CAPÍTULO 1

LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. LA GÉNESIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La génesis del Derecho Administrativo es, históricamente y en términos

conceptuales, la limitación del poder estatal. A su vez, ese límite encuentra
su razón de ser en el respeto por los derechos de los habitantes. En síntesis,
la construcción del Derecho Administrativo representó el equilibrio entre el
poder del Estado y los derechos de las personas en el contexto del Estado
Liberal.

Cabe recordar que —en el marco del Estado Absoluto— las limitaciones
al poder fueron mínimas y que el avance de éstas ha sido lento y paulatino.
Luego, tras las revoluciones liberales del siglo XIX —Francia y Estados Uni-
dos— y el advenimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó a sistema-
tizar los principios y reglas propias del poder —privilegios— y, especial-
mente como hecho más novedoso, sus limitaciones.

Este nuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Administra-

tivo, es decir, un límite ante el poder absoluto del Estado. Éste es el funda-
mento y el porqué de este conocimiento científico.

El Derecho Administrativo define de un modo más particularizado y con-

creto que el Derecho Constitucional, el equilibrio entre el poder estatal que
persigue el interés de todos —por un lado— y los derechos e intereses de las
personas individuales —por el otro—.

En verdad el nacimiento del Derecho Administrativo es más complejo por-

que tal como adelantamos incluye dos postulados respecto del Estado. Por
un lado, el reconocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por
el otro, el límite a ese poder. Veamos ejemplos. El poder estatal de ordenar,
regular, expropiar y sancionar es un cuerpo extraño al Derecho Privado (pri-
 CARLOS F. BALBÍN

vilegios) y otro tanto ocurre con las limitaciones presupuestarias y el proce-

dimiento que debe seguir el Estado en sus decisiones (límites). Así, el Es-
tado, por ejemplo, puede modificar unilateralmente los contratos, pero sólo
puede contratar si cumple con las previsiones presupuestarias y el trámite
específico de selección de los oferentes. Es decir, el Derecho Administrativo
nace como un conjunto sistemático de privilegios y límites estatales apoyán-
dose en el reconocimiento de derechos individuales.

Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y su cauce

jurídico es el primer límite en el ejercicio de aquél y, consecuentemente, es
posible definir y estudiar el Derecho Administrativo como el conjunto de
limitaciones sobre el poder estatal. Sin embargo, veremos luego cómo el Es-
tado de Bienestar que reemplazó al Estado Liberal exigió reconocer más po-
der y no sólo en términos de ordenaciones, limitaciones y abstenciones sino
de reconocimientos de derechos sociales y acciones estatales.

Así, y de conformidad con el sentido de su génesis, los diferentes hitos de

esta rama jurídica constituyen pasos significativos en el camino de las limi-
taciones al poder, por caso, el concepto de personalidad del Estado, las téc-
nicas de imputación y el control de las actividades estatales.

Sin embargo, más allá de su origen histórico y su motivación primigenia,

el Derecho Administrativo también ha cobijado entre sus principios, normas
e instituciones, fuertes bolsones de autoritarismo y arbitrariedad y, otras ve-
ces, ha servido decididamente al interés de las corporaciones de cualquier
signo y no al interés colectivo, es decir, el interés de las mayorías decidido y
aplicado con participación y respeto de las minorías.

II. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES

Tras las revoluciones liberales (s. XIX) surgen dos modelos institucionales
en principio sustancialmente distintos cuya base y punto discordante es cómo
interpretar el principio de división entre los poderes.

Uno de los aspectos históricamente más controvertidos sobre el alcance

del principio de división de poderes —pero no el único tal como veremos
más adelante— es la relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial y éste,
según nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el Derecho Ad-
ministrativo.
 LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Así, por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de divi-

sión de poderes no impide de ningún modo el control judicial sobre el Go-
bierno y sus decisiones. Por el otro, el modelo continental europeo —bási-
camente francés— sostuvo, al menos en sus principios, que el Poder Judicial
no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se
desconocería el principio de división de poderes ya que aquél estaría inmis-
cuyéndose en el ámbito propio de éste. Por eso, particularmente en Francia,
el Estado creó tribunales administrativos, ubicados en el ámbito del propio
Poder Ejecutivo, con el propósito de juzgar las conductas de éste.

En este contexto, el Derecho Administrativo comenzó a construirse más

concretamente como el conjunto de herramientas o técnicas de exclusión del
control judicial sobre el Poder Ejecutivo (básicamente en su aspecto proce-
sal o procedimental). En otras palabras el Derecho Administrativo fue con-
cebido en parte como una serie de privilegios del Poder Ejecutivo especial-
mente frente al Poder Judicial. Así, los privilegios —parte nuclear del De-
recho Administrativo— no sólo constituyen prerrogativas frente a las perso-
nas sino también en su relación con los otros poderes y, particularmente, ante
el poder de los jueces. Ello, sin perjuicio de la creación de otras técnicas de
control de las conductas estatales en resguardo de los derechos individuales.

El cuadro que hemos descrito y, particularmente, el control de las activi-

dades estatales, trajo consecuencias que aún se advierten en la construcción
de los modelos actuales y en el uso de las técnicas de argumentación e inter-
pretación de éstos. Pues bien, el análisis de los principios e institutos del
Derecho Administrativo partió de un escenario parcial y sesgado como es el
control judicial del Estado. Sin embargo, el Derecho Administrativo sigue
construyéndose muchas veces en nuestros días desde estas perspectivas que
son sustanciales pero —sin dudas— parciales.

Otro de los aspectos más complejo del citado principio —división de po-
deres—, desde sus mismos orígenes, es el vínculo entre los poderes ejecu-
tivo y legislativo. En particular, el hecho quizás más controversial es si el
Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva en el ámbito del poder regulatorio.

A su vez, otro punto relevante es dilucidar si el sistema de gobierno

—trátese de un modelo parlamentario o presidencialista— incide en el De-
recho Administrativo. Así, el modelo parlamentario o cuasi parlamentario
permite crear instituciones más participativas y con mayores controles. Por
su parte, el modelo presidencialista acentuó el carácter cerrado y no delibe-
rativo del Poder Ejecutivo.
 CARLOS F. BALBÍN

Más adelante, analizaremos la crisis de este principio y la necesidad de su

reformulación desde la perspectiva de los derechos.

III. EL MODELO DEL DOBLE DERECHO

La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en relación con nues-

tro objeto de estudio fue la creación del Derecho Público como un régimen
exorbitante comparado con el modelo propio del Derecho Privado, esto es,
dos derechos o subsistemas jurídicos. El otro modelo contrapuesto es de un
solo derecho que comprende las actividades públicas y privadas por igual.

En parte, es posible sostener que el Estado fue aceptando paulatinamente

su sujeción al Derecho, pero a cambio de fuertes privilegios —en particu-
lar— en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo. En el escenario del
doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administrativo) el Poder Ejecu-
tivo puede declarar o decir el derecho —esto es, crear, modificar o extinguir
situaciones jurídicas— y a su vez aplicarlo —ejecutar sus propias decisio-
nes— sin necesidad de intervención judicial. Así, las decisiones estatales se
presumen legítimas y, además, revisten carácter ejecutorio.

En efecto, el Derecho Administrativo, es decir el Derecho Público de ca-

rácter autónomo respecto del Derecho Privado, prevé un conjunto de privi-
legios estatales, entre ellos: el carácter ejecutorio de sus actos, las reglas es-
peciales y protectorias de los bienes del dominio público, el agotamiento de
las vías administrativas como paso previo al reclamo judicial y el carácter
meramente revisor de los tribunales sobre las decisiones del Ejecutivo.

En este punto creemos importante advertir y remarcar que el Derecho Ad-

ministrativo creció utilizando y adaptando los institutos propios del Derecho
Privado (actos jurídicos, contratos, procesos judiciales). Así, muchos de los
desafíos y entuertos del Derecho Administrativo actual sólo se comprenden
en profundidad si analizamos las instituciones desde aquél lugar y su evolu-
ción posterior.

En síntesis, el Derecho Privado (subsistema jurídico del Derecho Privado)

se construye desde la igualdad entre las partes y sus respectivos intereses
individuales. Así, pues, el Derecho Privado regula el contorno de tales situa-
ciones jurídicas y no su contenido que se deja librado a la voluntad de las
partes. Por su lado, el Derecho Público (subsistema jurídico del Derecho Pú-
blico) parte del interés público y, por tanto, el criterio es la disparidad entre
 LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

las partes y, a su vez, comprende el contorno y contenido de las relaciones

jurídicas.

IV. EL DESARROLLO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pinceladas, en

particular, el principio de división de poderes interpretado en términos rígi-
dos, así como el esquema de un doble derecho (subsistemas), creó el edificio
jurídico dogmático sobre un pilar ciertamente débil, al menos en sus prime-
ros pasos científicos, a saber: el Derecho Administrativo giró sobre la base
del control judicial de la actividad estatal y su alcance.

Es decir, el objeto de este conocimiento jurídico fue el control de las con-

ductas estatales por tribunales especializados (administrativos, cuasi admi-
nistrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto relevante pero, in-
sistimos, sólo un aspecto de nuestro objeto de estudio.

Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado por otros con-
ceptos como pivote central del Derecho Administrativo, esto es: el servicio
público, el interés público y las actividades estatales.

Quizás una de las discusiones más relevantes en el terreno dogmático so-

bre el núcleo del Derecho Administrativo fue el debate, en el siglo pasado,
entre los profesores franceses HAURIOU y DUGUIT que es sumamente
ilustrativo. El primero de ellos hizo especial hincapié en el aspecto subjetivo
—Poder Ejecutivo—, su régimen jurídico y, particularmente, sus privilegios
(entre ellos, el acto administrativo). Por su parte DUGUIT fue el creador de
la Escuela del Servicio Público que se apoyó en el concepto básico del ser-
vicio público.

En este punto del análisis cabe señalar que —según nuestro criterio— el
cuadro propio del Derecho Administrativo debe asentarse sobre los siguien-
tes pilares teóricos: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales; b)
el sistema de gobierno (presidencialista, parlamentario o mixto); c) el con-
trol judicial o por tribunales administrativos de las conductas del Poder Eje-
cutivo; d) la existencia de uno o dos derechos (subsistemas); e) el modelo de
Administración Pública (centralizado, vertical y jerárquico o, en su caso, más
horizontal y con mayores notas de descentralización y distribución del po-
der); y, finalmente, f) la distinción entre Gobierno y Administración.
 CARLOS F. BALBÍN

Estos estándares nos permiten configurar el marco del Derecho Adminis-

trativo y su contenido en un contexto dado.

V. LAS BASES HISTÓRICAS EN EL MODELO ARGENTINO

Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro país en las últi-

mas décadas del siglo XIX como una disciplina jurídica con rasgos propios.

En particular, cabe preguntarse si las bases del modelo argentino que están
incorporadas en el texto constitucional sigue o no los pasos del sistema con-
tinental europeo (control administrativo/judicial y doble derecho) o anglosa-
jón que hemos descripto en los apartados anteriores (control judicial y dere-
cho único).

En otras palabras, ¿el modelo argentino es tributario del régimen anglosa-

jón o europeo? Ciertos autores consideran que nuestro sistema de Derecho
Público es quizás contradictorio ya que, por un lado, sigue el texto constitu-
cional de los Estados Unidos y, por el otro, el Derecho Administrativo de los
países continentales europeos. Creemos que este postulado es relativo por
varias razones. Primero, la Constitución Argentina de 1853/60 tiene diferen-
cias que consideramos sustanciales con el modelo institucional de los Esta-
dos Unidos y, segundo, en nuestro país el Derecho Administrativo sigue sólo
parcialmente el marco europeo (control judicial) aunque cierto es que man-
tiene el doble derecho (subsistemas).

De todos modos, esta discusión debe ser abandonada ya que, por un lado,
en el estadio actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre
los dos modelos y, por el otro, el texto constitucional de 1994 introdujo con-
ceptos marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por ello, más
allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un modelo propio de
Derecho Administrativo.

VI. LAS BASES ACTUALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo fue adaptándose poco a poco a los nuevos es-

quemas políticos e institucionales. En particular, en el siglo XX, el Estado
liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrático de Derecho, in-
corporándose los derechos sociales, de modo que el Estado cumple un papel
mucho más activo con el objeto de extender el bienestar a toda la sociedad
mediante prestaciones activas y no simples abstenciones.
 LAS BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias más visibles e

inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplaza-
miento de las potestades legislativas al Poder Ejecutivo, las técnicas de des-
centralización del poder territorial e institucional, y las intervenciones del
Estado en las actividades económicas e industriales por medio de regulacio-
nes y de empresas y sociedades de su propiedad.

En el Estado liberal el valor central fue la libertad y la propiedad (derechos

individuales clásicos). Luego en el marco del Estado Democrático se sumó
el pluralismo político y, por su parte, en el Estado Social, el principio de
igualdad y los derechos sociales y nuevos derechos. En particular, el Estado
Democrático reconoce un papel central al Congreso y una Administración
Pública abierta y participativa. Por su parte, el Estado Social incorpora el
reconocimiento y exigibilidad judicial de los derechos sociales y los nuevos
derechos.

Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en tér-

minos de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a ciertos niveles
de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio
de servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social
y la vivienda, entre otros. Ello, sin perjuicio de otras prestaciones de conte-
nido económico, es decir, los servicios públicos domiciliarios.

En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas y de inter-

vención y no simplemente abstenerse y no interferir en los derechos de las
personas. A su vez, éstas se ubican en un escenario activo en tanto exigen
conductas y prestaciones, participan en el propio Estado, y pueden oponerse
y judicializar sus reclamos en caso de inactividad u omisión de éste.

Cabe señalar que el Derecho Administrativo recién en las últimas décadas

comenzó a afianzar los derechos sociales e incorporar los derechos de tercera
generación en el marco de su conocimiento y avance científico.

Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar bajo el Estado

Social y Democrático de Derecho son: la democratización de las estructuras
administrativas, el carácter transparente de las decisiones estatales, la incor-
poración de las nuevas herramientas tecnológicas y el buen gobierno como
nuevos paradigmas en el desarrollo de la Teoría General del Derecho Admi-
nistrativo.
CARLOS F. BALBÍN