Modulo 2

Fuentes del
derecho
internacional
Joan David Janer Torrens
Miguel Ángel Martín López
P08/73531/02609
© FUOC • P08/73531/02609 Fuentes del derecho internacional
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Índice
Introducción............................................................................................... 5
Objetivos....................................................................................................... 6
1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las normas

internacionales................................................................................... 7
2. Tratados internacionales................................................................. 10
2.1. Noción ......................................................................................... 10
2.2. Clasificación ................................................................................ 11
2.3. Celebración .................................................................................. 12
2.3.1. Fase inicial: elaboración de los tratados ........................ 12
2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados ............................ 13
2.3.3. Plenos poderes ............................................................... 14
2.4. Reservas ....................................................................................... 15
2.4.1. Concepto ........................................................................ 15
2.4.2. Efectos ............................................................................ 16
2.5. Vigencia, observancia y efectos .................................................. 17
2.6. Nulidad, terminación, retirada y suspensión ............................. 18
2.6.1. Nulidad .......................................................................... 18
2.6.2. Terminación ................................................................... 20
2.6.3. Retirada .......................................................................... 21
2.6.4. Suspensión ..................................................................... 22
2.7. Procedimiento de invocación y declaración ............................... 22
2.8. Revisión ....................................................................................... 23
3. Celebración de tratados internacionales en derecho español 24

3.1. Introducción ................................................................................ 24
3.2. Fase inicial: negociación, adopción y autenticación .................. 25
3.3. Fase intermedia: calificación, tramitación parlamentaria y
control de constitucionalidad ..................................................... 26
3.4. Fase final: la manifestación del consentimiento ........................ 28
4. La costumbre internacional............................................................ 29
4.1. Noción ......................................................................................... 29
4.2. Elementos .................................................................................... 29
4.2.1. El elemento material u objetivo .................................... 29
4.2.2. Elemento subjetivo o espiritual (opinio iuris sive
necessitatis) ..................................................................... 31
4.3. Clases ........................................................................................... 32
4.4. Funciones ..................................................................................... 32
5. Principios generales del derecho................................................... 34
6. Medios auxiliares de determinación del derecho...................... 35

6.1. Jurisprudencia .............................................................................. 35
6.2. Doctrina ....................................................................................... 36
7. La equidad........................................................................................... 37
8. Actos unilaterales de los Estados................................................... 38

8.1. Requisito de los actos unilaterales .............................................. 39
8.2. Clases de actos unilaterales ......................................................... 39
9. Actos de las organizaciones internacionales.............................. 41

9.1. Clasificación de los actos de las organizaciones
internacionales ............................................................................ 42
Resumen....................................................................................................... 44
Bibliografía................................................................................................. 45
© FUOC • P08/73531/02609 5 Fuentes del derecho internacional
Introducción
El objetivo de este segundo módulo es analizar de forma pormenorizada el

sistema de fuentes del derecho internacional. Este proceso nos permitirá com-
prender las peculiaridades de este sistema de fuentes que aparecen ligadas a la
naturaleza de la sociedad internacional. En general, el sistema de producción
de normas en Derecho internacional adquiere un perfil distinto al de los dere-
chos internos, derivado del hecho de la inexistencia�de�un�poder�legislativo
internacional. La creación de normas descansa en la voluntad de los Estados
y, por ello, su consentimiento es esencial en el proceso de elaboración de las
normas jurídicas internacionales.
Partiendo de la preeminencia de la voluntad de los Estados en la configura-

ción del derecho internacional, el artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal In-
ternacional de Justicia enumera las fuentes formales de dicho ordenamiento.
Todas ellas son manifestaciones de la voluntad de los Estados. El artículo 38.1
alude, sin relación de jerarquía, a los tratados internacionales, a la costumbre
internacional y a los principios generales del derecho como elementos a los
que acudir para resolver una controversia que tenga que resolver la CIJ. Junto
a los Estados, las organizaciones internacionales y los actos que éstas adoptan
han adquirido progresivamente un papel destacado en la configuración del
derecho internacional contemporáneo.
El estudio del sistema de fuentes del derecho internacional lleva, asimismo, a

plantearse cuestiones ciertamente complejas como la existencia de una jerar-
quía entre normas, la interacción entre tratados y costumbre y sus consecuen-
cias, la misma relación de jerarquía entre las fuentes formales, la vinculación
de las disposiciones adoptadas por las organizaciones internacionales, no sólo
para los Estados sino también para los propios individuos, o los problemas
de compatibilidad que se pueden plantear entre el derecho internacional y el
derecho interno.
Este módulo pretende dar respuesta a estas cuestiones con el objetivo de que
el estudiante sea capaz de comprender la complejidad y peculiaridad de los
mecanismos de producción de normas en derecho internacional.
Objetivos
1. Distinguir entre las fuentes materiales y formales del derecho internacio-

nal.
2. Conocer cuáles son las fuentes formales del derecho internacional y por
qué no hay una jerarquía entre ellas.
3. Saber qué es un tratado y diferenciarlo de figuras afines.
4. Diferenciar entre las normas de ius cogens y los efectos erga omnes.
5. Conocer las distintas fases relativas a la celebración de los tratados (fase

inicial, intermedia y final).
6. Entender las interacciones que se producen entre los tratados y la costum-

bre.
7. Comprender qué es la costumbre y los elementos que la conforman.
8. Entender por qué los actos unilaterales de los Estados pueden ser fuente
de obligaciones.
9. Conocer la tipología de actos que generan las organizaciones internacio-

nales y si éstas son de obligado cumplimiento para los Estados.
1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las

normas internacionales
Es tradicional en la doctrina considerar que el párrafo primero del art. 38 del

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge un catálogo de las fuentes
del derecho internacional, sin que fuera su propósito concreto ofrecer una
enumeración completa de éstas.
En concreto, la disposición indica lo siguiente:
"La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o par-
ticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b)
la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia en las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho".
Es también una idea ampliamente compartida que la única fuente material del El asunto Lotus
derecho internacional público es la voluntad o consentimiento de los Estados,
En el asunto Lotus (1927) la
como se desprendería del análisis de esta disposición. Así lo afirmó el Tribunal CPJI declaró que "las normas
Permanente de Justicia Internacional (TPJI) en el asunto del Lotus al afirmar jurídicas que obligan a los Esta-
dos proceden, por tanto, de su
que las reglas jurídicas que obligan a los Estados proceden de su voluntad. propia voluntad manifestada en
los convenios o en los usos ge-
Siendo esto así, las fuentes formales de este ordenamiento jurídico serían los neralmente aceptados como
mecanismos o vías a través de las que esta voluntad se manifiesta. Ahora bien, consagradores de principios
jurídicos que han sido estable-
antes de entrar en el análisis de estas fuentes, y por las propias peculiaridades cidos para regir la coexistencia
entre dichas comunidades in-
de este derecho, conviene distinguir entre las fuentes�normativas en sentido dependientes o para conseguir
fines comunes" (Lotus, arrêt n°
propio, de un lado, y las fuentes�creadoras�de�obligaciones, por otro.
9, CPJI, serie A, n° 10).
Obligaciones del Estado
En todas las fuentes que enunciaremos está presente una voluntad manifiesta del Estado
en obligarse. Pero a veces, incluso sin la existencia de esa voluntad expresa, el propio
comportamiento de los Estados puede generarle obligaciones que otorguen derechos a
otros sujetos de modo tácito o implícito. Este es el caso del estoppel, que es la imposibilidad
para un Estado de volverse atrás sobre sus propios actos si lesionan expectativas creadas
a terceros; o la aquiescencia o inacción en determinadas situaciones, como ha mostrado,
según señala el profesor Cahier, alguna jurisprudencia.
En el primer caso se está haciendo referencia al Derecho con mayúscula, esto Ved también
es, a normas internacionales de carácter abstracto, ámbito general y aplicables,
Recordad que en el módulo
en principio, a todos los Estados de la Comunidad Internacional. Se conoce I ya se indicaba que el dere-
también estas normas con la expresión Derecho�internacional�general. De cho internacional contiene po-
cas normas con alcance plena-
las normas se derivan obligaciones generales. Pero los Estados también pueden mente universal.
crear éstas directamente. En este segundo tipo de fuentes se crean derechos y
obligaciones, pero no Derecho, como defendía el profesor Fitzmaurice. Sería
el derecho�internacional�particular o singular, propio primordialmente de
las relaciones bilaterales o inter�se entre los Estados.
Con respecto al derecho�internacional�general, su fuente primordial, como

afirma la mayoría de la doctrina, se encuentra en la costumbre. Asimismo, sue-
le negarse que los tratados creen este tipo de derecho. No obstante, aunque el
predominio del consentimiento exige que ningún Estado quede obligado por
un tratado sin mediar éste, no puede olvidarse que una modalidad de éstos,
los tratados multilaterales generales, pretende crear normas con este carácter
aplicables a todos los Estados de la Comunidad Internacional, regulando cues-
tiones de interés común. Por lo demás, la creación de obligaciones mediante
la costumbre no es ajena al predominio de la voluntad de los Estados.
Gran parte de estas normas tiene carácter de derecho�dispositivo (ius dispo- Normas ius cogens
sitivum). Esto es, los Estados pueden acordar, en sus relaciones particulares,
El derecho internacional no
derogarlas y pactar otras reglas de conducta. Las únicas que no admiten este cuenta con un elenco preci-
acuerdo en contrario y que, en consecuencia, deben ser cumplidas en todo so y definido de normas impe-
rativas. La doctrina suele citar
momento son las llamadas normas de derecho imperativo o de ius cogens. La la prohibición de la tortura, la
amenaza o el uso de la fuerza
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados en su art. 53 armada, el genocidio...como
afirma su existencia definiéndolas como aquellas aceptadas y reconocidas por ejemplos de normas de ius co-
gens.
la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Eviden-
temente, con normas de esta naturaleza se introduce en derecho internacio-
nal una jerarquía�normativa, que implica que estén incursas en nulidad las
normas de menor alcance que las contravengan.
También en el marco del derecho internacional general nos encontramos con

los principios� generales� del� derecho. Con ellos, el ordenamiento jurídico
internacional pretende asegurar su completud y evitar la aparición de lagunas
jurídicas, asegurando una respuesta jurídica a situaciones concretas en las que
se carece de regla concreta aplicable, bien sea general o particular.
Dentro del derecho�internacional�particular, el papel primordial correspon-

de a los tratados o acuerdos entre Estados fijados por escrito, que cumplen
la función que el contrato tiene en los derechos privados internos. También
cabe pensar en la existencia de costumbres no generales y de ámbito restrin-
gido (regionales o locales). Asimismo, en este ámbito hay que incluir los ac-
tos unilaterales, término utilizado para denominar la asunción voluntaria y
sin necesidad de reciprocidad de obligaciones por parte de un Estado. Puede
haber actos unilaterales particulares y también de alcance general, aceptando
un Estado, en este caso, obligaciones ante todos los Estados de la comunidad
internacional.
Todos estos supuestos de obligaciones particulares podemos decir que consti-

tuyen una lex specialis en relación con el derecho internacional general antes
visto. Siempre que no se conculquen normas de ius cogens (dada su jerarquía
normativa) puede tener aplicación en derecho internacional la regla lex specia-
lis derogado legis generalis. Tienen pues una aplicación preferente con respecto
a la regla general, pudiendo considerarse, por tanto, la existencia de una pre-
lación en la aplicación de obligaciones de derecho internacional.
2. Tratados internacionales
2.1. Noción
La esencia de los tratados internacionales es ser un acuerdo de voluntades en-

tre sujetos de derecho internacional concluidos con la intención de producir
efectos jurídicos. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los
tratados, en su art. 2, precisa más este punto indicando que se celebran por
escrito. Y están regidos por el derecho internacional, ya conste en un instru-
mento único o en dos o más conexos y cualesquiera que sea su denominación
particular. El tratado se constituye así, como señala la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas (CDI), en una categoría genérica que cu-
bre todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados. Dentro de
éste entran las múltiples denominaciones que la práctica les otorga: tratado,
convención, convenio, declaración, pacto, protocolo, carta, etc.
La Convención de Viena de 1969
La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, adoptada el 23 de mayo

de 1969 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, recoge una regulación muy detallada
de las reglas que guían todos los aspectos de la vida de los tratados. Dado que gran parte
de sus normas contenidas aquí han alcanzado el carácter de derecho consuetudinario,
se suele utilizar como marco de referencia principal para la explicación de los tratados
como fuente del derecho internacional. Consta de 85 artículos y está dividida en ocho
partes, junto a un anexo con los siguientes contenidos:
Parte I. Introducción.
Parte II. Celebración y entrada en vigor.
Parte III. Observancia, aplicación e interpretación de los tratados.
Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados.
Parte VI. Disposiciones diversas.
Parte VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro.
Parte VIII. Disposiciones finales.
Dicho esto, los acuerdos internacionales con consecuencias normativas no se

agotan en los definidos por el art. 2 de la Convención de Viena de 1969. El
derecho internacional también reconoce validez a los acuerdos tácitos y orales
entre Estados, así como a otros acuerdos celebrados con o entre otros sujetos
internacionales, lo que admite el propio art. 3 de la Convención de 1969, ti-
tulado Acuerdos�internacionales�no�comprendidos�en�el�ámbito�de�la�pre-
sente�convención:
"El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales

celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros suje-
tos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito,
no afectará: a) al valor jurídico de tales acuerdos (...)."
2.2. Clasificación
La Convención de Viena de 1969 rehusó hacer distinción entre los diversos

tipos de tratados entre Estados. Al fin y al cabo no hay diferencias sustanciales
de calado entre ellos con respecto a su naturaleza última debido a que todos
están fundados en el acuerdo de voluntades. No obstante, es innegable que
ciertas características, como el número de partes, su duración o los sujetos
vinculados por el tratado, son tenidas en cuenta por el derecho internacional
para otorgarles un tratamiento jurídico específico. En especial, adquiere una
relevancia significativa la distinción de los tratados internacionales según el
número de partes.
La Convención de Viena de 1986
Así, también existe la Convención de Viena de 1986 sobre derecho de los tratados en-
tre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, que
todavía no ha entrado en vigor y que persigue regir los tratados en los que participan
organizaciones internacionales. Muy similar a la Convención de Viena de 1969, aporta
ciertas especificidades vinculadas a la naturaleza específica de las organizaciones inter-
nacionales como sujetos de derecho internacional.
En sus albores, el derecho internacional no concebía la posibilidad de crear El primer tratado

tratados�multilaterales. En lugar de estos, se elaboraban una multitud de tra- multilateral
tados�bilaterales, es decir, entre dos Estados. Ahora la importancia de los tra- Como curiosidad cabe señalar
tados multilaterales es creciente. Dentro de esta categoría es necesario hacer que el primer tratado multila-
teral fue el Acta final del Con-
diferencias. greso de Viena de 9 de junio
de 1815.
En primer lugar, y más cercanos a los bilaterales, nos encontramos con los
tratados�multilaterales�restringidos, que son aquellos concluidos por un nú-
mero mínimo de tres Estados, sin aspiraciones de universalidad, y en los que
la participación y voluntad unánime de todos ellos se considera necesaria para
su creación, así como para aceptar la posterior adhesión de nuevos Estados. Su
contenido versa sobre intereses privativos de los Estados participantes. De otro
lado están los tratados�multilaterales�generales, los cuales tienen otra lógica
bien diferente. Pretenden abordar asuntos de interés general para el conjunto
de los Estados de la Comunidad Internacional y crear normas de alcance ge-
neral. Los mismos tienen una vocación universal y están abiertos a la partici-
pación de todos los Estados.
Además, dentro de los tratados multilaterales también cabe una distinción de

interés en función de las obligaciones que de los mismos se derivan. Así, de
un lado están los más tradicionales de obligaciones recíprocas o sinalagmáti-
cas. Es decir, sus obligaciones se cumplen vis a vis con cada una de las partes.
Puede estar cumpliendo el tratado con unos y dejar de cumplirlo con otros.
El tratado, en virtud de la reciprocidad, es bilateralizable. De otro lado, y con
un carácter muy diferente, están los tratados con obligaciones erga omnes o
absolutas. Son tratados que no se cumplen en relación concreta con ninguna
otra parte. Los tratados de derechos humanos o medio ambiente, por ejemplo,
tienen este carácter. En estos tratados, el incumplimiento de un Estado de sus
obligaciones no exime al resto del respeto de las propias.
Clasificación de los tratados según su duración
Por su duración, los tratados se pueden clasificar en tratados de duración�indefinida o de

duración�determinada, en referencia a la existencia o no de una fecha de terminación
de sus efectos. Por razón de la materia que regulan, los tratados son clasificados como
tratados de derechos humanos, relativos al medio ambiente, comerciales, etc.
2.3. Celebración
Tradicionalmente, la doctrina distingue dos fases en el proceso de celebración

de los tratados: la elaboración o fase�inicial y la conclusión o fase�final del
tratado en sentido estricto. Entre una y otra suele abrirse un plazo de tiempo
(fase� intermedia) en la que los Estados sustancian los procedimientos que
fijan sus respectivas constituciones para que los gobiernos pueden proceder a
la manifestación final del consentimiento del Estado para obligarse.
La fase�inicial se encarga de la elaboración del texto del tratado, a través del Fase intermedia
acercamiento de las voluntades de los Estados participantes mediante la nego-
Los derechos internos suelen
ciación de las cláusulas que habrán de componerlo; el acogimiento del texto establecer requisitos y condi-
del tratado o adopción, en caso de prosperar; y, finalmente, el otorgamiento ciones para la conclusión de
los tratados internacionales
del carácter definitivo e inalterable del texto adoptado o autenticación. Una (por ejemplo, intervención de
los parlamentos, consultas con
vez concluida esta primera fase, el acuerdo de voluntades resultante se somete otros órganos, etc.). Estos pro-
a la�fase�final, consistente en la prestación�del�consentimiento del Estado cedimientos son los conocidos
como fase�intermedia y están
en obligarse por el tratado. regulados por el derecho in-
terno. En el apartado tercero
de este módulo se recoge este
proceso en el derecho español,
2.3.1. Fase inicial: elaboración de los tratados que es el que más nos concier-
ne.
La negociación, adopción y autenticación difiere en sus rasgos en función del

tipo de tratado en consideración.
La negociación de los tratados bilaterales y multilaterales restringidos está do-

minada por la diplomacia más clásica, conducida a través de contactos entre
Estados llevados a cabo de forma discreta, esto es, sin publicidad. Los tratados
multilaterales generales, por el contrario, surgen de conferencias internacio-
nales o del seno de las organizaciones internacionales y bajo la aplicación de
la llamada diplomacia parlamentaria, que da entrada a cierta publicidad.
Para la adopción del tratado, según el art. 9 de la Convención, rige la regla Método del consenso
de la unanimidad, que implica que el texto debe contar necesariamente con
Para hacer el tratado multila-
el apoyo de todos los negociadores. Ahora bien, si el tratado se adopta en una teral abierto más aceptable,
conferencia internacional (lo normal en los multilaterales) se aplica una regla se suele acudir al método del
consenso. Se entiende adop-
de mayorías, esto es, la aprobación del tratado por los dos tercios de Estados tado en estos casos el tratado
cuando no hay objeción de
presentes y votantes, salvo que el tratado recoja otra mayoría diferente. En la ningún negociador en el texto
práctica estas reglas implican que para los tratados bilaterales y multilaterales propuesto. Evidentemente, pa-
ra conseguir esto es necesario
restringidos se aplique la unanimidad y para los tratados multilaterales gene- llevar a cabo una negociación
ardua que permita numerosas
rales, la regla mayoritaria. concesiones a las partes.
Tras la adopción, el siguiente paso es la autenticación del tratado, fase que

consiste en otorgar al texto negociado y adoptado un carácter definitivo y au-
téntico. Primordialmente, se trata de un procedimiento de alcance formal o
notarial, como bien ha indicado el profesor Remiro Brotóns. Es el texto debi-
damente autenticado, y no otro, sobre el que podrán manifestar su consenti-
miento los Estados. La perspectiva histórica muestra que es una fase de apari-
ción reciente en el derecho de los tratados.
El art. 10 de la Convención dispone cómo se ha de producir dicha autentica-

ción. Así, en primer lugar, indica que será la manera que prevea el propio tra-
tado. Si no es así, dicho artículo cita, en su segundo párrafo, varios métodos de
autenticación: firma del tratado, rúbrica, firma del acta final de la conferencia
e inclusión del tratado en una resolución de una organización internacional.
Los dos primeros son propios de los tratados bilaterales y multilaterales res-
tringidos y los otros dos de los tratados multilaterales restringidos.
2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados
El último momento en el proceso de celebración de los tratados es la prestación

del consentimiento, esto es, la manifestación de la voluntad del Estado en
obligarse por el mismo. Esta fase se lleva a cabo una vez el Estado ha cumplido
un procedimiento interno (calificación del tratado, tramitación parlamentaria
y eventual control de constitucionalidad) que le permite proceder a manifestar
el consentimiento tal y como veremos en el apartado relativo a la celebración
de tratados en derecho español.
Los arts. 11 a 16 de la Convención de Viena recogen diversas formas de esta

manifestación: la firma, rúbrica, firma ad referendum, canje de instrumentos,
ratificación, aceptación, aprobación y adhesión. Todas conducen al mismo
fin. La diferencia es puramente formal. Aunque sí que es conveniente hacer
una distinción importante en función del momento en el que se presta este
consentimiento.
De un lado están los llamados medios� simplificados de prestación (firma,

rúbrica, canje de instrumentos) en los que el consentimiento en obligarse se
da prácticamente en el mismo momento de la adopción y autenticación del
tratado.
Firma de los tratados
La firma de los tratados es, así, un acto polivalente. En el esquema más clásico de la
conclusión de tratados, la firma era seguida de la ratificación, siguiendo principios de
derecho privado. Posteriormente, se consideró que la firma podía prestar directamente
el consentimiento. Asimismo, también se estimó que podía servir para autenticar el tra-
tado. Con todo, esta polivalencia, en la práctica, ha quedado reducida a su función de
autenticación, como un acto de contenido más político (como gesto favorable al tratado)
que a su función jurídica más decisiva como acto de manifestación del consentimiento
(aunque lleva consigo la obligación de no realizar desde el momento de su emisión actos
contra el objeto y fin del tratado).
En los demás casos, dicha prestación se deja para un momento posterior. Así Acuerdos informales
nos encontramos con la ratificación (que sigue a una firma previa), la adhe-
Para dar este consentimiento
sión (pensada, en principio, para quien no participó en la negociación) y la a un acuerdo escrito y que sea
aprobación y aceptación (de más reciente aparición y con el propósito de fle- jurídicamente vinculante, no
es necesario que sea dado de
xibilizar más este momento final del proceso de celebración). manera formal, basta con que
quede constatada la voluntad
de asumir obligaciones. En es-
2.3.3. Plenos poderes tos casos se suele hablar, por
ello, de acuerdos informales.
¿Quién puede llevar a cabo estos actos en nombre del Estado? Los arts. 7 y 8
establecen las reglas generales de derecho internacional que regulan esta cues-
tión. Para los actos más importantes de este proceso de celebración (adopción
y prestación del consentimiento al tratado), se requiere que la persona que
vaya a representar al Estado cuente con plenos poderes. Estos han de ser pre-
sentados o deducidos de la práctica u otras circunstancias. Determinadas per-
sonas no necesitan presentarlos, como los jefes de Estado, de Gobierno o los
ministros de Asuntos Exteriores, así como, para la adopción, los jefes de mi-
sión diplomática para los tratados con el país de la misión y los representantes
acreditados ante conferencias y organizaciones internacionales.
2.4. Reservas
2.4.1. Concepto
La dificultad de conseguir que el contenido de los tratados multilaterales ge- Arts. 19 a 23 de la

nerales satisfaga plenamente al amplio número de Estados llamados a ser parte Convención de Viena de
1969
hace surgir la figura de las reservas. Su fin es conceder una cierta flexibilidad a
los Estados a la hora de asumir obligaciones, permitiéndoles excluir o modifi- Las reservas a los tratados in-
ternacionales se regulan en los
car los efectos del tratado con los límites que ahora veremos. Este mecanismo arts. 19 a 23 de la Convención
de Viena de 1969. No obs-
facilitaba la inclusión final de un número mayor de Estados al régimen general tante, esta regulación se está
del tratado, hechas las reservas pertinentes. mostrando insuficiente y la Co-
misión de Derecho Internacio-
nal está trabajando su régimen
jurídico. Los progresos en este
La Convención de Viena define la reserva (art. 2.1 d)) como: sentido pueden consultarse en
www.un.org/law/ilc.
"una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha
por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en
su aplicación."
En esta definición, como vemos, se establece que las reservas sólo podrán pro- Reservas transversales
yectarse sobre "ciertas disposiciones del tratado". La capacidad para formular
La práctica, sin embargo, co-
reservas queda, así, circunscrita en su alcance. Lo contrario sería admitir que se noce con profusión las llama-
pueden rechazar partes completas de un tratado. El art. 19 de la Convención das reservas�transversales,
que acaban afectando a la to-
advierte también que la reserva no es válida cuando está prohibida expresa o talidad del tratado, aunque la
reserva se haya formulado a
implícitamente por el tratado, o cuando sea incompatible con el objeto y el una disposición concreta del
fin del tratado. mismo.
Ejemplo de la regla de compatibilidad
Un ejemplo de esta discutida regla sobre la compatibilidad de una reserva con el objeto
y fin del tratado señalado por la doctrina es el supuesto de la reserva de Estados Unidos
en su instrumento de ratificación de 8 de junio de 1992 al Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos, en la que se permite poder sentenciar a pena de muerte por
crimen a menores de 18 años.
Puede haber reservas�de�exclusión y reservas�de�modificación, según si ex-

cluye o introduce cambios en las disposiciones en cuestión. Ahora bien, en
este último caso, lo que no cabe es que esta modificación sea tal que tenga por
consecuencia el aumento de obligaciones para las demás partes en el tratado
(las llamadas reservas�extensivas).
Declaraciones interpretativas
Como institución cercana a las reservas, pero diferenciada al menos dogmáticamente,

nos encontramos con las declaraciones�interpretativas. Aquí solo se aclara y precisa, en
una declaración aneja, el sentido que un Estado quiere otorgar a ciertas disposiciones del
tratado que ratifica, sin llegar a modificar propiamente las disposiciones del tratado. La
clave para deslindarlas de las reservas estará en si verdaderamente es una interpretación
realizada de acuerdo a la regla general de interpretación de los tratados del art. 31 de la
Convención de Viena que posteriormente veremos.
Las reservas quedan sujetas a unos requisitos de forma: i) su realización por

escrito (art. 23); ii) y su emisión en el momento de la prestación del consenti-
miento, siendo las posteriores, llamadas reservas�tardías, inválidas.
2.4.2. Efectos
Aunque se permita que los Estados formulen reservas, el consensualismo que

se sitúa en la base del derecho de los tratados evita que los demás Estados
parte en el tratado vean alteradas sus obligaciones mutuas por el contenido
de la reserva. También que en sus relaciones con el Estado reservante (quien
emite la reserva) rija el tratado condicionado por la reserva. Para ello, será
necesaria siempre una aceptación de la reserva por los demás Estados. Esta se
considera implícita, según el art. 20.5 de la Convención de Viena, si no se
formula objeción en los doce meses siguientes a la notificación de la reserva.
También se presume que un Estado, al prestar su consentimiento al tratado,
acepta todas las reservas emitidas hasta el momento si no las objeta entonces.
La aceptación implica que en la relación bilateral entre el Estado reservante

y aceptante no se aplique la disposición en cuestión (reservas de exclusión) o
rija en la forma modificada (reservas de modificación). Por el contrario, si se
produce una objeción, de acuerdo con la Convención de Viena, no se aplican
las disposiciones a las que se refiere la reserva entre los Estados objetante y
reservante en la medida determinada por la misma. No hay vínculo conven-
cional en lo regulado por las disposiciones reservadas. Ahora bien, se presume
que se mantiene el vínculo por lo que respecta al resto del tratado. El tratado
entra en vigor entre reservante y objetante, según la Convención de Viena,
salvo que el objetante manifieste inequívocamente lo contrario.
Este régimen de aceptación/objeción previsto por la Convención de Viena dis- Estudio y regulación del
torsiona con frecuencia los efectos que se quieren conseguir al establecer la criterio de compatibilidad
nulidad de las reservas que son contrarias al objeto y fin del tratado (art. 19). El estudio y regulación de este
En esencia, la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin es un criterio criterio de compatibilidad con
el objeto y fin del tratado es
jurídico, de legalidad y no de oportunidad, que persigue proteger la esencia uno de los retos del trabajo ac-
tual en esta materia de la Co-
de un tratado –lo que es deseable, en especial, en tratados relativos a los de misión de Derecho Internacio-
derechos humanos. Sin embargo, la lógica que se deriva de la dinámica de nal. En la sesión del 2007, la
CDI ha definido con algo más
aceptación/objeción unilateral de las reservas permite ver con frecuencia en la de precisión cuándo una reser-
va es contraria en el objeto y
práctica internacional objeciones de Estados a una reserva en las que invocan fin del tratado. En la directiva
aprobada provisionalmente el
la referida incompatibilidad, excluyendo cualquier relación con el Estado re-
mes de mayo del 2007, la CDI
servante, junto con otros Estados que aceptan las reservas, o no objetan cua- señala que una reserva es in-
compatible si afecta a un ele-
lificadamente las mismas, permitiendo que el resto del tratado rija en sus re- mento esencial del tratado que
"sea necesario en su sentido
laciones mutuas. Así, el relativismo del derecho internacional y la ausencia de general, de tal manera que la
una determinación objetiva de la satisfacción del criterio de la compatibilidad, reserva menoscabe la razón de
ser del tratado".
tiene por consecuencia la limitación de sus efectos reales.
2.5. Vigencia, observancia y efectos Entrada en vigor de los

tratados multilaterales
Un tratado comienza a desplegar efectos jurídicos a partir de su entrada�en En los tratados multilaterales
vigor, lo que se produce en la manera y fecha que en el mismo se disponga o abiertos se producen, por tan-
to, varios momentos de entra-
conforme lo hayan acordado los negociadores (art. 24.1). Si nada se establece da en vigor. Existe una entra-
da en vigor objetiva, es decir,
al respecto, se entiende que la entrada en vigor se produce cuando conste el un momento en que entra por
consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado primera vez en vigor el trata-
do, recibidos los instrumentos
(art. 24.2). Esto sucede de modo normal en los tratados bilaterales y multilate- de ratificación mínimos exigi-
dos, al que se irán añadiendo
rales restringidos. Los tratados multilaterales suelen recoger expresamente las otras entradas en vigor parti-
culares o subjetivas para cada
condiciones para su entrada en vigor. En estos, lo usual es prever el depósito
Estado que, con posterioridad,
de un número de consentimientos (ratificaciones, firmas, etc.) y el transcurso se vaya añadiendo al tratado.
de un cierto tiempo. Si el umbral de consentimientos requeridos es bajo, el

tratado podrá entrar en vigor con rapidez para las partes que han prestado el
consentimiento. Como contrapunto, sus efectos iniciales serán más reducidos,
pues vinculará únicamente a aquellos que han depositado su instrumento de
manifestación del consentimiento. Por el contrario, cuando el número es ele-
vado, la entrada en vigor puede demorarse en demasía, aunque asegure mejor,
una vez en vigor, su vocación de tratado multilateral.
Los actos, situaciones y hechos anteriores a dicho momento de entrada en Lectura complementaria
vigor no entran dentro de la regulación que crea el tratado. Salvo indicación
Debéis tener en cuenta que
contraria, rige la irretroactividad, y el tratado sólo se aplica a los facta futura antes del momento de entra-
–los actos posteriores a la entrada en vigor del tratado–; y, en todo caso, a los da en vigor los Estados pue-
den haber acordado la aplica-
facta pendentia, es decir, a los hechos y situaciones no agotados ni concluidos ción provisional del tratado.
en el momento de entrada en vigor del tratado (art. 28). Ved al respecto el art. 25 de
la Convención de Viena de
1969.
Ya en vigor, el tratado adquiere su fuerza obligatoria: sus Estados parte quedan
sometidos a la regla pacta sunt servanda. Así lo recoge el art. 26 de la Conven-
ción de Viena, disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe. Esta referencia a la buena fe es importante
e implica que los Estados parte están obligados no sólo a cumplir la letra del
mismo, sino también a tener en cuenta su propósito e intención y, como de-
rivación de ella, a no realizar actos que contravengan su objeto y fin, como ha
puesto de manifiesto la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.
Esta buena fe y el patrón del objeto y fin también tienen que ser tenidos en
cuenta en la interpretación de los tratados. Como dispone la Convención de
Viena, los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido co-
rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos
y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención). Ello viene a
constituir la regla general de interpretación que ha de seguirse para conseguir
el correcto alcance y significado de las disposiciones del tratado. Se trata de
una regla compleja que atiende a tres criterios interpretativos de distinta na-
turaleza: la interpretación literal (el sentido corriente del texto), sistemática

(el contexto normativo en el que se interpreta), y teleológica (de buena fe y
persiguiendo dar satisfacción plena al objeto y fin del tratado).
El contexto del tratado (art. 32)
La Convención detalla los elementos que pueden contribuir a perfilar el alcance de esta
regla: texto principal del tratado, preámbulos, anexos, otros acuerdos referentes al trata-
do, instrumentos de algunas partes aceptados, acuerdos ulteriores de interpretación, la
práctica aceptada y el derecho internacional. Otros medios de exégesis, como los traba-
jos preparatorios y las circunstancias de celebración, no pueden servir para separarse de
lo que disponga la regla general, salvo que con ésta haya ambigüedad, oscuridad o un
resultado manifiestamente absurdo e irrazonable (art. 32).
Lógicamente, el tratado solo tiene vigencia para los Estados parte, quedando
los terceros ajenos al mismo. La Convención de Viena quiso dejar bien claro
este principio del efecto relativo de los tratados para los terceros Estados y así
dispuso que un tratado no crea obligaciones, ni siquiera derechos, para un
tercer Estado sin su consentimiento (art. 34).
Si un tratado quiere hacer esto (la llamada stipulatio pour autri), la Convención Excepciones a la regla del
fija cómo ha de manifestarse el consentimiento del tercero para ver aparecer efecto relativo
en su esfera jurídica derechos u obligaciones derivados de un tratado celebra- Tradicionalmente, un sector

do por otros. En el caso de las obligaciones, ha de aceptarse expresamente y doctrinal defendió la existen-
cia de una excepción a esta
por escrito (art. 35). Se establecería entonces un acuerdo paralelo, que no po- regla del efecto relativo. Se-
rían los llamados tratados que
drá ser modificado ni revocado sino por un nuevo acuerdo. En el caso de los crean regímenes objetivos, los
derechos, es suficiente sólo el consentimiento, que se presume si no hay in- cuales vinculan a todo Esta-
do. No obstante, la codifica-
dicación contraria (art. 36). El ejercicio del derecho debe hacerse con las con- ción del derecho de los trata-
dos no recogió esta categoría
diciones que se establezcan. Igualmente, no podrá ser revocable si no consta de tratados. Suele ponerse co-
mo ejemplo de estos tratados
que tuvo este carácter.
los que regulan los canales o
ríos internacionales o regiones
como la Antártida.
2.6. Nulidad, terminación, retirada y suspensión
La aplicación de un tratado en vigor, en su conjunto o para alguna de sus Lectura complementaria

partes, sólo puede negarse si concurre una causa de nulidad, terminación o
Las causas de nulidad, ter-
suspensión. La Convención de Viena se preocupa por mantener la estabilidad minación, retirada o retiro y
suspensión de los tratados in-
de los tratados y de ahí que establezca que estas causas sólo puedan invocarse
ternacionales se regulan en
de acuerdo con lo dispuesto en ella, o, para la terminación y suspensión, de los arts. 46 a 64 de la Con-
vención.
acuerdo también con lo que prevea el tratado afectado. Quedan así las causas
de nulidad, terminación y suspensión de tratados tasadas, mejorando de este
modo la seguridad jurídica.
2.6.1. Nulidad
La nulidad en derecho internacional implica la concurrencia de un vicio de

validez que hace que, desde el inicio (ab initio), lo afectado carezca de fuerza
jurídica. La Convención de Viena recoge ocho causas de nulidad de los trata-
dos en sus arts. 46 a 53:
a) La violación de disposiciones de derecho interno concernientes a la com-

petencia para celebrar tratados.
b) El incumplimiento de restricciones específicas de poderes para manifestar
el consentimiento de un Estado.
c) El error.
d) El dolo.
e) La corrupción del representante de un Estado.
f) La coacción sobre dicho representante.
g) La coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.
h) Y la oposición con una norma imperativa o de ius cogens.
La declaración de la concurrencia de una de estas causas en un tratado bilateral

provoca, como regla general, su completa nulidad. Sólo en el caso del error,
la inobservancia de poderes o el incumplimiento de las disposiciones internas
sobre celebración, y siempre que se den las condiciones de divisibilidad que
establece el párrafo tercero del art. 44, la nulidad se ceñiría a las disposiciones
concretas sobre las que se proyecten las causas, sin extenderse al resto del tra-
tado. En el caso del dolo y de la corrupción del representante, incluso se per-
mite que se proyecte, a elección del afectado, sobre el tratado en su conjunto,
aunque el vicio tenga un alcance menor.
Para el supuesto de los tratados multilaterales, queda nulo el tratado comple-

tamente, y para todas sus partes, si concurre la coacción sobre un Estado por
la amenaza o el uso de la fuerza o se está en oposición con una norma de ius
cogens. En los demás casos, por el contrario, sólo queda afectado el consenti-
miento de la parte en cuestión y su participación en el tratado, quedando el
tratado en vigor para las demás partes. En este caso, para éste rigen las mismas
reglas del párrafo anterior sobre divisibilidad.
Al carecer el tratado de fuerza jurídica, la consecuencia primordial de una de-

claración de nulidad tiene que ser el restablecimiento del statu quo ante, esto
es, la instauración, en la medida de lo posible, de la situación que hubiera exis-
tido de no haberse ejecutado el tratado hasta el momento de la determinación
de su nulidad. Así lo recoge la convención, aunque moderando sus efectos al
indicar que el restablecimiento opera sólo en la medida de lo posible y sin
considerar ilícitos per se los actos ejecutados de buena fe durante el tiempo en
que estuvo en vigor el tratado. Si la causa fuera la oposición con una norma
de ius cogens, habría que eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto
ya ejecutado y ajustar las relaciones a ella.
Asimismo, también hay que tener en cuenta que el derecho a alegar la nulidad
se pierde si, conocidos los hechos por la parte afectada, ha aceptado expresa o
implícitamente que se mantenga en vigor. Ello no puede ocurrir, no obstante,
cuando se da la coacción sobre el representante del Estado, sobre el mismo
Estado por amenaza o uso de la fuerza, o si el tratado está en oposición con

una norma de ius cogens. En estos casos, no cabe una posible convalidación
posterior. La nulidad del tratado es absoluta.
2.6.2. Terminación
La terminación de un tratado válido supone el cese de la obligación de seguir

cumpliéndolo, respetando, con todo, los derechos, obligaciones y las situacio-
nes jurídicas creadas por la ejecución del tratado antes de ese momento. Con
este término se alude propiamente al fin del tratado para todas sus partes. Pue-
de ocurrir también que los mismos efectos sólo afecten a una o algunas de sus
partes en los tratados multilaterales, quedando indemne el tratado y sus rela-
ciones entre los demás. La Convención de Viena reserva para estos supuestos
el nombre de retiro y retirada.
La Convención de Viena dispone que la terminación pueda tener lugar de

acuerdo con lo que disponga el propio tratado. Esto es, habrá que estar a sus
disposiciones (fijación de plazo, condición resolutoria o simplemente ejecu-
ción). O bien puede producirse de acuerdo con alguna de las causas que la
misma Convención establece. Son causas de terminación de los tratados in-
vocables por todos los Estados parte:
a) El acuerdo o consentimiento unánime de todas las partes (art. 54 b)). Aun- Terminación por desuetudo
que pueda el tratado ser adoptado por mayoría de dos tercios, como vimos, su
En esta causa también entra-
terminación acordada tiene que producirse por unanimidad. Se necesita ade- ría la llamada desuetudo, no
más la consulta previa de los Estados aún contratantes, aunque no especifica prevista expresamente en la
Convención de Viena, y que es
cuál sería el alcance de ésta. la terminación de un tratado
por una costumbre desarrolla-
da posteriormente con este fin
b) También si hay unanimidad, un tratado posterior podrá derogar y hacer abrogatorio (consuetudo abro-
gatoria).
terminar a otro anterior. Tienen que estar todas las partes en el tratado que
se persigue derogar y constatarse que esa fue la intención o deducirlo de la
incompatibilidad de las disposiciones, que hace que no puedan aplicarse si-
multáneamente (art. 59).
c) La denuncia, que es la terminación del tratado por voluntad de una sola

de las partes. La Convención de Viena pone muchas cautelas a esta causa de
terminación y sólo lo permite si hubo intención de reconocer esta posibilidad
y fuera admisible por la naturaleza del tratado. Se precisa además un preaviso
de doce meses (art. 56).
d) La contradicción de un tratado con una norma de ius cogens aparecida con

posterioridad a su celebración (ius cogens superveniens) recogida en el art. 64
de la Convención.
La Convención también recoge otras causas de terminación cuya aplicabilidad

es más limitada. De un lado, sólo pueden ser invocadas por las partes que
no han generado la causa que se pretende esgrimir para dar por terminado el
tratado. De otro, el derecho a su invocación decae si no se lleva a cabo o se

reconoce la situación de cualquier manera (allegans contraria non audiendum
este), quedando, por consiguiente, el tratado en vigor:
a) Este es el caso de la terminación a causa de la violación grave del tratado por

alguna parte, lo que supone la aplicación del conocido principio inadimplenti
non est adimplendum, propio de los regímenes contractuales de los derechos
privados internos. En los tratados bilaterales la terminación es clara. Para los
multilaterales se exige la decisión unánime de las demás partes afectadas por
el incumplimiento (art. 60).
b) Otras dos últimas causas en esta misma línea son la imposibilidad subsi-
guiente de cumplimiento (art. 61) y el cambio fundamental de circunstancias
–rebus sic stantibus– (art. 62). Ambas son reconocidas de forma muy restrictiva.
En el primer caso ha de resultar de una desaparición o destrucción definitiva
de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. En el segundo,
el cambio debió ser base esencial del consentimiento y tiene que modificar
radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse en
virtud del tratado.
Art. 44.2 de la Convención
El art. 44.2 de la Convención, al igual que con la nulidad, establece de forma excepcional
la posibilidad de que la terminación, retiro o suspensión no afecte a todo el tratado y
se circunscriba a ciertas disposiciones del mismo (lo que se conoce como divisibilidad)
cuando: a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a
su aplicación b) se desprenda del tratado, o consta de otro modo que la aceptación de
esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto y c) la
continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. En el caso de la
denuncia, retiro y suspensión por propia voluntad, no cabe esta divisibilidad, salvo que
el tratado lo disponga o las partes lo convengan.
2.6.3. Retirada
Como hemos señalado, los tratados multilaterales pueden seguir en vigor y

extinguirse sus relaciones solo para alguna de sus partes. De acuerdo con la
Convención de Viena, este retiro o retirada puede tener lugar según lo dis-
puesto en las disposiciones del propio tratado (art. 54). Si no las hay, rigen las
mismas reglas vistas que para la denuncia (art. 55). También se puede producir
si lo permite la unanimidad de las partes en el tratado, ante la imposibilidad
subsiguiente de cumplimiento (art. 61) y ante un cambio fundamental de cir-
cunstancias (art. 62). Asimismo, en el caso de la violación grave, su autor po-
drá ser retirado del tratado por decisión unánime de las partes restantes (art.
60.2 a) i)).
2.6.4. Suspensión
La suspensión también exime del cumplimiento del tratado a sus partes, pe-
ro no de manera definitiva como lo hace la terminación, sino solo durante
un período de tiempo. Tras él, se reanuda el cumplimiento, razón por la que
durante dicho período de suspensión se deben abstener de realizar actos que
pudieran obstaculizarlo.
De acuerdo con la Convención de Viena, esta suspensión puede provenir de

varías vías: la puede establecer el propio tratado, se puede acordar por una-
nimidad de las partes o constatarse en un tratado posterior con esta partici-
pación unánime (art. 57). Asimismo, si hay una imposibilidad subsiguiente
de cumplimiento sólo momentánea (art. 61) e incluso ante un cambio funda-
mental de circunstancias (art. 62). Igualmente, ante una violación grave, se
puede acordar por todas las partes, a excepción de la autora (art. 60.2).
En todos estos casos señalados se puede producir tanto la suspensión del tra-
tado en su conjunto, como la suspensión singular que afecte en exclusiva a al-
guna de sus partes. En el caso de la suspensión por violación grave de las obli-
gaciones del tratado, la suspensión singular se permite a la parte especialmen-
te perjudicada por el incumplimiento y también a la parte que pueda ver mo-
dificada radicalmente la ejecución del tratado a consecuencia de la violación.
2.7. Procedimiento de invocación y declaración
Es lógico pensar que el subjetivismo de los Estados en la alegación de las causas

de nulidad, terminación y suspensión sería un riesgo para la seguridad de las
relaciones jurídicas que crean los tratados internacionales. Esto aconseja que
los Estados no puedan desligarse de forma inmediata de los tratados, debiendo
quedar dichas alegaciones sometidas a un procedimiento que permita apreciar
la pertinencia de la causa.
Este objetivo se satisface en la Convención de Viena de 1969 (arts. 65 a 68) exi-

giendo que los Estados expresen su voluntad de invocar estas causas mediante
una notificación escrita, presentada por persona con plenipotencia, realizada
con al menos tres meses de antelación antes de que pueda llevarla a efecto,
tiempo del que las demás partes disponen para aceptar u objetar la invocación
de una causa de nulidad, terminación o suspensión. La objeción hace aparecer
una controversia jurídica.
Naturalmente, lo ideal es que pudiera tener un conocimiento y resolución ju-

dicial. No obstante, la codificación del derecho de los tratados solo logró con-
seguir esto para aquellos supuestos en los que la nulidad o terminación de los
tratados fuera invocada alegando su contradicción con normas de ius cogens
(art. 66 a)). Para las demás causas se prevé, tras doce meses sin haberse alcan-
zado una solución entre los Estados implicados por cualquier método de arre-
glo pacífico de controversias que escojan, la iniciación de un procedimiento
de conciliación contenido en el anexo de la Convención de Viena (art. 66 b)).
2.8. Revisión
El contenido de los tratados, como toda realidad social, requiere su puesta al

día, su revisión, como tradicionalmente se le ha denominado. No obstante, la
Convención de Viena obvió este término, prefiriendo utilizar para la misma
operación el vocablo enmienda. Este normalmente evoca un contenido de me-
nor alcance, pero, como pusieron de manifiesto los trabajos preparatorios de
la Convención, cubre tanto el cambio menor de disposiciones concretas como
una revisión general del tratado.
La enmienda de los tratados bilaterales no plantea especial problema. En los

multilaterales es, lógicamente, más compleja. En estos cabe la posibilidad de
que el tratado sea revisado por algunas de sus partes con la intención de regir
solo en sus relaciones o por todas, con el propósito de que la versión revisada
del tratado original rija en el futuro para todas las partes en el tratado. La
Convención de Viena limita la utilización del término enmienda a este último
caso, reservando para el primer supuesto el calificativo de modificación.
Antes de la Convención no se hacía esta distinción. Además se podía constatar

una práctica copiosa de revisiones sustanciales de los tratados multilaterales
realizadas por un grupo de Estados sin contar con la participación de los de-
más. De ahí que fuera lógico que la evolución de la técnica jurídica del tratado
multilateral se encaminara a limitar este tipo de revisiones inter se. Así lo hace
la Convención de Viena, que solo permite la modificación si no ha sido expre-
samente prohibida por el tratado, si no se afecta al disfrute de los derechos y
obligaciones de las demás partes y si se refiere a disposiciones cuya modifica-
ción sea incompatible con la consecución del objeto y fin del tratado (art. 41).
Asimismo, ya en el ámbito de la enmienda y con el fin de evitar la aludida

práctica, la Convención se preocupa por reconocer un derecho a todas las par-
tes y contratantes a participar en el proceso de revisión (art. 40).
En este proceso rigen las mismas reglas que para la celebración de los tratados Cláusulas opting out
y, por tanto, la primacía del consentimiento de los Estados, de manera que
Con el fin de que la enmienda
una enmienda puede ser adoptada por la mayoría de dos tercios de Estados se aplique al mayor número de
parte aunque la misma solo va a obligar a los Estados que le prestan su con- partes en el tratado en la ma-
yor brevedad de tiempo, en la
sentimiento (art. 39). Así, por tanto, pueden acabar coexistiendo dos regula- práctica están extendidas las
llamadas cláusulas opting out
ciones de la misma materia con efectos subjetivos limitados: la enmendada, previstas en los tratados y que
que rige entre los Estados que la aceptan, y la no enmendada, que rige entre consideran que las mismas se
aplican al Estado salvo que en
los Estados que no aceptan las enmiendas y entre estos y los que sí las acep- un determinado plazo mani-
fieste lo contrario.
taron (art. 40.5).
3. Celebración de tratados internacionales en derecho

español
3.1. Introducción
La celebración de tratados en derecho español se encuentra regulada en una

pluralidad de instrumentos normativos de distinto rango. Así, contienen dis-
posiciones relevantes a tal efecto, los arts. 63.2, y 93 a 97 de la CE; la LO 3/
1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de
octubre, del Tribunal Constitucional, en su art. 78; los Reglamentos del Con-
greso y del Senado; la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; la Ley 50/
1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento
del Gobierno; y el RD 801/72, de 24 de marzo, sobre ordenación de la activi-
dad administrativa en materia de tratados internacionales.
En su conjunto, la conclusión de tratados en derecho español puede

requerir la participación de órganos del poder ejecutivo (el Gobierno),
legislativo (las Cortes) y judicial (en sentido lato, el TC). Pero la compe-
tencia relativa a la celebración de tratados internacionales (ius ad tracta-
tum) es del Estado dentro de su competencia exclusiva prevista en el art.
149.1.3.ª CE. Corresponde al Gobierno central llevar a cabo las distintas
actuaciones relacionadas con la celebración de tratados internacionales
dado que el art. 97 CE señala que el "Gobierno dirige la política interior
y exterior".
MAEC
El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (MAEC) –www.maec.es– es el ór-

gano de la Administración General del Estado que, en cumplimiento de las directrices
fijadas por el Gobierno y para hacer efectiva la unidad de acción del Estado en el exterior,
tiene encomendado las siguientes funciones:
• Planificar, dirigir, ejecutar y evaluar la política exterior del Estado.
• Concertar y potenciar las relaciones de España con otros Estados y organizaciones

internacionales.
• Fomentar las relaciones económicas, culturales y científicas de España.
• Dirigir la política de cooperación al desarrollo.
• Ejercer la protección de los ciudadanos españoles en el exterior y participar en la

propuesta y aplicación de la política de extranjería.
3.2. Fase inicial: negociación, adopción y autenticación
El Estado tiene total libertad para celebrar tratados internacionales con otros
sujetos de derecho internacional en las materias que considere oportuno. La
negociación de los tratados ha de ser acordada por el Consejo de Ministros
(art. 5.1 (d) de la Ley 50/1997 de funcionamiento del Gobierno) y corresponde
al MAEC solicitar la autorización (art. 9.2 del RD 801/72). Las Cortes Generales
disponen de una cierta facultad de iniciativa en materia de tratados interna-
cionales a través de la presentación de proposiciones no de ley, las cuales son
simples recomendaciones dirigidas al Gobierno que en ningún caso le vincu-
lan. Asimismo, el art. 87.3 de la CE excluye de la iniciativa legislativa popular
la presentación de proposiciones de ley en materias de carácter internacional.
El desarrollo de la negociación es competencia del MAEC, siendo factible que

intervengan otros ministerios si se tratan cuestiones de su competencia. La
negociación que lleve a cabo el representante del Estado, provisto de la pleni-
potencia que lo acredite (art. 4 RD 801/72), se tendrá que ajustar no sólo a
la Constitución (art. 95.1 CE), sino también al contenido y al alcance de la
autorización otorgada por el Consejo de Ministros y a las directrices que fije
el MAEC.
Si bien las CC.AA. no disponen de ius ad tractatum, las reformas de los distintos Proyectos comunes entre
estatutos de autonomía llevadas a cabo en 2006 y 2007 (Cataluña, Comuni- las CC.AA.
dad Valenciana, Andalucía, Islas Baleares o Aragón) prevén dos modos de in- Ciertamente, las CC.AA. no
tervención en el proceso de celebración. De un lado, el Estado estaría obligado pueden celebrar tratados in-
ternacionales con otros países,
a informarles de los tratados que pretende celebrar cuando afecten de forma pero sí llevar a cabo iniciativas
de cooperación con regiones
directa y singular a sus competencias. De otro, las CC.AA. podrán participar en de otros países. En este senti-
las delegaciones españolas cuando se negocien tratados que las afecten directa do, cabe aludir a los proyectos
comunes existentes entre las
y singularmente (con anterioridad a estas reformas, los estatutos de Autono- CC.AA. que comparten fronte-
ra con Portugal o Francia o la
mía prácticamente no hacían ninguna referencia a esta cuestión). Asimismo, creación de la Eurorregión Piri-
neos Mediterráneo.
las CC.AA. podrán solicitar al Estado que celebre tratados internacionales en
las materias que sean de su interés.
Lecturas complementarias
En relación con el contenido de la competencia exclusiva del Estado en materia de re-

laciones internacionales prevista en el art. 149.1.3 de la CE, el TC ha señalado que las
comunidades autónomas pueden desarrollar actuaciones con una proyección exterior
siempre que respeten el núcleo duro y esencial de la competencia exclusiva del Estado en
materia internacional, esto es, la competencia relativa a la adopción de posiciones y prio-
ridades de la política exterior (art. 97 CE), la celebración de tratados internacionales (ius
ad tractatum – art. 93 y 94 CE), la representación exterior del Estado (ius legationis – art.
56.1 y 63.1 CE), la creación de obligaciones internacionales, la responsabilidad interna-
cional del Estado, nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería, derecho de asilo,
régimen aduanero y arancelario y comercio exterior, sanidad exterior, abanderamiento
de buques, control del espacio aéreo y matriculación de aeronaves (ver, entre otras, STC
153/1989, STC 80/1993, STC 165/1994).
Las recientes reformas de los estatutos de autonomía han incluido títulos y capítulos
relativos a la proyección exterior de las comunidades autónomas, tanto en la vertiente
relativa a las relaciones exteriores como a las relaciones con la Unión Europea. Así, a título
de ejemplo, cabe señalar que el Estatuto de Autonomía de Cataluña (reforma que entra en
vigor en julio del 2006) dedica, en el marco del título V, el capítulo II a las "Relaciones de
la Generalitat con la Unión Europea" (art. 184 a 192) y el capítulo III a "La acción exterior
de la Generalitat" (art. 193 a 200) o el Estatuto de Autonomía de Andalucía (reforma que

ha entrado en vigor en marzo del 2007) que, en el marco del título IX, dedica el capítulo
III a "Las relaciones con las instituciones de la Unión Europea" (art. 230-239) y el capítulo
IV a "La acción exterior" (art. 240-244). Los Estatutos de Autonomía de las Islas Baleares,
Comunidad valenciana y Aragón contienen disposiciones similares.
Acabada la negociación, corresponde al representante del Estado adoptar el

acuerdo y autenticarlo mediante la rúbrica puesta en el texto del tratado o
mediante la firma del acta final de la conferencia (art. 11 RD 801/72).
3.3. Fase intermedia: calificación, tramitación parlamentaria y

control de constitucionalidad
Una vez el tratado ha sido autenticado por el representante del Estado, se inicia
la fase interna relativa a la calificación del tratado, previa a la tramitación
parlamentaria y, si se solicita, de posible control de la constitucionalidad del
tratado autenticado. Ambos procesos tienen como objetivo abrir la puerta al
acto final relativo a la manifestación del consentimiento por parte del Estado
a obligarse internacionalmente.
De la lectura del art. 94 CE, se deduce implícitamente que es competencia

del Gobierno calificar el tratado que se pretende celebrar. Dependiendo de la
calificación, será necesaria:
• Una ley�orgánica para manifestar el consentimiento (art. 93 CE).

• Una autorización por parte de las Cortes Generales (art. 94 (a), (b), (c),
(de) y (e) CE).
• O bastará simplemente informar a las Cortes de su conclusión (art. 94.2
CE).
En esta tarea de calificación intervienen la Asesoría Jurídica Internacional del

MAEC y el Consejo de Estado, cuya Comisión Permanente tendrá que ser con-
sultada "sobre la necesidad de autorización de las Cortes", sin que su dictamen
sea vinculante (art. 22.1 LO 3/1980 del Consejo de Estado). La tramitación
parlamentaria de un tratado se inicia mediante decisión del Consejo de Mi-
nistros.
La Constitución divide en tres grandes categorías los tratados internacionales

según su importancia:
a) En primer lugar, el art. 93 CE hace referencia a los tratados por los cuales Artículo 93 CE
se atribuye a una organización internacional el ejercicio de competencias de-
El artículo 93 CE se ha utiliza-
rivadas de la Constitución. do en relación con la adhe-
sión de España a las Comuni-
dades Europeas (1985) –pos-
El artículo 93 señala que "mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tra- teriormente, Unión Europea–
tados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio y en las distintas modificacio-
de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al nes de los tratados originarios
Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las reso- que se han llevado a cabo, así
luciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la como para ratificar el Estatuto
cesión". del Tribunal Penal Internacio-
nal, hecho en Roma el 17 de
julio de 1998.
b) En segundo lugar, el art. 94.1 CE enumera las categorías de tratados que
exigen una previa autorización de las Cortes Generales por mayoría simple.
Aunque las categorías enumeradas parecen acotadas, en numerosos casos no
es fácil sentar la calificación del tratado. No existe todavía ni legislación ni
jurisprudencia clara que ayude a interpretar las cinco categorías enumeradas
en este apartado.
El artículo 94.1 hace referencia a "a) tratados de carácter político; b) Tratados o convenios
de carácter militar; c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del
Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el título I; d) Tratados
o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas
legislativas para su ejecución".
c) En tercer lugar, el art. 94.2 CE señala que en los "restantes tratados" será
suficiente que el Gobierno informe inmediatamente a las Cortes Generales
después de su conclusión.
El artículo 94.2 señala que "el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados
de la conclusión de los restantes tratados o convenios".
Cualquier tratado que celebre España debe ajustarse a la Constitución. Si sur-

gen dudas sobre la constitucionalidad de un tratado que se está tramitando
(como sucedió en el proceso de ratificación del Tratado de la Unión Europea
de 1992 o del Tratado por el que se establece una Constitución por Europa
de 2004), el art. 95.2 CE prevé que tanto el Gobierno como cualquiera de las
Cámaras puede solicitar al TC que dictamine con carácter obligatorio (art. 78
LOTC) si el tratado se ajusta o no a la Constitución. En caso de que se consi-
dere inconstitucional, el Estado tiene distintas opciones:
• Reformar la Constitución para que no haya contradicción con el tratado. Modificación a la

• Renegociar el tratado para ajustar su contenido a la Constitución. Constitución de 1978
• Formular reservas al tratado que impidan la obligatoriedad para España de La Constitución de 1978 sólo
las cláusulas contrarias a la Constitución. se ha modificado una vez con
motivo de la ratificación del
• No manifestar su consentimiento con el fin de evitar su declaración de TUE, la cual consistió en intro-
ducir las palabras y pasivo en
inconstitucionalidad a posteriori y el subsiguiente incumplimiento de sus el artículo 13.2 relativo al dere-
obligaciones. cho de sufragio activo y pasivo
de los extranjeros en las elec-
ciones municipales.
La constitucionalidad de un tratado también es susceptible de control ex post

tal y como prevé el artículo 161.1 (a) CE, y desarrolla el artículo 27.1 de la
LOTC, a través de dos vías: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión
de inconstitucionalidad. En caso de existir una contradicción, será necesario
proceder a la denuncia del tratado en el plano internacional.
3.4. Fase final: la manifestación del consentimiento
La fase final de la celebración de los tratados está constituida por la mani-

festación del consentimiento al obligarse internacionalmente por un tratado.
Aunque el art. 63.2 CE dispone que corresponde al Rey manifestar el consen-
timiento del Estado, la práctica ha limitado notablemente su alcance.
En este sentido, el RD 801/72 hace referencia a tres formas de manifestación

del consentimiento: la firma, la ratificación y la adhesión, siendo también fac-
tible que el consentimiento se exprese a través del canje de notas y la aproba-
ción. La práctica ha puesto de manifiesto que el Rey da el consentimiento del
Estado al obligarse internacionalmente a través de tratados cuando éstos son
objeto de ratificación o de adhesión. No en otros casos.
Posteriormente, se procederá a publicar el tratado válidamente celebrado en

el BOE (art. 96.1 CE 1.5 CC y 29 RD 801/72). A partir de este momento, el tra-
tado formará parte del derecho español y sus disposiciones serán plenamente
aplicables en el ámbito interno.
4. La costumbre internacional
La ausencia en la sociedad internacional de una estructura centralizada de po-

der hace que el derecho internacional lo creen y lo desarrollen progresivamen-
te los Estados y, en este sentido, su consentimiento es primordial en el proceso
de elaboración de las normas jurídicas internacionales. La norma consuetudi-
naria es el resultado de una práctica generalmente aceptada como derecho por
los Estados.
4.1. Noción
La costumbre es un procedimiento de creación no formalizada de nor-

mas de derecho internacional. Surge por la repetición constante de unas
conductas de modo uniforme a lo largo del tiempo. Se inician libremen-
te pero, con el tiempo, son consideradas por todos o por la mayoría de
los que las hacen como obligación jurídica.
La costumbre ha tenido gran importancia en el desarrollo inicial del derecho

internacional. Aún hoy se afirma que todo el derecho internacional general
está formado por normas consuetudinarias y principios generales del derecho.
El artículo 38.1 (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, relativo a las nor-
mas que ha de aplicar para la resolución de controversias, hace referencia a la "costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho".
4.2. Elementos
Según la concepción tradicional del proceso consuetudinario, la costumbre

es el resultado del juego combinado de un elemento material u objetivo (la
práctica o diuturnitas) y el elemento subjetivo o espiritual (la opinio iuris sive
necessitatis). Así pues, es necesario un comportamiento reiterado y uniforme
de los Estados frente a una determinada situación, que con el tiempo generaría
la convicción sobre su obligatoriedad.
4.2.1. El elemento material u objetivo
El elemento material u objetivo hace referencia al comportamiento rei-

terado de los Estados, constante y uniforme en el tiempo, que constitu-
ye los precedentes. Pueden surgir por interés mutuo en cualquier mate-
ria del derecho internacional (derecho del mar, derecho aéreo, protec-
ción diplomática, relaciones diplomáticas...).
La práctica es un modo de reacción del Estado ante determinados hechos o

situaciones. No exterioriza oralmente o por escrito los motivos jurídicos de
su posición, pero éstos podrían ser deducibles de su actuar monótono. Esta
práctica puede estar constituida por cualquier actuación pública de un órgano
de un sujeto de derecho internacional. En el caso del Estado, pueden ser ac-
tos del poder ejecutivo (correspondencia diplomática, no detención de diplo-
máticos, comunicados de prensa, votaciones en una OI), del poder legislativo
(por ejemplo, legislación en materia de costas) o del poder judicial (decisiones
de órgano jurisdiccionales sobre no tenencia de jurisdicción sobre un Estado
extranjero). Pueden ser tanto actuaciones activas (adopción de leyes) como
abstenciones (no juzgar Estados extranjeros).
El tema de la abstención del Estado tiene una gran relevancia. Si no se llevan a

cabo comportamientos activos (por ejemplo, hacer leyes contrarias a las leyes
del resto de países en temas de trascendencia internacional o si no se protesta
por la actuación de los otros Estados) este silencio conlleva la presunción de
que el Estado ha otorgado una aquiescencia. Esta presunción puede servir para
generalizar la costumbre. Si un Estado no se opone a la práctica en un plazo
razonable, se entiende que lo acepta.
Analicemos por separado los requisitos de la práctica que configura una cos-
tumbre internacional:
Práctica�general: implica la extensión de una práctica en una determinada

materia (derecho de los tratados, protección diplomática, derecho del mar,
etc.) bien a escala mundial (costumbres generales) bien a escala regional (lle-
vada a cabo por un grupo de países de una región como es el caso de la vigen-
cia de la figura del asilo diplomático en América Latina). La generalidad (y no
unanimidad) de la práctica surge de una multiplicación de los precedentes que
expresa la práctica de la comunidad internacional en su conjunto.
Práctica�constante: la repetición de la práctica en el tiempo es fundamental

para su constatación, pues sin la repetición sería imposible hablar de la exis-
tencia de un uso. Hace falta que los Estados muestren una conducta uniforme
a lo largo de un cierto tiempo de manera ininterrumpida y sin contradiccio-
nes. En todo caso, para valorar la constancia de la práctica habrá que tener
presente si nos encontramos ante periodos de estabilidad de la sociedad inter-
nacional o en situaciones de cambio permanente, como es el caso de la actual
sociedad internacional.
Asunto de la plataforma continental del Mar del Norte (par. 74)
En el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte (1969), el TIJ señaló que
"(...) aunque el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo
no constituye en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de
derecho internacional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente con-
vencional, continúa siendo indispensable que, por breve que haya sido dicho período de
tiempo, la práctica de los Estados, incluidos aquellos que están especialmente interesa-
dos, haya sido frecuente y prácticamente uniforme en el sentido de la disposición que se
invoca y que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento
general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligaciones jurídicas" (par.
74).
Práctica�uniforme: la uniformidad es la concordancia de los precedentes en

el sentido de que ante situaciones parecidas se han aplicado soluciones pare-
cidas. La ausencia clara de uniformidad de la práctica impedirá, por lo tanto,
la creación de una norma consuetudinaria. Este requisito se ha tendido a rela-
tivizar siendo posible la creación de una costumbre a pesar de que haya ciertas
contradicciones en la norma que se pretende consuetudinaria.
4.2.2. Elemento subjetivo o espiritual (opinio iuris sive

necessitatis)
Junto con el elemento material, para que surja una costumbre es necesario
que los Estados tengan la convicción de que aquel predecente de la práctica
les obliga jurídicamente y que, por lo tanto, actúan conforme a una norma
que les vincula jurídicamente.
Distinción entre norma consuetudinaria y uso
El carácter obligatorio de la práctica, es decir, la convicción de que ésta es generalmente

aceptada como derecho es lo que distingue una norma consuetudinaria internacional de
un simple uso internacional. En el asunto de la plataforma continental del Mar del Norte
(1969), el TIJ señaló que "hay numerosos actos internacionales, en el terreno protoco-
lario por ejemplo, que se realizan casi invariablemente, pero obedecen a simples consi-
deraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de deber
jurídico" (par. 77).
La opinio iuris sive necessitatis hace referencia a la convicción que tiene

un Estado de que está obligado jurídicamente por aquella práctica ge-
neral, constante y uniforme.
Probar la opinio iuris sive necessitatis no es una tarea fácil. Raramente, los Es- Asunto Nicaragua (par.
tados declaran en sus leyes internas o en decisiones judiciales que un deter- 184)
minado precepto ha sido adoptado para dar cumplimiento a una costumbre En el asunto Nicaragua (1986),
obligatoria de derecho internacional. Otro factor difícil de establecer es el mo- el TIJ observó que "la Corte de-
be cerciorarse de que la exis-
mento en que nace esa convicción de que la conducta repetida es obligatoria. tencia de la norma en la opi-
nio iuris de los Estados tiene su
confirmación en la práctica de
Asunto de la plataforma continental del Mar del Norte (par. 77) los Estados" (par. 184).
En la sentencia del TIJ de 20 de febrero de 1969 relativa al Asunto de la Plataforma Con-

tinental del Mar del Norte, el TIJ señaló que "los actos considerados no solamente deben
suponer una práctica constante, sino que también deben tener tal carácter o realizarse
de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en
virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la
existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio iuris
sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que
cumplen lo que supone una obligación jurídica" (par. 77).
Acreditada la existencia de una costumbre general, ésta pasa a ser vinculante Asunto de las pesquerías
para todos los Estados, independientemente de que hayan contribuido o no (1951)
a su formación. La norma consuetudinaria es oponible a cualquier Estado sin En el asunto de las pesquerías
necesidad de probar su participación individual en el proceso de su formación. de 1951, el TIJ, partiendo de
la alegación del Reino Unido
Ahora bien, cuando un Estado se ha opuesto de forma expresa y desde el prin- de una norma consuetudina-
ria que obligaría a Noruega se-
cipio a la formación de la costumbre, la objeción implicará un derecho de ex- ñaló que "en todo caso, la re-
clusión unilateral de la norma consuetudinaria (regla del objetor persistente). gla de las diez millas se presen-
ta como inoponible a Noruega
En todo caso, la objeción tiene que ser expresa, originaria, persistente, cons- dado que ésta siempre se ha
opuesto a cualquier intento de
tante y uniforme. El Estado que se oponga a que le sea aplicada una costumbre que se aplicara en la costa no-
ruega".
general tendrá que probar que lo ha rechazado en el periodo de formación,
siendo responsabilidad suya probarlo (onus probandi).
4.3. Clases
Atendiendo a su ámbito de aplicación se diferencia entre costumbres genera-

les, regionales y locales.
Costumbres� generales: son normas que vinculan a todos los Estados de la

comunidad internacional, pero su aplicación puede ser excepcionada en rela-
ción con aquellos Estados que de forma persistente y reiterada hubieran ma-
nifestado su oposición a la formación de la costumbre.
Costumbres�regionales: son normas consuetudinarias surgidas entre un gru- Asunto Haya de la Torre
po de Estados con características propias. El Estado que alega su vigencia, la
En el asunto Haya de la Torre
tendrá que probar. (CIJ, 1950) la Corte Internacio-
nal de Justicia tuvo que pro-
nunciarse sobre la existencia
Costumbres�locales: son normas consuetudinarias con un ámbito de aplica- o no de una obligación regio-
nal, con origen en la costum-
ción más reducido que los anteriores y que incluso pueden afectar sólo a dos bre, de facilitar a un reclaman-
Estados como señaló el TIJ en el asunto del derecho de paso por territorio in- te de asilo en la misión diplo-
mática de otro estado, la salida
dio de 1960. De nuevo, el Estado que alega su vigencia, la tendrá que probar. del país donde se sentía perse-
guido por razones políticas. La
CIJ rechazó la existencia con
base en la costumbre de esta
4.4. Funciones obligación del país del territo-
rio de facilitar la salida del re-
clamante de asilo (vid. senten-
La costumbre ha tenido una enorme importancia histórica por el hecho de ser cia del TIJ de 20 de noviembre
de 1950 relativa al caso del de-
el único mecanismo –hasta la creación de Naciones Unidas– apto para crear recho de asilo).
normas de alcance general. Todavía hoy en día es la única fuente creadora de
normas universales de Derecho internacional, ya que no hay ningún tratado
Estados miembros
internacional del cual sean parte todos los Estados miembros de la comunidad
internacional. Recordad, que no todos los Es-
tados del mundo son miem-
bros de Naciones Unidas (ac-
Ahora bien, la costumbre ya no es tan relevante como antes y, de hecho, si tualmente está formada por
192 Estados).
mantiene un papel importante es más bien como auxiliar de los tratados mul-
tilaterales de vocación universal. En efecto, muchos Estados que no quieren
ser parte en un convenio multilateral, pueden verse vinculados por el hecho
de que el contenido del tratado es la expresión de normas consuetudinarias.
Los tratados multilaterales modifican o completan más rápidamente el

derecho internacional que la costumbre y, además, su texto se adopta
especialmente en el seno de una organización internacional o de una
conferencia internacional de una manera más democrática. Asimismo,
los tratados son más precisos en la expresión de las obligaciones y más
prácticos con respecto a su prueba.
5. Principios generales del derecho
Después de referirse a los tratados y a la costumbre, el art. 38.1 (c) del ECIJ hace
referencia a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas (PGD) como fuente a aplicar para la solución de las controversias
que tenga que resolver el CIJ.
Los PGD pueden ser de dos tipos. De un lado, principios sustantivos que ex-
presan de modo directo los valores subyacentes en las normas convenciona-
les o consuetudinarias. De otro, reglas de lógica jurídica, especialmente en el
campo procesal, que vertebran todo sistema normativo. En ambos casos, cum-
plen, entre otras funciones, la de colmar lagunas del derecho internacional.
Los PGD son mecanismos de creación de derecho que pueden ofrecer

soluciones jurídicas a casos concretos no previstos claramente en nin-
guna norma (lagunas del derecho).
Los PGD se pueden deducir de los diferentes sistemas jurídicos de todos los
Estados miembros (susceptibles de aplicación a la esfera internacional como
componente básica de cualquier idea de derecho), así como de las caracterís-
ticas y peculiaridades del ordenamiento jurídico internacional.
Del art. 38.1 del ECIJ se puede deducir que los PGD se configuran como fuente
autónoma del derecho internacional. La CIJ puede acudir a cualquier medio
jurídico que esté a su alcance para resolver una controversia. Dado que no
existe una jerarquía normativa en derecho internacional (salvando el caso de
las normas de derecho imperativo o de ius cogens) se aplicará la norma que
más se adecúe para regular una situación concreta, independientemente del
carácter convencional, consuetudinario o de PGD de la norma en cuestión.
Ahora bien, normalmente se aplican las normas convencionales sobre el resto
y la consuetudinaria sobre un PGD en virtud del ámbito de especialización
y la mayor capacidad de concreción de éstas por aplicación del principio lex
specialis derogat generalis.
En todo caso, la práctica pone de manifiesto que ninguna controversia ha

sido decidida sobre la base exclusiva de un PGD, si bien se ha utilizado como
método de razonamiento jurídico (por ejemplo, el principio de buena fe, de
fuerza mayor como excepción al de un tratado, de que nadie puede ser juez de
su propia causa, de pacta sunt servanda o de respeto a los derechos adquiridos).
Los PGD también han tenido una gran relevancia práctica en el proceso de
codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.
6. Medios auxiliares de determinación del derecho
En último término, el art. 38.1 (d) del ECIJ hace referencia a las decisiones
judiciales y la doctrina como medios para la determinación de las reglas de
derecho a aplicar el TIJ. Los medios auxiliares de determinación del derecho
son mecanismos coadyuvantes para la correcta identificación e interpretación
del derecho internacional y, por consiguiente, no son fuentes del derecho.
6.1. Jurisprudencia
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones jurisdiccionales interna-

cionales, incluidas tanto las sentencias de los tribunales arbitrales como
las de los tribunales internacionales ordinarios (TPJI, CIJ, Tribunal de
Derecho del Mar, etc.) o ad hoc. Los dictámenes del TPJI y de la CIJ tam-
bién formarían parte de la jurisprudencia.
Tribunales internacionales
Actualmente hay un número importante de tribunales internacionales:
a) el Tribunal Permanente de Arbitraje con sede en La Haya (Holanda);
b) la Corte Internacional de Justicia con sede también en La Haya;
c) el Tribunal Internacional del Derecho del Mar con sede en Hamburgo (Alemania);
d) el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo;
e) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo (Francia);
f) el Tribunal Administrativo de Naciones Unidas con sede en Nueva York (Estados Uni-
dos);
g) el Tribunal Administrativo de la Organización Mundial del Trabajo con sede en Gi-

nebra (Suiza);
h) el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia con sede en La Haya;
i) el Tribunal Penal Internacional para Ruanda con sede en Arusha (Tanzania) i;
j) el Tribunal Penal Internacional con sede en La Haya.
(1)
La jurisprudencia sirve para la identificación de las normas internacionales y Los Estados normalmente alegan
sentencias de órganos judiciales
su interpretación. Por eso en derecho internacional ha adquirido un carácter
para apoyar sus pretensiones y así
fundamental en casos, nada infrecuentes, en los que la disputa jurídica versa dar apoyo a sus posiciones.
sobre la existencia misma o el alcance de una norma concreta, como sucede a

la hora de constatar la existencia de una costumbre o la vigencia de un PGD.
De ahí que en derecho internacional, el papel de la jurisprudencia se sitúe a
medio camino entre el derecho continental y el common law anglosajón, en
que los órganos judiciales crean derecho mediante los precedentes1.
6.2. Doctrina
La doctrina es el conjunto de trabajos científicos hechos por estudiosos

del derecho internacional, incluidas las opiniones de los jueces del TPJI
o de la CIJ.
Actualmente, la doctrina tiene un papel muy escaso, motivado por el hecho

de que cada vez menos miembros de tribunales internacionales provienen del
mundo académico. Aun así, se puede encontrar algún litigio en el que es citada
por los Estados a favor de sus pretensiones. Un caso especial es el de la Comi-
sión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, formada por miembros
procedentes del mundo universitario y donde se elaboran anteproyectos de
textos de convenios multilaterales. Los debates y los textos que nacen del fun-
cionamiento de este órgano pueden aportar bastante luz a la determinación
del derecho internacional.
7. La equidad
Además, con relación a los mecanismos que tiene a su alcance la CIJ para
resolver una controversia, el art. 38.2 hace referencia a la posibilidad de que las
partes en un litigio decidan recurrir a la equidad como criterio de resolución.
El recurso a la equidad implica la aplicación ordinaria del derecho in-

ternacional por parte de los tribunales internacionales interpretándolo
de manera equitativa, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias
específicas de la controversia a la hora de dar una solución proporcional
y justa a los intereses de las partes en conflicto.
En el ámbito internacional, la equidad opera como elemento en el proceso Delimitación de los

de aplicación de las normas internacionales. Así pues, no se trata de sustituir espacios marítimos
la aplicación del derecho en vigor por consideraciones de equidad, sino de La delimitación de los espacios
introducir principios equitativos en la aplicación de las normas de manera tal marítimos es un ámbito en el
cual se ha destacado la necesi-
que el juez tiene que apreciar los elementos individualizadores del caso, para dad de aplicar criterios equita-
tivos que tengan en cuenta to-
complementar la aplicación de la norma. das las circunstancias del caso.
8. Actos unilaterales de los Estados
Tradicionalmente se señalaba que las declaraciones unilaterales de los Estados

no podían generar ni derechos ni obligaciones internacionales, a no ser que
esta declaración se considerara una oferta o una aceptación que fuera seguida
posteriormente por una reacción de uno o de varios Estados y que daba valor
a la declaración unilateral inicial.
Esta perspectiva cambia durante el siglo XX cuando el TPJI y, posteriormente,

la CIJ consideraron, sobre la base del principio de buena fe y de confianza recí-
proca, que las declaraciones unilaterales de los Estados dirigidas a la comuni-
dad internacional en su conjunto constituyen un compromiso jurídico, capaz
de generar obligaciones internacionales para el Estado que lo emite.
Enlace recomendado
El acto unilateral de un Estado con eficacia normativa puede ser defi-
nido, siguiendo a González�Campos, como aquella manifestación del Desde 1996, la Comisión de
Derecho Internacional está
consentimiento hecha con la intención de producir efectos jurídicos trabajando en el proceso de
obligatorios respecto de una situación concreta de hecho o de derecho, codificación de los actos uni-
laterales de los Estados. En el
con independencia de la conducta de otro u otros sujetos con respecto 2006 se presentó una guía de
principios aplicables a los ac-
a esta declaración. tos unilaterales de los Estados
que podían generar obliga-
ciones internacionales. Vid:
Asunto de los ensayos nucleares (par. 43) www.un.org/law/ilc.
En el asunto de los ensayos nucleares de 1974, el TIJ afirmó que "está admitido que de-
claraciones que revistan la forma de actos unilaterales y que se refieran a situaciones de
hecho o de derecho pueden tener por efecto la creación de obligaciones jurídicas. Decla-
raciones de esta naturaleza pueden tener, y a menudo lo tienen, un objeto muy preciso.
Cuando el Estado autor de la declaración tiene intención de vincularse de conformidad
con sus términos, dicha intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso
jurídico, quedando, por lo tanto, el Estado interesado jurídicamente obligado a seguir
una línea de conducta ajustada a su declaración. Un compromiso de esta naturaleza, ex-
presado públicamente y con la intención de obligarse, incluso fuera del marco de las ne-
gociaciones internacionales, tiene carácter vinculante. En estas circunstancias no es ne-
cesario que exista un quid pro quo, ni tampoco hace falta la aceptación de la declaración,
ni tan sólo una réplica o reacción de los demás Estados, dado que estos requisitos serían
incompatibles con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurídico en virtud del
cual el Estado se ha pronunciado" (par. 43).
Asunto relativo al
Si bien el acuerdo de voluntades es el elemento esencial en el proceso de Estatuto Jurídico de
Groenlandia Oriental
creación de obligaciones internacionales, los Estados también pueden
asumir compromisos de forma unilateral poniendo aun más de mani- En el asunto relativo al Estatuto
fiesto que aquello que importa es la voluntad del Estado, con indepen- Jurídico de Groenlandia Orien-
tal (1933), el TPJI consideró
dencia de que forme parte de un acuerdo con otras voluntades. que una respuesta del ministro
noruego de Asuntos Exterio-
res generaba obligaciones para
Noruega.
8.1. Requisito de los actos unilaterales
La jurisprudencia ha ido concretando en diversas sentencias los requisitos for-

males que se exigen a los actos unilaterales con el fin de que generen derechos
y obligaciones internacionales:
1) La declaración la tiene que expresar una autoridad del Estado con capaci-
dad para obligarlo internacionalmente, es decir, el jefe de Estado, el jefe de
Gobierno o el ministro de Asuntos Exteriores o de cualquier persona a la cual
se haya otorgado capacidad de representación (art. 7.2 CV 1969).
Asunto relativo a la controversia fronteriza entre Burkina Fasso y la

República de Mali
En el asunto relativo a la controversia fronteriza entre Burkina Fasso y la República de

Mali de 22 de diciembre de 1986, la CIJ consideró que la declaración de prensa hecha
por el jefe de Estado de Mali sobre su aceptación de una decisión de la Comisión de
Mediación establecida por la OUA formaba parte del contexto de las negociaciones y no
se podía interpretar en el sentido de generar efectos jurídicos, ni se podía concluir que
había la intención de crear un compromiso jurídico.
2) No se exigen requisitos de forma a la declaración que emite al representante

del Estado y, en este sentido, se aceptan tanto las declaraciones verbales como
escritas. La forma de la declaración es indiferente.
3) La declaración del Estado tiene que ser clara y precisa y no ha de dejar

margen a la duda.
4) La declaración se tiene que hacer públicamente con el fin de que trascien-

da, ya sea a la sociedad internacional en su conjunto o al círculo de sujetos
interesados.
5) Con la declaración unilateral, el Estado tiene que pretender realmente crear

una obligación jurídica que lo comprometa internacionalmente.
6) El acto unilateral ha de tener un contenido lícito que no viole normas de Asunto de los ensayos
derecho imperativo o de ius cogens. nucleares
En el asunto de los ensayos nu-

Los actos unilaterales son revocables. cleares, la CIJ declaró que "(...)
al igual que el propio princi-
pio del derecho de los tratados
pacta sunt servanda, el carácter
8.2. Clases de actos unilaterales obligatorio de un compromiso
internacional asumido a través
de una declaración unilateral
Los actos unilaterales se pueden dividir en actos a través de los cuales un Estado descansa sobre la buena fe. De
ahí que los Estados interesados
asume obligaciones (la promesa, la renuncia o el reconocimiento) y actos a puedan tener en cuenta las de-
claraciones unilaterales y con-
través de los cuales un Estado reafirma un derecho (protesta). Estas clases de
fiar en ellas, tienen derecho
actos son: a exigir que la obligación así
creada sea respetada..." (par.
46).
1) La notificación es un acto mediante el cual un Estado pone en conoci-

miento de uno o más Estados un hecho o una pretensión de la cual se pueden
deducir consecuencias jurídicas sobre la intención de aquel Estado de benefi-
ciarse de aquel hecho o pretensión. Por ejemplo, la notificación de retirada de
una organización internacional.
2) La promesa es una declaración unilateral de voluntad mediante la cual un

Estado se compromete a adoptar un determinado comportamiento respecto
de uno o varios Estados, sin esperar a cambio ninguna contraprestación.
3) El reconocimiento es una manifestación de voluntad de un Estado por la

que se considera legítima una situación o pretensión. Por ejemplo, el recono-
cimiento por parte de Estados Unidos y otros Estados de Kosovo en febrero del
2008 como Estado independiente o reconocimiento por la Federación rusa en
agosto del 2008 de la independencia de los territorios georgianos de Abjazia
y Osetia del Sur.
4) La protesta tiene el efecto contrario al reconocimiento dado que un Estado

manifiesta no reconocer como legítima una pretensión o hecho de otro Estado
(p. ej., la protesta formulada por la República de Serbia ante el reconocimiento
por distintos Estados de la independencia de la provincia serbia de Kosovo). La
protesta impide la consolidación de una situación, mientras que su ausencia
impedirá que posteriormente el Estado se pueda oponer.
5) La renuncia implica el abandono voluntario por parte de un Estado de un

derecho o de su ejercicio. Por ejemplo, la renuncia a la inmunidad de ejecución
o de jurisdicción.
De todos estos actos, los realmente unilaterales y autónomos serían el recono-

cimiento, la promesa y la renuncia. En estos tres casos, los efectos derivan de
la declaración de voluntad de su autor y no de la aceptación expresa o tácita
de los Estados beneficiados.
9. Actos de las organizaciones internacionales
La existencia de más de 350 organizaciones internacionales (universales o re-

gionales, con competencias generales o específicas), en contraposición a los
192 Estados que forman parte de Naciones Unidas, pone de manifiesto que
las OI cada vez tienen una mayor relevancia y trascendencia en las relaciones
internacionales, así como en la configuración del derecho internacional.
Las OI no son entes soberanos, sino el fruto de la voluntad concordante

de los Estados, los cuales crean la organización, determinan sus objeti-
vos y los ámbitos de competencia sobre los que pueden actuar. En el
tratado constitutivo de la organización (derecho�primario) se estable-
cen los propósitos y principios de la OI, las competencias atribuidas, las
obligaciones que asumen los Estados, la estructura institucional y orgá-
nica de la organización, así como el establecimiento de los mecanismos
de adopción de actas jurídicos (derecho�derivado) para la consecución
de los objetivos.
Para determinar el valor jurídico de los actos de las OI, es necesario acudir a su
tratado constitutivo y determinar si los Estados han atribuido a la organización
competencias de carácter normativo.
a)�Normativa�interna�y�normativa�externa
La mayoría de actos adoptados por las OI tienen una operatividad puramen-

te interna a la propia organización (normativa interna o ad intra) dado que
son actos dirigidos a garantizar el funcionamiento de la institución. Hacen
referencia a la regulación de aspectos institucionales, la creación de órganos
subsidiarios, la aprobación del presupuesto, la admisión, expulsión y suspen-
sión de miembros o la aprobación por los órganos de la organización de su
propio reglamento interno. Ahora bien, determinadas OI (como la Unión Eu-
ropea o Mercosur, entre otras) tienen competencia para adoptar normas que
se proyectan sobre los ámbitos materiales de competencia atribuidos por los
Estados, van más allá del funcionamiento interno de la organización y pue-
den vincular jurídicamente no sólo a la propia organización, sino también a
sus Estados miembros y, en determinados casos, a los particulares (normativa
externa o ad extra).
9.1. Clasificación de los actos de las organizaciones

internacionales
Teniendo presente la gran variedad y tipología de varias de las OI existentes

actuales, siguiendo a Rodríguez�Carrión se puede hacer la siguiente clasifica-
ción de los actos que adoptan:
1)�La�mayoría�de�actos�jurídicos�de�las�OI�tienen�un�valor�de�recomenda-
ción y los Estados tienen la obligación, sobre la base del principio de buena
fe, de intentar dar énfasis al acto normativo adoptado. Son simples recomen-
daciones que, en caso de incumplimiento, no generan ningún tipo de respon-
sabilidad.
Las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU), si bien Las declaraciones de la
son recomendaciones, presentan un valor singular derivado del hecho de que AGNU
son adoptadas por el órgano plenario de UN, donde se integran la práctica Entre las declaraciones y reso-
totalidad de los Estados que conforman la sociedad internacional con compe- luciones más importantes de la
AGNU cabe señalar la Resolu-
tencias generales que se extienden a la práctica totalidad de los sectores de ción 2625 (XXV), de 24 de oc-
tubre de 1970, sobre los prin-
las relaciones internacionales. La AGNU es el órgano más representativo de la cipios de derecho internacio-
sociedad internacional y, por eso, sus resoluciones, bajo determinadas condi- nal relativos a las relaciones de
amistad y a la cooperación en-
ciones, se pueden considerar como expresión colectiva de la opinio iuris inter- tre los Estados de conformidad
con la Carta de Naciones Uni-
nacional. En este sentido, las resoluciones de la AGNU pueden tener un papel das o la Resolución 1514 (XV),
de 14 de diciembre de 1960
primordial en la codificación y desarrollo del derecho internacional.
sobre la concesión de la inde-
pendencia a los países y pue-
blos coloniales.
Asunto Nicaragua (par. 188)
En el asunto Nicaragua de 1986, el TIJ observó que "el efecto producido por el consenti-
miento acerca del texto de tales resoluciones [referidas a la AGNU] no puede ser interpre-
tado como el de simple llamada o una simple especificación del compromiso convencio-
nal adquirido por medio de la Carta. Puede, por el contrario, interpretarse como una ad-
hesión al valor de la regla o de las series de reglas declaradas por la resolución, en sí mis-
mas consideradas... La toma de posición mencionada puede aparecer como la expresión
de una opinio iuris con respecto a la regla (o a la serie de reglas) en cuestión, considerada
en lo sucesivo independientemente de las disposiciones, sobre todo institucionales, a las
cuales está sometido, en el plano convencional de la Carta" (par. 188).
Ahora bien, no todas las resoluciones de la AGNU contribuyen con la misma

fuerza al desarrollo del derecho internacional. Para determinar su alcance, será
necesario, como señaló el TIJ en el dictamen de 8 de julio de 1996 relativo
a la� licitud� de� la� amenaza� o� el� uso� de� las� armas� nucleares, examinar las
condiciones de adopción de la resolución (unanimidad, consenso, ausencia
de votos en contra o por amplia mayoría) y su carácter normativo (principios
jurídicos de aceptación generalizada).
Asunto Nicaragua (par. 70)
También en el asunto Nicaragua la CIJ señaló que "el Tribunal observa que las resolu-
ciones de la Asamblea General, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valor
normativo. En ciertas circunstancias pueden proporcionar pruebas importantes para de-
terminar la existencia de una norma o la aparición de una opinio iuris. Para saber si una
determinada resolución de la Asamblea General cumple ese recaudo, hay que examinar
su contenido y las condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinio
iuris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir, asimismo, que una serie de reso-
luciones muestre la evolución gradual de la opinio iuris necesaria para el establecimiento

de una nueva norma" (par. 70).
2)� Actos� jurídicos� que� tienen� un� contenido� obligacional� de� comporta-
miento por parte de los Estados. El acto en cuestión no obliga a obtener un
resultado sustantivo del destinatario, pero sí comporta la aparición de obliga-
ciones accesorias de comportamiento, con independencia del resultado mate-
rial al que conduzcan. Un ejemplo lo encontraríamos en el art. 4.4 de la Cons-
titución de la Unesco que establece la obligación de los Estados de remitir las
recomendaciones o convenciones aprobadas por la Conferencia General a las
autoridades nacionales competentes en el plazo de un año, a contar desde la
clausura de la sesión en que fueron adoptadas. No se exige, sin embargo, el
cumplimiento efectivo de la recomendación.
3)�Actos�jurídicos�que�establecen�una�obligación�de�resultado a alcanzar en Artículo 249 del Tratado

un plazo de tiempo, dejando a la discreción de cada Estado los medios para de la Comunidad Europea
alcanzar aquel resultado. La obligación jurídica del Estado se cumple con la El artículo 249 del Tratado de
consecución del resultado establecido en el acto en el momento fijado, dejan- la Comunidad Europea (TCE)
establece que "la directiva obli-
do libertad de medios a los Estados para lograr su realización. gará al Estado miembro desti-
natario en cuanto al resultado
que deba conseguirse, dejan-
4)�Actos�jurídicos�con�contenido�obligatorio�en�todos�sus�elementos para do sin embargo a las autorida-
des nacionales la elección de la
los Estados miembros de la OI, sin que quepa margen de maniobra relevante forma y de los medios".
de los Estados en su cumplimiento.
Artículo 25 de la Carta de Naciones Unidas
El art. 25 de la Carta de Naciones Unidas hace referencia a la obligatoriedad de las re-

soluciones del Consejo de Seguridad al señalar que "los Miembros de Naciones Unidas
convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con
esta Carta". Asimismo, en el ámbito de la Unión Europea, los reglamentos comunitarios
(equivalentes a las leyes internas) son de obligado cumplimiento para los Estados miem-
bros. El artículo 249 del TCE señala que "el reglamento tendrá un alcance general. Será
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable para cada Estado miembro".
Resumen
Las normas de derecho internacional nacen de la voluntad de los Estados,

única fuente material de este ordenamiento. Éste se crea inter partes y no su-
per partes. Las normas de derecho internacional pueden ser generales, esto es,
aplicables a todos los Estados; o, lo que es más común, de alcance particular
o singular, creando obligaciones para las relaciones bilaterales o restringidas
a un grupo de Estados. El derecho internacional general puede ser, además,
meramente dispositivo (lo más usual) o imperativo, esto es, con un carácter de
norma de ius cogens que impide que pueda derogarse en acuerdos particulares.
La voluntad de los Estados se manifiesta a través de diferentes fuentes formales

que han sido objeto de estudio en el presente módulo. Los tratados interna-
cionales son el cauce en el que este consensualismo aparece más elaborado, al
aparecer las normas fijadas por escrito. Estos acuerdos destinados a producir
efectos jurídicos están regulados, en sus aspectos fundamentales, por la Con-
vención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, que recoge en gran
medida el derecho consuetudinario por entonces existente en la materia. La
costumbre y los principios generales del derecho son medios más imprecisos
de creación de obligaciones.
El derecho internacional ha admitido, por ende, otros procesos válidos de crea-

ción de obligaciones internacionales. Los actos normativos de las organizacio-
nes internacionales han adquirido notable vigor como medio regulador de la
conducta de los Estados. La jurisprudencia internacional también ha recono-
cido la posibilidad de que a través de actos unilaterales los Estados asuman
obligaciones internacionales. La jurisprudencia y la doctrina son tan sólo me-
dios auxiliares de determinación del derecho internacional.
Cada ordenamiento jurídico nacional tiene sus propias reglas que determinan
la participación de los órganos del Estado en la conclusión de tratados inter-
nacionales. En derecho español, la Constitución establece que la capacidad de
concluir tratados internacionales corresponde en exclusiva al Estado central
y es ejercida por el Gobierno. Las Cortes participan en el proceso de celebra-
ción de tratados con la otorgación (o no) al Gobierno de la autorización que
le permita, si lo considera oportuno, manifestar el consentimiento del Estado
a obligarse por un tratado internacional. Esta autorización adquiere forma de
ley orgánica en el supuesto de que se esté transfiriendo a una autoridad supra-
nacional el ejercicio de poderes soberanos.
Bibliografía
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Fuentes del

1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las normas

3. Celebración de tratados internacionales en derecho español 24

5. Principios generales del derecho................................................... 34

6. Medios auxiliares de determinación del derecho...................... 35

8. Actos unilaterales de los Estados................................................... 38

9. Actos de las organizaciones internacionales.............................. 41

El objetivo de este segundo módulo es analizar de forma pormenorizada el

Partiendo de la preeminencia de la voluntad de los Estados en la configura-

El estudio del sistema de fuentes del derecho internacional lleva, asimismo, a

1. Distinguir entre las fuentes materiales y formales del derecho internacio-

3. Saber qué es un tratado y diferenciarlo de figuras afines.

5. Conocer las distintas fases relativas a la celebración de los tratados (fase

6. Entender las interacciones que se producen entre los tratados y la costum-

7. Comprender qué es la costumbre y los elementos que la conforman.

9. Conocer la tipología de actos que generan las organizaciones internacio-

1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las

Es tradicional en la doctrina considerar que el párrafo primero del art. 38 del

En concreto, la disposición indica lo siguiente:

Obligaciones del Estado

Con respecto al derecho�internacional�general, su fuente primordial, como

También en el marco del derecho internacional general nos encontramos con

Dentro del derecho�internacional�particular, el papel primordial correspon-

Todos estos supuestos de obligaciones particulares podemos decir que consti-

La esencia de los tratados internacionales es ser un acuerdo de voluntades en-

La Convención de Viena de 1969

La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, adoptada el 23 de mayo

Dicho esto, los acuerdos internacionales con consecuencias normativas no se

"El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales

La Convención de Viena de 1969 rehusó hacer distinción entre los diversos

La Convención de Viena de 1986

En sus albores, el derecho internacional no concebía la posibilidad de crear El primer tratado

Además, dentro de los tratados multilaterales también cabe una distinción de

Clasificación de los tratados según su duración

Por su duración, los tratados se pueden clasificar en tratados de duración�indefinida o de

Tradicionalmente, la doctrina distingue dos fases en el proceso de celebración

La negociación, adopción y autenticación difiere en sus rasgos en función del

La negociación de los tratados bilaterales y multilaterales restringidos está do-

Tras la adopción, el siguiente paso es la autenticación del tratado, fase que

El art. 10 de la Convención dispone cómo se ha de producir dicha autentica-

2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados

El último momento en el proceso de celebración de los tratados es la prestación

Los arts. 11 a 16 de la Convención de Viena recogen diversas formas de esta

De un lado están los llamados medios� simplificados de prestación (firma,

Firma de los tratados

La dificultad de conseguir que el contenido de los tratados multilaterales ge- Arts. 19 a 23 de la

Ejemplo de la regla de compatibilidad

Puede haber reservas�de�exclusión y reservas�de�modificación, según si ex-

Como institución cercana a las reservas, pero diferenciada al menos dogmáticamente,

Las reservas quedan sujetas a unos requisitos de forma: i) su realización por

Aunque se permita que los Estados formulen reservas, el consensualismo que

La aceptación implica que en la relación bilateral entre el Estado reservante

2.5. Vigencia, observancia y efectos Entrada en vigor de los

de un cierto tiempo. Si el umbral de consentimientos requeridos es bajo, el

turaleza: la interpretación literal (el sentido corriente del texto), sistemática

El contexto del tratado (art. 32)

en su esfera jurídica derechos u obligaciones derivados de un tratado celebra- Tradicionalmente, un sector

La aplicación de un tratado en vigor, en su conjunto o para alguna de sus Lectura complementaria

La nulidad en derecho internacional implica la concurrencia de un vicio de

a) La violación de disposiciones de derecho interno concernientes a la com-

La declaración de la concurrencia de una de estas causas en un tratado bilateral

Para el supuesto de los tratados multilaterales, queda nulo el tratado comple-

Al carecer el tratado de fuerza jurídica, la consecuencia primordial de una de-