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EMERJ – CP III Direito Penal III

Tema I

Teoria da pena. 1) Conceitos e fins da pena: teorias, os sistemas penais. 2) A individualização da pena:
importância. Individualizações legislativa, judicial e executória. 3) As elementares do crime: definição e
importância. 4) Circunstâncias: circunstância judicial, agravantes e atenuantes, causas especiais de aumento
e de diminuição. 5) A qualificadora: a) Crimes qualificados pelo resultado; b) Diferenças entre qualificadora
e causa especial de aumento de pena. 6) A forma privilegiada.

Notas de Aula1

1. Principiologia

Para ser crime, não é preciso que haja pena privativa de liberdade, ao contrário do
que apregoa parcela minoritária da doutrina (leia-se Luis Flávio Gomes, quando este
sustenta que o uso de entorpecentes não é mais crime). Mesmo que pareça que a Lei de
Introdução ao Código Penal, no artigo 1º, suporte a tese de que só há crime se há
aprisionamento, o conceito de crime não se mede pela natureza da pena. Veja o dispositivo:

“Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou
de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”

Na realidade, o que este dispositivo pretende é apenas distinguir as penas privativas


de liberdade destinadas aos crimes – detenção ou reclusão – da pena desta natureza
destinada às contravenções – prisão simples. E só. Portanto, entender que a natureza da
pena integra o conceito de crime é uma falsa premissa, levando a uma falsa conclusão.
A pena não é aplicada somente com o escopo de retribuição pelo mal perpetrado.
Não há esta conotação puramente taliônica da pena. Hoje, a novel interpretação
constitucionalista de todos os ramos do direito impõe que, além deste inegável fundo
retributivo da pena, há que se buscar como finalidade precípua a ressocialização do
indivíduo apenado. De fato, a ressocialização tem este escopo da pena desde o direito
canônico. Antes, a finalidade era adstrita à retribuição pelo crime.
O duplo aspecto da pena – socializador e retributivo –, hoje, é inegável, mas já
constitui um avanço em relação à pena puramente vingativa. Não há como se negar que há
ainda o aspecto retributivo, mesmo porque a gravidade da pena acompanha
proporcionalmente a gravidade da infração.
Neste rumo evolutivo, o movimento atual da teoria da pena aponta para a
inadequação da privação de liberdade ao escopo socializador da pena, sobremaneira quando
se trata de infrações de pequeno potencial lesivo. A tendência hodierna é, mesmo, a
descarcerização da pena, o que já se observa com clareza no mais recente exemplo de
apenação não privativa de liberdade: o usuário de drogas, punido na forma da Lei
11.343/06. Ali, o crime de uso de drogas é punido de forma a alhear totalmente o indivíduo
do contato com o cárcere, dado o reconhecimento de que ao se trazer este criminoso ao
convívio com a prisão, se estará mais prejudicando-o (e à sociedade) do que solucionando o
problema. Veja o artigo 28 deste diploma:

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Aula ministrada pela professora Cláudia das Graças Mattos de Oliveira Barros, em 15/4/2009.

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“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas
pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.”

Com esta tendência evolutiva em mente, veremos então a principiologia mais


importante que paira sobre a teoria da pena.
A CRFB, no artigo 5º, XLVI, estabelece que as penas no Brasil serão privativas de
liberdade, restritivas de direitos, de multa, ou outras. Destarte, vê-se que o próprio
constituinte estabeleceu a possibilidade de ampliação do rol de modalidades de pena no
sistema brasileiro, e é justamente com amparo nesta possibilidade que se pode reconhecer
como penas as cominações trazidas ao usuário de entorpecentes.

“(...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
(...)”

Vejamos cada princípio em separado.

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1.1. Humanidade da pena

O princípio constitucional mais relevante, nesta seara, sem dúvidas, é o da


humanidade da pena. O inciso XLVII do artigo 5º da CRFB dá a nota:

“(...)
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
(...)”

Não sendo possível a aplicação da pena desumana, lato sensu, há que se questionar
sobre a constitucionalidade de alguns institutos modernos, como o regime disciplinar
diferenciado – RDD –, constante do artigo 52 da Lei de Execuções Penais, Lei 7.210/84:

“Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792,
de 1º.12.2003)
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas
horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº
10.792, de 1º.12.2003)
§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou
bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”

O RDD impõe severas restrições à dignidade da pessoa humana, e por isso só pode
recair sobre presos que causem, enquanto encarcerados, graves desestabilizações do sistema
prisional, colocando em risco a própria dinâmica do seu cumprimento de pena, ou de outros
presos.
Veja: só pode receber imposição de RDD quem tenha cometido, no curso da pena,
fato tipificado como crime doloso e que subverta a ordem ou disciplina interna do sistema
prisional; ou aqueles presos que sejam de altíssimo grau de periculosidade, sobre os quais
hajam fundadas suspeitas de envolvimento com o crime organizado.
O RDD tem sua origem na preocupação em repressão a rebeliões em presídios. A
administração penitenciária já se viu diante de situações tais que, sem as restrições do
regime, seria impossível o controle sobre o sistema, tendo sido emblemática a ocorrência da
rebelião desencadeada por Fernando Beira-Mar, em 2002 – sendo este evento o motivo

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(não declarado) culminante da promulgação da lei que regulamentou o RDD, Lei


10.792/03. Faticamente, o episodio desta rebelião foi o maior propulsor da criação deste
regime.
Ocorre que este sistema diferenciado de cumprimento ainda é altamente
questionado em sua constitucionalidade, porque há quem defenda-o verdadeira pena cruel,
desumana. Todavia, prevalece, com razão, o entendimento de que é perfeitamente
constitucional. Veja: as medidas do RDD são condizentes com aquilo que se espera da
reclusão, sobremaneira nos casos em que se justifica. E veja que há medidas questionadas
pelos que rejeitam o RDD que são, na verdade, mera regra geral, que é inobservada na
prática, como a reclusão em cela individual, que é norma geral prevista no artigo 88 da
LEP:

“Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório,
aparelho sanitário e lavatório.
Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e
condicionamento térmico adequado à existência humana;
b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).”

A limitação às visitações a duas por semana também não é indício de


inconstitucionalidade alguma, passando longe de ser medida desumana – mesmo porque há
exceção perfeitamente razoável para os menores.
A limitação a duas horas de banho de sol diárias também é perfeitamente adequada,
sendo mais do que suficiente para manter digna a rotina do preso.
O RDD não pode exceder a um sexto da pena total a ser cumprida pelo indivíduo, o
que depõe ainda mais em favor de sua constitucionalidade, como medida de exceção,
naturalmente temporária, mantida apenas enquanto necessária.
O trabalho do preso também guarda relação com a humanidade da pena. Previsto
no artigo 39 do CP, e 28 da LEP, o trabalho é um direito e um dever do preso. Veja os
dispositivos:

“Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os
benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade


humana, terá finalidade educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à
segurança e à higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do
Trabalho.”

O artigo 39 da LEP estabelece o trabalho como dever do condenado:

“Art. 39. Constituem deveres do condenado:


(...)
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
(...)”

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Tanto é um dever que o seu descumprimento é considerado falta grave, na forma do


artigo 50 da LEP:

“Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
(...)
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
(...)”

A conseqüência da falta grave é a regressão de regime, prevista no artigo 118 da


LEP:

”Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma


regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado.”

Mas, como dito, o trabalho é também um direito do preso, eis que é condição da sua
dignidade humana. Inclusive, o trabalho do preso merece remuneração, não inferior a três
quartos de um salário-mínimo vigente, o qual será destinado ao preso ou sua família. E
mais: o trabalho dá direito à remição da pena, como diz o artigo 126 da LEP:

“Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto


poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.
§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia
de pena por 3 (três) de trabalho.
§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a
beneficiar-se com a remição.
§ 3º A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público.”

O trabalho como dever não se opõe à vedação constitucional ao trabalho forçado,


constante no artigo 5º, XLVII, “c”, da CRFB, já transcrito. Isto porque o que é vedado não é
o dever de trabalhar, e sim a pena de trabalhos forçados, que é um conceito específico: são
trabalhos forçados aqueles desumanos, degradantes, vis – e somente estes são vedados. Esta
preocupação constitucional veio inspirada pelo Pacto de São José da Costa Rica, e o termo
“forçado” não é sinônimo de “obrigatório”, e sim de “degradante”, neste dispositivo. Muito
ao contrário, o trabalho descrito pela LEP é dignificante e edificante, e não degradante. Veja
o que diz o artigo 6º, item 3, “a”, do Pacto de São José da Costa Rica:

“Artigo 6º
Proibição da escravidão e da servidão
(...)
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo:
a) Os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em
cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária
competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e

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controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem


ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter
privado;
(...)”

1.2. Individualização da pena

Este princípio é muito mais abrangente do que se pode pensar. Normalmente, se o


associa ao cumprimento da pena, somente, enquanto que na verdade atinge todos os três
momentos de existência da pena, o legislativo, o judicial e o administrativo (sendo que este
último é híbrido, pois ali atuam os poderes Judiciário e Executivo).
O princípio incide na fase legislativa da pena ao se determinar a cominação de pena
em escala, por exemplo: a inadmissibilidade de pena privativa de liberdade em quantidade
única é uma manifestação da individualização da pena, pois que dentro de patamares
mínimo e máximo, o juiz poderá estabelecer a pena de acordo com as peculiaridades do
fato e do condenado, individualizando-a – o que não seria possível se a pena fosse fixa.
Destarte, toda norma penal cominatória que estabeleça pena fixa, sem escala entre mínimo
e máximo, é inconstitucional, por violar este princípio em sua fase legislativa.
Mas veja que este princípio pode ser violado nesta fase, mesmo se se cominar pena
em escala. Exemplo é o artigo 9º da Lei 8.072/90:

“Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º,
158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”

Este artigo, que tem natureza jurídica de causa de aumento de pena dos crimes ali
apontados, se for aplicado na extorsão mediante seqüestro com resultado morte, por
exemplo, com a vítima se amoldando às circunstâncias do artigo 224 do CP – fazendo
aplicável este artigo 9º, portanto –, aumentará a pena da metade, sendo que a pena deste
crime já é a maior do CP (de vinte e quatro a trinta anos de reclusão). Veja os dispositivos:

“Extorsão mediante seqüestro


Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condição ou preço do resgate: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
(...)
§ 3º - Se resulta a morte: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de
25.7.1990)
(...)”

“Presunção de violência
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

A mera incidência do aumento de pena do artigo 9º da Lei de Crimes Hediondos faz


com que a pena mínima, que é de vinte e quatro anos, chegue a trinta e seis, e a máxima a

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quarenta e cinco anos (limitadas a trinta, pelo patamar máximo global da pena em nosso
sistema). Sendo assim, a escala penal do crime em questão passa a ser de trinta anos, a
mínima, e de trinta anos, a máxima, ou seja, tratar-se-á de uma pena única, tornando
irrelevantes todos os aspectos particulares do caso e do criminoso, na quantificação de sua
pena – e por isso seria inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena
em seu momento legislativo. Assim sinaliza, por exemplo, Alberto Silva Franco.
Na fase judicial da pena, a individualização se manifesta na necessidade de que o
juiz siga, na quantificação da pena, as diretrizes do artigo 59 do CP:

“Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de
pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

O momento judicial da pena é efetivado em sistemática trifásica, a ser seguida pelo


juiz, na forma do artigo 68 do CP:

“Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

O sistema trifásico será estudado amiúde adiante, bastando por agora mencionar que
é a mais pura aplicação do princípio da individualização da pena, na fase judicial. É
importante ressaltar, porém, que a pena não pode suplantar a máxima ou ficar abaixo da
mínima, até a segunda fase, a não ser que o legislador assim o queira expressamente,
conforme diz o STJ, na sua súmula 231:

“Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à


redução da pena abaixo do mínimo legal.”

No momento executivo, híbrido, da pena, cada condenado terá a sua pena executada
de acordo com suas características pessoais, especialmente no que tange ao regime de
cumprimento da pena. Esta é a razão fundamental da declaração de inconstitucionalidade
do artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, dispositivo posteriormente alterado para extirpar

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a vedação da progressão do regime. Veja ambas as redações, a anterior, declarada


inconstitucional, e a atual, pós reforma:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes


e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança e liberdade provisória.
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime
fechado.
§ 2º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o
réu poderá apelar em liberdade.
§ 3º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por
igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464,
de 2007)
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o
réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007)”

A progressão de regime, tanto quanto a regressão, são, de fato, as melhores


representações de atenção ao princípio da individualização da pena, na sua fase executiva.

1.3. Personalidade da pena

A pena não pode suplantar a figura do condenado: apenas ele poderá cumprir seu
ônus criminal. Não se admite que ninguém possa assumir a responsabilidade pelo
cumprimento de pena em nome do condenado, tampouco que se possa cominar pena a
quem não tenha sido o autor da infração.
Na pena de multa, se percebe bem a reverberação da personalidade da pena. A pena
de multa se transforma em dívida de valor, a ser executada como crédito da Fazenda
Pública, mas esta conversão não permite jamais que a família do condenado possa ser
responsabilizada pelo seu pagamento, pois se isso ocorresse seria exatamente a subversão
do princípio da personalidade da pena.

Casos Concretos

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Questão 1

PEDRO, conhecido traficante de drogas, foi denunciado pelo órgão do Ministério


Público nas sanções do artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, porque, de acordo com os
precisos termos da denúncia, munido com um revólver, roubou o automóvel de CARLOS,
que estava parado no sinal existente entre as ruas Bartolomeu Mitre e Humberto de
Campos, no Leblon. Segundo a denúncia, PEDRO apontou sua arma para CARLOS,
entrou no carro pela porta do carona e ordenou-lhe que seguisse dirigindo em direção à
zona norte da cidade. Dez minutos depois, ao chegarem na Lagoa, foram interceptados por
uma "blitz" da Polícia Militar e, na iminência de ser descoberto o crime, PEDRO
determinou à vítima que não parasse o carro e que "furasse" a barreira policial. Em razão
disso, houve imediata perseguição pelos policiais militares. Dois minutos depois, o
automóvel foi cercado pela polícia e PEDRO foi obrigado a entregar-se, sendo
imediatamente preso em flagrante delito. Durante a instrução criminal, tendo o réu
permanecido preso, o Ministério Público juntou aos autos uma certidão cartorária que
demonstrava que PEDRO era reincidente. A defesa, por sua vez, apresentou a certidão de
nascimento do acusado, demonstrando que ele era, ao tempo do fato, menor de vinte e um
anos. Na qualidade de juiz, deverá o aluno proferir sentença condenatória, com dispensa
do relatório.

Resposta à Questão 1

Inicialmente, com fulcro no artigo 383 do Código de Processo Penal, há que se


reconhecer a causa especial de aumento de pena do roubo, insculpida no artigo 157, § 2º,
inciso V, do CP. A referida exasperante pode ser reconhecida porque foi descrita na
denúncia, embora não a tenha o promotor mencionado em sua classificação do crime.
Por outro lado, também de acordo com o artigo 383 do Código de Processo Penal,
Pedro deve ser condenado por um outro crime descrito, mesmo que não esteja classificado
na denúncia, qual seja, o delito de resistência, previsto no artigo 329 do Código Penal. Com
efeito, quando Pedro resistiu à prisão, o seu crime de roubo já estava consumado, uma vez
que não se pode dizer que a presença da vítima, no interior do carro, ainda não tivesse
permitido a consumação do delito, haja vista que ela se encontrava completamente
subjugada e sem possibilidades, portanto, de exercer qualquer poder de disponibilidade ou
vigilância sobre o automóvel. Dessa maneira, como já havia a consumação do crime de
roubo, o melhor entendimento, segundo a jurisprudência, é no sentido de reconhecer-se o
crime autônomo de resistência, que se configurou a partir do instante em que Pedro iniciou
a troca de tiros com a polícia.
Passa-se, portanto, à dosimetria da pena, para os dois delitos supramencionados.
Para o crime de roubo, há que se aumentar a pena-base, em razão da péssima conduta social
do réu, que é um conhecido traficante de drogas. Dessa forma, fixa-se a pena-base em cinco
anos de reclusão e dezoito dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, surge a hipótese do concurso de circunstâncias
agravantes e atenuantes, previsto no artigo 67 do Código Penal. Como o regime é o da
preponderância, deve-se afastar a agravante relacionada à reincidência, para fazer
predominar a atenuante relacionada à menoridade, de acordo com o entendimento
majoritário de nossos Tribunais. Assim, deverá a pena-base ser reduzida no percentual de

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um sexto, alcançando o patamar de quatro anos e dois meses de reclusão, além de 15 dias-
multa.
Ingressando na terceira fase, deverá a reprimenda ser novamente aumentada em um
terço, em razão da causa especial de aumento acima aludida, de forma a concretizar a
reprimenda em cinco anos, seis meses e vinte dias, além de quinze dias-multa.
O regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser o semi-aberto, eis que
incabível o fechado, em se tratando de delitos apenados com detenção.
Para o crime de resistência, pelas mesmas razões acima apontadas, a pena-base deve
ser situada acima do mínimo legal, qual seja, seis meses de detenção. Diante da atenuante,
reduz-se em um sexto, de forma a concretizar a reprimenda final em cinco meses de
detenção.
De acordo com o comando estatuído na parte final do artigo 69 do Código Penal, a
pena reclusiva deverá ser executada antes das penas detentivas.
Não poderá o acusado apelar da sentença em liberdade porque deverão ser
considerados como mais evidentes os motivos cautelares que autorizaram a custódia dele
até este momento, e que se tornam ainda mais fortes diante da prolação de um édito
condenatório.
Por derradeiro, após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o nome do réu
precisará ser lançado no rol dos culpados, e o réu deve ser condenado ao pagamento das
custas do processo.
Publique-se, registre-se e intimem-se.

Tema II

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Dosimetria I. 1) A dosimetria da pena: a) O processo trifásico previsto no artigo 68 do CP; b) Exame das
circunstâncias judiciais; c) A forma de individualização em caso de concurso de pessoas; d) Questões
controvertidas na doutrina e na jurisprudência.

Notas de Aula2

1. Dosimetria da pena

A pena é aplicada em três etapas, em escalada – é o chamado sistema trifásico. Na


primeira fase, a fixação da pena-base, o juiz observa o artigo 59 do CP. Em seguida, na
segunda fase, fixa a pena intermediária, em que observa as agravantes e atenuantes,
previstas nos artigos 61 a 66 do CP. Por fim, passa à terceira fase, em que fixa a pena final,
observado as causas de aumento e de diminuição da pena, previstas tanto na parte geral
quanto na parte especial do CP.
Há também uma espécie de quarta fase, por assim dizer, que não é prevista como
fase autônoma no artigo 68 do CP, como se verá, mas que aparece com linhas bem
definidas, de fato: é a fase da fixação do regime da pena, em que se verifica se é possível a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Formalmente,
esta fase é inserta na terceira, mas concretamente é mesmo uma fase apartada.
Antes da reforma penal de 1984, havia uma corrente doutrinária que entendia que o
sistema era meramente bifásico, em que a pena-base e a pena intermediária se fundiam em
uma única fase. Esta discussão caiu por terra pelo teor expresso do CP pós reforma, que
adotou o sistema trifásico.
Antes de se adentrar no estudo de cada fase, há que se observar alguns conceitos
necessários, para bem entender a matéria central. O primeiro é a diferença entre elementar
do crime e circunstância do crime. Vejamos.

1.1. Elementares vs. circunstâncias

Elementar é aquilo que, se retirado do crime, altera-o ou o torna atípico. Vejamos


como exemplo o crime de peculato, do artigo 312 do CP:

“Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou
desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
(...)”

“Funcionário público” é elementar do crime, simplesmente porque se se retirar esta


expressão, substituindo-a por “alguém”, o crime se desnatura, passando a ser apropriação
indébita. Outro exemplo vem do infanticídio, do artigo 123 do CP:

“Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o
parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.”
2
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 16/4/2009.

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“O próprio filho” é elementar do crime, vez que se substituir esta expressão por
“alguém”, nada mais se terá do que uma variante de homicídio.
Circunstâncias, por sua vez, são termos que, se suprimidos, não alteram a natureza
do delito. Veja o furto em repouso noturno, do artigo 155, § 1º, do CP:

“Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.
(...)”

Se não há a prática em repouso noturno, ainda há o mesmo crime de furto, mas sem
o aumento da pena.
Em suma, elementares são componentes do tipo penal, sem as quais o tipo
desaparece, enquanto as circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, servindo
apenas para reduzir ou aumentar a pena, não interferindo na tipificação da conduta.
A relevância desta diferenciação é justamente na aplicação da pena, porque há
circunstâncias que, por vezes, funcionam como elementares do crime, e se assim o forem,
não poderão ser computadas na segunda etapa, sob pena de controverter a vedação ao bis in
idem. Exemplo claro vem no já abordado infanticídio: matar o próprio filho em estado
puerperal é o próprio crime, pelo que a agravante geral que vem prevista no artigo 61, II,
“e”, do CP – cometer o crime contra descendente – não pode ser computada.

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou) qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
(...)”

Há um exemplo de mais difícil percepção: o estupro com violência presumida, ou


seja, quando a vítima consente com a prática sexual, mas é menor de quatorze anos, não
pode padecer da agravante do artigo 61, II, “h”, do CP – crime cometido contra criança:

“(...)
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
(...)”

A idade da vítima, neste caso, é elementar o crime, porque sem a menoridade de


quatorze anos não existiria crime. Por isso, já sendo elementar, não pode ser considerada
também como circunstância – ne bis in idem.
O problema maior do estupro por violência presumida não é nem esta questão da
agravante genérica do artigo 61, II, “h”, do CP, e sim a incidência do artigo 9º da Lei de
Crimes Hediondos, causa extravagante de aumento de pena:

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“Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º,
158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”

O STJ já tem reiteradas decisões entendendo que no estupro por meio de violência
presumida não se aplica este artigo 9º, pelo mesmo motivo: se o artigo 224 do CP já foi
usado para tipificar o crime, sendo elementar deste o fato de ser vítima menor de quatorze
anos, não pode ser, a mesma norma, causadora de aumento da pena, pois seria novamente
bis in idem.
Veja que, havendo violência real ou grave ameaça no cometimento do ato sexual,
sendo vítima menor de quatorze anos, há incidência da agravante do artigo 61 do CP ou da
causa de aumento de pena do artigo 9º da Lei 8.072/90, não se configurando bis in idem,
porque a idade não mais é elementar do crime: há o estupro independentemente da idade,
pois foi usada força ou ameaça, e por isso a idade da vítima será considerada na pena. A
idade da vítima, neste caso, será utilizada na segunda fase (artigo 61 do CP) ou na terceira
(artigo 9º da Lei 8.072/90), naquela em que pesará mais na conta final. De fato, sempre que
a mesma condição se fizer sentir na segunda e na terceira fase, esta é a regra, como
exemplifica a súmula 241 do STJ, sobre a reincidência:

“Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

1.2. Qualificadoras vs. causas de aumento de pena

Na qualificadora, o balizamento penal, a escala da pena, é completamente alterada.


Modifica-se o mínimo ou o máximo da pena cominada. Como exemplo, o furto simples, do
artigo 155, caput, do CP, em comparação com o furto qualificado, dos §§ 4º e 5º deste
mesmo artigo: no simples, a escala penal vai de um a quatro anos; no qualificado, de dois a
oito ou três a oito anos. Veja:

“Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso
noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou
aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha
valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

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§ 5º - A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo


automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)”

Já na causa de aumento de pena, não há variação expressa da escala penal: há uma


variação fracionada da pena, ou seja, as causas de aumento de pena são sempre
representadas por frações. Assim se vê no furto majorado, do § 1º do artigo supra.
As qualificadoras são observadas na primeira fase do cálculo penal, enquanto as
causas de aumento de pena são incidentes na terceira etapa. Quando se tratar da incidência
de duas qualificadoras, a solução é controvertida. Como não é possível valer-se duas vezes
da alteração da escala penal, o que não faz qualquer sentido, por óbvio, a doutrina e a
jurisprudência se dividem. A primeira corrente entende que no homicídio duplamente
qualificado, por exemplo, a primeira qualificadora altera a escala penal, e a segunda (e
quantas mais houver) vai influenciar a pena-base, servindo como mais uma circunstância
das que incrementam a pena-base. A segunda corrente, porém, defende que a segunda
qualificadora não deve servir como quesito para mensurar a pena-base, mas sim como
agravante, considerada na segunda fase, desde que haja previsão legal da agravante
correspondente – e, diga-se, entendem que se não houver esta previsão, que se a considere
na primeira fase, tal como indica a corrente anterior.
Vale ressaltar que, antes de o juiz prosseguir na fixação da pena, é claro que ele
deve optar por uma das espécies de pena, se a opção existir: ou privativa de liberdade, ou
multa3 (pois não se tem crime algum no ordenamento que permita a opção entre privação de
liberdade ou restrição de direitos). Exemplo de crime que permite esta opção é o do artigo
150, caput, do CP:

“Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
(...)”

Feita a opção, o juiz perpassa as três fases, fixando a pena final. O juiz deverá
fundamentar plenamente a aplicação da pena, tal como fundamenta a incriminação do
condenado: deverá explicar a adução de cada aspecto na pena, ou seja, a cada passo, cada
agravante ou atenuante reconhecida, a cada aumento ou diminuição de pena, deverá
explicar o porquê da sua decisão. A falta de fundamentação da pena é causa de nulidade,
para o STJ e para o STF, que entendem parcialmente 4 nula a sentença, apenas na parte do
cálculo penal, sendo que há jurisprudência que opta pela redução ao mínimo cominado, ao
invés de nulificar a decisão.
Ressalte-se que a jurisprudência tem entendido que quando o juiz fixa a pena final
no mínimo possível, significa que todas as circunstâncias das três fases foram favoráveis ao
réu, e por isso a fundamentação da pena seria dispensável. O fundamento, implicitamente, é
todo favorável ao réu.
3
A recomendação geral da doutrina é que o juiz opte pela pena não carcerária, sempre que possível, dada a
sua melhor adequação a um dos precípuos fins da pena, que é a ressocialização, e dada a verdadeira falência
do sistema prisional brasileiro.
4
As Cortes superiores não nulificam toda a sentença por um motivo pragmático: se o fizessem, desapareceria
a sentença como causa de interrupção da prescrição, causando a extinção da punibilidade em muitos casos.

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O erro material no cálculo da pena pode ser reformado pelo órgão superior, quando
o recurso for exclusivo da defesa? O Ministro Marco Aurélio tinha entendimento que sim,
porque o erro material poderia ser corrigido a qualquer tempo e por qualquer meio, ao
contrário da maior parte da doutrina e jurisprudência, que sempre entenderam que se trata
de reformatio in pejus indevida, eis que é o recurso exclusivo da defesa que está a
prejudicar o réu. O STF, no HC 83.545, no entanto, com relatoria do Ministro César Peluso,
demonstrou-se afeito à tese majoritária, e inclusive o Ministro Marco Aurélio mudou seu
entendimento, acompanhando a maioria. Hoje, portanto, não se pode corrigir erro material
para prejudicar o réu, quando o recurso for exclusivo da defesa. Veja a ementa do julgado
mencionado:

“EMENTA: SENTENÇA PENAL. Capítulo decisório. Condenação. Pena privativa


de liberdade. Reclusão. Fixação. Soma dos fatores considerados na dosimetria.
Erro de cálculo. Estipulação final de pena inferior à devida. Trânsito em julgado
para o Ministério Público. Recurso de apelação da defesa. Improvimento. Acórdão
que, no entanto, aumenta de ofício a pena, a título de correção de erro material.
Inadmissibilidade. Ofensa à proibição da reformatio in peius. HC concedido para
restabelecer o teor da sentença de primeiro grau. Não é lícito ao tribunal, na
cognição de recurso da defesa, agravar a pena do réu, sob fundamento de corrigir
ex officio erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no
processo de individualização.”

Passemos, agora, à análise de cada uma das etapas do sistema trifásico da aplicação
da pena.

2. Primeira fase: pena-base

Começa-se a análise pelo artigo 59 do CP:

“Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de
pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

No caput deste artigo se percebe desde logo a dupla função da pena, a reprovação
(retribuição) e a prevenção. Diz também que a pena deve se ater ao que for suficiente e
necessário para suas funções. Daí surge uma questão: se o juiz entender que nenhuma pena
é necessária, pode deixar de aplicá-la? Isto ocorre quando a lei prevê cabível o perdão
judicial, mas há quem defenda, como Luis Flávio Gomes, que o juiz pode fazer esta análise
em qualquer caso. Majoritariamente, porém, o termo “necessário” é limitado ao mínimo da
escala penal de cada crime, ou seja, o legislador entende que o mínimo cominado é

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necessário para que a pena atinja seus fins, não podendo deixar de ser aplicada a pena,
portanto.
Em tempos em que o funcionalismo penal vem tomando contornos e ganhando
força, a corrente minoritária ganha força, tendo amparo em uma teoria moderna sobre a
culpabilidade, no critério analítico do crime: a teoria da culpabilidade voltada para os fins
da pena, em que se entende ausente a culpabilidade quando a pena não tiver mais sentido,
por não se demonstrar servível ao implemento das suas funções. Como exemplo, um
condenado que se demonstra absolutamente regenerado: a pena é desnecessária, pois que o
agente já está ressocializado, e por isso a sua infração se transforma em uma infração
bagatelar imprópria, que difere da bagatelar própria, consabida, pois que enquanto esta é
insignificante para o direito penal desde sua origem, a imprópria é significante para o
direito penal no nascedouro, mas na aplicação da pena se demonstra insignificante.
Na fixação da pena-base, o juiz deve analisar as oito circunstâncias judiciais
presentes no caput deste artigo 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade, motivos, circunstâncias do crime, conseqüências e comportamento da
vítima. Não há preponderância de uma circunstância sobre outra, todas tendo igual peso,
em regra, mas a Lei 11.343/06, Nova Lei de Drogas, no artigo 42, criou uma situação de
preponderância de uma circunstância: a natureza e quantidade da droga, a personalidade e a
conduta social do agente, têm maior peso na fixação da pena-base.

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

É manifesta a discricionariedade na fixação da pena-base, desde que justificada de


alguma forma, como dito, e atendendo aos oito critérios legislativos eleitos neste artigo 59
do CP. Vejamos, então, cada um dos critérios.

2.1. Culpabilidade

Culpabilidade é sinônimo de reprovabilidade, censurabilidade. Medir se um fato é


mais ou menos reprovável é altamente relativo, e por isso a medida da culpabilidade é
igualmente altamente subjetiva, dependendo das experiências e da mente do julgador.
Assim, se há um furto praticado por pessoa miserável, e um furto praticado por pessoa com
posses, ambos são reprováveis (são culpáveis, ou não haveria crime), mas muito
provavelmente o julgador interpretará como mais censurável a conduta do furtador rico. Por
isso, a condição da culpabilidade pesará contra ele, na fixação da pena-base, enquanto na
análise do criminoso miserável será condição avaliada favoravelmente.
Destarte, a culpabilidade que se afere na pena-base não é a culpabilidade que se
verifica para compor o crime, ao lado da tipicidade e ilicitude. É, sim, o maior ou menor
grau de exigência de conduta correta do agente em análise. Se a culpabilidade não exaspera
a normal do tipo, aquela que se presta a configurar o crime em si, ela não pesa contra o
agente na medição da pena-base; se supera o normal do tipo – como ocorre com o furtador
rico, de quem se exigia ainda mais fortemente a conduta diversa –, a culpabilidade pesa
contra na fixação da sua pena-base.
Há quem defenda que a pena-base deveria ser calculada exclusivamente com
observância da culpabilidade, pois ao se cogitar das demais circunstancias, se está

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demonstrando adesão ao direito penal do autor, e não do fato, como deve ser. É tese
incipiente, porém, vez que a culpabilidade é apenas um dos elementos de análise
obrigatória.

2.2. Antecedentes

O STF vê esta condição afetada ao julgamento pelo seu pleno, ainda pendente. O
conceito de maus antecedentes, por enquanto, não admite que sejam assim considerados os
inquéritos ou processos em curso, quando da sentença, mesmo que nestes haja sentença
condenatória sem trânsito em julgado. Isto assim o é pela presunção de inocência, trazida
pelo Pacto de São José da Costa Rica.
Ocorre que o STF vem demonstrando sinais de que alterará este entendimento,
sinais estes revelados, ao menos, em voto do Ministro Ricardo Lewandowski, de que a
existência de processo ou inquérito, de fato, não é mau antecedente, mas revela outra
condição negativa, que será vista adiante: a má conduta social, ou mesmo outra, a
personalidade desviada.
Há um projeto de lei que pretende fazer com que as condutas praticadas quando
menor, ou seja, os atos infracionais, em que se alcança a condenação, sejam considerados
maus antecedentes para condenações na vida adulta. É altamente questionável esta
providência, mas está em vias de surgir no ordenamento.

2.3. Personalidade

Trata-se da síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, do traço mais


preciso possível de sua índole, o que é medido de acordo com inúmeras e diversas
variantes. A agressividade, as experiências pretéritas do indivíduo, tudo isto se inclui na
personalidade.
Há quem critique a possibilidade de que o juiz faça esta análise, afinal, é atividade
por vezes bastante técnica, dada a psicólogos, pessoas peritas na psique humana, e o juiz
não teria o conhecimento técnico suficiente para traçar a personalidade de uma pessoa.
Alguns julgadores, atentos a esta limitação, não computam a análise da personalidade na
fixação da pena base, nem contra, nem a favor do réu.

2.4. Motivo do crime

Não existe crime sem motivo. Todo crime é praticado por alguma motivação
interna. Contudo, esta condição deve ser analisada com cautela, porque na segunda fase da
fixação da pena há uma agravante expressa referente ao motivo, que assevera a pena
intermediária quando este for torpe ou fútil. Por isso, em regra, quando o motivo for fútil ou
torpe, e não qualificar o crime, será observado como agravante genérica na segunda fase, e
não na fixação da pena-base. Vale dizer, isto é o que ocorre com maior freqüência.
Veja que o fato de o motivo não ter sido descoberto não torna o crime sem motivo,
tampouco revela torpeza ou futilidade. O motivo existe, e se não foi descoberto, não pode
ser computado a favor nem contra o réu.
Há que se abordar que há uma diferença entre motivo próximo e motivo remoto,
nesta fase inicial, ou quando qualifica o crime, ou mesmo na segunda, na agravante

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genérica. O motivo remoto, aquele que tenha dado início a uma eventual cogitação
criminosa, não se confunde com o motivo próximo, que ensejou a execução do crime. E
somente este último pode ser tomado para incidência em qualquer cômputo, em qualquer
fase da pena.

2.5. Circunstâncias do crime

Este critério é dos mais relevantes, tal como a culpabilidade. É por conta destes dois
elementos que a pena base precisa da escala penal, porque os tipos penais, idênticos em
abstrato, são absurdamente diferentes em sua prática. Tomemos o roubo, por exemplo: é
claro que o roubo de um relógio por um desempregado não é nem de longe grave como o
roubo a banco por um “meliante profissional”, como se costuma chamar. E por isso as
circunstâncias do delito têm que incidir na pena-base, a fim de revelar esta diferença.

2.6. Conseqüências do crime

As conseqüências que devem ser consideradas para aumentar a pena-base são


apenas aquelas que escapam à normalidade do tipo penal. Por exemplo, no homicídio, a
conseqüência morte da vítima não pode aumentar a pena-base, porque não há homicídio
sem que haja morte. Já se o homicídio causar repercussões anormais para este delito –
como o homicídio de um turista (ou mesmo o furto, ou roubo), que prejudica a economia do
lugar em que se cometeu –, é caso claro de aumento da pena-base.
Há alguns crimes que podem gerar dúvida, neste aspecto da pena-base. Por
exemplo, o estupro. Neste crime, tem sido considerada conseqüência majorante na primeira
fase a seqüela que a vítima carregará na sua mente para sempre, mas é de se cogitar se esta
seqüela não seria imanente ao próprio tipo – sempre haverá seqüela psicológica neste
crime. A questão é controvertida, sendo que é pacífico, porém, que se restar provado que as
seqüelas foram de enorme gravidade, há o aumento, sem qualquer dúvida.

2.7. Comportamento da vítima

A vítima, por vezes, colabora para a ocorrência do crime. É claro que não se está
tratando de uma causa justificante da conduta criminosa, ou não seria crime, não seria
injusto penal. Contudo, por haver uma certa cooperação da vítima para que o delito ocorra,
e se assim ocorrer, será minorada a pena-base.
Exemplos são problemáticos, mas pode-se apontar como comportamento minorante
da pena-base a provocação lasciva feita por uma mulher ao seu futuro estuprador – em que
pese este exemplo ser alvo de violentas críticas.

2.8. Conduta social

Esta circunstância se aproxima bastante da análise da personalidade do réu, pois


esta é colhida de todas as atitudes que o réu tome em sociedade, ou seja, de sua conduta
social colhe-se, em regra, sua personalidade. Por isso, isolá-la é bem difícil, mas os

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processos ou inquéritos, que não são maus antecedentes, podem ser considerados má
conduta social.

2.9. Critério objetivo sugerido para a quantificação da pena-base

O método pelo qual o juiz contabiliza as circunstâncias, na primeira fase, é dado à


sua total discricionariedade. Pode-se sugerir, apenas, um método objetivo, mas que pode ser
alterado e relativizado à vontade, especialmente quando o caso concreto assim demandar.
Vejamos.
A pena-base será a mínima, por óbvio, se todas as oito circunstâncias forem
favoráveis ao réu, e será a máxima se todas forem desfavoráveis. E, como são oito os
pontos a serem considerados, sem que um prepondere sobre os demais, pode-se traçar uma
lógica objetiva, a fim de quantificar o valor de cada uma: basta que, partindo-se da pena
mínima cominada, se divida a diferença entre esta pena mínima e a máxima por oito, a fim
de encontrar quanto tempo cada circunstância desfavorável representará de variação. Um
exemplo concreto: no crime de roubo simples, a pena é de quatro a dez anos, ou seja, a
variação é de seis anos. Dividindo-se estes seis anos, setenta e dois meses, por oito, tem-se
que cada circunstância valerá nove meses. A cada uma desfavorável que se encontrar,
somar-se-á à pena mínima, de quatro anos, a quantidade de nove meses, e assim se
alcançará a pena-base correspondente.
É claro que esta orientação é absolutamente relativa e subjetiva, cada um podendo
adotar qualquer critério, desde que guarde coerência.

Casos Concretos

Questão 1

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PAULO (20 anos, responde a diversos inquéritos e processos ainda não decididos),
FLÁVIO (reincidente) e MÁRCIO (acadêmico de Direito), mediante grave ameaça
exercida com o emprego de armas de fogo, subtraíram de diversos passageiros (quatro) de
um coletivo coisas alheias móveis, sendo presos logo que saíram do ônibus, destacando-se
que as coisas roubadas e as armas utilizadas no "assalto" foram devidamente apreendidas
e periciadas. Denunciados nas penas do artigo 157, § 2º, I e II, c/c 14, II, por quatro vezes,
na forma do artigo 70, todos do Código Penal, restaram os fatos comprovados ao final da
instrução criminal, sendo que MÁRCIO foi o único que admitiu a infração ao ser ouvido
em juízo. Aplique as penas respectivas, observado o critério trifásico estatuído no artigo
68 do Código Penal.

Resposta à Questão 1

Tratando-se de diversos acusados, para perfeita individualização das penas


respectivas, impõe-se que cada uma delas seja aplicada separadamente.
Com relação a Paulo:
Primeira fase: a culpabilidade não excedeu a normal do tipo majorado, sendo certo
que o fato dele responder a diversos inquéritos e ações penais, nenhuma delas ainda
julgada, não pode servir em seu desfavor, sob pena de ser violado o princípio constitucional
da presunção de inocência. Na verdade, tal questão ainda é bastante controvertida na
doutrina e na jurisprudência, existindo decisões em ambos os sentidos no STF. Com efeito,
a doutrina se divide no tocante a considerar ou não a sentença condenatória não transitada
em julgado no quantitativo da pena, mormente quando da elaboração da primeira etapa.
Alguns entendem que deve aquela condenação ser considerada como maus antecedentes,
não significando tal posição violação ao princípio constitucional de presunção de inocência.
(conforme antiga doutrina de César Roberto Bittencourt, sendo que não é mais esta a sua
posição, o que está consignado na nova edição de sua obra). Outros sustentam que a
Constituição assegura que ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar
em julgado a sentença condenatória respectiva, não podendo aquela condenação supra
referida, assim, ser levada em consideração para estabelecer a pena base, eis que a mesma
não seria suficiente para caracterizar os maus antecedentes. (conforme Ney Moura Teles).
Após longa reflexão, decidi adotar posição intermediária, entendendo que aquela
condenação não pode servir como circunstância judicial desfavorável ao acusado, não
devendo interferir no quantitativo da pena. No entanto, deve ser observada na escolha da
qualidade da pena, sendo impeditiva da substituição por restritiva de direitos, do sursis ou
mesmo considerada quando da fixação do regime. Como é sabido, no moderno Direito
Penal vem se tentando flexibilizar o sistema de pena, dando ao juiz, quando de sua
aplicação, maior possibilidade de exercitar um poder discricionário para encontrar o valor
mais adequado para cada caso, sempre com observância dos princípios constitucionais e
aos limites estabelecidos na lei penal. Não se leciona o amplo poder dos juízes existente
antes do Iluminismo, como também não se defende o critério rígido defendido por
Montesquieu. Adota-se um critério intermediário, devendo o Juiz observar a culpabilidade
do agente e outros requisitos para escolher, dentre as opções que lhe foram ofertadas pelo
Legislador, aquela que melhor se adequa ao caso concreto. Em síntese, para que se permita
a perfeita individualização da pena, deve-se possibilitar ao magistrado um leque de opções
para o “calibramento da pena justa”, tanto quantitativa quanto qualitativamente. As
conseqüências da infração não desfavorecem aos agentes, eis que as vítimas não sofreram

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qualquer prejuízo patrimonial final. Atento a tais considerações, fixo a pena-base para cada
um dos roubos em quatro anos de reclusão e multa de 10 dias, à razão unitária mínima.
Segunda fase: o acusado é menor de 21 anos. Considerando, porém, que a pena na
etapa anterior não saiu do mínimo legal, deixo de aplicar a redução respectiva, eis que
vedada pelo que dispõe a súmula 231 do STJ (“a incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).
Terceira fase: considerando que os roubos restaram duplamente majorados, elevo a
pena pela metade, totalizando seis anos de reclusão e multa de 15 dias. Justifico tal
exasperação analisando as próprias majorantes no caso concreto, sendo diversos os agentes
e várias as armas utilizadas na empreitada criminosa, circunstâncias que autorizam a
adoção daquele percentual máximo, já tendo o STF decidido que o número de agravantes,
por si só, não autoriza que o acréscimo se afaste do mínimo previsto, devendo ocorrer o
exame pelo Magistrado no caso concreto. Outrossim, não tendo o delito saído da esfera da
tentativa e observado o iter criminis percorrido, em sua razão inversa, ficando os roubos
próximos da consumação (o próprio STF tem jurisprudência no sentido de que o roubo se
consuma com a subtração, independente de posse mansa e pacífica), reduzo as penas no
mínimo previsto na norma de extensão respectiva, ou seja, 1/3, resultando na sanção de
quatro anos de reclusão e multa de 10 dias. Reconhecido, por último, que os roubos foram
praticados através de uma única ação, desdobrada em vários atos, na forma do artigo 70 do
Código Penal e adotado o princípio da exasperação, aplico a pena de um dos crimes com o
aumento de 1/4 (foi levado em consideração o número de infrações), totalizando cinco anos
de reclusão. A pena de multa, nos termos do artigo 72 do Código Penal, possui regra
própria, devendo ser aplicado o princípio do cúmulo material, totalizando quarenta dias-
multa, mantida a razão unitária mínima.
Quanto ao regime de pena: inobstante a jurisprudência do STF vir decidindo que a
gravidade em abstrato do delito, por si só, não autoriza a escolha do regime mais gravoso
quando possível outro mais benéfico, devendo ser observado o que dispõe o artigo 59 do
Código Penal, dois motivos autorizam a escolha do regime fechado. Primeiro, aquelas
anotações que não autorizam que a pena-base se afaste do mínimo em seu quantitativo, mas
devem ser levadas em consideração na escolha da qualidade da pena. Segundo, o fato dos
roubos terem sido praticados com o emprego de arma, circunstância que não pode ser
considerada quando do exame do artigo 59, eis que configurava causa de aumento a ser
observada na terceira etapa, mas que não impede que os roubos nestas circunstâncias sejam
considerados mais graves. O emprego de arma, caso não fosse considerado na terceira
etapa, inquestionavelmente poderia ser observado como circunstância desfavorável na
primeira etapa, o que possibilitaria que a pena base se afastasse do mínimo legal,
autorizando, assim, o regime mais gravoso.
Com relação a Flávio:
Primeira fase: a culpabilidade não excedeu a normal do tipo majorado, sendo certo
que o fato dele já ter sido condenado anteriormente, sendo reincidente, não pode ser
observado nesta etapa, na forma do que dispõe a Súmula 241 do STJ (“a reincidência penal
não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial”). As conseqüências da infração não desfavorecem os agentes, eis que
as vítimas não sofreram qualquer prejuízo patrimonial final. Atento a tais considerações,
fixo a pena-base para cada um dos roubos em quatro anos de reclusão e multa de 10 dias, à
razão unitária mínima.

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EMERJ – CP III Direito Penal III

Segunda fase: o acusado é reincidente, devendo incidir o que dispõe o artigo 61, 1,
do Código Penal. A lei não estabelece o quantitativo de aumento, deixando para o Juiz, com
equilíbrio, estabelecer o acréscimo respectivo, recomendando a doutrina o percentual de
1/6, daí porque elevo a pena nesta etapa intermediária para quatro anos e oito meses de
reclusão e multa de 11 dias.
Terceira fase: considerando que os roubos restaram duplamente majorados, elevo a
pena pela metade, totalizando sete anos de reclusão e multa de 16 dias. Justifico tal
exasperação analisando as próprias majorantes no caso concreto, sendo diversos os agentes
e várias as armas utilizadas na empreitada criminosa, circunstâncias que autorizam a
adoção daquele percentual máximo, já tendo o STF decidido que o número de agravantes,
por si só, não autoriza que o acréscimo se afaste do mínimo previsto, devendo ocorrer o
exame pelo Magistrado no caso concreto. Outrossim, não tendo o delito saído da esfera da
tentativa e observado o iter criminis percorrido, em sua razão inversa, ficando os roubos
próximos da consumação (o próprio STF tem jurisprudência no sentido de que o roubo se
consuma com a subtração, independente de posse mansa e pacífica), reduzo as penas no
mínimo previsto na norma de extensão respectiva, ou seja, 1/3, resultando na sanção de
quatro anos e oito meses de reclusão e multa de 10 dias. Reconhecido, por último, que os
roubos foram praticados através de uma única ação, desdobrada em vários atos, na forma
do artigo 70 do Código Penal e adotado o princípio da exasperação, aplico a pena de um
dos crimes com o aumento de 1/4 (foi levado em consideração o número de infrações),
totalizando cinco anos e dez meses de reclusão. A pena de multa, nos termos do artigo 72
do Código Penal, possui regra própria, devendo ser aplicado o princípio do cúmulo
material, totalizando quarenta dias-multa, mantida a razão unitária mínima.
Quanto ao regime de pena: inobstante a jurisprudência do STF vir decidindo que a
gravidade em abstrato do delito, por si só, não autoriza a escolha do regime mais gravoso
quando possível outro mais benéfico, devendo ser observado o que dispõe o artigo 59 do
Código Penal, dois motivos autorizam a escolha do regime fechado. Primeiro, a
reincidência do acusado. Segundo, o fato dos roubos terem sido praticados com o emprego
de arma, circunstância que não pode ser considerada quando do exame do artigo 59, eis que
configurava causa de aumento a ser observada na terceira etapa, mas que não impede que
os roubos nestas circunstâncias sejam considerados mais graves. O emprego de arma, caso
não fosse considerado na terceira etapa, inquestionavelmente poderia ser observado como
circunstância desfavorável na primeira etapa, o que possibilitaria que a pena-base se
afastasse do mínimo legal, autorizando, assim, o regime mais gravoso.
Com relação a Márcio:
Primeira fase: a culpabilidade excedeu a normal do tipo majorado, eis que o acusado
é bacharel em Direito, sendo maior a sua consciência do ilícito e, por isto, deveria se
comportar de acordo com o preceito proibitivo contido no tipo praticado, sendo maior,
assim, a reprovabilidade do seu agir e mais censurável o seu comportamento. As
conseqüências da infração não desfavorecem os agentes, eis que as vítimas não sofreram
qualquer prejuízo patrimonial final. Atento a tais considerações, fixo a pena-base para cada
um dos roubos em quatro anos e seis meses de reclusão e multa de 10 dias, à razão unitária
mínima.
Segunda fase: o acusado confessou os fatos quando ouvido em Juízo, devendo
incidir a atenuante do artigo 65, III, “d”, do Código Penal, pelo que reduzo a pena para
quatro anos de reclusão e multa de dez dias.

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Terceira fase: considerando que os roubos restaram duplamente majorados, elevo a


pena pela metade, totalizando seis anos de reclusão e multa de 15 dias. Justifico tal
exasperação analisando as próprias majorantes no caso concreto, sendo diversos os agentes
e várias as armas utilizadas na empreitada criminosa, circunstâncias que autorizam a
adoção daquele percentual máximo, já tendo o STF decidido que o número de agravantes,
por si só, não autoriza que o acréscimo se afaste do mínimo previsto, devendo ocorrer o
exame pelo Magistrado no caso concreto. Outrossim, não tendo o delito saído da esfera da
tentativa e observado o iter criminis percorrido, em sua razão inversa, ficando os roubos
próximos da consumação (o próprio STF tem jurisprudência no sentido de que o roubo se
consuma com a subtração, independente de posse mansa e pacífica), reduzo as penas no
mínimo previsto na norma de extensão respectiva, ou seja, 1/3, resultando na sanção de
quatro anos de reclusão e multa de 10 dias. Reconhecido, por último, que os roubos foram
praticados através de uma única ação, desdobrada em vários atos, na forma do artigo 70 do
Código Penal e adotado o princípio da exasperação, aplico a pena de um dos crimes com o
aumento de 1/4 (foi levado em consideração o número de infrações), totalizando cinco anos
de reclusão. A pena de multa, nos termos do artigo 72 do Código Penal, possui regra
própria, devendo ser aplicado o princípio do cúmulo material, totalizando quarenta dias
multa, mantida a razão unitária mínima.
Quanto ao regime de pena: inobstante a jurisprudência do STF vir decidindo que a
gravidade em abstrato do delito, por si só, não autoriza a escolha do regime mais gravoso
quando possível outro mais benéfico, devendo ser observado o que dispõe o artigo 59 do
Código Penal, dois motivos autorizam a escolha do regime fechado. Primeiro, a maior
reprovabilidade analisada na primeira etapa. Segundo, o fato dos roubos terem sido
praticados com o emprego de arma, circunstância que não pode ser considerada quando do
exame do artigo 59, eis que configurava causa de aumento a ser observada na terceira
etapa, mas que não impede que os roubos nestas circunstâncias sejam considerados mais
graves. O emprego de arma, caso não fosse considerado na terceira etapa,
inquestionavelmente poderia ser observado como circunstância desfavorável na primeira
etapa, o que possibilitaria que a pena-base se afastasse do mínimo legal, autorizando, assim,
o regime mais gravoso.
Isto posto, julgo procedente a pretensão punitiva do Estado, para condenar, como
condeno, Paulo e Márcio a cinco anos de reclusão e multa de quarenta dias, à razão unitária
mínima, Flávio a cinco anos e dez meses de reclusão e quarenta dias-multa, à razão unitária
mínima, pela prática do injusto do artigo 157 § 2°, 1 e II, por quatro vezes, na forma do
artigo 70, todos do Código Penal, devendo a pena privativa de liberdade ser inicialmente
cumprida em regime fechado.

Tema III

Dosimetria II. 1) As circunstâncias agravantes e atenuantes: análise de cada uma delas e estudo das
controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. 2) O concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes: as
circunstâncias preponderantes. Controvérsias.

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Notas de Aula5

1. Segunda fase: pena intermediária

Esta segunda etapa é calcada nos artigos 61 a 66 do CP, mas aqui devemos atermo-
nos apenas àquelas questões de mais relevo, que podem oferecer problemas interpretativos.
Vejamos, porém, todos os dispositivos:

“Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem
ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica; (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
(Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,
ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.”

“Agravantes no caso de concurso de pessoas


Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de


11.7.1984)
5
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 16/4/2009.

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EMERJ – CP III Direito Penal III

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou


extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a
5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.”

“Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,


anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Primeiro ponto que deve ser reiterado, eis que já abordado, é a cautela extrema que
se deve ter com a dupla valoração, sob pena de incidir em bis in idem. Se determinada
circunstância já serviu para tipificar a conduta, por exemplo, não pode esta mesma
circunstância ser usada como agravante – como no exemplo dado da vítima menor de
quatorze anos, no estupro com mera violência presumida.
Outro ponto de relevo diz respeito à reincidência: se o réu é reincidente, significa
que tem também maus antecedentes, e, sendo assim, só se pode considerar a reincidência na
segunda etapa, e não na pena-base. Havendo dupla reincidência, assim como na dupla
qualificadora, uma será considerada como mau antecedente, na pena-base, e a outra como
efeito agravante, na segunda fase, sem constituir bis in idem – posição esta que é altamente
controvertida.
Na segunda fase, na pena intermediária, também não há parametrização para a
valoração de cada atenuante ou agravante, sendo novamente o critério dado ao prudente
arbítrio do juiz. O que há é uma orientação geral no sentido de que cada aumento ou
redução não seja superior a um sexto da pena cominada na pena-base – podendo ser
inferior, porém. Esta regra doutrinária, entretanto, pode ser relativizada no caso concreto, e
por vezes é preciso que o seja. Veja um exemplo: o revogado artigo 12 da Lei de Tóxicos
cominava pena de três a quinze anos; o réu ali incidente tinha maus antecedentes, mas não
reincidência. O juiz, na primeira fase, estabeleceu pena de quatro anos e seis meses, pelo
mau antecedente (realizando o critério objetivo que já se abordou anteriormente), e
manteve esta pena nas segunda e terceira fases. Ocorre que se este réu fosse reincidente,
caso em que esta não seria computável como mau antecedente, a agravante da segunda fase,

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EMERJ – CP III Direito Penal III

se limitada a seis meses, seria menos severa do que o mau antecedente da primeira fase, o
que não se pode admitir, por absoluta desproporção: o réu reincidente seria menos punido
do que o réu com maus antecedentes, enquanto é bem óbvio que a reincidência é mais
grave do que o mau antecedente.
Há também que se abordar o artigo 67 do CP, a fim de esclarecer o que são as
“circunstâncias preponderantes” ali prevista:

“Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes


Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

A reincidência, os motivos do crime e a personalidade do agente são circunstâncias


que devem ter maior peso, mas sem que sejam eliminadas as demais: preponderar é apenas
ter maior peso, e não excluir as demais circunstâncias, que também devem ser aplicadas,
mas em menor monta, com menor peso. Assim, se a personalidade demanda aumento de
seis meses na pena, a confissão espontânea, por exemplo, diminuirá em quatro meses, mas
não deixará de ser considerada, como se vê eventualmente, na prática.
Vale dizer que, neste concurso entre atenuantes e agravantes, o juiz deve mencionar
quanto cada uma pesa na valoração, mesmo que se compensem as quantidades de pena, a
fim de que possa haver controle da regularidade do cômputo, em eventual recurso.
A praxe tem definido como mais relevante circunstância atenuante a menoridade do
agente. Alem disso, o STJ tem decidido que a reincidência e a confissão espontânea têm o
mesmo peso, compensando-se – porque a confissão revela personalidade regenerada do
agente, e personalidade e reincidência se equiparam, segundo o artigo 67, supra.
A pena intermediária não pode suplantar o máximo, nem ser fixada abaixo do
mínimo cominado. Assim dispõe a súmula 231 do STJ:

“Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à


redução da pena abaixo do mínimo legal.”

O STF assim também entende, como se vê em recentíssima decisão desta Corte, no


RE 597.270, cuja notícia de julgamento veio no informativo 540:

“O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de


repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário — fixação da
pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas — e
reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação. No
mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. O Min. Cezar Peluso, relator, fez,
ainda, considerações sobre a tese, pela qual teria simpatia, de as minorantes
especiais — que atuam na 3ª fase de cálculo da pena —, bem como as
circunstâncias concretas de cada caso — as quais não se confundiriam com as
atenuantes genéricas previstas — poderem conduzir a pena abaixo do mínimo
legal. Asseverou, no ponto, ser necessário fazer uma distinção entre as atenuantes
genéricas e as circunstâncias especiais de cada caso. Afirmou que as atenuantes
genéricas, que estão previstas na lei, não caracterizariam situações tais que, por si
sós, justificariam a redução da pena aquém do mínimo legal. Aduziu que, por sua
vez, as circunstâncias particulares de cada caso, se não consideradas, implicariam
ofensa à individualização da pena e ao devido processo legal, em termos
substantivos, haja vista que influiriam com a questão de tratamento justo de cada

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caso. Tendo em conta, contudo, não ser esta a situação do caso analisado, concluiu
que, se a Corte decidisse rever sua jurisprudência, teria de tomar certas cautelas,
em face do risco de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Em
seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu outra questão de ordem, no sentido de,
nos habeas corpus que tratem do assunto ora analisado, autorizar o relator a decidir
o pedido monocraticamente (RISTF, art. 21). Vencido, no ponto, o Min. Marco
Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Alguns precedentes citados: HC
93187/RS (DJE de 19.9.2008); HC 93141/RS (DJE de 22.8.2008); HC 94365/RS
(DJE de 29.8.2008); HC 92203/RS (DJE de 12.9.2008); HC 93821/RS (DJE de
11.4.2008). RE 597270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 26.3.2009. (RE-597270)”

As agravantes do artigo 61, II, do CP, não se aplicam aos crimes culposos. Isto
porque são todas elas circunstâncias que denotam desabono ao dolo do agente, sendo
incompatíveis com a culpa. Mesmo por isso, a do inciso I do mesmo artigo – reincidência –
se aplica perfeitamente ao crime culposo, eis que é quesito objetivo, alheio ao dolo.
Feitas estas notas, analisemos melhor a reincidência, com base no artigo 63 do CP,
já transcrito. A reincidência só ocorre quando se pratica novo crime após a condenação
definitiva em crime anterior. Não basta a condenação anterior sem trânsito em julgado para
ser considerado reincidente. Sendo assim, é possível que um réu com diversas condenações
ainda seja primário quando da sentença, eis que todas as condenações anteriores ainda se
encontram sem trânsito em julgado.
Sobre o uso de entorpecentes, há que se atentar para o princípio básico da Lei
11.343/06, que é a descarcerização do usuário. Esta concepção repercute na reincidência: se
se reconhecer que a condenação anterior pelo uso de drogas gera reincidência,
indiretamente se estará fazendo com que o réu cumpra pena privativa de liberdade por
aquela condenação em uso, porque o tempo que será adicionado à pena será decorrência
apenas da sua reincidência, que proveio da condenação em uso. Por conta deste raciocínio,
há corrente que defende que o uso de entorpecentes não geraria reincidência, mas a questão
é controvertida.
A prova da reincidência é feita por meio de documento que traga a data do trânsito
em julgado da condenação pretérita. A prova natural da reincidência se faz por meio de uma
certidão cartorária, mas a folha de antecedentes criminais é aceita também como
documento hábil para tanto, pois como é documento público, presume-se a veracidade de
seus termos. É claro que a defesa, querendo, pode impugnar os fatos constantes da folha de
antecedentes, mas a princípio o que ali consta é veraz.
Não se discute, mais, a constitucionalidade da reincidência, por suposta violação ao
bis in idem: em diversas decisões em que se analisou tal constitucionalidade, posicionaram-
se as cortes no sentido de que não há qualquer ofensa ao princípio. Aqueles juízos que
entendem que há, sim, tal ofensa, não mais declaram a reincidência inconstitucional, mas
valem-se de uma solução que atende ao seu intento, frustrado, de não aplicá-la: computam a
reincidência, mas em seguida atenuam a pena, em mesma quantidade, pela incidência da
atenuante da co-culpabilidade, ao argumento de que se o réu cumpriu pena, e ainda assim
voltou a delinqüir, é porque o Estado falhou em sua função ressocializadora, e por isso deve
“ratear” a culpabilidade com o agente.
Há prazo de cinco anos de “vigência” da reincidência, previsto no artigo 64, I, do
CP, após o qual esta deixa de incidir. Este prazo conta-se da data da extinção da pena. Findo
o prazo, não há mais reincidência, mas pode-se considerar que aquela condenação implique
em mau antecedente, sendo que é questão bem controvertida, porque representaria violação

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à vedação da pena perpétua. Veja que este dispositivo traz a seguinte menção: no prazo de
cinco anos, computa-se o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não for revogado. Isto significa que se o réu ficar solto sem delinqüir, a reincidência será
contada desde quando posto em liberdade, e não desde o fim do período de provas sem
revogação, quando então se dará a extinção, por mera lógica finalística: se o réu ficou
aquele período solto, e não delinqüiu, não reincidiu, não há porque ignorar este tempo fora
do cárcere para fazê-o reincidente, após o fim efetivo da pena.
O crime militar próprio, aquele previsto unicamente no CPM – como a deserção ou
a pederastia –, não gera reincidência para julgamento de crime comum. É claro que se se
tratar de outro crime militar próprio, o CPM considera reincidente. O que não se mistura
são os diplomas diversos, neste caso. O mesmo raciocínio se aplica aos crimes políticos.
Por fim, quanto à reincidência, vale repetir o enunciado da súmula 241 do STJ:

“Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

A respeito, veja o julgado no Agravo Regimental no REsp. 1.072.726:


“AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA
PENA. EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA.
MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO.
NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM.
1. Possuindo o réu mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada
como mau antecedente e a outra como agravante genérica, inexistindo bis in idem.
2. Agravo regimental desprovido.”

Quanto às demais agravantes e atenuantes, vale comentar apenas pontualmente


algumas questões relevantes. Por exemplo, o motivo fútil difere do torpe: é torpe aquilo que
causa repugnância, indicando depravação moral; é fútil aquilo que é banal, insignificante.
A vingança, por exemplo, pode ou não ser considerada motivo torpe, a depender
daquilo do que está se vingando o agente. O ciúme, por sua vez, não é considerado torpe ou
fútil.
A ausência de motivo revelado, como visto, não se equipara a motivo fútil: o motivo
não descoberto não o categoriza como fútil.
A traição, agravante, difere de dissimulação, porque na primeira há realmente o
laço de confiança, enquanto na segunda há simulação de que haja esse laço, pelo criminoso.
A emboscada só agrava a pena quando não for inerente ao crime, como o é no
roubo.
O emprego de veneno só pode ser considerado agravante quando a vítima não tem
ciência de que está padecendo deste meio, ou seja, deve ser ministrado o veneno
insidiosamente – e desde que cause sofrimento. Por isso, na eutanásia, não se considera
agravante o uso de veneno consentido pela vítima.
O uso de explosivo, da mesma forma, só é agravante quando não for inerente ao
crime, como no delito de incêndio.
As relações de parentesco que agravam a pena, assim como a idade da vítima,
devem ser comprovadas documentalmente, e a companheira, a princípio, não se enquadra
nos casos de agravamento, pois seria analogia gravosa ao réu – havendo que se atentar para
as inovações da Lei Maria da Penha, porém.

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EMERJ – CP III Direito Penal III

A embriaguez que gera a agravante é a preordenada, e somente ela. E, ressalte-se, a


embriaguez não é somente a que vem do uso do álcool, mas sim qualquer substancia
entorpecente, inebriante.
O artigo 62 do CP, já transcrito, traz uma agravante que só se aplica em concurso de
agentes, pois agrava a pena daquele que dirigiu a conduta dos demais, ou seja, o líder da
ação criminosa.
A coação moral ou física também agrava a pena daquele que coage. Aquele que se
utiliza de inimputável para o cometimento do crime, também tem sua pena aumentada.
O cometimento do crime para obter paga ou recompensa é agravante, e note-se que
não necessariamente a recompensa precisa ser financeira: até mesmo favores sexuais são
considerados recompensa, agravante.
Com relação às atenuantes, a idade é a mais relevante: o réu menor de vinte e um
anos na data do crime, ou maior de setenta anos na data da sentença, tem a pena atenuada,
na forma do transcrito artigo 65, I, do CP. A respeito, veja a súmula 74 do STJ:

“Súmula 74, STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu


requer prova por documento hábil.”

Por documento hábil, entenda-se qualquer documento público de que conste a


idade, com enorme amplitude casuística.
O desconhecimento da lei não isenta de pena, como se sabe, mas se efetivamente
restar demonstrado que o agente não tinha ciência da ilicitude de seu ato, ciência esta que
era potencial – pois se não fosse, estaria excluída a culpabilidade –, ele terá sua pena
atenuada.
O inciso III do artigo 65 do CP traz cinco causas atenuantes da pena, mas a mais
relevante é a da alínea “d”, a confissão espontânea. Esta atenuante apresenta algumas
controvérsias. A doutrina se divide, por exemplo, sobre ter direito a esta atenuante qualquer
agente que confesse, ou se aqueles em que a confissão seja inafastável ou inútil – como
aquele que foi pego em flagrante inegável – não fariam jus a esta atenuante. Prevalece,
diga-se, a corrente que entende que todo e qualquer réu que confessa espontaneamente o
crime tem direito à atenuante. Veja que a confissão de prática do fato típico, mas com
adução de tese excludente da ilicitude ou da culpabilidade, não acolhida na sentença, que se
faz condenatória, não permite a atenuação da pena por conta da confissão, porque não
existiu confissão plena, em verdade. É preciso que haja a confissão plena, chamada
qualificada. Ressalte-se, também, que não se exige que a confissão seja motivada por
arrependimento: qualquer que seja o motivo da confissão plena, esta tem valor de
atenuante, em que pese haver quem, na doutrina, entenda exigível o tom de
arrependimento.
Se o réu confessa em sede policial, mas se retrata da confissão em juízo, não terá
direito à atenuante da confissão. O STJ, recentemente, reafirmou esta posição, mas com
uma ressalva: se o juiz, na sentença, ao valorar as provas, declarar que seu convencimento
condenatório se deu em virtude da confissão feita em sede policial, esta confissão assume
alta relevância, e deve ser considerada como atenuante. Se valeu para o convencimento,
vale para a dosimetria.
O STJ tem dado valor equiparado à reincidência e à confissão espontânea: se o réu é
reincidente, o aumento é tal, e se também confessou, a redução é a mesma dada à
reincidência – operando espécie de compensação.

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EMERJ – CP III Direito Penal III

A atenuante do artigo 66 do CP, atenuante inominada, abre possibilidade de


valoração, pelo juiz, de circunstâncias não previstas na lei. Veja que, pelo princípio da
legalidade, a agravante jamais poderá ser inominada, mas o juiz pode reconhecer atenuante
não prevista em lei, pois beneficia o réu. Exemplo mais corriqueiro de atenuante inominada
é a co-culpabilidade do Estado: o Estado teria parte da responsabilidade pelo crime
praticado pelo reincidente, vez que deveria tê-lo ressocializado quando da primeira
persecução, e se não o fez, não cumpriu seu dever, devendo ratear a responsabilidade,
atenuando a pena do agente na fase intermediária.
Há uma orientação geral, não positivada, como dito, de que cada atenuante ou
agravante não corresponda a mais do que um sexto da pena-base. Este quantitativo é uma
opção jurisprudencial de razoabilidade, cuja lógica é simples: comparativamente, as causas
de aumento de pena são mais graves que as atenuantes e as agravantes, e a menor causa de
aumento de pena é de um sexto – pelo que deve ser o limite máximo para as agravantes,
que d’outrarte seriam mais gravosas do que as majorantes, da terceira fase.

Casos Concretos

Questão 1

O MP denunciou ADONIAS, BENEVIDES e CAPITÓLIO pelo fato de que estes, de


forma solidária, no dia 12 de abril de 2008, por volta das 16 horas, após interceptarem a
vítima DEMÓSTENES, em cruzamento no bairro de Bonsucesso, quando este se
encontrava na direção do seu veículo Astra em companhia de sua esposa ERMENGARDA,
subtraíram, além do veículo, as jóias, dinheiro, documentos e os dois celulares do casal.

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Verificando que ambos eram correntistas do Banco do Brasil pelos cartões bancários
subtraídos, ato contínuo - tendo ADONIAS assumido a direção do veículo - constrangeram
o casal, sob a mira de armas de fogo portadas por BENEVIDES e CAPITÓLIO, a se
dirigirem ao caixa eletrônico do B.B. localizado na Penha, obrigando-os a sacar,
sucessivamente, R$ 500,00 cada qual, valores estes entregues a ADONIAS. Quando as
vítimas ainda se encontravam junto ao caixa eletrônico, em companhia da "trinca", surgiu
uma patrulha da P.M., que os prendeu em flagrante. O processo teve curso regular, sendo
os acusados denunciados, e interrogados, apresentando versões próprias, vindo as
alegações preliminares firmadas por seus defensores, seguindo-se a instrução criminal,
com a audiência das vítimas e testemunhas arroladas, sendo providenciada a vinda das
folhas de antecedentes e dos documentos indispensáveis para o julgamento do feito,
manifestando-se as partes em alegações finais. O Magistrado, após relatar e fundamentar
a decisão considerando as provas e alegações, reconheceu estarem provadas e
demonstradas a autoria, a materialidade e a culpabilidade dos acusados. Como Juiz do
feito, dispensados o relatório e a fundamentação, capitule os fatos, dizendo quais os
artigos da lei penal infringidos, procedendo apenas à elaboração do dispositivo da
sentença com a necessária dosimetria das penas. A questão deve ser iniciada com - "Isto
posto", e finalizada com "P.R. e I.".O candidato deve considerar o seguinte:1. ADONIAS
tem 26 anos de idade, é solteiro, afirmou-se biscateiro, e foi quem dirigiu as atividades dos
demais agentes. Confirmou ter várias passagens pelo Juizado da Infância e da Juventude,
mas nunca foi preso ou processado; confessou a imputação em juízo;2. BENEVIDES tem
20 anos de idade, trabalha como pintor de paredes, registra antecedentes, consignando sua
folha três feitos em andamento, sendo que dois ainda não julgados, registrando, contudo
uma condenação por crime anterior, transitada em julgado, encontrando-se quando da
prisão em flagrante dos três, em livramento condicional. 3. CAPITÓLIO tem 24 anos de
idade, não tem atividade ou profissão, foi submetido a exame de sanidade mental ante a
afirmação de ser dependente de cocaína, reconhecendo os srs. Peritos que quando dos
fatos não tinha a plena capacidade de compreensão da ilicitude de seu comportamento, em
razão de sua dependência.

Resposta à Questão 1

Há, primeiramente, roubo duplamente majorado, por emprego de arma e concurso


de pessoas, por duas vezes, em concurso formal – ou por uma vez, se se considerar uno o
patrimônio do casal. Em seguida, há o crime de extorsão majorada, por duas vezes ou uma
só, a depender do entendimento sobre o patrimônio do casal. E há ainda uma corrente que
defende que, neste caso, não há concurso entre roubo e extorsão, havendo um crime só,
porque seria como se as vítimas já estivessem na posse de todo o patrimônio subtraído, o
que faria apenas existir roubo, in casu – e se for o caso, a pena-base seria acima do mínimo,
por conta das circunstâncias.
Adonias tem de relevante: foi quem dirigiu as atuações dos demais, agravante da
segunda fase; não tem condenações, mesmo que tenha sido um menor infrator – o direito
penal é dos adultos (em que pese haver quem considere as atitudes do agente, quando
menor, para definir-lhe a personalidade). Confessou espontaneamente o crime, merecendo
atenuação correspondente.

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EMERJ – CP III Direito Penal III

Benevides é menor de vinte e um anos, tendo a atenuante correspondente; tem


antecedentes criminais, mas são processos ainda em andamento, pelo que não há maus
antecedentes, mas há conduta social desfavorável, considerada na primeira fase; é
reincidente, tendo que ter a agravante correspondente.
Capitólio não tem emprego, mas isto por si só não o torna vadio, a merecer aumento
na pena-base por má conduta social; é semi-imputável, devendo ter a pena reduzida na
terceira fase.

Questão 2

TERTULIANO, após ter matado sua primeira mulher e escapado de uma punição
mais severa, casa-se novamente, desta feita com MARTIFINÉLIA, portadora de grave
doença mental, com quem se muda para a cobertura de um prédio de dez andares, situado
na rua das Hortênsias, nº 24, centro da cidade de Sucupira. Numa noite de lua cheia,
TERTULIANO convence sua esposa a saltar do referido prédio, segurando uma raquete de
tênis em cada mão e com várias penas de pavão presas às costas, dizendo para ela que,
deste modo, conseguiria voar. TERTULIANO queria a morte de MARTIFINÉLIA com o
objetivo de herdar seus bens, já que se tratava de uma mulher muito rica. O fato ocorreu
no dia 1º de abril de 2008, à meia-noite. MARTIFINÉLIA salta da cobertura e,
obviamente, é projetada em parafuso até o chão, vindo a falecer. Realize a dosimetria da
pena.

Resposta à Questão 2

Não há o crime de induzimento ao suicídio, porque a vítima é incapaz, portadora de


grave doença mental, não podendo se autodeterminar. O crime é de homicídio, capitulado
na forma do artigo 121, §2º, I e IV do CP.
Na primeira-fase, fixou a pena-base em doze anos de reclusão, porque todas as
circunstâncias judiciais do artigo 59 lhe são favoráveis.
Na segunda fase, há a agravante do art. 61, II, limitada a um sexto, logo, a pena
provisória pode ficar em treze anos de reclusão.
Não há causas de aumento ou diminuição, chegando-se, portanto, à pena final de
treze anos de reclusão.
Regime inicial fechado, nos termos do artigo 33 § 2º, “a”, do CP.

Tema IV

Dosimetria III. 1) As causas de aumento e de diminuição de pena: a) O concurso de causas de aumento ou de


diminuição de pena; b) Dosimetria: causas de aumento e de diminuição da parte geral e especial. 2) A
dosimetria da pena pecuniária: critérios de aplicação. 3) A dosimetria no concurso de crimes.

Notas de Aula6
6
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 27/4/2009.

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1. Terceira fase: pena final

Esta é a fase da dosimetria em que se computam as causas de aumento e de


diminuição da pena. Estas causas de aumento ou diminuição estão tanto na parte geral
quanto na parte especial do CP, e são previstas em frações fixas ou escalas variáveis. Sendo
fixas, seu cômputo é meramente matemático. Veja um exemplo:

“Aumento de pena
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais
pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer
outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
III - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)”

Há causas de aumento ou de diminuição que aparecem em variáveis, porém,


oscilando entre frações de aumento da pena. Quando se tratar desta situação, o juiz deverá
fundamentar a aplicação de uma causa de aumento ou de uma causa de diminuição,
explicando a lógica da sua opção.
Sempre que houver causa de aumento ou de diminuição, é importante que se
observe a seguinte ordem: primeiro, as causas de aumento da parte especial do CP; em
seguida, as causas de diminuição da parte especial; depois, as causas de diminuição da parte
geral; e por último, as causas de aumento de pena da parte geral. Esta ordem é de
observância necessária, inclusive quanto à inversão na parte geral.
Só há duas causas de aumento de pena na parte geral do CP, nos artigos 70 e 71,
referentes, respectivamente, ao concurso formal de crimes e aos crimes continuados. Veja:

“Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art.
69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de
execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou
a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do
art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

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EMERJ – CP III Direito Penal III

Vale ressaltar que, no concurso de crimes, de qualquer espécie, há que se quantificar


a pena de cada uma das infrações em separado. Assim, se houver concurso formal entre
dois roubos, por exemplo, há que se quantificar a pena de cada um deles, perpassando as
três fases, e, somente ao final, capturar uma delas, na forma do artigo 70 do CP, e aplicar a
majorante ali prevista.
Esta seqüência das causas de aumento e diminuição da pena deve ser aplicada em
cascata, ou seja, sobre o resultado de cada operação de aplicação de uma causa de aumento
ou diminuição, aplicar-se-á a subseqüente, e não todas sobre a pena encontrada na segunda
fase. Trata-se, em livre analogia, de uma espécie de “anatocismo penal”. Assim o é porque,
do contrário, fosse cada uma das causas de aumento e diminuição aplicadas isoladamente
sobre a pena intermediária, poderia acontecer de a pena ser reduzida a menos de zero. Há
quem sustente que este efeito cascata não pode ser aplicado às causas de aumento, pois
majoraria demais a pena, mas é tese isolada.
O artigo 68, parágrafo único, do CP, determina que:

“Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;
em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Se houver mais de uma causa de aumento ou diminuição na parte especial do CP,


cria-se esta faculdade ao juiz. Se o concurso de majorantes e minorantes for da parte geral,
não há esta opção, aplicando-se necessariamente todas elas. Veja um exemplo da aplicação
do artigo supra, no artigo 226 do CP:

“Aumento de pena
Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais
pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer
outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)
III - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)”

Supondo-se que duas pessoas cometam estupro, sendo uma delas o pai da vítima, a
ele se imporiam duas das causas deste artigo – a referente ao concurso de pessoas e a
referente à condição de ascendente. Neste caso, aplica-se-lhe a mais grave, qual seja, a do
inciso II.
Veja que há quem entenda que se a causa de aumento que foi desprezada também se
amoldar a alguma hipótese de agravante ou atenuante, ela poderá lá ser considerada, na
segunda fase, ou mesmo na primeira, como circunstância judicial desfavorável.
A ordem em que se computam as causas de aumento, na conta matemática, não tem
relevância, eis que não produzirá diferença a alteração da ordem dos fatores. O que não

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EMERJ – CP III Direito Penal III

pode ser feito, jamais, é a compensação entre uma majorante e uma minorante de iguais
frações, porque isto sim influencia na conta final.
Suponha-se que ocorra o roubo duplamente majorado, na forma do artigo 157, § 2º,
I e II, por exemplo, do CP:

“Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
(...)”

Não se admite, de forma alguma, que se aplique dois aumentos de pena, neste caso,
devendo ser aplicada apenas uma vez a majorante – de um terço até a metade, in casu. A
duplicidade de circunstâncias majorantes, isto sim, pode ou não influenciar na estipulação
do juiz de qual fração aplicará, mas esta correlação não é objetiva. Entenda: se o juiz
encontrar caso em que haja duas majorantes, mas a situação fática as demonstre brandas,
nada o impede de majorar em apenas um terço; e, ao contrário, se encontrar apenas uma
majorante, mas a considerar severa, pode majorar de metade a pena, sem qualquer óbice. A
análise é casuística e subjetiva, cada juiz mensurando por sua própria convicção.
Esta é a corrente majoritária, mas Rogério Greco, por exemplo, traça uma
correlação entre o número de majorantes encontrado e a quantidade de aumento da pena.
Para tanto, propõe-se até mesmo uma tabela numérica: uma majorante corresponde a
aumento de 8/24 avos da pena; duas, 9/24, ou 3/8; três majorantes, 10/24; quatro, 11/24; e
cinco majorantes, 12/24, ou 1/2 – estando, então, bem dividida a escala de um terço à
metade, no roubo.
Há critérios outros para definir qual a fração mais adequada, em cada tipo de
majorante ou minorante. Por exemplo, na tentativa, do artigo 14 do CP, pode-se adotar
como critério de diminuição a proximidade da consumação: quanto mais perto de
consumar-se o delito, menor a redução da pena. No arrependimento posterior, do artigo 16
do CP, quanto antes o agente reparar o dano, maior será a redução. Veja os dispositivos:

“Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Crime consumado (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Arrependimento posterior (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado
o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato

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EMERJ – CP III Direito Penal III

voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Na participação de menor importância, quanto menor a relevância, maior a redução


da pena; na semi-imputabilidade, quão mais grave o distúrbio, maior a redução. No
concurso de crimes, quanto maior o número de crimes, maior o aumento, havendo escala
numérica proposta para tal: dois crimes, aumenta-se de um sexto; três crimes, aumenta-se
de um quinto; quatro crimes, aumenta-se de um quarto; cinco crimes, aumenta-se de um
terço, seis crimes em diante, aumenta-se da metade. Novamente, repita-se, esta escala
numérica é sugerida.
Relembre-se que, na terceira fase da pena, não há óbice a que esta supere a máxima
ou seja inferior à mínima, mas há doutrina que, minoritariamente, entende impossível a
superação do teto cominado. O que a já abordada súmula 231 veda é a extrapolação na fase
intermediária, mas não na terceira fase.

“Súmula 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à


redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Fechada a terceira etapa da dosimetria, há uma espécie de quarta etapa, que se


presta à fixação do regime de pena: até quatro anos o regime pode ser aberto; entre quatro e
oito anos pode ser semi-aberto; e acima de oito, inicia-se imperativamente no regime
fechado. Se o réu for reincidente, quando seria imposto o regime fechado, o regime semi-
aberto pode ser aplicado, quando a condenação não superar quatro anos, de acordo com a
súmula 269 do STJ:

“Súmula 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos


reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais.”

Há uma tese de que o reincidente, inobstante esta súmula, poderia até mesmo iniciar
o cumprimento em regime aberto. Isto porque há que se atentar para a proporcionalidade:
se o réu reincidente pode até mesmo receber a substituição da pena, na forma do artigo 44,
§ 3º, do CP, poderia receber o regime aberto, que é mais gravoso do que a substituição.
Seria incongruente, assistemático, entender que é passível da medida mais branda e não da
mais grave – pois regime aberto ainda é prisão. Veja o artigo:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas


de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
(...)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
(...)”

Além da fixação do regime, é nesta quarta etapa que o juiz verifica se há a


possibilidade da substituição da pena. É um erro comum pensar que a substituição é

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EMERJ – CP III Direito Penal III

providencia inicial, o que não é verdade: somente após o cálculo trifásico é que o juiz
adentrará na substituição da pena.
Quanto ao regime, além da súmula 269 do STJ, supra, há ainda duas outras, do STF,
que merecem comentários: as súmulas 718 e 719. Veja-as:

“Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime


não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.”

“Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a


pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

O que estas súmulas intentam definir é que o regime fechado, por exemplo, em
crimes a que se comina o semi-aberto como regra, só poderá ser imposto se o juiz trouxer
fundamentos suficientes na sua decisão que demonstrem esta necessidade, e não a mera
gravidade do crime, em tese, na normal do tipo.

2. Pena de multa

Há dois critérios de mensuração da pena de multa. O primeiro, adotado


majoritariamente, é um critério justo, mesmo que não previsto na lei: trata-se do “critério
Bias”, assim nomeado porque criado pelo desembargador Bias Gonçalves, em que cada
mês de prisão corresponde a um dia-multa, bastando constatar a pena privativa de
liberdade final para que os meses indiquem quanto dias-multa serão devidos.
Há um outro critério, em que estabelece-se uma proporção: se a pena-base ficou no
mínimo cominado, assim também ficará a multa, de dez dias-multa; se a pena-base for a
máxima, a multa será também a máxima, de trezentos e sessenta dias-multa. Qualquer
variação entre o mínimo e o máximo será dada à discricionariedade do juiz.
A situação econômica do réu não influencia em absoluto na quantificação dos dias-
multa, mas terá enorme relevância na definição do valor que será atribuído a cada dia-
multa. Mesmo que não influencie no número de dias-multa, é o fator determinante para
fixar o valor de cada dia-multa.
O dia-multa pode ser fixado entre o mínimo de um trinta avos do salário-mínimo e o
máximo de cinco salários-mínimos de referência. Sendo um réu abastado, ele terá o dia-
multa fixado em valor elevado; sendo réu paupérrimo, terá o valor de cada dia-multa fixado
no mínimo. E veja que o juiz pode multiplicar por três a pena de multa, se entender
necessária esta medida, a fim de perturbar o alto patrimônio do réu condenado.

Casos Concretos

Questão 1

O Ministério Público ofereceu denúncia contra RONALDO DA SILVA e ROMARIO


DOS PASSOS pela prática do injusto do artigo 157 § 2º, II, c/c 14, II, por duas vezes, na
forma do artigo 70, todos do Código Penal. No essencial, destaca a peça acusatória que a
dupla abordou as vítimas JAQUELINE e KAREN e, mediante grave ameaça por simulação
de porte de arma, delas subtraíram as respectivas bolsas. Os acusados foram logo
perseguidos e detidos por policiais que foram avisados do fato. Ambos confessaram o fato

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EMERJ – CP III Direito Penal III

quando ouvidos em juízo. ROMARIO responde a processo por crime de lesão corporal
grave sem resultado final. É casado e possui dois filhos menores. Praticou o delito porque
estava em dificuldade financeira. Submetido a exame de sanidade mental no curso do
processo, ficou constatado que ele se encontra nas condições do parágrafo único do artigo
26 do Código Penal. RONALDO é reincidente, sendo preso quando estava no gozo de
livramento condicional. É solteiro e trabalhava fazendo biscate. Foi quem convidou
ROMARIO para praticar o crime e foi quem dirigiu e liderou a ação criminosa. Aplique a
pena para cada um dos réus, fixando o regime de pena compatível.

Resposta à Questão 1

Calculando-se a pena de cada réu há maior precisão na fixação. Vejamos.


Para Romário, em relação ao primeiro crime, contra Jaqueline, a pena-base fica na
mínima, eis que nada depõe em seu desfavor, nada superando a normal do tipo, não
havendo maus antecedentes, inclusive – pois o processo sem resultado final não é mau
antecedente, mesmo que haja parcela da doutrina que assim o repute. A pena-base fica em
quatro anos, portanto. Na segunda fase, encontro a confissão espontânea como atenuante,
mas não a aplico, porque a pena já se encontra no mínimo, e a súmula 231 do STJ não
permite as redução aquém deste patamar. Na terceira fase, encontro causa de aumento de
pena, qual seja, o concurso de agentes, e por isso aumento-a de um terço, chegando a cinco
anos e quatro meses; mas encontro duas causas de diminuição de pena, a do artigo 26,
parágrafo único, do CP, pela semi-imputabilidade, caindo de um terço, para ficar em três
anos, seis meses e vinte dias; e pela tentativa, do artigo 14, II, sendo que por ser próxima a
consumação, reduzo de mais um terço – ficando a pena final em dois anos, um mês e dez
dias, aproximadamente. Este cálculo se repete, para Romário, para o crime contra Karen, e
o concurso formal impele ao aumento da pena em um sexto, culminando em dois anos,
cinco meses e alguns dias. O seu regime, que pode ser de aberto em diante, fixo em semi-
aberto, por entender devido.
Para Ronaldo, agora, para o primeiro crime, a primeira fase não apresenta nada que
valha o aumento da pena-base, ficando esta em quatro anos. Na segunda fase, há concurso
entre duas agravantes e uma atenuante: agravantes, as do artigo 61, I, e 62, I, do CP;
atenuante, a do artigo 65, III, “d”, do CP. É razoável adicionar seis meses pela reincidência,
e quatro meses pela direção do iter, e reduzir pela confissão, em seis meses. Desta forma, a
pena intermediária fica em quatro anos e quatro meses.
Veja que a agravante do artigo 62, III, do CP, não é o caso: o semi-imputável não se
amolda ao que ali é previsto, mas somente o inimputável:
“Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP III Direito Penal III

Na terceira etapa, há o aumento da pena pelo concurso de pessoas, e há a redução


pela tentativa, finalizando a pena em aproximadamente dois anos e dez meses.
Para o crime contra Karen, repete-se toda a dosimetria realizada, e aumenta-se, ao
final, a pena, pelo concurso formal, culminando em aproximadamente três anos e quatro
meses.
O regime é fechado, pelas condições gerais do infrator.

Questão 2

TÍCIO, reincidente, está sendo condenado por abandonar em lugar ermo o incapaz
CAIO, seu filho, que veio a falecer. Realize a dosimetria da pena.

Resposta à Questão 2

Tício cometeu o crime de abandono de incapaz, qualificado pelo resultado morte, na


forma do artigo 133, § 2º, com as causas de aumento de pena do § 3º, I e II, do CP:

“Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes
do abandono:
Pena - detenção, de seis meses a três anos.
§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Aumento de pena
§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da
vítima.
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos (Incluído pela Lei nº 10.741, de
2003)”

A pena-base deve ficar em quatro anos, eis que não há nada que indique aumento,
aqui, pois tudo que há enunciado será considerado em outras etapas. Na pena intermediária,
aumenta-se a pena pela reincidência, na forma do artigo 61, I, do CP, que não deve superar
um sexto – fixo-a em mais seis meses, portanto, culminando em quatro anos e seis meses.
Na terceira etapa, há duas causas de aumento a serem consideradas, sendo que só se aplica
a majorante uma vez, ou seja, mais um terço, o que trará a pena ao patamar de seis anos.
Quanto ao regime, por ser reincidente, estabeleço-o fechado.
Há que se considerar tese alternativa que entende que, por razão de justiça penal,
não pode uma pessoa que incide nas duas majorantes do § 3º tenha pena idêntica a quem
incide em uma só. Se se fizer esta interpretação, a majorante correspondente à ascendência
deixará de ser considerada nesta terceira fase, para oferecer agravamento na segunda fase,
conforme o artigo 61, II, “e”, o que aumentaria a pena intermediária em até um sexto. Neste
sentido, o STJ emitiu o julgado do HC 10.042, cuja ementa se transcreve:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO


DE MAJORANTES. FIXAÇÃO DO QUANTUM DO AUMENTO DA PENA
BASE. FUNDAMENTAÇÃO. REGIME INICIAL.

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP III Direito Penal III

— Não há ilegalidade, por falta de fundamentação, se o acórdão increpado fixa o


aumento da pena base em três oitavos, considerando a incidência de duas
majorantes (as dos incisos I e II do § 2º do art. 157 do CP) e também a conduta do
réu na execução do delito.
— Na determinação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de
liberdade, deve-se ter com consideração, além da quantidade de pena aplicada (§ 2º
do art. 33 do CP), também as condições pessoais do réu (§ 3º do art. 33 c/c art. 59
do CP).
— Incompatibilidade da fixação do regime inicial fechado se a quantidade da pena
imposta permite seja estabelecido o semi-aberto, e as circunstâncias judiciais, na
determinação da pena base, foram tidas como favoráveis ao réu.
— Precedentes.
— Writ parcialmente concedido.”

Esta tese é considerada uma burla à lei, porque a aplicação de majorantes reduz a
uma só delas. Porém, é tese que encontra até mesmo amparo jurisprudencial, como se vê.

Questão 3

CAIO, primário e de bons antecedentes, está sendo condenado por duas tentativas
de roubo agravado pela restrição da liberdade da vítima e pelo emprego de arma,
praticados no mesmo momento. CAIO foi preso em flagrante, próximo ao local da prática
do crime. Realize a dosimetria da pena.

Resposta à Questão 3

Há dois crimes, mesmo que em concurso formal, e por isso há duas penas a serem
calculadas. Vejamos.
Quanto ao primeiro roubo, por ser primário e de bons antecedentes, a pena-base fica
em quatro anos. Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas na segunda fase,
pelo que a pena intermediária se mantém em quatro anos. Na terceira fase, há dupla
majoração – emprego de arma e restrição da liberdade da vítima – ensejando a incidência
de aumento de um terço à metade. Por considerar muito graves ambas as majorantes,
aplico aumento superior ao mínimo, estipulando em três oitavos da pena, o que culminará
em cinco anos e seis meses, como pena final. Aplicando-se a diminuição de pena referente
à tentativa, reduzo-a de um terço, porque próximo à consumação, estabelecendo a pena em
três anos e oito meses.
Para o segundo roubo, repete-se a pena-base, e repete-se a pena intermediária,
fixando em quatro anos. Na terceira fase, diante da dupla majoração encontrada, aumento
de três oitavos, culminando também em cinco anos e seis meses. Aplicada a redução da
tentativa, cai o quantum a três anos e oito meses.
Tratando-se de concurso formal, como se trata, concentro a pena em uma só das
fixadas, e a exaspero, aumentando-a de um sexto, porque apenas dois são os crimes,
culminando em pena final de quatro anos e quatro meses (aproximadamente).
Quanto ao regime, estabeleço-o fechado, e em razão da quantidade de pena aplicada
e do delito ter sido praticado com violência contra pessoa, o réu não tem direito à suspensão
condicional da pena, nem à substituição da pena por restritiva de direitos.

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP III Direito Penal III

Tema V

Penas Restritivas de Direito I. 1) Aplicação das penas restritivas de direitos (Lei 9.714/98): a) Requisitos e
pressupostos; b) Aspectos controvertidos na doutrina e na jurisprudência.

Notas de Aula7

1. Penas restritivas de direito

7
Aula ministrada pelo professor Ricardo Ribeiro Martins, em 29/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP III Direito Penal III

A pena tem por finalidades a retribuição à infração cometida, e a prevenção a novas


infrações. A prevenção pode ser geral ou especial: a geral é a dirigida a toda a sociedade, e
a especial tem por destinatário o autor do crime, para evitar que reincida.
A prevenção geral e a especial se subdividem, ainda, em duas facetas, a positiva e a
negativa. Prevenção geral positiva consiste na pena como um fator de conscientização, de
educação, instruindo a sociedade sobre quais são as atitudes que se considera mais
reprováveis do ordenamento. Na prevenção geral negativa, por sua vez, a pena assume
conotação de intimidação, ameaça ao indivíduo de que se cometer uma infração, receberá
sanção correspondente.
A prevenção especial negativa se destina a impedir que o agente, que já delinqüiu,
cometa novo crime, e para esta que haja esta evitação, há que se neutralizar o agente, de
alguma forma. Os mais perigosos, serão neutralizados pela reclusão, porque esta é a forma
necessária para que haja efetiva neutralização. Por isso, o termo chave da prevenção
especial negativa é este: neutralização do agente.
Já a prevenção especial positiva consiste no intento ressocializador da pena: mesmo
que tenha que ser neutralizado da forma mais severa, com a reclusão, é necessário que a
pena busque implementar melhora na razão do agente, a fim de que não venha a se
perpetuar no crime. Destarte, a palavra chave da prevenção especial positiva é
ressocialização.
Há criminosos que não precisam ser neutralizados pela via da prisão, do
encarceramento, quer porque apresentam condições que revelam tendência a não mais
delinqüir, quer porque o crime não é de tal severidade. Para estes, a neutralização deve ser
feita por meio de penas alternativas ao cárcere, por simples desnecessidade da reclusão. E é
aqui que surgem as penas restritivas de direitos, alternativas à prisão.
As penas restritivas de direito, como se sabe, vêm a ser estabelecidas numa quarta
etapa, após o perpasse das três fases na fixação da pena privativa de liberdade: fixada a
pena privativa da liberdade, e estabelecido o regime, está finalizado o sistema trifásico, e o
juiz passa a verificar se há possibilidade de que o agente receba a pena alternativa, ou o
sursis8. O artigo 59, IV, do CP, assim determina:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
(...)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de
pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

A partir de 1998, com a Lei 9.714, o espaço de aplicação das penas restritivas de
direito foi muito ampliado. Até então, seu cabimento era limitado a crimes cuja pena
máxima não superasse um ano de prisão. Na verdade, a lei seguia a seguinte escala: até seis
meses, substituía-se por multa; até um ano, por pena restritiva de direito; até dois anos,
cabia sursis. Com a reforma de 1998, ampliou-se enormemente o alcance desta norma, ou
seja, a Lei 9.714/98 é lex mitior, aplicando-se retroativamente, desde então. E, diga-se, esta
8
A suspensão condicional da pena é uma alternativa à prisão. O condenado que tem a benesse do sursis não
está liberto do cumprimento da pena: está em plena execução de pena, mas não está encarcerado. O sursis é,
portanto, pena, substitutiva à prisão.

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP III Direito Penal III

aplicação retroativa compete ao juiz da execução, na forma do artigo 66, I, da LEP, se já há


trânsito em julgado, ou ao Tribunal, se estiver em fase recursal (que pode remeter ao juízo
de primeiro grau, para não haver supressão de instância).

“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:


I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o
condenado;
(...)”

Se o juiz da execução tiver que examinar o mérito, há divergência sobre sua


competência: STJ e STF, de acordo com a súmula 611 do Supremo, não fazem diferença,
entendendo que o juízo da execução é, sim, competente para aplicar lex mitior; a doutrina,
porém, entende que esta competência desaparece se a aplicação depender de análise
meritória. Rogério Greco, dentre outros, assim se posiciona, entendendo que se a aplicação
da nova lei precisar de exame do mérito é necessária a revisão criminal, como via cognitiva
adequada à matéria já sujeita ao trânsito em julgado.

“Súmula 611, STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao


juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”

Em favor da tese das Cortes maiores, há também o artigo 13 da LICPP:

“Art. 13. A aplicação da lei nova a fato julgado por sentença condenatória
irrecorrivel, nos casos previstos no art. 2º e seu parágrafo, do Código Penal, far-se-
á mediante despacho do juiz, de ofício, ou a requerimento do condenado ou do
Ministério Público.
§ 1º Do despacho caberá recurso, em sentido estrito.
§ 2º O recurso interposto pelo Ministério Público terá efeito suspensivo, no caso de
condenação por crime a que a lei anterior comine, no máximo, pena privativa de
liberdade, por tempo igual ou superior a oito anos.”

Passemos, então, à análise dos artigos do CP referentes ao tema, iniciando pelo 44:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas


de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa
de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP III Direito Penal III

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando


ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for
possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº
9.714, de 1998)”

O caput deste artigo 44 fala em autonomia e substitutividade. Em regra, não há


cominação de pena restritiva de direitos como preceito secundário original de tipos penais,
havendo quase sempre a cominação de pena privativa de liberdade, expressamente, e a pena
restritiva aparece como uma alternativa substitutiva desta privação de liberdade – daí a
substitutividade. Mas esta característica tem grandes mitigações, hoje: o Código de Trânsito
Brasileiro comina em diversos artigos a pena restritiva de direitos aplicável diretamente,
não havendo mais a natureza substitutiva. Como exemplo maior aparece o artigo 292 do
CTB, ao permitir aplicação das penas ali previstas isoladamente aos crimes de trânsito:

“Art. 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para


dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou
cumulativamente com outras penalidades.”

Outra exceção é a previsão das penas cominadas ao usuário de drogas, do


famigerado artigo 28 da Lei 11.343/06:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(...)”

A regra, porém, é a inaplicabilidade de pena restritiva de direito diretamente, porque


não há sua previsão originária em tipos penais, como preceito secundário. São autônomas
justamente por não serem atreladas, cominadas, a tipos penais específicos, aparecendo
como alternativas, genericamente previstas, para a apenação de delitos, quando cabíveis –
não podendo ser aplicadas em conjunto com a pena privativa de liberdade que
originalmente é cominada ao crime em questão (em regra, ressalvadas as exceções
mencionadas). Vale ressaltar que esta regra geral, da substitutividade e autonomia, é
seguida sem exceções no âmbito do CP.

1.1. Requisitos para aplicação da pena alternativa

Os requisitos são cumulativos, e estão previstos no artigo 44, supra. No inciso I,


estabelece-se que todos os crimes culposos são passíveis da substituição, e todos os crimes
dolosos com pena não superior a quatro anos, desde que não contenham violência ou grave
ameaça à vítima.

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP III Direito Penal III

Estes requisitos do inciso I trazem algumas polêmicas. Por exemplo, se o roubo for
praticado por meio de sedação da vítima – o vulgar “boa noite Cinderela” –, ou seja, roubo
com violência imprópria, mereceria a aplicação da pena restritiva de direitos? Por não haver
violência real, mas apenas violência imprópria, por equiparação, há que se aplicar a
substituição, preenchendo-se este requisito do inciso I, pois se o legislador quisesse a
inclusão da violência imprópria no campo de abrangência da norma, teria ali mencionado
expressamente a sua inclusão, como o fez no tipo penal do roubo, ao escrever que é roubo
“subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência”. Se não o fez, não pretendia que a violência imprópria excluísse a aplicação da
substituição. No silêncio do legislador, leia-se apenas violência real, pois norma restritiva
deve ter interpretação igualmente restritiva.
Assim entendeu o STJ, no RHC 9.135, tratando não da violência imprópria, mas
sim da violência presumida – para a qual se repetem os mesmos argumentos, à exatidão.
Veja:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENA ALTERNATIVA. LEI


Nº 9.714/98.
1. Violência, no Código Penal, tem sempre o sentido de emprego de força sobre a
coisa ou pessoa, estabelecendo a lei penal, expressamente, porque se cuida de
fictio iuris, os casos em que a presume, o que impede, na espécie, a invocação do
brocardo latino ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
2. A violência de que trata o inciso I do artigo 44 do Código Penal é a real,
fazendo-se-lhe estranhas as hipóteses legais de violência presumida.
3. Recurso provido.”

De outro lado, há quem defenda que toda forma de violência, consubstanciada em


qualquer obstáculo à defesa da vítima, está incluída no termo “violência”. O STJ, no
Agravo Regimental no HC 95.128, assim se posicionou:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS – TENTATIVA DE


ESTUPRO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –
IMPOSSIBILIDADE – CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE
AMEAÇA – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – IMPOSSIBILIDADE – NEGADO
PROVIMENTO AO AGRAVO.
1- Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
quando o crime foi praticado mediante grave ameaça ou violência.
2- A condenação por crime praticado com violência presumida não pode ter pena
substituída por restritiva de direitos, em virtude da vedação legal do artigo 44, I, do
Código Penal.
3- Negado provimento ao agravo regimental para manter a decisão que denegou o
habeas corpus.”

É tão controvertida a questão que o próprio STJ apresenta as duas correntes, como
se viu.
Os crimes culposos, como dito, passam neste primeiro quesito da substituição da
pena. Mas e quanto aos crimes punidos pela culpa imprópria, do artigo 20, § 1º, do CP?
Veja:

“Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP III Direito Penal III

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”

A admissibilidade da substituição da pena dependerá da corrente a que se filie o


intérprete quanto à própria natureza da culpa imprópria: se se entender que a punição a
título de culpa é mera política criminal para elidir ou reduzir a pena de quem ali se
enquadre, porque o crime é doloso, na verdade – como o faz a teoria extremada da
culpabilidade –, não poderá haver substituição se o crime, essencialmente doloso, for
praticado com violência ou grave ameaça. Se se entender, ao contrário, que é um crime
culposo na essência, aquele em culpa imprópria – como o faz a teoria limitada da
culpabilidade, adotada no CP –, enquadra-se o crime assim cometido na hipótese do inciso
I, sendo crime culposo, merecendo a substituição.
Infrações de menor potencial ofensivo que sejam praticadas com violência ou grave
ameaça, como o crime de lesão corporal leve ou o crime de ameaça, não seriam passíveis
de substituição, se o inciso I do artigo 44 fosse observado literalmente. Todavia, estas
infrações estão sujeitas à Lei 9.099/95, e às medidas despenalizadoras ali contempladas –
transação penal, composição dos danos e sursis processual –, que são muito mais benéficas
do que as penas restritivas de direitos. Sendo assim, não haveria coerência sistêmica se
estas infrações fossem passíveis das benesses mais favoráveis, e não pudessem ser
merecedoras da benesse menos favorável, pelo que o posicionamento majoritário é pela
admissão das penas restritivas de direito, nestes casos, ao argumento de que a lei especial
prevalece sobre a geral.
Os crimes hediondos e equiparados, quando não há violência ou grave ameaça,
como na epidemia e na falsificação de medicamentos, comportam a pena restritiva de
direitos. O tráfico de entorpecentes, que nesta lógica comportaria, não admite a substituição
por expressa vedação na Lei 11.343/06, no artigo 44 – o qual é perfeitamente
constitucional, a despeito de discussões sobre sua validade, e decisões no sentido de que é
inconstitucional:

“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento
condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico.”

Quanto aos demais crimes desta lei, apenas o caráter hediondo do crime não é óbice
à substituição, se esta se mostrar devida ante o preenchimento de todos os requisitos
objetivos e subjetivos, porque não há qualquer vedação expressa à substituição, na lei. Vale
dizer que, a rigor, poderia ser feita interpretação sistemática deste diploma, da mesma
forma que se fez nas infrações de menor potencial ofensivo, culminando em resultado
oposto: se a lei traz o caráter de infrações mais reprováveis do ordenamento aos crimes

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP III Direito Penal III

hediondos, mesmo não havendo expressa vedação, a própria lógica da substituição – que,
lembre-se, é recomendável em função da prevenção especial negativa, quando a
neutralização não precisa de prisão – cai por terra. A incompatibilidade entre a Lei dos
Crimes Hediondos e a pena restritiva de direitos é por demais flagrante, mas não tem sido
esta a interpretação jurisprudencial, que admite a substituição da pena aos crimes
hediondos, quando cabível.
O limite de quatro anos da pena aplicada é objetivo, mesmo se há concurso de
crimes: se a pena final, qualquer que seja a forma do concurso, for superior a quatro anos,
não há como substituí-la por restritiva de direitos. Veja o artigo 69 do CP:

“Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa
de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

A este respeito, veja o HC 90.631, do STJ:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA


LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS), ART. 333 DO CÓDIGO PENAL
E ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.
ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA DE LEI PENAL MAIS BENIGNA.
SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.
REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §
1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE.
I - Tendo em vista o trânsito em julgado da condenação, faz-se necessária a prévia
submissão da matéria referente à aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, §
4º, da Lei nº 11.343/2006 (alegada novatio legis in mellius) ao Juízo da Execução.
A apreciação direta da questão por esta Corte implicaria indevida supressão de
instância (Súmula nº 611-STF).
II - O Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do
julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 é
inconstitucional.
III - Embora já esteja em vigor o dispositivo legal que determina a progressão de
regime após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente (art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, com
a redação dada pela Lei nº 11.464/07), ele não se aplica à hipótese dos autos, uma
vez que se trata de lex gravior, incidindo, portanto, somente aos casos ocorridos
após a sua vigência (Precedentes).
IV - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o
art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um
período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP III Direito Penal III

circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena


privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto (Precedentes).
V - Para que o réu seja beneficiado com a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, é indispensável o preenchimento dos requisitos
objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal, o que não ocorreu no
caso (Precedentes).
VI - Tratando-se de concurso de crimes, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos somente será possível quando o total das
reprimendas não ultrapasse o limite de quatro anos previsto no art. 44, I, do CP
(Precedentes).
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, parcialmente concedida.”

A Lei Maria da Penha, 11.340/07, estabelece a seguinte vedação, no artigo 17:

“Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra
a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.”

Veja que não se veda as penas restritivas em geral, mas apenas aquelas
representadas por prestações de valores, quaisquer que sejam. A interpretação literal é
bastante, aqui.
Caminhando ao inciso II do artigo 44 do CP, temos como requisito da substituição
da pena a não reincidência do réu em crime doloso, requisito bem óbvio e literal. Contudo,
há que se atentar para o § 3º deste artigo 44, que estabelece que, desde que não seja a
reincidência específica (no mesmo delito), pode o juiz entender que seja socialmente
recomendável a substituição da pena, e, segundo critérios subjetivos, operá-la. Por
exemplo, se o crime anterior, gerador da reincidência, for muito leve – uma injúria, por
exemplo –, pode o juiz mitigar o peso da reincidência, e assim aplicar a pena alternativa.
O inciso III deste artigo 44 traz o requisito atinente ao que se chama de sistema da
relativa determinação na fixação da pena: significa que a pena é imposta pelo juiz, nos
limites da opção legislativa, ou seja, o juiz tem liberdade para individualizar a pena,
respeitando a individualização legislativa que precede a sua atuação. Segundo este inciso
III, é dado ao juiz entender que determinado réu não é merecedor da pena alternativa,
porque a sua culpabilidade, seus antecedentes, sua conduta social e personalidade, bem
como os motivos e as circunstâncias do crime, não indicam ser capaz de neutralizá-lo a
mera pena restritiva de direitos.
Vê-se, então, que na estipulação dos requisitos para a substituição da pena há tanto
critérios legislativos quanto judiciais, traçando um bom meio termo entre liberdade judicial,
manifesta no inciso III, e as exigências da política criminal legislativa, nos incisos I e II.

1.2. Proporções legalmente definidas

O § 2º do artigo 44 do CP estabelece proporções entre as penas privativas de


liberdade fixadas e as penas alternativas que virão substituí-las, implementando claramente
o princípio da proporcionalidade. Esta escala legislativa tem bastante lógica, sendo
destinada a guardar a coerência do sistema.
Quando o dispositivo fala em opção por multa ou pena restritiva de direitos, o
dispositivo que orienta esta opção pelo juiz é o artigo 59 do CP.

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP III Direito Penal III

A doutrina majoritária entende que este dispositivo revogou tacitamente a previsão


inicial do artigo 60, § 2º, do CP:

“Critérios especiais da pena de multa


Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à
situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude
da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Multa substitutiva
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode
ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44
deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

O limite de seis meses aqui previsto não mais prevalece, ante o limite maior de um
ano previsto no § 2º do artigo 44 do CP. Mas há uma segunda corrente que entende
diversamente, ao argumento de ser uma quebra do sistema, porque segundo este artigo
supra, é possível a aplicação da pena de multa a crimes com violência ou grave ameaça,
apenas observando-se o limite de seis meses e os incisos II e III do artigo 44 do CP, e por
isso é previsão que deveria permanecer vigente, para os improbabilíssimos, mas possíveis,
casos em que haja crime com violência ou grave ameaça com pena final fixada em seis
meses ou menos.
A multa a que se alude é a do artigo 49 do CP, que não gera conversão em outra
pena, se descumprida, mas sim a execução da dívida que representa.

“Multa
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia
fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no
máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior
a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de
correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

1.3. Conversão

O § 4º do artigo 44 do CP estabelece que a pena restritiva de direitos será convertida


em privativa de liberdade quando for descumprida injustificadamente. Antes desta
conversão, então, é devido o contraditório e a ampla defesa, a fim de que o réu possa
demonstrar que o descumprimento da pena restritiva de direitos não foi injustificado.
Havendo a conversão, o tempo de cumprimento da pena restritiva de direitos será
computado na pena privativa de liberdade a ser cumprida, sendo dali descontado, restando
como mínimo um tempo de trinta dias em privação da liberdade. Vale dizer que antes da
reforma de 1998, este desconto não se operava, e a pena convertida deveria ser cumprida
integralmente, desconsiderando-se a pena restritiva de direitos já cumprida.

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP III Direito Penal III

Ocorre que nem todas as penas restritivas de direitos são mensuráveis


temporalmente, como as penas pecuniárias. Por isso, há autores, como Bittencourt, que
entendem que estas penas sequer são conversíveis, entendimento que não prevaleceu. Isto
porque a pena pode ser descontada proporcionalmente, quando da conversão, na medida de
seu cumprimento: se o condenado pagou metade da pena pecuniária, converter-se-á o
restante na pena privativa de liberdade, deduzindo-se da metade do tempo. A proporção é
bem lógica e direta. Neste sentido, veja o HC 79.865 do STF:

“E M E N T A: HABEAS CORPUS - TURMAS RECURSAIS VINCULADAS


AO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS - IMPETRAÇÃO DE HABEAS
CORPUS CONTRA SUAS DECISÕES - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR ESSE WRIT
CONSTITUCIONAL. - Compete ao Supremo Tribunal Federal, mesmo após o
advento da Emenda Constitucional nº 22/99, processar e julgar, originariamente, a
ação de habeas corpus, quando promovida contra decisão emanada de Turma
Recursal estruturada no sistema vinculado aos Juizados Especiais. Precedentes. A
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA A SER EFETIVADA EM FAVOR DA VÍTIMA, É SUSCETÍVEL
DE CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CABIMENTO DA
AÇÃO DE HABEAS CORPUS. - A possibilidade legal de conversão, em sanção
privativa de liberdade, da pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 4º, na redação
dada pela Lei nº 9.714/98), faz instaurar situação de dano potencial à liberdade de
locomoção física do condenado, o que legitima a utilização, em seu benefício, do
remédio constitucional do habeas corpus. COMPETÊNCIA PENAL DO JUÍZO
COMUM PARA A PERSECUTIO CRIMINIS, NAS HIPÓTESES EM QUE A
COMPLEXIDADE OU AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO IMPEDEM A
FORMULAÇÃO IMEDIATA DE DENÚNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
(LEI Nº 9.099/95, ART. 77, § 2º) - OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DO JUIZ
NATURAL - HABEAS CORPUS DEFERIDO. - Mesmo tratando-se de infrações
penais de menor potencial ofensivo, nem sempre justificar-se-á o reconhecimento
da competência dos órgãos veiculados ao sistema de Juizados Especiais Criminais,
admitindo-se a possibilidade de instauração, perante o Juízo comum, do processo e
julgamento desses ilícitos penais, desde que o Ministério Público assim o requeira,
fundado na circunstância de a complexidade do fato delituoso impedir a
formulação imediata da denúncia (Lei nº 9.099/95, art. 77, § 2º). O POSTULADO
DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL
INDISPONÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER RÉU, EM SEDE DE
PERSECUÇÃO PENAL. - O princípio da naturalidade do juízo representa uma
das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria
atividade legislativa do Estado e condicionam o desempenho, por parte do Poder
Público, das funções de caráter penal-persecutório, notadamente quando exercidas
em sede judicial. O postulado do juiz natural reveste-se, em sua projeção político-
jurídica, de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem
por titular qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do
Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide
sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a
repressão criminal. É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional
positivo - considerado o princípio do juiz natural - que ninguém poderá ser privado
de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judicial competente.
Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A
nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas - que representam
limitações expressivas aos poderes do Estado - consagrou, agora de modo
explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política,

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP III Direito Penal III

prescreve que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente".”

A pena de confisco de bens e valores também gera controvérsias, especialmente em


relação à conversão. Na verdade, esta pena não obriga o réu a fazer alguma coisa, apenas o
obriga a se submeter à atuação confiscatória do Estado. Sendo assim, sequer teria, a rigor,
como ser descumprida: o réu simplesmente deixa de ser dono do bem, devendo o Estado
apenas apreendê-lo. A sentença não o condena a entregar o bem: simplesmente faz o bem
deixar o patrimônio do réu.
O § 5º do artigo 44 do CP deixa a critério do juiz da execução decidir se converte ou
não a pena, quando nova condenação sobrevier. Antes da reforma, não havia
discricionariedade nas mãos do juiz: sobrevindo a condenação, se converteria a restritiva
em privativa de liberdade de forma automática.

Casos Concretos

Questão 1

ALBERTO foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 180, caput, do CP.
Ao prolatar a sentença condenatória, o juiz aplicou as penas acima do mínimo legal, tendo
considerado a reincidência existente - em razão de condenação anterior transitada em
julgado pelo crime previsto no art. 33, caput, Lei 11.343/06 - como maus antecedentes na
fixação das penas-base. Por essa razão, a reincidência não foi usada na 2ª fase da
dosimetria, para que não houvesse bis in idem. ALBERTO restou, assim, condenado a 2

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP III Direito Penal III

anos e 6 meses de reclusão e 24 dias-multa. Poderia o Magistrado ter substituído a pena


reclusiva por restritiva de direitos? Por quê?

Resposta à Questão 1

Não poderia, porque o réu é reincidente, e a condenação anterior não lhe recomenda
a pena restritiva de direitos. Assim entendeu o STJ, no HC 32.491:

“HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA


CONFIRMADA PELA SEGUNDA INSTÂNCIA. PENDÊNCIA DE RECURSO
ESPECIAL. PRETENSÃO DE ANULAR ACÓRDÃO. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA DETENTIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI 9.714/98.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CP.
Não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se
não preenchidos os requisitos do artigo 44, do CP, com a redação da Lei 9.714/98.
É assente a diretriz pretoriana no sentido de que o princípio constitucional da não-
culpabilidade não inibe a constrição do status libertatis do réu com condenação
confirmada em segundo grau, porquanto os recursos especial e extraordinário são,
em regra, desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes do STF e do STJ. Ordem
denegada.”

Questão 2

Responda:
a) Se no caso concreto é cabível tanto o sursis quanto a substituição para pena
restritiva, qual deve o juiz aplicar?
b) Cabe substituição para pena restritiva com relação aos crimes de
constrangimento ilegal, ameaça e lesão corporal leve?
c) Como deve ser feita a sentença se o juiz já percebe ser cabível a substituição
para pena restritiva?

Resposta à Questão 2

a) O artigo 77, III, do CP, determina que seja aplicada a pena restritiva
preferencialmente ao sursis. É uma opção legislativa. Veja:

“Requisitos da suspensão da pena


Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”

b) Sim, desde que preenchidos os requisitos legais formais para a obtenção do


benefício, porque são infrações de menor potencial ofensivo, e se são passíveis
das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, não faz sentido não serem
passíveis de penas alternativas.

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP III Direito Penal III

c) Deve fixar, antes, a pena privativa de liberdade, inclusive o regime, e depois


substituí-la pela pena restritiva de direitos, pois a substituição é uma quarta
etapa da estipulação de pena – e, em grau recursal, este parâmetro pode ser
necessário.

Questão 3

JOÃO é reincidente, tendo sido anteriormente condenado definitivamente pelo


crime de estelionato. Dois anos após extinta a pena pelo seu cumprimento, quando
trabalhava na condição de comerciante, foi flagrado com arma de fogo municiada. Veio a
ser condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão e multa de 30 dias. A pena não foi
substituída e foi fixado o regime semi-aberto, tudo porque se tratava de réu reincidente.
Apelou buscando a substituição da pena e o abrandamento do regime. Seria possível o
provimento do apelo?

Resposta à Questão 3

Com relação ao abrandamento do regime, o apelo não deve ser provido, porque a lei
veda explicitamente o regime aberto ao reincidente, neste caso, cabendo apenas o semi-
aberto. Outrossim, quanto à substituição da pena pela alternativa, o apelo é procedente,
porque a condenação anterior não parece ser suficiente para impedir tal substituição.
A respeito, veja o Agravo Regimental no HC 62.637, do STJ:

“Política criminal. Pena de prisão (limitação aos casos de reconhecida


necessidade). Porte ilegal de arma de fogo (caso). Substituição da pena
(possibilidade). Art. 44 do Cód. Penal (aplicação).
1. A norma penal prevê a possibilidade de se aplicarem sanções outras que não a
pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade, como meio
eficaz de combater a crescente ação criminógena do cárcere.
2. No caso, tendo o réu sido condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de
detenção por porte ilegal de arma de fogo e inexistindo circunstância concreta
capaz de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, é de rigor que se faça a substituição.
3. Agravo regimental improvido.”

Tema VI

Penas Restritivas de Direito II. 1) Espécies de penas restritivas de direitos: a) A prestação pecuniária; b) O
perdimento de bens e valores; c) A prestação de serviços à comunidade ou às entidades de caráter público;
d) A interdição temporária de direitos; e) A limitação de fim de semana. 2) A conversão: a) Importância: a
coercibilidade da pena; b) Causas gerais e especiais de conversão.

Notas de Aula9

1. Penas alternativas em espécie

O artigo 43 do CP é a sede destas penas:


9
Aula ministrada pelo professor Ricardo Ribeiro Martins, em 29/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP III Direito Penal III

“Penas restritivas de direitos


Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
I – prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984, renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de
25.11.1998)
V – interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
VI – limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alteração pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)”

Em verdade, o termo “restritiva de direitos” só se aplica, tecnicamente, à pena de


interdição temporária, do inciso V deste artigo; as demais, ou restringem a liberdade, ou
restringem o patrimônio do réu. Todavia, este nomen juris é consagrado no próprio texto
legal.

1.1. Prestação pecuniária

A prestação pecuniária, do inciso I deste artigo, gera discussão sobre a sua própria
natureza de pena: alguns autores entendem que quando se aplica esta “pena”, há de fato
uma despenalização da conduta, porque impor a indenização pecuniária pelo réu à vítima
nada mais é do que impor algo que já é um efeito da condenação, um efeito cível da prática
do crime, segundo o artigo 91, I, do próprio CP:

“Efeitos genéricos e específicos


Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)”

Mas há uma só diferença que define a prestação pecuniária como pena, deveras: a
possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Mesmo por isso, há que se ter
bastante cuidado na aplicação desta pena, porque se o réu não tiver condições de pagar a
prestação imposta, não poderá esta ser convertida, pois a conversão só é devida quando o
descumprimento for injustificado. Se assim for, a sentença ficará sem efeitos,
inviabilizando o cumprimento da pena. Por isso, quando o juiz da execução verificar esta
ineficácia da sentença, poderá modificar a pena restritiva imposta, na forma do artigo 148
da LEP:

“Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a


forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de
limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às
características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou
estatal.”

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP III Direito Penal III

O não cumprimento da pena pecuniária pode ensejar a busca, no juízo cível, pelo
condenado ou sua família, do valor devido, sendo a sentença criminal um título executivo
fortíssimo, eis que o juízo criminal poderá converter a pena em privação de liberdade, se o
descumprimento se demonstrar injustificado. E, diga-se, o valor que a vítima entenda
devido a si e que exceda a condenação criminal, pode por ela ser buscado no juízo cível,
descontando-se, por óbvio, aquilo que já houver recebido com base na condenação
criminal.
O artigo 45, § 1º, do CP, define a pena de prestação pecuniária:

“Conversão das penas restritivas de direitos


Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na
forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de
importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a
360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do
montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a
prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela
Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a
legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)”

A pena só será paga a entidades públicas ou privadas, como disposto, quando o


crime for contra bem jurídico da coletividade ou difuso, tendo por vítima a sociedade como
um todo; quando houver vítima particularizada, esta tem preferência, somente revertendo a
estas entidades se não houver nenhum herdeiro da vítima.
O valor da pena pecuniária deve ser proporcional ao dano causado, e às finalidades
da pena, que sempre devem ser buscadas. O MP, ou o assistente de acusação, devem
municiar o juiz com tais informações, a fim de permitir fixação equânime do valor.
Houve tese, hoje superada, de que esta prestação pecuniária seria inconstitucional,
pois violadora da ampla defesa e do contraditório, eis que não haveria oportunidade para o
réu se defender das acusações. É claro que a tese é absurda: trata-se de uma pena, e não de
uma solução jurisdicional para a pretensão indenizatória, não havendo sentido em se
oportunizar contraditório.
Também quanto à inconstitucionalidade da vinculação ao salário-mínimo como
menor prestação possível foi suscitada, tese prontamente rejeitada pelo STF, como se vê no
RE 201.297:

“EMENTA: Recurso extraordinário. Recepção da Lei n 5.584/70 pela atual


Constituição. Alcance da vedação da vinculação do salário-mínimo contida na
parte final do artigo 7º, IV, da Carta Magna. Vinculação da alçada ao salário-
mínimo. - Não tem razão o recorrente quando pretende que, em face do disposto no
artigo 5º, LV e parágrafo 1º, da Constituição Federal, esta constitucionalizou o
princípio do duplo grau de jurisdição, não mais admitindo decisões de única
instância, razão por que não foi recebida pela nova ordem constitucional a Lei

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EMERJ – CP III Direito Penal III

5.584/70. - A vedação da vinculação do salário-mínimo contida na parte final do


artigo 7º, IV, da Constituição não tem sentido absoluto, mas deve ser entendida
como vinculação de natureza econômica, para impedir que, com essa vinculação,
se impossibilite ou se dificulte o cumprimento da norma na fixação do salário-
mínimo compatível com as necessidades aludidas nesse dispositivo, bem como na
concessão dos reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo. A
vinculação do valor da alçada ao salário-mínimo, para estabelecer quais são as
causas de pequeno valor e que, portanto, devem ser decididas com a presteza de
rito simplificado e com decisão de única instância ordinária, não se enquadra na
finalidade a que visa a Constituição com a vedação por ela prevista, razão por que
não é proibida constitucionalmente. Recurso extraordinário não conhecido.”

Esta pena não pode ser cobrada dos herdeiros, porque não pode transcender a pessoa
do condenado, como impõe o princípio da personalidade, ou intranscendência da pena.
Falecido o réu, extingue-se a pena.
O § 2º do artigo 45 do CP é altamente combatido, reputado como inconstitucional
pela ampla maioria da doutrina. Isto porque se trata, a expressão “prestação de outra
natureza”, de uma pena indeterminada, o que viola o princípio da taxatividade, lex stricta.
Contudo, o dispositivo tem vigência, e o acordo entre as partes pode ser levado à
homologação pelo juiz, que terá controle sobre eventuais abusos.

1.2. Perda de bens e valores

Consiste no confisco do patrimônio lícito do condenado, como forma de pena


alternativa. Não é pena de perdimento de bens o confisco de patrimônio ilícito: este
confisco é um efeito expresso e automático da condenação.
Há, então, dois tipos de confisco no CP: o confisco-efeito, do artigo 91, que alcança
o produto do crime e todos os bens por este produto adquiridos; e este confisco-pena, do
artigo 43, II.
Não há nenhuma inconstitucionalidade na pena de confisco, porque a própria
CRFB o recomenda, na forma do artigo 5º, XLVI, “b”:

“(...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
(...)
b) perda de bens;
(...)”

Assim que transitada em julgado a sentença condenatória ao perdimento de bens,


este se opera de direito: os bens já não pertencem ao condenado. Mesmo por isso é que os
herdeiros não têm qualquer direito sobre os bens, que não mais pertencem ao condenado
desde então, se este vier a falecer antes da efetiva excussão do bem. Veja que, então, não há
como se inadimplir esta pena, eis que o bem deixa de pertencer automaticamente ao
condenado, faltando apenas a sua apreensão efetiva como medida real de perda.
O § 3º do artigo 45 do CP estabelece a destinação do bem confiscado, e o valor teto.

1.3. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP III Direito Penal III

Nenhuma pena abaixo de seis meses pode ser substituída por prestação de serviços,
como determina o artigo 46 do CP:

“Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas


Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável
às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada
pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do
condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena
privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)”

O § 1º deste artigo supra define a prestação de serviços que pode ser imposta como
pena, deixando clara uma condição: o serviço passível de remuneração pelo beneficiário
não poderá ser estabelecido como pena. Entenda: não pode haver prestação de serviços a
entidades que possam pagar por tais serviços, a não ser para entidades públicas, eis que o
serviço reverterá, neste sentido, para a coletividade.
O serviço imposto não pode prejudicar a rotina de trabalho do condenado, porque
seria empecilho à sua subsistência ou de sua família. Se a pena for superior a um ano,
poderá cumprir em menor tempo, mas nunca inferior à metade.
Toda a pena desta modalidade é regrada e fiscalizada pelo juiz da execução.
Não podendo cumprir, justificadamente, a pena de prestação de serviços, o juiz da
execução pode modificar, com base no já mencionado artigo 148 da LEP, as condições de
cumprimento da pena, ou mesmo a sua natureza, para outra pena restritiva de direitos.

1.4. Interdição temporária de direitos

O artigo 47 do CP define estas penas, previstas no artigo 45, V, supra:

“Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)”

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP III Direito Penal III

O agente não perde o cargo ou função, quando sofre a incidência dos incisos I e II
do artigo supra: apenas o tem suspenso. Pode haver a perda como efeito da condenação,
mas não por conta desta pena restritiva, que só suspende o exercício. É claro eu esta pena
só tem sentido quando o crime importar em violação pertinente ao exercício da função
profissional do condenado, na forma do artigo 56 do CP:

“Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste


Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão,
atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que
lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Luis Flávio Gomes diz que a CRFB não fala em suspensão de mandato eletivo, mas
apenas da perda. Sendo assim, entende esta parte do artigo inconstitucional, por contrariar o
artigo 55, VI, e § 2º, da CRFB:

“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:


(...)
VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.
(...)
§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela
Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
(...)”

O inciso III do artigo 47 do CP não tem mais aplicação, eis que o artigo 57 do CP
encaminha tal pena aos crimes culposos de trânsito, que hoje são regulados extenuadamente
no CTB, diploma que prepondera.

“Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código,


aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

A proibição de freqüentar determinados lugares deve ser especificada, e os lugares


apontados na proibição pela pena devem ter relação com o fato criminoso, por questão de
razoabilidade e coerência. Além disso, não pode haver vedação da freqüência a lugares que
represente violação a direitos fundamentais: por exemplo, não pode haver proibição de
freqüência a escolas, ou a igrejas, mas pode haver vedação de freqüência a determinada
escola, ou determinada igreja, se estes lugares de alguma forma estiverem relacionados ao
crime.

1.5. Limitação de fim de semana

O artigo 48 do CP traz a definição desta pena alternativa:

“Limitação de fim de semana


Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos
sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP III Direito Penal III

Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado


cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”

Esta pena não tem aplicação prática, porque nenhum Estado da Federação tem
estrutura para o seu cumprimento. Além disso, há uma forte crítica a esta pena: ela é
cumprida em estabelecimento prisional, e por isso consiste em indevido contato do
condenado com criminosos presos, o que foge à lógica da pena substitutiva da privação da
liberdade, que é a descarcerização.

1.6. Conversão imposta pelo juiz da execução

O artigo 180 da LEP traz ainda uma hipótese peculiar, em que o próprio juiz da
execução impõe a substituição:

“Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão
recomendável.”

Mesmo que o juiz da condenação não tenha dado a substituição, preenchidos estes
requisitos, no curso da execução, o juiz da execução pode converter a pena.

Casos Concretos

Questão 1

TÍCIO foi condenado a seis meses de detenção, substituída por prestação


pecuniária, pela prática do injusto do artigo 129, § 6º, do Código Penal. A sentença
transitou em julgado, sendo o acusado intimado para cumprir a pena restritiva de direito,
o que não veio a fazer. Tal fato levou o Juiz a revogar a medida, sendo expedido o
respectivo mandado de prisão. Agiu corretamente o Magistrado? Antes de determinar a
conversão, deveria o Juiz ouvir o acusado?

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP III Direito Penal III

Resposta à Questão 1

O magistrado errou, justamente por não oportunizar a manifestação do condenado, a


fim de verificar se a revogação era medida necessária, porque se houver justificativa
plausível, não se imporá a revogação. Apenas após oitiva da defesa poderá o juiz converter
a pena restritiva em privativa de liberdade.

Questão 2

RENATO foi condenado a uma pena reclusiva que foi substituída pela pena
restritiva de prestação de serviços à comunidade. Posteriormente, adveio outra
condenação: a pena privativa de liberdade em regime semi-aberto, ainda não transitada
em julgado. O juiz da VEP, ao argumento da impossibilidade de cumprimento
concomitante das penas, converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Agiu corretamente o Magistrado? Justifique.

Resposta à Questão 2

Depende da pena de prestação de serviços: se esta for compatível com a


semiliberdade, não há porque o juiz convertê-la em privação da liberdade, podendo haver o
cumprimento de ambas concomitantemente. Além disso, a falta do trânsito em julgado da
outra condenação impediria a conversão.
Neste sentido, veja o Agravo 2003.076.01079, do TJ/RJ:

“RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.


CONVERSAO DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AGRAVO.
PENA RESTRITIVA DE DIREITO. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. NOVA CONDENAÇÃO. COMPATIBILIDADE DE
CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. FACULTATIVIDADE DA CONVERSÃO.
Havendo nova condenação, por outro crime, a conversão de pena restritiva de
direito em privativa de liberdade será facultativa ou obrigatória segundo a
compatibilidade das penas, isto é, a possibilidade ou não, respectivamente, de
cumprimento simultâneo da condenação anterior e da nova. Em tese o
cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semiaberto é compatível
com o cumprimento da pena restritiva de direito de prestação de serviços à
comunidade, impondo-se a reforma da decisão que procedeu a conversão
automática, antes mesmo do trânsito em julgado da segunda condenação. Recurso
provido.”
Questão 3

JOEL foi condenado pela prática do art. 33 da Lei 11.343/06, por guardar
maconha - cerca de 290g, que se achava dividida em 21 invólucros e 5 tabletes, enterrada
no quintal de sua casa, a cinco anos de reclusão em regime fechado e multa de 500 dias,
sendo a pena reclusiva substituída pela restritiva de direito de prestação de serviços à
comunidade. Tanto a defesa como o Ministério Público apelaram. Aquela pugnou pela
desclassificação para o modelo legal do art. 28 da Lei 11.343/06; este criticou a
substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos. Se você fosse o Juiz da causa,
como teria decidido?
Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP III Direito Penal III

É certo que não há procedência no pedido da defesa, pois o uso está absolutamente
desconfigurado. Quanto à pretensão do parquet, há expressa vedação à substituição, in
casu, no artigo 44, e além disso, a pena é de cinco anos, suplantando o teto permissivo da
pena alternativa – tem razão o MP.

Tema VII

A Execução Penal e seus Incidentes I. 1) Considerações gerais: objetivos da Lei 7.210/84. O trabalho
prisional. A detração penal. 2) A suspensão condicional da pena e o livramento condicional. A reabilitação.
(Natureza jurídica. Requisitos. Espécies. Revogação e Prorrogação. A extinção da pena).

Notas de Aula10

1. Execução penal

10
Aula ministrada pelo professor Álvaro Mayrink da Costa, em 17/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP III Direito Penal III

Muito difere a individualização da pena da individualização da execução da pena.


Em relação à pena, esta é a principal conseqüência jurídica da prática do injusto penal, e o
princípio da necessidade da pena se subdivide em três outros: o da fragmentariedade, o da
subsidiariedade e o da legalidade.
A pena, teoricamente, intenta prevenir e reprimir as condutas delitivas. A finalidade
da execução da pena, de acordo com o artigo 1º da LEP, é dar cumprimento à sentença, e
dar condições para a harmônica integração social do condenado. Veja:

“Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou


decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado e do internado.”

Von Liszt sustentava que a pena é necessária para a manutenção da ordem jurídica e,
conseqüentemente, a própria manutenção do Estado de direito. Na execução da pena, o
Estado deve conclamar a comunidade, que deve participar do processo executório. Na
aplicação da pena, veja, apenas o juiz tem um atuar; na sua execução, também toma parte a
comunidade.
Por isso, três são as figuras que têm interesses e expectativas legítimos na execução
penal: a vítima do crime, qualquer que seja, que espera a reparação do seu dano; o
transgressor, o delinqüente, que tem expectativa de sua reinserção social; e a comunidade,
que objetiva a ordem e paz social.
Para que a resposta penal do Estado à lesão ao bem jurídico seja satisfatória, surgem
alguns paradigmas a serem observados, formando alguns modelos para esta resposta. O
primeiro é o dissuasório: o Estado atua antes da necessidade de executar a pena, porque
atua prevenindo a criminalidade. O segundo é o ressocializador, que visa a inserção e
reabilitação do condenado – inserção, e não reinserção, porque a grande massa criminosa
jamais se inseriu regularmente na sociedade, por falta de oportunidade. E o terceiro é o
modelo integrador, que busca a conciliação, a composição dos danos sociais causados.
Estes três paradigmas coexistem na execução da pena.
Aquelas pessoas que não têm um comportamento compatível com as normas
sociais, vigentes no macrossistema social, da sociedade aberta, são postos, pelo sistema
executivo da pena, em um microssistema social baseado nos paradigmas mencionados.
A pena é uma medida traumática, mas ainda é imprescindível, pois diante dos
conflitos intoleráveis, eleitos pelo direito penal, a paz social deve ser mantida, e assim a
pena assume sua função pacificadora. É uma amarga necessidade, diante de uma sociedade
de seres imperfeitos.
A pena existe em três momentos: a cominação, dada ao Legislativo; a aplicação,
dada ao Judiciário; e a execução, dada ao Judiciário e ao Executivo.
A prospecção do sistema penal, para o próximo século, certamente é mudança de
sua concepção fulcral: a reprimenda tenderá a ser uma sanção pedagógica, mais do que uma
pena formal privativa de liberdade. Assim, as penas de prestação de serviços à comunidade,
a advertência, a participação em programas sociais, serão o caminho da pena moderna, sem
dúvidas. Luigi Ferrajoli neste sentido, entende que a prisão é ao mesmo tempo uma medida
lesiva e antisocial, promotora da desigualdade, e inutilmente aflitiva.
Definir o que seja uma pena justa é tarefa difícil. Pode-se começar dizendo que é
justa a pena que é necessária, obrigatória e proporcional. E um norte geral da medida de
justeza da pena é que a privação da liberdade, o cárcere, seja reservado aos criminosos cujo

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP III Direito Penal III

comportamento seja intolerável à sociedade. Poder-se-ia mesmo falar em um princípio


geral da intolerabilidade, a fim de se justificar a pena privativa de liberdade,
hodiernamente.
De fato, há motivos pragmáticos para esta tendência descarcerizante, e não são
motivos novos: a superpopulação carcerária, a promiscuidade e a ociosidade dos presos.
Estas características vêm de há muito, mais de dois séculos, e esta vulnerabilidade
propugna ainda mais a substituição da pena privativa de liberdade por outras de natureza
diversa.
O direito de punir do Estado tem três fundamentos: a necessidade de defesa social; a
necessidade da reforma do transgressor; e a intimidação dos “candidatos ao crime”,
intimidação geral ou especial. O transgressor apenado perde o direito de exercer direitos
fundamentais, enquanto nesta situação, e por isso a pena é aflitiva. E a pena é também
retributiva, porque se há um desvalor em relação ao bem jurídico protegido, merece ser
rechaçada tal conduta.
Como dito, a pena depende da legalidade: nullum crimen sine lege, nula poena sine
crime. Também, como dito, é calcada na igualdade, e na individualidade. Ademais, a pena
é também personalíssima, porque somente o condenado a pode cumprir – apesar de haver
reflexos inegáveis na família do condenado. E a pena é inderrogável: uma vez condenado
definitivamente, não há outra medida senão sua execução. E, por último, é proporcional ao
desvalor do injusto, como se vê na fase legislativa e judicial de sua quantificação
(manifestando-se, especialmente, a proporcionalidade, na consideração cada vez maior do
princípio da bagatela).
A execução da pena, por sua vez, segue principiologia própria. Vigem os princípios:
da isonomia; da jurisdicionalidade; do duplo grau de jurisdição; do contraditório; da
humanização da pena; da individualização da progressão; da participação comunitária; da
vedação discriminatória; da vedação a penas cruéis e infamantes; da cidadania; da
assistência ao condenado e ao egresso; e, finalmente, da proporcionalidade. E é claro que,
acima de todos estes, pairam os princípios da dignidade da pessoa humana e da
humanidade.
As penas brasileiras são das seguintes espécies: penas privativas de liberdade, a
reclusão, a detenção e a prisão simples; penas restritivas de liberdade, que são a prisão
domiciliar, a prestação de serviços à comunidade, e a limitação de fim de semana; penas
restritivas de direitos, que são as interdições e as proibições; penas pecuniárias, que são a
multa, a prestação pecuniária paga à vítima pelo delinqüente, e a perda de bens e valores;
penas morais, como a advertência e a admoestação, previstas na Lei 11.343/06; e a pena de
morte, que ainda subsiste no direito penal brasileiro, especificamente no CPM, admissível
em tempos de guerra.

1.1. Sistemas e regimes prisionais

O primeiro sistema penitenciário organizado foi na Pensilvânia, o sistema


pensilvânico, caracterizado pelo isolamento dos presos durante dia e noite, a fim de que
pudessem meditar sobre seus delitos, objetivando sua melhora – daí o nome penitenciária,
onde se cumpre a penitência. Era clara a mescla do Estado com o clero, nesta época, o que
influenciava também este sistema. Tal sistema não se demonstrou proficiente, porque o alto

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP III Direito Penal III

grau de isolamento provocava não a melhora, mas sim a deterioração mental dos
encarcerados.
Veio, então, o sistema alburniano, para substituir o pensilvânico, no qual os presos
passam a trabalhar durante o dia, recolhendo-se ao isolamento somente à noite, mas ainda
sendo-lhes imposto o silêncio absoluto.
Passa-se, então, ao terceiro regime prisional na escalada histórica, o modelo
progressivo irlandês, que é o hoje adotado no Brasil, dada a progressão do regime de
cumprimento de pena. Neste, não há imposição de silêncio; há meios de integração social,
como o trabalho diurno na semi-liberdade; e não há as penas corporais pelas faltas
cometidas, como havia anteriormente.
Uma outra evolução deste sistema irlandês é a formação do pecúlio: o preso que
trabalha tem direito a perceber salário, hoje equivalente a três quartos do salário-mínimo,
numerário este que se acumula e é destinado ao intento que o preso pretender.
A execução progressiva é regida pelo mérito do condenado: é de seu bom
comportamento que vem o direito a progredir no regime de cumprimento da pena. Da
mesma forma, havendo falta grave que o desabone, impõe-se a regressão do regime, do
menos grave para o mais grave.
Com a nova redação do artigo 112 da LEP, houve um verdadeiro retrocesso na
execução penal. Veja as redações anterior e atual:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu
mérito indicar a progressão.
Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão
Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.”

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792,
de 1º.12.2003)
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério
Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional,
indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”

Hoje, então, o mérito do preso, o seu comportamento carcerário, é aferido pelo


diretor do estabelecimento prisional, e não por comissão técnica especializada no exame
criminológico. Isto aparece como uma violação ao princípio da jurisdicionalidade da
execução da pena, porque o juiz deveria ter ingerência sobre este incidente, e esta aferição
deveria ser técnica, e não dada ao arbítrio administrativo do diretor do cárcere..
Um dos grandes problemas da execução penal é a falta disciplinar, porque
desestabiliza toda a situação prisional do preso, eis que traz conseqüências as mais diversas.
Por isso, deixar alheado desta verificação do bom comportamento tanto o Judiciário quanto
a frente técnica é uma temeridade. Mesmo por isso, o exame criminológico, técnico, tem
sido mantido no ordenamento, mas agora como uma faculdade, e não como uma obrigação.

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP III Direito Penal III

Quanto ao requisito temporal para a progressão, um sexto da pena, há duas


correntes interpretativas de seu cálculo. A primeira entende que se trata de um sexto do total
da pena imposta; outra, entende que se trata de um sexto da pena já cumprida. É de se dizer
que prevalece a primeira, por ser mais coerente, aplicável desde o início do cumprimento da
pena.
Outra questão sobre a progressão é a já abordada alteração promovida pela Lei
11.464/07 no artigo 2º da Lei 8.072/90. É claro que a progressão é devida – pois vedá-la é
aviltar violentamente a individualização da execução –, mas com o requisito temporal mais
severo, de dois quintos para réu primário, e não apenas um sexto, como nos crimes não
hediondos.
O preso fugitivo e recapturado terá a contagem de um sexto da sua pena, para fins
de progressão, reiniciada na data da sua recaptura.
O artigo 33 do CP é de alta relevância, especialmente o § 4º:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto


ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima
ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e
ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de
regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou
à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído
pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)”
Esta condicionante é problemática, porque pode impossibilitar completamente a
progressão, em determinados casos.
Pelo ensejo, diante deste artigo 33 do CP, tratemos dos regimes de cumprimento de
pena hoje existentes. Há, na verdade, estágios de cumprimento de pena, que são o fechado,
cumprido em unidades de segurança máxima e média; o semi-aberto, cumprido em
colônias agrícolas ou industriais; as saídas temporárias, pontes de integração do condenado
na sociedade; e o aberto, cumprido em casas de albergado ou em prisão domiciliar.
Também o livramento condicional poderia ser considerado um estágio, um regime em si,
dadas as suas peculiaridades, mas o legislador assim não o considerou.

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP III Direito Penal III

No regime fechado, há faceta do sistema pensilvânico, quando se fala em regime


disciplinar diferenciado, o RDD. No entanto, somente ali se verifica este confinamento
insalubre, e tem prevalecido que é constitucional, dada sua especialidade e extrema
necessidade, quando cabível.
No regime semi-aberto, o preso pode trabalhar durante a tarde, recolhendo-se à
prisão à noite. É um voto de confiança do Estado na ressocialização daquele condenado.
No regime aberto, o cumprimento é feito em casas de albergado, em que o preso
tem ampla liberdade para conviver em sociedade.

1.2. Trabalho do preso e remição

O trabalho prisional é obrigatório para o condenado definitivo, não o sendo apenas


para aquele preso provisório, para o maior de sessenta anos, e para os que não tenham
saúde para tanto. Ocorre que a situação fática não permite, por vezes, que o preso trabalhe,
e, conseqüentemente, lhe tolhe o direito de remir a pena por meio do labor.
O artigo 127 da LEP era alvo de discussões ferrenhas, mas o STF editou a súmula
vinculante 9, pacificando a questão. Veja:

“Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo
remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.”

“Súmula vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de


Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica
o limite temporal previsto no caput do artigo 58.”

Destarte, se o preso comete falta grave, perderá todo o tempo de remição de pena
até então amealhado com o trabalho.
Vale dizer que o trabalho artístico é servível à remição, e assim também o é o tempo
dedicado ao estudo. Para tais trabalhos e estudo, forma-se planilha com as horas a serem
computadas, que se homologada, proporciona remição.

1.3. Detração

A detração consiste no abatimento, na pena privativa de liberdade e na medida de


segurança, do tempo cumprido pelo condenado ainda em custódia provisória, quer prisão
temporária, quer preventiva.
A discussão, na detração, reside no seguinte aspecto: se o injusto penal é posterior à
sentença condenatória, descabe a detração; se o injusto é anterior à sentença, mesmo que se
refira a fatos diversos, há possibilidade de se admitir a detração. Um exemplo: o agente
responde a dois processos, um em liberdade, e um com prisão preventiva decretada, sendo
cumprida. No processo em que há prisão, o agente foi absolvido, e no que respondia em
liberdade, foi condenado. Quando for cumprir a pena da condenação final, terá direito à
detração do tempo cumprido na prisão preventiva naquele em que foi absolvido. O que não
se admite é que haja uma espécie de “conta-corrente” para a detração, porque se o agente
cumpre pena provisória e é absolvido, mas depois de solto comete outro crime, não poderá
pretender descontar aquele prazo cumprido indevidamente do que agora virá a ser-lhe
imposto ao final, no novo processo, pelo novo delito.

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP III Direito Penal III

1.4. Sursis

O sursis é o mais antigo dos instrumentos de evitação da contaminação carcerária:


quando cumpridos os requisitos, suspende-se a fase executória da pena privativa de
liberdade. Hoje, porém, este instrumento tem pouco uso, diante, sobremaneira, da
preferência que deve ser dada às penas restritivas de liberdade ou direito, ou demais penas
alternativas, antes de se aplicar o sursis. Em verdade, os primeiros anos do sursis são
preenchidos com penas restritivas de liberdade, como dispõe o artigo 77 do CP:

“Requisitos da suspensão da pena


Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá
ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta
anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão. (Redação dada pela Lei
nº 9.714, de 1998)”

Há quatro espécies de sursis, como se vê neste artigo: o simples, ou comum; o


especial, de quem não seja reincidente e tenha ressarcido o dano; o sursis etário, do
condenado com mais de setenta anos; e o sursis humanitário, motivado por estado frágil de
saúde – os dois últimos insertos no § 2º do artigo supra.

1.5. Livramento condicional

Já dizia Hans-Heinrich Jescheck que o livramento condicional é a suspensão do


restante da pena. É o “sursis parcial”, por assim dizer. Este instituto veio do sistema
alburniano da pena.
O livramento condicional – e o mesmo diga-se do sursis – é uma sanção daquelas
que se mencionou como sendo o alvo evolutivo do direito penal. É uma pena, mas não no
sentido histórico do cárcere, porque impõe restrições ao apenado, mas não o encarcera. É
uma medida penal de natureza complexa, que evita grande parte da contaminação do
indivíduo pelo cárcere.
Os requisitos do livramento condicional estão no artigo 83 do CP:

“Requisitos do livramento condicional


Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP III Direito Penal III

II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;


(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria
subsistência mediante trabalho honesto; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela
infração; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime
hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
(Incluído pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à
constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinqüir. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Os bons antecedentes são referentes à vida do condenado antes da prisão, e o


comportamento satisfatório se refere ao período em que cumpriu pena.
O bom desempenho no trabalho é considerado, por óbvio, apenas quando existiu
trabalho. Do contrário, seria um contra-senso exigir este requisito. A aptidão para o trabalho
e sustento é outro requisito quase absurdo, porque é praticamente impossível se verificar,
efetivamente, esta condição.
A reincidência específica em crime hediondo é a única hipótese, no direito penal
brasileiro, em que não é cabível livramento condicional.
O risco social de que o condenado posto em liberdade condicional volte a delinqüir
deve ser minimizado ao máximo, por meio do exame criminológico, já mencionado. O
artigo 83, V, in fine, supra, assim o impõe.
A revogação do livramento condicional se dará quando o individuo trair a confiança
do Estado. Posto em livramento condicional, no período de provas, ele delinqüe. Neste
caso, responde pelo crime, e é imediatamente recolhido ao sistema prisional, e, diga-se, os
anos que passou cumprindo a pena em liberdade condicional são ignorados, ou seja, deverá
retomar a contagem de sua pena devida desde o dia em que saiu liberto em condicional.
Mas há uma segunda hipótese de revogação, sem que tenha havido traição da confiança em
si depositada pelo Estado: ocorre quando, colocado em liberdade condicional, não delinqüe,
mas é alcançado por uma condenação em outro processo que contra ele tinha curso. Neste
caso, há a revogação, mas o tempo cumprido em liberdade condicional é contado como
pena paga, não sendo desconsiderado, sendo somado à pena do novo crime.
Casos Concretos

Questão 1

ARMANDO foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 121, § 3º do


Código Penal, à pena de 1 ano e 1 mês de detenção, com direito a sursis. Onze anos após o
trânsito em julgado da condenação, com a pena devidamente cumprida, ARMANDO
requereu sua reabilitação criminal, provando o cumprimento dos requisitos previstos nos
incisos I e II do artigo 94 do Código Penal. No tocante ao requisito previsto no artigo 94,
III do CP, ARMANDO justificou o seu não cumprimento alegando a inércia da família da
vítima em cobrar judicialmente a indenização - o que se poderia entender até como

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP III Direito Penal III

renúncia tácita - bem como o caráter secundário da reparação do dano para o fim de
concessão da reabilitação criminal - o que a torna prescindível; aduziu, também, que nada
impede que a parte interessada pleiteie indenização cível após a concessão da
reabilitação, a qualquer tempo. Diante de tais argumentos, a reabilitação deve ser
concedida? Fundamente.

Resposta à Questão 1

A reabilitação, originada em 1870, na França, com as lettres de réhabilitation, é um


instrumento altamente importante, em uma sociedade em que o preconceito contra os
egressos do sistema prisional é severo. Com a reabilitação, o condenado deixa de ter
qualquer menção à sua condição de egresso, em sua folha penal, na forma dos artigos 93 e
94 do CP – é o cancelamento do registro da condenação, visando a restaurar a dignidade do
condenado em relação à mancha da condenação:

“Reabilitação
Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e
condenação. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação,
previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos
casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

“Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em


que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-
se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier
revogação, desde que o condenado: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom
comportamento público e privado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renúncia da vítima ou novação da dívida. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo,
desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos
requisitos necessários. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
A reabilitação vem em uma sentença declaratória, devida quando preenchidos os
requisitos do artigo 94, supra. O artigo 202 da LEP também é relevante:

“Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou
certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer
notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de
nova infração penal ou outros casos expressos em lei.”

Vale dizer que somente com a reabilitação se consegue o efeito purificador da folha
criminal, inclusive para nomeação em cargos públicos concursados e até mesmo na OAB.

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP III Direito Penal III

No caso concreto, o fato de o agente não ter sido acionado para pagamento dos
danos causados à vítima não é suficiente para elidir o preenchimento do requisito do inciso
III do artigo 94 do CP. É preciso que o próprio agente demonstre que buscou eficazmente a
composição do dano, e que por impossibilidade de localizar a vítima, ou por renúncia desta,
não pôde fazê-lo. Não bastam as alegações de que a vítima não buscou cobrar a reparação:
é preciso que haja comprovação da intentada sanatória do dano pelo pretendente à
reabilitação.

Tema VIII

A Execução Penal e seus Incidentes II. 1) As medidas de segurança: diferenças para a pena. Requisitos e
espécies. Verificação de cessação de periculosidade. 2) Das conversões. Do excesso ou desvio.
Características.

Notas de Aula11

1. Medidas de segurança
11
Aula ministrada pelo professor Álvaro Mayrink da Costa, em 17/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP III Direito Penal III

O artigo 26 do CP trata dos inimputáveis:

“Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)”

Voltando a atenção para o artigo 96 do CP, encontram-se as espécies de medidas de


segurança, aplicáveis aos inimputáveis:

“Espécies de medidas de segurança


Art. 96. As medidas de segurança são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em
outro estabelecimento adequado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeição a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem
subsiste a que tenha sido imposta. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

Quando do estudo da culpabilidade, percebeu-se que há nela três elementos: a


exigibilidade de conduta diversa da típica; o potencial conhecimento da ilicitude da
conduta; e a imputabilidade. É nesta terceira coluna que se verifica se o portador de
transtorno mental, praticante de um injusto penal – fato típico e ilícito – é também capaz de
ser culpável, ou seja, é preciso que, para responder pelo injusto penal, ele seja imputável.
Não se está tratando aqui da menoridade penal, mas sim da incapacidade de
culpabilidade por absoluta ou relativa ininteligência da realidade, pelo agente.
Antigamente, até a reforma de 1984, o sistema adotado no CP era o duplo binário,
em que se aplicava pena e medida de segurança aos inimputáveis: a pena pelo crime
cometido, e a medida de segurança pela periculosidade do agente. Após a reforma, e até
hoje, o CP adota o sistema vicariante, em que há uma ou outra conseqüência, ou pena, ou
medida de segurança, dependendo do agente: aos imputáveis, pena; aos inimputáveis,
medida de segurança.
Os inimputáveis são presumidamente perigosos, quando constatado que praticaram
injusto penal. Por conta do perigo que oferecem, a sociedade precisa da imposição da
medida de segurança.
Há, basicamente, duas espécies de medidas de segurança: a internação em
nosocômio de segurança para tratamento psiquiátrico, os antigamente chamados
manicômios judiciários, hoje nomeados de hospitais de custódia para tratamento
psiquiátrico; e a medida de tratamento ambulatorial.

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP III Direito Penal III

Também deve ser abordado o conceito do indivíduo semi-imputável, que é aquele


tratado no parágrafo único do artigo 26 do CP, supra. São semi-imputáveis aqueles que não
são inteiramente incapazes de culpabilidade, mas têm perturbação mental suficiente para
atenuar-lhe a responsabilidade. Assim são os sociopatas, as personalidades psicopáticas. A
estes condenados, aplica-se normalmente a pena cominada ao crime, com a redução
estipulada pelo dispositivo mencionado.
Voltando aos inimputáveis, a aplicação da medida de segurança demanda, por
óbvio, a atenção ao devido processo legal, pois que é necessário que se certifique, por meio
do processo, a autoria e materialidade do fato, a fim de definir a sua periculosidade, e
mesmo a própria realidade da inimputabilidade (por meio do exame de sanidade mental), a
fim de que seja correta a aplicação da medida de segurança. Do contrário, estar-se-ia
estipulando medida severamente restritiva a alguém que pode não ser autor do fato
ensejador da medida. O processo é necessário para que se verifique o primeiro pressuposto
da medida de segurança, qual seja, a prática do injusto penal; e o segundo pressuposto, a
periculosidade do agente (que é presumida, se a autoria é constatada).
Além do mais, não é por ser portador de doença mental que o agente não possa ter
praticado a conduta em alguma circunstância excludente da ilicitude. Mesmo sendo autor
do fato, ele pode ter agido em legítima defesa, por exemplo, quando então merecerá
também a absolvição própria, e não a imprópria, que resulta em aplicação da medida de
segurança.
Hodiernamente, tem-se a internação na conta das medidas menos recomendáveis
possíveis para o tratamento dos enfermos mentais. Por isso, há um movimento
antimanicomial muito forte, em favor do controle medicamentoso do portador de transtorno
mental.
A internação do paciente não tem a pretensão de curá-lo. A medida de segurança
pretende sua reinserção social, através do abrandamento de sua periculosidade. Por isso,
modernamente, a regra é a alheação ao hospital, e a internação somente quando o indivíduo
estiver em surto psicótico. Fora do surto, é suficiente o controle medicamentoso, a fim de
manter o paciente o mais próximo possível da família e da sociedade.
O conceito de periculosidade é o mais difícil de se estratificar, nesta seara de estudo.
O juízo de periculosidade consiste em um juízo lógico de probabilidade pós-delitual. Note-
se, então, que não se trata de um juízo realizado com base nas ações pretéritas ao
cometimento do delito. A segregação com base em mera possibilidade de que o agente
venha a cometer um injusto penal não é devida. Só será cabível a segregação, por meio da
postura em hospital de custódia, após o devido processo legal em que se comprove a autoria
de injusto penal, quando então haverá periculosidade presumida. Torna-se necessário,
então, quando certificada a prática do injusto penal, que se verifique o risco efetivo de que
o inimputável venha a praticar outro fato típico e ilícito, pois é com base nesta
probabilidade que se define a sua periculosidade: a probabilidade pós-delitual de que,
diante de um quadro fático idêntico, o agente venha a cometer o mesmo injusto penal.
Em síntese, a periculosidade poderia ser definida como a probabilidade de que o
agente venha a cometer o mesmo ato, diante de condições fáticas similares à que ensejou a
prática do injusto penal que praticou.
O CP estabelece que quando a pena do delito for de reclusão, a medida de segurança
cabível será a de internação em hospital de custódia e tratamento, o que cria uma espécie de
equivalência na severidade das cominações. Sendo pena de detenção, caberia apenas o

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP III Direito Penal III

regime de tratamento ambulatorial. Ocorre que esta equivalência não guarda coerência com
a sistemática das medidas de segurança pela seguinte razão: ao se aplicar uma ou outra
medida, não se deve observar o fato praticado, mas sim a condição mental do inimputável.
E este juízo é psiquiátrico, e não legislativo.
Outro aspecto que deve ser abordado diz respeito às saídas terapêuticas. É
altamente recomendável, a qualquer paciente internado, que haja a sua saída temporária do
nosocômio, a fim de que ele mantenha um mínimo contato com a realidade, melhorando
suas chances de reinserção social.
A progressão também é devida ao inimputável, bem como a regressão. Mas os
parâmetros para tal progressão ou regressão são totalmente diversos dos que se impõem
para o condenado a pena privativa de liberdade: aqui, se observa a melhora ou piora do
estado clínico do agente, e não o cumprimento de requisitos diversos, como na progressão
da pena.
A pena, de fato, difere da medida de segurança em muitos aspectos, mas sem
dúvidas a mais relevante diferenciação é quanto à determinação do período: a pena perdura
pelo tempo fixado em sentença, enquanto a medida de segurança perdura indefinidamente,
pelo tempo que se entender necessário. Há que se observar que realmente a pena tem tempo
determinado, e a medida de segurança parte de um prazo máximo de três anos, mas
renovável pelo tempo que se fizer necessário.
Entenda: a pena está ligada à culpabilidade, e só são apenados aqueles que são
culpáveis. A medida de segurança, por seu turno, é ligada à periculosidade do agente, e
como já se pôde ver, esta periculosidade não pode contar com prazo fixo para terminar,
porque é uma condição imanente ao estado mental do agente. Daí a indeterminação, de
fato, da medida de segurança.
Outra diferenciação é quanto ao escopo: a medida de segurança tem natureza
precipuamente preventiva, enquanto o caráter predominante da pena é, sem dúvida, o
repressivo.
Vale trazer aqui, pelo ensejo, a discussão que ainda se trava quanto à
indeterminação do prazo da medida de segurança, e pode-se fazer um estudo indutivo
partindo-se de um caso emblemático nos anais penais brasileiros, o caso Febrônio Índio do
Brasil. Este indivíduo permaneceu em manicômios judiciais por quarenta e seis anos,
tornando-se um exemplo do absurdo que pode alcançar a indeterminação da medida de
segurança.
Tentando evitar este risco do absurdo, a doutrina propõe, de um lado, que seja
limitada a medida de segurança ao período máximo de pena privativa de liberdade
existente, hoje em trinta anos. Uma segunda corrente defende que seja teto da medida de
segurança o máximo da pena que, em abstrato, se comina ao injusto penal por ele praticado
– fosse roubo, o prazo máximo seria de dez anos.
Sendo o caso de se aplicar um ou outro limite temporal, o agente ainda com o
transtorno mental presente que alcançar o tempo limítrofe será submetido a um processo
cível de interdição, e, interditado, será posto em um hospital psiquiátrico, que pode até ser
um nosocômio privado, mas não será mais tratado em hospital de custódia, eis que não
estará mais sob medida de segurança. E veja que esta internação será regida pelas normas
civis, em que a curatela será mandante da sua internação, sem ingerência do Estado penal –
esta internação não é obrigatória.

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP III Direito Penal III

Outra problemática diz respeito ao agente que vinha cumprindo pena privativa de
liberdade, oriunda de condenação quando era imputável, mas no curso do cumprimento,
padece de surto, é acometido por um transtorno mental – há uma inimputabilidade
superveniente, por assim dizer. Neste caso, o preso será transferido para o hospital de
custódia, como os internados em medida de segurança, até que se cure. Se recuperar-se
satisfatoriamente, retornará para a unidade prisional para cumprir o restante da pena, sem
que tenha qualquer dificuldade na solução do tempo, eis que não há qualquer interrupção –
apenas cumpriu parte do tempo de pena em tratamento, nada mais.
O problema surge é quando o agente não se recupera antes que termine o seu tempo
de pena privativa de liberdade, como quando o quadro de transtorno mental se demonstra
irreversível. A solução é que converter-se-á a pena privativa de liberdade em medida de
segurança, e haverá a revisão anual da situação mental do agente, até o fim do prazo que
lhe fora fixado como pena privativa de liberdade. Esta é a posição majoritária dos tribunais,
hoje. Destarte, se o agente sucumbe a doença mental quando lhe faltavam cumprir dois
anos de pena privativa de liberdade, permanecerá no hospital de custódia por apenas mais
dois anos, sendo liberto em seguida.
A regra geral da extinção da medida de segurança, que é dedutível, mas que precisa
ser mencionada, é de que esta se extingue quando cessada a periculosidade do agente.

Casos Concretos

Questão 1

JOÃO CARLOS foi condenado pela prática de homicídio qualificado e ameaça


(arts. 121, § 2º, II e 147, CP) às penas de 20 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão pelo
primeiro e 6 meses de detenção pelo segundo delito. Transitada em julgado a sentença
condenatória e iniciada a execução da pena, sobreveio doença mental, e foi determinado o
recolhimento de JOÃO CARLOS em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pelo

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP III Direito Penal III

tempo de desconto restante. O Ministério Público interpôs agravo objetivando que a


medida de segurança fosse limitada à cessação de periculosidade do condenado. O
Tribunal ad quem deu provimento ao recurso para fixar o prazo mínimo de 2 anos para a
medida de segurança imposta ao agravado, após o qual deveria o mesmo ser submetido,
anualmente, à perícia médica. A defesa de JOÃO CARLOS impetra habeas corpus,
pugnando pela limitação da medida de segurança ao tempo que restava da pena privativa
de liberdade substituída, sob pena de ofensa à coisa julgada. Deve a ordem ser concedida?
Fundamente.

Resposta à Questão 1

Sim, a ordem deve ser concedida. A medida tomada pelo juiz da execução estava
correta, tendo errado o Tribunal. Isto porque a conversão da execução da pena em medida
de segurança não pode estender o prazo além do que restava-lhe cumprir como pena
privativa de liberdade. É, de fato, uma violação à coisa julgada, que fixou a pena privativa.
O STJ, no HC 26.733, assim se manifestou:

“HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO E


AMEAÇA - DOENÇA MENTAL SUPERVENIENTE - MEDIDA DE
SEGURANÇA SUBSTITUTIVA LIMITADA À CESSAÇÃO DA
PERICULOSIDADE DO PACIENTE - OFENSA À COISA JULGADA - ORDEM
CONCEDIDA.
- A medida de segurança substitutiva, nos termos do art. 183 da LEP, diversamente
daquela prevista no Código Penal, deve estar sujeita ao restante do tempo de
cumprimento da pena privativa de liberdade substituída, sob pena de ferimento à
coisa julgada.
- Precedentes do STJ.
- Ordem concedida para que a medida de segurança fique limitada ao tempo da
pena privativa de liberdade substituída.”

Questão 2

CAIO, inimputável, tendo praticado injusto penal punido com detenção, foi
absolvido no Juízo Criminal, que aplicou medida de segurança de internação por um
período mínimo de três anos. Dois anos após o início da execução da medida de
segurança, seu advogado ingressou no Juízo da Execução, pretendendo o seguinte:-
Extinção da punibilidade, tendo em vista que a pena máxima cominada ao injusto penal
praticado era de dois anos, já tendo ele, portanto, cumprido o tempo da pena;- Caso
indeferido o primeiro requerimento, que fosse antecipada a perícia para verificar a
periculosidade do agente. Pergunta-se:
a) Merecem ser acolhidas tais pretensões?
b) A situação seria diferente se ele fosse semi-imputável?
c) Poderia o Juiz converter a internação em tratamento ambulatorial?
d) Se tivesse cumprido mais tempo de medida de segurança do que a pena máxima
cominada haveria excesso ou desvio na execução?
e) Se CAIO fosse semi-imputável e o juiz tivesse aplicado pena privativa de
liberdade, na fase de execução, poderia haver conversão de pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos?

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP III Direito Penal III

Resposta à Questão 2

a) Não há que se falar em extinção da punibilidade de medida de segurança, tendo


em vista que não é pena, é juízo de periculosidade. A pena atualmente tem natureza
distinta da medida de segurança, que só pode ser aplicada ao inimputável e ao semi-
imputável, em substituição à pena (sistema vicariante). Quanto ao segundo
requerimento, há previsão na lei, mas exige-se o mínimo de prova de que realmente
não haveria mais necessidade da medida (artigo 176 LEP), e não simplesmente pelo
decurso do tempo da pena privativa de liberdade.

“Art. 176. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da


medida de segurança, poderá o Juiz da execução, diante de requerimento
fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou
defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade,
procedendo-se nos termos do artigo anterior.”

b) Ao semi-imputável pode ser aplicada pena ou medida de segurança (sistema


vicariante). Se houver a substituição, segue a regra da execução da medida de
segurança do inimputável, logo, não haveria modificação, porque a substituição não
é pelo tempo da condenação, mas também por tempo indeterminado.

c) No capitulo das conversões, só há previsão expressa de conversão de tratamento


ambulatorial para internação (artigo 184 da LEP). Ao juiz, no momento da aplicação
da medida de segurança, é facultado não aplicar internação, mas tratamento
ambulatorial, se o injusto penal é punido com detenção (artigo 97 do CP). No
entanto, a doutrina admite que, se o juiz do processo de conhecimento com base nos
autos, pode fazer esta aplicação, com muito maior razão, pode o juiz da execução,
que ao acompanhar a evolução da internação pode verificar que não há mais
necessidade de permanecer o paciente internado, convertendo a medida em
tratamento ambulatorial.

“Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o


agente revelar incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um)
ano.”

d) O excesso ou desvio na execução se aplica quando houver a prática de qualquer


ato fora dos limites fixados pela sentença condenatória (artigo 185 da LEP), ou seja,
a sentença que aplica pena (seja qual for a espécie). Se a hipótese é de medida de
segurança, que não segue o mesmo tempo da pena, não cabe este incidente na
execução.

“Art. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for
praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou
regulamentares.”

e) O juiz da execução pode converter a pena privativa de liberdade em restritiva de


direitos, de acordo com o artigo 180 da LEP. No entanto, analisando os requisitos

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP III Direito Penal III

deste artigo, chega-se à conclusão de que este dispositivo ficou praticamente sem
aplicação com a nova redação dada ao CP no que toca às penas restritivas de direito,
tendo em vista a ampliação de sua aplicação. É importante também lembrar que a
conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade da LEP sofreu
alteração com a Lei 9.714/98. Que a conversão da pena em medida de segurança
(artigo 183 da LEP) é extremamente prejudicial ao réu, uma vez que havendo
superveniência de doença mental, é possível simplesmente a transferência para
hospital de tratamento, aplicando-se a detração (artigo 108 da LEP e 41 do CP).

“Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão
recomendável.”

“Art. 108. O condenado a quem sobrevier doença mental será internado em


Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.”

“Superveniência de doença mental


Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento
adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Tema IX

Extinção da Punibilidade I. 1) Considerações gerais: conceito de punibilidade. A extinção da punibilidade e


as condições objetivas de punibilidade. 2) Causas extintivas da punibilidade: a) A morte do agente; b) A
anistia, a graça e o indulto; c) Abolitio Criminis; d) A retratação do agente; e) A perempção; f) O perdão
judicial; g) Outras causas não previstas no artigo 107 do CP.

Notas de Aula12

1. Extinção da punibilidade

12
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP III Direito Penal III

Praticado um crime, o Estado tem o dever e o direito de punir o infrator.


Punibilidade é a possibilidade de se aplicar uma sanção penal ao autor de um ilícito, e
quando se fala em extinção da punibilidade, se está falando de algum evento que impeça o
estado de exercer seu direito-dever de punir o infrator. Causas de extinção da punibilidade
são atos ou fatos que impedem que o Estado exerça seu jus puniendi.
Algumas causas surgem naturalmente, como a morte do autor da infração, diante da
personalidade da pena, que intranscende o condenado. Também a passagem do tempo tem o
condão de extinguir a punibilidade, como ocorre com a prescrição, ou com a decadência. E
há fatos que se atribuem à vontade do Estado, o que se passa na anistia, no indulto e na
graça, ou à vontade do ofendido, como no perdão.
Estas causas extintivas da punibilidade, em regra, fazem com que o Estado perca o
jus puniendi, mas não faz desaparecer o crime. Excepcionalmente, apenas na anistia e na
abolitio criminis o crime deixa de existir.
O artigo 107 do CP é a sede principal do estudo:

“Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.”

Vejamos cada um dos casos em separado, sendo que o inciso da prescrição terá
análise em tema próprio, adiante.

1.1. Morte do agente

A morte do agente é causa óbvia de extinção de sua punibilidade, eis que ele não
está mais entre nós, e seus herdeiros nada podem padecer, por conta da intranscendência da
pena.
A morte se comprova pela certidão de óbito. Apresentado este documento, o juiz
abre vistas ao MP, que oficia ao cartório de registro civil, e, confirmada a veracidade do
óbito, extingue-se a punibilidade.
Surge uma questão: se a certidão de óbito for falsa, e o juiz extingue a punibilidade
do agente indevidamente, há duas soluções contrárias a disputar o tema. A primeira tese,
doutrinária entende que nada há a fazer, porque não há reformatio pro societatis na revisão
criminal, e o Estado estaria impedido de agir contra aquele acusado, a não ser a própria
persecução do crime de uso de documento falso. Esta é a posição majoritária na doutrina. A

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP III Direito Penal III

outra corrente, que é do STF e do STJ, defende que a certidão falsa não gera nenhuma
conseqüência, porque o que extingue a punibilidade, em verdade, é a própria morte, e não a
notícia da morte feita pela certidão – é como se a punibilidade jamais houvesse sido extinta,
e o agente pode ser normalmente processado. Neste sentido, veja o HC 84.525, do STF
(que foi impetrado contra a decisão do STJ no mesmo sentido):

“EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO


DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA.
DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL.
INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA
JULGADA. FUNDAMENTAÇÃO. ART. 93, IX, DA CF.
I. - A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade
do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito.
II. - Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem
tecer novas considerações, entendem-se terem adotado a mesma fundamentação.
II. - Acórdão devidamente fundamentado.
IV. - H.C. indeferido.”

Outro aspecto referente à morte do agente é a intranscendência da pena de multa:


esta também será extinta, não podendo recair sobre os herdeiros do condenado falecido.
Mesmo tendo sido iniciada a execução pela Fazenda Pública, esta será extinta (ao contrário
do que entendem alguns juizes da execução).

1.2. Anistia, graça e indulto

A anistia consiste na extinção da punibilidade que faz desaparecer o crime, e em


regra ocorre em crimes políticos (mas não necessariamente em crimes desta natureza). O
fato anistiado faz com que o agente retorne à condição de primariedade. É mais abrangente
do que a graça e o indulto, que não fazem desaparecer o delito cometido.
A anistia, porém, mesmo que faça desaparecerem todos os efeitos penais do delito,
não elide os efeitos civis: permanecerá a necessidade eventual de se indenizar a vítima ou
sua família.
A anistia é ato do Legislativo, do Congresso Nacional, por meio de lei de anistia.
Os crimes hediondos e assemelhados não são passíveis de anistia, por expressa
vedação constitucional, no artigo 5º, XLIII:
“(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
(...)”

A graça e o indulto, como dito, têm efeitos diversos: extinguem a punibilidade, mas
não elidem os efeitos penais do crime, ou seja, o réu agraciado ou indultado não é primário,
por exemplo. A diferença é que a graça é pessoal, individualmente concedida a um
condenado, enquanto o indulto é coletivo, concedido a uma determinada gama de pessoas.
A CRFB não veda, expressamente, a concessão de indulto para crimes hediondos.
Surge a questão: este ato, que é discricionário do Presidente da República, e só pode ser
efetivado após a condenação, poderia ser praticado em favor de criminosos incidentes em

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ – CP III Direito Penal III

crime hediondo? A Lei dos Crimes hediondos, no artigo 2º, I, veda expressamente, mas a
questão persiste: poderia uma lei infraconstitucional limitar o poder dado ao Presidente da
República pela CRFB, no artigo 84, XII? Veja:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes


e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
(...)”

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos
instituídos em lei;
(...)”

A matéria foi submetida ao STF, que, no julgamento do HC 77.528, decidiu que é


perfeitamente constitucional a vedação imposta na Lei 8.072/90: o Presidente não pode
conceder indulto a crimes hediondos, porque a CRFB, ao vedar a graça, o fez em sentido
amplo, e com isso vedou também o indulto, que nada mais é do que a graça coletiva. Veja a
ementa:

“EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL


PENAL. INDULTO, ANISTIA, GRAÇA E COMUTAÇÃO DE PENAS.
EXCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES
HEDIONDOS (ART. 2º, INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990,
MODIFICADA PELA LEI Nº 2.365, DE 05.11.1997, ART. 8º, INCISO II:
LEGALIDADE. "HABEAS CORPUS". 1. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal firma entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2º
da Lei nº 8.072, de 26.07 .1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na
parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), os
crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de latrocínio, pelo qual foi
condenado o paciente. 2. E também no sentido da legalidade do inciso II do
Decreto nº 2 .365, de 05.11.1997, que exclui dos benefícios, por ele instituídos
(indulto e comutação de pena), "os condenados por crimes hediondos definidos" na
mesma legislação. 3. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da
Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de indulto
coletivo, que beneficiam indeterminadamento os condenados por certos delitos e
não os condenados por outros, conforme critérios razoáveis de polícia criminal do
Presidente da República (Plenário: "H.C." Nº 74.132). 4. "Habeas Corpus"
indeferido, por maioria, nos termos do voto do Relator.”

1.3. Abolitio criminis

Tal como a anistia, a abolitio criminis faz desaparecer o delito e seus efeitos penais,
persistindo apenas os efeitos civis. Se a lei deixa de considerar criminosa uma conduta, o
agente simplesmente é tratado como se nunca houvesse cometido o crime.
Em regra, uma lei penal não entra em vigor imediatamente após sua publicação,
havendo uma vaccatio entre sua publicação e seu vigor. A exceção é justamente a abolitio
criminis: ela tem aplicação imediata em favor dos que dela se favorecem, extinguindo a
punibilidade e libertando-os imediatamente dos efeitos penais.
O juízo competente para aplicação da lei mais favorável, se já há trânsito em
julgado da sentença condenatória, é o juízo da execução.

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP III Direito Penal III

Veja um exemplo: a Lei 6.368/76 trazia o artigo 12, § 2º, III, que tipificava de forma
absolutamente aberta a conduta ali punida (sendo claramente inconstitucional, portanto). O
novo diploma de drogas, a Lei 11.343/06, não repetiu esta cominação, mas trouxe outras
previsões que definiram melhor as condutas que se pretendia imputar. Sendo abolida esta
previsão da lei anterior, a súmula 611 do STF diz que é o juiz da execução quem aplicará a
nova lei mais favorável, se já há trânsito em julgado. Veja os dispositivos:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,


vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(...)
§ 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
(...)
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o
tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica.”

“Súmula 611, STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao


juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.”

O TJ/RJ, ao lado de parte da doutrina, entende que o juízo da execução penal,


porém, só terá competência para aplicar a nova lei quando esta aplicação não importar em
qualquer valoração de prova. Se houver que se apreciar provas e fatos para aplicar a nova
lei, o juízo da cognição deverá ser acionado.
Este artigo 12, § 2º, III, da antiga lei de entorpecentes, foi substituído pela
tipificação de diversos outros artigos na Lei 11.343/06, como é entendimento corrente.

1.4. Renúncia ao direito de queixa ou perdão

A renúncia ocorre antes de ser iniciada a ação penal, e pode ser expressa ou tácita.
Renunciado o direito de queixa em relação a um dos autores do crime, esta se estende aos
demais co-autores e partícipes.
O perdão aceito pelo querelado, nos crimes de ação penal privada, ocorre no curso
da ação, quando a vítima, ofendido, perdoa o ofensor, com a aceitação deste. Caso não
aceite o perdão oferecido, a ação processar-se-á normalmente, até o julgamento.
Veja um caso peculiar: imagine-se que a mulher, vítima pobre, é estuprada pelo
marido, e, mediante representação (porque a vítima é pobre), o marido é acionado pelo MP
e condenado. No curso da execução, a vítima perdoa o condenado. Sendo a ação penal
pública condicionada à representação, este perdão é cabível? Veja que, na lei, só é possível
perdão em ação penal privada, mas se o perdão, neste caso, for negado ao autor do fato,
estar-se-á prejudicando-o – e à vítima que quer perdoar, diga-se – pelo fato de a vítima ser

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP III Direito Penal III

pobre. Por isso, entende-se cabível o perdão, neste caso, em atenção ao princípio da
isonomia. É claro que, fosse estupro com lesão corporal grave, a ação seria pública por
natureza, e não se falaria em perdão.

1.5. Retratação do agente

Trata-se do reparo feito pelo agente, do desdizer daquela ofensa criminosa


cometida. É cabível nos crimes de falso testemunho, falsa perícia, difamação e calúnia.
Não é cabível no crime de injúria, porque o que ali restou ofendido não pode ter a
mácula apagada: a honra subjetiva da vítima não pode ser restaurada. Nos demais crimes,
em que cabe a retratação, esta tem o condão de desdizer os fatos danosamente imputados
pelo agente; na injúria, a ofensa consiste não em imputação de fatos, mas sim de qualidades
violadoras da honra, conceitos negativos.

1.6. Perdão judicial

A lei pode estabelecer que o juiz perdoe o infrator, mas deve fazê-lo expressamente,
em regra. A natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial é questão
polêmica; o STJ, na súmula 18, entende-a declaratória:

“Súmula 18, STJ: A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da


extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.”

Isto é importante, por exemplo, para a prescrição, porque a sentença declaratória


não a interrompe, como o faz a sentença condenatória. Há parte da doutrina, como
Damásio, que a reputam condenatória.
O perdão concedido por um fato alcança suas conseqüências, mesmo que sejam
estas outros fatos em concurso formal. Se um pai bate o carro e lesiona seu filho e o carona,
que é apenas um conhecido, o perdão em relação à lesão do filho alcança também a do
carona: é perdoado pelo fato de dirigir imprudentemente, porque se já se o considera
punido pela vida – pois lesionou culposamente seu filho, o que é uma pena severa –, não há
porque ser punido por uma conseqüência do mesmo fato.
A esfera cível continua acessível, quando houver o perdão, porém.
Casos Concretos

Questão 1

TONINHO foi denunciado pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de


arma de fogo, tendo ele sido, ao final da instrução criminal, condenado à pena de cinco
anos e quatro meses de reclusão, além de 16 dias-multa. Dois anos depois, finalmente a
sentença condenatória transitou em julgado para a acusação e para a defesa, sendo que,
ao saber do resultado final, TONINHO se desesperou, teve um ataque fulminante do
coração e veio a falecer. Cientificado da morte do réu e verificando a presença da certidão
de óbito, o Ministério Público requereu a extinção da punibilidade em face da morte do
agente, com fulcro no artigo 107, I, do Código Penal brasileiro. Entretanto, no tocante à
pena pecuniária, o Ministério Público, tendo em conta que a Lei 9.268/96 passou a
considerar a multa como dívida de valor para fins de cobrança, requereu a extração de

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP III Direito Penal III

carta de sentença e o seu encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional, a fim de


que o valor da multa pudesse ser executado dos herdeiros de TONINHO. Pergunta-se:
a) Qual deve ser o procedimento do juiz?
b) Se a condenação, com trânsito em julgado, fosse pelo crime definido no artigo
157, § 3º, in fine, CP poderia haver a extinção da punibilidade pela anistia, graça e
indulto? Responda a pergunta assinalando as diferenças entre as três causas
extintivas da punibilidade.

Resposta à Questão 1

a) A punibilidade do agente restou extinta pela sua morte, por óbvio, e o pedido do
MP, de extração da carta de sentença para cobrança da multa dos herdeiros, deve ser
indeferido, porque esta, como pena que é, deve acompanhar a extinção da
punibilidade da pena principal. Do contrário, a pena estaria transcendendo a figura
do apenado, o que não se tolera. O que os herdeiros terão que suportar é a perda de
bens adquiridos com produto do crime, bem como os efeitos civis (indenizações
eventualmente exigidas pela vítima), mas não a pena criminal.

b) O latrocínio é hediondo, não sendo passível de anistia, graça ou indulto. A anistia


é o perdão jurídico a determinados fatos, a todos que os praticaram, enquanto a
graça e o indulto são perdões destinados a pessoas determinadas ou coletivas,
respectivamente.

Questão 2

MARIA, na véspera de completar catorze anos, iniciou sua vida sexual com JOÃO,
por quem era apaixonada. JOSÉ, que sempre fora apaixonado por MARIA, ao encontrar-
se com JOÃO num bar, e querendo desonrá-lo, o xinga de estuprador. Dois anos depois,
JOÃO e MARIA casaram-se. Pergunta-se:
a) Houve, realmente, o estupro?
b) Se surgisse uma lei posterior que deixasse de considerar como relevante os casos
de violência presumida, haveria alteração?
c) Se JOÃO processasse JOSÉ por crime contra a honra, e este se retratasse antes
da sentença, esta conduta seria relevante?
d) Na hipótese anterior, seria possível o perdão judicial?
e) No mesmo caso, poderia haver perempção por parte de JOSÉ?

Resposta à Questão 2

a) Sim, o critério etário é objetivo.

b) Sim, seria considerado ocorrido abolitio criminis, porque se a violência não é


mais presumida, não há mais crime na relação consensual.

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP III Direito Penal III

c) Se se entender como calúnia ou difamação, sim, a retratação extingue a


punibilidade. Se se entender como injúria, como o é, in casu, não se admite
retratação, pois a honra subjetiva não pode ser restaurada.

d) O artigo 140, § 1º, do CP, até permite o perdão, mas não é aplicável, in casu,
porque a situação escapa às hipóteses lá traçadas.

e) Não, pois que José é o réu, e a perempção atinge o autor da ação penal privada,
o querelante.

Questão 3

SILVIO, conhecido traficante, foi preso e condenado em 2005 à pena de 6 anos a


ser cumprida em regime integralmente fechado, por infração aos artigos 12 e 14 da Lei n°
6.368/76. A defesa, em apelação, pediu a absolvição pelo artigo 14, alegando que houve
abolitio criminis com a promulgação da Lei n° 11.343/06; pugnou pelo afastamento do
regime integralmente fechado determinado pela Lei n° 8.072/90, alegando ser este
inconstitucional; requereu, ainda, a aplicação do parágrafo 4° do artigo 33 da Lei n°
11.343/06. Comente a hipótese.

Resposta à Questão 3

O artigo 14 da Lei 6.368/76, hoje, é representado no artigo 35 da Lei 11.343/06, não


tendo havido abolitio criminis, mas tão-somente uma alteração da concepção estatal sobre o
fato, propugnando a alteração textual da incriminação. Diferentemente se dá com a
associação eventual, do revogado artigo 18, III, da Lei 6.368/76, que foi abolido do sistema
penal. Veja os dispositivos:

“Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:
Pena - Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.”

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,


reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

“Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um
terço) a 2/3 (dois terços):
(...)
III - se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um)
anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de
discernimento ou de autodeterminação;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP III Direito Penal III

Quanto ao regime, sequer há mais previsão de não progressão do regime, pelo que é
claro que a merece, não havendo mais discussão.
O artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, traz uma redução da pena inovativa no sistema,
e é claro que deve retroagir. O problema reside apenas quanto a que pena será aplicado: à
pena da lei anterior ou sobre a lei atual, com pena maior. E há ainda uma terceira corrente,
que entende que deve ser aplicado à lei anterior, mas com a limitação ao mínimo de um ano
e oito meses, porque é o mínimo possível na nova lei, revelando o mínimo de reprovação
esperado pelo legislador.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Parece mais justo, porém, que se aplique o redutor à pena anterior, sem limitação de
mínimo, porque é uma construção não muito técnica aplicar-se este mínimo.

Tema X

Extinção da Punibilidade II. A Prescrição (primeira parte). 1) Introdução: definição e importância do tema.
Diferença entre prescrição penal e civil. Diferença entre prescrição, decadência e perempção. Hipóteses de
imprescritibilidade. 2) Espécies de prescrição: a) A prescrição da pretensão punitiva: prescrição em abstrato
e prescrição intercorrente (exame das questões teóricas controvertidas).

Notas de Aula13

1.Prescrição

13
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP III Direito Penal III

Esta causa de extinção da punibilidade é das mais importantes e complexas. É a


perda do direito de punir ou de executar a pena, em razão do decurso do tempo. O Estado
tem um prazo para punir o autor de um crime, e também tem um prazo para executar a pena
oriunda do exercício do direito de punir. É por isso que se falam em dois tipos de prescrição
penal: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.
A natureza jurídica, de causa de extinção da punibilidade, identifica a prescrição
como matéria de direito penal. Isto é importante pela forma de contagem do prazo: os
prazos processuais excluem o dia de início, enquanto o prazo penal inclui o dia de começo.
Um exemplo: se o fato ocorreu em 10 de abril de 1990, e a prescrição estabelecida é de
quatro anos, esta se encerra no dia anterior, ou seja, o Estado tem até dia 9 de abril de 1994
para punir o infrator. A prescrição se consuma sempre às vinte e quatro horas do dia
anterior, não tendo relevância a contagem de dias, muito menos a existência de anos
bissextos.
A prescrição tem presença em todos os ordenamentos jurídicos do planeta, e há uma
infinidade de teorias em sua defesa. A teoria da correição, por exemplo, diz que em razão
do tempo decorrido, o delinqüente já se corrigiu pela vida, não sendo mais devida a
intervenção estatal; a teoria da prova, que defende que quanto mais longe do fato, menos
chances há de que as provas dos eventos sejam possíveis, ou se o forem, sejam fidedignas;
a teoria do esquecimento, que diz que a sociedade simplesmente esquece-se do crime, com
o lapso temporal, e outras tantas. Qualquer que seja a teoria a justificar a prescrição, é fato
que esta é uma política criminal estatal, servível a obrigar o Estado a agir em prazo
razoável.
Esta necessidade de atuação efetiva do Estado é, de fato, uma das principais
justificativas à prescrição, pela simples razão de que a ameaça da condenação criminal é
um peso severo a ser carregado por qualquer pessoa. O agente tem direito a ter sua situação
criminal resolvida definitivamente, para melhor ou para pior.
Somente a Constituição teria o condão, segundo a doutrina, de determinar fatos
imprescritíveis, e o faz em relação a dois crimes, na forma do artigo 5º, incisos XLII e
XLIV:

“(...)
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei;
(...)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
(...)”

Há decisão do STF, no RE 460.971, porém, na qual a corte decidiu que a CRFB se


restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade, sem proibir que a lei ordinária
crie novas hipóteses. Veja:

“EMENTA: I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário


(CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns
casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de
inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.."
(cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia:
suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado
- C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP III Direito Penal III

Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a


Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo
indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo
da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a
retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto,
situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a
Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que
enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que
a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o
período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição
em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de
interrupção, e não de suspensão." 5. RE provido, para excluir o limite temporal
imposto à suspensão do curso da prescrição.”

Prescrição não se confunde com decadência. Na prescrição, o Estado perde o direito


de punir o indivíduo, pelo decurso do tempo, e, como conseqüência da perda do jus
puniendi, o Estado perde também o direito de ação, porque agora lhe falta a justa causa
para agir. Já na decadência criminal, ocorre o oposto: o Estado perde o direito de ação, e a
perda do direito de punir é a conseqüência. Veja que os conceitos são diferentes da
prescrição e decadência cível.
A perempção, que vem prevista como causa de extinção da punibilidade ao lado da
prescrição e da decadência no inciso IV do artigo 107 do CP, é a perda do direito de
prosseguir na ação, por inércia do autor, perda esta que só aflige o querelante de ação penal
privada. O artigo 60 do CPP trata deste instituto:

“Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto
no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer
ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.”
Veja que se o querelante deixar de comparecer a atos do processo com justificativa
plausível, não se opera a perempção, por óbvio.
Como dito, a prescrição afeta o direito de punir ou o de executar a pena. A perda do
direito de punir é a prescrição da pretensão punitiva; a perda do direito de executar a pena
se trata da prescrição da pretensão executória. A diferenciação de uma e outra é
determinada por um evento único: a existência da condenação transitada em julgado. Antes
do trânsito, há curso de prescrição da pretensão punitiva; após o trânsito, há prescrição da
pretensão executória. Simples assim.
A importância em se diferenciar a prescrição da pretensão punitiva da executória é a
diferença que há nos efeitos de uma e outra. Quando há perda do direito de punir, a
prescrição corresponde a uma absolvição do réu, amplamente elisiva dos efeitos negativos
do processamento criminal sobre o réu. A prescrição executória, por sua vez, afasta a
possibilidade de que haja cumprimento de pena, mas todos os efeitos da condenação que foi

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP III Direito Penal III

alcançada persistem: haverá reincidência, se novamente delinqüir; a sentença é título


executivo no cível; e há pagamento de custas processuais. Os efeitos secundários da
condenação persistem, só não haverá cumprimento da pena.
Vale dizer que a prescrição atinge as infrações penais, sejam elas crimes ou
contravenções.
Analisaremos, de forma apartada, cada modalidade de prescrição.

1.1. Prescrição no Estatuto da Criança e do Adolescente

Há entendimento forte de que há prescrição, no ECA, ao contrário do que se


defendia anteriormente, quando havia tese de que as medidas deste diploma não são
punitivas, mas apenas educativas, e por isso seriam imprescritíveis. Hoje, não mais se
discute, sendo certo que prescrevem.
Quanto ao meio pelo qual se opera a prescrição destas medidas, prevalece
entendimento de que as medidas sócio-educativas com prazo indeterminado – internação,
liberdade assistida e semi-liberdade – prescreverão em prazo correspondente ao máximo
destas medidas, que é de três anos; como três anos prescrevem em oito anos, mas o
adolescente é menor de vinte e um anos, as medidas sem prazo prescrevem em quatro anos.
Já nas medidas que tem prazo fixado, como a prestação de serviços à comunidade, fixada
em seis meses, por exemplo, prescrevem no prazo lançado para tal cominação no artigo 109
do CP, ou seja, seis meses prescrevem em dois anos, com a redução de metade pela
menoridade – prescreverá em um ano, portanto.
A defensoria pública entende que o prazo a ser observado, nas medidas com prazo
indeterminado, é sempre o menor, de seis meses, e não o maior, de três anos, porque a
medida é reavaliada a cada seis meses. Sendo assim, prescreveriam sempre em um ano. É
corrente minoritária, mas há alguns julgados encampando esta tese, no TJ/RJ.

Casos Concretos

Questão 1

CARLOS, conhecido meliante, veio a ser condenado, após um ano e seis meses da
data do recebimento da denúncia, a uma pena de nove meses de detenção, transitando em
julgado a sentença para a acusação. CARLOS apelou, pugnando pelo reconhecimento da
negativa de autoria, sendo que o Tribunal verificou a existência de uma nulidade absoluta
e anulou o processo do qual resultou a sentença condenatória a ele imposta, e determinou
a devolução dos autos à primeira instância para novo processo e julgamento. Assim sendo,
o juiz da causa, em 24/10/2007, dois anos e meio depois da data do recebimento da
denúncia, entregou em cartório o processo, através do qual condenou CARLOS a uma

Michell Nunes Midlej Maron 88


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pena de um ano e dois meses de detenção. A defesa novamente apelou, sendo que a sessão
de julgamento foi designada para o dia 24/10/2008. Pergunta-se: ocorreu prescrição?

Resposta à Questão 1

Tendo em vista que o processo foi anulado em razão do recurso exclusivo da defesa,
a nova pena não poderia ser maior do que a anteriormente aplicada, sob pena de violação da
reformatio in pejus indireta. Assim, o Tribunal deve anular a nova sentença, reconhecendo
que o máximo de pena a ele aplicada seria de nove meses de detenção. A anulação demanda
que se volte a verificar a prescrição pela pena máxima em abstrato, mas esta pena máxima
abstrata, neste caso concreto, passou a ser de nove meses, porque qualquer superação deste
máximo é violação ao ne reformatio in pejus.
Em razão disso, deve o Tribunal, em seguida, reconhecer a prescrição da pretensão
punitiva, na modalidade da prescrição retroativa, entre a data do recebimento da denúncia e
a data da segunda sentença.
Vale dizer que, caso se entenda que é possível a reformatio in pejus, porque a
sentença foi desconstituída do mundo jurídico, o prazo prescricional será de quatro anos, e
o delito não terá prescrito.

Questão 2

No dia 29 de setembro de 2004, LUIZ, comprovadamente com 20 anos de idade


(portanto, penalmente responsável), utilizando-se de instrumento contundente, agrediu
JOSÉ, causando-lhe lesões corporais leves. Em 28 de setembro de 2008, o Ministério
Público ofereceu denúncia que foi recebida na mesma data. O advogado do réu requereu
ao Juiz a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição, manifestando-se o
Promotor de Justiça contrariamente a tal pretensão. Se fosse você o Juiz da causa, como
decidiria?

Resposta à Questão 2

A prescrição da lesão corporal leve ocorre em quatro anos, pois a pena máxima é de
um ano. Contudo, pelo artigo 115 do CP, reduz-se o prazo pela metade, pois o réu é menor
de vinte e um anos. Logo, o crime prescreveu, pois se passaram mais de dois anos entre
dois marcos interruptivos.
Questão 3

RICARDO, em um crime cuja escala penal vai de 2 a 5 anos, é condenado a 3 anos


de reclusão. O Ministério Público apela pedindo o aumento da pena para 4 anos. Indaga-
se:
a) Pode o Tribunal reconhecer a prescrição superveniente ou intercorrente? Em
caso positivo, com base em qual pena?
b) E se o Ministério Público recorresse para aumentar a pena, mas não
especificasse o quantum pretendido?
c) Em reconhecendo a prescrição superveniente, a referida condenação poderia
gerar maus antecedentes para RICARDO?

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP III Direito Penal III

Resposta à Questão 3

a) A pena, em abstrato, se limita a quatro anos, eis que é o quantum posto como
teto pelo parquet. Sendo assim, com base na pena máxima de quatro anos, o
Tribunal poderá reconhecer esta prescrição, caso entre a sentença condenatória e
o trânsito em julgado do acórdão confirmatório passem-se oito anos.

b) Se assim o fizesse, a pena abstrata, a ser considerada, seria novamente a máxima


cominada, eis que não haveria teto outro, senão este, para eventual condenação
em instância superior.

c) Não, vez que a prescrição da pretensão punitiva gera absolvição, inexistindo


efeitos penais referentes a condenação, portanto.

Tema XI

Extinção da Punibilidade III. A Prescrição (segunda parte). 1) A prescrição da pretensão punitiva: a) A


prescrição retroativa: definição, hipótese e controvérsias; b) A prescrição pela pena ideal: discussões
doutrinárias e jurisprudenciais; c) A prescrição funcionalista.

Notas de Aula14

1. Prescrição da pretensão punitiva

O artigo 109 do CP traz a tabela de prazos prescricionais:

14
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 90


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“Prescrição antes de transitar em julgado a sentença


Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a
doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a
oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não
excede a dois;
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

É altamente recomendável que se trace um rascunho do iter temporal quando se for


abordar uma questão de prescrição. Vejamos um exemplo básico, em um crime de
procedimento ordinário (pois no rito do júri, por exemplo, há outras causas de interrupção
que aqui não serão mencionadas):

1ª causa de interrupção da
prescrição: recebimento da 2ª causa de interrupção da Trânsito em
Fato criminal denúncia ou queixa prescrição: sentença julgado da
condenatória condenação

Prescrição intercorrente

Prescrição da pretensão punitiva Prescrição da pretensão executória

O prazo da prescrição da pretensão punitiva tem início na forma do artigo 111 do


CP:

“Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final


Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a
correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)”

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP III Direito Penal III

Assim, na prescrição, aplica-se a teoria do resultado, quando o crime se consumou


(contrariando a teoria da atividade, adotada para efeitos de tempo do crime); se o crime for
tentado, a prescrição conta-se do dia que o agente cessou a tentativa; nos crimes
permanentes, desde a cessação da consumação protraída no tempo; e, nos casos do inciso
IV, desde quando o fato se tornou conhecido de alguma autoridade estatal, não sendo
considerado como tal, para tanto, o defensor público, porque este não tem o dever de
comunicar ao responsável pela persecução penal.
Quando a acusação não precisar a data do fato criminoso, entende-se que é a data
mais anterior dentro do lapso narrado, ou seja: se a acusação apenas se refere ao ano em
que foi cometido o crime imputado, entende-se que a data de cometimento, para fins de
prescrição, é o primeiro dia o ano; se se refere ao mês, o primeiro dia do mês apontado.
Há uma discussão sobre a interrupção do prazo prescricional pelo acórdão que
confirma a sentença condenatória, havendo quem defenda-o como causa interruptiva. A
maior parte da doutrina entende que não é causa interruptiva, porém. É relevante esta
discussão porque, entre a sentença e seu trânsito em julgado, sem recurso, não há como
haver prescrição, pois o prazo é muito exíguo, mas havendo recurso, pode acontecer o que
se chama de prescrição intercorrente, ou superveniente, que é a que aflige a pretensão
punitiva, mas ocorre no período compreendido entre a sentença e o transito em julgado. Se
a acusação não recorre, a prescrição intercorrente é calculada sobre a pena em concreto,
aplicada na sentença; se a acusação recorre para majorar a pena, volta a ser parâmetro a
pena em abstrato. E, diga-se, se a acusação recorre para aumentar a pena, mas coloca teto
na sua pretensão ao aumento, este será o máximo possível da pena, e por isso é o patamar a
ser observado (se não consigna teto, a pena máxima cominada é o parâmetro, por óbvio,
pois até ali poderá chegar o juízo ad quem na condenação).
A prescrição da pretensão punitiva, a princípio, é regulada pela pena máxima
cominada ao crime, em abstrato, e cotejada com a tabela do artigo 109 do CP. Cometido o
crime, o Estado tem aquele prazo ali previsto para oferecer a denúncia; oferecida esta,
interrompe-se o prazo, e reinicia-se a contagem desde então, quando o Estado terá o mesmo
prazo para sentenciar o réu. Até o momento da sentença, então, o prazo a ser observado é
sempre o da pena máxima cominada em abstrato para o delito.
O artigo 110 do CP, por sua vez, trata da prescrição após o trânsito em julgado para
a acusação, e não de prescrição após trânsito em julgado global, pois se estaria falando em
prescrição da pretensão executória. Veja:

“Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória


Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data
anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”

Michell Nunes Midlej Maron 92


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O que acontece, desde o momento em que há sentença sem recurso da acusação, é


uma alteração de parâmetro do prazo de prescrição: antes de haver sentença, o parâmetro é
a pena máxima existente para o crime; havendo pena fixada, não recorrida pela acusação,
esta passa a ser o parâmetro de cálculo do prazo prescricional, ou seja, é esta pena que será
lançada na tabela do artigo 109 do CP, a fim de verificar qual o prazo em que prescreve a
pretensão punitiva do Estado, no caso concreto. Esta situação é a chamada prescrição
retroativa.
Entenda-se com um exemplo: o crime de furto simples, até que venha a existir
sentença condenatória, prescreve em oito anos, de acordo com o artigo 109, IV, pois sua
pena máxima em abstrato é de quatro anos.

“Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)”

Imagine-se que desde o fato criminoso até o recebimento da denúncia correm seis
anos: o crime não está prescrito, quando deste ato de recebimento, e o juiz deverá dar
prosseguimento ao feito. Entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória,
correm dois anos, não havendo, novamente, a prescrição, porque neste interregno contava o
juiz com novos oito anos. Mas suponha-se que a sentença condena o furtador em pena de
um ano: o artigo 110 do CP determina que se faça uma reanálise do iter temporal desde
quando cometido o crime, a fim de verificar se, com base agora na pena aplicada, há
prescrição. Sendo a pena aplicada de um ano, prescreve em quatro anos; observando-se o
período mais imediato entre causas de interrupção – termo compreendido entre o
recebimento da denúncia e a sentença condenatória –, verifica-se, no exemplo, que há
apenas dois anos corridos, não havendo prescrição, ali. Ao observar-se o outro interregno,
entre o fato criminoso e o recebimento da denúncia, verifica-se que este período conta com
seis anos; sendo assim, há, ali, prescrição a ser declarada, porque os quatro anos da
prescrição do crime pela pena aplicada foram ultrapassados: há prescrição retroativa da
pretensão punitiva, no exemplo em análise.
Veja que o legislador determina esta dupla análise da pretensão punitiva, uma
inicial, com base na pena máxima cominada, e uma após a sentença, com base na pena
aplicada em concreto, pela simples e óbvia razão de que, antes da sentença, não há como o
legislador saber qual a pena em concreto que parametrizará a prescrição. E esta primeira
análise, com base na pena abstrata, tem sua função, porque o crime pode se demonstrar
prescrito já na fase de recebimento da denúncia, impedindo o processamento de feito inútil.
Outro detalhe relevante diz respeito à condicionante da pena aplicada ter transitado
em julgado apenas para a acusação: assim o é porque, uma vez que a acusação não recorra
da pena, não poderá esta ser majorada, se houver recurso da defesa (pela consabida
vedação à reformatio in pejus), estabelecendo-se como pena máxima possível para aquele
réu, desde então. Mesmo por isso, se a acusação recorre, mas não para aumentar a pena
(impugna apenas o regime estabelecido, por exemplo), a prescrição pela pena aplicada
poderá ter efeitos, eis que se fixou a pena máxima possível.
Há que se comentar, aqui, sobre a prescrição pela pena ideal. Este instituto não
existe no ordenamento, mas tem aplicação prática, na seguinte forma: quando a acusação se
vê diante de um fato criminoso, ela tem que calcular a pena máxima cominada para o

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP III Direito Penal III

crime, a fim de vê-lo prescrito ou não, mas deve se precaver em relação à pena que
provavelmente será aplicada na sentença, a fim de não deixar que, na análise retroativa do
período compreendido entre o fato criminoso e o recebimento da denúncia, haja a
prescrição retroativa pela pena aplicada. Entenda: se na lesão corporal simples a prescrição
é em quatro anos, porque a pena máxima é de um ano, o parquet deverá avaliar a situação
do crime, porque qualquer coisa que leve à fixação da pena em limite inferior fará com que
a prescrição retroativa seja calculada em dois anos, porque a pena será inferior a um ano.
Sendo o caso, deverá diligenciar para denunciar em menos de dois anos, ou estará o crime
fadado à prescrição pela pena aplicada.
Este cálculo da prescrição pela pena que futuramente será aplicada, prescrição pela
pena ideal (ainda no campo das idéias, eis e a sentença ainda não existe), não existe no
ordenamento, mas a seguinte construção deve ser feita: quando o juiz encontrar esta
situação – no exemplo da lesão corporal simples, se a denúncia vier em três anos, por
exemplo, sendo clara a presença de atenuantes –, ele rejeitará a denúncia, com base não na
prescrição pela pena ideal, pois esta causa de extinção da punibilidade não existe: rejeitará
a denúncia por falta de uma das condições da ação penal, qual seja, o interesse na
persecução. Se o crime está fadado à prescrição pela pena aplicada, não há qualquer
interesse-utilidade na deflagração da ação penal15. E, diga-se, este argumento é servível a
embasar até mesmo a promoção de arquivamento do inquérito pelo MP.
Ainda sobre a prescrição da pretensão punitiva, há alguns detalhes a serem
esclarecidos. Primeiro: o que importa ao juiz, na análise da pena em abstrato para fixação
do prazo prescricional originário, é a narrativa dos fatos, e não a capitulação feita pela
acusação, que pode estar errada. É o crime que o juiz depreender da narrativa que terá sua
pena máxima observada como parâmetro para lançamento na tabela do artigo 109 do CP.
Outro detalhe: as causas de aumento ou de diminuição da pena interferem no
cálculo do prazo prescricional inicial, ou seja, a prescrição pela pena máxima em abstrato
será medida pela pena cominada computando o acréscimo oriundo de causas de aumento ou
de diminuição da pena. Como exemplo, se o fato criminoso for roubo com emprego de
arma, a pena máxima deste crime não é a do caput do artigo 157 do CP, de dez anos; a pena
máxima é a do § 2º, I, e pela maior majorante, ou seja, a pena máxima chega a quinze anos,
porque se considera o maior aumento, de metade. É esta a pena que será lançada na tabela
do artigo 109 do CP, e a prescrição será em vinte anos.

“Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
(...)”

15
Há que se tratar, aqui, da prescrição funcionalista: Roxin e Jakobs não trataram da prescrição, em suas
respectivas obras sobre o funcionalismo. Todavia, há estudos atuais que pretendem justificar a prescrição pela
pena ideal, já abordada, como forma de prescrição adequada ao funcionalismo, porque não é funcional
instaurar um processo persecutório contra o réu que, ao final, estará fadado ao improvimento pela ocorrência
da prescrição pela pena aplicada. Em verdade, esta tese é de muito pouca relevância, eis que os próprios
autores do funcionalismo penal não a formularam, ou sequer versaram sobre o tema.

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP III Direito Penal III

Da mesma forma se dá com as causas de diminuição: a tentativa, por exemplo,


acarreta diminuição mínima de um terço e máxima de dois terços, na forma do artigo 14,
parágrafo único, do CP:

“Art. 14 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)


(...)
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.(Incluído pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Como o objetivo é identificar a pena máxima possível, no roubo simples, por


exemplo, se este for tentado, a pena máxima possível é a que receber a menor das
diminuições permitidas, ou seja, um terço. Sendo assim, no roubo simples tentado, a pena
máxima abstrata seria em torno de dez anos menos três anos e quatro meses, ou seja, seis
anos e oito meses, porque se computa a redução de um terço – prescrevendo em doze anos.
Destarte, quer da parte geral, quer da parte especial, portanto, computam-se, para a
prescrição do crime pela pena em abstrato, as causas de aumento ou de diminuição de pena.
Vale dizer que o aumento do concurso de crimes, porém, não terá este condão de
influenciar a prescrição abstrata, porque a prescrição se calcula crime a crime, como impõe
o artigo 119 do CP, não tomando em conta esta causa de aumento de pena, portanto.

“Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá


sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

As agravantes e atenuantes, por seu turno, não interferem, em regra, na prescrição


em abstrato, por razão matematicamente lógica: como não podem fazer com que a pena
intermediária fique acima do máximo cominado, não terão qualquer influência na análise
abstrata, que já toma por base o máximo possível para o crime. Mas há uma exceção: a
menoridade de vinte e um anos do agente, ou maioridade de setenta anos, atenuante
expressa do artigo 65, I, do CP, é também expressamente causa de redução da prescrição à
metade, como estabelece o artigo 115 do CP:

“Redução dos prazos de prescrição


Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença,
maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Outra atenuante que tem influência excepcional na prescrição é a reincidência, mas


esta se faz sentir apenas na prescrição da pretensão executória, e não na prescrição da
pretensão punitiva. A súmula 220 do STJ deixa isto claro, e esta influência da reincidência
será abordada amiúde adiante.

“Súmula 220, STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão


punitiva.”

A prescrição pode ser reconhecida a qualquer tempo, de ofício ou propugnada pelas


partes. É matéria de ordem pública.

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP III Direito Penal III

Há entendimento, praticamente unânime, de que quando se encontra a prescrição,


não se analisa o mérito da ação penal. Contudo, pode ser um tanto injusta esta situação,
quando o réu pretender sentença absolutória com a resolução do mérito, especialmente
diante das implicações cíveis que esta sentença absolutória meritória pode produzir.
O artigo 115 do CP, supra, apresenta algumas controvérsias. A idade, sem dúvida,
tem que ser comprovada, mas a polêmica surge quando se vê a seguinte situação: o réu não
tem setenta anos completos na data da sentença, mas já os completou na data do acórdão:
como contar-se a prescrição? O próprio STF apresenta três posicionamentos diferentes. O
Ministro Ayres Britto entende pela literalidade, ou seja, a prescrição só se reduz quando o
réu tinha setenta anos na data da sentença, sendo irrelevante a completitude da idade após
esta data; Ricardo Lewandowski entende que se o réu completa setenta anos antes do
acórdão que modifica a sentença, terá redução da prescrição, mas se o acórdão se limita a
confirmar a decisão recorrida, não fará jus à redução; e, por fim, Marco Aurélio de Mello
defende que se há completitude dos setenta anos até a data do acórdão, qualquer que seja
sua natureza – reformador ou mantenedor da sentença –, terá direito à contagem da
prescrição pela metade.
Outra questão referente a esta idade de setenta anos é se esta foi ou não reduzida
para sessenta, quando da promulgação do Estatuto do Idoso. O STF já enfrentou a questão,
dizendo que não: quando o legislador quis alterar a idade, o fez expressamente, e se
manteve os setenta anos, trata-se de silêncio eloqüente. Ademais, o Estatuto do Idoso veio
para proteger a vítima idosa, e não o criminoso idoso.

1.1. Efeito da prescrição da pretensão punitiva no Código de Trânsito Brasileiro

A prescrição da pretensão punitiva elide todos os efeitos do crime, eis que acarreta
absolvição material do acusado. Contudo, o artigo 160 do CTB traz a seguinte previsão
excepcional, em que a absolvição por prescrição ainda mantém uma repercussão:

“Art. 160. O condutor condenado por delito de trânsito deverá ser submetido a
novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas
estabelecidas pelo CONTRAN, independentemente do reconhecimento da
prescrição, em face da pena concretizada na sentença.
§ 1º Em caso de acidente grave, o condutor nele envolvido poderá ser submetido
aos exames exigidos neste artigo, a juízo da autoridade executiva estadual de
trânsito, assegurada ampla defesa ao condutor.
§ 2º No caso do parágrafo anterior, a autoridade executiva estadual de trânsito
poderá apreender o documento de habilitação do condutor até a sua aprovação nos
exames realizados.”

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP III Direito Penal III

Casos Concretos

Questão 1

Em 13/07/04, FERNANDO e VÓLIA foram denunciados, no mesmo processo, ele


pelo crime de receptação e ela, pelo delito de furto, sendo que a denúncia foi recebida em
15/07/04.Realizada a instrução, somente em 15/07/05, o juiz proferiu sentença de mérito,
condenando FERNANDO às penas de um ano de reclusão e 10 dias-multa e absolvendo
VÓLIA, por insuficiência de provas. A Defesa recorreu da sentença condenatória e o
Ministério Público, irresignado com a absolvição, interpôs tempestivamente recurso de
apelação, cuja sessão de julgamento foi designada para o dia 08/09/08.Realizado o
julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenação de
FERNANDO e deu provimento ao recurso do órgão da acusação, condenando VÓLIA,
primária e de bons antecedentes, à pena de um ano de reclusão e 10 dias-multa. Indaga-
se:

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP III Direito Penal III

a) Poderia a defesa de VÓLIA pleitear a declaração da prescrição de sua pretensão


punitiva, com fulcro na prescrição retroativa (artigo 110, § 2º, do Código Penal),
pelo transcurso de prazo superior a quatro anos, contados da data do recebimento
da denúncia até o dia do trânsito em julgado da sentença condenatória para a
acusação, levando em conta que ela, em primeira instância, foi absolvida?
b) No mesmo exemplo, se já houvesse transcorrido prazo superior a quatro anos,
entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença
condenatória, poderia o juiz de primeiro grau, considerando o trânsito em julgado
para o Ministério Público, declarar extinta a punibilidade de FERNANDO, pela
prescrição retroativa?
c) Ainda no mesmo exemplo, se o juiz tivesse declarado a extinção da punibilidade
de VÓLIA, tal extinção produziria algum efeito no tocante a FERNANDO?

Resposta à Questão 1

a) Não há prescrição para Vólia, pela seguinte razão: conquanto tenham decorrido
mais de quatro anos entre a data de recebimento da denúncia e o trânsito em
julgado da sentença condenatória, em segunda instância, não poderia o Tribunal
reconhecer a prescrição retroativa porque a condenação do co-autor, Fernando,
pelo juiz de primeiro grau, interrompeu o curso do prazo prescricional também
para Vólia, de acordo com o artigo 117, § 1°, do CP. Mas vale dizer que, se se
entender que a única conexão a que alude o dispositivo em questão é a material,
se não for o caso não haverá interrupção da prescrição para Vólia, o que fará
com que seu crime esteja prescrito, retroativamente. O CP, contudo, não limita à
conexão material, como faz esta corrente, que é minoritária.

b) É entendimento jurisprudencial praticamente pacifico que o juiz de primeiro


grau não pode declarar a prescrição retroativa nem a prescrição superveniente,
uma vez que ambas pressupõem o trânsito em julgado para a acusação, o que
significa dizer que, ao entregar a sentença em cartório, encerra o juiz a sua
função jurisdicional. Sendo assim, somente o Tribunal, portanto, pode declarar
as duas formas de prescrição da pretensão punitiva, a rigor. Todavia, há que se
salientar que, por razões de efetividade processual, há quem sustente que o juiz
poderá dar uma segunda sentença após o trânsito em julgado da primeira,
somente para declarar a prescrição.

c) Não produziria qualquer efeito, uma vez que o artigo 108, primeira parte, do
Código Penal, é taxativo ao dizer que:

“Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento


constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes
conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a
agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)”

Como exemplo, na receptação, que depende do furto, se o furtador tiver sua


punibilidade extinta pela prescrição, isto não interferirá na punibilidade do
receptador, ou seja, não estará prescrito este crime pela prescrição do furto.

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP III Direito Penal III

Questão 2

O Ministério Público denunciou TÍCIO, no dia 20/04/08, pela prática do injusto do


artigo 129 do Código Penal, sendo certo que a FAC do acusado se encontra nos autos, não
constando qualquer anotação. O fato teria ocorrido em 18/03/06. A denúncia foi rejeitada
pelo Juiz na escora do princípio da pena ideal. Agiu com acerto o Magistrado?

Resposta à Questão 2

A questão da prescrição pela pena ideal ainda não foi tratada com a devida atenção
pela doutrina e pela jurisprudência, devendo ser apreciada de forma distinta de acordo com
o momento em que ela é colocada diante do Juiz. Apesar de tratar-se de instituto não
reconhecido no nosso sistema penal, não deve a questão ser inteiramente afastada, podendo
o Juiz, quando do recebimento da denúncia, analisar a viabilidade ou utilidade na
instauração da ação penal, sendo possível a rejeição daquela peça por falta de interesse
processual, uma das condições da ação, sempre que verificar que, ao final, certamente, será
reconhecida a prescrição pela pena aplicada. Todavia, não feita tal consideração naquele
momento processual, sendo a vestibular acusatória recebida, não mais se pode declarar
extinta a punibilidade pela prescrição pela pena ideal, devendo o feito tramitar
normalmente até a sentença final. Nesta hipótese, aplicada a pena respectiva e não tendo o
Ministério Público dela recorrido, o Juiz, se for o caso, deverá reconhecer a extinção da
punibilidade pela pena aplicada. No curso da instrução, porém, não deve ser proferida
decisão extintiva de punibilidade com tal fundamento.
A hipótese em exame é outra. De efeito, há que se destacar que em casos
semelhantes o próprio parquet, em regra, tem pugnado pelo arquivamento, sempre na linha
da ausência de uma das condições da ação, ou seja, o interesse, este considerado de acordo
com o binômio necessidade e utilidade. Como é sabido, apesar de até este momento o prazo
prescricional ter como marco o máximo da pena em abstrato, o que é fato é que no caso de
ser a pretensão punitiva acolhida, a pena não poderá se afastar muito do mínimo legal, até
porque o denunciado é primário e de bons antecedentes, ocorrendo a prescrição se ela for
fixada em até quase o máximo previsto no tipo, ou seja, onze meses e vinte e nove dias.
Faltando uma das condições da ação, a rejeição da denúncia se impõe.

Questão 3

Em 07/02/00, CAIO foi preso em flagrante delito pela prática de roubo agravado e
TÍCIO pela receptação da coisa subtraída. Ambos foram processados na mesma ação
penal em razão da conexão formal. A denúncia foi recebida no dia 04/03/00.Através de
sentença prolatada em 18/03/04, CAIO foi condenado a seis anos de reclusão e TÍCIO a
quatro anos de reclusão. As defesas recorreram. No dia 09/04/08 foi publicado acórdão,
confirmando a sentença quanto ao crime de roubo e anulando o processo desde o início,
com relação ao crime atribuído a TÍCIO. A decisão do Egrégio Tribunal restou
irrecorrida. Retornando os autos à Vara de origem, a defesa sustenta a extinção da
punibilidade de TÍCIO, em razão da prescrição da pretensão punitiva. Na qualidade de
Juiz da causa, qual será sua decisão?

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP III Direito Penal III

Resposta à Questão 3

Ao cuidar da prescrição, o CP estabelece, no artigo 117, § 1º, que nos crimes


conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção da
prescrição relativa a qualquer deles. Não se pode negar a estreita conexão entre o roubo e a
receptação do objeto subtraído; porém, tal conexão é formal, e não real ou substancial.
Assim, o referido dispositivo não se aplica ao caso em estudo.
Anulada a sentença em relação ao crime de receptação em recurso exclusivo da
defesa, nenhum efeito jurídico pode produzir contra o réu. O lapso prescricional,
interrompido pela sentença condenatória recorrível não atinge a receptação atribuída a
Tício. Sendo a pena máxima cominada à receptação de quatro anos de reclusão, a
prescrição da pretensão punitiva opera-se em oito anos. A única causa de interrupção que
produziu efeitos com relação à receptação foi o recebimento da denúncia, em 4 de março de
1990; portanto, quando da publicação do acórdão irrecorrido, a pretensão punitiva do
Estado foi fulminada pela prescrição da pretensão punitiva.
Vale dizer que há tese exatamente contrária, entendendo que se aplica o artigo 117,
§ 1º, do CP, a qualquer caso de conexão, e não apenas a material, o que faria com que o
crime não estivesse prescrito, uma vez que a interrupção operada em um comunicar-se-ia
com o outro.

Tema XII

Extinção da Punibilidade IV. A Prescrição (terceira parte). 1) A prescrição da pretensão executória: a)


Definição. Prazos e formas de contagem; b) A reincidência: forma do cálculo do prazo prescricional,
diferença entre o artigo 117, VI e o artigo 110, in fine, ambos do Código Penal; c) Termo inicial da
prescrição após a sentença condenatória irrecorrível; d) Controvérsias.

Notas de Aula16

1. Prescrição da pretensão executória

Como já se viu, a prescrição da pretensão executória só tem início com o trânsito


em julgado da condenação para ambas as partes. Isto porque é só ali que tem início a
própria pretensão executória do Estado, eis que consolidada a situação de condenado do
réu.
16
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 30/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

O prazo da prescrição da pretensão executória se calcula somente com base na pena


aplicada, não havendo qualquer relevância da pena em abstrato do respectivo crime. Veja o
artigo 110 do CP:

“Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória


Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data
anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)”

O final do caput do artigo supra estabelece que o prazo da prescrição se dilata em


um terço, quando há reincidência. Não é a pena que se dilata, por óbvio: é o prazo
prescricional da pretensão executória, apenas. Mas para que o prazo seja assim aumentado,
a sentença condenatória deverá ter reconhecido a reincidência expressamente, pois do
contrário o prazo não poderá ser dilargado.
Também sobre este aumento do prazo prescricional, a súmula 220 do STJ deixa
claro que só se aplica à prescrição da pretensão executória, e não à pretensão executória.
Veja:

“Súmula 220, STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão


punitiva.”

Vale estabelecer, desde já, uma premissa geral: sempre que o condenado estiver
cumprindo a pena, não estará correndo o prazo prescricional da pretensão executória,
justamente porque esta pretensão está se implementando pela execução da pena. Mesmo
que a prisão seja por outro crime, em outro processo, o prazo prescricional ficará suspenso,
como se verá.
O prazo aumentado pela reincidência não se aplica se a multa for a única pena
aplicada na sentença. Pelo ensejo, tratemos da pena de multa. Esta pena prescreve, quando
há cumulação com outra privativa de liberdade, no mesmo prazo que esta. Quando a multa
for a única pena aplicada, isoladamente, a prescrição da sua pretensão executória ocorre em
dois anos, pela aplicação plana do artigo 114 do CP:

“Prescrição da multa
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído
pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade,
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)”

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

Há, porém, uma outra corrente interpretativa que entende que a multa isolada se
transforma em uma dívida de valor, e, assim sendo, aplicar-se-ia o prazo prescricional dos
créditos fazendários, que é de cinco anos.
De uma ou de outra forma, em dois ou cinco anos, quando a multa for a única pena
aplicada, não se dilatará o prazo pela reincidência constatada na sentença. Isto se dá porque
se interpreta literalmente o artigo 110 do CP, que remete aos prazos fixados no artigo 109
do CP, e como a multa vem prevista no artigo 114 do CP, escapa à previsão de aumento de
um terço.
Voltando à prescrição da pretensão executória, o início da contagem dos prazos
prescricionais desta fase é o trânsito em julgado da sentença condenatória para a
acusação, na forma do artigo 112, I, primeira parte, do CP:

“Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível


Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou
a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção
deva computar-se na pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Ainda que não se possa falar em trânsito em julgado genericamente, porque a defesa
pode ter recorrido, é dali que se conta o prazo. Mesmo que a defesa recorra, o prazo já
havia se iniciado antes. A forma de se evitar o início do prazo prescricional é evitando o
trânsito em julgado da decisão para a acusação, ou seja, a acusação deve recorrer, se estiver
preocupada com a prescrição executória – pois o manejo de recursos pela defesa pode
conseguir esta prescrição, até com certa facilidade, a depender da quantidade de pena
aplicada.
Mas veja que há um outro dies a quo possível para a prescrição da pretensão
executória, na parte final do próprio inciso I do artigo supra: da data da revogação do sursis
ou do livramento condicional. Entenda-se com um exemplo: o juiz condena a um ano, e
aplicou o sursis; há o trânsito em julgado, e realiza-se a audiência admonitória, três anos e
nove meses depois do trânsito em julgado para a acusação. Desde esta audiência, o réu
passa a cumprir o sursis, que, lembre-se, é a execução da pena suspensa, e, como se disse,
com pena em cumprimento não corre prescrição. Ocorre que, no curso do sursis, o réu
descumpre alguma condição, e o sursis é revogado. No momento do trânsito em julgado da
decisão que opera esta revogação, a pena deixa de estar sendo cumprida, e o Estado tem
que prender o condenado; desde então, se restabelece a pena de um ano originariamente
imposta, o que significa que o prazo de quatro anos, da prescrição executória, tem início
desde então. Passados quatro anos, sem prisão, opera-se a prescrição.
Ocorre que se na audiência admonitória o réu não comparece, o juiz torna sem
efeito o sursis concedido. Tornar sem efeito não é o mesmo que revogar: é como se não
houvesse jamais sido concedido sursis. Sendo assim, a pena de um ano, do exemplo, que
prescreve em quatro anos, teve a prescrição iniciada do trânsito em julgado para a acusação,
seguindo a regra geral, e não da decisão que tornou sem efeito o sursis, pois esta decisão
não é revogação. No exemplo dado, como já havia corrido três anos e nove meses desde o
trânsito em julgado para a acusação, se mais três meses se passassem sem que o réu fosse
preso, estaria prescrita a pretensão executória do Estado.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

O mesmo raciocínio se dá na revogação do livramento condicional. Veja um


exemplo: o réu primário condenado a nove anos cumpre três anos da pena, recebendo então
o livramento condicional, passando a cumprir a pena em liberdade – não tem mais privação
da liberdade, mas tem restrição desta, continuando a ser cumprimento de pena. Se, ao final
de seis anos em liberdade condicional, o agente não infringe as condições, terá a pena
extinta. Outrossim, imagine-se que o agente já tenha cumprido cinco anos, dos seis que
restavam a ser cumpridos, da pena em liberdade, quando descumpre condições da liberdade
condicional, tendo revogado o benefício. Deste momento em diante, o Estado tem prazo
para prender novamente o réu, tendo início a prescrição novamente.
Pelo ensejo, veja o artigo 113 do CP:

“Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento


condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

O que este artigo diz, quanto à evasão, é que, uma vez que o réu empreende fuga
quando cumpria regime prisional, a prescrição será contada não pelo prazo aplicado na
sentença, mas sim pelo prazo restante, porque é este restante que corresponde à pretensão
executória do Estado: este não tem mais o direito de executar a pena integral, pois já
executou parte dela; terá direito a executar apenas o restante não cumprido, e é este restante
que se submete à prescrição.
Já quanto à revogação do livramento condicional, a questão apresenta maior
complexidade. Isto porque a definição do que seja tempo restante da pena, neste caso, vai
depender da causa de revogação do livramento. Entenda: suponha-se que o livramento foi
revogado quando o condenado a nove anos já havia cumprido três em prisão, e cinco em
liberdade condicional. Tendo sido causa da revogação o descumprimento de condições do
livramento, significa que o réu violou a confiança que o Estado nele depositou, e, por isso,
todo o tempo que cumpriu da pena em liberdade será desconsiderado. Sendo este o caso, o
tempo restante da prescrição é referente aos seis anos, correspondentes ao que faltava desde
quando posto em liberdade condicional – doze anos. “Ao traidor, nada”, como diz Fernando
Capez.
Mas veja que se a causa da revogação da liberdade condicional não for um
descumprimento de condições, não significará a traição da confiança do Estado. E isto pode
acontecer, por exemplo, quando o liberto cometera um crime anterior ao crime pelo qual
está em liberdade condicional, mas só houve a sua condenação agora. O réu não
descumpriu nada que lhe foi imposto como condição para estar liberto, pois a sua conduta é
pretérita, mas mesmo assim terá a liberdade revogada. Só que, como não houve a traição ao
Estado, a pena que ele cumpriu em liberdade será computada, não podendo ser
desconsiderada. No exemplo dado, do condenado a nove anos, os cinco anos cumpridos em
liberdade condicional, somados aos três anos cumpridos em prisão, fazem com que a pena
restante seja de apenas um ano, e, portanto, a prescrição da pretensão executória será
correspondente a esta pena restante – quatro anos.
Em síntese: a pena restante é toda ela, desde a postura em liberdade, quando a
revogação é causada pelo descumprimento de condições durante o período de prova; ou é a

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

pena restante desde a revogação, quando esta é causada por condenação oriunda de fato
pretérito.
Repare que o artigo 113 do CP não fala do sursis, ao contrário do que o faz o artigo
112, I. Assim o é porque a revogação do sursis não implica em cumprimento de restante de
pena alguma: a pena jamais foi cumprida em prisão, o que significa que, revogado, tem a
pena inteira por ser cumprida, integralmente.
O inciso II do artigo 112 do CP fala que é termo a quo da prescrição da pretensão
executiva, também, o dia em que se interrompe a execução da pena. A execução da pena é
interrompida, em regra, quando o réu se evade, mas há um caso em que a interrupção não
se dá por fuga, e em que seu prazo deve ser computado na pena: quando o condenado é
acometido de doença mental superveniente. Neste caso, a execução da pena é interrompida,
e o réu é encaminhado ao nosocômio psiquiátrico de custódia, mas o tempo em que
permanecer por lá será contado como tempo de pena cumprida.
Pelo ensejo, vale abordar a questão da prescrição da medida de segurança. Quando
o réu é inimputável, a sua sentença é absolutória imprópria, sendo-lhe aplicada medida de
segurança. Sendo absolutória, não há pena, e por isso muito se discutiu esta questão, sendo
que o STJ consignava entendimento de que não se poderia falar em prescrição porque
simplesmente não há pretensão executória a ser implementada. Recentemente, porém, o
STJ alterou este seu entendimento, como se pode ver na ementa do HC 48.993, abaixo,
decidindo que deve haver prescrição, calculada com base na pena máxima cominada para o
injusto penal pelo qual o réu foi responsabilizado. Veja:

“HABEAS CORPUS. DELITO PREVISTO NO ART. 49 DA LEI 9.605/98.


PACIENTE INIMPUTÁVEL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IMPOSIÇÃO DE
MEDIDA DE SEGURANÇA POR PRAZO INDETERMINADO. PRESCRIÇÃO
PELA PENA MÁXIMA COMINADA EM ABSTRATO. ORDEM CONCEDIDA.
1. "A medida de segurança é espécie do gênero sanção penal e se sujeita, por isso
mesmo, à regra contida no artigo 109 do Código Penal"; portanto, passível de ser
extinta pela prescrição.
2. Por não haver uma condenação ao se aplicar a medida de segurança ao
inimputável, a prescrição é contada pelo máximo da pena cominada em abstrato
pelo preceito secundário do tipo, no caso 1 (um) ano.
3. A sentença que aplica medida de segurança, por ser absolutória, não tem o
condão de interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do inc. IV do art.
117 do Código Penal.
4. Na hipótese, transcorridos mais de 4 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, V,
do CP, entre o recebimento da denúncia em 19/9/02 e a presente data, está prescrita
a pretensão executória estatal.
5. Ordem concedida para declarar a prescrição da pretensão executória estatal.”

Para aqueles que ainda se filiam ao entendimento anterior do STJ, o Estado


realmente não tem prazo para fazer cumprir a medida de segurança, mas terá que submeter
o agente ao exame psiquiátrico, quando o encontrar, a fim de verificar se a doença ainda
permanece.
O semi-imputável recebe pena, e não medida de segurança, e por isso a prescrição,
em seu caso, segue a regra geral das penas – mesmo que se a substitua por restrição de
liberdade ou de direitos.

1.1. Detração e prescrição executória

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

Pode ser abatido o tempo cumprido em prisão cautelar da pena aplicada, para fins
de contabilização do prazo prescricional da pretensão executória do Estado?
O STF entende que não. Aplica-se, à plenitude, a letra fria da lei, contando-se a
prescrição pela pena aplicada, sem ressalvas. Contudo, há entendimento de que pode haver
este desconto, com base no artigo 113 do CP: se há detração, o cumprimento da pena
restante é que deve ser observado para fins de prescrição, afinal, a pretensão executória do
Estado é somente sobre este prazo restante. Reveja o dispositivo:

“Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento


condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

O STF, contra este argumento, entende que este artigo só é aplicável quando o
agente já iniciou o cumprimento da pena, o que não ocorre na prisão cautelar, que não é
cumprimento de pena (o que seria, fosse execução provisória da pena) – há detração, mas a
pena aplicada na íntegra é que é medida da prescrição. Sendo assim, não haveria que se
falar de pena restante. A questão é pacificada no STF, mas a tese contrária é bem coerente.

Casos Concretos

Questão 1

LUCIANO foi condenado em 1º grau, no dia 07/05/90, às penas de 08 anos de


reclusão em regime fechado e de 40 dias-multa, pela prática do crime previsto nos arts. 12
c.c 18, III, ambos da Lei 6.368/76.A sua primeira prisão deu-se em 22/03/90, tendo o
condenado se evadido em 14/09/90; em 31/07/95 ocorreu a segunda prisão de LUCIANO,
que fugiu novamente em 27/11/95. Decorridos mais de 13 anos da condenação, foi
protocolado pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória. Você, juiz
da VEP, deferiria o pedido? Fundamente.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

De forma alguma, pois não há prescrição. Veja, a respeito, o HC 28982, do STJ:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO


EXECUTÓRIA. FUGA DO CONDENADO. INTERRUPÇÃO.
INOCORRÊNCIA. 1. Evadindo-se o condenado, conta-se a prescrição pelo resto
da pena a partir do dia em que se interrompe a execução da sentença, ou seja, do
dia da fuga (art. 113, do Código Penal) . 2. In casu, o condenado evadiu-se e foi
posteriormente recapturado, em duas oportunidades. A soma dos períodos em que
o Paciente esteve preso resulta em 09 meses e 20 dias , e, considerando-se a
condenação em 08 anos de reclusão, restam, ainda, 07 anos, 02 meses e 10 dias de
cumprimento de pena. 3. Prescrição da pretensão executória não configurada, a
teor do disposto no art. 109, inciso III, do Código Penal. 4. Ordem denegada.”

Questão 2

Qual a diferença entre a reincidência mencionada como causa interruptiva da


prescrição (artigo 117, VI, do CP) e a reincidência que vem insculpida no artigo 110 da
mesma Lei Penal?

Resposta à Questão 2

A reincidência, enquanto circunstância agravante, influi na medida da culpabilidade,


em razão da maior reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita. Além de
preponderar no concurso de circunstâncias agravantes (artigo 67 do CP), a reincidência
aumenta de um terço o prazo prescricional da pretensão executória (artigo 110, caput, do
CP); interrompe a prescrição (artigo 117, VI, do CP).
A prescrição da pretensão punitiva produz-se antes de a sentença penal condenatória
galgar foros de definitividade. O reconhecimento da pretensão punitiva encontra-se, de
modo geral, lastreado na pena máxima abstratamente cominada. Não obstante, é possível
que a prescrição anterior ao trânsito da sentença condenatória tenha por base a pena
concreta – prescrição superveniente e prescrição retroativa.
Interrompida a prescrição – exceto quando decorrente do início ou continuação do
cumprimento da pena (artigo 117, V, do CP) –, todo o prazo começa a correr, novamente,
do dia da interrupção (artigo 117, § 2°, do CP). Deve ser destacado que a interrupção da
prescrição – salvo quando motivada pelo início ou continuação do cumprimento da pena ou
pela reincidência (artigo 117, V e VI, do CP) – produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime (artigo 117, § 1º, primeira parte, CP).
Um exemplo: se dois indivíduos praticam, em co-autoria, delito de homicídio, e
apenas um deles é pronunciado, a sentença de pronúncia interrompe o prazo prescricional
também em relação ao réu impronunciado. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles (artigo 117,
§1°, segunda parte, do CP).
Com a prescrição da pretensão executória (ou da condenação), desaparece o direito
de execução da sanção penal imposta. Transitada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição regula-se pela pena in concreto, observado o disposto no artigo 109 do Código
Penal. Ou seja, irrecorrível a sentença condenatória, o curso do lapso prescricional terá por
base a pena aplicada, segundo os prazos fixados naquele diploma, os quais aumentam de

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP III Direito Penal III

um terço se o condenado é reincidente (artigo 110, caput, do CP). Um exemplo: na hipótese


de prática do delito epigrafado no artigo 272 do Código Penal (falsificação, corrupção
adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios), que comina pena de
reclusão, de quatro a oito anos, e multa, tem-se que o prazo da prescrição da pretensão
punitiva é de doze anos (artigo 109, II, do CP). Condenado o agente a quatro anos de
reclusão, o prazo da prescrição da pretensão executória será de oito anos (artigo 109, IV, do
CP), com início a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. De outro lado,
interrompe-se o curso da prescrição executória pelo início ou continuação do cumprimento
da pena e pela reincidência (artigo 117, V e VI, do CP). Com início da execução da pena
privativa de liberdade, por exemplo, interrompe-se o lapso prescricional da pretensão
executória. Todavia, no caso de evasão do condenado, tem início novo prazo prescricional,
regulado pelo tempo que resta da pena (artigos 112, II, e 113, do CP). A reincidência, in
casu, interrompe o curso do prazo da prescrição executória a partir da data em que transita
em julgado a sentença condenatória prolatada pela prática do novo crime.

Questão 3

RENATO DAS DORES foi condenado pela prática do delito previsto no art. 155,
caput do CP, por decisão transitada em julgado na data de 11/08/2003, devidamente
cumprida. Foi novamente processado sob a alegação de ter praticado, em 28/09/2005, a
conduta delituosa disposta no art. 129, § 2º, II do CP. Foi sentenciado e condenado
definitivamente à pena privativa de liberdade de 5 (cinco) meses de detenção por violação
do art. 129, caput, do mesmo diploma legal. Pergunta-se:
a) Qual o prazo, na hipótese, de prescrição da pretensão punitiva?
b) Qual o prazo, na mesma hipótese, de prescrição da pretensão executória?
c) São iguais os efeitos desses dois tipos de prescrição?

Resposta à Questão 3

a) Antes da sentença condenatória, a pena máxima de oito anos, do delito


imputado, estabelece, a princípio, a prescrição em doze anos. Contudo,
reconhecido na sentença o crime de lesão leve, a prescrição pela pena em
abstrato é de quatro anos, porque sempre o foi, vez que o crime não era o
imputado. Aplicando-se a pena, segundo esta pena em concreto, a prescrição
ocorre em dois anos. Há que se verificar três vezes, então, a prescrição da
pretensão punitiva, neste caso: primeiro, pela imputação, em abstrato; em
seguida, pelo crime encontrado na sentença, em abstrato; e por último, pela pena
aplicada, em concreto.

b) O prazo é de dois anos e oito meses, porque se calcula pela pena em concreto –
cinco meses –, chegando em dois anos, aumentado o prazo prescricional de um
terço, vez que o enunciado diz que o agente é reincidente.

c) Não: uma extingue a pretensão do estado punir o agressor; a outra, a pretensão


de executar a pena. Na primeira, o réu é absolvido por causa da prescrição; na

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segunda, é condenado, mas não é mais punível, pela demora do Estado em


executar a pena – persistindo, porém, os efeitos secundários da condenação.

Tema XIII

Extinção da Punibilidade V. A Prescrição (quarta parte). 1) Suspensão e interrupção do prazo prescricional.


2) Redução do prazo prescricional. 3) Prescrição da pena pecuniária. 4) Prescrição em caso de concurso de
crimes. 5) Comunicabilidade da interrupção da prescrição para todos os acusados de um mesmo processo
(artigo 117, § 1º, 1ª parte do Código Penal Brasileiro). 6) Interrupção da prescrição em caso de crimes
conexos (artigo 117, § 1º, 2ª parte do Código Penal Brasileiro). 7) Crimes complexos, crimes acessórios e
crimes conexos (artigo 108 do Código Penal Brasileiro). 8) Questões controvertidas.

Notas de Aula17

1. Causas suspensivas e interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

17
Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Basílio, em 30/4/2009.

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A diferença básica entre a interrupção e a suspensão é que o prazo, na suspensão, é


meramente obstado no momento em que se suspende, voltando a correr quando a causa
suspensiva cessar, enquanto na interrupção, o prazo é fulminado, reiniciando sua contagem
sem levar em conta o prazo antes decorrido.
A princípio, as causas suspensivas estão no artigo 116 do CP, e as interruptivas no
117:

“Causas impeditivas da prescrição


Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro
motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

“Causas interruptivas da prescrição


Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação
dada pela Lei nº 11.596, de 2007).
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº
9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da
prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o
prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)”

Analisando pontualmente as causas de suspensão, a primeira, do inciso I do artigo


116, supra, se refere à suspensão por conta de questão prejudicial corrente. Como exemplo,
no crime de furto, é requisito elementar que a coisa móvel subtraída seja alheia; se pender
discussão, no cível, sobre a titularidade da propriedade da coisa, em que o réu criminal
alega-se dono da coisa, enquanto esta discussão não findar, não há como se proceder na
persecução criminal, e por isto esta questão prejudicial não pode prejudicar o jus puniendi
estatal – fica suspenso o curso da prescrição, até que a solução cível seja alcançada.
No inciso II do artigo 116 do CP, surge o cumprimento de pena do agente no
estrangeiro como causa de suspensão da prescrição, porque o Estado não o poderá
perseguir, enquanto assim se encontrar.

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Há ainda outras causas de suspensão da prescrição espargidas pelo ordenamento,


alheias a este dispositivo, pois o artigo 116 do CP traz rol meramente enumerativo. Como
exemplo, o artigo 366 do CPP:

“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redação
dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)”

Mas veja que esta previsão é um tanto problemática, ante a nova previsão do artigo
396, parágrafo único, do CPP:

“Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou


queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do
acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a
fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).”

Debalde qualquer discussão sobre esta parte reformada do CPP, é certo que a citação
por edital é causa suspensiva da prescrição.
Outra causa suspensiva da prescrição vem no artigo 89, § 6º, da Lei 9.099/95:

“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena
(art. 77 do Código Penal).
(...)
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
(...)”

A imunidade parlamentar processual também é causa de suspensão da prescrição,


pois a respectiva Casa Legislativa pode determinar a suspensão do processo, quando então
se suspenderá também a prescrição. Veja o artigo 53, § 5º, da CRFB:

“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por


quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 35, de 2001)
(...)
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)
(...)”

Analisemos, agora, as causas interruptivas da prescrição, que vêm em rol taxativo


do artigo 117 do CP. A primeira causa interruptiva, como já se viu, é o recebimento da
denúncia ou da queixa, e não seu oferecimento. Sobre esta causa, há algumas discussões a
serem enfrentadas. Primeira questão é a possível rejeição da denúncia pelo juiz que,
recorrida, é reformada no tribunal, que recebe-a, então: a interrupção se dá na data da

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sessão do tribunal em que se julgou o recurso contra a rejeição da denúncia, e se reformou


esta decisão.
Outra questão se refere ao erro material na denúncia, por exemplo, quando se
retifica a exordial para corrigir o nome do réu: o juiz recebe esta alteração, chamada re-
ratificação, mas considera-se recebida a denúncia inicialmente oferecida, ou seja, a mera
modificação do nome do acusado não gera nenhuma conseqüência.
Se o juiz recebe a denúncia sem qualquer fundamentação, e há recurso, se o tribunal
anula a decisão, o juiz deverá proferir nova decisão de recebimento, esta fundamentada. É
esta segunda decisão, válida, que se considera interrupção da prescrição.
Imagine-se, agora, a situação em que a denúncia é ofertada em relação a um réu,
sendo que narra concurso de pessoas, sem identificar o co-autor por não ser este conhecido
da acusação. Supervenientemente ao recebimento da denúncia, surgem informações que
permitem a identificação do co-autor não denunciado. Neste caso, a acusação aditará a
denúncia, de forma a incluir o outrora desconhecido co-autor na imputação. O juiz recebe
este aditamento. A prescrição se interrompeu em que momento, para cada um dos réus? O
artigo 117, § 1º, do CP, responde a esta indagação: a interrupção da prescrição causada pelo
recebimento da denúncia (ou qualquer outra causa de interrupção da prescrição da
pretensão punitiva), produz efeitos em relação a todos os autores, conhecidos ou não. O
recebimento do aditamento subjetivo não tem qualquer efeito sobre a prescrição.
Veja que no aditamento objetivo, em que se inclui novo fato criminoso, a doutrina
entende, em massa, que a interrupção de cada crime ocorre em seu momento de
recebimento, em separado: a do crime original, se interrompeu no recebimento da denúncia
original; a do crime adicionado, no momento do recebimento do aditamento que o incluiu.
A segunda causa interruptiva da prescrição, arrolada no artigo 117, II, do CP, só
ocorre no rito do júri: trata-se da decisão de pronúncia do réu. O acórdão que confirma a
pronúncia, caso recorrida, é também causa interruptiva, na forma do mesmo artigo 117, só
que no inciso III.
A decisão do plenário do júri que desclassifica o crime pronunciado para crime de
competência alheia à do júri não faz desaparecer a causa interruptiva representada pela
pronúncia, mesmo que, a rigor, a pronúncia não tivesse que ter existido. Assim o diz a
súmula 191 do STJ:
“Súmula 191, STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.”

A última causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva é a do inciso IV do


artigo 117 do CP, pois as demais, dos incisos V e VI, incidem sobre a prescrição da
pretensão executória. Trata-se da publicação da sentença ou do acórdão condenatório
irrecorrível, sendo que esta menção ao acórdão é inovação trazida a este dispositivo em
2007, pela Lei 11.596.
Antes desta reforma, entendia-se, e ainda entende-se, que a sentença se considerava
publicada, e portanto esta era a data da interrupção, na data que o juiz entregava-a nas mãos
do escrivão, momento certificado pelo escrivão no verso da sentença.
É claro que a sentença absolutória não é causa interruptiva, mas havendo recurso da
acusação, e reforma do tribunal para condenar o acusado, este acórdão reformador era
enquadrado como sentença condenatória, para fins de interrupção da prescrição. Ao alterar
o teor do dispositivo em comento, o legislador procurou criar uma nova causa de
interrupção da prescrição, qual seja, a publicação do acórdão que confirma a sentença

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condenatória, mas não houve sucesso, a todo ver, pela forma com que redigiu o teor do
inciso IV do artigo 117: a única interpretação possível é de que este acórdão seja apenas o
que reforma a sentença absolutória, sobremaneira porque a conjunção “ou” dá a entender
que, interrompido pela sentença condenatória, não mais se interromperá pelo acórdão
confirmador. Todavia, o STF já decidiu entendendo que se trata, sim, de nova causa
interruptiva, qual seja, o acórdão confirmador da sentença condenatória.

2. Causas suspensivas e interruptivas da prescrição da pretensão executória

A causa suspensiva da prescrição da pretensão executória se apresenta no artigo


116, parágrafo único, do CP, há pouco transcrito. A regra geral, muito simples, é de que não
haverá curso da prescrição quando o réu estiver preso por motivo diverso do crime em
processamento. A lógica é simples: se está cumprindo pena, a pretensão executória está se
implementando, e não há que se falar em prescrição de algo que está em curso.
As causas interruptivas da prescrição da pretensão executória, por sua vez, estão nos
incisos V e VI do artigo 117 do CP, também já transcrito. O inciso V diz que é interrompido
o prazo quando o réu for preso inicialmente, pelo crime em persecução, ou quando reinicia-
se a prisão, após ter-se interrompido por evasão do condenado.
O inciso VI deste artigo 117, por seu turno, fala que a reincidência interrompe a
prescrição executória. Esta reincidência do artigo 117 difere da que é mencionada no artigo
110, caput, do CP: esta última se presta a aumentar o prazo prescricional em um terço,
como visto, sendo reconhecida na data da sentença, enquanto a reincidência do artigo 117
do CP se presta a interromper a prescrição da pretensão executória, e se dá quando o réu
está liberto após a condenação e reincide em conduta criminosa. Veja que esta liberdade pós
condenação pode ser fruto até mesmo da evasão do condenado, que se reincidir, terá dali
reiniciado o prazo da prescrição executória.
O momento da interrupção pela reincidência é a data do fato criminoso subseqüente,
a data em que reincide, e não a data do trânsito em julgado da condenação neste fato da
reincidência. É claro que o trânsito é condição para que haja a própria reincidência, mas
quando este trânsito ocorrer, entende-se que a interrupção já havia ocorrido quando da data
do fato, retroagindo a contagem da prescrição até então. Esta é a corrente majoritária, mas
há doutrina de peso – por todos, Zaffaroni – que defende que é na própria data do trânsito
em julgado que se dá a interrupção.

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Casos Concretos

Questão 1

Em 15/01/99, dois anos após atingir a maioridade penal, EUSTÁQUIO foi preso
em flagrante delito pela prática de extorsão agravada. Permaneceu preso durante todo o
desenvolvimento da ação penal. A denúncia foi recebida no dia 04/02/99 e, através de
sentença condenatória, publicada em 06/07/99, foi EUSTÁQUIO condenado, em razão da
reincidência, à pena privativa de liberdade de oito anos de reclusão. A sentença transitou
em julgado em 18/08/99. O condenado fugiu da penitenciária em 15/07/03.Em
cumprimento de Mandado de Captura, expedido pelo Juízo da Execução Penal,
EUSTÁQUIO foi preso em 08/11/08.A defesa impetrou Habeas Corpus em favor de
EUSTÁQUIO, alegando a ilegalidade da privação da liberdade, pois a punibilidade está
extinta, por força do disposto no art. 107, IV do CP, tendo ocorrido o fenômeno da

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prescrição da pretensão executória do Estado. Pergunta-se: assiste razão à impetrante?


Fundamente.

Resposta à Questão 1

A hipótese é amparável pela via estreita da ordem de habeas corpus, porque a


prescrição é um fenômeno que, se reconhecido, torna ilegal a prisão do paciente.
Tendo Eustáquio fugido da penitenciária, o prazo prescricional será regulado pelo
restante da pena a cumprir (artigo 113 do CP). No caso, ele cumpriu quatro anos e seis
meses, restando o cumprimento de três anos e seis meses. O prazo prescricional neste caso
seria de oito anos, porém Eustáquio contava menos de vinte e um anos de idade na época
do crime, o que reduz o prazo pela metade, de acordo com o artigo 115 do CP. Em razão da
reincidência, este prazo reduzido para quatro anos será acrescido de um terço, de acordo
com o artigo 110 do CP, restando o prazo prescricional de cinco anos e quatro meses.
Tendo a fuga ocorrido em 15 de julho de 1996 e a captura em 8 de novembro de
2001, ou seja cinco anos, três meses e oito dias após a fuga, não se completou o fluxo do
prazo necessário à prescrição da pretensão executória do Estado. A ordem de habeas corpus
deve ser denegada, portanto, porque o Estado pode prosseguir na execução da pena imposta
ao paciente.
Sobre a majoração do prazo prescricional pela reincidência, veja o RHC 9.158, do
STJ:

“CRIMINAL. RHC. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. FUGA DO CONDENADO.


CÁLCULO. ARTS. 112, II, E 113 DO CP. ACRÉSCIMO DA REINCIDÊNCIA.
MAIS DE UMA CONDENAÇÃO. ORDEM DE EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO
INOCORRENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. Na hipótese de fuga do
condenado ou de revogação de liberdade condicional, a prescrição da pretensão
executória é calculada pelo resto da pena a ser cumprida, contando-se do dia em
que a execução da sentença é interrompida, nos termos do art. 113 e 112, inc. II, do
Código Penal. II. Devem ser considerados os prazos previstos no art. 109 do
Diploma Penal, computados eventuais acréscimos ou diminuições decorrentes da
reincidência, menoridade ou senilidade - conforme o caso e se ocorrentes. III.
Tratando-se de concurso material, as condenações não são somadas, mas, ao
contrário, procede-se à execução das penas graves em 1º lugar. IV. Inocorre a
prescrição se ainda não consumado o lapso prescricional da pretensão executória
do restante da pena reclusiva, assim como da detentiva - que será executada após o
cumprimento da mais grave, ficando com a execução suspensa nesse ínterim. V.
Recurso desprovido.”

Veja também o REsp. 6.814:

“PENAL. REINCIDENCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART.


110, CAPUT, DO CP. APLICAÇÃO. I. A MAJORAÇÃO PREVISTA NO ART.
110, CAPUT, IN FINE, DO CODIGO PENAL, TEM APLICAÇÃO TANTO NA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTORIA (DA PENA), COMO NA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (DA AÇÃO). II. RECURSO
PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO RECONHECIDA E
DETERMINAR O EXAME DO MERITO PELO TRIBUNAL A QUO.’

Veja, por fim, o HC 3.233, também do STJ:

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EMERJ – CP III Direito Penal III

“HC - PENAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO -


REINCIDENTE - A REINCIDENCIA MAJORA DE UM TERÇO OS PRAZOS
PRESCRICIONAIS (C.P.. ART. 110, "IN FINE"). NÃO SE DECLARA A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO, SE ENTRE A DATA
DA SENTENÇA E O TRANSITO EM JULGADO PARA A DEFESA NÃO
TRANSCORREU LAPSO DE TEMPO.”

Questão 2

Determinado réu é processado pela prática de dois crimes em concurso. É


absolvido com relação a um e condenado com relação a outro. Da absolvição, interpõe
recurso o Ministério Público, que tem seu recurso provido, para condenar o referido réu
também por este crime. Da condenação, recorre o réu, visando a ser absolvido, mas tem a
sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça. Pergunta-se: no tocante à causa
interruptiva, como ficará a prescrição de ambos os crimes?

Resposta à Questão 2

A interrupção opera efeitos para ambos, eis que a pena será cumprida em conjunto,
e a pretensão executiva se confundirá em uma só. Não pode a prescrição de uma pena, que
faticamente é uma só, ser bipartida. Sendo a conexão, in casu, formal, porém, há quem
entenda que não se aplica esta comunicação, mas é tese minoritária.

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