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114 Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 29-2011

BREVES APUNTES SOBRE EL DISCOVERY

Breves apuntes sobre el discovery A note on discovery


El discovery es un figura paradigmática del Derecho procesal de los Discovery is a paradigmatic figure of the procedural rules of the com-
países del common law y suele utilizarse como ejemplo de las profun- mon law countries and is frequently used as an example of the pro-
das diferencias que existen entre distintos sistemas jurídicos. Con found differences that exist among the different legal systems. Howe-
todo, ya sea a través de las cada vez más frecuentes peticiones inter- ver, it is gaining presence within our borders both as a consequence of
nacionales de discovery provenientes de los Estados Unidos, ya sea the increasing number of international discovery requests coming
por el creciente contacto que con su práctica se puede obtener a tra- from the United Stated and of the exposure and contact with its prac-
vés, principalmente, del arbitraje comercial internacional, parece tice principally experienced through international commercial arbi-
estar ganando presencia en nuestro entorno. Resulta oportuno expo- tration proceedings. Therefore, it is worth describing its main features
ner sucintamente su funcionamiento básico y tratar de entender tan- and trying to understand not only its basic tools (like the taking of
to sus mecanismos principales (las depositions o los requerimientos de depositions or the requests for document production) but also the
documentación) como los remedios y oportunidades que las partes opportunities and remedies available for the parties to deal with and
tienen a su alcance para tratar de corregir sus abusos. ultimately control its abuses.

Introducción mativa comunitaria y estatal de protección de


datos. Una respuesta basada en las reservas de los
El discovery es, junto con las class-actions, una de las Estados miembros conforme al artículo 23 del Con-
figuras paradigmáticas del Derecho procesal de los venio de La Haya de 1970, sobre Obtención de
países del common law y, más en particular, del Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comer-
Derecho procesal de los Estados Unidos de Améri- cial, dista de resultar completamente satisfactoria.
ca. Aunque no es exclusivo de este último país, es Sobre la base de dicho precepto, los Estados con-
allí donde se encuentra indiscutiblemente arraigado tratantes pueden declarar que «no ejecutará[n] las
hasta el punto de constituir, sin riesgo a exagerar, cartas rogatorias que tengan por objeto el procedi-
un elemento básico de su cultura jurídica. También miento conocido en los países de Common Law con el
fuera del ámbito anglosajón resulta, a estas alturas, nombre de “pre-trial discovery of documents”».
bien poco probable encontrar a un abogado proce- España o Alemania así lo tienen declarado, mien-
salista que no haya oído hablar del discovery y que tras que otros Estados, como Francia, aprovechan
no se haya formado al respecto una opinión nor- el precepto para condicionar la aceptación de este
malmente apasionada. No en vano, el discovery, o tipo de peticiones al cumplimiento de determina-
descubrimiento —en traducción tan literal como, a dos requisitos (estricta relevancia para el fondo del
primera vista, poco sugerente—, tiene que ver con asunto y necesaria enumeración limitativa de los
la aportación de los hechos al proceso, con la reali- documentos solicitados, por ejemplo). En cambio,
dad que se representa ante el juez a fin de que tome la posición de los Estados Unidos es bien distinta
una decisión sobre un determinado litigio y, por desde que su Tribunal Supremo decidió, en el
tanto, en última instancia, con el siempre fascinan- asunto Aérospatiale [Société Nationale Industrielle
te asunto de la verdad procesal. Aérospatiale v. United Status District Court, —U.S.—
107 S. Ct. 2542 (1987)], que los procedimientos
Precisamente porque no es nada nuevo, cabría
establecidos en la Convención de la Haya de 1970
cuestionarse la idoneidad del tema para un foro de
eran opcionales. La consecuencia práctica es que
actualidad. Existen, sin embargo, a mi modo de ver,
las empresas receptoras de una petición internacio-
dos razones por las cuales resulta plenamente opor-
nal de discovery terminan enfrentándose a decisio-
tuno dedicarle unas líneas.
nes totalmente paradójicas y nada deseables. De
En primer lugar, y de manera directa, el discovery hecho, no es infrecuente escuchar, con legítimo
está ganando presencia en nuestro país, al igual que pasmo, las quejas de nuestro colegas norteamerica-
en el resto de Europa, como consecuencia de las nos que consideran que la invocación del Convenio
cada vez más frecuentes peticiones internacionales de la Haya 1971 supone una actitud poco coopera-
de discovery provenientes de los Estados Unidos. tiva. Bajo este problema late un problema de
Dichas peticiones plantean multitud de problemas incomprensión que explica también, a mi juicio, el
tanto desde la perspectiva general del Derecho pro- modo desafortunado y parcial (por cuanto mencio-
cesal internacional como desde el prisma más con- na únicamente las peticiones documentales) en que
creto, y desde luego no menos complejo, de la nor- el propio Convenio se refiere al discovery.
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En segundo lugar, y de modo más indirecto, un buena idea prestar atención al modo en que una y
número cada vez mayor de operadores jurídicos otra figura se tratan en los sistemas a los que real-
(en especial de abogados) tiene contacto cotidiana- mente pertenecen y, particularmente, al modo en
mente con instituciones procesales que, en princi- que, con el transcurso de los años, se han ido equi-
pio, les resultan ajenas. La afirmación es particular- librando sus potenciales abusos.
mente cierta en el campo del arbitraje comercial
internacional y, de nuevo, el ejemplo paradigmático
es el discovery. Hablar de problemas de prueba en Elementos básicos del discovery
arbitraje comercial internacional es, en buena
medida, hablar de conciliación de dos culturas jurí- Antes de comenzar con la exposición de los ele-
dicas que, por lo que ahora importa, se distinguen mentos básicos del discovery conviene realizar una
precisamente por su aceptación o no del discovery, advertencia. La parte más descriptiva de la exposi-
y ello a pesar de que el discovery no equivale a la ción se basa en la normativa contenida en las Fede-
fase de prueba tal y como la concebimos en nuestro ral Rules of Civil Procedure (FRCP). Dicha norma-
proceso civil. Tal vez ahí radica, precisamente, el tiva resulta de aplicación, en principio, tan solo
foco de la mayoría de discusiones. Basta pensar, por cuando se litiga en la jurisdicción federal y no, por
ejemplo, en el esfuerzo conciliador y en el indiscu- tanto, en la de cada uno de los Estados. Constituye,
tible mérito que a este respecto atesoran las Reglas en cualquier caso, el conjunto de normas idóneo
de la IBA (Internacional Bar Association) sobre Prác- para el tipo de aproximación que aquí nos ocupa.
tica de Prueba en el Arbitraje Comercial Internacio- A su vez, una buena exposición introductoria a las
nal. En cualquier caso, a mi juicio es claro que exis- normas básicas de las FRCP puede hallarse en Mary
te, aunque sea por contraste, una creciente K. Kane: Civil Procedure (in a nutshell), Minnesota,
exposición a las reglas, a la lógica y al modo en que 2007, y una más detallada en Jack H. Friedenthal,
se practica el discovery. Parece razonable, por con- Mary Kay Kane y Arthur R. Miller: Civil Procedure,
siguiente, tratar de exponer, aunque sea de manera Minnesota, 2005, en cuyas explicaciones se basa
sucinta, su funcionamiento básico en los Estados parcialmente la exposición.
Unidos.
Existe un tercer motivo para ello, aunque mucho
más indirecto y basado, de momento, tan solo en la Principios básicos
intuición. Cualquiera de nosotros responde con
una negativa rotunda a la pregunta de si existe dis- El discovery es un conjunto de actos procesales que
covery en nuestro sistema procesal civil. La respues- tiene por objeto la obtención de información, prin-
ta, claro, es perfectamente correcta. Con bastante cipal pero no únicamente de carácter fáctico, para
facilidad aducimos, además, razones de tradición la mejor determinación de las posiciones de las par-
jurídica. Y es justamente aquí donde, tal vez, con- tes en un determinado procedimiento judicial. Des-
venga empezar a matizar. No puede dejar de obser- de una perspectiva teórica, cumple diversas funcio-
varse últimamente una cierta tendencia a importar nes. En parte cumple una función equivalente a la
soluciones o planteamientos que presentan serios prueba anticipada o el aseguramiento de prueba, en
problemas de encaje con nuestras instituciones pro- la medida en que permite preservar un determina-
cesales o, al menos, con el modo en que nuestras do testimonio que, por las razones que sean, la par-
instituciones procesales están actualmente configu- te instante cree que no podrá practicarse en la vista
radas por la Ley. Dejando a un lado cualquier otro del juicio. Sirve también para confrontar a un testi-
tipo de consideración al respecto, el incremento de go que sí pueda acudir al juicio con sus propias
acciones judiciales contra entidades de crédito está declaraciones, en caso de que resulten contradicto-
dando buenas muestras de lo anterior. Por una par- rias. Pero primordialmente sirve para perfilar tanto
te, da la impresión de que se fuerzan los criterios la propia posición como la posición del contrario.
de acumulación de acciones en un intento de Esta última función resulta tan esencial como cla-
importar unas class-actions que no encuentran, ramente ajena a nuestros más básicos principios
todavía, el debido acomodo en la Ley. Por otra par- procesales. En el procedimiento civil configurado
te, y por la vía de una interpretación algo laxa de en las FRCP, las posiciones de las partes van cons-
las diligencias preliminares, se asiste esporádica- truyéndose desde el momento en que se presentan
mente a un razonamiento muy parecido al que sub- las alegaciones hasta el momento del juicio. Existe
yace al sistema de discovery. Por este motivo, es una sorprendente flexibilidad tanto en la concre-
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ción que debe realizarse en las alegaciones inicia- Otro elemento básico e igualmente importante es el
les como en las posibilidades de complementar o de la extrajudicialidad. La efectividad del sistema
modificar dichas alegaciones. No se espera que las de discovery depende en gran medida de que pueda
partes prueben sus alegaciones (ni siquiera docu- llevarse a cabo de manera mayoritariamente extra-
mentalmente) al interponer la demanda o, en su judicial. Si no fuera así, el supuesto ahorro en tiem-
caso, la reconvención; basta con, que planteen una po y esfuerzo para la fase de juicio se perdería jus-
determinada posición que posteriormente se tamente en disputas acerca del propio discovery. De
encargarán de confirmar y precisar. En este senti- hecho, las FRCP asumen que el discovery va a tener
do, la paulatinas averiguaciones que pueden irse lugar primordialmente mediante comunicaciones
realizando permiten testar la solidez de la postura directas entre las partes y que éstas van a ser capa-
del adversario (y la propia, claro está) y allanar el ces de resolver sus diferencias por sí mismas.
camino hacia una posible transacción, o hacia una Obviamente, se prevé la posibilidad de acudir al
petición de summary judgment si la disputa termi- juez para el caso de que las partes no sean capaces
na quedando circunscrita exclusivamente a cues- de ponerse de acuerdo, pero es importante enten-
tiones de naturaleza jurídica. Desde esta misma der que este mecanismo se utiliza poco y como últi-
perspectiva, la búsqueda y el intercambio de infor- mo remedio.
mación que tiene lugar por y entre las partes per-
mite que, si finalmente debe celebrarse un juicio,
las cuestiones a debatir hayan quedado conve- Mecanismos del discovery: las depositions
nientemente delimitadas. Se entiende que esta
función depuradora o clarificadora del proceso Contrariamente a lo que suele pensarse, el mecanis-
(un poco al modo de las funciones de la audiencia mo más importante y el más útil para el discovery
previa de nuestro procedimiento ordinario) termi- no son los intercambios de documentación, sino las
na reportando un notable ahorro de costes al sis- denominadas depositions. La documentación es muy
tema judicial y contribuyendo a una mejor realiza- importante, claro está, pero en muchas ocasiones
ción de la Justicia.
su recopilación y revisión se plantea como un paso
En efecto, y en relación con el último aspecto, uno previo a este otro mecanismo.
de los propósitos a los que más claramente sirve el
Las depositions no son sino interrogatorios de partes
discovery es el de intentar promover que la resolu-
o testigos, tomadas bajo juramento y en una sesión
ción de los procedimientos responda en la mayor
contradictoria. Con enorme cautela, podría decirse
medida posible a la realidad de los hechos y depen-
da, en cambio, lo menos posible de tácticas más o que el único instrumento relativamente parecido en
menos ingeniosas o sorpresivas de los abogados nuestro sistema son las declaraciones practicadas
durante el juicio, lo cual no deja de ofrecer un lla- durante la fase de instrucción de un procedimiento
mativo contraste con la (ineludible) imagen cine- penal. Aún así, el juez no acude a la práctica de las
matográfica que del proceso norteamericano se declaraciones, aunque desde luego quedan debida-
suele tener. mente registradas, normalmente en soporte audio-
visual, y cuidadosamente transcritas gracias a la
Partiendo de estos postulados, la configuración del presencia de un mecanógrafo, denominado court
discovery en las FRCP es notablemente liberal y reporter que además se encarga de tomar el jura-
asume de que las partes van a intercambiar infor- mento al declarante y sellar los documentos que se
mación muy ampliamente. En relación con este le exhiben.
punto es fundamental entender que, si bien la
información requerida debe ser relevante, la deli- Como se ha anticipado, el ámbito de las preguntas
mitación de este criterio de relevancia resulta no se delimita por las reglas de prueba. , Los abo-
extraordinariamente amplia. Una buena manera de gados pueden preguntar sobre cualquier cuestión
verlo es poniéndolo en relación con las normas de que resulte relevante, siempre y cuando no se halle
prueba. En las peticiones de discovery, el test de sujeta a privilege. Las preguntas y repreguntas se
admisibilidad es mucho más laxo: no se trata de pueden ir formulando de manera extraordinaria-
obtener documentos o materiales que pudieran ser mente abierta, incluso sobre nuevas cuestiones que
admisibles en juicio; se trata más bien de obtener surjan durante la declaración, cosa que brinda una
información que razonablemente conduzca a oportunidad excelente para, entre otras cosas, tes-
encontrar pruebas que, ésas sí, sean admisibles en tar la solidez del declarante y su posible idoneidad
juicio. como testigo en una eventual vista de juicio.
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Nos resulta difícil imaginar la enorme amplitud y cionados con dicha información, al entender que
flexibilidad con la que se practican este tipo de también pueden contener información relevante
interrogatorios. Un buen dato para hacerse la para las partes.
correcta composición de lugar es el siguiente: una
Las partes, claro está, tienen obligación de suminis-
de las últimas reformas de las FRCP estableció que,
trar la documentación e información que posean o
salvo acuerdo de las partes en sentido contrario, el
de la que tengan control. Nuevamente, la interpre-
interrogatorio no debía extenderse más allá de un
tación de cuándo determinada documentación o
día de siete horas.
información se halla bajo el control de una parte
El inconveniente principal de las depositions es, sin suele ser notablemente amplia.
embargo, su considerable coste. Un modo de con-
Desde un punto de vista práctico, la fase de disco-
trolar este coste es practicar una deposition por
very documental suele ser previa a la de las deposi-
escrito, pero se trata de un mecanismo lógicamente
tions. Nada obliga a que así sea y nada impide que
poco utilizado por cuanto, como es fácil compren-
una y otra fase puedan solaparse temporalmente,
der, elimina de raíz la flexibilidad misma del inte-
pero se tiende a establecer un protocolo mediante
rrogatorio, que es posiblemente su máxima virtud.
el cual se lleva a cabo la petición documental pri-
mero, se busca seguidamente entre la información
obtenida y, sobre los resultados, se procede con las
Mecanismos del discovery: intercambios de
depositions. En realidad, una parte fundamental de
documentación e información
la preparación para una deposition es justamente la
Si hay algo que solemos tener en mente cuando revisión de los documentos que guardan relación
hablamos de discovery son las interminables peti- con el declarante y respecto de los cuales se van a
ciones de documentación, las temidas fishing expe- querer formular preguntas, obtener aclaraciones,
ditions. Funcionan a modo de amplísima exhibición ampliar informaciones, etc.
documental, sin que exista la menor duda de que, Como en el caso de las depositions, también los ter-
más allá de la mera exhibición, la información y ceros pueden ser receptores de una petición de dis-
documentación (o mejor dicho, copias de la mis- covery documental, si bien en este caso bajo control
ma) deben suministrarse directamente a la parte judicial y mediante el oportuno requerimiento o
contraria. subpoena.
Se trata de una fase particularmente farragosa del
discovery, especialmente en la época actual en la
Disputas durante el discovery
que la inmensa mayoría de documentos se halla en
soporte digital. Nuevamente, una reforma de las
Como se ha indicado anteriormente, el discovery
FRCP tuvo que lidiar con el desafío que ello supo-
está configurado para desarrollarse mayoritaria-
nía habida cuenta de las capacidades de archivo y
mente sin intervención judicial. La excepción, claro
almacenamiento en formato digital que es, como se
está, es el surgimiento de una disputa que las partes
sabe, prácticamente inagotable. Como parte de las
no consiguen resolver por sí mismas.
consecuencias de lo anterior, hoy por hoy no se
concibe un procedimiento de discovery sin el apoyo Existen dos instrumentos procesales, dos peticiones
de los equipos de sistemas, ya sea propios o contra- que se pueden formular al Juzgado dependiendo de
tados, que se encargan de mantener adecuadamen- la posición que se ocupe. Por un lado, y desde la
te las bases de datos para almacenar y gestionar la perspectiva del solicitante, existe la denominada
información obtenida y colaborar en el estableci- motion to compel. A la inversa, desde la perspectiva
miento de parámetros de búsqueda. del requerido, existe la denominada protective order.
En los cruces de correspondencia que tienen lugar En relación con lo primero, si una parte se niega a
entre las partes se suelen convenir inicialmente los responder a una petición de discovery, el solicitante
términos de búsqueda que una y otra van a aplicar puede acudir al Juzgado para solicitar que se le
para obtener determinados resultados. La cuestión obligue a hacerlo mediante la formulación de una
es de las más actuales, y existen ya decisiones judi- motion to compel. Será en el trámite de discusión
ciales que han recalcado la obligatoriedad de sumi- sobre esta motion donde cada parte expondrá de
nistrar no solo la información y documentación manera detallada sus argumentos. Por lo tanto, no
solicitada, sino todo el conjunto de metadatos rela- es preciso que la negativa a cumplir con una peti-
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ción esté perfectamente detallada y argumentada. derar admitidas las cuestiones sobre las que se nie-
En realidad, y si se toma el ejemplo de las deposi- ga respuesta o tenerlas por no suscitadas en los
tions, puede perfectamente suceder que la motion to escritos de alegaciones. En el caso más extremo, la
compel no llegue a formularse nunca si, analizadas parte que no acata una orden del Juzgado se expo-
el resto de respuestas del requirente, termina resul- ne a ser declarada en contempt of Court y a afrontar
tando inútil. Es importante, pues, entender bien condenas de prisión.
que una cosa y otra, que objeción y motion to com-
La existencia de estas sanciones, junto con la cuasi
pel, no suceden en unidad de acto. En la práctica,
imposibilidad de que, por razones técnicas, sean
lo máximo que suele hacerse durante una deposition
revocadas por Tribunales superiores, cumple la evi-
es dejar constancia de una determinada protesta
dente función de desincentivar conductas obstruc-
mediante la expresión «objection» u «objection to
cionistas de las partes.
form». Los abogados no esperan (y no reciben gus-
tosamente) un desarrollo de los motivos en los que
dicha objeción se basa. Lo único que hay que hacer
Críticas
es dejar constancia de la protesta e indicar al clien-
te si puede o no contestar, siendo lo normal indicar
A pesar de que se encuentra profundamente arrai-
al testigo que conteste a pesar de la objeción.
gado en la cultura jurídica norteamericana, nadie
Si, finalmente, la motion to compel se interpone y el discute que el discovery ha sido objeto también de
Juzgado la concede, el requerido debe proporcionar claros abusos. Las peticiones masivas de documen-
la respuesta correspondiente, ahora ya bajo lo que tos o la tendencia a solicitar un gran número, en
nosotros llamaríamos apercibimiento judicial, cuyo muchas ocasiones inútil, de depositions termina
incumplimiento puede acarrear penas privativas de incrementando gravemente los costes del litigio y,
libertad. por ello, puede llegar a utilizarse como instrumento
de presión sobre la parte contraria para forzar un
La perspectiva inversa es la del requerido. Puede
determinado acuerdo. Por un lado, las grandes
perfectamente suceder que sea él quien tome la ini-
empresas pueden forzar acuerdos tras ser deman-
ciativa y solicite al Juzgado que emita una protective
dadas por particulares en la medida en que están en
order, cuyo contenido puede ser variado, pero que
mejor disposición para aguantar un largo y costoso
cumple la función básica de proteger al requerido
proceso de discovery. Por otro lado, y a la inversa,
frente al hostigamiento por parte del solicitante con
una empresa enfrentada con gigantescas peticiones
peticiones desproporcionadas e injustificablemente
documentales o a interminables series de interroga-
costosas. Mediante estas órdenes, el Juzgado puede
torios puede muy bien terminar concluyendo que
llegar a eliminar por completo el discovery, o puede
la transacción es la única alternativa razonable.
limitar su alcance o establecer determinadas condi-
ciones en relación con el tiempo y lugar de su prác- No pocos operadores jurídicos han abogado por la
tica. Constituyen claramente un potente instru- necesidad de poner fin a estos abusos, ya sea
mento en manos del juez. mediante una limitación cuantitativa de las peticio-
nes de discovery, una restricción de su alcance o, en
La contrapartida de la órdenes que el Juzgado pue-
los casos más extremos, propugnando la vuelta a
de dictar, ya sea como consecuencia de una motion
un sistema procesal más al estilo de la Europa con-
to compel, ya sea mediante la correspondiente pro-
tinental. Este tipo de críticas ha sido, en realidad, el
tective order, son las sanciones que puede imponer
motor que ha ido impulsando las diferentes refor-
a las partes en caso de desobediencia. Las sanciones
mas de las FRCP. Entre ellas, y notablemente, la
se imponen, claro está, contra la desobediencia a
implantación de las referidas protective orders.
una orden del Juzgado, no a una petición de parte.
Ahora bien, si una parte obliga a suspender una
deposition, o no comparece o desatiende una peti-
Conclusión
ción que posteriormente se considera fundada,
puede verse después obligada a abonar los gastos
Apuntaba al principio de esta nota que, tal vez,
soportados por la parte contraria como consecuen-
convenía matizar algo las razones de tradición jurí-
cia de esta actuación.
dica que ofrecemos para explicar la carencia de un
El abanico de sanciones que puede imponer el Juz- sistema de discovery. En lo que a esta diferencia de
gado en caso de desobediencia es amplio: desde tradición se refiere, una cita estimulante, y sorpren-
ordenar un archivo del procedimiento hasta consi- dente por su localización, se encuentra en el docu-
FORO DE ACTUALIDAD 119

mento número 158 del Grupo del Artículo 29 de la Se comparta o no su contenido, la cita es oportuna
Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del por cuanto resalta la importancia de cuestiones que
Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la no necesariamente emanan del tenor literal de las
protección de las personas físicas en lo que respec- normas. Y ello da pie a expresar otra convicción: los
ta al tratamiento de datos personales y a la libre sistemas de resolución de disputas y, con ello, cual-
circulación de estos datos. La página 5 de la versión quier mecanismo específicamente diseñado para la
inglesa de dicho documento, que carece de traduc- resolución de disputas, dependen un poco de las
ción oficial en castellano, contiene la siguiente normas que los configuran y casi todo lo demás de
reflexión: la conducta de los operadores que los ponen en
práctica. Por este motivo, como indicaba, tal vez sea
«Aside from any data protection issues, it is the bueno prestar atención a estas conductas. Si no,
contrast between the “opinion of the truth” com- bajo la confortable certeza teórica de que el disco-
pared to the “truth and nothing but the truth” that very no existe, se pueden perder de vista mecanis-
emphasizes the difference between the approach of mos que compensen y equilibren el proceso para el
the civil code and common law jurisdictions to caso de que «algo parecido» termine teniendo lugar.
questions of discovery of information including
personal data.» CRISTIAN GUAL GRAU*

* Abogado del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje


(Barcelona).

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