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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y REGULACIÓN ECONÓMICA

(texto provisional para el debate)

Elisenda MALARET

II Congreso Asociación española de Profesores de Derecho Administrativo


Santander , 2 febrero 2007

Introducción
I. Una nueva intervención pública en la economía: contexto, fundamentos,
finalidades e instrumentos
II. La relevancia de las instituciones ( su credibilidad); the best regulation
III. La regulación económica: una nueva visión de una intervención pública en la
economía que aúna eficacia y equidad; “regulación económica”una noción
adecuada para caracterizar sus cometidos actuales
A modo de conclusión

Introducción

El objeto de esta ponencia es presentar los rasgos que caracterizan una de las
principales tareas asignadas actualmente a los poderes públicos de las democracias
avanzadas, la intervención en la economía atendiendo a requerimientos de eficacia
y equidad; con ello ya avanzamos la tesis principal que posteriormente
fundamentaremos Se trata de examinar cuáles son los rasgos de esta intervención
pública en la economía, qué elementos la diferencian de las políticas anteriores. Por
ello deberemos delimitar positiva y negativamente este tipo de intervención para
poder determinar si efectivamente estamos ante un nuevo tipo de actividad
administrativa y que efectos debemos inferir de esta consideración.

Una nueva intervención pública en la economía que ha supuesto la irrupción con


fuerza también de una nueva expresión: regulación. Un término nuevo para
denominar una política nueva. Pero un término que sugiere algo distinto, es portador
de novedad y de ahí la eclosión en su uso, pero ello no debe esconder que su manejo
se produce en campos muy distintos, en registros muy diversos y que no ha sido
todavía en el campo del Derecho objeto de delimitación precisa. Por ello deberemos
delimitar su significado para luego precisar una aceptación más rigurosa en relación
a determinadas políticas que caracterizan el papel del estado en la economía, ya no
con carácter general, sino cuando esta intervención responde a determinadas
necesidades y pretende cumplir ciertos fines. Unos fines que podemos sintetizar con

1
los enunciados de “eficacia y equidad”. Por ello estaremos necesariamente abocados
a adjetivar la regulación, utilizando el concepto de regulación económica.

Obviamente no pretendemos examinar en su totalidad el papel del estado en la


actualidad. Un propósito no sólo ajeno a la tarea que nos han encomendado los
organizadores del debate al delimitar el objeto del mismo con las dos nociones que
encabezan este texto, “Administración Pública y regulación económica” -lo que
obliga necesariamente a interrelacionarlos- sino que una actitud como ésta parecería
poco prudente para una reflexión y análisis de carácter académico y muy
especialmente cuando esta se desarrolla en el campo de la Ciencias Jurídicas.

Ello supone que no tomemos en consideración otros ámbitos de la intervención


pública especialmente fértiles en innovaciones estos últimos años, como por
ejemplo, medio ambiente o políticas sociales, pero entendemos que respetar las
pautas que han guiado la delimitación de los temas objeto de análisis y debate es
fundamental para poder realizar un debate ordenado, extraer conclusiones y
establecer espacios compartidos que nos permitan avanzar en el conocimiento. Son
las reglas de juego de una comunidad académica que la diferencian de otros debates
que puedan suscitarse en la esfera pública.

Para examinar los elementos nuevos de este tipo de intervención en la economía


con mayor rigor y precisión parece pertinente retomar algunas propuesta
formuladas por la Ciencia Económica poniendo de relieve las divergencias y
convergencias entre las distintas Escuelas. Así mismo ello nos permitirá mostrar las
diferencias entre una y otra intervención poniendo de relieve los aspectos
fundamentales de este nuevo tipo de intervención pública. Sin que el recurso a la
literatura económica suponga trasladar mimeticamente las construcciones y
razonamientos de este saber al Derecho.

El Derecho no puede y no debe ser ajeno a los análisis y aportaciones de las otras
Ciencias Sociales, debe confrontarse con sus resultados, nutrirse de sus análisis sino
quiere encerrarse en un hermético discurrir sobre la exégesis de las normas de
derecho positivo1. Pero como todo quehacer científico esta tarea debe realizarse con
el distanciamiento necesario del objeto, adoptando una posición reflexiva y crítica.

En esta dirección parece pertinente retener las reflexiones de dos autores de


referencia en la literatura jurídica anglosajona, A. PROSSER (2000) y A. OGUS
(2001). Ambos ponen de relieve como la expresión regulación es manejada por la
literatura económica como equivalente de limitaciones o control estatal de las
empresas –command and control instruments-, un control externo al libre juego de
los mercados propias empresas, una visión reduccionista especialmente enfatizada
por la Escuela de Chicago2. Esta visón reducccionista y critica con toda intervención
pública tiene en STIGLER a unos de sus máximos exponentes3 Sin embargo esta
1
J. CHEVALLIER: « Doctrine juridique et science juridique », Droit et société, 2002, 50
2
L. MACREGOR/T. PROSSER/C.VILLIERS: “Introduction” en L. MACREGOR/T.
PROSSER/C.VILLIERS (edts): Regulation and Markets Beyond 2000, ed. Ashgate, 2000 y A.I. OGUS:
“Introduction” en A.I. OGUS (ed.): Regulation, economics and the Law, ed. E. Elgar, 2001
3
Vid. su obra seminal ahora traducida en lengua castellana, “La teoría de la regulación económica”, en G.
BEL (ed.): Privatización, regulación y ¿competencia?, Madrid, ed. Civitas, 1996. En este trabajo se
propugna concebir la teoría de la regulación económica como explicación de quién recibe los beneficios
y las cargas, que formas tiene y que efectos supone sobre la asignación de recursos, propugnando la tesis

2
caracterización es claramente insuficiente para los juristas y requiere de ulteriores
matizaciones, luego volveremos.

Para ello parece adecuado a nuestro propósito examinar cuando surge en el derecho
europeo el concepto de regulación, cuál es su contexto de recepción, porque ha
tenido éxito el recurso a una construcción propia de un sistema político-institucional
como el de EEUU, un sistema en el que el peso del sector público en la economía es
muy distinto del que ocupa en las economías de los países europeos.

Para ello deberemos examinar que enseñanzas podemos retener del análisis de las
políticas norteamericanas de intervención pública en determinadas empresas que
desarrollan actividades fundamentales para el progreso económico y social. Como
veremos el contexto de formulación de la regulación, y con mayor precisión de la
regulación económica, es relevante; como también lo es el contexto de recepción.

Pero para que este análisis sea fecundo deberemos diferenciar dos momentos
históricos. Así el inicio de la regulación en EEUU se produce a finales del siglo
XIX4 y responde a las necesidades sociales y económicas del momento -
monopolios vs granjeros-, lo que también nos suministra las claves institucionales –
creación de una institución ad hoc federal-; sin embargo, en una fase posterior que
podemos situar en el contexto de las políticas de “desregulación” emprendidas en la
era reaganiana emergerá un nuevo tipo de regulación, la denominada “re-
regulación”, cuando se produjo la abolición de las normas de intervención
gubernamental en los casos de prácticas monopolísticas5.

I. Una nueva intervención pública en la economía: contexto, fundamentos,


finalidades e instrumentos

Como ya hemos señalado, tanto A. PROSSER como A. OGUS en trabajos


seminales en la literatura jurídica ponen de relieve como la expresión regulación – o
de manera más precisa, regulación económica- es manejada por la literatura
económica como equivalente de limitaciones o control estatal de las empresas. Una
visión a tener en cuenta, pero parca. Una perspectiva útil, pero limitada e
insuficiente para que los juristas puedan caracterizar un tipo de actividad
administrativa. Por ello han destacado la relevancia de los fines de la intervención
pública – no sólo de los instrumentos-, y en este proceso de delimitación adquiere
una centralidad absoluta la necesidad de remediar a las deficiencias de la
competencia. Unos fallos en el funcionamiento del mercado inductores de controles
de precio y calidad para satisfacer las necesidades de los consumidores.

A. La emergencia de la noción de regulación; su posterior decantación, la


regulación económica 6

de que “como regla general la regulación es conseguida por la industria y diseñada y operada básicamente
para su beneficio”. Una tesis ampliamente seguida en la literatura jurídica española por G. ARIÑO:
Principios de Derecho Público Económico, Granada, ed. Comares, 1999
4
D. CUSTOS y HENRY
5
J. STIGLITZ: El papel económico del estado ( trad. Castellanan), Madrid, 1999, p. 36.
6
Algunas de las tesis sostenidas en este trabajo han sido anteriormente expuestas y desarrolladas en E.
MALARET: “La Regulación económica: su instrumentación normativa”, 2003

3
Una paradoja inicial muy ilustrativa, la idea de regulación emerge en Europa en el
mismo período que en EEUU se desarrollaban las políticas de desregulación o en Gran-
Bretaña se procedía a la privatización de las empresas nacionalizadas después de la II
Guerra mundial. Una década en la que se reafirmó el papel del Estado (STIGLITZ,
1999).

La noción de regulación irrumpe con fuerza a finales de los años ochenta del siglo XX
en el Derecho administrativo francés, español e italiano y dato muy significativo, cobra
especial fuerza en el campo del derecho administrativo económico. Paralelamente la
literatura jurídica inglesa empieza a interesarse por las formas y los modos de la nueva
intervención pública en la economía que se abre camino en la era des las privatizaciones
– o de las desnacionalizaciones-; los autores se plantean cuáles son las claves de la
intervención para remediar los fallos del mercado en un contexto en el que todavía no
se ha producido la desmonopolización.

Este trabajo se sitúa en este ámbito de la intervención de los poderes públicos, en la


intervención en la economía. Por ello no tomaremos en consideración la noción de
regulación7 ligada a la emergencia de nuevos modos de proceder y muy especialmente
toda la temática derivada del posible control de contenidos en el audiovisual8; una
literatura que a veces y en función de los contextos institucionales se puede equiparar
con la que se ha centrado en la denominada regulación informal9. Sin que podamos
olvidar que la expresión no era desconocida por el derecho, si bien carecía de
significación precisa; se utilizaba, según los campos científicos, como equivalente de la
intervención del estado –en cuanto contrapuesta a la regulación espontánea por el
mercado- o como sinónimo de reglamentación10.

Se ha convertido en una afirmación recurrente iniciar los trabajos sobre la regulación


recordando el carácter polisémico de esta noción11, para posteriormente señalar12 que se
trata de una nueva aproximación de la acción administrativa. Y entonces el consenso se
forma caracterizando una noción funcional. Una función, un nuevo cometido del estado.
Un nuevo cometido que deberemos delimitar en relación a la tipología de actividades

7
Sobre las distintas definiciones de regulación, a menudo desarrolladas según epistemologías muy
distintas, cuanto no contradictorias, A. JEAMMAUD: “Introduction à la sémantique de la régulation Des
concepts en jeu”, en G. MARTIN/J. CLAM (dirs.): Les transformations de la régulation juridique, Paris,
ed. LGDJ, 1998
8
Vid. por todos J. TORNOS: Las autoridades de regulación del audiovisual y anteriormente G.
TIMISIT: “Les deux corps du droit”
9
Vid. Entre otros, “Les actions administratives informelles”, R.I.D.Comparé, 1994,
10
E. MALARET : « Les transformations du système administratif espagnol”, la obra colectiva dirigida
por M. MIAILLE: La régulation entre droit et politique, Paris, ed. L’Harmattan, 1995, que reúne las
Actas de un coloquio celebrado en 1992, vid en el misma obra, J.L. AUTIN:”Réflexions sur l’usage de la
régulation en droit public ».
11
Vid., por todos, el excelente estudio de A. LAGET-ANNAMAYER: La régulation des services publics
en réseaux, Paris-Bruxelles, ed. LGDJ-Bruylant, 2002, p. 2
12
Y. GAUDEMET: “Introduction”, en La régulation, nouveaux modes, nouveaux territoires, número
monográfico de la RFAP, 2004, 109

4
tradicionalmente manejada. Una función que supone el recurso a determinados
instrumentos y la aparición de determinadas instituciones13.

B. La importancia del contexto de recepción de la teoría de la regulación para


delimitar su significación precisa: un contexto que permite delimitar con precisión
los fines

La idea de regulación emerge en Europa en el contexto de los procesos de


liberalización económica14 y fundamentalmente para caracterizar el tipo de
intervención estatal que se desarrolla en aquellos sectores que anteriormente tenían
un régimen jurídico caracterizado por la nota del monopolio15.

Unos monopolios que operaban en sectores cruciales para el desarrollo económico y


social –transporte, comunicaciones y energía- y tenían una doble vocación a) vertebrar
el mercado nacional, garantizando la efectividad de la libre circulación de las
mercancías y los trabajadores – o dicho en términos más crudos, de raíz económica-, de
los factores de producción y b) suministrar prestaciones esenciales para la vida en
comunidad16. Unos servicios que cumplían un cometido netamente de interés
colectivo o general. De ahí que en los sistemas jurídicos de matriz francesa tuvieran la
naturaleza jurídica de servicios públicos, servicios públicos industriales o mercantiles17
puesto que los usuarios remuneraban el servicio mediante el abono de las
correspondientes tarifas.

Un monopolio legal que se fundamentaba en razones de índole diversa –tecnológicas,


económicas, políticas-; unos monopolios que en muchos países habían nacido en el
período de las nacionalizaciones inmediatamente posteriores a la II Guerra Mundial
cuando los requerimientos de inversión para acometer la construcción de las grandes
nacionales de comunicaciones y transporte suponían la movilización de recursos
cuantiosos con retornos diluidos en el tiempo. Unos monopolios –fundamentalmente
públicos, con las bien conocidas excepciones españolas- que incidían sobre servicios
que tenían como soporte necesario unas infraestructuras estructuradas en red (esto es las
que el efecto red es determinante para su economía). Por ello no podemos ignorar que
una parte cualificada de las actividades presentaba los rasgos característicos del
monopolio natural. Idea de monopolio natural que responde a una construcción teórica
de la ciencia económica para explicar porque en determinadas circunstancias y sin que
medie una decisión política determinados servicios se desarrollan en esta situación
fáctica. Monopolio natural que hay que contraponer precisamente al monopolio legal
fruto necesariamente de una decisión del poder público; puesto que sólo el estado

13
Vid. a aprte de los autores citados en las dos notas anteriores, G. MARCOU: “régulation et services
publics: les enseignements du droit comparé », en G. MARCOU/F. MODERNE : Droit de la Régulation,
service public et intégration régionale, Paris, ed. lLHarmattan, 2005
14
E. MALARET: “Les transformations du système administratif espagnol”, op.cit.,en este libro se
publica un trabajo de corte más analítico en que se plantea la significación del paradigma de la regulación
en el contexto e las transformaciones de la función del estado en la economía, J, CHEVALIER: “De
quelques usages du concept de régulation “.
15
Vid. por todos, J. CHEVALLIER: “La mise en oeuvre de la réforme des télécommunications”, RFDA,
1997,
16
G. HERMES:
17
El análisis de la problemática suscitada en torno a este calificativo y su naturaleza jurídica, E.
MALARET

5
dispone del poder coactivo para imponer una decisión de estas características18, una
decisión que impone la sustracción de un ámbito de actividad de la esfera de la libertad
privada.

Quizás a algunos les pueda parecer una obviedad este recordatorio, pero podemos
encontrar algún texto de derecho positivo y algún texto doctrinal en el que se confunden
monopolio natural con monopolio legal, sin apercibirse que si bien es cierto que una
parte significativa de los monopolios legales operaban en sectores dónde los
monopolios naturales se producían, también es cierto que no dos los monopolios legales
responden a esta “justificación”, ni todos los monopolios naturales se han visto
reforzados y protegidos por una decisión del poder público; el ejemplo de EEUU nos
suministra una evidencia significativa de las distintas maneras de abordar una
determinada problemática.

La regulación económica, diferenciada de la regulación por razones sociales – basada


generalmente en la defensa de los derechos de los trabajadores-, la regulación
económica a la americana, tiene su razón de ser en la existencia de un monopolio –
de hecho-, un monopolio soporte de utilidades públicas –public utilities-19, de
servicios que favorecen la integración de los mercados, la circulación de las personas y
las mercancías –de ahí la centralidad de la energía y las comunicaciones-, destinados o
mejor aptos para ser utilizados por todos los ciudadanos o las empresas20. Este
destino público, esta utilidad general fundamentan los poderes de intervención del
estado sobre las empresas, justifica la limitación de las facultades inherentes al
derecho de propiedad y a la libertad contractual.

Un monopolio que requería una fuerte disciplina jurídica si estaba en manos privadas,
como era la regla en EEUU; un monopolio que no llevó a cuestionar la propiedad
privada. Un monopolio que requería para mantenerse como tal cobertura legal; de ahí la
necesidad de fundamentar solidamente la intervención pública. El derecho, la
intervención estatal tenía que acotar, limitar, en definitiva disciplinar coactivamente el
poder que suponía o supone la posición de monopolio. De ahí la gama de intervenciones
públicas que podemos intentar sintetizar en torno a dos ideas: a) limitación del ámbito
de actividades de la empresa monopolista –y correlativa prohibición de operar en
campos conexos-, con la imposición de la desagregación o segmentación en su caso21 y
b) control de la política tarifaria y por extensión de las condiciones de producción –
señaladamente las inversiones-.

La regulación pretendía evitar la asunción privada de las rentas del monopolio, esta
misma idea estuvo en el origen de algunas municipalizaciones en Europa en los inicios
del siglo XX y de algunas nacionalizaciones posteriores.

19
“Les Etats-Unis, monopoles privés et utilité publique », en STOFFAES : Services publics, questions
d’avenir, Paris, ed. La Documentation française, 1995
20
Vid. por todos, C. HENRY, D.CUSTOS: “La notion américaine de régulation », en G. MARCOU/F.
MODERNE
21
Como bien sabemos esta es la regla que primero empezará a ser cuestionada, tanto para los monopolios
públicos como para los privados, permitiendo por ejemplo a las empresas de telefonía de larga distancia
entrar en el segmento local o permitiendo a las empresas de correos realizar servicios de los denominados
de valor añadido.

6
Como señala AMATO la legislación de la competencia se concibe en sus orígenes
como instrumento para combatir el poder económico privado, impedir a unos pocos
decidir el destino de muchos: impedir en una sociedad que se quiere democrática que
un privado ejerza un poder que no le ha sido reconocido….En Europa esta batalla, en
lugar de una ley antimonopolio generará la nacionalización22 . En torno a estos modos
de intervención se desarrolló el análisis económico de los fallos del mercado.

La regulación económica tiene pues su principal origen en los fallos del mercado, el
sector público actúa para corregir las distorsiones del mercado que afectan
negativamente a los individuos23.

Los cambios derivados de la innovación tecnológica, de la innovación financiera, de las


aportaciones de la ciencia económica o de las transformaciones políticas e ideológicas
han conducido a cambios sustanciales en la manera de concebir y en los modos de
actuar la intervención pública en la economía. Y muy señaladamente han inducido
reformas en la regulación. No podemos obviar la influencia que ha tenido la teoría de
los fallos del gobierno y todo la corriente estructurada en torno a las críticas formuladas
en los trabajos de STIGLER -sobre la influencia de los intereses privados y la captura
de los reguladores-a la manera de concebir en general la intervención pública en la
economía y en particular la regulación.

En efecto, la intervención de los poderes públicos para paliar los fallos del mercado ha
generado en determinados supuestos inconvenientes o costes mayores; especialmente
por dificultades en el manejo de la información por parte de los órganos reguladores o
por la no adaptación a las nuevas necesidades derivadas de los cambios en los entornos
económico-sociales.

Pero ahora no nos interesan las reformas que con carácter general han tenido como
finalidad liberalizar la actividad económica, eliminando o reduciendo los derechos
exclusivos, transformando las características de los controles –fundamentalmente
previos- o eliminando las prohibiciones de operar en otros sectores. Proceso que a veces
se ha denominado desregulación. Nuestro punto de interés se centra en la liberalización
que tiene como objeto la desaparición de los monopolios en aquellos sectores de
servicios con una infraestructura de red.

Las políticas de liberalización tuvieron en algunos casos un complemento en políticas


de privatización- los tiempos y los ritmos han sido muy diversos en los países europeos,
si bien esta última no es cuestión fundamental, puesto que la clave para la introducción
de eficiencia en la asignación de los recursos es la estrategia clara y decidida por la
competencia.

El análisis de las privatizaciones de monopolios públicos suministra evidencia sobre la


mayor importancia para la asignación eficiente de los recursos de la existencia de

22
G. AMATO: Il gusto della libertà. L’Italia e l’Antitrust, Bari, ed. Laterza, 1998, p. 7-8
23
Esta visión es fuertemente criticada por aquellos autores que cuestionan la idea de interés público
subyacente en esta aproximación, pues consideran que no toma en cuenta las relaciones entre órganos
reguladores y empresas, que la regulación más que a la protección del consumidor contribuye al refuerzo
de los cárteles (STIGLER), unas aproximaciones fundamentadas
Para una discusión de estos últimos enfoques y más en general las falacias manejadas sobre el sector
público y privado, vid. STIGLITZ : El papel económico del Estado…

7
mercados competitivos y políticas regulatorias en relación a la estructura de propiedad
de la empresa24; por ello la literatura económica se muestra escéptica sobre el valor de
la privatización fuera de un entorno competitivo25. Especialmente si se recuerda que la
política de privatización ha tenido como finalidad fundamental la obtención de ingresos
para el sector público o la simple reducción del sector público26.

La identificación del campo de intervención cubierto y de la perspectiva o finalidad de


la misma –liberalización en el contexto del modelo europeo de sociedad27- nos permite
ya delimitar positivamente la regulación que nos interesa ahora en este trabajo, esto
es la regulación que obedece a razones de índole económica, a consideraciones
derivadas de la asignación de recursos escasos. Pero una intervención pública que
persigue objetivos de eficiencia en la asignación de los factores de producción y en
este quehacer toma en consideración aspectos relacionados con la equidad y el
bienestar. Por ello a veces se adjetiva esta regulación como económica28, lo que
permite enfatizar la naturaleza de las razones que guían esta intervención, dejando al
margen razones sociales ( o que privilegian la defensa de los derechos de los
trabajadores), medioambientales….

Lo que en nuestro entender supone partir de un concepto amplio y formal de bienestar


definido como satisfacción subjetiva de necesidades que depende de la asignación de
recursos escasos. Y por ello los procedimientos públicos de selección y determinación
de las necesidades colectivas son determinantes para la concreción de las formas y
grados de bienestar de una sociedad determinada.

Por ello no nos parece pertinente equiparar sin más regulación con intervención
pública en la economía como a veces puede encontrarse en la literatura americana
menos especializada. La ampliación en esta dirección convierte la noción en
inutilizable para caracterizar las funciones del estado. Hay que operar con un
concepto estricto, de ahí la pertinencia de su adjetivación.

En esta caracterización parece útil el análisis que consiste en contraponer las


nacionalizaciones europeas de después de la Segunda guerra mundial- a la regulación a
la americana. Esta vía explorada por MAJONE29 nos suministra algunas claves para
identificar la regulación en el sentido que nosotros lo entendemos; permite evidenciar
como la identidad de problemas –vinculados a las características de las inversiones de
las infraestructuras en red- y las divergencias de soluciones políticas no han sido
obstáculo para que simultáneamente se presentan fallos de similar naturaleza.

24
Vid. por todos, J. VICKERS/G. YARROW: “Aproximaciones económicas a la privatización”,
traducido y publicado en lengua castellana en G. BEL (compilador): Privatización, desregulación y
¿competencia?, Madrid, ed. Civitas, 1996, p. 185 y ss
25
Vid. por todos, J.A. KAY/D.J. THOMSON: “La privatización: una política necesitada de base
racional”, traducido y publicado en lengua castellana en G. BEL (compilador): Privatización,
desregulación…op.cit.
26
Vid. la relevancia de esta perspectiva en la política británica de los años ochenta en F.J. VILLAR
ROJAS: Privatización de servicios públicos, Madrid, ed. Tecnos, 1993
27
Utilizando un concepto recurrente en los documentos de la Comisión Europea
28
Vid. por ejemplo, la presentación de J. DE LA CRUZ FERRER: La liberalización de los servicios
públicos …, op. cit. p. 99
29
La Communauté européenne: un état régulateur, Paris, ed. Montchrestien, 1996

8
Por ello la regulación no debe considerarse como una alternativa al servicio público,
pues operan en planos distintos. Obedecen a consideraciones de distinta índole, y sobre
todo suponen una distinta manera de concebir el papel del estado, la estructuración de la
vida colectiva y la significación del interés general; responde a una diferente
inteleligencia de los riesgos que la vida en sociedad supone y la función del estado en la
protección de los derechos, en el establecimiento de los presupuestos necesarios, en la
aseguración o garantía de la libertad. Como recuerdan HOLMES y SUNSTEIN, todos
los derechos tienen un coste, la libertad depende de los impuestos30 . Por ello si bien la
regulación no es una alternativa al servicio público31, no pueden ignorarse las ideas que
alumbraron la teoría del servicio público32

En el sentido más estricto que aquí proponemos, la regulación económica está


básicamente orientada a suplir los fallos del mercado, cuando no a sustituir el papel del
mercado33 y los distintos agentes que en él operan –no sólo los consumidores
entendidos como usuarios finales, sino también proveedores y futuros entrantes-; a
sustituir el mercado en cuanto este no garantiza una eficiente asignación de recursos.
Obviamente la sustitución del mercado sólo será válida o legítima en situaciones
excepcionales cuando no quepan otros arreglos institucionales. Se trata de una
intervención que parte de la no existencia del mercado –el monopolio- o de las
deficiencias en el correcto funcionamiento del mismo- externalidades negativas, bienes
públicos, asimetría informativa, …- para obtener unos resultados equivalentes a los del
mercado, o en todo caso en la misma dirección, imitando el mercado34.

Si bien debemos precisar que el estado actual del Derecho y de la Economía cada vez
son menos los supuestos en que deba totalmente sustituirse al mercado y las políticas
públicas tienden a crear condiciones, a generar incentivos, a diseñar estrategias que
permitan reintroducir les mecanismos de mercado, a ampliar el espacio del mercado, a
garantizar la competencia buscando nuevas fórmulas para satisfacer las necesidades
colectivas. Un buen ejemplo lo suministran las políticas de liberalización e introducción
de competencia que han supuesto la introducción de medidas como la segregación de la
producción, el transporte y la distribución o la imposición del common carrier, las
obligaciones de interconexión, la orientación a costes de los precios de las
infraestructuras básicas….

La regulación económica es para y con el mercado; por ello la calificamos de


económica. La regulación económica en la actualidad no es indiferente al mercado
y toma muy en consideración las señales, la información que suministra el mercado
–por ello las autoridades que desempeñan cometidos en este campo tienen determinadas
características35-. Pero en la regulación el estado actúa como poder público, no

30
Vid. la traducción en lengua italiana, Il costo dei diritti, Perché la libertà dipende delle tasse, Bologna,
ed. Il Mulino, 2000
31
En contra de esta propuesta, la tesis que orienta los ensayos publicados conjuntamente de G.
ARIÑO/J.M. DE LA CUETARA/J.L. MARTINEZ LÓPEZ-MUÑIZ: El nuevo servicio público, op.cit.
32
Analizadas en E. MALARET : “Servicios públicos, funciones públicas, garantía de los derechos de los
ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, R.A.P., 1998, 145
33
En esta misma dirección J. DE LA CRUZ FERRER: Liberalización…., op.cit., p. 99
34
Vid. en esta dirección S. CASSESE: “Regolazione e concorenza” en G. TESAURO/M. D’ALBERTI:
(dirs.) Regolazione e concorrenza, Bologna, ed. Il Mulino, 2000
35
Me he ocupado de estas cuestiones en “Autoridades Independientes y Justicia Administrativa” en
AAVV: Justicia Administrativa. Libro Homenaje a el Profesor Entrena Cuesta, Barcelona, ed. Atelier,
2003

9
como empresario, ejerce sus poderes de imperio, no sus derechos como
propietario. Por ello la sustitución o corrección del mercado se presenta de manera
distinta que en el pasado europeo de las nacionalizaciones (unas nacionalizaciones
muy limitadas en España durante el franquismo, pero unos monopolios privados muy
presentes –revestidos de la veste del servicio público-).

Ahora bien, es también cierto que la mayor parte de servicios ahora liberalizados y
sobre todo desmonopolizados –puesto este es el rasgo principal- tenían en determinados
sistemas jurídicos la consideración de servicios públicos o proveían public utilities, eran
ventajosos o proporcionaban utilidades para toda la sociedad. Consideraciones relativas
a la satisfacción de necesidades colectivas o de interés general, se superponían a las
razones de eficiencia que antes hemos enunciado. Necesidades que el mercado no
satisfacía –y algunas ahora tampoco- de manera regular y sobre todo de manera
equitativa; esta consideración se traducía en la imposición de determinadas obligaciones
destinadas a garantizar la prestación universal de determinados servicios, lo que se ha
convenido en denominar servicio universal.

No nos interesa ahora desarrollar esta última perspectiva que nos alejaría del objeto de
nuestro trabajo, pero esta finalidad al superponerse a la anterior y sobre todo al coincidir
en los mismos sectores la necesidad de conciliar eficiencia y equidad y por lo tanto la
pertinencia de encontrar un modo de intervención que tome en consideración los
requerimientos de uno y otro tipo nos suministran algunas de las claves del éxito de la
regulación.

Por ello proponemos caracterizar la regulación económica como un determinado


tipo de intervención pública singularizada por su finalidad, introducir el mercado
cuando este falla, falla por razones estructurales –monopolio natural, bienes
públicos, externalidades negativas…- o por consideraciones vinculadas a los
requerimientos propios de la democracia o del bienestar, cuando falla atendiendo
a razones de equidad36. Esta intervención pública responde al imperativo de conciliar,
de armonizar37, de equilibrar las exigencias de funcionamiento eficiente de los mercados
con las exigencias propias de la satisfacción de necesidades colectivas38.

Pero introducir el mercado, conciliando las exigencias propias del funcionamiento del
mercado -y de la eficiente asignación de los factores de producción- con la necesidad de
garantizar la satisfacción de determinados intereses colectivos. ¿De que objetivos o
valores se trata? Un repaso rápido a la legislación permite identificarlos y agruparlos:
garantía de los derechos fundamentales, garantía de prestaciones esenciales, desarrollo
sostenible.

Un haz de necesidades que el funcionamiento “natural o espontáneo” del mercado no


permite satisfacer adecuadamente. Necesidades para las que en el pasado se adoptan
mediadas que excluían al mercado –mediante la aparición de monopolios-, cuando no la
empresa privada –nacionalizaciones- y para las que hoy disponemos de conocimientos y
enseñanzas que guían la adopción de determinadas políticas públicas de modo que la
garantía de las necesidades colectivas puede ser realizada en un marco de competencia.

36
Vid, en relación a la televisión, E. MALARET: “Financiación e infraestructuras de las televisiones”,
RVAP, 2003, 65 y más recientemente, J. BARATA: Democracia y Audiovisual, 2006
37
BULLINGER
38
D. SORACE: “Régulation, besoins collectifs et concurrente”

10
La regulación económica constituye una tarea necesaria para que funcione la economía
y muy singularmente el mercado respetando determinadas exigencias o imperativos
sociales. Es por ello que en este sentido podemos configurarla como una función o
cometido público, una responsabilidad de los poderes públicos. Pero los conceptos de
función, misión y responsabilidad no deben entenderse en su sentido jurídico más
preciso, sino única y exclusivamente como manera de identificar las tareas del estado en
una sociedad avanzada.

La regulación económica tiene cometidos específicos, no es equiparable al derecho de la


competencia; si bien mantiene unas relaciones complejas. Una articulación en la que la
regulación se presenta como la disciplina especial, sectorial; una disciplina específica
para articular eficiencia y equidad, por el contrario el derecho de la competencia está
normalmente orientado por razones de eficiencia.

Si consideramos fundamental enfatizar la relevancia de la finalidad en la caracterización


de la regulación es porque entendemos que por el contrario el modo concreto de
intervención no es significativo en nuestra perspectiva de análisis actual. La regulación
como tarea o actividad (como también la policía o el servicio público39) puede
instrumentarse mediante distintas formas -reglamentos, actos-, decisiones de distinto
contenido –autorizaciones, prohibiciones, órdenes, sanciones, resolución de conflictos
entre operadores u entre empresas y usuarios…-, y alcance –singular o plural-. Luego
volveremos sobre ello.

La regulación económica supone la producción de normas –de carácter general o


concreto- y no la realización de actividades materiales, o si éstas se producen son
instrumentales a la toma de decisiones –como por ejemplo inspecciones-. Por ello a
veces de manera un tanto precipitada tiende a equiparse regulación con reglamentación,
incluso añadiendo que esta es la acepción correcta en una traducción literal del ingles.
Un rápido repaso a la literatura económica y jurídica comparada permite ver los
superficial del comentario.

La regulación económica, entendida en sentido estricto puede ser un modo de hacer


transitorio puesto que quizás una vez superada la fase de desmonopolización y de
liberalización real y efectiva, terminado el período en el que deben adoptarse medidas
destinadas a garantizar que puedan entrar nuevos operadores, quizás entonces el derecho
de la competencia general y el derecho de los servicios públicos sean suficientes para
preservar los bienes jurídicos en juego. Pero mientras los equilibrios entre el interés
general y las empresas requieran una intervención pública que armonice o concilie
tendremos regulación económica.

En todo caso no puede desconocerse que las responsabilidades de las autoridades de


regulación pueden disminuir a medida que las actividades sujetas a su control se
encuentran más sometidas a la competencia40.

39
En esta construcción nos apartamos de la posición mayoritaria en la doctrina española que, desde la
tesis inicial de GARRIDO FALLA privilegia el modo de incidir sobre los particulares sobre la finalidad
de la intervención.
40
Este es el criterio que ha guiado la última reforma europea de las Directivas de telecomunicaciones

11
Pero si esta perspectiva era ampliamente compartida a finales de los años noventa, tras
la implementación de las primeras fases de la liberalización de los servicios de
telecomunicaciones, gas, electricidad y transportes, también hay que consignar que esta
percepción está cambiando en la actualidad. La competencia dista de ser efectiva y la
debilidad de las inversiones en las redes básicas, fuera de las zonas más rentables –o
incluso en estas como ocurre con las interrupciones de suministro eléctrico- plantea
serias dudas acerca del carácter universal de algunos servicios básicos. Pero esto atañe a
otro orden de consideraciones.

Volviendo a la regulación, en el sentido más estricto propuesto y avanzando en la


caracterización de este tipo de intervención estatal, dos precisiones complementarias.

En primer lugar, la regulación nace en un contexto de intervención pública sobre la


empresa privada. Luego se trata de un tipo de intervención en el que los límites
derivados del ejercicio de las libertades y derechos fundamentales ocupan un papel
central –necesidad de fundamentación de la medida, principios de legalidad y
proporcionalidad, control judicial-.

De ello deriva una dinámica institucional radicalmente distinta de la que era propia de
aquellas tradiciones de monopolio público. La administración propietaria imparte
instrucciones a los responsables de una empresa pública (a los que puede cesar) sin
necesidad de habilitación legal previa y sin límites41. Por el contrario, la intervención
del poder público en la actividad de una empresa privada debe respetar unos cauces y
procedimientos, unos límites sustanciales y formales; esta intervención es por definición
un poder limitado y sometido a controles.

Dado que los destinatarios de la regulación son empresas –privadas en el modelo


americano de referencia, pero no necesariamente- que operan en el mercado y
compiten con otras, el contenido de la regulación deberá también observar
determinadas prescripciones y muy señaladamente el principio de igualdad que
informa todo el derecho de la competencia. La competencia entre las partes requiere
igualdad, y el estado debe garantizarla. Por ello, como señala RUBIO LLORENTE la
igualdad se configura como elemento definitorio del contenido esencial de la libertad de
empresa42. Lo que no supone en ningún momento desconocer la dimensión subjetiva de
la libertad de empresa43. Significación de la igualdad que como bien sabemos supone la
prohibición de toda discriminación sin causas objetivas y razonables44; lo que
correlativamente permite la existencia de decisiones públicas que traten de manera
específica a aquellas empresas que se encuentran en una posición singular en el
mercado, como notoriamente ocurre con los antiguos monopolios.

41
Esta dinámica es la que precisamente intentó acotar en los años setenta el celebre Rapport NORA que
reivindicaba el carácter de empresa de la empresa pública frente a una consideración muy en boga en
aquella época que consistía en primar la perspectiva pública, lo que suponía una cuasi equiparación a las
técnicas y principios aplicables a la Administración burocrática; vid un elogio a este Informe en G.
ARIÑO: “La empresa pública”, en AAVV: El modelo económico y la Constitución española, Madrid, ed.
IEE, 1981
42
“La libertad de empresa en la Constitución”, en E. BORRAJO (dir.) : La reforma del mercado de
trabajo, Madrid, 1993
43
Sobre esta perspectiva, E. MALARET: Régimen jurídico-administrativo…, op.cit. p. 112
44
Sobre libertad de impresa y principio de igualdad, vid. por todo los distintos trabajos publicados ahora
en M. TROPER (dir.): Intervention économique et pouvoir local en Europe, Paris, ed. Economica, 2000,

12
En segundo lugar, en coherencia con los postulados anteriores y como consecuencia de
las críticas a los principios y métodos de la regulación tradicional (esto es la
norteamericana previa a la presidencia Reagan), las reformas de la regulación suponen
una reformulación de las medidas de ordenación de las actividades privadas destinadas a
incrementar la transparencia45 y la seguridad de los operadores en el mercado. Unos
postulados que están en la base de todas las aproximaciones de la OCDE en este
campo46

Una transparencia que en los primeros momentos de la regulación ya fue considerado en


si mismo un valor tan significativo que por ella misma se consideraba una medida
regulatoria. La sunshine regulation consistía precisamente en sacar a la luz pública las
razones y las conductas de los empresarios y las consecuencias que ello tenía para los
usuarios y las finanzas públicas, publicidad de unos datos sobre la base de
investigaciones y análisis serios y rigurosos47; el poder fundamental del regulador era el
de hacer públicos unos datos para que luego los consumidores, los ciudadanos sacasen
las consecuencias y actuasen de manera informada y responsable48.

Las aportaciones de la ciencia económica (STIGLITZ, entre otros) sobre la


problemática de la asimetría informativa recoge parte de estas enseñanzas.

En conclusión la nota distintiva de la regulación –y de la regulación económica- es


que opera sobre empresas en un entorno concurrencial; empresas generalmente
privadas, pero no necesariamente puesto que también cabe que sean de titularidad
pública49, siempre y cuando estas últimas estén sometidas al principio de paridad de
trato. En esta perspectiva de análisis de los cometidos públicos, el régimen de propiedad
es indiferente; esta regla ya fue sancionada en el Tratado de Roma -en el antiguo art.
222 del TCE-50.

Y como hemos indicado puesto que esta función estatal discurre en este ámbito, los
condicionamientos sustanciales y formales inherentes al Estado social y democrático de
derecho desarrollan toda su virtualidad.

Recapitulando. El contexto en el que se elabora la teoría norteamericana de la


regulación económica es determinante para su recepción en Europa cuando las políticas
de liberalización y de introducción de competencia desmantelen los monopolios. Una

45
Vid G. A. BERMANN: “Regolazione e liberalizzazione dei mercati: un’analisi comparativa”, en G.
TESAURO(M. D’ALBERTI (ed.): Regolazione e concorrenza, o.cit, p. 33
46
Vid. OCDE Report on regulatory Reform, Paris, 1977
47
Vid. una presentación del conocido modelo Adams puesto en práctica por el consejo de comisarios de
ferrocarriles de Massachussets en el último cuarto del siglo XIX en C. HENRY: Concurrecte et services
publics dans l’Union européenne, Paris, ed. PUF, 1997, p. 203-205
48
El modelo sueco parte de unas premisas muy similares, vid. una presentación muy sintética en C.
HENRY: Concurrence…, op.cit,
49
Utilizamos la noción comunitaria de empresa pública que toma en consideración elementos materiales
y no sólo formales, tal y como se infiere de la directiva de 25 de enero de 1980 (modificada
posteriormente, pero en la línea de reafirmación de los criterios materiales) relativa a la transparencia de
las relaciones financieras entre los estados miembros y las empresas públicas
50
Por ello y puesto que este ha sido un principio originario y comúnmente aceptado, causa una cierta
sorpresa la lectura de las Conclusiones del Abogado general Ruiz-Jarabo de 6 de febrero 2003, en
relación al caso “Acciones y facultades específicas del estado en relación a empresas estratégicas
privatizadas”, su posición no fue luego seguida por el TJCE (como era previsible atendiendo a la
jurisprudencia anterior), Sentencia de 13 de mayo 2003.

13
política de liberalización fuertemente impulsada por las instituciones europeas
atendiendo a dos objetivos básicos o fundamentales: respeto a las reglas de la
competencia y satisfacción de necesidades colectivas (SORACE; 2005).

La regulación económica es una tarea necesaria para que funcione la economía y muy
singularmente el mercado respetando determinadas exigencias o imperativos sociales,
unos imperativos inherentes a la democracia y a la cohesión social. Unos imperativos
propios del modelo europeo de sociedad.

Una visión que aparece plasmada en el derecho positivo. Así, la ley alemana de
telecomunicaciones de 22 de junio de 2004 define la regulación como una misión de
poder público propia de la Federación relativa al cumplimiento de los objetivos
establecidos por la Ley y que la regulación debe conciliar: establecer una
competencia leal y eficaz y promover varios otros objetivos de interés general que
podemos resumir en la idea de una oferta de servicios suficientes sobre el conjunto del
territorio51.

ADVERTENCIA: LA INTERVENCIÓN ORAL DESARROLLARÁ LOS ASPECTOS


ENUNCIADOS EN EL SIGUIENTE SUMARIO

C. La tipología de actividades o tareas públicas: su escasa significación práctica en


el derecho administrativo español actual, su relevancia teórica. La determinación
de los fines de las actividades, su pertinencia a efectos de la determinación del
régimen jurídico de los diversos instrumentos

II. La relevancia de las instituciones (su credibilidad); the best regulation

La conexión inicial entre regulación y regulador (Ferrocarriles americanos)

a. La emergencia de las Autoridades independientes de regulación: la


independencia como factor de credibilidad, sus condiciones. La
transparencia al servicio de la objetividad reforzada.La importancia del
diseño del marco institucional

b. the best regulation: la calidad de la regulación como factor de


competitividad52
Preocupación por la eficacia de las medidas; la importancia del diseño de
los incentivos

c. Una haz de funciones normativas, administrativas, judiciales53

d. Límites y controles: test de proporcionalidad y motivación (remisión)

III. La regulación económica: una nueva visión de una determinada


intervención pública en la economía que aúna eficiencia y equidad

51
Vid. G. MARCOU (T. II) y M. BULLINGER (T.II), 2005
52
OCDE
53
característico de las Autoridades Independientes de Regulación, vid. MALARET ; también MAJONE,

14
A. Una visión sistemática o de conjunto54

B. La creciente significación práctica de las justificaciones, las razones:


legitimidad de origen. La apelación genérica al interés general no es suficiente,
hace falta un estudio –económico- que demuestre la necesidad, la oportunidad y
la proporcionalidad de las medidas55.
Exigencia de Motivación adecuada y test de proporcionalidad56

C. Legalidad y oportunidad: una visión renovada de la discrecionalidad técnica –el


margen de apreciación-; la importancia de la apreciación de los hechos.
Legitimidad de proceso57

D. La toma en consideración de las exigencias de la economía: una ayuda para una


mejor decisión pública (racionalización) y una mayor transparencia en el proceso
decisiorio58. La evaluación económica de las medidas fuerza la verificación de si
los objetivos perseguidos no pueden ser realizados mediante un instrumento menos
costoso

A modo de conclusión

Parece difícil sostener que la regulación construye una nueva rama del derecho59, ni
tampoco un nuevo derecho60 o que la regulación sea algo radicalmente distinto del
derecho económico tradicional o de la intervención pública tradicional.

Sin embargo existen importantes transformaciones en relación al pasado

El estado regulador supone una reconsideración de las tareas públicas y un repliegue


a funciones de carácter ordenador y no prestador, de emanación de normas jurídicas
–generales o individuales- y no de gestión.

La regulación económica como un determinado tipo de intervención pública


singularizada por su finalidad, introducir el mercado cuando este falla, falla por
razones estructurales o por consideraciones vinculadas a los requerimientos propios
de la democracia o del bienestar colectivo. Esta intervención pública responde al
imperativo de conciliar, de armonizar, de equilibrar las exigencias de
funcionamiento eficiente de los mercados con las exigencias propias de la
satisfacción de necesidades colectivas.
54
J.B.AUBY
55
Vid la sent. TJUE “transporte marítimo Ría de Vigo” 2006, la utilización reiterada de la alocución, “El
Gobierno español no ha demostrado…”
56
Vid. sobre la motivación –su significación y alcance práctico- recientemente la Sent. TPI de 7 de junio
de 2006, As. T-613/97, Ufex II, se dicta a raíz de la devolución del asunto en virtud de la STJCE de 3 de
julio de 2003, As. C-83, 93 y 94/01, Chronopost, que anuló la sent. TPI de 14 de diciembre de 2000, As.
T-613/97, Ufex I, y vuelve a poner sobre la mesa algunos de los problemas de la configuración de La
Poste, el servicios de correos francés
57
De ello se infiere la relevancia práctica de la obligación de motivación adecuada, vid sent TPI nota
anterior (especialmente aprts. 65 y ss.)
58
B. DU MARAIS
59
Como propone A. FRISON-ROCHE
60
Como sostiene B. DU MARAIS

15
Ello supone una visión renovada del interés general. Una concepción acorde con los
requerimientos procedimentales y sustanciales de un Estado social y democrático de
derecho.

16