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15/06/2014 às 17h34

O CASAMENTO DA VÍTIMA COM O AGRESSOR NO CRIME DE ESTUPRO – CARACTERIZADOR DA FALTA

DE INTERESSE DE AGIR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Sobre o Correspondente

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O presente estudo tem por finalidade à análise sobre as evoluções normativas, em especial as ligadas ao crime de estupro após a edição da
lei 12.015/2009, bem como a intervenção do Ministério Público nas ações penais ligadas a tal crime.

Será necessária uma abordagem ampla sobre o tema, sendo assim, no primeiro capítulo de tal estudo, será analisado o conceito do crime de
estupro, a evolução histórica, as principais alterações dadas com a edição da lei 12.015/2009, bem como à análise geral do crime de estupro.

Após a análise do crime de estupro, o foco será o estudo sobre o tipo de ação penal no crime de estupro, em especial conta vulnerável,
abordando suas definições, as espécies e as condições da ação,

Por fim, será analisado o tema principal do trabalho, qual seja “O casamento da vítima com o agressor no crime de estupro – Caracterização
da falta de interesse de agir do Ministério Público”, onde será discorrido o real interesse de agir do Ministério Público em crimes de estupro
quando o agressor se casa com a vítima, abordando o conceito de família e a proteção a criança e ao adolescente.

Concluindo tal estudo, pretende-se dar uma compreensão maior a tal tema, que após varias evoluções históricas, sociais e legislativa, tem
sido um assunto polêmico, tendo em vista a proteção dada pelo estado, principalmente nos casos de crianças e adolescentes.

1. DO CRIME DE ESTUPRO - ASPECTOS GERAIS

O crime de estupro está elencado no Código Penal, no Art. 213, fazendo parte do título VI, capitulo I do citado códex.[1]

Após a edição da Lei 12.015/2009, o citado título teve sua redação alterada, onde se lia “DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES” passou a se ler
“DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL”, elencando além do crime de estupro, os crimes de violação sexual mediante fraude e assédio
sexual.

1.1. CONCEITO

Supedâneo no art. 213 do Código Penal Brasileiro, o crime de estupro é o ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso. A pena imputada ao indivíduo que comete tal ato é a
pena de reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos podendo ser majorada no caso previsto no § 2° do citado art., onde a pena de reclusão passa a ser
de 8 (oito) a 12 (doze) anos se a conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou menor de
14 (quatorze) anos.[2]

Segundo De Plácido e Silva a palavra estupro é derivada do latim estrupum, que significa afronta, infâmia ou desonra.[3]

Para Capez, pune-se, configurando-se o crime estupro, a seguinte ação:

Pune-se a ação de constranger (forçar, compelir, coagir) alguém a: (a) conjunção carnal; ou (b) praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso.

Conjunção carnal: É a cópula vagínica, ou seja, a penetração efetiva do membro viril na vagina. A antiga redação do art. 213 do CP somente
abarcava esse ato sexual, sendo as demais práticas lascivas abrangidas pelo art. 214 do CP, atualmente revogado pela Lei n. 12.015, de 7 de
agosto de 2009.

Ato libidinoso: Compreende outras formas de realização do ato sexual, que não a conjunção carnal. São os coitos anormais (por exemplo, a
cópula oral e anal), os quais constituíam o crime autônomo de atentado violento ao pudor (CP, antigo art. 214). Pode-se afirmar que ato
libidinoso é aquele destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual. Cuida-se de conceito bastante abrangente, na medida em que
compreende qualquer atitude com conteúdo sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido. Não se incluem nesse conceito as
palavras, os escritos com conteúdo erótico, pois a lei se refere a ato, ou seja, realização física concreta.[4]

Guilherme de Souza Nucci, define o crime de estupro da seguinte forma:

Constranger (tolher a liberdade, forçar ou coagir) alguém (pessoa humana), mediante o emprego de violência ou grave ameaça, à conjunção
carnal (cópula entre pênis e vagina), ou à prática (forma comissiva) de outro ato libidinoso (qualquer contato que propicie a satisfação do
prazer sexual, como, por exemplo, o sexo oral ou anal, ou o beijo lascivo), bem como a permitir que com ele se pratique (forma passiva) outro
ato libidinoso.[5]

Assim, Segundo Nucci, basta a introdução, ainda que incompleta, do pênis na vagina, ou a prática de qualquer ato libidinoso,
independentemente de ejaculação ou satisfação efetiva do prazer sexual para definir o momento consumativo do crime de estupro. [6]

Luiz Regis Prado elenca alguns atos que podem ser considerados libidinosos:

“fellatio ou irrumatio in ore, o cumnnilingus, o pennilingus, o annilingus (espécies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a
masturbação, os toques ou apalpadelas como significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros
inferiores etc.) da vítima; a contemplação lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mão), mecânicos
ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros). [7]

Enfim, pode-se dizer que o crime de estupro se caracteriza, hoje, pela realização de ato libidinoso, inclusive, conjunção carnal, sem o
consentimento da vítima

1.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Segundo o entendimento de Fabio Agne Fayet, a evolução da legislção penal pátria pode ser dividida em três fases distintas: o período
colonial, o imperial e o republicano. [8]

No Brasil colonial, vigorava as Ordenações Afonsinas (1500 – 1514), seguida das Ordenações Manuelinas (1514 – 1603) e por fim as
Ordenações Filipinas (1603 – 1916).[9]

Para Fayet, fundamentavam-se estas últimas Ordenações largamente em preceitos religiosos. O crime era confundido com o pecado e ofensa
moral, punindo-se severamente os hereges, os apóstatas, os feiticeiros e os benzedores com penas cruéis. [10]

Segundo Severino Prestes, eram punidos os seguintes crimes:

Eram punidos os crimes contra a religião: os hereges, os apóstatas, os que blasphemavam ou arrenegavam de Deus, os feiticeiros, os que
benziam cães sem auctoridade dos prelados. Os Crimes contra os reis, de lesa-majestade, eram severamente castigados. Não era precisa a
traição; bastava o individuo ter falado mal d’el-rei.Também eram gravemente reprimidos os crimes contra os costumes. Assim que, era
criminoso o peão que fosse encontrado dormindo com mulher julgada honesta, e, como tal, soffria horrores. Si o criminoso, porém, era
padre, o castigo mudava: elle era entregue ao superior do convento, e mais nada. Bella justiça, esplendida moral! Puniam-se os alcoviteiros.
Eram criminosos os falsificadores em todas as suas espécies, os assassinos, os duelistas. [11]

A análise do crime de estupro dentro das Ordenações supra citadas, se dará a partir das Ordenações Filipinas, seguindo o entendimento de
José Henrique Pirangeli:

Nossa análise partirá das Ordenações Filipinas, pois refletem sem muitas modificações o direito colonial das Ordenações anteriores a si,
estabelecendo a medida culminante desse período, suficiente para o estudo que ora se propõe. Ademais, como se referiu acima, as
Ordenações Afonsinas não chegaram a ter aplicação em solo pátrio, pois não se haviam firmado núcleos colonizadores até sua revogação
pelas Ordenações Manuelinas; e as Ordenações Manuelinas foram preteridas pelas determinações régias e Cartas de Doação, durante a
época das capitanias hereditárias e dos primeiros governos gerais. [12]

Nas Ordenações Filipinas a referência ao estupro era trazida no Título XVIII e se lia “Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava
della, ou a leva per sua vontade”[13], Segundo Cândido Mendes de Almeida, a definição  do delito de estupro era: “Todo Homem, de qualquer
estado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher posto que ganhe dinheiro por seu corpo, ou seja escrava, morre
por ela”.[14]

A pena para tal delito era a pena de morte natural, ou seja, execução do sujeito, e mesmo se o agressor  viesse a casar com a vítima, tal pena
não lhe era descartada.[15]

Segundo Carmo Antônio de Souza, além da pena de morte natural para o crime de estupro, haviam outras penas imputada para o crime que
viria a ser o atentado violento ao pudor:

Nos títulos XIII a XXXIV, as Ordenações estabeleciam as penas de morte por fogo até que lhe seja feito pó, degredo, açoitamento, confisco de
bens e multas para os comportamentos sexuais da época, prevendo penalidades para o que viria a ser considerado o atentado violento ao
puder, isto é, atos libidinosos diversos da conjunção carnal, muitas vezes praticados sem violência de qualquer espécie. É que,por influência
da doutrina católica, distinguiram-se os comportamentos sexuais em naturais (relações sexuais entre homem e a mulher que objetivavam a
procriação) e contra natureza (ato libidinoso distinto da conjunção carnal, cuja finalidade, por óbvio, não era a procriação).[16]

As Ordenações Filipinas vigoraram até 1830, quando foi apresentado o Código Criminal do Império, sob a influência da Escola Clássica.[17]

Segundo Fábio Agne Fayet, quanto ao crime de estupro, o código seguiu a tradição romana, segundo a qual o vocábulo “struprum” abrangia
todas as relações carnais ilícitas. [18]

O crime de estupro, no citado códex, vinha previsto no art. 222, do capitulo II, dos crimes contra a defesa da honra, secção I e tinha a seguinte
redação “Ter cupula por meio de violência, com qualquer mulher honesta. Penas de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida; se a
violência fôr prostitura, penas de prisão por um mez a dous annos.”.[19]

E ainda, em sequência, no art 223 do mesmo códex, qualificava, mesmo não nominado, o crime de atentado violento ao pudor que se lia
“Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, saudando dôr, ou algum mal corporeo a laguma mulher, sem que se verifique a
copula carnal, penas de prisão por uma seis mezes, e de multa correspondente à metade do tempo além das em que incorrer o réo pela
offensa”.  [20]

Vê-se em tal códex que a pena se dava mais branda nos casos em que a vítima se tratava de prostituta, e ainda, o sujeito passivo era sempre a
mulher, não sendo possível ter como vítima sujeito do sexo masculino.

Em 1890, o Código Criminal do Império foi substituído pelo Código Criminal da República, no título VIII (dos crimes contra a segurança da
honra e honestidades das famílias e do ultraje publico ao pudor), capitulo I (da violência carnal), trazia elencados o crime de atentado violento
ao pudor e o crime de estupro, com a seguinte redação:

Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violencias ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas
ou por depravação moral:

Pena – de prisão cellular por um a seis annos.

Paragrapho unico. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de
libidinagem.

Art. 267. Deflorar mulher de menor idade, empregando seducção, engano ou fraude:

Pena – de prisão cellular por um a quatro annos.

Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:

Pena – de prisão cellular por um a seis annos.

§ 1º Si a estuprada for mulher publica ou prostituta:

Pena – de prisão cellular por seis mezes a dous annos.

§ 2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será augmentada da quarta parte.

Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não.[21]

Para Fábio Agne Fayet, o tipo penal ora apresentado deixa margens à discussão sobre a honestidade da vítima, submetendo-a, além da
vergonha de ter sido violentada, à apreciação pública de sua honestidade. [22]

Vê-se então, que o art. 269 do citado códex, trazia, mesmo que não muito amplo, o conceito do crime de estupro e ainda trazia o conceito de
violência no mesmo capitulo:

Por violência entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim
da possibilidade de resistir e defender-se, como seja o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcóticos.[23]

Cita Fabio Agne Fayet, ao falar de tal norma penal:

A norma penal uma vez mais não é clara suficiente na descrição daquilo que quer, efetivamente proteger. A expressão abuso, hodiernamente,
não tem a conotação puramente sexual, como a norma fazia parecer, servindo para designar o emprego de algo contra seu sentido natural.
“Abusa-se em sentido jurídico”, segundo a lição de Mestieri, “quando a coisa é empregada de modo ou para fim ilícito ou não consentido; em
relação aos crimes sexuais, significaria a cópula ilícita, quer mediante violência, quer mediante sedução ou engano” [24]

O Código Criminal da República teve sua vigência até a promulgação do Código Penal de 1940 e vigente até o momento. Importante destacar
que a redação inicialmente dada ao crime de estupro pelo Código Penal de 1940, esteve em vigor até 2009 e assim dispunha:

Estupro

Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
 

Pode-se observar, portanto, que o ato de estupro sempre mereceu a reprovação social, razão pela qual, sempre se caracterizou como um
ilícito penal.

1.3. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES COM O ADVENTO DA LEI 8.072/1990

As principais alterações que trouxe a lei 8.072/1990 (lei dos crimes hediondos) foi a combinação, no art. 213, do crime de atentado violento ao
pudor com o crime de estupro, imputando a  tais crimes reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos, e ainda passando estes a ser considerados crimes
hediondos, expressa a lei:

Art. 1º São considerados hediondos os crimes de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão
mediante sequêstro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223,
caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com
resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270,
combinado com o art. 285), todos do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº
2.889, de 1º de outubro de 1956), tentados ou consumados. [25]

Tais alterações foram ratificadas com a edição da lei 8.930/1994, que deu nova redação ao art. 1º da lei 8.072/90.[26]

Sendo assim, importante foi as alterações trazidas com a lei 8.072/90, tendo em vista a atenção maior dada aos crimes elencados acima,
considerando-os como hediondos. 

1.4. PRINCIPAIS ALTERAÇÕES COM O ADVENTO DA LEI 12.015/2009

A Lei 12.015/2009 trouxe alterações importantes ao nosso Código penal, segundo a nova lei, não importa se o sujeito passivo é do sexo
feminino, ou mesmo do sexo masculino, que, se houver o constrangimento com a finalidade prevista no tipo penal do art. 213 do diploma
repressivo, estaremos diante do crime de estupro.[27]

Vale frisar que, antes da edição da lei 12.015/2009 o crime de estupro se dava somente contra a mulher:

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena: reclusão de seus a dez anos.[28]

Segundo De Plácido e Silva, até a edição da lei 12.015/2009, o crime de estupro se dava da seguinte forma:

[...] o estupro importa sempre na conjunção carnal ilícita, entre homem e mulher, pela força e contra a vontade desta.

A conjunção ou o trato carnal violento ou pela força, é então, o elemento fundamental do crime, pouco importando que à cópula, seu
elemento material, se tenha feito completa ou incompleta.

A posse da mulher honesta ou mesmo desonesta é seu caráter essencial.

A violência pode ser física ou moral. Tanto basta que se mostre eficiente para criar um constrangimento irresistível, em face do qual a mulher
cede aos desejos lúbricos do violentador (estuprador), não por sua livre vontade, mas constrangida pela violência ou grave ameaça.

Neste sentido, o estupro, que difere do defloramento (primeira posse carnal da mulher virgem), pode ocorrer em mulheres virgens ou não,
solteiras, casadas ou viúvas e mesmo prostitutas.[29]

 E ainda, cita Fernando Capez:     

O novel dispositivo legal, portanto, estranhamente, abarcou diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do crime de
estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente direito de não ser compelida a manter conjunção carnal com
outrem. Portanto, a nota característica do delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher a conjunção carnal, representada pela
introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi protegida pelo aludido tipo
penal. [30]

Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso.[31]

Desta forma, após a promulgação da lei 12.015/2009, o crime de estupro pode ser imputado tanto para o homem quanto para a mulher,
bastando que tais sujeitos pratiquem os atos elencados no tipo penal.

Segundo Rogério Greco, a lei 12.015/2009 unificou alguns tipos penais:

A lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, caminhando de acordo com  as reivindicações doutrinárias, unificou, no art. 213 do Código Penal, as
figuras do estupro e do atentado violento ao pudor, evitando dessa forma, inúmeras controvérsias relativas a esses tipos penais, a exemplo
do que ocorria com relação à possibilidade de continuidade delitiva, uma vez que a jurisprudência de nossos Tribunais, principalmente os
Superiores, não era segura. [32]

Seguindo a mesma linha de raciocínio, cita Fábio Agne Fayet:

A inspiração para esta fusão dos tipos é o Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto n.
4.388, de 2002, que cria um tipo penal único para a violência sexual, independente de gênero.  Essa nova redação estabeleceu um novo
paradigma na condução dos delitos sexuais, conferindo a lei “modernidade e adequação à realidade atual” na medida em que termina com a
proteção exclusiva da liberdade sexual da mulher, estendendo-a a qualquer pessoa. [33]

E ainda, cita Mirabete:

 

A nova redação dada ao crime de estupro resulta da fusão, com alterações, de dois tipos previstos na redação original do Código Penal, o de
estupro, definido no mesmo ar. 213, que incriminava o contrangimento da mulher à conjunção carnal, e o de atentado violento ao pudor,
antes descrito no art. 214, que punia o constrangimento de alguém, homem ou mulher, à pratica de ato libidinoso diverso a conjunção carnal.
A prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, sem violência física ou moral, contra vítima menor de 14 anos, alienada ou débil mental
ou que por outra causa não podeia oferecer resistência, também era punida nos termos dos arts. 213 e 214, em decorrência da presunção de
violência estabelicida no revogado art. 224. Com o advento da Lei 12.015/2009, essas práticas passaram a configurar crime especifíco, o
estupro de vulnerável, definido no art. 217-A do Código Penal.[34]

Tais alterações, vem se aproximando, cada vez mais, da adequação ao art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, que determina sermos
todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assim como ao art. VII da Declaração do Direitos do Homem, que sustenta o
principio da isonomia. [35]

Além das alterações já citadas, importante frisar que a lei 12.015/2009, revogou a presunção de violência, trazendo um novo tipo pena, qual
seja o “estupro de vulnerável” e estabelecendo como regra o segredo de justiça para todos os crimes contra a dignidade sexual. [36]

1.5. ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Após o advento da lei 12.015/2009, alterou-se a nomenclatura de alguns tipos penais.

  Para Julio Fabbrini Mirabete, umas das principais preocupações do legislador ao elaborar a Lei n. 12.015/2009, constitui em conferir aos
menores de 18 anos especial proteção contra os crescentes abusos sexuais e a proliferação da prostituição infantil e de diversas outras
formas de exploração sexual. [37]

Surge então o crime de “Estupro de Vulnerável”, previsto no art. 217- A do Código Penal Brasileiro, e seu teor é o seguinte:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

 § 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o
necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

§ 2o  (VETADO)

§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 

§ 4o  Se da conduta resulta morte: 

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.[38]

Assim, segundo o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete pessoa vulnerável, segundo o código penal é também:

[...] a pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental que não tem o discernimento necessário em relação às praticas sexuais e que,
por essa razão se encontra particularmente sujeita aos abusos e à exploração sexual. Diferentemente porém, do que ocorre com os menores
de 14 ou 18 anos, a lei deixa claro que aquela condição deve ser aferida no caso concreto, impondo-se, portanto, não somente a constatação
da existência da enfermidade ou deficiência mental, mas também a aferição do grau de discernimento emrelação as questões sexuais em
geral e em particular,

diante das especificidades do ato sexual praticado.[39]

O art. 217, § 1o, traz ainda a vulnerabilidade da pessoa que “por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”, a lei, nesse caso, não se
refere ao menor de 18 anos ou a pessoa portadora de enfermidade ou doença mental, mas a qualquer pessoa que se encontre em situação
de não poder oferecer resistência a conduta do agente.[40]

         Vale citar, parcialmente a justificação ao projeto de lei que culminou com o advento da lei 12.015/2009:

O art. 217-A, que tipificava o estupro de vulnerável, substitui o atual regime de presunção de violência contra a criança e o adolescente menor
de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art.
224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas
pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade de 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou doença mental não
possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas
considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; se, entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de
objetividade fática.

Para Guilherme de Souza Nunes, o entendimente é no sentido contrario, vejamos:

O nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do carácter relativo ou absoluto da anterior presunção de
violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de
seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível
considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática do ato
sexual? Essa é a posição que nos parece mais acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade do mundo e muito menos afastar a
aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensibilidade.[41]

Enfim, há de afirmar que, com a vigência da lei 12.015/2009, o menor de 14 anos, segundo a lei, vulnerável,  teve uma proteção maior, no
sentido de que as penas culminadas a tal crime foram majoradas, com intuito de garantir a dignidade sexual do mesmo.

Importante destacar, que mesmo no sentido protetivo da lei, há que se dizer que, nem sempre, tal proteção se faz justa, tendo que ser
análisado o grau de conscientização do menor para o ato sexual, conforme citação supra de Guilherme de Souza Nunes.  

2. AÇÕES PENAIS NO CRIME DE ESTUPRO

A análise se dá agora a partir da parte processual em volta do crime de estupro levando em consideração os tipos de ações cabíveis no crime
de estupro.

2.1. DEFINIÇÃO DE AÇÃO PENAL

 A tutela jurisdicional do Estado se da por meios de ferramentas processuais, objetivando a aplicação do direito real ao caso concreto, tem
então, no âmbito penal, as ações penais

Capez conceitua a ação penal, da seguinte forma:

É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-
Adminstração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo, com a consequente
satisfação da pretensão punitiva.[42]

 Segundo Guilherme de Souza Nucci, a ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal no caso concreto, fazendo
valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal.[43]

Portanto a ação penal pode ser conceituada como o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional.

Vale frisar que o direito de ação é um direito garantido pela própria Constituição Federal em seu art. 5° XXXV, que está transcrito o seguinte:
“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.[44]

Segundo Nucci, não se deve confundir direito de ação com o direito punitivo material do Estado, pois a pretensão de punir decorre do crime e
o direito de ação precede a este, não deixando de haver, entretanto, conexão entre ambos. [45]

A análise a seguir se dará acerca dos tipos de ações penais e principalmente os aplicados ao crime de estupro.

2.2. ESPÉCIES

A ação penal representa o ato pelo qual se promove a punição de um crime ou contravenção. Podendo ser promovida pelo Ministério Público
ou pela parte ofendida, ou de quem tenha qualidade para representá-la, desde que se permita procedimento criminal por ação privada.[46]

Segundo De Plácido e Silva, a ação penal tem os seguinte legitimados para a propositura:

Quando a ação penal se exercita por iniciativa do Ministério Público, e a ele somente se comete este direito, diz-se que a ação é pública.

Será privada, quando cabe sua iniciativa, isto é, cabe pedir a imposição da pena à própria pessoa ofendida, ou quando somente por sua
solicitação pode ser promovida a ação penal.[47]

Sendo assim, se verifica que a ação penal poderá ser promovida tanto pelo Ministério Público quanto pelo particular ofendido se a lei lhe
garatir tal prerrogativa.

Segundo Nucci, são duas as espécies de ação penal, e as define da seguinte forma:

A primeira subdivide-se em ação pública incondicionada (o titular é o Ministério Público, que não depende da concordância do ofendido ou
de qualquer outro órgão estatal para agir) e condicionada a representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça (manifestação
autorizando o Ministério Público a agir). A segunda subdividi-se em exclusiva (a titularidade é somente da parte ofendida ou de seu
representante legal, bem como dos seus sucessores; pode ser personalíssima, significando que a titularidade é apenas do ofendido ou seu
representante legal, excluídos os sucessores previstos no art. 31 do CPP) e subsidiária da pública (a titularidade era do Ministério Público, que
deixou de propô-la no prazo legal, autorizando o ofendido a fazê-lo em seu lugar).[48]

O Código Penal, em seu título VII traz os tipos de ações penais e ainda fala da ação penal no crime complexo:

Ação pública e de iniciativa privada

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

 § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição
do Ministro da Justiça.

 § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na
ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. 

A ação penal no crime complexo

Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação
pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público. [49]

Nucci define Crime complexo da seguinte forma:

Crime complexo é fruto da denominada continência, isto é, quando um tipo penal engloba outro ou outros, explícita ou implicitamente.
Tratando-se de continência explícita, chama-se crime complexo ( ex.: roubo = furto + lesões corporais ou ameaça). Diz o art.101 que, quando
um dos elementos ou das circunstâncias do crime constituir delito autônomo, pelo qual cabe ação pública incondicionada, caberá esta
também para o crime complexo. [50]

Então, se vê a presença de duas espécies de ações que se subdividi-se, garantindo assim a tutela jurisdicional para o caso concreto.

2.3. AÇÃO PENAL NO CRIME DE ESTUPRO

Segundo Fayet, a ação penal atualizou-se para acompanhar as novas normas penais relativas ao estupro. Atualmente, procede-se mediante
ação penal pública condicionada a representação ou ação penal pública incondicionada, dependendo da idade (menor de 18 anos ou
vulnerável).[51]

Tais regras se deram com o advento da lei 12.015/2009, que trouxe no seu art. 2°a seguinte redação:

“Ação penal 

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa
vulnerável.” (NR) [52]

Vale frisar, que até a edição de tal lei, a redação de tal dispositivo de dava da seguinte forma:

Ação penal

Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.

§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:

         I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria
ou da família;

         II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.   

§ 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação. [53]

Tem-se ai uma forma mais coerente na ação penal, na medida em que retira o quesito “pobreza” da vítima, e permite, caso não queria esta
expor sua intimidade, sendo maior de 18 anos e plenamente capaz, que não proceda a representação e caso menor de 18 anos ou vulnerável
a ação será penal será pública incondicionada. [54]

2.4. CONDIÇÕES DA AÇÃO NAS AÇÕES PENAIS

 

Sabe-se que alguns requisitos se fazem necessários para que se exija a prestação jurisdicional no caso concreto.

Segundo Fernando Capez, as condições da ação penal são requisitos que subordinam o exercício do direito de ação, segundo ele , assim como
na ação civil, as condições aplicáveis ao Processo Penal são: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir.[55]

O conceito de possibilidade jurídica do pedido no âmbito penal é aferido positivamente, diferente da do âmbito civil, ou seja, no processo
penal a providência pedida ao Poder Judiciário só será viável se o ordenamento, em abstrato, expressamente a admitir, no caso do Processo
Civil o conceito de possibilidade jurídica é negativo, isto é, ele será juridicamente admissível desde que, analisado em tese, o ordenamento
não o vede. [56]

Ainda seguindo o entendimento de Capez, a segunda condição, o interesse de agir se desdobra em um trinômio, definido da seguinte forma:

Desdobra-se no trinômio necessidade e utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse material pretendido, e adequação à
causa, do procedimento e do provimento, de forma a possibilitar a atuação da vontade concreta da lei segundo os parâmetros do devido
processo legal.[57]

Para Capez, o conceito desse trinômio que se desdobra o interesse de agir se da da seguinte forma:

A necessidade é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de se impor pena sem o devido processo legal. Por conseguinte,
não será recebida a denúncia, quando já estiver extinta a punibilidade do acusado, já que, nesse caso, a perda do direito material de punir
resultou na desnecessidade de utilização das vias processuais.

A utilidade traduz-se na eficácia da atividade jurisdicional para a satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a
inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir.

Por fim, a adequação reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal.[58]

Assim, pode-se destacar que:

a)    A utillidade é a possibilidade da intervenção estatal trazer algum proveito ao Demandante (Autor);

b)    A necessidade decorre de tal proveito só poder ser atingido pelo processo;

c)    A adequação decorre da utilização do meio processual pertinente ao caso que se pretende levar ao Poder Judiciário.

Segundo o STJ, a falta de um dos aspectos acima descritos tem caracterizado a falta do interesse de agir. Segue o entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO NITIDAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. INTERESSE
PROCESSUAL. 1. Para configuração do interesse processual há que se demonstrar, além da necessidade da atividade jurisdicional e da
adequação do procedimento, a utilidade do provimento jurisdicional, o que não ocorreu no presente caso, remanescendo íntegro o
fundamento adotado pelo acórdão recorrido para  extinção do processo sem exame do mérito. 2. Embargos de declaração recebidos como
agravo regimental, a que se nega provimento.[59]

Por fim, a legitimação para agir é a pertinência subjetiva da ação. Trata-se da legitimidade para ocupar tanto o pólo ativo da relação jurídica, o
que é feito pelo Ministério Público, na ação penal pública, e pelo ofendido na ação penal privada, quanto o pólo passivo, pelo provável autor
do fato, e da legitimidade ad processum, que é a capacidade para estar no pólo ativo, em nome próprio, e na defesa de interesse próprio.[60]

Segue o transcrito no Código de Processo Penal, em seus arts. 24, 29, 30, 33 e 34:

Art.  24.    Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de
requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§  1o   No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.

Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar
a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso
e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

 Art. 30.  Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

Art. 33.  Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os
interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do
Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Art. 34.  Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.
[61]

Verifica-se, por fim, que as condições da ação são indispensáveis para o exercício do direito de ação, sendo que no Processo Penal, as
condições aplicáveis são: a possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e a legitimidade para agir, sendo que o interesse de agir se
desdobra em um trinômio: necessidade, utilidade e adequação que segundo o STJ, com a falta de um desses requisitos não se terá presente o
interesse de agir.

Vale destacar que, tais condições se aplicam em todas as ações penais, seja ela pública condicionada ou incondicionada ou a privada.

3. O CASAMENTO DA VÍTIMA COM O AGRESSOR NO CRIME DE ESTUPRO – CARACTERIZADOR DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO
MINISTÉRIO PÚBLICO

Importante frisar que antes da lei do vigor da 11.106/2005 o casamento da vítima com seu agressor ou terceiro era causa de extinção da
punibilidade, sendo que após, até o vigor da lei 12.015/2009, a não punibilidade do ato se dava por meio da renúncia tácita do direito de
representação, não importanto a idade da vítima, tendo em vista que a ação penal aplicada ao caso era mediante representação do ofendido.

Como citado no decorrer do presente estudo, se faz necessário a presenta do requisito “Interesse de agir” para a perfeita propositura da ação
penal, tanto pública quanto privada, vale destacas o conceito dado por Cândido Rangel Dinamarco:

"Atente-se que a qualificação de legítimo interesse não é dada em função da pretensão material, mas sim, em face da exigência do Estado de
que o interesse processual deve representar utilidade: necessidade concreta da jurisdição e adequação. Em outros termos, a qualificação de
legítimo é inteiramente processual, ligada a dados processuais. Por isso, se diz que o interesse de agir não tem "cheiro nem cor" da pretensão
material que carrega. Assim, a qualificação de legítimo do interesse processual em termos processuais/instrumentais significa apenas
utilidade: necessidade concreta da jurisdição e adequação".[62]

Verifica-se então, que independe do tipo de ação,sempre se faz necessário o interesse de agir.

É possível se verificar  que, para o delito de estupro, o agente poderá ser acusado por meio de ação penal pública condicionada á
representação (vítima maior de 18 anos) ou ação penal pública incondicionada.

Portanto se a vítima for maior de 18 anos, fica a seu critério decidir sobre sua representação ou não contra o agressor, sendo essa uma
prerrogativa da própria vítima.

Nos casos onde a vítima é menor de 18 anos ou vulnerável  a ação se dá por ação incondicionada à representação, onde se tem como titular
da ação o Ministério Público, titularidade atribuída pela própria Constituição Federal em seu art. 129, que dá a seguinte redação “art. 129, I:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”.[63]

No mesmo sentido dispõe a Lei Orgânica do Ministério Público em seu art. 25, III:

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério
Público:

III - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.[64]

É importante frisar que, alguns princípios regem a ação penal pública incondicionada, que é o principal foco desse estudo.

Ocorre que o titular de tal ação, ou seja o Ministério Público, tem algumas prerrogativas e também alguns deveres baseados em princípios
que norteiam o mesmo nas ação penais incondicionadas à representação.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, dois são os princípios que reger a acusação:

1.°) obrigatoriedade, estipulando que é indispensável a propositura da ação, quando a provas suficientes a tanto e inexistindo obstáculos para
a atuação do órgão acusatório.

2. °) oportunidade, significando que é facultativa a propositura da ação penal, quando cometido um fato delituoso.[65]

Vale lembrar que o princípio que rege a ação penal incondicionada no Brasil é o princípio da obrigatoriedade, podendo o  particular lesado,
caso o Ministério Público não ajuíze a ação, ajuizar a ação penal privada subsidiaria da pública, caso houver inércia do Ministério Público.[66]

Para Fernando Capez, além do princípio da obrigatoriedade, outros princípios regem a ação penal incondicionada:

Princípio da indisponibilidade: Oferecida a ação penal, o Ministério Público dela não pode desistir (CPP, art.42) Esse princípio nada mais é que
a manifestação do princípio anterior (obrigatoriedade) no desenvolvimento do processo penal.

Princípio da oficialidade: Os órgãos encarregados da persecução penal, são oficiais, isto é, públicos.

Princípio da autoritariedade: Corolário do princípio da oficialidade. São autoridades públicas os encarregados da persecução penal extra e in
judicio (respectivamente, autoridade policial e membro do Ministério Público).

Princípio da oficiosidade: Os encarregados da persecução penal devem agir de ofício, independentemente de provocação, salvo nas hipóteses
em que a ação penal pública for condicionada à representação ou a requisição do Ministro da Justiça (CP, art. 100, § 1°, CPP, art. 24)

Princípio da indivisibilidade: A ação penal pública deve abranger todos aqueles que cometeram a infração.

Princípio da intranscendência: A ação penal só pode ser proposta contra a pessoa a quem se imputa a prática do delito.

Princípio da suficiência da ação penal: O assunto está inserido dentro do tema “prejudicialidade”. Questão prejudicial é aquela que “pré –
judica”, isto é, aquela que “prejulga” a ação. É toda questão cujo deslinde implica um prejulgamento do mérito. A prejudicialidade será
obrigatória quando a questão prejudicial estiver relacionada ao estado de pessoas (vivo, morto, parente ou não, casado ou não).Nessa
hipótese, o juiz será obrigado a suspender o processo criminal até que a polêmica seja solucionada no juízo cível.[67]

Segundo os princípios e conforme a lei, nos crimes de estupro de menores de 18 (dezoito) anos ou vulneráveis o Ministério Público, se houver
indícios da autoria, fica obrigado a propor a ação penal.

Importante lembrar que até a promulgação da 11.106/2005 o casamento da vítima com seu agressor no crime de estupro era uma das causas
de extinção da punibilidade, tal prerrogativa dada ao agressor se deu nas legislação posteriores as Ordenações Filipinas, tendo em vista que
esta punia com a morte o estuprador, qualquer fosse a sorte com a estuprada.[68]

Assim, desde o Código Penal do Império (1830), já se tinha a ideia da extinção da punibilidade quando havia o casamento da vítima com o
agressor, não importando a idade da vítima, passando o mesmo entendimento para o Código Criminal da República (1890), No Código Penal
de 1940 e mantido nas modificação operadas em 1977 e em 1984, até as revogação em 2005.[69]

Fabio Agne Fayet entende que, a partir da Lei n. 12.015/2009:

A partir da entrada em vigor da Lei n. 12.015/2009, o casamento da vítima, maior de 18 (dezoito) anos, com seu agressor sexual poderá
extinguir a punibilidade, não mais por força de lei, mas pelo reconhecimento do instituto da renúncia tácita (art. 104, CP), dado que a ação
penal para o crime de estupro, do art. 213, é pública condicionada à representação, e a ofendida poderá renunciar tacitamente ao seu direito
de representação, ao praticar ato incompatível com a vontade de processar criminalmente: o casamento.

O mesmo não se diga sobre a vítima menor de dezoito anos, para quem a ação penal é pública incondicionada, não permitindo, portanto, a
renúncia ao direito de representação, pois não lhe é exigida a representação para o processamento de seu agressor. Assim, mesmo que
venha contrair bodas com o agressor, este será processado por estupro. Mas uma vez nota-se a proteção da norma estendida aos vulneráveis.
[70]

Assim se observa que o casamento extingue a punibilidade, nos casos onde a vítima é maior de 18 (dezoito) anos, por força da renúncia tácita
ao direito de representação, presente no art. 104 do Código Penal.

Não cabendo tal renúncia quando o crime é cometido contra menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável.

Com as evoluções sociais que a sociedade vem passando, se faz necessária uma análise mais profunda quando se trata do crime de estupro
de vulnerável. Segundo a lei, mesmo como o consentimento da vítima, o Ministério Público deve propor a ação contra o, em tese, Agressor,
mesmo este tendo contraído matrimônio após a vítima completar a idade núbil, qual seja, 16 anos, não se enquadrando mais como
vulnerável.

É importante levar em consideração a proteção a criança e ao adolescente, mas, também é considerar a importância da família, que segundo
a própria Constituição Federal em seu art. 226, vê a família como base da sociedade e  tem especial proteção do Estado.[71]

E ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) também traz algumas proteções:

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade

[...]

2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua
correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

Artigo 17 - Proteção da família

1. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.

2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições
para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-discriminação estabelecido nesta Convenção.[72]

Nesse sentido, é visível que se faz necessário uma adaptação as normais penais com a evolução social, para que a tutela jurisdicional
garantida pelo Estado, não se torne abusiva ou injusta.

No caso do crime de estupro, muitas vezes a proteção é demasiada, causando divergências entre os tribunais, ocorre que, segundo julgado do
STJ a presunção de violência no crime de estupro de menor de 14 anos tem caráter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta.
[73]

Nosse sentido segue o entendimento do TJRS:

 
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELAÇÃO DE NAMORO ENTRE VÍTIMA E RÉU.
RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. A
vulnerabilidade da vítima - tal como disposta no art. 217-A do Código Penal - não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo
critério etário - o que configuraria hipótese de responsabilidade objetiva -, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do
Poder Judiciário, à vista de suas particularidades. Afigura-se factível, assim, sua relativização nos episódios envolvendo adolescentes. No caso
em tela, dos elementos colhidos durante a fase inquisitória, principalmente do depoimento da vítima, extrai-se que esta (adolescente com 13
anos de idade) e o réu mantiveram relacionamento amoroso por determinado período, no qual ocorreram relações sexuais voluntárias e
consentidas. Frente a tal realidade, impõe-se a confirmação da decisão que rejeitou a denúncia por ausência de justa causa para a ação penal.
APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA.[74]

E ainda, segundo o TJSC:

CRIME DE ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA QUE MANTINHA COM O RÉU RELACIONAMENTO AMOROSO DESDE OS 12 ANOS DE
IDADE, DO QUAL RESULTOU GRAVIDEZ E MORAVAM SOB O MESMO TETO, COM O CONSENTIMENTO DA MÃE DA ADOLESCENTE. SITUAÇÃO
CONCRETA QUE AFASTA A HIPÓTESE DE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO QUE SE
IMPÕE. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.[75]

Como se observa dos julgados trazidos ao presente trabalho, a vulnerabilidade do(a) menor de 14 anos não é absoluta, devendo ser analisada
caso a caso.

Assim, se a vítima contrair matrimônio com o agressor sob o manto da lei civil há de se concluir que tal evento expressa a pacificação do
conflito.

Ora, se a própria vítima entende seu agressor como merecedor de seus melhores dias e de sua prole, não haverá mais razão para o Estado
intervir, haja vista, repita-se a pacificação social alcançada pelo casamento das partes.

Portanto, pode-se afirmar: não haverá mais razão para o Estado agir, faltará ao Ministério Público, portanto, interesse de agir.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se mediante a exposição do presente trabalho que o crime de estupro sempre foi reprovado socialmente, por tal motivo, desde os
primeiros ordenamentos jurídicos pátrio, a proteção a vítima de tal ato sempre foi assegurada, motivo pelo qual sempre se caracterizou um
ato ilícito.

Tal proteção se deu desde as Ordenações Filipinas até o presente diploma legal.

Várias foram as alterações ao Código Penal, em especial as alterações dadas pela lei 8.072/1990 e pela lei 12.015/2009, que deram atenção
especial ao crime de estupro e a proteção da criança e ao adolescente.

Importante citar que a lei 12.015/2009, alterou a nomenclatura de alguns tipos penais, trazendo a tona o crime de “estupro de vulnerável”,
imputando a tal crime penas mais elevadas e garantindo a proteção através de ação penal pública incondicionada, por parte do Ministério
Público.

As ações penais são divididas em ação penal pública e ação penal privada, a primeira subdivide-se em ação pública incondicionada e
condicionada à representação do ofendido ou a requisição do Ministério da Justiça. A segunda subdivide-se em exclusiva e subsidiária da
pública, tais ações visam uma proteção maior do estado.

Para que uma ação penal, seja ela pública ou privada, se faz necessário a presença de algumas condições para a tutela plena do Estado, tas
condições se tratam da possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para agir.

Ainda, a condição “interesse de agir” se desdobra em um trinômio, qual seja: a necessidade, a utilidade e a adequação, que segundo o STJ, a
falta de um destes requisitos não se terá caracterizado o interesse de agir.

Vale frisar que o Ministério Público é o legitimado para propor à ação penal pública, sendo ela condicionada ou incondicionada a
representação, tendo que estar presente o interesse de agir do próprio Ministério Público.

Com as alterações no Código Penal, principalmente com a lei 11.106/2005, o casamento do agressor com a vítima deixou de ser excludente de
punibilidade, por outro lado, pode caracterizar a renúncia tácita ao direito de representação, caso a vítima seja maior de 18 anos, haja vista,
que nesse caso, a ação penal é pública condicionada.

Sendo assim, a renúncia tácita não cabe quando a vítima for menor de 18 anos, porque, aqui, a ação penal é pública incondicionada.

Importante destacar que, muitas vezes, mesmo a vítima sendo menor de 14 anos, quando há seu casamento com o agressor faltará ao
Ministério Público o interesse de agir, pois, o processo já não trará qualquer utilidade à sociedade, pois a pacificação social tão almejada pelo
referido instrumento jurídico, já terá ocorrido com o casamento do réu com a vítima.

[1] Decreto-Lei n° 4.388, de 25 de setembro de 1940: Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. 07 dez.
1940. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>, capturado em 10/11/2013>, acessado em
09/11/2013.

[2] Idem.

[3] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso; atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2008, pg. 320.

[4] CAPEZ, Fernando. Código penal comentado. – 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pg.591, Fonte disponível em
http://www.passeidireto.com/arquivo/1215078/codigo-penal-comentado-2012-fernando-capez, acessado em 24/11/103.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte especial  – 6. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2009, pg. 811.

[6] Idem, pg. 812

[7] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 2. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 201, pg. 601.

[8] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 24.

[9] Idem, pg. 24

[10] Idem, pg. 24

[11] PRESTES, Severino. Lições de direito criminal. São Paulo : Laemmert, 1897, pg. 40-41.

[12] PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil : evolução histórica. 2. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, pg. 61.

[13] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 25.

[14] ALMEIDA, Cândido Mendes de. Ordenações Filipinas. Livros IV e V. Coimbra : Fundação Calouste Gulbenkian, 1985, pg. 1168.

[15] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 25.

[16] SOUZA, Carmo Antônio de . Atentado Violento ao Pudor. São Paulo : IOB-Thompson, 2004, pg. 38.

[17] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 26.

[18] Idem, pg. 28.

[19] Lei de 16 de dezembro de 1830: Código Criminal do Império. Rio de Janeiro. Fonte disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>, acessado em 10/11/2013.

[20] Lei de 16 de dezembro de 1830: Código Criminal do Império. Rio de Janeiro. Fonte disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm>, acessado em 10/11/2013.

[21] Decreto n° 847, de 11 de outubro de 1890: Código Penal dos Estados Unidos do Brazil. Fonte disponível  em
<http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=847&tipo_norma=DEC&data=18901011&link=s>, acessado em 10/11/2013.

[22] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 32.

[23] Decreto n° 847, de 11 de outubro de 1890: Código Penal dos Estados Unidos do Brazil. Fonte disponível em
<http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=847&tipo_norma=DEC&data=18901011&link=s>, acessado em 10/11/2013

[24] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 32.

[25] Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990: Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal,
e determina outras providências. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>, acessado em 10/11/2013.

[26] Lei n° 8.930, de 06 de Setembro de 1994: Dá nova redação ao art. 1o da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os
crimes hediondos, nos termos do art. 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Fonte disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8930.htm>, acessado em 10/11/2013.

[27] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, Volume III. 8ª edição. Niterói, RJ. Impetus. 2011, pg. 455.

[28] Decreto-Lei n° 4.388, de 25 de setembro de 1940: Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. 07 dez.
1940. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>, acessado em 09/11/2013.

[29] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso; atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2008, pg. 320.

[30] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Volume 3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a
administração pública (arts. 213 a 359-H). 10ª edição. São Paulo: Saraiva. 2012, pg. 25.

[31] Idem, pg. 25.

[32]GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, Volume III. 8ª edição. Niterói, RJ. Impetus. 2011, pg. 455.

[33] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 39.

[34] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 2 : Parte especial, Arts. 121 a 234-B dp CP – 28. ed. e atual. até 4 de janeiro
de 2011 – São Paulo : Atlas, 2011, pg. 385 – 386.

[35] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 39..

[36] Idem, pg. 40.

[37] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 2 : Parte especial, Arts. 121 a 234-B dp CP – 28. ed. e atual. até 4 de janeiro
de 2011 – São Paulo : Atlas, 2011, pg. 407.

[38] Decreto-Lei n° 4.388, de 25 de setembro de 1940: Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. 07 dez.
1940. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>, acessado em 09/11/2013.
[39] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 2 : Parte especial, Arts. 121 a 234-B dp CP – 28. ed. e atual. até 4 de janeiro
de 2011 – São Paulo : Atlas, 2011, pg. 408.

[40] Idem, pg. 408.

[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual  – comentários à lei 12.015/2009. 1 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais,
2009, pg. 37.

[42] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Volume 3, parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual e dos crimes contra a
administração pública (arts. 213 a 359-H). 10ª edição. São Paulo: Saraiva. 2012, pg. 153.

[43] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte especial – 6. ed. rev., atual. E ampl. –São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2009, pg. 572.

[44] Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado; 1988, disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acessado em 10/11/2013.

[45] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte especial – 6. ed. rev., atual. E ampl. –São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2009, pg. 572.

[46] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso; atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2008, pg. 21

[47]Idem, pg. 21.

[48] SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico conciso; atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. – 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense,
2008, pg. 576.

[49] Decreto-Lei n° 4.388, de 25 de setembro de 1940: Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. 07 dez.
1940. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>, acessado em 11/11/2013.

[50] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte especial – 6. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2009, pg. 574 - 575.

[51] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 121.

[52] Lei n° 12.015, de 07 de agosto de 2009: Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -
Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do
art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Fonte disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>, acessado em 11/11/2013.

[53] Decreto-Lei n° 4.388, de 25 de setembro de 1940: Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro. 07 dez.
1940. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>, acessado em 10/11/2013.

[54] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 121.

[55] CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal – 18. ed.  – São Paulo : Saraiva, 2011, pg. 155

[56] Idem, pg. 155

[57] CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal – 18. ed.  – São Paulo : Saraiva, 2011, pg. 156.

[58] Idem, pg. 156.

[59] STJ – Edcl no REsp: 791699 RS 2005/0178870-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 06/11/2012, T4 – QUARTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2012, disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22897154/embargos-de-declaracao-no-
recurso-especial-edcl-no-resp-791699-rs-2005-0178870-0-stj>, acessado em 25/11/1985.

[60] CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal – 18. ed.  – São Paulo : Saraiva, 2011, pg. 156

[61] DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941: Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941; 120o da
Independência e 53o da República. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>, acessado em
14/11/2013.

[62] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo: Ed. RT, 1986, p. 2229

[63] Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado; 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acessado em 14/11/1985

[64] LEI Nº 8.625, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1993: Lei Orgânica do Ministério Público. Brasilia, 12 de fevereiro de 1993, 172º da
Independência e 105º da República. Fonte disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>, acessado em 14/11/1985.

[65] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte especial / Guilherme de Souza Nucci. – 6. ed. rev., atual. E ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, pg. 572

[66] NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de direito penal: parte especial / Guilherme de Souza Nucci. – 6. ed. rev., atual. E ampl. – São
Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, pg. 572.

[67] CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal – 18. ed.  – São Paulo : Saraiva, 2011, pg. 162.

[68] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 123.

[69] FAYET, Fabio Agne, O delito de estupro – Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, pg. 123.

[70] Idem, pg. 124.

[71] Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado; 1988. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acessado em 14/11/1985.

[72] Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 – Promulgada pelo
Brasil através do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>, 
acessado em 15/11/2013.

[73] STJ. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 430.615, Sexta Turma, Relatora. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
disponível em <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105175>,  acessado em 15/11/1985.

[74] TJRS. Apelação Crime Nº 70046185104, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em
08/03/2012, disponível em < http://www.tjrs.jus.br/busca/?
q=70046185104&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o|TipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica
acessado em 15/11/2013.

[75]TJSC. Apelação Criminal n. 2010.004176-0, de Campos Novos, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 04-11-2010, dispnbível em
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/busca.do#resultado_ancora>, acessado em 15/11/2013.

ALEXANDRE DO CARMO LIMA

Estupro; Ministério Público; Vulneráveis; Interess  OAB ADVOGADO
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Correspondente Jurídico em Londrina, PR e mais 7 cidades

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