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COMPILADO DE
MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Chimbote, Perú
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE COMFLICTOS
Serie UTEX
Primera Edición 2015
Texto digital
Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor
Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitido sin autorización
del autor:
Página 2
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL……………………………………………………………………….……………..3
PRESENTACION DEL DOCENTE………………………………………………………..………….4
INTRODUCCION…………………………………………………………………………..…………...5
UNIDADES DE APRENDIZAJE………………………………………………………………………7
PRIMERA UNIDAD…………………………………………………………………………………….8
CAPITULO I: INTRODUCCIÓN Y CONCEPTOS GENERALES DE LOS MEDIOS
ALTERNATIVOS……………………………………………………………………………………..9
CAPITULO II: IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS……………………………………………………………………………….............15
CAPITULO III: EL CONFLICTO…………………………………………………………...………...27
CAPITULO IV: APTITUDES QUE SE ADOPTAN FRENTE A UN CONFLICTO…………….46
CAPITULO V: OTROS MEDIOS DE RESOLUCIÒN DE CONFLICTOS EN LA DOCTRINA Y
EN LA LEGISLACIÒN COMPARADA……………………….……………………………………59
CAPITULO VI: ELEMENTOS DEL NEGOCIADOR……………………………….….…………...78
RESUMEN……………………………………………………………………………….…………….90
AUTOEVALUACIÓN…………………………………………………………………..……………...91
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN………………………………….……………………..92
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA……………………………………………….…..….……………93
SEGUNDA UNIDAD………………………………………………………………………………….94
CAPITULO VII: LA CONCILIACIÓN……………………………………………..…….…………...95
CAPITULO VIII: EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO…………………..…………………107
CAPITULO IX: TECNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS………………………………..119
CAPITULO X: LA MEDIACIÓN……………………………………………………..……………...136
CAPITULO XI: EL ARBITRAJE……………………………………………………..……………...147
CAPITULO XII: CLASES DE ARBITRAJE Y PROCESO ARBITRAL………….………………159
RESUMEN…………………………………………………………………………….……………...169
AUTOEVALUACIÓN……………...………………………………………………….……………...170
SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN……………………..………………….…………….171
REFERENCIA BIBLIOGRAFICA…………………………….…………………….………………172
Página 3
El docente Daniel Humberto Moscol Aldana, abogado, y
docente titular del presente curso.
INTRODUCCION
Página 4
Estimado estudiante:
Página 5
UNIDADES DE APRENDIZAJE
6
PRIMERA UNIDAD:
7
En la primera unidad se ha considerado el contenido extraído del Texto UTEX de la Escuela
Profesional de Derecho de la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote, elaborados por
Guillermo Cabanelas
8
del poder judicial o cuando se agoten otras posibilidades que presentan los Medios
alternativos de solución de conflictos los MASCs o los MARCs que es el nombre con los
que se les conoce a nivel internacional.
Los MASCs, a través del tiempo ha motivado como reflexión social universal la
polémica moderna acerca de los límites de la acción del estado. En particular quien debe
administrar justicia. Ya que el estado es uno e indivisible que se organiza por el
principio de la separación de sus poderes amparados en el artículo 43 de nuestra
constitución política del Perú y que para ser más específico la administración de justicia
la realiza a través de uno de los tres poderes del estado como es el poder judicial el
mismo que resulta insuficiente e incapaz de solucionar los conflictos de las partes en un
litigio en forma eficiente y con la velocidad del que mucho desea la sociedad justiciable.
Aun cuando la celeridad y la economía procesal se encuentran amparados en el código
procesal civil en el artículo V del título preliminar. A ello se suma como deficiencia el fuerte
número de servidores del estado en un estado burócrata y que no hace otra cosa que
demorar en demasía el 90 % de procesos de las partes en conflictos. Y ello ha motivado
que la legislación nacional acepte la nueva corriente alternativa de los nuevos medios
alternativos de solución de conflictos donde la solución del problema o conflicto es mucho
más fácil, económico y veloz siendo a su vez este m mucho más ventajoso porque que
las mismas partes en conflictos proporcionan el acuerdo bilateral para su propia solución
de conflictos.
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Respecto a la Negociación o transacción, existió desde que el hombre apareció en
la tierra y la negociación y Conciliación también son bastante antiguos, pero su estudio
sistemático y su difusión no data de mucho tiempo atrás teniendo esta la condición de
reciente en el campo del derecho, razón de ello se inicia en la década de los años 70 en
los Estado Unidos de Norteamérica con el propósito de que la sociedad tenga nuevas
formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de acceso a la justicia, y en segundo
lugar, que el servicio de justicia que obtenga la población sea más eficiente, es decir, más
objetivo, más rápido, menos costoso y más dignificante, permitiendo a las personas ejercer,
su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de
procedimientos, reservando al proceso judicial, como último recurso, cuando se agotan
otras posibilidades que presentan los mecanismos alternativos de solución de conflictos
MASCS o MARSC que es el nombre que reciben a nivel internacional .
En este sentido citaremos la clasificación señalada por Ledesma, quien con
un criterio eminentemente procesalita encuentra tres formas de solución de conflictos:
A. La Autodefensa:
Los conflictos son solucionados por la acción directa de las partes. Este sistema es un
medio parcial porque es Juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido
el hombre de solucionar sus conflictos, guiado muchas veces por sus instintos de
venganza y supervivencia.
B. La Autocomposiciòn:
C. La Heterocomposiciòn:
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Tiene como característica especial la esencial la terceridad, esto es, que una
persona ajena a las partes va a decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada Potestad
Jurisdiccional. El tercero representativo de la heterocomposiciòn es el Juez, quien opera a
través del proceso judicial. Las soluciones impuestas en las declaraciones judiciales
generan Cosa Juzgada y responden a un procedimiento sistematizado, con las
formalidades y exigencias contenidas en las normas procesales.
2.2 Evolución:
Otros medios tales como la negociación, los mini juicios, o el Ombudsman han
tenido un desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en forma
particular en Latinoamérica donde se vienen desarrollando grandes esfuerzos para la
introducción de la negociación que ha alcanzado una dimensión interesante pues, en
varias Universidades se enseña en forma obligatoria la Negociación.
Los MASc a través del tiempo ha motivado como reflexión universal la polémica
moderna acerca de los límites de la acción del Estado. En particular de quien debe
administrar justicia, ya que le Estado resulta insuficiente e incapaz de solucionar los
conflictos de partes en litigio debido al fuerte número de servidores del Estado en un
Estado burócrata y que no hace otra cosa más que demorar en demasía el 90 % de los
procesos de las partes en conflicto y ello ha motivado que la legislación nacional acepte la
nueva corriente alternativa de los nuevos mecanismos de solución de conflictos donde la
solución del problema es mucho más fácil, veloz y lo más ventajoso es que las mismas
partes en conflicto proporciones el acuerdo bilateral para su propia solución de conflictos
Por ultimo debemos señalar que al margen de que existen los medios
Alternativos de solución de conflictos bajo la figura de ella heterocomposiciòn no
podemos negar que en pleno siglo XXI, aun las partes que están involucradas en un
conflicto de interés optan por la vía de la Autodefensa o Auto tutela como medio para
solucionar su conflicto, que implica el triunfo del más fuerte pesar de haber sido proscrita
por la ley con excepción de la legitima defensa ello a consecuencia de la inacción de
nuestras autoridades y el evidente colapso del aparato Judicial estatal.
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3. Conceptos de los diferentes mecanismos alternativos de solución de
conflictos:
La Negociación
La Mediación
La mediación que también data desde la antigüedad relativa a los otros medios
alternativos de solución de conflictos. Constituye una variante del proceso de negociación.
Si bien aplica a esta las mismas reglas generales, difiere de la negociación en que entra
en escena un tercero denominado mediador. El rol del mediador es el de un
facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a
confrontar sus pedidos con la realidad.
La Conciliación
La conciliación que data en antigüedad de la mano con la mediación. Es un
proceso mediante el cual una tercera persona, neutral e imparcial, ayuda a las partes en
conflicto a buscar una solución consensual, proponiendo si fuera necesario formulas
conciliatorias que las partes pueden rechazar o aceptar cuyo objetivo es lograr la
conciliación y por ende la solución de sus conflictos.
El Arbitraje
El arbitraje que tuvo relevancia desde el Derecho Romano a partir de la Ley de
las XXII Tablas, es un sistema de solución de conflictos donde la voluntad de las partes,
se somete a la voluntad de un tercero en el arbitraje existe un pacto o convenio entre las
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partes en conflicto en el sentido de que someterán por convicción sus voluntades
respetando el pronunciamiento de la decisión de un tercero, con el compromiso de cumplir
con la resolución final como es el laudo.
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CAPITULO II: IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÒN DE CONFLICTOS
1. Objetivos:
1.2 Análisis:
Ciertamente la función jurisdiccional en nuestra época se ha convertido en
uno de los servicios públicos esenciales del Estado moderno. La agresiva
liberalización de las economías latinoamericanas, no se ha correspondido con iguales
reformas en el sector de la justicia.
El Poder Judicial ente representativo padece; problemas de independencia
institucional a nivel presupuestario, injerencia en su autonomía judicial, deficiente
atención al usuario, problemas de corrupción, deficiente acceso a la justicia de
sectores mayoritarios, problemas en el sistema de justicia penal, carecen de
predictibilidad sus resoluciones, deficiente organización del despacho judicial, falta de
personal o recursos humanos. Insuficiente capacitación de los magistrados y
personal auxiliar, sobrecarga procesal en el despacho judicial.
Por otro lado según fuente de justicia viva y datos del ministerio de justicia
existe a septiembre de 2004; 1,700 jueces sin contar jueces de paz y 1667 fiscales. A
septiembre del 2003 más de 60,000 abogados a nivel nacional y 253 abogados de
oficio. Lo cual pues indica un deficiente número de magistrados entre jueces y fiscales
que debe ser incrementado. Según datos del Banco Mundial de Desarrollo, existe en el
Perú por cada 100,000 habitantes 6.4 jueces a diferencia de Uruguay que tiene 15.5
jueces. Por distrito judicial en el Perú sorprendentemente la mayor densidad de jueces por
habitantes se encuentra en Huara con 20.8 jueces por cada 100,000 habitantes a
diferencia de Loreto y Huancavelica que tiene la menor densidad de jueces 3.2
respectivamente.
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Respecto de la carga procesal en el Poder Judicial se tiene datos confiables
de la Gerencia General del Poder Judicial al 2003, expedientes ingresados 1’106,711.
Expedientes pendientes 1’523,566. Expedientes resueltos 879,860. El número de
expedientes que ingresan a los órganos jurisdiccionales resulta ser siempre mayor al de
expedientes que concluyen [8], un problema que tenemos a la vista es de proporciones
épicas, es la proyección al 2008, el año de 1997 la tasa de resolución de expedientes
era del 64% y la tasa de expedientes pendientes era menor del orden de 36%. Al 2002, la
tasa de resolución se invierte a 41% expedientes resueltos, frente al 59% de tasa de
expedientes pendientes, para el 2008, se calcula una tasa de resolución preocupante del
19% frente a una tasa de casos pendientes del orden del 81%, lo que significaría un
colapso en el sistema de justicia peruana.
Reducción de costos.- tanto para las partes como para el estado. Son más
económicos si se los compara con el costo de litigar dentro del sistema de los
tribunales formales.
2. Ventajas y Desventajas:
2.1. Ventajas:
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f. Económicos.- Constituye un ahorro de dinero en relación con los procesos
formales entre otros factores, debido a que no se tiene que incurrir en abonos de
tasas judiciales.
Propugnan una Cultura de Paz, aquella litigiosidad represada con la que cuentan
nuestros países, es neutralizada por los mecanismos o medios alternativos de
solución de conflictos eliminando en la mayoría de los casos la secuela de violencia
que generan en la sociedad.
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conciliación mediación, y el surgimiento de nuevos agentes como los árbitros, o los
conciliadores o mediadores comunitarios o los conciliadores en equidad abren
nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver sus disputas y preservar
sus derechos ahorrándose altos costos, no sólo económicos sino temporales y
psicológicos ocasionados por la disputa y el mecanismo adversarial judicial.
2.2. DESVENTAJAS
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La discreción que se promueve al llevarse a cabo en un ambiente privado y no
en un tribunal abierto, puede promover muchos aspectos, pero hace difícil controlar la
calidad el acuerdo.
3. Críticas y Clasificación:
Podemos emitir dos tipos de critica una objetiva y otra subjetiva la primera
radica en razón de que los medios alternativos de solución de conflictos desnudan la
ineficacia del estado para administrar justicia y la del mismo legislador al no crear
normas que instauren este tipo de procesos y respecto a la crítica subjetiva debemos
manifestar que esta recae en los magistrados, abogados y las partes que están
inmersas en un conflicto al creer que la única vía para solucionar un conflicto es yendo
a un proceso judicial lejos de optar por procedimientos extrajudiciales que les será más
beneficioso .
3.1. Criticas:
¿Colapsa el proceso?
Contestamos afirmativamente. Obsérvese que no se trata del fracaso del
proceso como método o medio civilizado de debate conforme lo acabamos de
desentrañar y definir. En esta oportunidad, lo que deseamos resaltar es la incapacidad
manifiesta y que ha sido demostrada por los administradores de la justicia en
proveer a la sociedad de un proceso sin demoras o dilaciones injustificadas
posibilitando con ello que, a su vez, la sociedad abandone o recepciones de todo
residuo de fe en el proceso. Al darse este colapso procesal, hecho notorio en el
síndrome de descomposición social que se advierte en nuestra América India, la
sociedad ha venido recurriendo a métodos convencionales y no convencionales para la
solución de los conflictos. Entre los convencionales se encuentran todos los que
encierran fórmulas civilizadas de entendimiento; en los no convencionales se echa
mano o se asiste de la fuerza ilegítima, es decir, la que proviene de un particular que
hace imperar, para el logro de su pretensión, la razón de la fuerza psíquica o física.
Es por ello que se habla de la gran aceptación que en los círculos empresariales
tienen la mediación, el arbitraje, la conciliación, el onbudsman, etc. Son procedimientos
gobernados por la idea de la celeridad, la eficacia, la transparencia, la buena fe, la
aceptación incuestionada de lo decidido; etc. También en el ámbito del derecho de
familia, penal, civil, etc., se puede observar la potencia de lo medial y arbitral.
Sin embargo, debemos proceder con mesura y estar atentos a lo que pueda pasar
ante un inminente colapso de la justicia organizada por el poder que emana del
Estado. Millones y millones de seres humanos son víctimas de un sistema procesal
que los agobia y oprime; esperanzados de una sentencia que nunca llega, viven sus días
llenos de congoja y tristeza; quietos, pero llenos de amarguras y aflicciones, se agiganta
en ellos el síndrome de la impotencia que hace que se cometan crímenes y suicidios; y
cuando tienen una sentencia favorable entre manos y que para ellos representa un
posible peculio o ingreso, tienen que enfrentarse a contrapartes poderosas, política o
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económicamente, que hacen todo cuanto pueden para hacer ilusa toda posibilidad de
cumplimiento del dar, hacer o no hacer. Para esos millones de seres humanos, al decir de
Carnelutti, el proceso se les convierte en una verdadera pena y, lamentablemente, no
pueden acceder a una justicia arbitral por la carencia de recursos económicos. Por ello
la solución a la mano son los famosos MASCs
3.2. Clasificación:
4. Aplicaciòn e Importancia:
4.1. Aplicaciòn:
Debemos mencionar que el MASCs, que actualmente él se aplica más en el
Perú es la Conciliación Extrajudicial pero sin embargo su aplicación obligatoria está
circunscrito a cumplirse en las regiones de Lima, Arequipa Trujillo y Cono Norte Lima,
en tanto que en el resto de las regiones del Perú la conciliación es facultativa
empero tampoco obligatoria. A pesar de que la institución de la conciliación tiene larga
data en nuestro país, pues se venía aplicando en el proceso civil peruano como
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conciliación judicial; es a partir de noviembre de 1997 con la promulgación de la Ley
Nº 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial, que adquiere una mayor dimensión y una
importancia creciente como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Asimismo
también se aplica el Arbitraje mediante la Ley 26572 que regula la ley General de
Arbitraje debemos mencionar también que esta institución tiene rango constitucional tal
como lo prescribe el artículo 139 de la Constitución peruana de 1993: Son principios
y derechos de la función jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral.
Podemos afirmar que los MARCs, son importantes porque las personas que los
utilizan hacen uso de sus derechos y sus deberes para con la sociedad de la cual forman
parte, al margen de la regulación estatal del mecanismo utilizado, es en esa lógica, que
los acuerdos asumidos por las partes en una conciliación producirán en ellas efectos
legales, económicos, sociales, culturales, etc., los cuales a su vez, generan
consecuencias tales como el propio cumplimiento de los acuerdos pactados por ser fiel
reflejo de su autonomía de voluntad, el fortalecimiento de las relaciones sociales,
promoción de la cultura de paz y desarrollo de la sociedad.
Por otro lado, cuando existe la participación del Estado, y más exactamente de
su aparato judicial, es este el que hace uso del poder y del deber que tiene para con la
sociedad (Luis Imperiun), y en ese sentido, cuando el Estado pone fin a un conflicto
mediante una sentencia producirá en las partes conflictuales efectos legales,
económicos, sociales culturales etc., los cuales a su vez generan consecuencia tales
como el desconocimiento e incumplimiento de las sentencias por no ser el reflejo de su
voluntad, el quebrantamiento de las relaciones sociales, la promoción de la cultura del
litigio y por ende el retraso de la sociedad, por ello este curso dentro de las indicaciones
generales resalta la importancia de los mecanismos o medios alternativos d solución de
conflictos, los mismos que operan no solamente en el Perú sin o que también operan
en muchos países del mundo, en ese sentido los MASCs o los MARCs que son los
nombres con que se conocen a nivel internacional las diferentes alternativas como
mecanismos de solución de conflictos como son La Negociación o Transacción, La
Mediación, La Conciliación y El Arbitraje que son los de mayor importancia en nuestro
medio.
Todos estos mecanismos o medios alternativos de solución de conflictos
engloban un conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la
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fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solución de
conflictos jurídicos por otras vías que no son la justicia institucional, tradicional u
ordinaria. Y consecuentemente con ello se ahorra mal entendimientos, tiempo, dinero y
problemas Los MASCs son los procesos alternativos al proceso judicial que están
disponibles para la solución de conflictos, en los cuales, más que imponer una Sentencia,
permite a las partes crear su propia solución con calidad de cosa juzgada y carácter de
ejecutable.
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CAPITULO III: EL CONFLICTO
1. Introducción y Generalidades:
1.1. Introducción:
Más de un participante
Intereses opuestos
Sentir o percibir la oposición
Un objeto materia de la discordia
En este caso, por lo conocido a través de los textos bíblicos, la solución natural
que utilizaron las partes fue la pacífica o amigable, que se logró gracias a que Adán fue
convencido de que al comer el fruto prohibido estaba satisfaciendo su más caro anhelo:
su inmortalidad. Esta comunidad de intereses entre Adán y Eva fue lo que permitió
encontrar una vía pacífica o amigable de solución que Adán comiera la fruta prohibida.
Parecería ser que el primer conflicto, fue entre un hombre y una mujer. Sin
embargo, no siempre es así, y tampoco se logra siempre una solución pacífica, lo cual
en la mayor parte de los casos significa resultados funestos para las partes.
Cuando en las eras primitivas los hombres se organizan en familias y
posteriormente en clanes como una necesidad de supervivencia, demarcan sus
territorios, en donde sólo ellos podían cazar, pescar y recolectar. Cualquier intruso
pagaba con su vida el intento de invasión y posesión. Así en forma violenta se resolvía
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el conflicto, cuyo objeto de discordia era una zona territorial anhelada en épocas de
escases.
1.2. Generalidades:
1.2.1. Etimología del conflicto:
Según el diccionario de la Lengua de la Real Academia Española la palabra
conflicto procede de la voz latina conflictus que significa lo más recio de un combate.
Punto en que aparece incierto el resultado de una pelea. Antagonismo, pugna, oposición,
combate. Angustia de ánimo, apuro, situación desgraciada y de difícil salida. Implica
posiciones antagónicas y oposición de intereses
Proceso situación en el que dos o más seres o grupos humanos tratan activamente
de frustrar sus respectivos propósitos, de impedir la satisfacción de sus intereses
recíprocos, llegando a lesionar o a destrozar al adversario. Puede ser organizado o no,
transitorio o permanente, físico, intelectual o espiritual.
Aceptación Jurídica:
Los argentinos Augusto Morello, Alvarado Velloso y Gonzales Atilio, siguen la lógica
Carneluttiana de intereses, bien, conflicto, pretensión y resistencia. Así Morello sostiene se
ha llegado a la conclusión que la fundamentación científica del proceso y del derecho
que los regula, presupone la existencia de una litis, concebida esta, según enseña
Carnelutti, como un conflicto ínter subjetivo de intereses que se manifiestan por la
pretensión de un sujeto, resistida por otro; es decir, entre dos partes, actor y demandado.
Alvarado Velloso denomina conflicto ínter subjetivo de intereses al fenómeno de coexistencia
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de una pretensión y de una resistencia acerca del mismo bien en el plano de la realidad
social. Por su parte para Gonzales Atilio, conflicto es un choque o colisión de intereses.
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diario, se presentan alrededor de 50 profesionales pero solo uno de ellos ocupara el
puesto.
2. Visión de Conflicto:
2.1. Visión Destructiva.- Lamentablemente la percepción destructiva es la más
generalizada, pues frecuentemente identificamos el conflicto con violencia, desgracia,
destrucción, peligro e irracionalidad que debe evitarse a toda costa. Es aquella
acción de violar la ley o la acción de aplicar medios violentos para vencer la
resistencia de las cosas o personas.
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2.2. Visión Constructiva.- Los que visualizan el conflicto como un fenómeno positivo
tienen al conflicto como la chispa generadora de cambio y transformación de
situaciones de la sociedad. El conflicto proporciona a la sociedad dinamismo, es el
motor que impulsa el desarrollo social del hombre, su ausencia generaría una
sociedad muerta y su respuesta consiste en transformar a las personas que se
encuentran inmersas en un conflicto.
La visión amplia propone algo diferente, que los seres humanos vean los
conflictos en banda ancha y no se centren en un solo aspecto, propone que el hombre
vea el conflicto con una perspectiva de 360º, a fin que perciban el conflicto como un
fenómeno natural del hombre y a la vez constructivo, de desarrollo y de cambio,
para de generar respuestas cooperativas entre las partes en conflictos.
A. Naturaleza de Conflicto:
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encuentran ante conflictos pierden el enfoque, la dinámica del Conflicto prevalece de
inmediato sobre todo lo demás, hasta un punto en que la mayor parte de los
esfuerzos se destinan a trabajar sobre el Conflicto.
Existe una respuesta muy emocional al Conflicto, muy personal, muchas veces
excesivamente subjetiva, casi siempre condicionada por el apremio, incluso por la
angustia.
Aunque no siempre se lo reconozca, el Conflicto provoca Desesperación y éste
es el peor estado en que se pueden tomar decisiones y establecer respuestas.
La percepción del conflicto puede ser muy diferente a partir de que se entienda
que no es ajeno absolutamente a nadie. En tanto una persona o una organización se
encuentra enfrentando un conflicto, todo el resto lo está haciendo simultáneamente, tan
solo cambian las formas y los grados de dificultad.
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Y la ventaja, por supuesto, se encuentra asociada de manera íntima a la
oportunidad. Allí donde existe la posibilidad de encontrar una ventaja, allí existe una
oportunidad.
Ahora bien, es una lógica que se encuentra reservada para quién ha podido
desarrollar las habilidades necesarias para enfrentar con ventaja el Conflicto. Cuando el
strategos se encuentra en el punto preciso de quienes tienen el conocimiento y la
habilidad para extraer ventajas del Conflicto, entonces se convertirá fácilmente en alguien
que busca los conflictos porque entiende que entre ellos, precisamente, se hallan las más
importantes oportunidades.
En segundo lugar, todo Conflicto tiene una estructura y una mecánica. Esto por
supuesto lo aleja de cualquier dimensión desconocida.
B. Tipos de Conflictos:
Los conflictos que ahora vamos a describir son susceptibles de ser abordados
con los Métodos Alternativos de solución de Conflictos y son aquellos sobre los que
focalizaremos:
a. Interpersonales:
Si bien varían en intensidad, y en valor simbólico de la investidura de las partes
que intervienen, todas las variantes de conflictos que vamos a estudiar, en algún sentido
pertenecen a esta clasificación.
Afirmamos esto en tanto que, en última instancia, son personas las que
participan en los mismos, aunque en determinadas circunstancias lo hagan en
representación de otras personas, en nombre de algún grupo o institución, incluso de un
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estado. Por supuesto que entran en esta clasificación los conflictos entre individuos
independientemente de cualquiera fuese su motivo.
b. Grupales:
En esta categoría debemos incluir tanto a los conflictos internos en los grupos,
como los que se desarrollan entre distintos grupos enfrentados entre sí. En la primera
división, por ejemplo, se inscriben las disputas por el liderazgo y otros roles que se dan
en el seno de casi todos los grupos, solo como ejemplo señalamos desde las
desavenencias, hasta las peleas, por el papel que cada integrante juega en el seno de
la familia.
c. Sociales:
d. Internacionales:
Son aquellos que se producen entre distintos estados u organismos de
diferentes nacionalidades. Los intervinientes deben dar cuenta a terceros de sus actos,
están regidos por normas y leyes que son el marco dentro del cual se deben mover.
Los aspectos culturales juegan un papel preponderante en el origen,
desenvolvimiento y solución.
Con estos alcances señalare ciertas distinciones que han efectuado importantes
autores, como el sociólogo Gaeoge Simmel. El prestigioso maestro decía que había tres
clases de terceros:
c) Aquellos que no son parte principal del conflicto pero que desde su posición
accesoria influyen para debilitar a los protagonistas principales en beneficio propio
(divide y reinaras).
D.Otros terceros.
a) El protector
Al igual que en el ítem anterior, este tercero no es parte principal, pero en caso de
participar del conflicto lo hará persuadir (por su autoridad moral, religiosa, política, militar) a
alguna de las partes (o ambas) respecto de la continuidad de la existencia del mismo. Es
decir que su concurso será exclusivamente para separar a uno de los actores del
conflicto, como por ejemplo la intención del Papa al querer disuadir a las autoridades de
fato argentinas durante la invasión de las islas Malvinas.
b) El Persuador:
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En caso de participar, este tercero lo hará para presionar a alguna de las partes (o
ambas) a que tomen determinado tipo de decisiones o de rumbo, como puede ser el caso
del fondo monetario internacional cuando el Estado se encuentra negociando con las
centrales obreras.
c) El Interferidor:
Es aquel que no intervine para disuadir ni para persuadir, si no solo para molestar.
Es un tercero muy peligroso pues no aportara nada, excepto agravar el conflicto, pues
interferirá en toda la dinámica de la solución y/o bloqueara iniciativas de las partes. Su
intención era la de involucrarse sin otras bases que su afán de protagonismo o su deseo
de manipular voluntades, en un proceso donde no tiene nada que hacer y por ende nada
que perder.
El ejemplo que me surge con más naturalidad tiene lugar en los conflictos
matrimoniales, donde siempre existe un suegro o inmiscuido que se mete en el proceso
del conflicto de sus hijos y sus nueras y/o yernos, manifestando las bondades de su
mediación basada en su experiencia o sus buenas intenciones, pero con la velada
intención de manipular.
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como la conciliación pre procesal para tener el cabal conocimiento de las implicancia que
conlleva a cada caso.
En la esfera jurisdiccional se tiene una idea muy clara de lo máximo que debemos
pedir por los perjuicios pero una escasa noción de lo que se debería aceptar por el
acuerdo.
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Los conflictos tienen diferentes causas que lo propician, a veces se presentan
en forma independiente o a veces se conjugan, generando una herida en la
interrelación de las partes.
Según Andrew Floyer Acland, los conflictos tienen un origen irreal o también real.
Entre los primeros se encuentran los que se basan en una comunicación errónea, un
apercepción equivocada o un malentendido qué si no se afronta con destreza, puede
llegar a un verdadero conflicto.
Esta percepción de la realidad que tiene cada una de las partes hace que el
conflicto se encuentre localizado en la mente de las personas antes que en la realidad. En
cambio los malintencionados son la combinación de las percepciones equivocadas con
las comunicaciones erróneas, lo que se refleja en la mala información, supuestos no
comprobados, expectativas no realistas, rumores y conocimientos de odias, y recuerdos
exactos e inexactos de inexperiencias pasadas.
Según el Dr. Floyer, el campo de los conflictos reales está comprendido por el
contendió en que se basa; así se tiene que se pueden originar en causas vinculadas a:
bienes en juego, los principios, el territorio en juego y las relaciones interpersonales
implícitas.
En el caso de los conflictos sobre bienes, se alude a cosas que tienen o
representan un valor material como dinero, tierra, propiedades. Ambas partes quieren lo
mismo bien o los dos quieren cosas distintas.
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Otro motivo de conflicto es el territorio, tanto en el sentido literal como en el
psicológico que utilizan las personas para identificarse y se aprecia cuando estos
espacios son amenazados.
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Que sus actos son razonables (racionalización)
Que la otra parte no vale nada (deshumanización)
Que la otra parte es siempre así (generalización)
El conciliador debe comprender como piensa y aprecia las cosas cada una de
las partes. Será determinante descubrir la manera como ven la realidad ya que de ello
dependerá cómo la interpretan.
Las actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos, estrategias
y tácticas han sido objeto de numerosos estudios en el campo de la psicología,
habiéndose determinado que existe un modelo de comportamiento, basado en cinco
patrones:
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Competir, imponer o forzar (consiste en persuadir al otro para que acepte su
solución, amenazarlo, imponer sanciones, etc. mantenemos una posición firme hasta
lograr un ganador perdedor).
Acceder, ceder, acomodar (es decir, que una de las partes es condescendiente
con la otra y desea satisfacer sus intereses sin tener en cuenta los propios, puede
producirse por razones desinteresadas y altruistas o por razones instrumentales, se
accede para obtener un beneficio posterior)
6. Fuentes y Caracteristicas:
6.1. Fuentes:
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* Los valores: Basados en las diferencias en cuanto a lo que debería ser
como factor determinante de una decisión política, de una relación o
de alguna otra fuente de conflicto.
Una vez que el conflicto existe, ya sea como resultado de percepciones o por
generación natural, tendrá distintos valores para cada una de las partes, dependiendo d sus
urgencias, resultados buscados, oportunidades y costos beneficiosos. Veamos
Urgencia
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conflicto que se verá luego, es útil dejar que la velocidad del ritmo le
imponga al interesado con la debida precaución para evitar que sus
acciones tengan un eco desfavorable en nuestra estrategia.
RESULTADO
Para distenderlo no bastara trabajar sobre tiempo, pues aquí lo que importa
es primordialmente el objetivo.
OPORTUNIDAD
Para aminorarla podemos crear alternativas por fuera del conflicto con el fin
de obtener la claridad mental, necesaria para trabajar sin sobrecarga.
45
CAPITULO IV: ACTITUDES QUE SE ADOPTAN FRENTE AUN
CONFLICTO
1. Introducción:
En todo conflicto hay por lo menos dos partes y por lo tanto nos encontramos
frente al comportamiento o las conductas que van a exteriorizar las partes una vez que el
conflicto está activado. El comportamiento frente al conflicto nos permite por un lado
apreciarlo desde su perspectiva social así como también tiene una incidencia en el
campo procesal civil, pues se refleja en la relación proceso realidad, lo que conlleva a
poder apreciar cómo se diferencian las categorías conflicto, controversia y litigio.
2. Comportamiento Social:
Los estudios sociológicos han demostrado que frente a un conflicto las personas
suelen reaccionar manifestando a lo menos cinco comportamientos competir, cederé,
convenir, colaborar, evitar, evitar o retirarse.
Para cuyo efecto se puede valer de diversas tácticas que van desde los medios
físicos a los psicológicos. También se le conoce como negociación distributiva o
posicional. Se atribuye esta modalidad de solución de conflictos a aquellos asuntos
que son tratados a nivel del poder judicial.
46
Ceder: Importa quien una parte unilateralmente deje de lado sus
deseos y aspiraciones, priorizando los de la parte por encima de los
propios.
3. Comportamiento Procesal:
Cuando se presenta esta situación se está presente ante un conflicto pero sin
litigio. No hay que olvidar que le conflicto es un fenómeno anterior y fuera del mismo
proceso o procedimientos.
48
antes de la sentencia de primera instancia; pues posterior a ella constituirá un
acatamiento a la misma.
Una de las consecuencias más evidentes del allanamiento es la eliminar la
controversia, pues por voluntad expresa del emplazado se niega a discutir la materia
controvertida planteada por la parte demandante; haciendo que sobren los medios
procesales puestos a la disposición de aquel.
Por otro lado, cabe comentar que, si bien es cierto, el allanamiento como figura
procesal que se encuentra ubicada en el código procesal civil, dentro del título de las
formas especiales de conclusión del proceso; sin embargo, resulta pertinente precisar,
compartiendo la postura expuesta por el doctor Alberto Hinostroza, que tal instituto no es
o no constituye propiamente una forma de concluir el proceso; no tiene en sí mismo un
carácter extintivo especial; toda vez que, para que se dé tal cualidad no debe existir otra
etapa, como en el caso del allanamiento, que es la subsiguiente sentencia. En tal debe
tomarse en cuenta que, el porqué de su inclusión como forma especial de conclusión del
proceso, se debe más a un contenido técnico legislativo que a uno de fondo; dado que
eliminando la controversia, y versando sobre todas las pretensiones, se dictará
inmediatamente sentencia.
Más de acuerdo, al tenor del artículo 330 antes acotado, para que se dé el
reconocimiento deberá verificarse los siguientes elementos:
Aceptation de la pretensión
Admisión de los hechos
Admisión de los fundamentos de derecho
50
precisa e indubitable su voluntad o aceptación de someterse a la
pretensión demandada; o en su caso, de aceptar, además, los hechos
y fundamentos jurídicos expuestos, tratándose del reconocimiento.
En principio, todo aquél contra quien se plantea una pretensión y tenga capacidad
para apersonarse a juicio por sí mismo.
Sin embargo, cuando lo hace una persona en nombre y representación de otra,
deben distinguirse los requisitos que exigen por ejemplo al apoderado, quien no podrá
convenir en la demanda, sino en el caso que le hayan concedido expresamente esta
facultad (Art. 75 del Código Procesal Civil), pues se trata de atribución comprendida entre
las facultades especiales del mandato; en el caso de los representantes legales de
menores incapaces, sólo pueden allanarse, mejor dicho, para que tenga eficacia su
allanamiento, debe estar aprobado mediante las formalidades establecidas para la
transacción relativa a bienes de menores e incapaces (Art. 1312 del Código Civil). En su
51
artículo 1307 dice: Los representantes de ausentes o incapaces, pueden transigir con la
aprobación del Juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo de
Familia cuando lo haya y lo estime conveniente; los representantes del Estado y de las
Corporaciones Oficiales sólo pueden allanarse mediante la aprobación expresa por el
Gobierno o la Corporación.
Siempre deberá ser total, sin duda alguna, más cuando señalamos esto
estamos haciendo referencia a la integridad de una pretensión; así por ejemplo,
siendo la pretensión el pago de una suma de dinero, en base a la emisión de
diversas facturas, no podré allanarme, pretendiendo sólo hacerlo respecto al monto
de algunas de las facturas excluyendo otras; pues, ello desnaturalizaría la figura del
allanamiento. Mas si además de la obligación de dar suma de dinero, existen la
pretensión de indemnización; podré allanarme al pago de la suma de dinero
demandada, mas no necesariamente al pago de la indemnización.
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6. La diferencia del allanamiento con otras figuras procesales:
Reconocimiento:
Oportunidad:
Requisitos:
Se puede argumentar que el conflicto vuelto litigio, como tal tiene un contenido
más amplio que la controversia, en razón a que las posibilidades que le termino litigio
aglutinaría a un mayor número de hipótesis en la que necesariamente no exista una
oposición o resistencia propiamente dicha, como sería el caso del allanamiento,
desistimiento, transacción, conciliación interproceso, etc.
55
8. Conflicto de intereses en sede extrajudicial y en procesal civil:
El hombre como ser social, al tener que vivir en sociedad tiene que vincularse
con todas personas en forma pacífica, lo que motiva que en algunas circunstancias
acontecen situaciones de roces o fricciones apareciendo el conflicto, siendo necesario
para poder vivir en armonía la solución del mismo, sin tener que recurrir a la fuerza
física sino mediante el manejo previsto en el ordenamiento legal existente.
56
En sede extrajudicial sea tiene un mejor manejo del conflicto al poder pareciera
las variables cognitivas que intervienen en su origen, dado que los conflictos no parecen
exclusivamente por querer objetivos diferentes, si no, por quien puede constituir la
diferencia es la interpretación que cada parte hace del objetivo común.
9. RELEVANCIA JURIDICA
Ahora bien, es imprescindible hacer una precisión, en el sentido que los interese
en conflicto al que se estas aludiendo son aquellos que son manejados en la vía
extrajudial, espáticamente mediante la conciliación pre procesal, la cual no deja de tener
el elemento calificativo de relevancia jurídica que se da en el Proceso Civil.
El Dr. Juan Monroy Gálvez, manifiesta que la relevancia jurídica significa que la
situación discutida está prevista dentro del sistema Jurídico o cuando en eso m de la
hermenéutica jurídica se encuentras la norma que la contenga, estamos ante un caso
justiciable, es decir, un conflicto de intereses posibles de ser presentado ante el juez
para su tramitación y decisión posterior.
57
persona, aprese el conflicto entre la acción y la norma, lo que usualmente genera el
surgimiento de la litis, como el remedio natural que estamos acostumbrados al tener que
buscar la solución vía judicial, lo que no significa que constituye el único modo de
resolver el conflicto sea mediante la intervención judicial, ya que actualmente existen
otras salidas alternativas, como la conciliación extrajudicial y el arbitraje .
Cabe acotar que las partes no puede sustraerse bajo ningún sustento del
conocimiento del aparato Judicial, y es en la ejecución de aquellos títulos, que por mucho
que se pretenda otorgar en el ámbito extra jurisdiccional, un Valor equiparable de cosa
juzgada, como en el caso de un laudo en el arbitraje o de un acuerdo de conciliación
preventiva; pues en la eventualidad que surja el incumplimiento tanto de laudos como
de los acuerdos, están privados los particulares del ejercicio de la acción directa donde
el monopolio de la administración de justicia se impone con el Jus Imperium
El juzgador es el único que tiene facultad de hacer efectiva no solo sus
decisiones sino también aquellas otras que conforman los títulos de ejecución, entre los
que se encuentran los aludos y los acuerdos de conciliación extrajudicial.
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CAPITULO V: OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION
DE CONFLICTOS EN LA DOCTRINA Y EN LA LEGISLACION
COMPARADA
1. Aspectos generales:
Fuera del Perú hay otros mecanismos alternativos de solución de conflictos que en
otras legislaciones reciben el nombre de medios Alternativos de resolución de
Conflictos MARCs, que aunque hasta hoy no han tenido gravitación ni regulación en
nuestra nación, pero si la doctrina y otras realidades las consagran, estas son:
2. Conceptos Mediaciòn/arbitraje:
Ello es un procedimiento en que Si fracasa la mediación y las partes no llegan a
un acuerdo pueden decidir que el mediador tenga el rol de árbitro, esto tiene la ventaja
que quien va a arbitrar conoce muy bien el caso, pero se le critica a esta modalidad que
pierde sentido el rol del mediador. En nuestro país se utiliza poco.
Por los medios audiovisuales (cien, tv), estamos acostumbrados apreciar como
interviene un jurado puro para los casos penales a la usanza del sistema anglosajón
.Este modelo constituye el proceso penal para conocimiento de determinado delito, en el
cual la composición del tribunal comprende dos secciones: la sección de hecho que se
encuentra conformada por ciudadanos legos en derecho que pronuncian un veredicto
sobre los hechos puestos en su conocimiento y la otra sección de derecho que está
formada por jueces de carrera y cuya misión consiste en aplicar la norma a los hechos
calificados por la otra sección.
El juicio Sumario por jurados no tiene las funciones de un jurado mixto (sin
división de secciones en que tanto los jueces técnicos y legos en forma conjuntas
valoran los hechos y aplican el derecho al caso concreto) pero se le ha ampliado su
competencia para tratar aspectos de orden civil, siempre que concurra el consentimiento
de los litigantes de someter su caso a este sistema, por cuyo mérito se convoca a un
jurado conformado de manera habitual en una audiencia por lo general única, presidida por
un juez o un funcionario judicial ante quienes las partes hacen su exposición del caso que
los ha convocado aportando las pruebas que consideren conveniente.
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Según los Dres. Roque Caivano, Cobbi y Padilla, luego de finalizadas las
exposiciones de las partes, el juez instruye al jurado, entra otros cosas para que procure
que el verdecito sea unánime. Cuando este se retira a deliberar, usualmente se sugiere
a las partes la conveniencia de buscar una conciliación, si esto no es posible, se le
comunica el veredicto.
6. Tribunal multipuertas:
61
calificados a través de la puerta apropiada o derivados fuera de los tribunales, para
ser sometidos a mediación, arbitraje, mini juicio, etc.
Las Dras. Alvares y Highton como juezas de segunda instancia de los tribunales
argentino comentan esta figura señalando que, la mesa de entradas de un tribunal
multipuertas tiene especialistas cuya tarea consiste en determinar cuál es el servicio más
apropiado para resolver cada problema. Los especialistas están entrenados para
examinar de qué tipo de caso se trata, evalúan sus características a través de la historia y
dinámica del conflicto, buscan averiguar si existen amenazas personales o daño a la
propiedad, si se trata de cuestiones de hecho o de derecho, como también si están ante
un planteo simple o complejo. Los especialistas de la mesa de entradas además
consideran la intensidad de la relación entre los contendientes y la cantidad de partes
involucradas y así mismo su estado financiero, discuten la voluntad de las partes para
participar en la resolución de su problema y cualquier posible consecuencia de la
derivación propuesta.
9. Alquiler de un juez:
Este proceso es similar al arbitraje más formal pero sin público, es de una
modalidad más flexible sobre todo en lo procesal estatal o privado. En general interviene
62
un Juez retirado y con prestigio por su idoneidad y su imparcialidad. Su dictamen no es
vinculante pero las partes se advienen porque valorizan su opinión.
Veamos un caso que se suscitó en los EE.UU para tener una mejor idea de la
institución q estamos tratando:
La gran diferencia es que lo que se ventila ante el juez, así como los términos de
la sentencia, se mantienen en secreto. En el caso de Pitt y Aniston, cuya fortuna conjunta
se calcula en 477 millones de dólares y donde cada uno de los integrantes de la pareja
percibe aproximadamente 12 millones de dólares por película, parecía natural que en
medio del mar del escándalo producido por la ruptura de la pareja a causa, según se
infiere, del romance de Pitt con Angelina Jolie, se buscase una cierta reserva a la hora
de arreglar las cuentas.
La magistrada elegida fue Jill S. Robbins, una jueza retirada que facturó 700
dólares la hora para oficiar los procedimientos que culminaron el divorcio, efectivo el 2 de
octubre próximo.
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10. Beneficio o privilegio:
La contratación de jueces privados es una variación del recurso de arbitraje, un
procedimiento que viene siendo usado desde hace muchos años para resolver disputas y
que muchas veces forma parte de las cláusulas de contratos civiles y comerciales en
anticipación de posibles diferendos.
Pero hay una gran diferencia: mientras las decisiones de arbitraje no admiten
apelación, en el caso de la sentencia de un juez privado, ésta puede ser llevada a una
instancia superior, como la cámara de apelaciones.
Pero los defensores del sistema alegan que la Justicia, en muchos casos,
promueve la resolución de conflictos por acuerdo de las partes en contraposición al litigio,
de manera que aquí se estaría ante una situación donde ambas partes de una disputa
saldrán con un veredicto que en la mayoría de los casos es más aceptable que el de las
cortes convencionales.
Por lo que se sabe, Brad Pitt y Jennifer Aniston han quedado conformes con la
sentencia y no tienen intenciones de apelarla. Oficialmente, todo cuanto Aniston
reclamaba era recuperar el uso legal de su nombre, Jennifer Joanna Aniston, que había
reemplazado durante su matrimonio por el de Jennifer Pitt, pero convengamos en que si
esto fuera todo, no habría sido necesario ni un juez privado ni uno público.
64
Así, en esta ficción provista de privacidad, terminó otro de esos matrimonios
dorados que la máquina promocional de Hollywood catapulta cada tanto y cuyas
peripecias alimentan la glotonería de la prensa durante un tiempo.
Después de firmar sobre la línea de puntos de los documentos legales, Pitt volvió
a los brazos de Angelina, y Aniston regresó al set donde se encuentra filmando la
película "Breakup" (ruptura), la historia de una pareja que decide separarse. Cualquier
relación con la realidad es pura coincidencia.
La función de esta figura tiene como propósito obtener un pronto arreglo, o bien,
en caso de no lograrlo iniciar una investigación para formular recomendaciones a las
propias autoridades administrativas, mismas que se publican en los informes periódicos,
generalmente de carácter anual, que rinden al propio órgano legislativo.
II.- Trayectoria
De acuerdo con lo anterior, la palabra ombudsman significa representante,
mediador, comisionado, protector, defensor o mandatario del pueblo, que es designado por
65
el Parlamento para supervisar la actuación de los gobernantes y corregir los actos de
mala administración pública.
Países, cuyo afán es brindar una mayor protección a los ciudadanos empiezan
a adoptar la figura del Ombudsman. Así, la Constitución de Finlandia de 1919 incorpora
en su texto esta Institución para oponerse a las autoridades que afectaban con actos
ilegales la vida de los ciudadanos.
También Alemania en 1957, Nueva Zelanda en 1962 prosiguen por esta línea, y
en la década de los 60 Inglaterra, Irlanda del Norte, Guyana, Tanzania, algunas
provincias del Canadá y varios Estados de la Unión Americana, se cuentan ya entre los
que incorporan en su seno la notable figura.
66
Esta trayectoria que presenta la evolución del ombudsman no es un movimiento
de imitación extralógica, por el contrario, responde a la preocupación que cada país en
lo individual, se plantea para buscar una solución a la constante exigencia de los
ciudadanos por salvaguardar sus derechos fundamentales.
Como puede advertirse, existe una clara tendencia de esta Institución por penetrar
en todos los países del orbe. Conforme al Instituto Internacional del ombudsman, en 1996
eran 75 países los que poseían semejantes organismos: 27 en Europa, 16 en África, 14
en América Latina, 8 en Asia y en la zona asiática austral y del pacífico; 8 en las
Provincias del Canadá, 5 en los Estados de la Unión Americana, así como en Puerto
Rico y Guatemala. Además, la Unión Europea cuenta con un ombudsman Europeo
desde el 1° de septiembre de 1995, ya que el Parlamento Europeo cuenta con su
propio Ombudsman, siendo por lo tanto, primer Ombudsman del mundo con carácter
supranacional.
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Es claro que la Institución del Ombudsman se desarrolla a pasos agigantados
tanto en el ambiente internacional como en el nacional. En todos los casos se trata de un
cargo público, ya que se caracteriza por su independencia y amplias atribuciones de
investigación, así como por su labor pública. El Ombudsman es, por lo general,
directamente asequible al ciudadano; la Institución ha sido creada para beneficio del
gobernado, como una previsión de protección contra las deficiencias en la administración
pública.
Empero, y merced a los vertiginosos cambios que han sufrido las sociedades
latinoamericanas, el Ombudsman adoptó características propias, adaptadas a las nuevas
exigencias de la sociedad latinoamericana.
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En este entorno, el Ombudsman de nuestros días guarda una estrecha
vinculación con la cultura de los derechos humanos y los cambios políticos, sociales y
económicos de los distintos estados contemporáneos, los cuales, durante los últimos años
han constituido o fortalecido sus sistemas democráticos, ya sea en América Latina, Europa
Oriental, África y de manera paulatina, en Asia.
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gobierno cuyo objetivo último sea garantizar el desarrollo de los pueblos, el fortalecimiento
de la democracia, y el resto y vigencia de los derechos humanos.
Sin justicia social no pueden ejercerse los derechos humanos, toda vez que el
objetivo primordial de las libertades fundamentales y su efectiva aplicación y respeto es,
sin duda, la preservación del ser humano en condiciones de igualdad y dignidad. La
pobreza, la marginación, y todas las consecuencias que de ellas emanan, son contrarias a
la dignidad del ser humano y atentan contra la paz y seguridades nacionales, mismas que,
a su vez, ponen en peligro la estabilidad de la región.
70
indiferencia de los gobiernos de los países desarrollados y de los organismos financieros
internacionales.
La progresiva transformación de los derechos económicos y sociales en
derechos objetivos concretos, exigirá del Ombudsman la promoción de valores que
incidan en una sociedad más justa. El Ombudsman debe ser promotor de una
conciencia nacional en favor del trabajo, del salario justo, de la educación, de la
cultura, y de la salud. Su misión deberá ser en un futuro próximo, la de coadyuvar a
concretar esos valores en los cuales late la necesidad de armonizar el interés individual
y el interés colectivo.
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CUBA: En el código de familia se establece que cuando la fiscalía conoce del
caso y verifica que los padres han incumplido con los deberes que le asisten al amparo
del artículo 85 del Código de Familia, el mediador estudia el expediente preventivo y
las diferentes actas de advertencias formuladas a estos. El mediador comienza
primero con tratar de lograr un acercamiento con la familia, con esos padres y con el
menor respectivamente, con el objetivo de lograr no tener que llevar el caso a la vía
judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe aún la posibilidad de resolver el
caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en que esta etapa de mediación no
resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un expediente prejudicial, donde hará
constar todos estos elementos y antecedentes del caso y decidirá si tramitará,
según proceda ya sea un proceso Civil Ordinario de Suspensión o privación de la
patria Potestad.
PERÚ: 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 26.876 que regula, entre
otros temas, la conciliación prejudicial obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación
entró a regir a dos años de su sanción.
URUGUAY: La ley del arbitraje. La Ley 15.982 aprobó el código general del
proceso que en su título VIII (Art. 472 a 507) trata el proceso arbitral. El 26/08/98 se
sancionó la ley 16.995 (publicada en el Diario Oficial el 04/09/98) en cuyo artículo 2º se
dispone que en todo procedimiento de conciliación en sede judicial o administrativa,
mediación o arbitraje, cada parte deberá estar asistida por abogado desde el
comienzo hasta su culminación. Esta norma ha operado negativamente en el desarrollo
de la RAC, especialmente de la mediación.
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Juez retirado y con prestigio por su idoneidad y su imparcialidad. Su dictamen no es
vinculante pero las partes se advienen porque valorizan su opinión.
77
CAPITULO VI: ELEMENTOS DEL NEGOCIADOR
1. Aspectos Generales:
Empezaremos contando una pequeña y simple historia de dos hermanos que
tuvieron un conflicto por una manzana, para entender el sentido de la negociación en
nuestras interrelaciones cotidianas:
Por su parte, Luis dijo a Carlos que por ser el menor le correspondida la manzana
y por eso su madre se la daría a le. Le dijo que el mayor siempre debería ceder a lo que
el solicitara.
Ante ello, decidieron quedarse con la mitad de la manzana cada uno. Pero
¿sería esto lo que realmente querían?
Como en el ejemplo anterior negociamos día tras día aun sin percibirlo negociamos
con el hermano, con la esposa, para comprar un automóvil nuevo, con el hijo, para que
deje de hablar por teléfono; con el jefe, para que considere nuestra; propuesta; con el
taxista, para que nos regrese a casa por el precio que consideramos justo, etc.
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La negociación no se limita a una actividad en la cual debemos sentarnos
formalmente en una mesa para discutir uno frente al otro una agenda ya establecida .La
negociación es una actividad sin ceremonias que desarrollamos cuando se trata de
conseguir algo que necesitamos o deseamos de otra persona
2. Etimología y Conceptos:
2.1.- Etimología:
Del lat. negotiātor, -ōris. Dicho de una persona: Que interviene en la negociación de
un asunto importante.
2.2.- Conceptos:
Según la definición de Francisco callieres, un buen negociador es una persona que
tiene una mente rápida pero paciencia sin límites; sabe ser modesto y sin embargo ser
firme; como despistar sin ser mentiroso y sobre todo como ser confiable sin necesariamente
confiar en los demás y como ser encantador sin sucumbir a los encantos de los demás.
Ahora hablemos de los tipos de negociadores:
3 Tipos de Negociadores:
Es difícil clasificar los distintos tipos de negociadores ya que cada persona tiene su
manera particular de hacerlo, no obstante se podrían puntualizar dos estilos muy definidos.
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3.2. Negociador enfocado en las personas: Le preocupa especialmente mantener
una buena relación personal. Evita a toda costa el enfrentamiento; prefiere ceder antes
que molestar a la otra parte.
Le gusta jugar limpio, por lo que no utiliza ninguna táctica de presión. Confía en la
palabra del otro, cede generosamente y no manipula.
Resulta de gran interés conocer el tipo de negociador al que uno se aproxima con el
fin de detectar sus fortalezas y posibles carencias, y en este caso tratar de corregirlas.
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4. Caracteristicas de un negociador:
Son muchas las características que definen al buen negociador y que lo
diferencian del negociador agresivo o del mero vendedor charlatán. Entre ellas podemos
señalar las siguientes:
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Profesional: Es una persona capacitada, con gran formación. Prepara con
esmero cualquier nueva negociación, no deja nada al azar.
En la negociación no se puede ser blando (se podría pagar muy caro). Esto
no implica que haya que ser duro, agresivo o arrogante; lo que sí es fundamental es tener
las ideas muy claras y el coraje de luchar por ellas.
Acepta el riesgo: Sabe tomar decisiones con el posible riesgo que conllevan,
pero sin ser imprudente (distingue aquellas decisiones más trascendentales que exigen un
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tiempo de reflexión y que conviene consultar con los niveles superiores de la compañía).
Paciente: Sabe esperar, las operaciones llevan un ritmo que conviene respetar.
Uno no debe precipitarse intentando cerrar un acuerdo por miedo a perderlo.
Por último, es importante resaltar que si bien hay personas con facilidad innata para
la negociación, estas aptitudes también se pueden aprender asistiendo a cursos de
formación y base de práctica.
Poder:
Que significa tener poder? significa la posibilidad de hacer lo que uno quiere y
cuando lo quiere (ya sea con uno mismo o con los demás) y con el objetivo de
conseguir lo que se desea. A esta situación podríamos denominarla como poder absoluto
en el proceso de negociación. Imagínense, si vamos a poder hacerlo que deseamos y
conseguirlo que queremos, debería ser muy grande nuestro poder. Tanto que hasta
ni siquiera sería necesario negociar.
Pero cierto es que dicha panacea no nos acompañara jamás, pues nunca (o
casi nunca) Vamos a tener tamaño poder. Nuestra capacidad de hacer lo que
deseamos y que los demás hagan lo que nosotros queremos va ir variando según el
tipo de negociación que tengamos, la materia negociada y la habilidad y poder relativo de
los adversarios
Sin embargo no debemos dejarnos llevar por las valoraciones previas respecto
del poder de la otra parte. En toda negociación siempre habrá que ceder, pues aquello que
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yo tengo para dar es lo que hace atractivo que otra persona negocie conmigo. Tengan
por seguro que ninguna persona, va a ir en su sano juicio va a ir a negociar con el que
no quiere ceder. Por eso si alguien tremendamente poderoso se encuentra negociando
conmigo es porque algo tiene para darme y a su vez yo también tengo algo para ceder,
que a esa organización les interesa porque de lo contrario a ella tampoco le interesaría
negociar conmigo .Por lo tanto, ese interés, esa ansiedad, esa necesidad que el poderoso
tiene es mi poder y debo saber resguardarlo .
Tiempo:
La primera observación que se hace al respecto es que la negociación es un
proceso que lleva su tiempo.
En pequeñas negociaciones domesticas de tire y afloje o regateo de precio , el
tiempo del proceso será indudablemente pequeño .Pero se trata de una relación
proporcional. Cuanto más compleja sea la negociación mayor será el tiempo a invertir
así toda negociación debe tener ritmo.Tratamos de comprender que es el rimo en una
negociación, mirémoslo desde el punto de vista de quien negocia con una urgencia .Para
dicho sujeto el ritmo será vital, pues no puede darse el lujo de que el proceso de
negociación pierda dinámica en algún momento a riesgo de que se desvanezcan sus
objetivos. Entonces si estoy colocado en el proceso de negociación en la posición de
quien pese algún tipo de urgencia, mi prioridad es mantener el ritmo (ósea la vigencia
de la negociación para todos los involucrados en el proceso).
Por lo tanto, lo expuesto es algo que debemos tener siempre en cuenta al momento
de planificar nuestras tácticas. Cuando nos encontramos decidiendo los pasos a seguir,
debemos pensar si existe la posibilidad de que nuestra intención (la cual se revela
como consecuencia de la exteriorización de nuestros actos) Puede ser disimulada: ¿anto
ritmo al negociar sin que existan baches ni demoras revelaran mi urgencia ¿Mis
ausencias pondrán de manifiesto mi deseo de que alguien pierda interés en un objetivo
¿Tengo alguna alternativa que pueda dar otro rasgo a mis manifestaciones? Recordemos
que en un proceso de negociación nuestras conductas siempre estarán bajo la lupa.
Aun cuando nuestra inasistencia deje algún sillón vado en una reunión, habrá alguien
elaborando todo tipo de conjeturas acerca de las causas de la falta. De modo que
seremos muy prudentes a la hora de dejar que nuestras acciones estimulen la
planificación de nuestros adversarios, fundamentalmente cuando no encontramos del lado
de quien posee la urgencia.
Informaciòn:
El valor de la información es crucial para el éxito del negociador. Toda la
valoración y evaluación que podamos efectuar respecto de las tácticas de nuestros
adversarios, de su verdaderos intereses y objetivos, dependerá de cuánto y cuan verídica
información hayamos podido recaudar respecto de ellas.
Y, en el peor de los casos, tener mala información o muy incompletas nos hará
caer en el error de creer que nos encontramos interpretando las jugadas de la otra
parte en forma correcta, cuando en realidad no hacemos más que agravar nuestra
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situación.
El valor de la información ya fue advertido cinco siglos antes de cristo uno de los
autores de los libros militares de china, cuando afirmo:
Tengan espías por todas partes, estén instruidos de todo, no descuiden nada
de lo que podrían saber” también Napoleón nos advertía:
Un espía en el lugar adecuado vale por veinte mil hombres en el campo de batalla.
De modo que muy poco puedo agregar yo aquí acerca del valor transcendental de
obtener información para hacerla trabajar en pos de nuestros intereses en el
campo de la negociación.
Sin embargo algo que sí puedo señalar, advirtiendo este elemento junto con otros
tan caros a la negociación , como el mantenimiento de una buena relación con la otra parte
y en la ética, es que a pasar del enorme valor que posee la información en el campo
estratégico, jamás debe optarse por conseguirla a cualquier precio, con malas artes, pues
esto deteriora, tal vez de modo irremediable, el proceso de negociación en curso y nos
degradara como negociadores para acciones futuras. Siempre es mejor despojarnos de
la posibilidad de un éxito conseguido de mala manera que perder para siempre nuestra
reputación como negociadores honorables.
Legitimaciòn:
El tema de la legitimación puede verse desde los dos puntos de vista: objetivo
y subjetivo.
El primero va a encontrarse relacionado con la equidad en el contenido de las
propuestas y pretensiones de los negociadores .De modo que desde la perspectiva del
intercambio de demandas, concesiones y prestaciones vertidas por las partes en el
proceso de negociación, las mismas serán estigmas cuando su contenido no sea
extravagante, arbitrario o injusto en comparación con los estándares de equidad del
promedio de similares premociones en similares negociaciones.
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Si deseamos ser tomados en serio en una negociación no es acertado realizar
demandas desmesuradas con el objeto de ganar terreno en el campo eventual, futuro e
incierto juego derivado del regateo .Sera más conveniente realizar ofertas o demandas
justas puedan ser explicadas a la otra parte como razonables. De este modo, nuestra
legitimación hará que la otra parte debe considerar seriamente nuestra posición y que
deba fundar sus pretensiones, a riesgo de quedar descolocado en una actitud arbitraria
o caprichosa que le terminara restando autoridad .
Versatilidad:
La versatilidad nos obligara a abandonar un estilo personal como negociadores,
en lo referente a los estilos que utilizaremos en los diferentes procesos de la negociación
o, dentro de ellos, respecto de las circunstancias que haya que transitar para obtener
nuestros resultados. Así, en un mismo proceso, podremos ir mostrando tantos estilos o
tácticas como la eficiencia en la administración del conflicto lo indique.
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las circunstancias, que en otra negociación nos puedan observar siendo totalmente
competitivos en la búsqueda de nuestros intereses. En este sentido, debemos olvidar
el deseo de prolongar nuestro particular modo de ser nuestra personalidad como
negociadores, pues nos copiaremos a nosotros mismo permanentemente, perdiendo
espontaneidad, eficiencia y flexibilidad ante los distintos sucesos
Planificaciòn:
Estoy seguro de que en la mayoría de los casos en que la gente va a una
negociación , no la planifica previamente o no lo hace seriamente .
¿Y porque no se planifica?
Creo que es porque, en general, la gente no sabe cuál contenido podría tener una
buena planificación. Es por eso que, al comienzo, al referirme al negociador autodidacta,
decía que se caracteriza por no poseer una buena planificación, lo cual genera que se
mueva a ciegas. Repasando la mayoría de los conceptos de este libo y a partir de una
negociación en particular, podríamos diseñar una planificación. A modo de ejemplo le,
sugiero al lector que vaya preparando la misma teniendo en cuanta lo siguiente:
Importancia:
La negociación es importante tanto para las personas privadas personas, de
carácter público no siendo diferente los unos con los otros. Con prosistas y otros.
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RESUMEN
90
AUTOEVALUACIÓN
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SPLUCIÓN DE CONFLICTOS
(I UNIDAD)
91
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
(I UNIDAD)
3. Podemos afirmar que los MARCs, son importantes porque las personas que los
utilizan hacen uso de sus derechos y sus deberes para con la sociedad. (V)
4. Según Andrew Floyer Acland, los conflictos tienen un origen irreal o también
real. Entre los primeros se encuentran los que se basan en una comunicación
errónea, un apercepción equivocada o un malentendido qué si no se afronta
con destreza, puede llegar a un verdadero conflicto. (V)
92
REFERENCIA BIBLIOGRAFICAS
93
SEGUNDA UNIDAD:
LA CONCILIACIÓN, LA
MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE
FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y
FISCAL
94
En la segunda unidad se ha considerado del contenido extraído del Texto UTEX de la Escuela
Profesional de Derecho de la Universidad Católica los Ángeles de Chimbote, elaborados por
Guillermo Cabanelas
1. Antecedentes e Etimología:
1.1. Antecedentes:
95
obviamente con los requisitos exigidos por el art. 2 del C.P.P. Además, se han estado
incorporando en la aplicación del principio de oportunidad, los procedimientos propios de
una conciliación extrajudicial, aunque sin las técnicas conciliatorias correspondientes.
1.2. Etimología:
Etimológicamente proviene de la palabra “Conciliare”, voz latina que quiere decir
componer, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí. También se afirma que el
verbo proviene del latín Conciliato, que significa composición en ánimos en diferencia
conciliar significa el avenimiento de intereses contrapuestos de dos o más personas,
que sostienen posiciones distintas
2. Conceptos y Caracteristicas:
2.1. Concepto:
Debajo de toda pretensión o posición jurídica, existen intereses y/o deseos que
motivan a las partes a decidirse por dicha postura. Estos intereses comunes o diferentes
son los que paradójicamente pueden servir de base para un acuerdo que beneficie a
ambas partes.
Ahora bien, a decir del doctor Alberto Hinostroza, sostiene que la Conciliación extra
judicial es el sistema o método tendiente a lograr, con intervención de un tercero llamado
conciliador, la avenencia entre las partes para así eliminar el conflicto de intereses
existente entre aquellas, aconteciendo en momento anterior al inicio del proceso.
96
Este tipo de conciliación tiene naturaleza preventiva; efectivamente lo que se
pretende a través de ella es evitar que lleguen a sede judicial casos en los que con la
supervisión de un tercero, conciliador, pueden ser resueltos de manera satisfactoria para
ambas partes, dado que a pesar de sus diferencias aparentes encuentran puntos en
común sobre los cuales puede darse esta figura.
Se dice que es un acto jurídico por cuanto en ella hay una declaración de
voluntad de las partes destinadas a regular, modificar o extinguir una relación jurídica.
97
Es bilateral, por cuanto se realiza entre dos partes, lo cual no implica dos sujetos
procesales; demás por cuanto estas partes, normalmente quedan sujetas a prestaciones
recíprocas.
Es solemne por cuanto debe regirse a una formalidad dentro del proceso, ser en
presencia del Juez, levantarse el acta respectiva y registrarla en el libro correspondiente;
por lo cual sus efectos precisamente son los mismos que los de una sentencia.
99
El procedimiento conciliatorio puede concluir, por Acuerdo Total de las partes, en
cuyo caso se levanta el Acta de Conciliación con el respetivo acuerdo, la misma que tiene
mérito de título de ejecución.
También puede concluir por falta de Acuerdo entre las partes, por Inasistencia de
Una de las Partes y por Inasistencia de Ambas Partes.
Control del Proceso, El proceso queda a cargo del conciliador quien fomenta
una relación cooperativa y horizontal entre las partes. Las partes, por otro lado, son las
únicas que tiene el poder de solucionar definitivamente el conflicto a través de un acuerdo
.Por lo tanto, las partes y el conciliador comparten el control de la conciliación.
3. Principios:
4. Finalidad:
100
La finalidad que persigue la conciliación es ultra valiosa no solo para las partes en
conflicto sino también para la sociedad en su conjunto, ya que si se utiliza
adecuadamente no solo se resuelve el conflicto de intereses entre las partes, sino que
va más allá todavía, pues con la auto composición entre las partes se restablece la paz
social, integrante del desarrollo económico, esta es su finalidad suprema.
Legalidad:
Veracidad:
Economía:
Celeridad:
Socialización:
102
y obligaciones sin ser discriminados por algún motivo. Las partes conciliantes deben ser
tratadas por igual.
Equidad:
Neutralidad:
Hay conflicto de intereses cuando existe una relación jurídica o no jurídica entre
el conciliador su cónyuge, conviviente o está incurso dentro de las causales de
recusación, abstención o impedimentos establecidos Por el código procesal civil con
alguna de las partes, en estos casos el conciliador está obligado a revelar todos los
conflictos de intereses reales o potenciales que razonablemente conozca.
103
Imparcialidad:
La Confidencialidad:
104
En cuanto a las sanciones en las que puedan incurrir el conciliador
(conjuntamente con el Centro de Conciliación) si viola el principio de Confidencialidad,
el reglamento de la ley de conciliación (Art 8 , párrafos 3ro . y 4to) señala : El Conciliador
será sancionado, según la gravedad de la falta, con una multa, suspensión de seis
meses a un año o inhabilitación permanente para desempeñarse como conciliador, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que exista. Las sanciones serán impuestas por el
ministerio de justicia.
La ley no propicia, por tanto, a obligación de conciliar sino como los señala la
ley Argentina, lo que hace es promover la comunicación entre las partes para la
solución extrajudicial de la controversia.
6. Jurisdicción e Importancia:
Lima
Arequipa
Trujillo
106
CAPITULO VIII: El PROCEDIENTO CONCILIATORIO
107
1961-96-CR. El Nº 2172-96-CR fue presentado posteriormente por los señores
congresistas Doctores Lourdes flores nano, antero flores araos y Xavier Barrón Cebreros.
108
Redefinición del Conflicto: Se elabora una especie de lista donde
se plasman los puntos controvertidos, se redefine el conflicto y se
determina cuáles son los intereses de las partes.
Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes Ahora
veamos el procedimiento conciliatorio en sí.
109
Cumplir con un requisito de admisibilidad de la demanda.
1.1. Competencia:
Se rige según lo dispuesto por el artículo 14 del código procesal civil – regla
general de competencia es decir, en función de domicilio; en consecuencia la solicitud
para audiencia conciliatoria deberá ser presentada ante el congreso de conciliación o
juzgado de paz letrado del lugar donde se encuentra o del domicilio del solicitante, a
elección de este. , actualmente, el reglamento ha establecido los denominados distritos
conciliatorios, determinando de esta manera la competencia en unción al territorio
asimilándolos a los distritos judiciales
Asimismo el artículo 18 del reglamento señala que tratándose de la conciliación
ante un centro, para todos los efectos, debe de entenderse que lima y callao son uno solo
distrito conciliatorio en el resto del país se considera a cada provincia como un distrito
conciliatorio.
110
Son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos los conflictos
que tienen pretensiones que versen sobre derechos disponibles por las partes, es decir
aquellos en los cuales la autonomía de la voluntad de las partes puede disponer
libremente. No se someten a la conciliación materias reservadas para ser atendidas
exclusivamente por la jurisdicción, tales como los delitos y faltas; pero sí son materia de
conciliación los derechos que sobre reparación civil pueden surgir de ellos en tanto no
hubieran sido fijados por resolución judicial firme. La Ley también hace otras reservas
y señala otras limitaciones al respecto.
C. Obligatoriedad:
La Conciliación extrajudicial actualmente constituye un requisito de
admisibilidad para interponer una demanda ante el poder judicial, de manera que antes
de instaurar una demanda ante el poder judicial cuando se trate de derechos
estrictamente patrimoniales, se tiene que acudir ante un centro de conciliación
extrajudicial autorizado por el ministerio de Justicia, para intentar solucionar un conflicto,
de no solucionarse mediante esta vía se recurre recién al poder judicial.
111
Hoy en el Perú del siglo XXI existen los Centros de Conciliación Extrajudicial
donde pueden acudir cónyuges, concubinos, padres e hijos para auto sentenciarse y
de esta manera solucionar sus conflictos familiares, en tan solo horas, ahorrándose
dinero y tiempo. Así es, La conciliación extrajudicial especializada en familia también está
regulada por Ley Nº 26871, denominada Ley de conciliación extrajudicial, la cual
transformo radicalmente la forma de solucionar los conflictos de las familias. A diferencia
de lo ocurría en el siglo XX donde la familia tenía que esperar años para solucionar
sus conflicto familiares.
Ya sea que se fije, varié una pensión de alimentos para los hijos o cónyuges,
se establezca una tenencia o un régimen de visitas para hijos menores de edad, como en
la Conciliación Extrajudicial las soluciones nacen por el acuerdo de los propios padres de
familia o cónyuges en conflicto, a la hora de cumplir con las acuerdos estas adquieren un
mayor compromiso con los resultados, dando como resultado el cumplimento a cabalidad
de las soluciones, que cuando ha sido impuesta por un tercero como el Juez en un
procesos judicial.
Otro factor que aboga a favor de la conciliación extrajudicial llevada a cabo en
los Centros de Conciliación Extrajudicial está referido a la confidencialidad del proceso,
en virtud de la cual toda la información que se recaudé como consecuencia del mismo es
totalmente confidencial, permitiendo a así los padres de familia y cónyuges una mayor
libertad para la creación de una solución ideal a sus conflictos familiares, a diferencia que
en el proceso judicial donde se ventilan públicamente la vida de todos los integrantes de
la familia, pues cada una se encarga de desnudar públicamente a su adversario, con
el consiguiente perjuicio emocional a los hijos y al otro cónyuge, generando muchas
veces a un más encono y enemistad y deseos de venganza entre sus integrantes.
Sin embargo se ha notado que cuando las partes están de acuerdo ya sea en el
monto de la pensión de alimentos, la tenencia, el régimen de visitas u otros que son
susceptibles de conciliar acuden directamente a un Centro de Conciliación extrajudicial y
ese mismo día solucionan sus problemas familiares, sin embargo cuando el encono, el
resentimiento, es tan intenso y profundo o se ha perdido la comunicación, lo que único
que se desea es venganza, o hay daño emocional intenso en los cónyuges, es mejor a
pedir al juez que solucione el conflicto.
Delitos o falta
Violencia familiar
114
Procesos de garantías constitucionales Tercería
Procesos de ejecución
Títulos Ejecutivos
Letra de cambio
Factura conformada
Pagaré
Cheque
Prueba anticipada
El Código Procesal Civil del Perú consagra el saneamiento del proceso que
conlleva la existencia de una relación jurídica procesal valida (Articulo 465 a 467).
Luego, expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los derechos
advertidos, el juez fija día y hora para la realización de la audiencia conciliatoria
115
(Art.468).si se produce la conciliación, del acta equivale a una sentencia con autoridad de
cosa juzgada.
La Conciliación Comercial:
El acta:
1.- lugar y fecha en la que se suscribe el acta. Base legal ley de conciliación Nª.-
26872 en su artículo 16, acta.- el acta es el documento que expresa la manifestación de
116
la voluntad de las partes en la conciliación extrajudicial, su validez está condicionada a la
observancia de las formalidades establecidas en la presente ley, bajo sanción de
nulidad.
El Acta debe de contener lo siguiente:
117
TITULO DE EJECUION DEL ACTA.
La ley establece que el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de
ejecución.
Los derecho, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten
en dicha acta son exigibles a través del proceso de ejecución, de resoluciones
judiciales.
Por su parte, el código Procesal Civil, en su art 713, en numera los títulos de
En virtud del inc. Tercero del art. 713, el legislador ha decidido otorgarle al acta
de conciliación el mismo valor, que una sentencia judicial y que un laudo arbitral firme.
118
CAPITULO IX: TECNICAS DE COMUNICACIÓN APLICADAS A LA
CONCILIACIÓN
119
3. Canales de la Comunicación:
Los mensajes son más que palabra hablada o descrita: son toda aquella
información que transmitimos a los demás y que pueden ser enviados de distintas
formas.
Estas formas por las cuales se transmiten los mensajes se llaman canales de la
comunicación, y son los siguientes:
Canal Verbal.
* Canal Verbal:
* Canal Paraverbal
* Canal no Paraverbal
Por este canal se transmiten todos los mensajes que se expresan a través del
cuerpo (gestos, posturas, miradas, etc.). Es un caso en el que María discute con Juan, ella
realiza una intervención acalorada: Ya no sé qué hacer contigo, siempre es lo mismo
,para ti las cosas tienen que ser como tú crees que son, si no, todo está mal . ¿Quién te
crees que eres? ¿Dios?
120
4. Componentes de la Comunicación:
5. Axiomas de la Comunicación:
A. No es posible no comunicarse:
121
Toda conducta es comunicación (el autor parte del hecho de que no existe la no
conducta, ya que no hacer nada también es una conducta) y, por ende los seres
humanos siempre estamos comunicando algo a través de nuestra acciones o
inacciones.
Un ejemplo puede ser el del viajero que acomoda sus cosas y se dispones a
disfrutar de un viaje. Cundo una persona se sienta a su lado y le pregunta: ¿a qué
lugar se dirige usted? el viajero puede comunicarle su intención de no comunicarse de
dos formas:
Analicemos dos formas en las que una madre puede decir a su hijo recoge ese
papel: Si la frase es dicha por la madre a su hijo:
122
Puntuar quiere decir ponerlos un punto de inicio y de fin a un relato. A través
de la manera como las persona puntuamos nuestros relatos, podemos determinar la
naturaleza de nuestra relación.
123
Recodando el ejemplo de la madre y el niño, analicemos la frase “recoge ese
papel”
6. BARRERAS EN LA COMUNICACIÓN:
Lo que hemos venido trabajando hasta este momento han sido los conceptos
básicos de la comunicación: los canales, sus componentes y algunos axiomas.
124
Sin embargo, a pesar de conocer los conceptos básicos y ponerlos en práctica,
nos puede suceder que dichos mensajes emitidos no lleguen de la manera prevista,
entonces surge la interrogante: ¿q u é está pasando? Tanto los emisores como los
receptores de los mensajes se ven influenciados por una serie de situaciones que no
permiten que la comunicación se realice de manera efectiva. A estas situaciones las
llamamos Barreras de en la comunicación, las cuales revisaremos.
4) Aconsejar al emisor
5) Animar al emisor.
7. Técnicas de la comunicación:
Para esto, contamos con técnicas que nos ayudaran a, mejorar y mantener
una buena comunicación entre las partes. Las técnicas básicas para lograr este cometido
son las que desarrollamos a continuación:
A. Escucha activa:
Escuchar activamente es una herramienta que nos permite sintonizar con otra
persona, dejando por un momento nuestros puntos de vista, para explorar y comprender
lo que la otro parte quiere comunicar.
La escucha activa es más que oír, es entender lo que la persona nos dice o
nos trata de decir, a través de cualquiera de sus lenguajes (verbal, no verbal y
paraverbal).
126
frase que incluya es resumen, por ejemplo: “entiendo que se te sentiste
frustrado cuando llegue una hora tarde”.
La atención.
La confirmación de la escucha.
B. Parafrasis:
127
“ya estoy harta de que Manuel llegue tarde todos nuestros compromisos, la
última reunión en casa de mi madre fue el colmo: se retrasó más de cuarenta minutos,
sabiendo lo importante que era para mí quedar bien frente a mis padres.
El parafraseo debe comenzar con una frase que aclare que lo que se va a
manifestar no es lo que el conciliador cree si no lo que él “Ha entendido” del mensaje
recibido.
Tipos de Parafrasis:
Cuando las personas narran sus relatos, pueden poner énfasis en algún
aspecto de la comunicación, puede ser muy importante para ellas al sentirse comprendía
ante los hechos que han ocurrido, o sobre cómo se sienten o se sintieron con respecto a
128
los sucesos que se relatan. A través del parafraseo podemos lograr identificar los hechos
que han ocurrido o los sentimientos que estos generan en las personas.
Esto me tiene hasta la coronilla, no sé qué está esperando mi vecino para subir al muro
de su patio, esta es la tercera vez que se han metido a mi casa, solo espera que lleven
todo lo mío .
129
C.- Preguntas:
Hay que remarcar que las preguntas no son un fin en sí mismas, lo relevante
en ellas es el objetivo que buscan.
5. Tipos de Preguntas:
a) Preguntas abiertas:
Son aquellas cuyo objetivo es obtener información, y comienzan con los
pronombres interrogativos “quien”, “que”, o los adverbios: “como”, “cuando”, “para que”,
“donde”, “porque.
Ejemplos:
b) Preguntas cerradas:
131
Son aquellas cuyo objetivo es confirmar datos o informaciones ya expuestos por
las partes, o conocer algún dato específico, generando una respuesta concreta .Son
preguntas que van directo al punto, evitando la posibilidad de respuestas evasivas o
ambiguas.
Ejemplos:
“¿Usted está de acuerdo en que los niños vivan con él?” “¿Usted inicio un proceso
judicial contra el señor López? “¿Cancelo la deuda?
“¿Cumple con la pensión de alimentos?”
Son aquellas que buscan ampliar el panorama de las partes con respecto al
sistema en el cual se desarrolla el conflicto, y lo incorporen; logrando desplazar los
pensamientos de los participantes hacia contextos, espacios y tiempos o terceros
involucrados dentro del conflicto.
Estas preguntas buscan modificar el modelo, la historia o relato que trae cada
parte; lo que produce al final una modificación de la relación.
132
También mediante estas preguntas la atención de las partes puede ser llevada
a un tiempo anterior ¿cómo fue la primera época del contrato?, o posterior: ¿Cómo se
ve usted con este tema solucionado?
Ejemplo:
¿Cómo eran las cosas antes de la hora?
Son aquellas cuyo objetivo es analizar las consecuencias (el futuro conflictivo) al
corto y largo plazo. Se invita a las partes a reflexionar acerca de sus posiciones cuando
se cierran en ellas, sin analizar la consecuencia de su postura.
Ejemplos:
Son aquellas cuyo objetivo es mover a las partes de una situación (por lo general
culposa) o situaciones complicadas del pasado a otra productiva .Permitan llevar a las
partes a la búsqueda de las soluciones en la etapa de la negociación.
Ejemplo:
Situación 1.
Su amigo acaba de llegar a desayunar, justo una hora tarde .No le ha
llamado para avisarle que se retrasaría .usted se siente molesto por la tardanza .Podría
responder.
“Crees que tengo todo el tiempo del mundo? Es la última vez que te
invito conducta agresiva.
He estado esperando durante una hora .Me hubiera gustado que me avisaras que
llegarías tarde conducta asertiva.
Situación 2.
Una persona le ha pedido que, por favor, le ceda su lugar en la fila para ingresar al
cine; situación que usted no considera justa ya que ha tenido que hacer cola durante una hora
para llegar al lugar en el que se encuentra .Usted le contesta:
E.- Replanteo:
3.-Hablar de otros.
C: Desde tu forma de ver las cosas, ¿me puedes explicar lo que te molesta
del proyecto? P: “Nadie quiere que Jorge sea el presidente del Directorio”
C: ¿Podrías decirme las razones por las cueles no quieres que Jorge sea
presidente del Directorio?
135
CAPITULO X: LA MEDIACIÓN
1. Generalidades:
Es necesario precisar de qué se suele confundir la figura de la mediación con la
conciliación como iguales y no es así, en nuestro medio cada una mantiene sus propias
características. Por ello en la mediación, son las personas, grupos, naciones, inmersas
en un conflicto y que son las que recurren en forma voluntaria a la intervención de un
tercero neutral llamado mediador, para que colabore con una y otra parte en lograr el
acercamiento que permita obtener, si así lo deciden el acuerdo que ponga fin a la
cuestión en conflicto, ya sea en todo o en parte.
En el Perú, la mediación solo esta normada en la esfera laboral, lo que acontece es que
en nuestro país lo que entendemos y está legislado como conciliación con excepción
de los conflictos laborales en otros países como es el caso de EE.UU. como FRANCIA
como ARGENTINA, se le denomina mediación; es decir, cuando en tales países se hace
referencia a la mediación para nuestro conocimiento se está aludiendo a lo que
conocemos como conciliación.
2. Concepto:
136
mismo, sino para permitirnos comprender las fases de dicho procedimiento: del latín
mediationis, acción y efecto de mediar “Mediar”, mediare, llegar a la mitad de alguna
cosa, real o figuradamente. Interceder por alguien. Interponerse entre los que riñen o
contienden, procurando conciliarlos. La mediación consiste en que el tercero se limita
a acercar a las partes, los que buscan directamente el arreglo de sus controversias. En
cuanto a la mediación los tratadistas Folberg y Taylor. Definen, como el proceso mediante
el cual los participantes, con la asistencia de una persona o personas naturales aíslan
sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones,
considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La
mediación ayuda a reducir los obstáculos de comunicación entre los participantes, para
lograr un acercamiento, con alternativas de solución de los conflictos de intereses.
La mediación es una forma de resolver conflictos entre dos o más personas, con
la ayuda de una tercera persona imparcial, el mediador. Los mediadores pueden ser
alumnos, profesores, padres. No son jueces ni árbitros, no imponen soluciones ni opinan
sobre quién tiene la verdad, lo que buscan es satisfacer las necesidades de las partes en
disputa, regulando el proceso de comunicación y conduciéndolo por medio de unos
sencillos pasos en los que, si las partes colaboran, es posible llegar a una solución
en la que todos ganen o, al menos, queden satisfechos.
3. Características de la Mediación:
“Se trata de una negociación asistida por un tercero neutral que intenta
ayudar a las partes a mejorar la comunicación entre ellas con un enfoque orientado al
futuro.
“Las partes, con la ayuda del mediador, actúan por sí mismas, manifestando
sus puntos de vista y proponiendo soluciones cooperativas.
“Se basa en un principio de beneficio mutuo.
138
las reglas de juego a que deberán atenerse en caso de optar por esta técnica
alternativa de resolución de conflictos. Lograr un acuerdo consensuado dentro del clima
creado y mantenido es el otro objetivo, cuyo límite en acercar a las partes llega hasta
donde la voluntad negociadora de ellas lo permita. 0 sea que de producirse un
estancamiento o una ruptura definitiva de las relaciones, el mediador debe sugerirles
que den por terminado el procedimiento a fin de evitar la prolongación de
discusiones que desgastan los ánimos y generan mayores costos.
139
Sensibilidad y respeto: El mediador debe ser respetuoso con las
partes y sensible a sus fuertes sentimientos valorativos, incluyendo sexo,
raza y diferencias culturales.
Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador ha oído las
respectivas presentaciones y dichos.
140
obliga a asumir en forma responsable y honesta los efectos que surgirán de su
intervención, sugerencias o recomendaciones.
Cuando del desarrollo del proceso pudiera inferir situaciones que pusieran en
riesgo la integridad física o psicológica de alguna persona.
Cuando estuviera en presencia de un hecho ilícito.
141
eventual juicio subsiguiente. El mediador no está obligado a testificar ante las Cortes en
los casos en que hubiere actuado, ni tampoco remitir evidencia alguna. De hecho los
borradores y notas que él elaborara con las partes durante las audiencias, se destruyen
al finalizar el proceso, lléguese o no a un acuerdo.
-Con la negociación:
Para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero imparcial (el
mediador) que se pone al servicio de ambas partes, colaborando con ellas para que
puedan lograr la solución del conflicto”.
142
La diferencia fundamental entre ambos mecanismos alternativos está en que
la mediación implica la participación además de las partes de un tercero neutral llamado
mediador capacitado para ayudarlo a solucionar su conflicto, Mientras que en el proceso
de Negociación solo participan las partes a lo largo de todo el desarrollo del proceso.
-Con el arbitraje:
Tanto las Mediación como el arbitraje se dirigen al mismo fin pero por caminos
diferentes. La diferencia estriba en que en la mediación las partes solucionan el conflicto
por si mismo, esto es son las propias partes quienes construyendo la solución,
ayudados por un mediador. En cambio el arbitraje el tercero no ayuda a las partes sino
impone la solución de obligatorio cumplimiento a las partes en conflicto, además de ser
adversarial y adjudicativo.
Etapas:
143
6. Cierre de la audiencia.
Gestiòn
Ventajas:
* Económica: Es mucho más barata que un juicio, no solo por los montos mínimos de
los honorarios debidos a los mediadores, sino también porque reduce los honorarios
de los abogados de parte y también los costos de justicias.
* Es justo: Porque el diferencia de los juicios, a donde hay un juez que falla dándole la
razón a una a otra de las partes, son las partes mismas las que deciden sus
problemas, cediendo algo, recibiendo algo, pero básicamente tomando un
conocimiento más profundo del problema y del verdadero problema de la
contraparte.
* Ha probado ser exitosa: Porque en los países que la han usado mucho tiempo,
las estadísticas reflejan la cantidad de acuerdos exitosos a los que se llegan, y las
cifra son día a día más satisfactorias.
Formas:
146
CAPITULO XI: INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE
1. Antecedentes Históricos:
Los principales antecedentes del arbitraje en el derecho positivo peruano son los
siguientes: el arbitraje se encontraba regulado en el código de enjuiciamientos civiles de
1852, luego por el código de procedimientos civiles de 1912 del artículo 548 al 582
regulándolo como juicio arbitral dejando constancia que este Código en su artículo 1346
abrogó el código de enjuiciamientos civiles de 1852. Estableciéndose en el artículo 548
del abrogado código de procedimientos civiles de 1912 que toda controversia, sea o no
materia de un juicio, puede someterse a la decisión de uno o más árbitros. El número
de éstos será siempre impar. En el siguiente artículo del mismo código se establecía
que no pueden someterse a arbitraje las cuestiones siguientes: 1) Las que versen sobre
el estado y la capacidad de las personas, 2) Las referentes a bienes del estado,
municipalidades y demás instituciones de carácter oficial, 3) Aquellas en que están
interesadas la moral y las buenas costumbres. En el texto original del código civil
peruano de 1984 se reguló en forma separada la Cláusula Compromisoria del artículo
1906 al 1908 y el Compromiso arbitral del artículo 1909 al 1922. Posteriormente en el
libro s egundo del texto original del código procesal civil de 1993 se reguló el arbitraje
del artículo 841 y siguientes, dejando constancia que este código en su primera
disposición derogatoria abrogó el código de procedimientos civiles de 1912,
posteriormente y antes de que dicho código procesal entrara en vigencia el decreto Ley
25935 derogó el libro segundo del código en mención en el cual se regulaba el arbitraje
y también derogó los artículos del código civil peruano de 1984 que regulaba la cláusula
compromisoria y el compromiso arbitral, posteriormente a dicha Ley se aprobó la Ley
26572 publicada el 05 de enero de 1996, titulada ley general de arbitraje que en su
primera disposición final derogó el decreto ley 25935. Dejando constancia que la norma
principal que regula el arbitraje en el derecho positivo peruano en la actualidad es la ley
26572. En el derecho positivo peruano además de esta norma existen otras normas que
regulan el arbitraje entre las cuales podemos mencionar la ley de contrataciones y
adquisiciones del estado, las normas de cofopri y otras normas especiales. Dejando
constancia que el arbitraje se encontraba establecido en la constitución política peruana de
1979 y en la actualidad se encuentra establecido en la constitución política peruana de
1993. Es decir, dentro de las normas analizadas el arbitraje sigue en la actualidad el
sistema de la ley especial, y anteriormente sus normas eran normas codificadas.
147
Finalmente el artículo 139. Inciso 1 de la carta política de 1993, establece en su
tercer apartado que no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independientemente con la excepción de la militar y el arbitral.
148
función específica está determinada por la declaración del derecho al componerse la litis
que se le somete, lo que lo constituye en una función jurisdiccional.
Desde ese punto de vista es posible decir que todos los métodos de resolución de
controversias poseen un fundamento común final, que es su razón de ser y que se
encuentra constituido por el derecho a la defensa jurídica de todos los derechos que
sustituye a un derecho más elemental y primitivo, el derecho a la autodefensa.
149
El conflicto puede ser perjudicial al interés público o al interés privado, y ello es
relevante por cuanto solamente los conflictos que afectan a materias de libre disposición de
las partes pueden ser sometidos a arbitraje.
2.3. Caracteristicas:
150
7. El arbitraje es un procedimiento donde se cumple con el principio de privacidad.
Economía.
Rapidez.
Ahora bien, existen también las características sustanciales, las mismas que
se encuentran referidas a la existencia misma del arbitraje.
Otros tratadistas como Lew establecen las siguientes características en el arbitraje:
1. El arbitraje es un medio por el cual cualquier disputa puede ser resuelta.
2. Las disputas se resuelven por árbitros que son neutrales y específicamente nombrados.
3. Los árbitros tienen poder para actuar en virtud de la autoridad que le han otorgado las
partes en el compromiso arbitral.
4. Los árbitros se supone resuelven la disputa de una manera judicial.
Son cuatro: El convenio arbitral, laudo arbitral, los recursos contra los aludos
arbitrales y su ejecución. Los cuales pasaremos a desarrollar:
Convenio Arbitral:
151
Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que
surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no, materia de un proceso
judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la legislación civil para la validez de
los contratos.
El objeto del convenio arbitral debe ser lícito y posible. La ley de arbitraje ha
regulado las materias susceptibles de someterse a arbitraje, como son las materias
determinadas o determinables sobre la que las partes tengan la libre disposición;
exceptuándose las cuestiones que verse sobre el estado o capacidad civil de las personas,
ni las relativas a bienes o derechos del incapaces, sin la previa autorización judicial.
Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo consecuencias
patrimoniales provenientes de su ejecución.
En cuanto se refiere a las partes del proceso; las que interesan al orden
público, o que versen sobre delitos o faltas, sin embargo, cabe arbitrarse respecto a la
cuantía de la responsabilidad civil cuando no ha sido fijada en resolución judicial firme.
En una palabra no son competentes los árbitros en las que esté interesado el
orden público. Cuando existe un convenio arbitral, ya no es competente el juez en lo
jurisdiccional, debiendo declinar su avocación. Si el convenio es anterior evita el proceso
judicial, que pueda promoverse y si fuera celebrado estando pendiente un trámite
judicial, produce el efecto de extinguirlo (art. 1 de la ley Nº26572).
Laudo Arbitral:
Es la decisión que emiten los árbitros para finalizar un litigo, de tal forma dan
cumplimiento a su designación como árbitro, a diferencia del juez de jurisdicción, que al
provenir de la estructura orgánica del estado tiene carácter permanente y genérica, con
delimitaciones, propias en materia territorial y funcional, y su labor no culmina con la
emisión de una sentencia definitiva. Es más el juez tiene la potestad para hacerla
cumplir disponiendo las medidas pertinentes para ello. Los árbitros en cambio nacen de
una fuente convencional y por lo tanto limitada al caso de la resolución de una situación
concreta, así una vez finalizado el conflicto desaparecen sus facultades.
152
El laudo equivale a una sentencia, que de acuerdo a ley del arbitraje debe ser
escrito bajo sanción de nulidad. En principio los árbitros no pueden abstenerse y de
hacerlo, debe entenderse se adhieren a lo decidido por la mayoría (Art. 45, 46, ley
Nº26572).
La ley establece que el laudo debe emitirse en caso de no haberse dispuesto otra
cosa, en un plazo de 20 días de vencida la etapa probatoria.
La emisión del laudo debe emitirse dentro del plazo acordado por las partes, o
fijado en las normas reglamentarias, o la ley a falta de acuerdo entre las partes su
incumplimiento acarrea graves consecuencias, tanto en lo concerniente a la validez del
laudo, y a la responsabilidad de los árbitros. En caso que los árbitros fallen fuera del
plazo, constituye causal de nulidad del laudo (Art. 73, inc. 5, ley Nº26572), por carácter
de jurisdicción al agotarse el vencimiento del plazo.
En principio los laudos son definitivos, no procediendo recurso alguno salvo las
expresamente autorizadas por ley (Art. 59, ley Nº26572).
Los recursos que la ley franquea son dos: Apelación y Anulación, no son
acumulables o formula- dos subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de
ellos, el otro resulta improcedente (Art. 70, ley Nº26572).
153
Recurso apelación:
Se formula contra un laudo que se considera anulable, con el objeto de revisar
una eventual error de juzgamiento de los árbitros, el objeto es que un órgano superior en
jerarquía revise lo decidido por los árbitros en el laudo para confirmarlo, modificarlo o
revocarlo. Culmina con una sentencia, que confirma su modificación total o parcial del
laudo.
La apelación del laudo es cuestión disponible por los litigantes, estos pueden
formular un sistema arbitral de sentencia única o establecer un recurso de apelación,
pudiendo en este último caso disponer libremente ante quien se sustanciara el mismo y
las condiciones bajo las cuales precederá.
La facultad de las partes es poder implementar una apelación ante una segunda
instancia arbitral. Se interpreta que en caso de silencio o duda, el recurso se tramita ante
árbitros diferentes de los que distaron el laudo, que integran un Tribunal de tres árbitros
elegidos en la misma forma que se eligieron a los árbitros de primera instancia, o en su
defecto de acuerdo a las disposiciones supletorias de la ley (Art. 62, inc. 2, ley Nº26572).
Recurso de Anulación
Tiende a invalidar el pronunciamiento arbitral, por carecer de los requisitos que
impone la legislación, por ello los medios de impugnación no resultan disponibles por las
partes al sustentarse en cuestiones de orden público.
La anulación del aludo es inadmisible sino se prueba alguna de las causales que
la ley contempla (Art. 73, ley Nº26572) como son:
154
Que la parte no haya sido notificada de la designación de un árbitro,
impidiéndole hacer valer su derecho de defensa.
Que la composición del Tribunal no se ajuste al convenio.
Que se haya laudado sin las mayorías recurridas.
Que el laudo se expida fuera del plazo
Que se haya laudado sobre materias no sometidas expresa o
implícitamente a decisión de los árbitros.
Sin perjuicio de ello el Tribunal tiene la facultad de anular de oficio el aludo total o
parcialmente, si la materia sometida a decisión de los árbitros no pudiera ser llevada a
arbitraje.
El recurso de anulación debe plantearse dentro de los diez días hábiles de
notificado el laudo de primera o de segunda instancia directamente ante la Sala Civil de la
Corte Superior de la sede del lugar del arbitraje (Art. 71, ley Nº26572) anulando el recurso
la Sala requerida por oficio las actuaciones de los árbitros. Recibido el expediente se
pronunciara sobre la admisibilidad del re- curso, concediéndolo o denegándolo. De
concederse se correrá traslado a las partes por cinco días para expresar lo conveniente a
su derecho y ofrecer pruebas. De admitirse las pruebas se actuaran en un plazo de diez
días (Art. 74, 75, 76, ley Nº26572).
155
Si se anula por haber laudado fuera del plazo o sobre puntos no sometidos
en su discusión, o de haber sido anulado de oficio por no ser la materia
arbitrable, quedara restablecida la competencia judicial.
Los recursos que la ley franquea son dos: Apelación y Anulación, no son
acumulables o formulados subsidiariamente, alternativo o sucesivos; invocado uno de
ellos, el otro resulta improcedente (Art. 70, ley Nº26572).
El laudo se ejecutará como una sentencia, sin admitir otra oposición que la que se
fundamenta acreditando documentalmente la interposición y pendencia de la apelación
ante una segunda instancia arbitral o de la apelación o anulación ante el Poder Judicial,
en cuyo caso el juez sus- penderá la ejecución. El juez, bajo responsabilidad, sin trámite
alguno, declarará improcedente de plano cualquier oposición, basada en razones distinta
al cumplimiento. En la ley española tampoco es posible impugnar el contenido del laudo
en vía jurisdiccional, permitiéndose, únicamente, su anulación en los casos previstos en la
ley. Por ello una vez notificado el laudo es irrevocable, por cuanto solamente pueden
corregirse errores de cálculo, de copia tipográfica o similar y aclararse algún concepto
oscuro u omisión del laudo.
Naturaleza jurídica:
En cambio, para la tesis jurisdiccional la función ejercida por los árbitros es equiparable
a la que ejercen los jueces, reconociéndoles igual poder de decisión, ya que el laudo
arbitral produce los mismos efectos que la sentencia pronunciada por el juez que es el
efecto de crear cosa juzgada.
156
Es pertinente traer a colación lo que argumenta un estudioso español el Dr. Luis
Caballo Angelats, para defender el carácter jurisdiccional del arbitraje. Así parte por
determinar la Jurisdiccionalidad del arbitraje desde la perspectiva de la actividad que
desarrolla los árbitros en el litigio y los efectos de la misma.
Por tal motivo, para Carabiber las finalidades del arbitraje son:
157
4. Que se trate de una controversia que no puede ser sometida a los
tribunales, sin que ello signifique que la institución no pueda conocer
asuntos correspondientes a la competencia judicial.
158
CAPITULO XII: CLASES DE ARBITRAJE Y PROCESO ARBITRAL
1. Clases de arbitraje:
160
".También cuando el juicio es de equidad el juez ha de buscar una regla. Juicio de
equidad no quiere decir juicio sin regla, porque en tal caso, no sería juicio; ni tampoco
juicio según una regla forjada por el juez, que tampoco sería juicio, porque la regla ha de
preexistir al juicio; sino sólo juicio según una regla que puede ser buscada fuera del
derecho, o, mejor aún, sobre el derecho.".
A manera de Conclusión:
161
3. Arbitraje Ad Hoc y Arbitraje Institucional.
162
Los árbitros, no representan los intereses de ninguna de las partes y ejercen el
cargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. El árbitro es una persona
independiente, elegida libremente para que tome una decisión sobre el asunto que se le
presente. No es necesariamente un profesional del arbitraje; y menos aún, un abogado en
ejercicio, por el contrario es una persona cualquiera designada por los interesados o por un
tercero (institución arbitral). En otros términos, el árbitro ejerce su profesión u oficio
cotidianamente como cualquier persona y sólo se desempeña como tal, cuando es llamado
y toma oficialmente el cargo de árbitro manifestando documentadamente su imparcialidad
respecto de las partes y sus representantes, gozando de independencia y autoridad para el
caso, además del secreto profesional.
Puede ser una persona física, tribunal (compuesto por tres árbitros como
mínimo) o una institución, al cual las partes directamente designan para que se aboque y
resuelva con relación al conflicto que someten a su consideración.
Los magistrados, con excepción de los jueces de paz, los fiscales, los procuradores
públicos y los ejecutores coactivos.
El presidente de la república de los vicepresidentes; los parlamentos y los
miembros del tribunal constitucional.
Los oficiales general y superiores de las fuerzas armadas y policía nacional, salvo
los profesionales asimilados
Los ex magistrados en las causas que han conocido.
El contralor general de la república en el proceso arbitral en los que participen las
entidades que se encuentran bajo el control de la contaduría general de república.
No pondrá intervenir en calidad de árbitros quienes tengan con las partes o con el
objeto del conflicto algunas de las relaciones que establecen las posibilidades de
obtención y recusación de un juez sin perjuicio de lo señalado en artículo 30 de la
ley general de arbitraje, en el sentido que la recusación solo procede por causas
que hayan sobrevenido a su nombramiento, o por causas no conocidas al
momento de la designación.
163
5.1. Reglas de Ética:
6. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS.
2. Por un tercero ya sea persona natural o jurídica, a quien las partes hayan
conferido dicho encargo.
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4) Flexibilidad: Si bien el árbitro debe respetar las formalidades del
proceso, también debe ser flexible en la medida en que cuide y respete el
sentido del proceso; sus objetivos deben cumplirse a cabalidad sin
perjudicar a ninguna de las partes.
Es norma del arbitraje que el impulso procesal es de oficio y corre a cargo del
propio Tribunal arbitral, que también contribuye a amenguar los costos, frente a la
comparación con la justicia ordinaria.
166
Viéndolo bien la participación del abogado en un arbitraje resulta más rentable
económicamente, aun cuando sus honorarios sean inferiores a los obtenidos en la iba
judicial.
Decidir por el arbitraje para resolver conflicto significa adoptar un sistema con
reglas diferentes a los regularmente desarrollados en la vía jurisdiccional, que nos
conduce a pensar en un cambio de mentalidad en las partes; así como en los
letrados, peritos o árbitros, consecuentemente es necesario replantear formas
tradicionales para establecer el monto de las remuneraciones profesionales, a este
respecto cabe señalar que la mayoría de reglamentos de arbitraje establecen diferentes
criterios para la determinación de honorarios, de modo de no retraer la expectativa de
resolver las diferencias de las partes por la vía del arbitraje
167
Si una parte no designa al árbitro dentro (10) días de recibido el requerimiento de
la otra parte, o si los dos árbitros no se ponen de acuerdo sobre el nombramiento, la
designación es por la institución arbitral que la parte interesada señale.
168
RESUMEN
Cada uno de los temas estipulados en esta segunda Unidad de Aprendizaje es de suma
importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión de la misma.
Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis crítico lo cual
conllevara a su compromiso por el aprendizaje de las Unidades posteriores y
consecuentemente culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.
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AUTOEVALUACION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE CONFLICTOS
(II UNIDAD)
3. Con la negociación para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero
imparcial (el mediador) que se pone al servicio de ambas partes, colaborando con
ellas para que puedan lograr la solución del conflicto”. ( )
4. El Convenio Arbitral es la decisión que emiten los árbitros para finalizar un litigo, de
tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro, a diferencia del juez de
jurisdicción, que al provenir de la estructura orgánica del estado tiene carácter
permanente y genérica, con delimitaciones, propias en materia territorial y
funcional, y su labor no culmina con la emisión de una sentencia definitiva. ( )
5. El Laudo Arbitral es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus
diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no,
materia de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la
legislación civil para la validez de los contratos.. ( )
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SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE CONFLICTOS
(II UNIDAD)
3 Con la negociación para BIDART “la diferencia radica en la intervención del tercero
imparcial (el mediador) que se pone al servicio de ambas partes, colaborando con
ellas para que puedan lograr la solución del conflicto”. ( V )
4 El Convenio Arbitral es la decisión que emiten los árbitros para finalizar un litigo, de
tal forma dan cumplimiento a su designación como árbitro, a diferencia del juez de
jurisdicción, que al provenir de la estructura orgánica del estado tiene carácter
permanente y genérica, con delimitaciones, propias en materia territorial y
funcional, y su labor no culmina con la emisión de una sentencia definitiva. ( F )
5 El Laudo Arbitral es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus
diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no,
materia de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la
legislación civil para la validez de los contratos.. ( F )
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REFERENCIA BIBLIOGRAFICA
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