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¿Recodificación o unificación?: el fondo antes que la forma.

Particularidades del derecho comercial chileno y la aplicación supletoria del derecho común.
El aporte del codificador Ocampo.

ADOLFO SILVA WALBAUM*


Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile

Resumen: A partir de una serie de particularidades que presentaría el derecho comercial


chileno, el presente trabajo busca precisar qué debe entenderse por aplicación supletoria del
derecho común, y desde ahí, proponer una alternativa de solución frente al problema de la
descodificación mercantil. Para dichos efectos, se recurre al análisis de las fuentes histórica-
jurídicas respectivas, y se efectúa un análisis exegético de las principales normas del Código
de Comercio que se refieren al tema, colocando especial atención en el aporte de su
Codificador don José Gabriel Ocampo.

Palabras clave: derecho comercial, derecho común, particularidad, codificación.

Sumario
I. Introducción. Planteamiento del problema. II. El contexto histórico del Código de
Comercio. III. Notas a las fuentes histórica-jurídicas del Código de Comercio. IV. Análisis
exegético. V. Reflexiones conclusivas y base para una propuesta: el fondo antes que la
forma.

I. Introducción. Planteamiento del problema.


Desde sus inicios, el derecho comercial ha procurado establecer cuáles son los
rasgos particulares que lo diferenciarían de aquél derecho común1, heredero del Codex y del
Corpus Iuris civilis2. Para tales efectos, ha establecido diferencias entorno a las

*
Doctor en Derecho por la Universidad de Granada (España). Magíster en Derecho por la Pontificia
Universidad Católica de Chile. Abogado por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile).
Profesor de Derecho Comercial y Económico de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso (Chile). Dirección postal: Avenida Brasil 2950, Valparaíso, Chile. Correo electrónico:
adolfo.silva@pucv.cl.
1
Según Jequier: “Desde sus orígenes, el Derecho comercial se concibió como un derecho creado por y para
los comerciantes, cuya estructura se fue modelando a la par con las costumbres observadas por aquellos de
cara a unos fines específicos y a unas exigencias particulares que imponía el tráfico jurídico-mercantil”.
Véase: Jequier, Lehuedé, Eduardo, Curso de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Legal Publishing Chile,
Santiago, 2013, T.I, p.4. Sobre esta misma idea, Sandoval recuerda que: “A partir del siglo XI, con la
aparición de las corporaciones, asociaciones de comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con
caracteres propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimos, junto con proteger a los miembros de las
corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban justicia entre los comerciantes”. Véase:
Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial, Actos de comercio. Noción general de empresa individual y
colectiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, 7° ed. Actualizada, T.I, pps. 27 y 40.
2
En este mismo sentido, véase: Barrientos Grandón, Javier, Historia del Código de Comercio, de la República
de Chile, Sobre la cultura a través de un libro, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago, 2015, pps.14-15.
características particulares del sujeto, o bien, al tipo de acto realizado dentro del ámbito
mercantil.3
Tratándose del derecho patrio, ya desde la dictación del Código de Comercio, se
reconoce expresamente esta necesidad, a partir de la referencia establecida por su artículo
2°, y en cuya virtud, en todos aquellos casos que no estén especialmente resueltos por las
leyes mercantiles, se aplicarán las disposiciones del Código Civil4.
Ahora en los albores del siglo XXI, cuando se han cumplido más de 150 años de la
entrada vigencia del Código decimonónico, todavía resulta útil tratar de recordar y
reconocer cuáles fueron las particularidades del aquel incipiente derecho comercial que
inspiró el trabajo del codificador Ocampo,5 y de qué manera dichas características propias
pueden servir de guía en nuestros días para ayudar a dilucidar cuál es la mejor alternativa
para resolver los efectos de la descodificación, ya sea a través de la re codificación total o
parcial de la legislación mercantil, o en su caso, mediante una eventual unificación del
derecho de las obligaciones.

II. El contexto histórico del Código de Comercio.


La entrada en vigencia del Código de Comercio chileno en el año 1865, coincide
con la expansión de una tendencia mundial de la época hacia un desarrollo de la libertad e
innovación en su más amplio sentido, y particularmente en materia económica. En efecto,
por esos días el gobierno de turno encabezado por don Manuel Montt enfrentaba la
necesidad de lograr la mayor cantidad de medidas que impulsarán la obtención de riqueza a
la cual aspiraba la clase aristocrática gobernante6.
Bajo este contexto eminentemente liberal, se desarrolla el proceso codificador
llevado a cabo primero por don Andrés Bello7, y luego, por el abogado y jurista trasandino

3
Véase: Puga Vial, Juan Esteban, El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2005, pps.24-25.
4
Cabe recordar que de conformidad al artículo 2° del Código de Comercio: “En los casos que no estén
especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.
5
En el trabajo realizado por la Biblioteca del Congreso Nacional con ocasión de los 150 años del Código de
Comercio se reitera esta idea bajo los denominados Manuscritos de Dr. José Gabriel Ocampo, al recordar que
a Ocampo: “Como codificador —y el apelativo no puede sino hacerle justicia—, le cupo importante
participación en la revisión del Proyecto de Código Civil (1853) obra principalísima de Andrés Bello; sus
aportes fueron abundantes e importantes. Respecto al Código de Comercio, el gobierno de Manuel Montt lo
comisionó en 1852 “para que formase un Código de Comercio”; sin embargo su colaboración en materia civil
lo distrajo de ello, lo que no impidió que realizase una serie de trabajos preparatorios. Recién comenzaría la
redacción de los primeros borradores en diciembre de 1855, finalizando su labor a principios de 1864. Desde
entonces pasaría poco más de un año, hasta que el 23 de noviembre de 1865 se promulgaría el Código.”
Véase: Biblioteca del Congreso Nacional, “Manuscritos de Dr. José Gabriel Ocampo”, disponible en
https://www.leychile.cl/Consulta/codigo_de_comercio_biografia.
6
En este mismo sentido, véase: Barrientos Grandón, Javier, Historia del Código de Comercio, de la República
de Chile, Sobre la cultura a través de un libro, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago, 2015, pps. 95 y ss.; Brahm García, Enrique, José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley sobre
sociedades anónimas. El proceso de codificación comercial chileno en un ejemplo, en Revista de Estudios
Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, pps. 2 y ss.
7
Sobre el fenómeno de la codificación, véase: Guzmán Brito, Alejandro, Para la historia de la fijación del
derecho civil en Chile durante la República, VIII: Crítica al derecho vigente como presupuesto de la
codificación en torno al primer tercio del siglo XIX, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso,
1980, pps. 267 ss.; Guzmán Brito, Alejandro, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación
del derecho civil en Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1982, pps. 119 y ss.; Guzmán
Brito, Alejandro, La codificación civil en Iberoamérica. Siglos XIX y XX, Editorial Jurídica de Chile,
don José Gabriel Ocampo, quien tras dos fallidos intentos,8se le encarga la difícil tarea de
aglutinar todas aquellas normas jurídicas reguladoras de la realidad mercantil del
momento,9bajo una lógica de coherencia y cohesión con el derecho común, pero sin que al
mismo tiempo dejase de reconocer la justa particularidad del derecho mercantil, en tanto
rama del derecho desarrollada por y para el beneficio de los propios comerciantes10.
Surge de este modo, la necesidad de poder regular por primera vez en nuestro país,
un derecho mercantil-particular o propio- distinto de aquél derecho civil ya se aplicaría a
las situaciones jurídicas comunes o de general aplicación en materias tales como: los
bienes, las personas, las obligaciones y/o el orden sucesorio11. Adicionalmente, la obra del
Codificador Ocampo debía ser capaz de adaptar a nuestra realidad local, lo mejor de
diversas realidades del orbe-destacando por su directa relación con nuestro derecho patrio-
lo dispuesto en el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español
de 182912.Sin desconocer los méritos de uno u otro Código, lo cierto es que ambos forman

Santiago, 2000, pps. 189 ss.; Guzmán Brito, Alejandro, La influencia del Código Civil francés en las
codificaciones americanas, en Cuadernos de análisis jurídicos: De la codificación a la descodificación,
Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Santiago, 2005, pps. 27-60.
8
Como precisa Jequier: “Una primera iniciativa de codificación mercantil en Chile fue la que impulsó en 1846
don Manuel Camilo Vial, entonces Ministro de don Manuel Bulnes, con la designación de una comisión que
estaría encargada de la redacción de un proyecto de Código. El trabajo de esta primera comisión no fructificó
y, en 1851, el Presidente Bulnes designó a una segunda comisión, integrada principalmente por comerciantes,
la que sin embargo tampoco avanzó en la tarea encomendada”. Véase: Jequier, Lehuedé, Eduardo, Curso de
Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Legal Publishing Chile, Santiago, 2013, T.I, p.20.
9
Dicha realidad comercial mostraba una creciente premura por contar con una normativa práctica que
permitiese regular fórmulas de financiamiento privada para paliar el déficit presupuesto fiscal de aquél
momento y/o que se hiciera cargo de dar una solución adecuada a la prelación de créditos o situación de
insolvencia que afectaba principalmente a los comerciantes santiaguinos y porteños de aquella época. Un
claro ejemplo de esta necesidad, fue la preparación y posterior aprobación de la ley de sociedades anónimas
de 8 de noviembre de 1854, que siendo parte de un plan general de codificación y obra también del
Codificador Ocampo, posteriormente fue incorporado casi íntegramente en el libro II del Código de Comercio
promulgado en 1865. Al respecto Barrientos recuerda que: “ Las reformas e innovaciones que, referidas a la
legislación comercial, se realizaron en paralelo a los trabajos preparatorios del proyecto de Código de
Comercio, fueron, en general, la respuesta del gobierno a las demandas de los comerciantes, muchas de las
cuales se arrastraban desde hacía tiempo. Tales reformas e innovaciones parciales no se plantearon como
trabajos aislados. Ellas se insertaron en el plan general de codificación del derecho civil. En concreto, esas
reformas debían decidirse en función de los proyectos de códigos en los que se trabajaba, y en el contexto
definitivo por el propósito de formar una legislación nacional homogénea y coherente”. Véase: Barrientos
Grandón, Javier, Historia del Código de Comercio, de la República de Chile, Sobre la cultura a través de un
libro, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2015, p. 117.
10
Sobre esta misma idea, Sandoval recuerda que: “El derecho comercial surge como una rama independiente
cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común, las relaciones nacidas del ejercicio del
comercio, que requerirían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.” Véase:
Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial, Actos de comercio. Noción general de empresa individual y
colectiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, 7° ed. Actualizada, T.I, p. 27.
11
En este mismo sentido, véase: Barrientos Grandón, Javier, Historia del Código de Comercio, de la
República de Chile, Sobre la cultura a través de un libro, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Santiago, 2015, pps. 95 y ss.; Brahm García, Enrique, José Gabriel Ocampo y las fuentes
de la ley sobre sociedades anónimas. El proceso de codificación comercial chileno en un ejemplo, en Revista
de Estudios Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, pps. 2 y ss.
12
Efectivamente el Código español de 1829: “Resultó de excelente factura como lo demuestra el hecho de que
el mismo Jean-Marie Pardessus, titular de la primera cátedra de derecho comercial en parís (1809), y
comentarista por excelencia del código francés, pudiera decir que era “mucho más perfecto que todos los que
han salido a la luz hasta ahora”. Véase: Brahm García, Enrique, José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley
parte del cambio que sufriría el derecho comercial de la época, a partir de la revoluciones
industrial en lo económico y francesa en lo jurídico, y en cuya virtud, desde una concepción
subjetiva heredera de los gremios autónomos o comerciantes de la baja Edad Media, se
pasa a una mirada objetiva centrada en los actos de comercio, en una clara consagración de
los principios republicanos de libertad, igualdad, y propiedad13.
Con este complejo escenario se encontró Ocampo al momento de iniciar y
desarrollar su cometido, es decir, el de una República Chilena que recién comenzaba a dar
sus primeros pasos hacia el establecimiento de un sistema normativo más detallado, y en
donde lo propiamente mercantil venía siendo regido históricamente bajo la lógica de una
Ordenanza de Bilbao14-propia de una jurisdicción consular- ejercida incluso por los mismos
comerciantes no letrados, ricos en experiencia práctica, pero carentes de una formación y
razonamiento jurídico.
En definitiva, no fue menor el desafío que se le presentó al Codificador Ocampo, al
encontrarse sujeto a una serie de acontecimientos históricos e influencias ideológicas que
sin pensarlo, serían el germen de los posteriores movimientos neoliberales propios de un
tráfico mercantil de masa15de inicios del siglo XX, fuertemente influenciado por la
globalización económica y los avances de la tecnología.

III. Notas a las fuentes histórica-jurídicas del Código de Comercio.


Directamente ligado al contexto histórico bajo el cual se desarrolla el proceso del
Codificador se encuentra la referencia a las fuentes histórico jurídicas a las cuales recurrió
Ocampo en los esforzados casi nueve años en que desarrolló su cometido.
Al respecto, lo primero que cabe recordar es el reconocimiento que efectúa el propio
mensaje del Código de Comercio16hacia una multiplicidad de fuentes foráneas en las cuales
inspira su cometido, reforzando de esta manera, la importancia que sigue prestado el poder
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento. Junto a ello, se debe añadir la

sobre sociedades anónimas. El proceso de codificación comercial chileno en un ejemplo, en Revista de


Estudios Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, p.201.
13
Como precisa Brahm: “La codificación liberal iusracionalista buscaba introducir tres nociones
fundamentales: la igualdad, la libertad y el concepto moderno de propiedad”. Véase: Brahm García, Enrique,
José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley sobre sociedades anónimas. El proceso de codificación
comercial chileno en un ejemplo, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, p.197.
14
A propósito del establecimiento de las Ordenanzas de Bilbao en suelo patrio, Baeza recuerda que : “La
cédula del 26 de febrero de 1795, que estableció el Consulado de Santiago, introdujo también al país la
Ordenanza de Bilbao, tan justamente celebrada en las naciones más cultas de Europa. Su promulgación en el
año 1737 importó un grande y positivo progreso en la legislación mercantil de la metrópoli y su adopción en
la colonia fue considerada como el más favorable presagio de una era de ventura para el interés de nuestro
comercio”. Véase: Baeza Ovalle, Gonzalo, Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 151.
15
En la misma línea de ideas, Sandoval agrega que: “En nuestros días las operaciones comerciales se realizan
“en serie”, van encadenada unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas” es menester
desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa
actividad se requiere una organización adecuada: la empresa”. Véase: Sandoval López, Ricardo, Derecho
Comercial, Actos de comercio. Noción general de empresa individual y colectiva, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2007, 7° ed. Actualizada, T.I, p. 32.
16
Haciendo referencia a dichas fuentes, el Mensaje del Código de Comercio señala que: “El Código de
Comercio francés impone al comerciante la obligación de conservar sus libros por el espacio de diez años, el
de Buenos Aires por veinte y el holandés y portugués por treinta”. Véase: Mensaje del Ejecutivo, Código de
Comercio de la República de Chile, 2015, 21° ed.
marcada influencia prestada por los referidos Códigos españoles17 y franceses de la época18,
y el evidente legado que tuvieron otras realidades europeas gracias a la obra de Fortuné
Antoine Saint-Joseph, titulada Concordance entre les Codes de Commere Estrangers et le
Code de Commerce Francais, y en cuya virtud, la tarea legisladora nacional pudo tener
noticia de lo que en la época de su dictación, se consideraban como innovadoras fórmulas
de solución jurídica para el comercio holandés, portugués, prusiano, húngaro y ruso19.
Por otro lado, el uso de las fuentes histórico-jurídicas a las cuales recurrió Ocampo,
también puede servir de antecedente para el desarrollo de futuras investigaciones que en lo
sucesivo puedan efectuarse acerca de la influencia del Código de Comercio chileno en los
procesos codificadores de otras realidades latinoamericanas, y en especial, en la directa
influencia prestada en las legislaciones mercantiles de Colombia, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua y Panamá20.
En tercer lugar, cabe preguntarse cuál es el aporte concreto que las citadas fuentes
histórico-jurídicas a las cuales recurre Ocampo, pueden prestar para la búsqueda de
aquellas particularidades del derecho comercial que lo habrían hecho distinto y
distinguible21del derecho común22. Para el desarrollo de dicha cometido, resulta pertinente

17
Según Olavarría: “Las fuentes legislativas que, como dijimos, citaremos por orden de más frecuente
aplicación, son las siguientes: En primer lugar, el Código de Comercio español de 1829, que parece haber
servido de fuente principal y de esqueleto a la legislación chilena. En seguida el Código de Comercio francés
de 1807, muchas de cuyas disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Código chileno. A
continuación las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporción el Código de Comercio portugués de 1833, el
Código Holandés de 1838, el würtembrugués, el húngaro, el prusiano, el del Estado de Buenos Aires”.
Véase: Olavarría A., Julio, Manual de Derecho Comercial, Barcelona, 1970, 3° ed., pps.81-82
18
Dentro de las obras y autores citados por José Gabriel Ocampo, Brahm logra identificar un total aproximado
de sesenta y tres fuentes, de las cuales en su gran mayoría se refieren a juristas, abogados y políticos franceses
(veinticuatro casos aproximadamente). A ellos, se agregan cinco juristas españoles y los casos aislados de un
economista francés, y los de un jurista romano, italiano, holandés y argentino. Véase: Brahm García, Enrique,
José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley sobre sociedades anónimas. El proceso de codificación
comercial chileno en un ejemplo, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, pps. 41-48.
19
Para Brahm: “La unidad del proceso de codificación comercial se hacía plenamente evidente. No es por
tanto casualidad que la obra de Saint-Joseph fuera quizá la fuente más importante para el trabajo codificador
que emprendería en Chile José Gabriel Ocampo”. Vid. Brahm García, Enrique, José Gabriel Ocampo y las
fuentes de la ley sobre sociedades anónimas. El proceso de codificación comercial chileno en un ejemplo, en
Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, p.196.
20
Acerca de la influencia del Código de Comercio chileno en otras realidades iberoamericanas, recomendamos
al lector ver: Olavarría A. Julio, Los Códigos de Comercio Latinoamericanos, Editorial Jurídica, Santiago,
1961, 473 pps.
21
Sobre el proceso codificador francés, Delplanque precisa que: “La Codificación habrá tenido este doble
resultado, de incorporar estrechamente el Derecho comercial al Derecho privado, en tanto excepción al
Derecho civil, y de colocarlo en este conjunto en el mismo plano que los demás elementos de Derecho
interno. Así, en lo esencial, los aspectos más contingentes de la Codificación habrán sido determinantes. Sin
duda, una concepción diferente, y hasta opuesta, de un Derecho del comercio que comprendiese elementos de
Derecho privado como de Derecho público, había incluso sido bastante difundida en aquella época, pero sin
reposar sobre un análisis suficientemente profundo y menos aún dar lugar a una construcción verdaderamente
elaborada para llegar a un resultado”. Véase: Delplanque, Catherine, “El Código de Comercio de 1807”,
Instituto Napoleónico México-Francia, http://inmf.org/codecommerce.htm, 30 de junio de 2016.
22
A estas diferencias se refiere el Mensaje del Código de Comercio al señalar que: “El Proyecto reglamenta la
compraventa mercantil de acuerdo con los principios excepcionales que establece la jurisprudencia y el
derecho comercial de las naciones más cultas. Ni era posible someter este contrato constitutivo del comercio a
las prescripciones del Código Civil, porque prescindiendo de que ellas se refieren principalmente a la venta de
bienes inmuebles, hay profundas diferencias entre la compraventa civil y la mercantil, que las hacen
traer a colación parte del trabajo de reconstitución efectuado por Brahm23respecto al
segundo borrador de Ocampo, y en particular, a la glosa utilizada por la comisión revisora
del Código de Comercio de 1865 a propósito del actual artículo 2 del Código de Comercio,
y en cuya virtud se lee al margen: “Derecho comercial. Definición. La misma
definición…el tratado de D.A.B.D° Esp. ¿Dónde se encuentran estas leyes? En el código de
comercio-y en su defecto en las leyes comunes. D. Esp. La misma definición da Massé Dr.
Com”24.
A partir de lo transcrito precedentemente, es posible advertir la directa influencia
que tuvo la tradición foránea, tanto española como francesa25, en el cometido de la
comisión revisora de nuestro Código decimonónico, y en virtud de lo cual, se advierte que
el derecho comercial presentaría rasgos particulares que lo diferenciarían del derecho
común o leyes comunes- como indica la glosa-26que le resulten aplicables en la especie27.

inaplicables en materia comercial”. Véase: Mensaje del Ejecutivo, Código de Comercio de la República de
Chile, 2015, 21° ed.
23
Véase: Brahm García, Enrique, José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena, Colección
Jurídica Universidad de los Andes, N° 5, Santiago, 200, T.I, pps. 178-179.
24
Resulta valioso recordar que Gabriel Massé (1807-1881) fue un jurista, abogado y juez francés. Fue
presidente de la Corte de Casación y miembro de la academia de ciencias y políticas. Además fue redactor de
la Recuel Sirey y autor junto a Devilleneuve del Dicctionaire du contentieux comercial. Véase: Brahm
García, Enrique, José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley sobre sociedades anónimas. El proceso de
codificación comercial chileno en un ejemplo, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 1997, N° 19, p. 45.
25
A propósito del carácter progresivo y del origen teórico-práctico del derecho comercial, parece necesario
recordar que tratándose del caso del Código de Comercio francés de 1807: “Los miembros de la comisión
contaban con el negociante lionés Vital Roux, cuyo libro, publicado en el año IX, había presentado un
verdadero tratado de la Codificación en materia comercial: la primera parte esbozaba un derecho público de
los negocios; la segunda abordaba directamente la redacción de un código. Recordaba en su obra, a propósito
de las transacciones comerciales, que: «la legislación comercial es enteramente diferente a la legislación
civil». De ahí deducía que los tribunales de comercio, al constituir la piedra angular de las leyes comerciales,
debían ser independientes de los tribunales civiles. El Código mismo tenía que ser la obra de negociantes, así
como el Código civil fue confiado a practicantes del Derecho civil (la Comisión de los cuatro redactores –
Portalis, Tronchet, Bigot de Préameneu y Maleville, habían sido en cuanto a los tres primeros abogados y
magistrado el último). Ahí reside sin duda el genio de Napoleón: en el hecho de haber confiado cada uno de
los códigos a hombres que habían practicado la materia durante las tres décadas precedentes”. Véase:
Delplanque, Catherine, “El Código de Comercio de 1807”, Instituto Napoleónico México-Francia,
http://inmf.org/codecommerce.htm, 30 de junio de 2016.
26
Según Vásquez: “En la actualidad, la evolución histórica del Derecho, presenta al Derecho Civil como el
sector privado que se ocupa de la persona y sus diferentes relaciones nacidas de la familia y del patrimonio.
Se percibe a esta disciplina jurídica como un Derecho común relativo a todos los hombres sin distinción de
nacionalidad, sexo, profesión o actividad, que tiene por objeto fundamental la protección y defensa de la
persona y la ordenación de sus fines (personales y patrimoniales) dentro de la comunidad”. Véase: Vásquez
Palma, María Fernanda, Sobre la unificación del Derecho Civil y Comercial. Rol de la Codificación en este
proceso, en Del Picó Rubio (ed.) La Codificación y la recepción legislativa de las demandas sociales.
Apreciación crítica de su evolución en los últimos treinta años, Editorial Legal Publishing Thomson Reuters,
Santiago, 2013, p.101; Pinochet Olave, Ruperto, Derecho Civil y nuevas tecnologías, LexisNexis, Santiago,
2007, pps. 18-21.
27
En este mismo sentido, el Mensaje del Código de Comercio señala que: “En el Título I del Proyecto se
declara que las prescripciones del Código Civil relativamente a los contratos en general, son aplicables a los
mercantiles, salvas las modificaciones que él introduce; y después de sancionarse esta importante regla, se
consignan en él todas las que reclama imperiosamente el interés bien entendido del comercio”. Véase:
Mensaje del Ejecutivo, Código de Comercio de la República de Chile, 2015, 21° ed.
IV. Análisis exegético.
Al tratar de arribar a una conclusión respecto a la cuestión planteada en el presente
trabajo, adicionalmente resulta útil efectuar un análisis exegético de lo prescrito en el
artículo 2° y 96° del Código de Comercio en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4°
del Código Civil28.Para estos efectos, el análisis normativo debe centrarse en la
especialidad casuística a la cual hacen referencia las citadas normas, en tanto elemento
determinante para la aplicación de las disposiciones del Código Civil.
De acuerdo a lo planteado en el presente trabajo, lo que distingue la aplicación de la
norma mercantil antes que la civil o común, es su particularidad más que especialidad29. Lo
anterior, al reconocer que la aplicación del principio de la especialidad que proviene
justamente del derecho común, y más específicamente a partir de lo dispuesto en el artículo
13 del Código Civil,30debe quedar reducido para el caso que una norma general de
naturaleza mercantil se encuentre en conflicto con otra norma comercial pero de carácter
especial, y en cuyo caso, debiese primar la aplicación de esta última por sobre la primera.
En otras palabras, la especialidad a la cual hace referencia el citado artículo 2° del
Código de Comercio debe ser interpretada en el sentido de la existencia de alguna
particularidad aplicable al derecho comercial, en tanto rama y asignatura del derecho
privado31, que es distinta del derecho civil o derecho común.32Bajo esta premisa, el citado
artículo 2° del Código de Comercio cabría interpretarlo como una norma que primero
debiese propender a la aplicación preferente del derecho comercial, antes de someter el
correspondiente asunto a las normas y competencias del derecho civil. En dicho sentido, y
frente a una duda, el orden de prelación sería el siguiente: i) norma especial de naturaleza

28
Lo anterior ya que- como indica Baeza- la norma del artículo 2° del Código de Comercio: “Debe ser
armonizada, a su vez, con el artículo 4° del Código Civil, que establece: Las disposiciones contenidas en los
Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a
las de este Código”. Véase: Baeza Ovalle, Gonzalo, Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, Santiago,
2003, p. 158.
29
Comentando jurisprudencia nacional acerca de la mercantilidad por razones de forma, Caballero se refiere a
la especialidad del derecho comercial al señalar que: “La incorporación de la mercantilidad por razón de la
forma de la sociedad anónima pueda significar una modificación sustantiva de nuestro sistema de Derecho
Mercantil, consistente en reformular el ámbito de aplicación de ese derecho especial, agregando al criterio
objetivo (acto de comercio) un criterio subjetivo (actos de los comerciantes por razón de la forma)”. Véase:
Caballero Germain, Guillermo, Comentarios de jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho Privado,
2013, N° 21, pps. 447-457.
30
Como precisa Jequier, las leyes mercantiles especiales: “Son aquellas que se sitúan en la cúspide del sistema
legal de fuentes del Derecho mercantil, pues resuelven una materia determinada que, a la luz de lo dispuesto
por el artículo 13 del Código Civil, debe ser resuelta con base en la norma especial”. Véase: Jequier, Lehuedé,
Eduardo, Curso de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Legal Publishing Chile, Santiago, 2013, T.I, p.34.
31
Entorno a la distinción entre derecho público y derecho privado, y más particularmente acerca de aquella
parte del derecho privado que se refiere a la relación entre particulares y el Estado, Arcila-Salazar señala que:
“Sus normas son predominantemente de orden privado, es decir, prima la voluntad de los particulares, siendo
un claro ejemplo el Derecho Comercial, aunque actualmente mediante el fenómeno de la publificación del
Derecho Privado, las normas de Derecho Público se imponen en algunas actividades como, por ejemplo,
cuando existe intervención estatal en una actividad de iniciativa particular, pues por intereses de orden social
se exige el cumplimiento de determinados requisitos, por lo cual la actividad no se deja al libre albedrío de los
particulares”. Véase: Arcila-Salazar, Carlos Andrés, Derecho Comercial: ¿Derecho Excepcional o Derecho
Especial?, en Revista Vniversitas, 2007, N° 114, pps. 33 y 37.
32
Acerca de las diferencias entre ramas y disciplinas jurídicas, recomendamos al lector ver: Aimone, Enrique
y Silva, Adolfo, La noción de Derecho Económico, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 2015, N° 44, pps. 389 y ss.
comercial, sea que se encuentre contenida en el Código de Comercio o bien en una ley
especial; ii) norma comercial de carácter general, sea que se encuentre contenida en el
Código de Comercio o bien en una ley especial; iii) norma especial de naturaleza civil o
común, sea que se encuentre contenida en el Código Civil o bien en una ley especial ; iv)
norma civil o común o de carácter general, sea que se encuentre contenida en el Código
Civil o bien en una ley especial. Finalmente, y solo frente a un silencio de la ley cabría
considerar en quinto lugar, la aplicación de la v) costumbre mercantil33, a partir de lo
dispuesto en los artículos 4° al 6° del Código de Comercio.34
Bajo esta misma línea interpretativa se debe analizar el artículo 96° del Libro II del
Código de Comercio, acerca “De los contratos y obligaciones mercantiles en general”,
cuando señala que: “Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y
contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones
que establece este Código”. Es decir, tratándose de un contrato mercantil, la regla
interpretativa debiese privilegiar la aplicación de la respectiva norma comercial, ya sea
general o particular, y solamente frente a un vacío de la norma mercantil, debiese aplicarse
de manera supletoria la norma común o civil. Pensar de una manera diferente, equivaldría
desconocer la particularidad pretendida por el Codificador Ocampo al momento de llevar
adelante su cometido, en circunstancias que la redacción del Libro II ocurre justamente
después de haber conocido y participado personalmente en la labor Codificadora de Bello.
Ergo, y a partir de la referida interpretación; i) El artículo 2° del Código de
Comercio, viene a reforzar la autonomía y posición particular del derecho comercial,
permitiendo resolver de una manera más o menos armónica35la abundante descodificación
que se iniciara cuando apenas habían transcurrido dos décadas desde la entrada en vigencia
del Código de Comercio. ii) Adicionalmente, se permite contar con una solución más
eficiente, al resolver el conflicto normativo sin tener que recurrir a grandes fórmulas re
codificadoras, o en su caso, a soluciones que a priori, se podrían vislumbran como menos
fortalecedoras del derecho mercantil36.

33
En el mismo sentido, véase: Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial, Actos de comercio. Noción
general de empresa individual y colectiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, 7° ed. Actualizada, T.I,
pps. 39-40.
34
En una línea de ideas más o menos parecida, para Olavarría la base para distinguir a las leyes mercantiles de
las leyes civiles o de otro carácter: “Está en que las primeras deben estar siempre directa o primordialmente
destinadas a regir materias comerciales. De este modo habrá tres clases de leyes comerciales: el Código de
Comercio en primer lugar, las leyes especiales que tratan la materia mercantil y las disposiciones de otros
Códigos o leyes que regulan relaciones comerciales”. Véase: Olavarría A., Julio, Manual de Derecho
Comercial, Barcelona, 1970, 3° ed., p.53.
35
Se entiende que es más o menos armónica la interpretación ya que coloca el acento en las características
particulares del derecho comercial antes que en la clasificación objetiva del acto de comercio- regido por el
artículo 3°, o en su caso, por la persona o sujeto del comerciante según lo dispuesto en el artículo 7° del
Código de Comercio.
36
En materia de unificación del derecho de las obligaciones, para Carvajal: “En la actualidad no se observa un
fundamento verdadero que permita sostener la existencia de un Derecho de las Obligaciones especialmente
mercantil en un Código de Comercio independiente”. Véase: Carvajal Arenas, Lorena, La unificación del
derecho de las obligaciones civiles y comerciales, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, 2006, p. 50.
V. Reflexiones conclusivas y base para una propuesta: el fondo antes que la forma.
Al igual que en los tiempos de la codificación decimonónica, el siglo XXI se nos
presenta imbuido por un fuerte impulso hacia libertad37, la innovación38, y la globalización.
Dicha tendencia sigue generando en el derecho comercial actual un evidente dinamismo
normativo al cual se debe dar respuesta si se pretende reconocer en nuestra regulación
continental, los diferentes cambios y figuras jurídicas generados conforme evoluciona la
forma de entender y ejercer el comercio. En dicho sentido, la historia de la codificación
mercantil chilena, y el aporte de su codificador Ocampo, pueden seguir representando un
valioso insumo a la hora de abordar cuál podría sería la mejor alternativa para hacer frente en
a los más de ciento cincuenta años de desarrollo jurídico-mercantil.
Frente a este escenario, la clave para encontrar una respuesta debiese partir por
reconocer que los aspectos sustantivos se encuentran antes y por sobre aquellos rasgos
meramente formales. En otras palabras, antes de optar por la vía de la recodificación del
derecho comercial o en su caso la unificación del derecho de las obligaciones, habría que
preguntarse si existen o en su caso persisten características particulares o propias del derecho
comercial que justifiquen la necesidad de recopilar las distintas regulaciones parciales del
comercio, ya sea que se aglutine o se separe de la regulación común heredera del Codex de
Justiniano. Por lo demás esta fue la causa que origina el nacimiento del derecho comercial
moderno, y fue la misma que inspiró la Codificación francesa de 1807, ya que,
independientemente de la búsqueda de una mayor certeza jurídica formal provocada como
efecto directo de la codificación, lo que realmente justifica la necesidad de una revisión, es si
todavía existe algún elemento particular del comercio que justificaría una vuelta de tuerca.
En este punto es justamente donde se produce la paradoja, ya que salvo la creciente
participación del Estado agente económico desde la primera parte del siglo pasado39, y la
progresiva influencia de la legislación anglosajona en materia de contratación mercantil, este
nuevo siglo se nos presenta todavía fuertemente incardinado por los mismos ideales liberales
que inspiraron el desarrollo del fenómeno codificador del siglo XIX40.

37
En una férrea defensa de la libertad, Puga entiende que: “El derecho comercial en tanto derecho de la
actividad económica privada y en tanto derecho internacional, es un derecho cuya mayor virtud es la libertad
contractual; es un derecho donde la apariencia es lo único que de verdad importa; es un derecho en que la
voluntad creacionista debe ser especialmente reconocida, pues de esa libertad y creatividad nace la norma”.
Véase: Puga Vial, Juan Esteban, El acto de comercio. Crítica a la teoría tradicional, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2005, p.256.
38
En el mismo sentido, para Baeza: “El comercio vive y sobrevive sobre la base de la innovación, oportunidad
y eficiencia, lo que es enteramente coincidente con los principios de administración que inspiran la gestión de
las empresas”. Véase: Baeza Ovalle, Gonzalo, Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003, p.
30.
39
Cabe recordar que en la primera parte del siglo pasado, y más acentuadamente tras el crack bursátil del año
1929, el Estado incrementa su participación en materia económica. Como consecuencia directa de ello,
comienza a tomar forma otra rama de la ciencia jurídica denominada derecho económico. Sin perjuicio de lo
anterior, el origen de esta área autónoma se haya para algunos autores en un ensanchamiento del derecho
comercial y para otros, en una publificación del derecho mercantil. En el mismo orden, Olavarría indica que:
“Originalmente, el Derecho Económico aparece considerado como “un Derecho Comercial ensanchado”, pero
posteriormente amplía su contenido y propende a su autonomía”. Véase: Olavarría A., Julio, Manual de
Derecho Comercial, Barcelona, 1970, 3° ed., p.49.
40
En una clara señal de limitación hacia la libertad bajo el cual surge originalmente el Derecho Comercial,
Guerrero entiende que: “Nuestro ordenamiento jurídico ha ido abandonando la autonomía de la voluntad
como eje creador de la actividad empresarial y ha sido sustituido dicha noción por la del derecho civil y
administrativo, estableciendo el contenido, no ya el mínimo sino que a veces hasta en parte sustancial, con
De esta forma, muchas de las características particulares del aquel antiguo
comerciante de 1865 heredero de las necesidades de los gremios de la baja Edad Media
encuentran en nuestros días, los mismos rasgos, pero bajo la forma de una empresa41 inserta
en un mercado orientado hacia un consumo masivo de bienes y servicios.

La propuesta: una solución mixta.


A partir de este punto, es posible afirmar que los elementos sustantivos o de fondo
serán todos aquellos que se encuentren arraigados a la definición y caracterización del
derecho comercial en tanto rama propia o particular de la ciencia jurídica. En este sentido, y
como bien recuerda Jequier, el derecho comercial es posible definirlo como: “La rama del
derecho que regula la actividad comercial y la de los sujetos activos que la ejercen o que
intervienen en ella”42.
Luego, si el derecho comercial tiene por objeto o materia43 a la actividad y al sujeto
mercantil, cabe preguntarse cuál es la mejor manera para afrontar sustancialmente dicha
interrogante.
Para este autor, la premisa que permite dar una respuesta satisfactoria a la
interrogante recién señalada, consiste en reconocer que tanto la noción objetiva de acto de
comercio como la subjetiva de comerciante no son capaces en nuestros días, de dar una
respuesta satisfactoria a la regulación de la actividad y del sujeto que realiza la actividad
comercial.
Luego, cabría añadir un segundo presupuesto, esto es, que no existe una alternativa
única o fórmula exclusiva de solución, sino más bien una respuesta mixta según se trate de
hacer frente al fenómeno de la descodificación del derecho comercial nacional, o en su caso,
a la del derecho comercial internacional por otra.
En primer término, y tratándose el caso del derecho comercial nacional, las fórmulas
de solución que permitirían dar una respuesta actual y satisfactoria a la regulación de la
actividad y del sujeto que realiza la actividad comercial, se reducen a las referidas nociones

que deben cumplir los actos mercantiles y los efectos que estos tendrán. Se observa que cada vez más son las
normas de orden público, a veces incluidas en circulares y normas de carácter infralegal, que limitan fuerte y
crecientemente la libertad contractual y los instrumentos que permiten el desarrollo de las iniciativas
empresariales”. Véase: Guerrero, Roberto, “Desafíos actuales del Derecho comercial chileno”,
http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2016/04/27/Desafios-actuales-del-Derecho-
Comercial-chileno.aspx, 30 de junio de 2016.
41
Según Sandoval el derecho de la empresa presenta ventajas y desventajas en tanto surge como un:
“Conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa
como entidad, sujeto o célula viva de la actividad económica de nuestros días”, pero comporta: “el
desaparecimiento del derecho comercial, que vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido
de la nueva rama jurídica”. Finalmente, Sandoval reconoce que un plano netamente académico el optar por
esta alternativa parece bastante razonable desde que: “esto está prácticamente funcionando en Europa”.
Véase: Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial, Actos de comercio. Noción general de empresa
individual y colectiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, 7° ed. Actualizada, T.I, p. 34.
42
Véase: Jequier, Lehuedé, Eduardo, Curso de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Legal Publishing Chile,
Santiago, 2013, T.I, p.4.
43
O como indica Carvajal: “Si la propia materia define la sustancia del Derecho Comercial, surge
inmediatamente el cuestionamiento en torno al significado y a la función del Código de Comercio, como
codificación autónoma respecto al derecho privado común”. Véase: Carvajal Arenas, Lorena, De los actos de
comercio a la Teoría de la empresa: sus posibilidades en la Codificación Chilena, en: Caballero, G; Lagos,
Estudios de Derecho Comercial, Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Comercial, La Ley, Thomson
Reuters, Santiago, 2014, p.6.
de derecho de la empresa 44 y derecho del mercado45. Una vez arribado a este punto, recién
cabría preguntarse cuál es la mejor alternativa de solución para una u otra opción, ya sea vía
re codificación o en su caso unificación del derecho de las obligaciones. A partir de lo
desarrollado en el presente trabajo, este autor cree que son las propias particularidades del
derecho comercial las que sugerirían prima facie la adopción de soluciones legislativas
particulares o propias, alejadas de fórmulas unificadoras con el derecho común. Lo anterior,
si se espera poder resguardar aquella necesaria autonomía del derecho comercial local, en
tanto disciplina teórica-práctica nacida bajo el alero del derecho privado patrimonial,
pensada por y para el desarrollo del comercio. A través de esta forma se lograría recoger la
característica progresividad del derecho comercial, permitiendo al mismo tiempo que cada
realidad local pueda contar con un margen razonable de autonomía respecto a las
características particulares de su actividad mercantil. Adicionalmente, en el caso del derecho
comercial chileno cabría añadir un factor empírico, como lo es la tendencia re codificadora46-
parcial-seguida de manera más o menos consciente por el legislador nacional desde
mediados de los años ochenta del siglo XX, y en cuya virtud, se asoma como viable una
adecuación normativa a través de la derogación y posterior reinserción de párrafos o
secciones completas del Código de Comercio47.
A contrario sensu, respecto al derecho comercial internacional la fórmula de
solución propuesta es inversa a la que se plantea para el derecho comercial local, ya que en
este caso si se sugiere optar en primer término por fórmulas unificadoras, en tanto clara señal
de la consagración de las características particulares de uniformidad e internacionalidad del
derecho comercial.48 Como precisa Vásquez la unificación normativa en sede patrimonial:

44
Abogando por una fórmula codificadora que incluya la noción del derecho de la empresa Carvajal señala
que: “La regulación de la empresa en el Código y su establecimiento como eje en torno al cual gira la
codificación produciría efectos beneficiosos en la regulación del comercio. Fundamentalmente se armonizaría
la regulación especial con la forma en que se presenta el comercio actual”. Véase: Carvajal Arenas, Lorena,
De los actos de comercio a la Teoría de la empresa: sus posibilidades en la Codificación Chilena, en:
Caballero, G; Lagos, Estudios de Derecho Comercial, Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Comercial, La
Ley, Thomson Reuters, Santiago, 2014, p.22.
45
Para Vásquez: “El Derecho Mercantil deja de pretender sólo la regulación de los empresarios y de la
actividad constitutiva de la empresa, para transformarse en el Derecho del mercado o de los negocios en
general, regulador de las condiciones de acceso, de ejercicio y de cese de la actividad negocial, de manera que
abarca un número de materias acordes a esta amplia delimitación”. Véase: Vásquez Palma, María Fernanda,
Sobre la unificación del Derecho Civil y Comercial. Rol de la Codificación en este proceso, en Del Picó
Rubio (ed.) La Codificación y la recepción legislativa de las demandas sociales. Apreciación crítica de su
evolución en los últimos treinta años, Editorial Legal Publishing Thomson Reuters, Santiago, 2013, p.101.
46
No es descartable que esta tendencia también pueda ser considerada como parte de un nuevo período de
“fijación” del derecho comercial, ya que como señala Guzmán este proceso: “Se produce tras ciertas
temporadas largas de Derecho consuetudinario donde surge la necesidad de tener seguridad en la
determinación del Derecho vigente, por lo que se hace indispensable “fijar el Derecho”. Véase: Guzmán
Brito, Alejandro, Puntos de orientación para el estudio histórico de la fijación y codificación del derecho en
Iberoamérica, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1983.
47
Un buen ejemplo de este tipo de medidas fueron la sustitución del actual Libro III del Código de Comercio
acerca “De la Navegación y el Comercio Marítimos” mediante la ley N° 18.680 del 11 de enero de 1988 y/o
el reemplazo del Título VIII del Libro II acerca “Del contrato de seguro” mediante el artículo 1 de la ley N°
20.667 del 9 de mayo de 2013. Aunque forma parte del apéndice, también cabría añadir la reciente derogación
del Libro IV “De las quiebras” por el artículo 347 N°20 de la ley N° 20.720 del 9 de enero de 2014.
48
Efectivamente, como recuerda Sandoval: “Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e
internacional”. Véase: Sandoval López, Ricardo, Derecho Comercial, Actos de comercio. Noción general de
empresa individual y colectiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, 7° ed. Actualizada, T.I, p. 24.
“Se visualiza como un ideal, en tanto constituye la respuesta más adecuada a los desafíos de
la integración del Derecho Privado patrimonial en general, y del Derecho Mercantil
Internacional en particular, lo que ocurre porque el Derecho Privado está caracterizado por
una interdependencia económica derivada del denominado diálogo entre el Norte y el Sur, y
desde una perspectiva jurídica, por una contraposición entre los países del common-law y de
Derecho escrito”, y luego agrega: “Este proceso normativo de unificación ha sido elaborado
por el Derecho Mercantil Internacional (DMI) con tintes particulares, en tanto no se trata de
la instauración de normas internacionales vinculantes, sino de que estas normas y principios
consigan un acomodo en el espacio normativo interno de cada país, generando una dialéctica
fluida entre aquéllas y las internacionales, proceso en que la soberanía del Estado sigue
teniendo un rol relevante”49.
Como corolario, cabe recordar que todo lo anterior no puede aminorar el carácter
instrumental50que siempre ha de tener el derecho comercial, y que hace casi medio siglo
atrás ya lo advertía Olavarría cuando señalaba que: “Creemos firmemente que la mejor
legislación no es aquella que técnicamente presenta las características de la perfección sino
la que expresa justa y adecuadamente el momento histórico que vive la nación, permitiendo
y avizorando, al mismo tiempo, con una anticipación razonable, las necesidades de su
futuro desenvolvimiento”51. En dicho sentido, se espera que mediante la fórmula mixta o
híbrida que se plantea en este trabajo, se permita armonizar el enorme valor y esfuerzo que
nos dejó el ilustre Codificador Ocampo con aquellas características particulares del derecho
comercial de nuestros días, sin dejar de recoger todas aquellas futuras necesidades y

49
Véase: Vásquez Palma, María Fernanda, Sobre la unificación del Derecho Civil y Comercial. Rol de la
Codificación en este proceso, en Del Picó Rubio (ed.) La Codificación y la recepción legislativa de las
demandas sociales. Apreciación crítica de su evolución en los últimos treinta años, Editorial Legal Publishing
Thomson Reuters, Santiago, 2013, pps. 111-112. Refiriéndose al concepto de mercantilidad y a las relaciones
entre el derecho comercial y el derecho civil, Jequier plantea que: “La forma de abordar este fenómeno no
pasa por exacerbar los signos distintivitos entre la mercantilidad y la civilidad, ni consiste tampoco en
potenciar la una sobre la otra. Por el contrario, los esfuerzos en este sentido deben encaminarse a privilegiar el
acercamiento entre ambos polos sin afectar la identidad de cada cual, tal como han hecho ya el legislador
italiano y brasileño-entre otros- al unificar sus respectivos Códigos Civiles y Comerciales; como lo hace
tímidamente incluso la ley chilena sobre Arbitraje Comercial Internacional, que le asigna al concepto de
comercial una connotación amplísima, y como lo viene mostrando además, la creciente tendencia
uniformadora del derecho privado internacional, con manifestaciones concretas que dan forma a la
denominada lex mercatoria (v.gr., los Incoterms 2010 de la Cámara de Comercio Internacional), las leyes
uniformes UNCITRAL, los principios uniformes UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales y
los denominados Principios de derecho contractual europeo- PECL, de la Comisión Lando”. véase: Jequier,
Lehuedé, Eduardo, Curso de Derecho Comercial, Tomo I, Editorial Legal Publishing Chile, Santiago, 2013,
T.I, p.62-63
50
Abordando la influencia del fenómeno económico para generar un cambio de paradigma, Vásquez señala
que: “Lo primero que hemos de recordar es que el Derecho es instrumental, en cuanto sirve para brindar
respuestas y la protección de ciertos principios, que se conciben en un momento histórico determinado”.
Véase: Vásquez Palma, María Fernanda, Sobre la unificación del Derecho Civil y Comercial. Rol de la
Codificación en este proceso, en Del Picó Rubio (ed.) La Codificación y la recepción legislativa de las
demandas sociales. Apreciación crítica de su evolución en los últimos treinta años, Editorial Legal Publishing
Thomson Reuters, Santiago, 2013, p.101; Pinochet Olave, Ruperto, Derecho Civil y nuevas tecnologías,
LexisNexis, Santiago, 2007, pps. 18-21.
51
Véase: Olavarría A., Julio, Manual de Derecho Comercial, Barcelona, 1970, 3° ed., p.8
desafíos que el desarrollo del comercio seguirá prestando a esta rama jurídica condenada
por su propia naturaleza, a una permanente descodificación52.

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GUZMÁN BRITO, Alejandro, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación

52
En otras palabras, como indica Baeza: “El dinamismo del Derecho Comercial es tan extremo que a poco
tiempo de ser dictadas sus normas, estas quedan sobrepasadas por los acontecimientos, usos y prácticas
mercantiles”. Véase: Baeza Ovalle, Gonzalo, Derecho Comercial, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003, p.
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