo país, toda la gigantesca transformación
social, económica y cultural que va de una
sociedad rural a una superpotencia indus-
trial y atómica, se consumó bajo el plexo
jurídico de una Constitución del Siglo xvm
sin más enmiendas o reformas que las ati-
nentes a la parte orgánica, de los órganos
y procedimientos constitucionales. Así, toda
la legislación del "New Deal" alcanzó final-
mente a superar los riesgos de su
de la primacía de los derechos sociales de los ciudada-
nos, el Estado fie ha ido configurando progresivamente
en el ente conformador de la realidad económica y social
y (te allí IR, denominación de Estado Benefactor de De-
recho, en sustitución de la (le Estado Liberal-Burííués
de Derecho de comienzos del siglo X T X , Ambón tienen ]¡¡
forma jurídica de Estado de Derecho (sumisión a la
ley), pero el derecho en ellos juega un papel eseneifll-
mente diferente: p.n el segundo, el derecho sólo estn-
blece libertades y garantiza su ejercicio; el primero, li-
mita osas libertades tradicionales, para íraranmar f!
bienestar y la justicia social, y el supremo responsable
de ello, no son los particulares en ( 1 libre juego del
mercado y de la economía, sino el Ustudo, con todos
sus poderes. Ciertamente, el Estado contemporáneo se lia
ido conviniendo en un nuevo Lfriatfian cou un tnievo
mercantilismo como política económica, en el cual 1¡;
riqueza de las naciones no es ya la acumulación de me-
tales preciosos, sino el bienestar social de los hombres;
por íanto, con una nueva razón de Kstado: el desarro-
llo económico y social de la sociedad; y con una n u e v a
técnica, la planificación'' (confr. ob. cit., p. 5Í2).
( 7 ) Véase, Segundo V. Linares Quintana. Tf<ií«dn
de la cieit<:iii del Dert't'lto C'unstitui'íoiinl, tomo 1, i¡ü.
Alf», Bs. As., 1953, p. 127 y ss.
ción de inconstitucionalidad, merced a una
hermenéutica dinámica de la Constitución
Federal y al cambio de mentalidad operado
en los protagonistas de esa alta función de
interpretación: los jueces de la Suprema
Corte de Justicia. Un precursor, el disiden-
te Oliver Wendell Holmes, había abierto el
camino al indicar que la Constitución no
adoptó para siempre los principios econó-
micos del laisxpz-fo,ire (, s ). Por lo demás —y
con el mismo marco constitucional— los
norteamericanos fueron los primeros en
normativizar el concepto de "seguridad so-
cial": en 1935, a través de la Social Secu-
rity Act ( ! t ).
En otros países, en cambio, el proceso
derivó hacia fórmulas de rechazo .total del
constitucionalismo clásico y liberal, ya sea
con un signo u otro en los dos extremos del
espectro político de la época: el régimen
soviético apuntó hacia la "dictadura -del
proletariado" y el rechazo de las "libertades
burguesas"; el régimen fascista consagró
el corporativismo y proclamó la caducidad
"del cadáver putrefacto de la Libertad"; el
régimen nazi acuñó la más absoluta centra-
lización de la vida social en torno al princi-
pio de la conducción del jefe; el régimen
portugués de Oliveira Ralazar buscó per-
geñar un sistema anti-liberal y corporati-
vo, con algunas notas peculiares ( 1 0 ) ; etc.
Y en América Latina, como luego veremos,
también existieron ensayos de ese tipo y
hubieron ecos de esa diversidad de inspira-
ciones, como lo demuestran —entre otras—
las Constituciones del Brasil concedidas por
Getúlio Vargas en la década del treinta (").
U. LA EVOLUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS ECO-
NÓMICAS Y SOCIALES EN EL CONSTITU-
CIONALISMO DK LA ÚLTIMA POSGUERRA
Como paralelismo de situaciones, también
la segunda guerra mundial deparó noveda-
des en el ámbito del constitucionalismo. Y
esas novedades significaron el espaldarazo
definitivo a la tendencia del constituciona-
lismo social, que vio así refirmados los hilos
conductores de la filosofía política en que
asentaba, como también en el mejoramiento
de las técnicas empleadas para su instru-
(8) Caso Lariinrr, 198 US 45. año 1905; citado en
"Dictámenes y Antecedentes" de la "Comisión Asesora
paro el Estudio de la Reforma Institucional". M i n i s t e -
rio del Interior, 1971, p. t!9.
(9) Conf. G-ermftn J. Bidart Campos, "Derecho
Constitucional", torno II. Ed. Ediar, Bs. A?., 1900.
1). 429.
(10) Oonf. Linares Quintan!), oh. cit., p. IflS ." ss.
También: Arturo E n r i q u e Sampay. T.a crisis del Estado
de Dercliro Libml-Kumnís. BA. Losada, Bs. As., 19-12,
p. 287 y ss..
(11) Véase Themistocles Brandao Cavalcauti. £««
Cotistitucioneft de
luto HítladOK Unidos del lírc^ü. Kd,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958.
mentación. Acá también el proceso avanzó
a través o en medio de convergencias y
transacciones entre una diversidad de co-
rrientes y doctrinas. En especial, la conver-
gencia fue manifiesta tratándose de los par-
tidos que habían actuado en la resistencia
contra la ocupación de la mayor parte de
Europa por el nazismo y el fascismo, ya sea
en los países vencedores o en los vencidos.
Pero el proceso tuvo difusión general y
abarcó incluso a quienes habían permane-
cido al margen del conflicto bélico, como el
caso de Suiztí,, que a través de su reforma
constitucional de 1947 incorporó a la ley
suprema el concepto estatal de "bienes-
tar" C 12 ).
Las Constituciones europeas más signifi-
cativas de este período de inmediata post
guerra, fueron las siguientes: las do* Cons-
tituciones francesas de 1946, la Constitu-
ción de Italia de 1948, la de Luxemlnn-go de
1948 y la Ley Fundamental de Bonn (Re-
pública Federal de Alemania) de 1949. En
el caso de Francia, el rechazo popular en el
referéndum a que fue sometida la primera
Constitución (del 19 de abril de 1946) tra-
jo como consecuencia una cierta mayor mo-
deración en las postulaciones de la segunda
(del 27 de octubre del mismo año) que fue
aprobada en la consulta popular. En cuanto
a las cláusulas económicas y sociales, la pri-
mera Constitución era muy frondosa; en
cambio, ¡a que resultó finalmente aprobada,
se limitó a ratificar la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 —un ejemplo de enumeración de dere-
chos individuales— que estaba incluida en
el Preámbulo (o sea, fuera del texto del
articulado), ampliándola con algunas men-
ciones atinentes a los "derechos sociales" y
a los nuevos roles del Estado. Por lo demás,
la vigente Constitución degaullista de 1958
repite el mismo esquema, al reiterar en su
Preámbulo los enunciados de la vieja Decla-
ración de 1789 ('•'<). Pero volviendo a la
Constitución de 1946 —que rigió durante la
Cuarta República— era evidente el eompro-
(12) Conf. TjTiis Sanche,/. Agesta, '"La evolución po-
lítica y constitucional de la Europa contemporánea", en
\A Revista de la Vuiversidad de Madrid, vol. XII, N? 46,
p. 326. Las normas de la Constitución de Suiza son los
arf«. 5? y 31 bis, quo prevén poderes del Estado en
materia económica y social, t a n t o para tiempos normales
como para situaciones de emergencia. Kn estos último*
c.'isos, la Confederación ostá facultada, para dictar cier-
tas medidas aún "derogando si es necesario t'l principio
ile libertad de comercio e indusrtia,".
(13) El Preámbulo de la C o n s t i t u c i ó n d i ' - FraucK)
de 1958 dice en el primer párrafo: "Kl pueblo francés
proclama solemnemente su adhesión ¡i los Derechos dei
Hombre y a los principios de la soberanía n a c i o n a l tal
como fueron definidos por la Declaración de L7BÜ. con-
firmada ,v completada por el Preámbulo de la C o n s t i l i i -
ción de 1940" (confr. Constitnciunes rvropea*. lid. del
Instituto de Estudios Políticos de la U n i v e r s i d a d Cen-
tral de Venezuela, Caracas, 1960, p. 119).
miso ideológico y la transacción política
entre los diversos grupos que coadyuvaron
a su sanción: una gama muy amplia del es-
pectro político-partidista, que unía a socia-
listas, católicos, liberales y, en menor me-
dida, a conservadores y a comunistas. Dos
párrafos de su Preámbulo inclinan la balan-
za en favor de la tendencia "social":
"Todo trabajador participa, por interme-
dio de sus delegados, en la determinación
ce-lectiva de las condiciones de trabajo, así
como en la gestión de las empresas.
"Todo bien, toda empresa, cuya explota-
ción adquiera los caracteres de un servicio
público nacional o un monopolio de hecho,
debe convertirse en propiedad de la colecti-
vidad
Las prescripciones constitucionales men-
cionadas fueron calificadas por la doctrina
como vías "hacia la socia!Í7ación" y como
medios para el establecimiento de una "de-
mocracia económica", poro sin llegar a'asu-
mir los caracteres del establecimiento de un
régimen socialista. Cuanto más, la califi-
cación empleada ha sido la de "socializan-
te" ('*).
Por su parte, la Ley Fundamental ale-
mana contiene algunas afirmaciones gene-
rales que proclaman su carácter "social"
(Art. 20, punto 1<?; y Art. 28, punto 1?) y
ciue reflejan en bastante medida el acuerdo
logrado para su sanción entre social-demó-
cvatas, liberales y demócratas cristiano?.
Pero en cuanto P su articulado específico,
esta Constitución no difiere mavormente de
las que pertenecen al campo filosófico del
liberalismo constitucional. Ha sido la le-
gislación de cada época la que más ha defi-
nido el predominio de una tendencia mera-
mente liberal o de inclinación social-demó-
crata, según los casos.
En cuanto a Italia, es sabido que en su
Constituyente confluyeron las tres vertien-
tes más importantes de la cultura política
de ese país: el "risorgimento" liberal (au-
tor principal de la unidad italiana en el si-
glo pasado), el catolicismo (en el gobierno
a partir de la última post-guerra) y el mar-
xismo (que se expresa mediante los partidos
socialista y comunista, amén de otros gru-
pos menores). Así, la propia Constitución
fue el producto de muchas transacciones
entre esos encontrados puntos de vista;
pero acaso ,1a norma que más tipifica la per-
tenencia "social" de la Ley sancionada en
1948, es el i Art. S9, que en su segunda parte
expresa:
(14) Conf. M a n u e l García Pelayo, Derfho ftonsli-
titrinna' Comparado, F-d. Revista de Occidente. Madrid,
1957. pp. 498 y 499. La calificación de "socializante"
es atribuida a Ruiz del Castillo.
"...Es misión de la República remover
los obstáculos de orden económico y social
que, limitando de hecho la libertad e igual-
dad de los ciudadanos, impidan el pleno de-
sarrollo de la persona humana y la efectiva
participación da todos los trabajadores en
la organización política, económica y social
del paíís".
Como puede verse, surge del texto que
esta norma oficializa los nuevos roles del
Estado. Podemos decir sin retaceos, que es
la Constitución de Italia la que entre todas
las Constituciones de post-guerra más níti-
damente consagra la impronta del constitu-
cionalismo social, a través de esta cláusula
del Art. 3°: allí reside la verdadera proto-
colización de aquella transformación de los
roles y de los derechos. La enfatización de
ello está dada también por dos circunstan-
cias: 1?) que en el artículo anterior (el 29)
se proclama expresamente el "solidarismo"
en materia política, económica y social; y
29) que en el citado Art. ,39. se hace men-
ción de los "trabajadores" en una notoria
recepción de los grupos y sectores como
protagonistas del goce de los nuevos dere-
chos. El "solidarismo" apunta a toda una
concepción estatal; mientras que los dere-
chos sociales refuerzan toda una transfor-
mación de la misma sociedad.
En la búsqueda de las raíces ideológicas
de las cláusulas económicas y sociales en-
contramos ratificada la certidumbre de que
se trata de un proceso de confluencia de
varias corrientes del pensamiento contem-
poráneo, que alineadas en una concepción
democrática del Estado, vuelcan los aporte?,
filosóf ico-políticos del ne.o-liberalismo, de
la social-democracia y de la doctrina social-
católica ( lr -). Esta trinidad de vertientes
doctrinarias ha enriquecido la formulación
de las mencionadas cláusulas; pero al mis-
mo tiempo ha prestado al constitucionalis-
mo social un servicio de mayor trascenden-
cia, a saber; que ninguna de las Constitu-
ciones "sociales" reniegue de una concep-
ción persww.lii>ta, —ñor oposición a trans-
personalista— de los roles individuales y
sociales. El "personalismo" y el "pluralis-
(15) Con!. Sanche* Aeesta, oh. cit.. p. 327. Para
este autor. las nuevas concepciones y la realidad misma
hacen del Kstadn "un i n s t r u m e n t o compensador de las
desigualdades sociales" (p. 335K Dice, I n m b i é n , que
"Este servicio del bienestar se realiza con u n a curiosa
peculiaridad: el Estado es un instrumento nivelador de
desequilibrios sociales" (p. 339) ; y q u e "lo que, hay eu
el fondo de todas estas concepciones es una nueva con-
cepción de la igualdad, que supera el principio de igual-
dad ante la ¡ey" (p. 340). Y e n f a t i z a n d o este concepto,
añade: "Las desigualdades naturales, económicas y so-
ciales tratan hoy de encontrar un nivel político con un
ordenamiento jurídico y u n a prestación de servicios que
compense esas desigualdades, tratando dcsignaimtntc a
quienes son desiguales'' (p. 341).
rno" se asocian en el constitucionalismo so-
cial, para fulminar con su condena cualquier
intento de concepciones totalitarias y auto-
ritarias que quieran desvirtuar la esencia
democrática de esta etapa del constitucio-
nalismo. Es así como los autores se empe-
ñan en separar }as tesis del "estado social
autoritario" y del "estado social democráti-
co", subrayando que en este último "la par-
ticipación en la distribución de los bienes
económicos y culturales no sólo va acompa-
ñada de la participación de los ciudadanos
en la formación de la voluntad del Estado a
través de los partidos, sino también de una
participación constante en la formulación
de las políticas estatales por parte de las
organizaciones representativas de los inte-
reses de los sectores sociales, mediante su
presencia en los centros decisorios de tales
políticas" 0<>).
En síntesis: los derechos económicos y
sociales —que brotan de las cláusulas del
mismo nombre— aparecen como refirma-
ción de la libertad, superadora de la nece-
sidad. El hombre agobiado por la necesidad
no puede sentirse ni actuar como libre. Es
un nombre al que nada le valen los derechos
en abstracto, porque está privado de gozar-
los en concreto, ya que se encuentra sumer-
gido en las privaciones. Su dignidad huma-
na está retaceada a causa de la "capitis
deminutio" que implica su imposibilidad
material de emerger y acceder al goce de los
derechos individuales. No hay antinomia
válida entre estos viejos derechos indivi-
duales y los nuevos derechos sociales. Se
trata precisamente, de que los nuevos no
lesionen a los viejos y, además, que los tra-
dicionales cobren vigencia efectiva gracias
al beneficio que proporcionan los nuevos de-
rechos. Como bien expresa Garcia Pelayo:
"En una palabra, el Estado social de Dere-
cho es distinto del Estado burgués o tra-
dicional de Derecho, incorpora a sus f u n -
ciones la procura de la existencia, es decir,
la efectividad de los derechos sociales y
económicos, es activo y no pasivo, responde
a una nueva idea de la legitimidad que con-
lleva una idea social del Derecho; no sólo
asigna y distribuye derechos formales, sino
también derechos materiales; es más com-
plejo en cuanto que incluye dos subsiste-
mas de derechos fundamentales, a veces con-
flictivos, pero que no están en todo caso, en
una relación de predominio unilateral de
uno sobre otro, sino de retroacción, es de-
cir, en una relación en la cual los nuevos
derechos contribuyen a la configuración
concreta, hic et mine, de los tradicionales,
(16) Confr. Manuel García Pelayo, El Estado so-
cial y sus implicaeioneií. «d. citada, p. 31.
al tiempo que estos configuran los límites,
forma y operacionaüzación de aquéllos" ( n ).
Por último —the last but not the, least—
podría decirse que se ha operado un avance
más, que es !a internacionalización de los
derechos económicos y sociales, a través de
los Pactos de las Naciones Unidas, que vie-
nen a completar y complementar la "Decla-
ración Universal de los Derechos Huma-
nos", sancionada por la Organización en
1948. El tema ya pertenece al campo o
área que Boris Mirkine-Guetzevitch deno-
minó "el derecho constitucional internacio-
nai" ( 1 S ). La internacionalización de las
cláusulas económicas y sociales (que no es
tema de este trabajo), al ser llevadas las
mismas a una especie de supremacía legal
internacional, obedece al convencimiento de
que la existencia de ciertas situaciones de
desamparo económico-social y de miseria
colectiva pueden anidar el germen de ¡a gue-
rra entre naciones o guerras civiles con re-
percusión internacional. El tema es especie
muy importante en el género de los derechos
.humanos; y la cuestión arranca con las
Cuatro Libertades del mensaje ¿el Presi-
dente Franklin D. Roosevelt (6 de Enero
de 1941) y sigue con la "Carta del Atlán-
tico" que el mismo presidente suscribiera
con el Primer Ministro inglés Winston
Churchill (14 de agosto de 1941).
III. LAS CLÁUSULAS ECONÓMICAS Y SOCIALES
EN EL ÁMBITO DEL CONSTITUCIONALIS-
MO SOCIALISTA
Como podrá imaginarse, la existencia de
clásulas de este tipo en las Constituciones
de los países que responden a una concep-
ción marxista del derecho y del Estado, tie-
ne un significado completamente distinto al
que esas cláusulas asumen en el marco de
las Constituciones que responden a los pos-
tulados básicos del constitucionalismo libe-
ral. Con relación al constitucionalismo "so-
cial", la tesis marxista declara su crítica y
su rechazo, por cuanto entiende que se tra-
ta de una formulación "reformista" y evo-
lucionista, que no satisface las metas "re-
volucionarias" fijadas en el programa co-
munista. El constitucionalismo social está
condenado tanto por parte del sistema cons-
(17) Confr. García Pelayo, ídem, p. 39.
(18) Oonf. Boris Mirkine Gueízevitch, Derecho Cons-
titucional Internacional, versión castellana de Luis Le-
gaz y Laeambra, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid. 193fi. También en Modernas tendencias del Dere-
cho Constitucional, el mismo autor abunda en el tema:
v.gr., p. 107 y ss., sobre "La protección internacional
de los Derechos del Hombre", donde dice: "La radical
reforma de la vida internacional de la postguerra hft
dado nacimiento a este nuevo problema: lu transposi-
ción de los derechos de! hombre y del c i u d a d a n o del
dominio del Derecho Constitucional interno a la esfera
del Derecho internaeionrü" (confr. p. I O S ) .
litucional "soviético" como por parte de los
regímenes que responden a la denominación
do "democracias populares". Y esto es así,
porque en ambos casos se parte de bases y
presupuestos teóricos y doctrinarios muy
distintos. Como ya dijimos ut supra, el
constitucionalismo social no repudia y, por
el contrario, mantiene en vigencia los pos-
tulados básicos del constitucionalismo tra-
dicional : libertad, representación, separa-
ción de los poderes y legalidad. En cambio,
ei constitucionalismo marxista ('") parte
del rechazo del principio de la separación de
los poderes y del "garantismo" preconizado
por el liberalismo constitucional. Podría
decirse que la formulación jurídica del
marxismo se asienta —en el derecho públi-
co— en un Art. 16 de la vieja Declaración
francesa, pero enunciado al revés: la ¡limi-
tación del poder y la contracción del poder.
Asimismo, la teoría marxista del Estado no
admite la existencia del "pluralismo" polí-
tico, de donde surge la crítica a la doctrina
tradicional de la representación política y
la consiguiente fórmula del unipartidismo;
como así también nioga la separación entre
!a Sociedad y el Estado, a través de un neto
predominio de éste, por lo menos hasta el
momento —utópico— en que se liegue a la
extinción del Estado.
De todos modos, la concepción que comen-
tamos no ha sido invariable (-"), pues los
leóricos rusos han acomodado la teoría del
Estado y del Derecho a las cambiantes cir-
cunstancias del momento político y de los
intereses del partido comunista. También,
después de 194(3, tuvieron que elaborar for-
mulaciones especiales para legitimar las
fórmulas adoptadas en las denominadas
"democracias populares" (países del Este
europeo), las que sancionaron nuevas Cons-
tituciones, casi todas ellas dotadas de un
inmenso catálogo de derechos sociales. Una
excepción significativa a esta técnica espe-
cífica de la formulación constitucional, está
dada por la reciente Constitución de China
Popular (sancionada en enero de 1975), que
consta de tan sólo 30 artículos (en sustitu-
ción de la anterior, que contaba con 106
artículos) : de estas pocas normas, única-
mente cinco artículos correspondientes al
primer capítulo y dos artículos correspon-
(19) Véase Jorge Tteinaldo Var-ossi, Teoría Cons-
litticituia!. tomo I. EM. Depaltna, Bs. As., 1975, pp. 65
y SN. : Segundo V. Linares Quintana. Derecho Constitv-
<-¡anal Kaviét^.u, Ed. Claridad, Bs. As.. 1946: N. O.
Aleiftntlrov y otros, Teoría, del Extiulo >i tltl Hffffhn.
K d . Grijalbo. México, 1962: Academia do Ciencias de
la Í'FÍSS. t'undanf ctítofi del Derecho Xom/tico, Moscú.
19<;j (en español): A. Denisov y M. Kirichenko. Di-f
• •lo t'dt/tstitticiorial S'fívjV'ftVo, Moscú, 1959 (en español).
C20) Coní. Hrtiib Kdsen. Te.oña, Comunista d?l De-
ifi-ho u del Kstvdo. Ed. Emecé. Bs. As.. 1957 ( \ e r :
Prefacio y primero» capítulos).
dientes al tercer capítulo, pertenecen al ru-
bro de las cláusulas económicas y sociales.
Se trata de enunciados generales sobre los
principios básicos de organización econó-
mica y social en que se apoya el Estado
chino; destacándose la incorporación del
derecho de huelga —que no figuraba en la
Constitución anterior— a raíz de una su-
gestión del propio Mao, que así lo propició
como medio para proseguir la lucha revo-
lucionaria interna (- 1 ).
Pese a todas las diferencias apuntadas,
cabe sostener que la técnica constitucional
empleada en la mayoría de los países socia-
listas es la misma de todo el mundo, ya que
la Constitución siempre separa o delimita
la esfera pública (el Poder y sus compe-
tencias) de la esfera privada (la Libertad
y los derechos). También allá la Constitu-
ción asume el sentido de ser el enunciado
de las grandes "reglas del juego" político
de la comunidad, con prescindencia de quién
sea el que la dicta y de cuál es el contenido
concreto de esas reglas. Lo que realmente
cambia en un caso y en el otro, es el princi-
pio básico del constitucionalismo liberal,
también llamado postulado jurídico de la
prohibición, según el cual: "todo lo que no
está jurídicamente prohibido está jurídica-
mente permitido" (que se positivista en el
Art. 19 de nuestra Constitución). En aque-
llos otros regímenes, la situación es distin-
ta, ya que se parte de una noción diferente
del "prius", habida cuenta de que se difiere
en el concepto mismo de Libertad (--).
IV. LAS CLÁUSULAS ECONÓMICAS Y SOCIALES
EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERI-
CANAS
Es sabido que la primera formulación
constitucional de tipo ''social" tuvo 'ugar
con la Constitución de México, aprobada en
Querétaro, en 1917, o sea, con antelación a
la constitución alemana de Weimar. En me-
dio del clima desatado por la Revolución
Mexicana, la temática ruralista de los cau-
dillos e ideólogos de aquel polifacético mo-
vimiento se abrió paso a través de los enun-
ciados contenidos en los artículos 27 y 123,
cuyos principales enunciados se refieren al
régimen de la tierra y a las condiciones del
.
(22) Véase -Jorge KeiuaHo Vanossi. "A'benJt y la
interpretación constitucional", en R-evistn LcrnVim'ji y
Krisayos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires, X" 32, pp. 103 a 118.
trabajo. El sentido que ,los constituyentes
mexicanos quisieron imprimir a su obra con
estas inserciones puede ser apreciado como
la voluntad de jerarquizar e imprimir ca-
rácter de prioridad político-constitucional a
un programa de realizaciones más o menos
inmediatas que alentaban los revoluciona-
rios y que tenía —hasta ese momento— los
perfiles y las condiciones de un enunciado
político-partidario y polftico-electoral ('-").
La fuerza paradigmática del ejemplo me-
xicano hizo cundir esas formulaciones en
otras Leyes Constitucionales posteriores.
Con el tiempo, fueron numerosas las Cons-
tituciones que se incorporaron en América
Latina al proceso del constitucionalismo
"social". Entre ¡as más importantes, pode-
mos mencionar los casos de Perú en 1933;
de Uruguay en 1938 y en 1942, con influen-
cia de las postulaciones que en años ante-
riores había preconizado o concretado Batlle
y Ordóñez; de Cuba en 1940 y de Brasil
en 1946.
El análisis de los resultados alcanzados
en el tiempo bajo el marco constitucional de
esas regulaciones "sociales", permite adver-
tir que en ciertos casos la Constitución
quedó detrás de la realidad, ya que procesos
revolucionarios impulsaron transformacio-
nes profundas de la estructura económico-
social y del aparato estatal (casos de Perú
y de Cuba, aunque con distinto signo y re-
sultados) ; mientras que en otros casos la
Constitución fue demasiado adelante con
relación a las posibilidades que ofrecía la
realidad de esas sociedades (el caso de¡ Uru-
guay), provocándose así un desfazaje en-
tre el adelanto de las previsiones constitu-
cionales y el agotamiento de las posibilida-
des reales de una economía limitada o de
una sociedad estancada.
Son pues dos los desajustes que se obser-
van en la confrontación del constitucionalis-
mo social de Latinoamérica con las pautas
de su vigencia: por un lado, desajuste por
crecimiento insuficiente (subdesarrollo eco-
nómico) y, por otra parte, desajuste por la
acción de autocracias dominantes (subde-
sarrolio político). Bien puede pensarse que
muchas veces los autores o inspiradores de
estas cláusulas incurrieron en la ilusión o
en el espejismo de los racionalistas del siglo
xviii y siglo Xix, que creían ciegamente
en el poder transformador de las normas
(23) En opinión de Mirkine Guetzevitoh, Hoárrnm
tfnáfnciaít. . .. p. 103. la declaración de derechos so-
ciales dp la rrmbtitiición mexicana de 1917 ^'»>n sus ten-
dencias sociales sobrepasa a las Declaraciones europeos".
Véase Jorge Carpizo. La Conttiluciiín Mrxicana d? 1917,
Ed. ÜNAM, 1973; también Alberto Trueba Urbina. La,
primera Constitución político-social del mundo, Ed. Po-
rrúa. México, 1971.
sobre la realidad, al punto o extremo de con-
siderar que la ley —y, especialmente, la ley
constitucional— estaba animada de un po-
der demiúrgico, capaz de demoler por sí so-
la los obstáculos que se oponían al progreso
social.
En síntesis, afirmamos que asi como las
Constituciones de las primeras décadas de
nuestra Independencia presuponían la exis-
tencia y la vigencia de un sujeto activo de
la vida política denominado "el ciudadano"
—y éste no existía o, al menos, no había en
la medida suficiente—; algunas Constitu-
ciones actuales reposan en el "bienestar",
sin que siempre se den las condiciones para
el reparto de conquistas que éste supone.
V. LAS CLÁUSULAS ECONÓMICAS Y SOCIALES
EN LA ARGENTINA
En el rastreo de la existencia de cláusu-
las de este tipo, el derecho público provin-
cial argentino ofrece en la actualidad una
rica gama y repertorio; sobre todo, a par-
tir de 1957, con la sanción de las Constitu-
ciones correspondientes a las nuevas pro-
vincias o con la reforma de las pertenecien-
tes al viejo cuerpo federal de la Repúbli-
ca (-*). Desde un miraje histórico, la pri-
mera inserción aparece en la Constitución
de Tucumán de 1907, aunque con tibios
enunciados y sin mayor explicitación doc-
trinaria del sentido y alcance que esas cláu-
sulas envolvían en un proceso de transfor-
mación del constitucionalismo. En el orden
nacional, como parece obvio, hasta esa fe-
cha no existían reformas constitucionales
que modificaran la estructura básica que
ríos legaron los Constituyentes de 1853.
Un paso adelante aconteció con la famo-
sa Constitución de Santa Fe de 1921, pero
esta norma suprema no fue aplicada hasta
1932 y, entonces, recién lo fue por un breve
período que se extendió hasta 1935 (duran-
te la gobernación del Dr. Luciano M'olinas).
Puede decirse entonces, que la primera for-
mulación importante en el constitucionalis-
mo argentino, tuvo lugar con la Constitu-
ción de San Juan de 1927, a la que ensegui-
da nos referiremos en detalle. A ella siguie-
ron poco después la Constitución de Entre
Ríos de 1933 y, más tarde, la Constitución
de Santiago del Estero de 1939.
La Convención Reformadora de San Juan
incorporó al texto de la nueva Constitución
de esa provincia el Art. 31, que dice:
"Queda reconocido a todos los habitantes
de la Provincia, el derecho de un mínimo de
seguridad económica. A este efecto se esta-
(24) Véase Germán J. Bitlart -Campos, ob. cit.. pp.
459 a 463.
blecerá por la Ley la jornada de trabajo con
i elación a las exigencias de la vida higié-
nica y el estado de desarrollo industrial y
agrícolo-ganadero; el salario mínimo con
relación al costo de la vida; un régimen de
seguros contra la enfermedad, la vejez y la
invalidez y de amparo a la maternidad, la
viudez y la niñez desvalida, en el cual po-
drán lijarse contribuciones obligatorias; el
fomento de la construcción de viviendas hi-
giénicas con el aporte del Estado, sea en
forma de desembolsos directos, de otorga-
miento de créditos en condicionen liberales
o de liberación de gravámenes; Ja reglamen-
tación de los sindicatos; y el encauzamien-
to norma! de las relaciones entre el capital
y el trabajo, mediante normas legales que
atribuyan a la autoridad las facultades ne-
cesarias para hacer efectivas las garantías
que consagra este artículo".
En síntesis, esta norma sancionada hace
exactamente medio siglo y que aún continúa
en vigor, incorporaba al derecho público lo-
cal el concepto del derecho a "un mínimo
de seguridad económica", la jornada de
trabajo, el salario mínimo, los seguros so-
ciales, el derecho a la vivienda higiénica, la
reglamentación de los' "sindicatos" (tema
que hasta ese momento despertaba una gran
desconfianza en los legisladores nacionales)
y la regulación de las relaciones "entre el
capital y e! trabajo". El artículo 32, por
su parte, aludía ai establecimiento del "ho-
gar de familia" o homstead. Pero es im-
portante destacar que en el debate susci-
tado a raíz de la incorporación de esas nor-
mas, los constituyentes tuvieron ocasión OÍS
explicitar su pensamiento sobre el cambio
o transformación que por medio de tales
instrumentos se aspiraba a concretar. Así.
en la discusión (- 5 ) el convencional Reca
enfatizó que la elevación a nivel constitu-
cional de la llamada "legislación industrial"
o "derecho obrero", apuntaba a colocar esos
temas en la categoría de "instituciones fun-
damentales del Derecho Público"; sin dejar
de percibir al mismo tiempo que ".. .al in-
corporarlas nosotros a la Constitución no
significa que vamos a darle reglas que im-
perten cristalizarlas, sino que hemos de
darle bases que importen hacer obligatorio
su desarrollo". El convencional citado de-
(25) Véase "Diario de Sesiones de la H. Convención
Reformadora de la Constitución", San Juan, 1927. Dicha
Convención sesionó entre el 24 de enero y el 10 de fe-
brero del citado año. La mayoría estaba formada por
los radicales "blouuistas", perteneciendo a las minorías
dos convencionales socialistas y uno demócrata progre-
sista. La disensión de las cláusulas económicas y socia-
les (arts. 31 y 32) tuvo lugar en las sesiones del 2 y
4 de febrero.
Hemos obtenido el "Diario" gracias a la atención
de la Dra. Florencia González de Reca, a quien el autor
agradece tan fino y valioso gesto.
c'aró también que ¡as normas propuestas no
obedecían a mero criterio caritativo tradi-
cional, sino que respondían al nuevo con
cepto de la "solidaridad social". Y por boca
de otro convencional (Pechini) se subrayó
que la intervención del Estado en esta cla-
se de asuntos era la consecuencia natural
de erigirse éste el órgano de la solidaridad
social. Dos cosas son destacables aquí: pri-
mero, que los convencionales sanjuaninos
tenían presente los antecedentes de la Cons-
titución de México de 1917, como lo prueba
la cita e invocación formulada por uno de
elios ('Aibarracín) al fundarse el Art. 32
sobre la familia; y segundo, que las inno
vaciones que estaban aprobando eran para
la conciencia de ios convencionales las que
por primera vez en la historia de las insti-
tuciones argentinas asumían un sentido
"social" y se proponían humanizar ¡a rela-
ción jurídica entre el capital y el traba-
jo ('-''). Las formulaciones sanjuaninas de
1927 provocaron hondo revuelo en el clima
de aquella época, dominado aún por valora-
ciones predominantemente conservadoras;
no obstante que en el citado Art. 31 fue
descartada la inclusión del derecho de huel-
ga («).
En el orden nacional argentino, la Cons-
titución no contó con cláusulas económicas
y sociales hasta la reforma de 1949 y, luego
de la derogación de ésta, a partir de la in-
serción del Art. 14 bis o mievo por parte de
la Convención de 1957. Se cumplen pues
veinte años de la consagración definitiva
de los derechos sociales en nuestra supre-
macía constitucional.
Hasta el momento de las apuntadas inser-
ciones (de 1949 y da 1957) la validez cons-
titucional de la legislación "obrera" reposó
en la mayor o menor complacencia herme-
néutica de los jueces de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. La mayor parte
de la legislación social se sancionó pues al
amparo de la Constitución de 1853; y la
Corte Suprema cobijó su constitucionali-
dad, después de varias vacilaciones inicia-
( 2 G ) Dijo el convencional Pechini: " . . . E l desa-
rrollo creciente e i n a u d i t o del trabajo bajo todas sus
formas, el advenimiento del industrialismo que provocó
el hacinamiento de grandes masas obreras en talleres y
fábricas, el éxodo siempre en aumento de las poblacio-
nes rurales hacia los centros urbanos, la generalización
del trabajo de las mujeres y Jos nifios, al poner en des-
cubierto la imperfección de las leyes civiles que ya no
responden a las necesidades creadas, nos señalan la lí-
nea de conducta que debemos seguir en defensa de la
parte mayor del pueblo, amenazado de abismarse en la
anemia por la escasez de recurso.;" ( c o n f r . p. 105).
( 2 7 ) Los convencionales socialistas habían postula-
do la inclusión del derecho de huelga, del principio de
igualdad de sexos y de la jornada de oeho horas. Con
respecto al derecho de huelga, el convencional Cantoni
se opuso alegando la necesidad y conveniencia de dar
solución a esos conflictos mediante el recurso del ar-
bitraje. La mayoría siguió este criterio.
les, sobre la base de una interpretación
amplia de Jas normas referidas a los dere-
chos individuales y a los derechos no enume-
rados (arts. 14 y 33), y por aplicación de
los poderes de legislación genera! concedi-
dos al Congreso Nacional (art. 67). Como
expresión de la doctrina constitucional ela-
borada por ¡a Corte en esos años, podemos
citar el dictum que aparece en Fallos 179:
117, y que dice:
"La Constitución es individualista, pero
debe entenderse tal calificación er. el sen-
tido de que se reconocen al hombre derechos
anteriores al Estado, de que éste no puede
privarlos (art. 14 y ss.).
"Pero no es individualista en el sentido
de que la voluntad individual y la libre
contratación no pueden ser sometidas a las
exigencias de las leyes reglamentarias...,
dé otra manera toda la legislación dictada
al amparo de la Constitución, como un re-
querimiento de las necesidades sociales,' pa-
decería del mismo vicio".
No obstante ese expreso reconocimiento
de la potestad legislativa conducente a san-
cionar regulaciones originadas en "un re-
querimiento de las necesidades sociales",
fueron muchas las ocasiones en que la mis-
ma Corte declaró la inconstitucionalidad de
leyes de contenido social, por razones más
o menos firmes con la coherente aplicación
del dictum arriba transcripto ( 2 8 ).
Llegamos así a la reforma de 1949. Se in-
corporaron a la Primera Parte de la Cons-
titución un capítulo tercero y un capítulo
cuarto que contenían cuatro artículos. El
más frondoso era el Art. 37, que proclama-
ba los "Derechos del trabajador, de la fa-
milia, de la ancianidad y de la educación y
la cultura". Por su parte, el Art. 33, el si-
guiente y el subsiguiente, se referían a "La
función social de la propiedad, el capital y
la actividad económica". El extenso catálogo
de prescripciones contenidas en esas nor-
mas cambiaron abiertamente la fisonomía y
e! tono doctrinario de la obra de los Cons-
tituyentes de 1853. Sin embargo, el nutrido
acopio de cláusulas constitucionales de con-
tenido económico y social no reparó en al-
guna omisión "significativa, como en el cas.)
del "derecho de huelga", cuya preterición
fue explicada por el convencional Sampay,
con argumentos que no comparte el ex-con-
vencional Pablo A. Ramella, de la misma
bancada (- 9 ).
(28) Puede verse una nómina de sentencias v i n c u -
ladas con este problema en Pablo A. Ranieüa. Derertto
Constitucional, Bs. As., 1960, pp. 313 a 318.
(29) Véase R a i n c l l u , ob. cit., pp. 338 a 340. Sos-
tenía Sampay en la Convención de 1949 que el derecho
de huelga era u n derecho n a t u r a ! del hombre en < 1
campo del trabajo, como el de resistencia a la uprosión
En mi opinión, la falla fundamental de
ese texto constitucional, que impide incluir-
lo sin reservas en la serie de aportaciones
ofrecidas por el constitucionalismo social,
radica en que muchas de las disposiciones
contenidas en otras partes del cuerpo cons-
titucional de 1949 no responden a las pau-
tas y exigencias de la "racionalización del
poder", a la que hemos aludido como una
nota esencial e inexcusable del constitucio-
nalismo social de filiación democrática.
Cláusulas tales como las que permitían un
acentuado control cualitativo de ios parti-
dos políticos (Art. 15), extendían el ámbi-
to de la represión penal (Art. 21), estable-
cían el "estado de prevención y alarma"
con restricciones para la libertad personal
(Art. 34), ampliaban considerablemente los
alcances de la jurisdicción militar sobre las
personas (Art. 29); sin perjuicio de las
normas que reforzaban en la parte orgáni-
ca de la Constitución la concentración de
poderes en manos del Presidente y el some-
timiento de los otros al primero; en fin,
todas esas disposiciones estaban reñidas con
la tónica dominante de las Constituciones
"sociales", que habían procurado en diver-
sas partes del mundo reforzar los sistemas
de garantías y evitar la instauración de
pcderes autoritarios o descontrolados. En
cuanto a las cláusulas propiamente econó-
micas y sociales, su suerte estuvo estrecha-
mente asociada al problema de la operati-
vidad, que enseguida analizaremos ( 30 ).
Con respecto a la Reforma de 1957, las
cláusulas del Art. 14 bis tenían anteceden-
tes nacionales y extranjeros. Principalmen-
te, los ya mencionados en ambos ámbitos
y, también, la obra precursora de muchos
autores que habían alentado desde la fun-
ción pública e] vigorizamiento de nuestra,
legislación social. Es justo señalar las in-
en el campo político, pero " . . . s i bien existe un dere-
cho ncitnral de huelga no puede haber un derecho po-
s i t i v o de huelga, porque — a u n q u e esto haya sonado
como un galimatías-— es evidente q u e ¡a huelga implica
u n rompimiento con el orden j u r í d i c o establ-eido, que.
como tal, t i e n e la pretensión de ser un orden justo, y
no olvidemos que la exclusión del' recurso a la fuerza
es el f i n de toda organización social". Para Ramella.
en cambio, por la misma razón que es un derecho na-
tura], la huelga debe figurar entre las normas del dere-
cho p o s i t i v o ; y a ñ a d e : "La huelga es, a no dudarlo,
una manifestación de fuerza, pero eso no le q u i t a su
carácter jurídico; la represión de u n a agresión injusta
es t a m b i é n u n acto de f u e r / a y n a d i e d i s c u t e su l i c i t u d
jurídica. Es que no siempre la p l e n i t u d j u r í d i c a se iden-
tifica con la paz. Por eso se habla de guerras justas e
injustas. Kl ideal es que el derecho se afiance d e n t r o de
la paz, pero si la fuerza es necesaria p a t a a f i a n z a r el
derecho, será lícito emplear'a. E f o es la huelga, en de-
f i n i t i v a Una represión contra la agresión i n j u s t a de
los patrones cuando no reconocen los derechos legítimos
de los obreros. Por eso i m p o r t a r e g l a m e n t a r l a y n ü des-
conoef-rla" (p. 340).
(30) Véase 7,n Cnr\nt;l\ir¡i'in di' 1H19 mmrntaAtl l'nr
sus ( J i f / u / v s , Kd. K! Coloquio, lis. As., 1975. pp. 206
a U04.
fluencias ejercidas en sus respectivas pré-
dicas por hombres como Joaquín V. Gon-
zález, Carlos Saavedra Lamas, Alfredo L.
Palacios y Leónidas Anastasi, desde di-
versos puntos de vista políticos. Y en el or-
den del constitucionalismo local, no podemos
dejar de mencionar los aportes de Carlos
Sánchez Viamonte en la Convención Refor-
madora de la Constitución de Ja Provincia
de Buenos Aires, en 1934. En cuanto al as-
pecto formal en sí, acaso la mayor influen-
cia que reconoce el art. 14 bis está en las
normas de la Constitución italiana de 1948.
Deade el punto de vista de su aceptación
política, hay signos suficientes en el senti-
do de que los sectores tradicionales descon-
fían de las cláusulas económicas y sociales.
Su momento de mejor perspectiva ya pasó:
fue en la Convención de 1957". Pero, preci-
samente la discusión de una cláusula refe-
rente al régimen de la tierra, hizo precipi-
tar en aquella ocasión el retiro de algunos
convencionales conservadores y la consi-
guiente quiebra del quorum ( :!1 ). D° ahí en
más, la resistencia a estas cláusulas ha ido
en aumento. La enmienda de 1972, denomi-
nada "Estatuto Fundamental", no incluyó
ninguna cláusula económica y social, no obs-
tante que la "Comisión Asesora para el Es-
tudio de la Reforma Institucional", de 1971,
en su dictamen de mayoría había propiciado
la inserción de una tibia cláusula progra-
mática, que decía:
"El desarrollo inlegral y autónomo del
país es cometido de todos sus habitantes y
deber indeclinable del Estado. Con tal fina-
lidad, las atribuciones que esta Constitu
ción confiere serán ejercidas teniendo en
vista, principalmente:
a) La eliminación de los factores opues-
tos a esp desarrollo;
b) El crecimiento industrial y la armó-
nica expansión de los diversos sectores de
la actividad económica;
c) La participación consultiva de esos
sectores y de las organizaciones sindicales
en la elaboración del planeamiento;
d) La integración territorial;
e) El desenvolvimiento equilibrado de
todas las provincias y regiones;
f) La promoción de una cultura huma-
nista en función de la dignidad del hombre
y de la protección de los valores tradicio,-
r/ales de nuestra comunidad.
Ixis medios que se empleen deberán ser
compatibles con ¡a plenitud razonable de los
derechos humanos, la iniciativa privada, la
justicia social y el aseguramiento del poder
( u l ) Véase Vmiossi. Teoría CouKtituciuiiiíl, ol>. u i t . .
tumo I, p. 43U, iiola 149.
nacional de decisión en materia política,
económica y social" (•'-').
En síntesis: por medio de las cláusulas
económicas y sociales, los constituyentes
tratan de encontrar un punto de equilibrio
en las tensiones existentes entre la primacía
de los valores de Libertad y de Igualdad. La
Constitución de 1853 está decididamente
comprometida en el primer sentido. La re-
forma de 1949 sacrificó en demasía a la Li-
bertad. El espíritu de la enmienda de 1967
fuf buscar la armónica interrelación de
ambos términos. Mientras que ¡os sectores
adversos a todo cambio optan por congelar
Jas posibilidades reales de la Igualdad, con
¡as cláusulas económicas y sociales —en
vez— se pretende partir de la Libertad en
!a prosecución de una mayor Igualdad. Co-
mo obra de ciencia, arte y técnica constitu-
cional, la creación político-jurídica de los
constituyentes inspirados en la orientación
del constitucionalismo social camina hacia
el logro de 1res grandes equilibrios, a saber:
1 ) el equilibrio entre la Libertad y la Auto
ridad; 2 ) el equilibrio entre la Libertad y
la Igualdad; y 3) el equilibrio entre la Li-
bertad y la Seguridad.
VI. UBICACIÓN Y VALOR DE LAS CLAUSULAS
ECONÓMICAS Y SOCIALES EN LA CLASIFI-
CACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIO-
NALES
A fin de encarar el problema concernien-
te a la ubicación de las cláusulas económicas
y sociales, nos remitimos a la clasificación
de las normas constitucionales que hemos
desarrollado en nuestra obra "Teoría Cons-
titucional", tomo II, pp. 1 a 20 (Ed. De-
palma, Buenos Aires, 197C). Allí hemos
distinguido, en cuanto a sv inmediata apli-
cobilidad, entre: a) normas operativas o
fuitoaplicativas (normas incondicíonadas) ;
y b) normas no-operativas (normas condi-
cionadas), que son de aplicación "diferida"
por los órganos estatales (puede haber re-
lardo u omisión en su cumplimiento). Otra
distinción posible, es en cuanto a su inme-
diato o próximo destino; allí, las normas
constitucionales pueden ser clasificadas en:
a) normas de conducta, que están dirigidas
a los particulares (para el Estado son nor-
mas de competencia negativa o prohibiti-
v a ) ; y b) normas de organización, que es-
tán dirigidas a los órganos estatales (son
normas de competencia positiva o afirma-
tiva). Esta segunda clase de normas —las
"de organización"— a su vez pueden ser:
3 ) normas orgánicas (que son las normas
(:i2) Confr. "Diclámpnos y antecedentes" de la Co-
misión Asfsora para el Estudio de la Rvforuia Institu-
cional, Ministerio d«l Interior, 1971, p. 37,
'constitutivas' y 'funcionales' de Jos órganos das a los particulares y cláusulas dirigidas
del Estado) ; \ y 2 ) norma,-, programáticas. a los órganos;
Las 'normas pl'ogramát-ú'&íf cüTnpkn do-i fun- —cláusulas económicas y sociales que son
ciones: a) o bien actúan c.)mo 'normas di- "normas directivas" (objetivos) y otras que
rectivas', en la fijación de objetivos inme- son "normas interpretativas" ( f i n e s ) .
diatos (dirigidas a los porleres políticos); También hay que advertir sobre la exis-
b) o bien actúan como 'reglas de interpre- tencia de cláusulas sin sentido constitucio-
tación', explicitáhdo los fines mediatos del nal, salvo que se las interprete como tácita-
Estado (dirigidas al poder judicial y a los mente o implícitamente dirigidas a los
intérpretes en general). Por último, « . < ( "órganos" de la sociedad (al Estado y sus
cnanto </ HU disponibilidad, las normas cons- poderes). Ello acontece cuando las Consti-
titucionales pertenecen a la categoría de las tuciones se refieren a deberes que están
normas imperativas o normas de "ordon supuestamente a cargo de "la sociedad", "la
público", pues son todas ellas indisponibles comunidad", "el pueblo", "la colectividad",
pul- los órganos ordinarios y por las partes, "etc. 1.a tentación a incluir cláusulas de este
sin perjuicio de la renuncia a los derechos tipo es m u y antigua, a tal punto que ya en
adquiridos (en cambio, en el ámbito del de- los primeros Estatutos argentinos (de 1815,
recho privado, existen las normas faculta- 1816 y 1817) se pueden leer párrafos como
tivas o discrecionales, cuyas prescripciones éftos:
son disponibles por las partes). "El cuerpo ftocinj debe garantir y afian-
Las normas "programáticas" datu. xeii- zar el goce de ios derechos del hombre.
su) complementan y amplían los "fines" y ". . . A l i v i a r la miseria y desgracia de los
los "objetivos" enunciados en la Constitu- ciudadanos, proporcionándoles ir
los medios
ción, con la particularidad de q u e se vehi- de prosperar e instruirse" (' ').
culizan a través de atribuciones de compe- Pero en definitiva, las cláusulas econó-
tencias (:!:;). En cuanto a las cláusulas micas y sociales, como todas las normas
económicas y sociales, propiamente dichas, constitucionales de cualquier tipo y clase,
pueden ser ubicadas en varias categorías, cumplen el rol de norma* <le competencia,
pues se encuentran abrazadas con todas las ya que están señalando afirmativa o negati-
expresiones de la técnica constitucional con- vamente, positiva o prohibitivamente, la
temporánea. Así, tenemos que hay: órbita de la esfera esíntal y la órbita o el
—cláusulas económicas y sociales "opera- ámbito de la libertad personal. Son razo-
tivas" y "no operativas": estas últimas son nes históricas y cuestiones de técnica cons-
verdaderas expectativas de derechos ("4) ; titucional las- que motivan que en unos
—cláusulas económicas y sociales dirigi- casos se acuda a la redacción "positiva" y
en otros se haga uso de la forma "negativa/'.
Esto es así. con prescindencia de quién sea
(33) Véase Vanossi, oh. cit.. tomo I[. p. < > : ''[j'na el demandable, que tratándose de las clí'j
cursilón q u e présenla d i f i c u l t a d e s r-s '« nV saber ai sulas económicas y sociales, en ¡ñus casos
cflhe una e q u i p a r a c i ó n e t i t r e las normas 'no-operativa-;'
y las i-onuas programáticas 'directivas'. R e s u l t a claro puede serlo el Estado, en otros los particu-
r cierto qlH' las normas ' d i r e c t i v a s ' son normas 'jio- lares y, a veces, n i n g ú n sujeto en concreto
nperativas', o sea, q u e están condicionadas por la n p - (cláusulas innocuas). Esto último es lo que
cpsidfld de una implementación legislativa o reglamen-
taria, ¡>or lo que puede, liíiher retardo u omisión en s t i ocurre cuando dichas cláusulas son "direc-
cumplimiento. En cambio, no todas las normas 'no-oppva- tivas" a los poderes" poli! icos: en el actual
livas' corresponden al capítulo de ias normas ' d i r e c t i -
vas', ya que. es posilile encontrar n o r m a s 'orgánicas' reparto de competencias, el Poder Consti-
( c o n s t i t u t i v a s y f u n c i o n a l e s ) que carp'/can de o p e r a l i - tuyente utiliza ia técnica de las cláusulas
v i d a d : por ejemplo, cuando la Constitución crea u n
órgano ¡¡ero remite a la ley reglamentaria los detalles pi'ogramáticas-directivas con el objeto de
de su organización (así ha ocurrido —entre nosolros-- imponer funciones a ciertos órganos, mas
con la Corte Huprema de Justicia de la N a c i ó n ) . Por
lo tanto, las normas 'orgánicas' pueden ser o no s< r con la singularidad de que esos deberes
'operativas', mientras que las normas programáticas ' d i - estatales se cumplen y se exigen puramente
rectivas' pertenecen siempre a! íírupo de las n o r m a s
'no-operativas'. K n cuanto a f a s l l a m a d a s 'reglas de i n - en el terreno d'} la responsabilidad política.
t e r p r e t a c i ó n ' o normas i n t e r p r e t a t i v a s , su propia f u n - La opfratividad no es una cualidad propia
ción hace f | U e sean de a p l i c a c i ó n i n m e d i a t a , en m a n o s
de los intérpretes que resolverán la.s dudas hermenéu- do los derechos individuales e impropia de
tica? (especialmente en los cosos de e o n s t i t u c i o n a l i d a d o los derechos socia'es. La determinación de
i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d de las nornias inferiores) m e d i a n t e
la ntiliación dp las p a u t a s axiológieas que tales normas la operatividad es una cuestión dp hecho, a
lian positivizado. Xo puede decirse lo mismo de las deno- dilucidar por la autoridad de aplicación en
m i n a d a s 'normas de c o n d u c t a ' (derechos y g a r a n t í a s ) ,
cuya oneratividad o no-operatividad dependerá en cada
cada caso y, en definitiva, por l.os jueces.
<;aao del criterio de la autoridad cíe aplicación, corres Así, por ejemplo, en el art. 14 bis hay nor-
pondicndo a los jueces resolver los casos de c o n f l i c t o y mas operativas y hay normas no-operati-
determinar por esa vía .si la norma eti cuestión goí^a o
no del carácler a u t o a p t i c a t i v o que pretende la p a r t e i n -
teresada en obtener su plena vigencia" (pp. fi y 7 ) .
(04) Tja expresión "expectativas do derechos" t's
uíüi/aUtt por Brevi'er-Carias, ob. eit., p. 289 y un. (35) Véase Vauossi. oh. cit., tomo II, pp. 12 y 13.
vas: en los casos del derecho de huelga Bidart Campos sostuvo que aún a falta de
y de la protección al igual salario, no ley, había casos en que podía demandarse
hacen falta nuevos órganos y en cuanto una abstención: protección a los delegados
a los procedimientos los puede suplir el juez sindicales, huelga, igual salario ( :l(i ).
dentro de la órbita de su jurisdicción; en Las múltiples consideraciones que gene-
cambio, parece claro que cláusulas tales co- ra el análisis del Art. ]4 bis o nuevo, pue-
mo las referenters a la vivienda familiar y den añadir también la reflexión de que el
al establecimiento del seguro social, no son aspecto literario de la redacción que ofre-
operativas, desde el momento que para su cen sus distintos párrafos no puede ser
aplicación hacen falta crear nuevos órganos esgrimido como argumento exclusivo para
y procedimientos. pronunciarse acerca de la oparatividad o
No creemos que "operatividad" sea sinó- no-operatividad de las cláusulas cuya apli-
nimo de no-programático; ni que lo progra- — cación se demande. Los jueces tendrán
mático sea necesariamente lo equivalente siempre amplias potestades para determi-
a no-operativo. Desde el momento que latt nar en concreto cuál es la situación de cada
cláusulas programática* también están di- cláusula; y, más aún, para no confesar ab
rigidas a los jueces (reglas de interpre- inilio su impotencia jurisdiccional a causa
tación) y éstos las incorporan a su selec- de omisiones imputables al legislador: va-
ción axiolóyica, resulta que tales cláusu- len para los derechos sociales las muy sa-
las tienen una ompliti'd aplicativa inme- bias reflexiones de la Corte Suprema de
diata. •Justicia de la Nación en al caso Sin (Fa-
La principal función de las cláusulas llos 239:459), cuando por obra de aquellos
programáticas consistirá en evitar que en jueces se dio un vigoroso adelanto en la
la aplicación de la Constitución sus intér- operativización de los derechos individua-
pretes le asignen un sentido reñido con los les ( r i T ). Del mismo modo y siempre que
valores: y los fines consagrados más recien- las circunstancias de cada caso lo permi-
te o contemporáneamente en la norma su- tan, es dable esperar la adopción de un
prema o que simplemente la comunidad ha criterio semejante para el mayor número
vivenciado como prioritarios. En definiti- posible de cláusulas contenidas en el fron-
va: que el intérprete no pueda regresar al doso Art. 14 bis da nuestra Constitución
ámbito preexistente y deba estar inmerso Nacional.
en los (¡bjetivofí de hoy y aquí. Queda en pie, finalmente, la pregunta
Volviendo al Art. 14 bis de la Constitu- en torno a qué valor tienen las cláusulas
ción Nacional, surge de su propia redac- del Art. 14 bis, en la dogmática constitu-
ción que en él están contenidas cláusulas cional argentina. Y, para dar la respuesta,
operativas y cláusulas no-operativas. Si podemos acudir otra vez a la distinción en-
nos guiáramos exclusivamente por la re- try las dos especies de cláusulas que encie-
dacción, podría argüirse que se trata de rra e! género de las normas programáticas:
cláusulas no-operativas en los párrafos 1?
y 39 del citado artículo. En efecto, dicha — las cláusulas "directivas": están dirigi-
norma difiere a la competencia reglamen- das al legislador, que debe convertir
taria de la "ley" todo lo concerniente a los esas competencias en derechos exigibles;
derechos del trabajador (primer párrafo pero tal situación no es demandable, por
del artículo) y de la seguridad social y de- lo que la cuestión queda reducida a un
rechos de la familia (tercer párafo de la problema de responsabilidad política de
norma). En cuajito al segundo párrafo, ca- los legisladores (en el caso de gobiernos
bría hacer una distinción, basada en la electivos, podrá hacerse efectiva a tra-
coincidencia que existe entre los distintos vés del voto, en elecciones periódicas) ;
tiempos de verbos que se utilizan y la rea- — las cláusulas "interpretativas": están
lidad histórica correspondiente a ambas dirigidas al j / i e z , que debe aplicarlas
situaciones: para resolver los problemas de interpre-
tación y zanjar las dudas que al res-
— primera parte: está redactada en 'pre- pecto se le presenten (en una aplicación
sente', lo que coincide con derechos e semejante a la que los jueces hacen con
instituciones que ya existían (conve-
nios colectivos, conciliación y arbitra-
je, derecho de huelga);
C¡B) B i d a i ' t Campos, ol.i. cit., |>. 437.
— segunda parte: está redactada en ' f u - ( o 7 ) ' ' . . . l a s garantías i n d i v i d u a l e s existen y pro-
turo', lo que advierte sobre situaciones tegen a ios i n d i v i d n o s por e! solo hecho (le estar con-
que todavía no se encontraban en fun- slasa g r a d o s por la C o n j u n c i ó n e i n d e p e n d i e n t e m e n t e de
ie.ves reglarnt litarías, las cuales súio son requeridas
cionamiento (v.gr., las garantías a los para establecer 'en qué caso y con cine j u s t i f i c a t i v o s
representantes gremiales). podrá proe"d('-se a SM a l l a n a m i e n t o y o c u p a c i ó n ' , como
dice el art. 18 de la Constiuición a propósito de u n a
Por su parte, en la doctrina, Germán J. de ella-" (Fallos, ;:¡9:159).
 los "fines" contenidos en e! Preámbulo
de la Constitución) ( 3 S ).
Con relación a las cláusulas económicas
y sociales que de su propio enunciado y des-
tino brota la existencia de un derecho sub-
jetivo, o sea, dotado de acción que permita
exigir una prestación o una abstención, no
pueden caber problemas con respecto a su
ubicación en e] cuadro de' las normas cons-
titucionales dirigidas directamente a los
particulares ( a u n q u e éstos sean solamente
los titulares de derechos sociales).
Desde el punto de vista político, no esca-
pa a la observación h¡ importancia que asu-
men las cláusulas programáticas que hemos
denominado de especie "directiva", habida
cuenta de que se. trata de competencias
asignadas al Estado, para que éste haga uso
de poderes que le permitan crear nuevas
condiciones generales, remover obstáculos,
favorecer una cierta idea de la justicia so-
cial: en fin, para producir el salto de u n a
concepción puramente individualista a la
vigencia de un mínimo —al menos— de so-
lida rismo C ™ ) .
VIL El, CONTROL DE CONSTTTUCIONALinAP
EN LA APLICACIÓN DE LAS CLAUSULAS
ECONÓMICAS Y SOCIALES
Hemos visto que las cláusulas pro.frraniá-
ticas "interpretativas" tienden a consolidar
la preeminencia de ciertos valores en el
acto de la interpretación judicial. También
pueden exhibir la desconfianza del c o n s t i -
tuyente (político) con respecto a las prefe-
rencias ideológicas y axiológieas de los jue-
ces, tratando de evitar por medio de esas
cláusulas que estos funcionarios desconoz-
can o se aparten de las decisiones políticriH
fundamentales adoptadas en su momento
por e] poder soberano. Es por todo ello, que
con relación al control de constitucionali-
dad en la aplicación de las cláusulas econó-
micas y sociales, puede decirse qne depen-
derá en gran medida de la eosmovisión míe
anime a ¡os jueces; según sea la concepción
que los inspire en su función de control, és-
(38) Véase Vítnossr. "Preámbulos ilp j ; is
tucioncs". en Enciclopedia Jurídica OMEBA. torno XIT.
pp. 729 a 742.
(39) Dice Carlos Sánchez V i a r n o n l e : -. . . So t r a t a
ahora del hombro como u n i d a d r e i a t i v a y no a b s o l u t a :
¡nterdepcudienle y no aislada; en permanente a c t i v i d a d
f u n c i o n a l , v i n c u l a d n y e n t r e l a z a d a con otras a c t i v i d a d e s
f u n c i o n a l e s semejantes. YA hombro de las declaraciones
de) Kitrlo xvm lenía derechos <¡ue se p o d r í a n ' calificar
de divergentes; los del hombre • de rnir-stro tiempo son
necesariamente convergentes, recíprocos 'y ooneurrontrs.
Aquéllos servían de límite y de f r o n t e r a a! Estado o
sociedad políticnmeiito organizad;!; éstos, porosos y per-
meables, exigen la i n t e r v e n c i ó n de la soeioda/1 y el con-
curso de cada urjo para el bien de todos. Individuación o
podría ser el lerna de los primeros, y -soítV/a/^'.s'mo, el de
los últimos" (citado por Linares Quintana. Tintado...,
tomo I, pp. 270 y 271).
tos orientarán sus decisiones en un sentido
o en otro, protegiendo o no ciertos valores,
privilegiando o no ciertas creencias. Así
ocurre con la interpretación judicial en ge-
neral, no existiendo razones para que suce-
da de manera distinta en el caso del control
de constitucionaüdad, ya que los jueces son
los mismos y el mundo en que viven tam-
bién es el mismo.
Pero el principal problema estará radi-
cado en el reconocimiento o rechazo de la
"operatividad", según el criterio y aprecia-
ción del juez. No podemos ocultar que se
trata de una decisión altamente política,
cuya resonancia incide en un ámbito muy
sensible de la convivencia social. Más aún,
es un arma tan o más poderosa que la de-
claración de inconstitucionalidad: con esta
herramienta, los jueces pueden enervar la
"vigencia" de muchos derechos. Y así como
el juez sólo puede negar o rehusar la apli-
cación de una Ley haciendo uso de la de-
claración de su inconstitucionalidad, tam-
bién ocurre que únicamente puede dejar de
aplicar cláusulas constitucionales de índole
económica y social, acudiendo al argumen-
to de su inoperatividad. Esto es de una
(•norme importancia en el funcionamiento
de nuestro sistema de poderes y en el per-
fi.lamiento de los roles que corresponden
—entre nosotros —a los titulares del Poder
Judicial. La mencionada importancia no de-
crece, sino c,vie se acrecienta, al tratarse de
cuestiones c.iyo contenido es económico y
.social.
Importa subrayar que la aplicabilidad o
no de estas cláusulas es una cuestión a de-
cidir f-ii cada caso por el juez; pero que la
decisión general sólo la puede tomar el le-
gislador med.ante la sanción de las corres-
pondientes normas de implementación. Tam-
bién puede ocurrir que el juez llegue al
convencimiento de la declaración de incons-
t i t u c i o n a l i d a d de esas normas de irnplemen-
tación. En síntesis, puede decirse que exis-
te vn doble control judicial:
a) el control de operatividad (verifica-
ción empírica)
b) el control de constitucionalidad (ve-
Oonslr
rificación lógica).
En el primer caso —control de operativi-
dad— estamos ante una verificación de la
inexistencia de condiciones que permitan
aplicar directamente la norma para la sa-
tisfacción de pretensiones ejercidas subje-
tivamente a través de una acción. O para
declarar la insuficiencia de las normas de
implementación que no han alcanzado a
crear aquellas condiciones en la medida ne-
cesaria como para que el juez conceda un
derecho. En el segundo caso —control de
constitucionalidad— estamos ante una con-
frontación de normas desde el punto de vis-
ta de su compatibilidad lógica: como todo
posible conflicto entre normas de diversas
jerarquías, se resolverá por el juez otorgan-
do la primacía del caso a la norma de supe-
rior jerarquía en ia escala o pirámide legal
( e n este caso, la norma constitucional).
Queda, por último, decir dos palabras so-
bre ¡os procedimientos técnicos que puedan
arbitrarse para alcanzar la cperatividad a
nivel de las decisiones políticas y, así, su-
plir la incuria del gobernante moroso. En
este terreno estimamos que pueden con-
templarse dos soluciones:
I 9 ) cuando la misión es del poder regla-
mentario (Poder Ejecutivo) : que la regu-
líición sea asumida por el propio legislador
ordinario, tal como un superior puede avo-
carse al conocimiento de un caso decidido
por el inferior (*°) ;
2 9 ) cuando la omisión pertenece al poder
legislador (Poder Legislativo) : alli no pue-
de aeudirse a un superior ordinario ni es
práctico pensar en hacer uso del constitu-
yente —que es extraordinario—, por lo que
sólo cabe pensar en la creación de una acción
popular directa que, en la tónica y con las
características de las formas semi-directas
de democracia, permita al pueblo ejercer u n
"derecho de iniciativa" a los efectos de im-
pulsar la actividad del poder que se encuen-
tra moroso en el dictado de las normas de
implementación.
No parece superfino dar una mirada al
panorama jurisprudencial, para detectar en
qué punto de la evolución estamos, al m a r -
gen de las propuestas de modernización o
perfeccionamiento de los mecanismos cons-
titucionales atinentes a esta materia. Si cen-
tramos el comentario en alg'unos pronuncia-
mientos de nuestra Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, podremos ver que lo
concerniente a la materia económica y so-
cial ha estado comprendiendo las pautas y
orientaciones generales que el Tribunal ha
seguido para toda la interpretación cons-
titucional. Así, es válido señalar que .hasta
la década del treinta, la Corte practicó —en
(40) Nosotros propusimos agregar a! Inc. 29 d r l
A r t . Ü6 de la C.N"., lo siguiente: ' ' . . . i > e iguai manera
expide r e g l a m e n t o s a u t ó n o m o s , en los l í m i t e s consentidos
por esta C o n s t i t u c i ó n y las leyes. La.s leyes son regla-
mentadas dentro del término que ellas mismas deter-
m i n a n . Si la. ley no lo fija, corresponde hacerlo d e n t r o
de los noventa d í a s de promulgada. Si vencido el tér-
miuo no se tm reglamentado la ley. corresponde hacerlo
at Congreso, por el p r o c e d i m i e n t o para la f o r m a c i ó n v
sanción de las leyes. Kn este caso, la sa,neión legislativa
110 puede ser vetada n i la ley reglamentada de nuevo
por el Poder Ejecutivo, igual proceder cabe sec'ún los
casos con r e l a c i ó n a lo.s t r a t a d o s y otros actos i n t e r n a -
cionales, despucs de ratificados por el Poder Ejecutivo 1 '
(confr. "Sugerencias para una eventual reforma- cons-
titucional", Jorffe R e i n a l d o Vanossi. en l'cri^ta tlfl Co-
legio de ¿bogadaí de La Plata, diciembre 1970, p. 239).
líneas generales— un método estático de
interpretación constitucional, mientras que
a partir de la gran crisis de esos años y a
raíz del cuestionamiento de la legislación
sancionada para enfrentar esos nuevos pro-
blemas, la Corte comenzó a practicar mía
ii'terpretaciÓH dinámico de las cláusulas
constitucionales, que se mantiene hasta la
fecha ( • " ) . Por tratarse de una letra cons-
titucional muy antigua —la de 1853—, esa
interpretación "dinámica" permite a los in-
térpretes desprenderse de la voluntad psi-
cológica de los autores y transportar en el
tiempo a las mismas normas para dar ca-
bida en ellas a "medios" que de otra ma-
nera resultarían incompatibles con'los "fi-
nes" confesados al tiempo de la sanción. El
"dinamismo" interpretativo no persigue
más que eso, o sea, la emancipación de ¡as
normas con relación al método exegético de
análisis hermenéutico. Paradójicamente,
acontece que las cláusulas programáticas
que hemos denominado "interpretativas",
procuran evitar tal independencia de juicio
valorativo, al fijar en el texto constitucio-
nal reglas y pautas que determinen a los
órganos de aplicación el sentido de una de-
terminada orientación (preeminencia de
ciertos valores), con carácter y efecto vin-
culatorio para los jueces. Claro está, que e!
resultado de esa técnica constitucional pue-
de ser muy diverso, según que la incorpo-
ivción de cláusulas programáticas "inter-
pretativas" sea asociada al sostenimiento
de contenidos pétreos o irreformables de la
Constitución, o por e! contrario, se rechace
tal posibilidad de eternización de ciertos
valores e ideas (en el primer caso, las cláu-
sulas que comentamos coadyuvarían a una
mayor "esíaticidad" o fijación en los com-
promisos interpretativos del juez). En de-
finitiva, la ventaja de las cláusulas progra-
máticas de interpretación está subordinada
a la ausencia de contenidos pétreos; porque
en el caso contrario, con el transcurso del
tiempo, se produciría fatalmente un desfa-
x.aje entre la cristalización de los valores
sostenidos en el texto y el f l u i d o complejo
i'.xiológico que puede alimentar a los jue-
ces e intérpretes en la realidad de una so-
ciedad cambiante. Esto es particularmente
significativo en los tiempos de crisis, en
que puede ocurrir una fricción muy aguda
entre-ambos esquemas: el formal de las
(41) Coní. Esteban Ymiu, "Acerca de la interpre-
tación constitucional", en la obra de ese autor titulada
La. e-ient'ia de la Cosa Juzgada ti oíros ensayos, Ed.
Araná. Bs. As., 1951. pp. 195 a 218. También en la
obra de Julio Oyhanaríe, Podi'r fjoilliro y caiti.bio f t -
Iructttral en lil Aranitina, 1-M. Paidós, Bs. As.. 1969.
pp. 2(1 a. 23. Según este autor, la Corte aplicó el método
d i n á m i c o a partir del caso A i'fVo c. />' La Pettn (Fallos
1 7 2 : 2 9 ) , en 1W31.
 normas y el real o vigente de los valores.
En cambio, si no median contenidos pétreos,
la inserción de una cláusula programática
de tipo .o especie "interpretativa" ofrece
menos peligro5: o dificultades, ya que la re
formabilidad y posibilidad permanentes de
cambios en el texto constitucional —enten
dido en su totalidad— hacen remoto el ries-
go de una contraposición frontal entre los
valores que fija el texto y los valores que
vivencia la comunidad. Acá, el apuntado
transcurso 'del tiempo no resultaría tan no-
civo o peligroso; en cambio, allá, con la
petrificación, podríamos asistir a un cre-
ciente incentivo para l¿i revolución (como
única vía posible —en ese caso— para
cambiar las estructuras constitucionales y
actualizar los valores que el derecho positi-
vo recepciona).
De la lectura de los fallos de la Corte, se
desprende que bajo la Constitución de 1853
—con anterioridad a las enmiendas de 1949
y de 1957— los derechos sociales estaban
cobijados —de una manera u otra— en la
protección constitucional a los derechos no
enumerados (Art. 33). Bajo el reinado de
la Constitución de 1949, la Corte Suprema
coetánea, asignó al Art. 37 (derechos del
trabajador, etc.) y al Art. 38 (función so-
cial de la propiedad) un valor directamen-
te fundante de los pronunciamientos judi-
ciales: así, en los casos Standt (Fallos 229:
368). Goodyear (Fallos 229:456), Celeuin
(Fallos 229:630), Torra (Fallos 232:134),
y otros más (•<-). Con el cambio de la com-
prsición de la Corte, el Procurador General
Dr. Sebastián Soler señaló una línea de
pensamiento adversa al valor de aquellas
cláusulas: así, en el famoso caso Cant.arini
(Fallos 237:272), resuelto en 1957. Pero a
partir de la incorporación del Art. 14 bis o
nuevo, la Corte Suprema —en su nueva
composición de 1958 en adelante— recono-
ció e! valor de las normas "directivas" e
"interpretativas" de la Constitución: así,
por ejemplo, en los corsos Lavallol (Fallos
244:491) y Asproni (Fallos 245:21), entre
ctros. Pero el aporte más valioso de la ju-
risprudencia constitucional de esos años, es-
tuvo dado por el reconocimiento en nuestro
ordenamiento de la "libertad contra la opre-
sión" (freedom from oppressicm), cuya vi-
gencia f u e sostenida por la Corte Suprema
a partir del caso Prattico (Fallos 246:345)
y desarrollada con posterioridad en los ca-
sos Roída» (Fallos 250:46), Mata (Fallos
252:158) y El Comercio (Fallos 258:315),
entre otros. La Corte Suprema ha inferido
(42) Coní. Oyhanarte, ob. cit., pp. 47 a 49.
la existencia de ese importante derecho so-
cial —la "libertad contra la opresión"— del
juego de las cláusulas del Art. 14 bis con la
habilitación del poder para rsconoc"-r nu'-v
vos derechos que contiene el Art. 33 de l a -
misma Constitución (Los "derechos no enu-
rmrados"); deS mismo modo que en épocas
anteriores la Corte ha inferido la existen-
cia del derecho de reunión del juego de les
arts. 14 y 33, o de la libertad d« asociación
Política del juego de los mismos artículo»-;,
y con posterioridad conjugó los arts. 18 y 33
paya inferir la existencia de una protección
constitucional "no enumerada" a la preten-
sión de u n juicio rápido en materia de pro-
cedimiento penal (caso Ma-ttfi, Fallos: 272:
188). Sobre la base de ese reconocimiento,
la Corte ha expresado que los actos estata-
les encaminados a conceder a los trabaja-
dores remuneraciones que l°s aseguren un
nivel de vida adecuado, suponen ejercicio
válido del podfr de policía; y que esa doc-
trina desarrollnda con motivo de la validez
constitucional de los aumentos salariales
decretados por el poder público con alcan-
ces para todo el régimen de empleo, es tam-
bién aplicable a los demás casos en que es-
tén en juego las instituciones del "salario
vital mínimo", de In "protección integral
de la familia" o la "compensación econó-
mica familiar" (art. 14 bis). Al respecto,
entiende la Corte que ". . .toda vez que la
libertad de •, ontrntar del empleador entre
en conflicto -on Ir libertad coiifra la opre-
sión del emp!?aclo u obrero, esta última debe
prevalecer .«obre aauélla, porque así lo re-
quieren los ^irincipios cute fundan un orde-
namiento social justo" (Fallos 246:345. con-
siderando 6p m fina}. Nuestra Corto Su-
prema ha basado estos pronunciamientos
en doctrinas afirmadas por la Suprema
Corte de U.S.A. —país cuya Constitución
de 1787 no contiene cláusulas equivalentes
a nuestro art. 14 bis—, en especial a partir
del famoso caso Wwt Cost Hotel Co. v.
Parriah (300 US 379, año 1937) por boca
de) juez Hughes, y en el cuso Unitf.d St.atex
v. Darby (312 US 100, año 1941) por la
voz del juez Stone. Nuestra propia Corte
recuerda el antecedente vernáculo de su
pronunciamiento en Fallos 199:483, consi-
derando 59. del año 1944; al mismo tiempo
que encuentra el fundamento valorativo de
su decisión "en inexcusables principios de
justicia social (Fallos 181:210; 246:345 y
otros) y en la ponderada estimación de las
exigencias éticas y condiciones económico-
sociales de la colectividad a la que se apli-
ca" (confr., Fallos 250:46). No es menor
su preocupación por fundar la debida armo-
nización entre los derechos individuales y
los derechos sociales, sobre la base de la
coexistencia de ambos en la presente reali-
dad constitucional ( 43 ).
Más recientemente, la Corte Suprema
—con otra composición— admitió la vali-
dez de una norma de protección frente al
desempleo íel art. í!? del decreto-ley 17.258/
67) en el ramo de la industria de la cons-
trucción, por considerarla "plenamente coin-
cidente con los fines de justicia social que
inspiran a la norma constitucional. .." (ca-
so Aldo Peraira c. Manantial Cooperativa de
Vivienda Ltda., sentencia del 6 de noviem-
bre de 1974, "El Derecho", 28 de enero de
1975).
VIH, BALANCE Y CRÍTICA DE LAS CLÁUSULAS
ECONÓMICAS Y SOCIALES A LA LUZ
DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPO-
RÁNEO
Mucho se ha dicho y se dice a favor o en
contra de las cláusulas económicas y socia-
les. El tema es extenso y la materia es opi-
nable. La discusión puede ser intermina-
ble. No pretendemos abundar en este aspec-
to, tan preñado de estimaciones valorativas
y de subjetivismos que definen y compro-
meten a priori.
No tenemos dudas en el sentirlo de que
muchas constituciones recargadas de fron-
dosos capítulos con cláusulas económicas y
sociales pasan a ser verdaderos "catálogos
de ilusiones" para el consumo electoral o
para la recreación de espectativas comuni-
tarias. Entre ellas, no vacilaríamos en in-
cluir a la reciente Constitución de Portugal
(abril de 1976), que es arquetípica en la
materia.
Alguna vez hemos señalado que la preocu-
pación dominante del movimiento constitu-
cionalista del siglo pasado consistía en de-
clarar derechos y en sancionar Constitucio-
nes (y esto era así hasta el punto que los
partidarios de esa tesitura se autodeno-
minaban —en muchos países o provincias—
miembros del "partido constitucional").
Pero ahora, en las cercanías del siglo xxi,
la preocupación dominante es otra, muy
otra: la de obtener la aplicación y vigencia
de los derechos antes proclamados y, ade-
más, la de efectivizar esas Constituciones
(43) La Corte Suprema cita el siguiente concepto
de Alien M. Potter, American Government and Politicfí,
p. 271, London, 1960: "La presente actitud de la Corte
(de U.S.A.) no está basada en una restricción de sus
poderes para proteger la libertad; más bien está basada
en la idea de que quizás la invalidación de tal legis-
lación, porque ella interfiere con derechos económicos,
es errónea, pues esa legislación en su efecto total, en
verdad protege la libertad. Pues la legislación que in-
terfiere o limita los derechos económicos de una perso-
na puede extender o proteger los derechos económicos de
gira" (Fallos 250:46, considerando 4?).
pasando del papel a los hechos ( 4 4 ). Por
eso, si pretendiéramos resumir en una fra-
se breve el espíritu que anima al constitu-
cionalismo contemporáneo, diríamos que
hoy se trata más de dar acción que de hacer
declaración.
El mayor déficit de las cláusulas econó-
micas y sociales reside en el problema de su
operatividad. En una paráfrasis de la cla-
sificación ontológica de Constituciones que
nos legara Karl Loewenstein, que distinguía
entre las Constituciones normativas (coin-
cidentes con la realidad), las nominales
(prematuras con relación a las posibilida-
des reales) y las semánticas (caricatura o
disfraz de Constitución), nos atreveríamos
a decir que las cláusulas económicas y socia-
les forman con demasiada frecuencia la
parte nominal de muchas Constituciones; y
que, en algunos casos extremos, se advierte
claramente el ridículo de ser la parte más
semántica de la Constitución ( 4 0 ) .
Pero es de justicia también, que exprese-
mos nuestra idea sobre el saldo positivo que
arrojan las cláusulas económicas y sociales.
AI respecto, estimamos que la aportación
más fecunda de esta faz del constituciona-
lismo reside en acrecentar la "igualdad de
oportunidades" en favor del mayor número
de componentes de la mayor cantidad de
sectores sociales. Y en tal sentido, el aumen-
to de la ig-ualdad real de oportunidades
(que es un paso más adelante en el enrique-
cimiento de la igualdad ante la ley o igual-
dad formal), es uno de los objetivos básicos
y reales de toda democrac/M social.
Tampoco podemos olvidar que las cláusu-
las económicas y sociales importan la crea-
ción de competencias destinadas a impulsar
un cierto sentido da la Justicia, que resnon-
de y corresponde a una visión superadora
del individualismo y del abstencionismo de-
cimonónicos.
Las cláusulas a que nos referimos, inser-
tadas en regímenes de estructura democrá-
tica y liberal, permiten corregir el sistema
sin renegar o abdicar de la esencialidad de
sus presupuestos filosófico-políticos. Es muy
importante destacar que con estas cláusu-
'as no se pretende establecer un nuevo abso-
lutismo de Estado, sino protocolizar el de-
siderátum de un "Estado social de Dere-
cho", según la terminología más difundida
hasta hoy en los países de Occidente. Para
ei constitucionalismo social sigue siendo
válido el principio de la limitación del poder
(44) Véase Vanossi. ob. eil.. tomo II, pp. 535 y
ss.. el ensayo titulado "Introducción metodológica a la
reforma de la Constitución", en especial la p. 54.T.
(45) Véase Karl Loewenstein, Tpor!a dr la Cons-
titución, Ed. Ariel, Barcelona, 1964, pp. 216 y 86.
y el sometimiento de gobernantes y gober-
nados al principio de legalidad: también
cabe para el Estado social de Derecho la
aseveración de K. C. Wheare, en el sentido
de que "La -verdadera justificaoión de las
Constituciones, el concepto que preside su
erigen, es el de' limitar la acción" guberna-
mental exigiendo que los que gobiernan se
amolden a la ley y a las normas" (•""•). Si
el constitucionalismo ¿clásico apuntó a la
organización estatal por medio de leyes su-
premas y estables, cuya obligatoriedad com-
prendiera tanto a los gobernantes como a los
gobernados, con el propósito de reemplazar
"el gobierno de los hombres por el gobierno
de las leyes", dicha meta no está reñida con
las pretensiones del constitucionalismo so-
cial. Acaso con menos ilusión racionalista,
pero con el mismo empeño de Libertad Hu-
mana, el constitucionalismo social aspira
a un gobierno de hombres según las leyes,
en el marco de condiciones que aseguren al
mayor número las posibilidades concretas y
efectivas del goce de los derechos procla-
mados.
La pregunta que surge es si <;1 contraste
entre la norma y la realidad invalida a es-
tas cláusulas; si los obstáculos a su plena
vigencia minimizan el valor jurídico que
les pretenden asignar las Constituciones. La
respuesta la da Cari ,T. Friedrich en la re-
ciente actualización de su más clásica obra,
cuando nos dice:
"Ya no se puede tolerar que queden apar-
tados estos derechos, motejándolos de me-
nos básicos que los antiguos, ni que se les
ponga en tela de juicio por la dificultad que
tiene su aplicación. Todos los derechos con-
tienen normas, y todas éstas quedan debajo
de! nive! óptimo de su puesta en práctica,
ya que si no 4 fuera así, ¿para qué serían
necesarias?" ( 7 ).
El juicio terminante de Friedrich alcan-
za a !a refutación de las objeciones sobre
la practicidad o no de la declaración de los
derechos económicos y sociales:
"El que pueda resultar difícil la práctica
y puesta en ejecución de tales derechos, in-
(46) Oonfr. K. C. Wheare, />/* Cftnxlil.urinnff! mu
(lentas, K d . Labor. Barcelona, 1975, p. 143. ,
( 4 7 ) Confr. Cari J. Friedrich. Ofilñerno f'íínstihi
fiontil ii nrmni-racia, Ed. I.E.P., Madrid, 1075. pp. ;!2n
y 321. Dice este autor: "Es imprudente ridiculizar tales
derechos soeio-ceonóluieos, porque en ocasiones los q u e
redactaron sus correspondientes declaraciones o e<i rtas
se hayan dejado llevar del humanitarismo, y. en su en-
tusiasmo, previeran 'vacacioiíes periódicas con pleno
sueldo', o aleccionaran para 'disfrutar d p las bellezas
de la naturaleza'. Semejantes e x t r a v a g a n c i a s son aliro
que aparece u n a y otra vez en la elaboración de los
principios, y las Constituciones de los Kstndos de la
Unión norteamericana ofrecen abundantes ejemplos de
esto. La validez de] principio en sí no se anula por lít
excesiva ampliación del mismo, a u n q u e tal rr,du¿*1io ful
absurdnm constituya una herramienta favorita de la
oratoria en los medios políticos" (p. 322).
cluso después de su proclamación, no los in-
valida; como tampoco el fracaso en lograr
la proclamación de un derecho hace que éste
desaparezca" ( 4S ).
Estas opiniones de Friedrich no son fru-
to de un entusiasmo ni el reflejo de simpa-
tías políticas, sino el producto de su cosmo-
visión sobre los derechos del hombre y so-
bre el valor instrumental que tienen las
diversas organizaciones constitucionales. Al
Píirtir de "la libertad frente a la necesidad
o carencia", Friedrich defiende los derechos
que facilitan al hombre la libertad frente
ai temor y que "le liberan de aquellas res-
tricciones e inhibiciones que perjudican a
su plano de desarrollo como ser huma-
no" (4!)). Para él, estos derechos no son me-
nos ni más que los viejos derechos:"todos
se relacionan con !a tarea de permitir a un
ser humano completarse a sí mismo, ser una
persona plenamente desarrollada". Es lo
que denomina la antorrealiznción de la per-
sona C"'0) y que en el pensamiento de Paulo
VI se expresa con la idea de que debemos
procurar no sólo el desarrollo de todos las
personas sino también el desarrollo de toda
la persona.
Séanos permitido expresar nuestra opi-
nión en este aspecto de la cuestión. Nosotros
creemos que las cláusulas económicas y so-
ciales no son ni pueden ser eciuiparadas con
la notencia mágica que según la leyenda po-
seía el Rey Midas, al convertir en oro todo
nouello que tocaba. Las cláusulas económi-
cas y sociales no tienen esa virtud ni nadie
puede sensatamente atribuirles la fuerza de-
miúrgica de una creación de riqueza o de un
fíat lux de abundan'cia. Estas cláusulas no
son el bienestar mismo. Estas cláusulas no
crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de
los hombres. Estas cláusulas no pueden re-
partir lo inexistente. El mérito y la función
de estas cláusulas es el mismo que tienen to-
das las demás cláusulas constitucionales: dar
el cauce de ordenamiento jurídico-institucio-
nal a través del cual las fuerzas sociales po-
drán actuar al servicio de los intereses ge-
nerales. Fijar reglas del juego que permitan
e' desenvolvimiento de la vida política. In-
citar antes que subrogar f Til 1.
(48) Conír. flem, p. .124. También dice este a u t o r :
"Por consiguiente, pretender que. tiles derechos sean
unas invenciones 'comunistas' es históricamente faKo. y
filosófica, así romo le^almente. carente de base. E] de-
recho al trabajo se remonta a la Gran Revolución en
Francia: cierto número de tales derechos, conforme aea-
batnns de mencionar, han aparecido en Constituciones
de los Kstados americanos, y se e n c u e n t r a n en otras
muchas Constituciones del período siguiente a la Guerra
M u n d i a l Primera. e,speeialmente en la de Weimar"
(confr. p. 32Í!).
(49) Tdem, p. 321.
(50) Tdem. p. 324.
(51) Dice Julio H. G. Olivera en "Teoría del hecho
 En ta ya consagrada clasificación de Ya era viejo para entonce* y podía simbo-
Loewenstein, de Constituciones programá- lizarlo la figura del gobernador español que
ticas y de Constituciones pragmáticas i' 1 *), recibía la pragmática real inaplicable, la
sin que tal?s términos impliquen una anto- colocaba devotamente sobre su cabe/a y de-
nomia o verda'deras antípodas, nos inclina- claraba solemnemente: "Acato pero no cum
mos por las Constituciones utilitarias, en pío". El gran historiador del derecho his-
cuanto éstas consisten básicamente en es- pánico. José María Ots Capdequí, dice, al
queletos o armazones de las estructuras del hablar de ias Leyes de Indias: "Teólogos y
poder, que luego los órganos de aplicación moralistas, más que juristas y hombres de
se encargarán de complementar a través de gobierno, fueron los animadores espiritua-
la permanente y prolongada tarea del go- les de esta legislación. Se acusa en ella un
bierno. Tales Constituciones pueden ser tono de plausible elevación ética, pero se
adecuadas a la realidad social de hoy, me- desconocen al propio tiempo o se tratan de
diante la inserción de una cláusula progra- soslayar ineludibles imperativos económicos
mática "directiva" e "interpretativa", con y sociales, lo que provocó en la vida co-
las funciones que hemos comentado ut s»-wn lonial hispanoamericana un positivo divor-
(verdadera guardiana de los valores pree- cio «ntre el derechn y el hecho".
minentes). A ello cabría agregar una pvu "La costumbre de mirar la ley como una
dente selección de competencias que corrijan proclamación ética o principista y atender
o aclaren la línea divisoria entre la esfera a las necesidades reales por otros cauces ha
pública y la esfera privada, a tenor de la sido fuente de innumerables males. Nues-
más precisa ubicación de nuestro aparato tro idealismo jurídico nos lleva a la conti-
estatal en las funciones que le son reconoci- nua violación del derecho inaplicable. Por
das por la comunidad. Todo lo demás depen- tener una muy alta idea de la ley la burla-
derá del acierto y la eficacia de las auto- mos o la ignoramos. Nos parece que no está
ridades de aplicación. hecha para la vida ordinaria y, tal vez, no
En cuanto a la realidad constitucional nos falte razón. No tiene raíces y por lo
de nuestro país y de América Latina en ge- tanto no puede vivir" ( r > 3 ).
neral, suscribo las severas acotaciones de un
prestigioso literato de nuestro Continente, CODIFICACIÓN DEL' DERECHO ES-
que en una colaboración titulada La ley y PACIAL.*' Las reflexiones que a continua-
la realidad, ha dicho: ción exponemos tienden a alertar acerca de
"Si alguien se pusiera a cotejar la histo- la urgencia .que existe en la constitución
ria hispanoamericana del siglo XIX con las del Organismo Internacional Especializado
leyes que en materia constitucional, civil que deberá acometer la tarea de regular
o penal fueron sancionadas por los Congre- jurídicamenle las actividades que el hom-
sos, podría casi diagnosticar un curioso e bre desarrolla en el Espacio Ultraterrestre.
inquietante caso de paranoia colectiva. Una Se trata de poner orden coordinando las
especie de tenaz incapacidad para compren- normas jurídicas existentes referidas a las
der la realidad o para aceptarla, y la ten- actividades mencionadas, y creando las que
dencia a legislar para situaciones ideales deberán reglamentar las nuevas que se ha-
y para satisfacción de convenciones mora- llan en vías de concreción, en dicho ámbito
les y filosóficas que ignoraban completa- así tengan comienzo de ejecución en la su-
mente las características y reque-, lientos perficie terrestre o en el espacio aéreo.
de la comunidad. El contraste entre i"; cau- La investigación tecnológica, que culmi-
dillo y sus constituciones es ciertamente nará con la aplicación comercial de los in-
surrealista. genios que a breve plazo surcarán el espa-
"No vino este mal con la Independencia. cio ultraterrestre, se orienta y desarrolla
con las miras puestas en la reducción del
constitucional". Rrrista de l(l Tafulttld de Tífrn'lio v costo de la proyección, preparación y cum-
Ci'Ttci-at üodalrt, afio VI. 1951. t. 2, p. 1526. lo «i- plimiento del programa espacial al cual nos
guumte-. "Toda Constitución expresa u n * posición de.
e q u i l i b r i o e n t r e c i e r f a r fuerzas sociales. Hay u n proee>o referiremos a continuación, redundando,
l»riro y complicado de diferenciación, tención y coni- consecuentemente, en el abaratamiento del
poiicir.il d e intereses, cuya investigación ilumina hasta
lo* preceptor totalmente sibilinos del texto constitución;!!. transporte, meta final del aludido programa.
T,as declaraciones KraridiloetienteK T «uu íuístK-as de los Esta necesidad da acicate a la promoción
preámbulo* licúen menos importancia partt •! eonstilu-
cionalista (¡uc la uiuy terrena l u c h a de la que e» epilogo de la investigación científica que, en la dé-
i« decisión constituyente. Con rila xr pi-rnnvlija «TÍ* f ó r
muía de (Kvmrrtienío, i*»i 'penllcmtn's pgrffincnt' df Intt
i n l f r i ' t f s sociali'K dottíilíünli'S. Kl coiisiitucionalista habrá
encontrado el auténtico principio constitucional c a a n d n ( 5 3 ) Cuiíír. A r t u r o Uslar P i f t r i , ucl
haya logrado individualizar esos intereses y doterminur 11 de j u n i o de 1975.
el grado de satisfacción que sus pretensiones alcanzan
a fvavés de la Constitución sancionada".
(52) Ví«»e Karl Ijoewenstein, ob. cit., p. 211 j ss. * Por el Dr. LEÓN AULIEL.
 cada del 80 y en lo que resta del siglo, va bre de negocios y los del turista, viajeros
a producir u n tremendo avance en el campo del espacio.
de la actividad espacial. Los anteproyectos La muy alta distinción que se confiere
que en los años 50 al 60 parecían propios al cosmonauta designándolo representante
de la ciencia ficción, están hoy a un paso de la Humanidad, designación que trae apa-
de convertirse en realidad. Se trata, sinté- rejada una enorme responsabilidad acorde
ticamente expresado, de la reutilización del con la complejidad del heterogéneo grupo
materia] empleado para destinarlo al cum- humano representado, la magnitud de la
plimiento de varias misiones de la misma empresa a él confiada, la sublime finalidad
índole y lograr, así, el objetivo de reducción de la misma en cuanto a la consecución del
del costo de este nuevo programa espacial. objetivo propuesto, mediante el empleo de
Habida cuenta del inmanente carácter de medios pacíficos ( - ) , así como su condición
representante de la Humanidad asignado al de "explorador civil del espacio" ('•'). no li-
Cosmonauta ( ' ) . teniendo en mira la proli- beran al Hombre de las múltiples facetas
feración de vuelos espaciales que se efec- que le son innatas y que, en el cuotidiano'
tuarán con motivo de la inminente puesta quehacer le impelen a un obrar que, inevi-
en marcha del programa a desarrollarse con tablemente, trae aparejados disentimientos
la "Lanzadera Espacial", "transbordador en la vida de relación con sus semejantes.
Espacial" o Spacf, Shuttle, el jurista debe-
Sea como consecuencia de su actuar en el
rá anticiparse a él, pues será preciso regu-
lar, mediante normas legales, la conducta desempeño de la misión encomendada, sea
del cosmonauta y de los demás seres huma- por la posible discrepancia respecto de la
manera de darle cumplimiento, expresada
nos que compartirán con él Ja cabina de
este nuevo vehículo espacial, sea que se por los integrantes del contingente ocupan-
trate de tripulantes, científicos, viajeros, te del vehículo espacial en circunstancias
técnicos, administrativos, etc. difíciles para la conservación de sus vidas,
o sea, por la violación, por unos u otros, de
Será indispensable, para llegar con la
¡as elementales reglas a observar para una
mejor técnica y el más acertado y acepta-
ble contenido a dicha regulación, una muy normal convivencia en el "habitat" compar-
tido, lo cierto es que será indispensable
precisa caracterización de las funciones de
cada uno de los hombres que accederán, en normar jurídicamente oí proceder de los in-
e! futuro, al espacio. tegrantes de la expedición, entendiendo por
El examen' de la cuestión nos coloca tales a cosmonautas, tripulantes, científi-
frente a interrogantes que deberán ser con- cos, técnicos y a todo otro ser humano que .
siderados, estudiados y normados por quie- participe en ella.
nes se hallen encargados de la regulación Será, pues, ésta, una tarea a cargo de los
jurídica: interrogantes que, a nuestro jui- hombres de Derecho, una creación4 jurídica
cio, dimanan de varios factores, a saber, dentro del Derecho del Espacio ( ) , la que
entre o'tros: del inamovible carácter repre- deberá contemplar las disímiles caracterís-
sentativo otorgado al cosmonauta; de las ticas del grupo humano en su tránsito por
funciones que ha de cumplir como conduc- el espacio ultraterrestre, acorde con la fi- ,
tor responsable del vehículo espacial y en su nalidad o con la razón de su presencia en
relación con el contingente de ocupantes del e¡ vehículo orbital.
vehículo orbital; y, por f i n , de la natura- Si bien compartimos la tesitura de Cocea
leza de las tareas a desarrollar, sea en el respecto de su rechazo a aceptar que el De-
espacio ultraterrestre, sea eu la luna, sea rfcho del Espacio sea una adaptación, como
en otros cuerpos celestes. alguien pretende ( 5 ), no podemos menos
Ello llevará a reglamentar: que señalar que el transporte que a breve
a) Los derechos y obligaciones de! cosmo- plazo comenzará a efectuarse mediante la
nauta. utilización de vehículos espaciales —"Lan-
b) Los derechos y obligaciones de la tri- zadora o Transbordador Espacial"—, no
pulación. puede escapar a su regulación jurídica,
c) Los derechos y obligaciones del cientí- como fueron regulados en el momento de
fico en misión a bordo del vehículo espacial, su aparición los medios de comunicación
ch) Los derechos y obligaciones del hom- hoy ya tradicionales: carreteros, ferrovia-
rios, fluviales, marítimos, aéreos.
Una circunstancia similar, que refuerza
( 1 ) "Tratado *obre ios principios; que drbeu regir
!;i* í i i ' t i v í d n d f s de los Estudos en la exploración y u t i -
ü / f t r i ó n (U-l t'spncin ultraterrestre, inclusive la Luilív y
oiviii cuerpos celestes", del 27 de enero de 1967, »rt. V (2) Tratado, art. IV.
Í M - r texto en C'oiif<o!iííat'ióH del De.i'?<'l/o Eapa-ciaJ, de (3) Cocee. A. A., op. cit.. p. 30.
Aldo Armando Cocea, editorial Astrea. Bueno? Aire*. (4) Gocen. A. A-, op. cit., p. B2.
1971, pp. 375384). (5) Goce* A. A., op. cit., p. 33.
S i g u i e n t e P á g i n a