SISTEMAS-MODELO DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

Podemos señalar que existen, a nivel mundial, dos grandes sistema de control constitucional,
entre ellos: el europeo o de Justicia Constitucional concentrada, generalizado a partir de la
constitución austríaca de 1920 y de la obra de Hans Kelsen, en el que un órgano autónomo
especializado y constitucionalmente designado para ello tiene la potestad de revisar la
constitucionalidad de las normas legales y los actos de poder, estableciendo al respecto,
declaraciones generales ERGA OMNES de plenos efectos derogatorios. El segundo sistema es el
americano o de control difuso (también denominado de la Judicial Review), permite que sea el
mismo órgano jurisdiccional ordinario el que desarrolle la función de control de la
constitucionalidad inaplicando una norma que contraviene la constitución para el caso en
concreto, manteniendo la norma en cuestión en el ordenamiento.[3]

Podemos observar que el primer sistema nos ofrece un control más efectivo a efectos que la
norma cuestionada puede ser retirada del ordenamiento jurídico previa pronunciación del órgano
colegiado respectivo, teniendo efectos generales. En cambio, el segundo sistema nos ofrece una
forma de control distinta ya que cabe la posibilidad de inaplicarse una norma de inferior nivel
alegándose su inconstitucionalidad para el caso en concreto, es decir, en la causa vista por el juez
y sólo para ella, siendo los efectos vinculantes sólo para las partes

Es así que el ordenamiento jurídico peruano en materia de control constitucional nos ofrece un
sistema dual o mixto debido a que ambas formas han sido recogidas. En materia de control
concentrado tenemos al Tribunal Constitucional que es un órgano colegiado reconocido
constitucionalmente, encargado de analizar la constitucionalidad de las diversas normas legales.
Por otro lado, tenemos también al control difuso el cual es ejercido tanto por los órganos
judiciales como los administrativos.

EL CONTROL DIFUSO.

La esencia del método difuso de control de constitucionalidad radica en la noción de supremacía

constitucionalidad y en su efectiva garantía, en el sentido de que si hay actos que colinden con la
Constitución, ellos son nulos y como tales tienen que ser considerados por los tribunales, los
cuales son, precisamente, los llamados a aplicar las leyes.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, es posible elaborar un concepto de Control

Difuso y asignarle características como anotaremos a continuación.

a. Naturaleza Incidental:

Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se están dilucidando pretensiones o
cuestiones con relevancia jurídica.

b. Efecto Inter partis:

Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la aplicación del control difuso
sólo afectará a las partes vinculadas en el proceso. No Erga Omnes.

c. Declaración de Inaplicabilidad de la Norma cuestionada:

Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad.

Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto no
se la derogue, a través de los procesos legislativos correspondientes o la declaración de
inconstitucionalidad.

El Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ya se dijo, es competencia de

cualquier órganos jurisdiccional, sin importar la especialidad; la ley no deja de estar vigente solo se
inaplicará al caso litigioso. Este modelo solo se aplica en una controversia específica, real y
concreta (naturaleza incidental), esto es, se aplica en un proceso instalado, y cuya decisión judicial
de inconstitucionalidad no va más allá de los linderos del expediente (declaración de
inaplicabilidad), es por ello que se puede afirmar que los efectos de la aplicación del control difuso
sólo afectará a las partes vinculadas en el proceso, no esErga Omnes. Hoy en día, en los países en
que se la ha incorporado, aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial
(por eso la denominación de «sistema difuso», distribuido o difundido entre todos los órganos
jurisdiccionales que integran dicho poder del Estado). Otra característica resaltante, es el hecho
que para la aplicación del control difuso se cuenta con un procedimiento directo.

En nuestra realidad el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia Nro. 1124-2001-AA/TC

publicado el 11 de setiembre del 2002 ciertos presupuestos que se debe advertir a fin de aplicar
válidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnación sea
un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b) Que la norma a
inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso. Y c) Que la
norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de
haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución. Cierto es que en su
modelo de origen el Control Difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial concreto y
real, por lo que podríamos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar el Control
Difuso, sin embargo a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad también lo ostenta el
Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y demás órganos colegiados
administrativos con ciertas restricciones.
ANTECEDENTES

En sus orígenes ambas instituciones difieren en el tiempo y en el espacio, es decir en los lugares
donde primigeniamente, al menos según concluyen algunos estudios, han sido aplicados.

El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido también como
Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs.
Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en donde se resolvió que todos los
jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de
conformidad con la constitución inaplicando le ley inconstitucional, resaltando en lo resuelto que
dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial. El
Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus orígenes a la obra creadora
de Hans Kelsen en 1920, y cuya característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad
en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc.

Estos dos grandes modelos puros de control de la constitucionalidad a través del tiempo se fueron
dispersando en los diferentes países, manteniéndose puramente concentrados, o puramente
difusos, pero también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando un modelo mixto
u fusionado por los dos sistemas puros materia de comentario. Y en América Latina de manera
peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos
sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales como Bolivia, México, Brasil,
y el Perú entre otros.

EL CONTROL DIFUSO EN EL PERÚ

Aprendimos con la sentencia Marbury vs. Madison –dictada en 1803 por la Corte Suprema de
Justicia de los EE.UU.- que el juez debe ser el primer defensor de la Constitución. De tal manera
que en caso de incompatibilidad, formal o material, entre ella y una norma de inferior jerarquía los
jueces siempre deben preferir la primera.

La recepción peruana del control difuso no se hizo esperar: la Constitución de 1856, dada por el
mariscal Ramón Castilla (en esa época presidente provisorio de la República), señalaba en su art.
10 que “Es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Sin embargo,
una disposición similar no fue contemplada por la siguiente Carta de 1860 (también promulgada
por Castilla, en esa época ya Presidente Constitucional).

Ochenta años después, el Código Civil de 1936, en el art. XXII de su Tít. Prel. preveía que: “Cuando
hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera”. El
que esta disposición estuviese plasmada en una norma de rango legal y no constitucional obró en
contra de sus alcances, y hubo quienes la restringieron solo al ámbito del Derecho Civil.

El control difuso supone, pues, la inaplicación de una norma legal o infralegal, por parte de todo
juez en cualquier proceso, al estimarla inconstitucional. Su pleno reconocimiento constitucional se
dio tiempo después con la Carta de 1979 (art. 236). La Constitución de 1993 recoge dicha previsión
en el art. 138, 2do. párrafo.

Nuestro modelo prevé, además, la figura de la consulta para el ejercicio de control difuso de
normas legales (no es necesario para el caso de la inaplicación de normas infralegales). Las
sentencia de primer grado no impugnadas como las de segundo grado donde se haya ejercido
dicha potestad jurisdiccional son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema (art. 14 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial-LOPJ). Esta disposición alcanza a
todos los procesos, como por ejemplo a los casos de amparo contra normas autoaplicativas (art. 3
del Código Procesal Constituciona-CPCt).
Asimismo, el CPCt (art. VI del Tít. Prel.) establece dos precisiones y una limitación. El ejercicio del
control difuso tendría que darse solo en el caso de que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución; en tanto que
los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en
un proceso de inconstitucionalidad o de acción popular. No sin desconocer que es una postura
discutible, que excede a los límites de este breve texto, esto último podría reconocer, estimo,
algunas razonables excepciones.

En el plano legislativo, el TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley
27584, recoge esta potestad jurisdiccional en el inciso 1 de su art. 9. Es interesante anotar que
Igual potestad se reconoce para el caso de algunos órganos colegiados administrativos; de modo
explícito, como en el caso del Tribunal de la Conasev (Estatuto del Tribunal Administrativo de la
CONASEV – 030-2007-EF-94.10, art. 8, literal t); o no, como en el de la Comisión de Eliminación de
Barreras Burocráticas (Decreto Legislativo 1033, art. 23).

No exenta de reparos teóricos, dificultades o peligros, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

(TC) ha sido favorable a extender la potestad del control difuso a escenarios más allá del ámbito
judicial. Así, para el organismo de control constitucional, además de los jueces, también se
encuentran habilitados a ejercer control difuso de constitucionalidad normativa: (a) los
magistrados del propio Tribunal Constitucional (Exp. 002-96-I/TC); (b) los tribunales
administrativos u órganos colegiados que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional,
adscritos al Poder Ejecutivo, que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales
de los administrados (precedente vinculante, Exp. 3741-2004-AA/TC, FJ 50, y resolución
aclaratoria, FJ 3), y (c) los árbitros (Exps. 6167-2005-PHC/TC y 00142-2011-PA/TC).

Para el TC, no solamente corresponde el control difuso respecto de normas de alcance general, de
leyes en sentido amplio, sino inclusive también sobre normas estatutarias de carácter privado
(Exp. 6730-2006-AA/TC, FJ 10-18). Esto último bajo la consideración de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales.

Como ha podido apreciarse en este breve recorrido histórico-normativo-jurisprudencial, el control

difuso en el caso peruano ha seguido un derrotero que ha ido en aumento respecto de los titulares
de dicha potestad. Si bien es seductora la propuesta de la defensa de la Constitución por los
tribunales administrativos, en una nueva formulación del clásico principio de legalidad, convendría
una más detenida evaluación o el establecimiento de algunos necesarios recaudos (piénsese aquí,
por ejemplo, en replicar la figura de la consulta prevista en la LOPJ).

Finalmente, es importante recordar que el control difuso entraña en sí mismo una potestad
jurisdiccional del mayor valor, pues otorga al juez el no pequeño poder de inaplicar una norma
dada por el Congreso o el Poder Ejecutivo, y que en principio, según el principio de separación de
poderes, debiera aplicarse sin obstáculos. Ello sitúa, pues, a la Judicatura en aquello que algunos
autores denominan con exactitud el Poder Moderador.
CONTROL DIFUSO EN LATINO AMÉRICA.

Del análisis de los sistemas imperantes en el área de Control de Constitucionalidad, puede

afirmarse que la justicia constitucional desarrollada desde el siglo pasado, es una de las más
completas del mundo contemporáneo.

En la mayoría de los países de América Latina, existe el método difuso de control de

constitucionalidad de las leyes, que como ya se indicó es consecuencia del principio de
supremacía constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual todos los jueces
tienen el poder-deber -siguiendo el modelo norteamericano- de no aplicar las leyes que
estimen inconstitucionales y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir, con
efectos inter partis.

Pero además del método difuso, se ha establecido -paralelamente- el Método Concentrado

de Control de Constitucionalidad de las Leyes, atribuyéndose en general, poder anulatorio -
en algunos países "erga omnes"- por inconstitucionalidad, a las Cortes Supremas de Justicia
(Venezuela, Panamá, Costa Rica, México, El Salvador) o a Tribunales Constitucionales
(Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia). Aunque en algunos casos, la decisión de la Corte
Suprema que ejerce el control concentrado sólo tiene efectos entre partes (Honduras,
Uruguay, Paraguay).

El sistema de control difuso ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El artículo

133° de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI, sección 2 de la
Constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras repúblicas -Bolivia, Chile
Colombia, Uruguay, Venezuela, etc.,- acuerdan, con algunas variantes entre ellas, atribución
a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. También, en otros
continentes han sido establecidos regímenes que acuerdan facultades semejantes al más
alto Tribunal Judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japón, etc. Pero estos sistemas no deben
ser confundidos con el norteamericano.

A continuación rotularemos los fundamentos constitucionales que se implantan en algunos

países:

· Venezuela:

“Cuando la ley vigente cuya aplicación se requiera está en contradicción

con cualquiera de las disposiciones constitucionales, los jueces aplicarán
preferentemente esta última” (Art. 20°, Código de Procedimiento Civil,
Venezuela, 1987).

· Ecuador:
 “La Corte Suprema de Justicia y los tribunales de última instancia tienen
competencias para declarar inaplicable un precepto legal contrario a las
normas de la Constitución, no teniendo dicha declaración fuerza
obligatoria sino las causas en que se pronunciare” (Art. 141°, Constitución
Política de Ecuador de 1996).

· Colombia:

“La Constitución es la norma de normas. En ese caso de incompatibilidad

entre la Constitución y la ley o cualquier otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales” (Art. 4°, Constitución Política de
Colombia de 1991).

· Bolivia:

“La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento

jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con
preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras
resoluciones” (Art. 228°, Constitución Política de Bolivia de 1994).

· Guatemala:

“Los Tribunales de Justicia en toda resolución o sentencia observarán

obligadamente el principio de que la Constitución de la República
prevalece sobre cualquier ley o tratado...” (Art. 204°, Constitución Política
de Guatemala de 1985).

· Honduras:

“En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal

ordinaria, el Juez aplicará la primera...” (Art. 315° Constitución de la
República de Honduras de 1982).

Así podríamos mencionar también a otros países. Pues como se podrá observar el sistema
norteamericano de control constitucional de las leyes influenció en gran partes de países
latinoamericanos, los cuales terminaron adoptándolo de una u otra forma (Argentina 1860;
México 1857; Venezuela 1858; Brasil 1890; República Dominicana 1884; Colombia 1850),
orientándose incluso algunos hacia un sistema mixto o integral, sea agregándole al método
difuso el método concentrado del constitucionalidad como en Brasil o México, o adoptando
el sistema mixto o integral desde el principio, como fue el caso de Venezuela, Colombia,
Guatemala y nuestro país (Perú). En cambio, el sistema argentino sigue siendo el más
parecido al modelo norteamericano.
 EL CONTROL CONCENTRADO
El Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes recae en un órgano especializado, único
y de carácter general, “ … un Tribunal Constitucional que asume en exclusiva la competencia de
control de la constitucionalidad, competencia que actualiza a través de un proceso concreto, no
vinculado a ningún proceso ordinario cuyo objeto directo es la denuncia de una
inconstitucionalidad abstracta de la ley …” (Javier Valle Riestra y otros, Código Procesal
Constitucional, Ediciones Jurídicas, Lima Perú).

Cuando se afirma que el Tribunal Constitucional realiza un examen abstracto, se quiere indicar
que se resuelve sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho
subjetivo ninguno, y en donde se ha de examinar si la norma cuestionada es o no incompatible con
la constitución, derogándose de modo directo por el poder constituido o regresando al sistema
jurídico, en plena vigencia y constitucionalizada.

La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional es un suceso bastante grave, que antes que
ello se debe preferir cualquier interpretación posible que haga compatible el texto legal con el
texto constitucional; derogada o “extirpara” la norma se crea un vacio constitucional que generará
inevitablemente inseguridad jurídica, porque el legislador no tendrá la habilidad necesaria como
para cubrir inmediatamente el lugar que deja la norma derogada al ser declarada inconstitucional;
es por ello que en puridad lo que se peticiona en una demanda de inconstitucionalidad no es otra
cosa que una “iniciativa legislativa negativa”, es decir, el Tribunal Constitucional al emitir sus
sentencias declarando inconstitucional una norma legal actúa como un legislador negativo, con las
consecuencias jurídicas antes notada.

Pero la función del Tribunal Constitucional no queda solo como una legislador negativo, sino que
también puede realizar el rol de legislador positivo, cuando emite sus sentencias interpretativas o
aditivas en las que sin “extirpar” la norma legal del ordenamiento jurídico realiza una
interpretación o, en su caso, una adición, completando el sentido de la norma examinada y
salvada en su constitucionalidad, al respecto un buen sector de la doctrina critica esta última
capacidad del Tribunal Constitucional, sin embargo muchas otras razones argumentan a su favor,
tales como el que se evite los vacios legales, prefiriéndose salvar la norma mediante una
interpretación que la haga compatible con el texto constitucional, en otros casos se prefiere que el
Tribunal complete el texto legal de tal forma que se salve la norma examinada.