TEXTO: LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA. Asignatura pendiente para los abogados.

AUTOR: Javier Saldaña Serrano

I.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: Este escrito establece algunos de los
aspectos más generales de la ética profesional del derecho, llamada también deontología
jurídica. Parámetros teóricos de este escrito; cuando se habla de ética o deontología jurídica
dicha materia solo es posible entenderla si su explicación se inscribe en un modelo ético
particular, como es el de la “virtud” o “habito bueno”, que implica un conocimiento
personal previo del agente moral.
Estos 2 argumentos virtud y conocimiento previo se reconocen en la obra de cervantes “el
quijote de la mancha” cuyas ideas centrales son ejes rectores de cualquier reflexión ética
deontológica:
 Conocerse a sí mismo
 Tomar a la virtud como medio y fin.
El modelo ético en el que mejor se puede entender la ética profesional es la ética de la
virtud o formación del carácter, NO TANTO EL DEL CUMPLIMIENTO DEL DEBER
POR EL DEBER MISMO, Y MUCHO MENOS EL DE UN CIERTO
CONSECUENCIONALISMO.
Hoy en día se hace cada vez más urgente tomarse seriamente a la ética en cada uno de los
renglones de nuestra viuda, especialmente en aquellos que tienen que ver de manera directa
con el ejercicio de nuestra profesión.
II.-DIAGNÓSTICO ACTUAL DE LA PROFESIÓN JURÍDICA: en la cultura del
mínimo esfuerzo, en la que nos desenvolvemos, lo realmente importante para este tipo de
gente es conseguir el mayor provecho y beneficio posible al menor costo y con el mínimo
empeño, según estos individuos, da igual cual sea el medio empleado para alcanzar tan
anhelado éxito. Se ha comprobado que ese tipo de ingeniosas acciones han sido muchas
veces inmorales deshonestas y corruptas ¿este tipo de profesionales merece ser calificados
como inteligentes y exitosos?
Profesor Carlos de la isla en su libro “de esclavitud y libertades” muestra el grave deterioro
de la sociedad en sus más diferentes niveles motivado precisamente por la inmoralidad de
personas estúpidas, esto es lo que es una sociedad sin ética:
1. La política convertida en lucha corrupta por la patología del poder
2. El sistema económico que sacrifica a las personas en el altar del dinero
3. La violencia que atormenta al mundo generada por la explosión de la injusticia
4. La educación convertida en amaestramiento que obedece a la cruel dictadura del
mercado. Etc.

LA SOCIEDAD QUE NOS HA TOCADO VIVIR HA DESESTIMADO EL REFERNETE

ETICO POR CONSIDERARLO PROPIO DE PERSONAS MOJIGATAS O DE
CARÁCTER DEBIL. Así el empeño, dedicación, entereza, paciencia, honestidad,
fortaleza, rectitud de espíritu, honradez etc. son vistas como virtudes de gente poco
inteligente y hasta tonta.
¿Será verdad que el éxito personal y profesional ha de ser alcanzado a cualquier precio?
¿Tendrá que ser aceptada la idea de que el fin justifica los medios en el ámbito laboral?

Ejemplo del deterioro moral de nuestra civilización;

1. la corrupción cada vez más presente en los negocios, en la política y en los medios
de comunicación.
2. La instrumentalización de la vida e integridad física de las personas para obtener
algún beneficio económico.
3. El tráfico de influencias.
Por todo esto se hace necesario una nueva actitud ética como la única y urgente solución a
los graves problemas del mundo.
LAS UNIVERSIDADES QUE FORMAN ABOGADOS han tenido mucha responsabilidad
porque dedican poco o ningún tiempo, a la difusión y enseñanza de la ética.
Lejos han quedado los tiempos en que al abogado se le reconoció como una autoridad
dentro de la sociedad, fundamentalmente por su altura moral. Cuyo prestigio se cimento en
virtudes y valores de alta cotización intelectual y moral.
¿Cuál ha sido la causa de esta lamentable situación? ¿Cuáles han sido los motivos para que
erróneamente se crea que en el ejercicio de la profesión jurídica, el aspecto moral poco o
nada tiene que ver, siempre y cuando consigamos el objetivo?
 Para algunos autores Víctor Manuel Pérez Valera; no se debe olvidar que en las
relaciones humanas pueden surgir conflictos, los cuales tienen repercusiones
jurídicas en donde las pretensiones de las partes son muchas veces irreconciliables,
ya que es muy difícil que los sujetos involucrados lleguen a valores compartidos.
Hay que agregar que por motivos éticos, en algunas ocasiones el abogado no puede
declinar, asumir causas impopulares y desagradables.
 Otros autores como Eugenio Trueba; señala que las prácticas contrarias a la ética,
que han motivado la mala fama de los abogados dicen relación con el mal uso de los
procedimientos, con el manejo maliciosos de las leyes, sin tomar en cuenta sus
finalidades ultimas etc.
*Estas son algunas de las causas del déficit ético de los abogados, pero en mi opinión hay
otra más de fondo que quizás sea el origen de las demás. ESTA SE REFIERE A LA
PARTICULAR FORMA DE ENSEÑAR – ENTENDER – INTERPRETAR Y APLICAR
EL DERECHO.
Esta concepción se encontraba agarrotada en un modelo jurídico (que ejerció influencia en
la 1° mitad del siglo XX). El legalismo decimonónico, es decir, al positivismo normativista
más radical, el cual, si bien no desestimaba la presencia de la moral en el derecho no tuvo
nunca como prioridad este argumento.
La Profesora Angela Aparisi; ha descrito a la perfección esta situación señalando que en la
moderna visión del trabajo, el jurista fue convertido EN UN MERO TECNICO cuya
herramienta es el derecho. (Entendido este como un conjunto de reglas autosuficientes
respecto del sistema en donde la dimensión ética del trabajo se encontraba muy alejada de
su propio ejercicio). Esto va conduciendo al profesional a una especie de ausencia
valorativa y en consecuencia a una pérdida de crítica sobre el derecho. Así la labor del
jurista consistió básicamente en conocer y describir el derecho positivo vigente.
FORMALISMO POSITIVISTA: contribuyo a potenciar un modelo de profesionales que no
les debía interesar las consideraciones culturales, políticas o éticas. Ejemplo el científico
que tradicionalmente sometía su trabajo a 3 límites (material, legal y ético) situados estos
en un plano de igualdad, paso a relegar la dimensión ética a lo meramente subjetivo y
relativo. Una consecuencia práctica de ello es que muchas profesiones han carecido, (hasta
hace poco tiempo) de un código deontológico.
III.-CRITICAS Y CAUSAS DE ABANDONO DEL POSITIVISMO JURIDICO. El
modelo ius positivista ha sido fuertemente criticado y muchas veces abandonado por la
falta de atención al argumento ético. Carlos Massini distingue 3 causas de crisis y
abandono:
1. Causas de carácter ético – político
2. De índole jurídico - institucional
3. De orden epistemológico – filosófico.
Interesa destacar las de carácter jurídico institucional, estas causas apuntan al
reconocimiento de un hecho como verdadero, este es, que el D° es una disciplina
eminentemente práctica, donde lo realmente significativo no se trata de justificar lo que el
derecho es, sino para lo que este sirve.
El discurso jurídico contemporáneo busca justificar su aplicación, trasladándose de una
reflexión ontológica a la búsqueda de respuestas justas. Dadas por profesionales
comprometidos con el argumento ético (por juristas éticos) Ello porque el oficio del jurista
es ser un operador principal de una ciencia practica “el derecho”, y que consiste en
discernir lo justo de lo injusto.
En el derecho de hoy se exige una conjunción de elementos donde se evidencia la fuerte
presencia del argumento moral:
 Por una parte se encuentra el contenido de justica del derecho. Ej. El abogado debe
realizar una labor interpretativa, a través del empleo de los principios del derecho,
otro ejemplo es el de los D° humanos, que hoy se pueden calificar como la nueva
moral en el derecho.
 Y por otra el requerimiento y compromiso son una serie de principios
deontológicos por parte de operadores jurídicos
*la reflexión sobre el D° debe incluir criterios morales y el ejercicio profesional debe
trabajarse con tales criterios éticos.
IV.-REHABILITACIÓN DE LA DEONTOLOGIA JURIDICA: un tema esencial en la
formación de un buen profesionista (abogado – juez – notario – fiscal. Etc.) Es el de ética
jurídica,(deontología jurídica o ética profesional aplicada al derecho)
Profesión; es toda aquella actividad personal que se ejercita tanto en beneficio personal
como social, y que supone una serie de conocimientos especializados, estos saberes deben
usarse con miras al bien de la comunidad y estar supeditados o limitados a una serie de
normas (escritas o consuetudinarias).
La deontología: es aquella disciplina encargada de establecer la naturaleza, fin y sobre todo
los límites en los que ha de encausar una actividad profesional. Estos LIMITES NO SON
OTRA COSA QUE LOS DEBERES- PRINCIPIOS Y VIRTUDES a los que debe sujetarse
quien realiza cualquier profesión.
El profesor Rafael Gómez Pérez: la define como aquel conjunto de normas, tanto morales
como jurídicas, consuetudinarias o escritas que regulan el ejercicio de una tarea profesional.
Francisco Daniel Vázquez guerrero: señala que cualquier deontología establece el campo
de ilicitud del ejercicio profesional al menos en 2 ámbitos (interno y externo).
Profesora Ángela Aparisi: la deontología remite fundadamente al estudio de los deberes que
surgen en el desempeño de profesiones que se consideran de interés público, requieren un
vínculo con el cliente, paciente se ejercen en régimen de monopolio (por que exigen estar
en posesión de un título) y de forma liberal.
La deontología se enfrenta así, desde la perspectiva de una exigencia ética objetiva radicada
en la dignidad de la persona y en los fines propios de la profesión con los problemas
humanos.
¿QUE ES LA DEONTOLOGIA JURIDICA? Es la aplicación de esos deberes -principios -
reglas y virtudes morales que han de regir la conducta de los profesionales del derecho. Es
decir aquel conjunto de reglas principios y virtudes morales que han de regir la conducta de
los profesionales del derecho.
Villoro toranzo: la deontología jurídica establece reglas para que los miembros de la misma
profesión la desempeñen con dignidad y elevación moral.
V.-CARATERISTICAS DE LAS NORMAS DEONTOLOGICAS:
1. Las normas de deontología reflejan una vinculación entre el derecho y la moral;
donde los profesionales son y han sido consistentes de que toda actividad posee una
dimensión personal y por lo tanto debe realizarse dentro de los parámetros de
moralidad.
2. Las normas de deontología no son siempre de carácter moral; ya que hay otras que
en su desarrollo y concretización normativa adopten características de otros
sistemas normativos, por ejemplo las de usos sociales ya que estas surgen como
pautas , prácticas de comportamiento que adquieren obligatoriedad por la presión
social.
 3. Suele confundirse que las normas deontológicas tienen un carácter religioso; JM
Martínez señala que podemos y debemos buscar normas fundamentales de conducta
fuera de cualquier dogmatismo religioso, aceptable y válida para quienes procedan
de diferentes creencias u opiniones religiosas.
(el problema; es que esta general equivocación podría motivar al profesional no
creyente a rechazar la obligatoriedad de la norma deontológica ya que entiende que
esta no le afecta.)
Por tanto NO debe confundirse ya que las normas éticas se hallan enraizadas en la
DIGNIDAD de la naturaleza humana y se deducen a partir de operaciones de la
razón práctica, son por tanto patrimonio común de todos los seres humanos.

4. Normas deontológicas consensuadas o pactadas, si bien algunas de las normas

deontológicas han sido producto de un acuerdo al que han llegado los miembros de
un gremio determinado, existen otras normas que dan contenido y vigencia a las
anteriores y que son de carácter objetivo e inmodificable. Ejemplo como se podría
establecer de manera consensuada la imparcialidad del juez o por otro lado la pactar
la honestidad del abogado con su cliente.
*En deontología jurídica no se puede confundir la moral profesional objetiva con la
moral positiva.
LA DEONTOLOGIA JURIDICA CUMPLE 2 OBJETIVOS BIEN
DETERMINADOS:
 Por una parte perfecciona al ser humano como profesionista; al indicarle la
acción concreta que debe poner en practica
 Por otra parte le da una cierta certeza y seguridad de que el resto de sus
colegas de profesión actuaran del mismo modo, es decir se apegaran a lo
establecido por dichas normas deontológicas.
VI.-QUE ES UNA PROFESION: la profesora Adela Cortina señala que esta es una
actividad social cooperativa, cuya meta interna consiste en proporcionar a la sociedad un
bien especifico e indispensable para su supervivencia como sociedad humana, para lo cual
se precisa el concurso de la comunidad de profesionales que como tales se identifican ante
la sociedad.
VII.-CARACTERES DE LA PROFESION JURIDICA; la misma autora establece los
siguientes rasgos descriptivos:
1. Primero la actividad profesional no es solo un medio para conseguir una meta que
está situada fuera de ella. SINO UNA ACTIVIDAD QUE TIENE UN FIN EN SI
MISMA. La meta de la profesión jurídica es diversa:
 La del abogado – defender derechos de su cliente
 La del notario – dar fe pública en las transacciones que realizan los
particulares o en la que participa el estado.
 El fiscal o el ministerio público – realizar una buena investigación, y
acusación en el caso de los delitos.
  El profesor de derecho – la de preparar y actualizar sus conocimientos para
ofrecer una buena clase. Etc.
2. En segundo lugar cualquier profesión NO ES UNA ACTIVIDAD INDIVIDUAL,
SINO QUE ES EJERCIDA POR UN CONJUNTO DE PERSONAS, de colegas con
los que forma una comunidad y persiguen las mismas metas. (Por tanto el derecho
también es ejercido por en comunidad compuesta por todos aquellos profesionistas
que ejercen actividades jurídicas).
3. En tercer lugar; el ejercicio de la actividad profesional DOTA A QUIEN LA
EJERCE DE UNA IDENTIDAD y genera en él un cierto SENTIDO DE
PERMANENCIA. (de amor por la camiseta de abogados).
*la profesión jurídica si bien es una actividad personal que se ejercita en beneficio
propio tiene por encima de esto, un fuerte referente social.
*el profesional del derecho NUNCA DEBE CONDUCIR SU ACTIVIDAD
LABORAL EN SU INTERÉS PROPIO, EGOISTA E INDIVIDUALISTA. SINO
QUE “el verdadero jurista” DEBE ESTAR CONSIENTE SIEMPRE de que con su
actividad proporciona a la sociedad un bien que es indispensable para la propia
supervivencia de la sociedad y que sin este la misma no podría concebirse.
*de ahí la relevancia del “bien común” del “bien social”. Por eso la necesidad del
compromiso con una serie de principios, reglas y virtudes que persigan el
referido bien, más allá del interés personal y egoísta.
VILLORO TORANZO; el profesionista del derecho y la deontología jurídica así
entendida establecen reglas para que los miembros de la misma profesión la
desempeñen con dignidad y elevación moral.
VIII.- ¿POR QUE EN UN ESTADO DE DERECHO LOS ABOGADOS HAN DE
CONDUCIRSE ETICAMENTE?
1. La primera razón:En la década de los 30’ el interés por la ética en el trabajo
profesional se refirió principalmente al decoro profesional y cuestiones de ética
 En la década de los 60’ esta tuvo como principal objetivo “los D° de los clientes”
 En la década de los 80’ ha surgido una nueva conciencia sobre las obligaciones del
profesionista con el conjunto de la sociedad y sus exigencias.
* Ya ninguna profesión puede contar con la admiración ingenua o la confianza
implícita por parte de la clientela o del público en general.
* EL NUEVO CONTRATO SOCIAL ENTRE LA SOCIEDAD Y LOS
PROFESIONALES exige que las profesiones tomen como deber propio servir al
interés público y al bien común con más seriedad de lo que lo han hecho hasta
ahora.
* A los profesionales del derecho la sociedad les exige y reclama un determinado
comportamiento fundamentado en criterios éticos y morales que le ayuden al
mantenimiento de los objetivos sociales (la cohesión social–sin D° no hay
sociedad)
 LA PROFESORA ADELA CORTINA aceptando que existe en el seno de las
sociedades una diversidad de concepciones morales, cada una de las cuales propone
diferentes concepciones del mundo. Lo que intenta este tipo de ética es tratar de
llegar a acuerdos sobre los principios, reglas y virtudes básicas que han de
regir el propio desarrollo social y caracterizar el ejercicio de las profesiones
liberales, en este caso la jurídica, buscando con esto una cierta MORALIZACION
SOCIAL basada en principios y valores que por racionales deberían ser
comúnmente compartidos.
*A esta propuesta de moralizar los diferentes aspectos de la vida social se le otorga
el nombre de ética cívica.
2. La segunda razón; se refiere al hecho de reconocer que las sociedades reclaman
de sus profesionistas un comportamiento con EXCELENCIA PROFESIONAL
esto es la obligación de hacer de la mejor manera posible el trabajo. Demandan un
IR MÁS ALLÁ del compromiso técnico en la prestación del servicio. (por esta
razón a la ética jurídica tbn se le denomina éticas de máximos)
IX.-CARACTERISTICAS DE LA DEONTOLOGIA:
1. Se rechaza la visión juridicista, es decir la ética ajustada estrictamente a lo que
las normas jurídicas establecen, (porque su obediencia estaría sujeta al temor de
una sanción y lo que se busca con la ética es apelar a la conciencia profesional del
derecho, al convencimiento por el abogado de su función en la sociedad, que
determina la fortaleza del entramado social.
*hoy la ética se ha introducido a todos los rincones de lo jurídico, sin embargo la
ética tiene de todas formas ciertas señas de identidad que la diferencian del derecho
en sentido estricto, como su mayor flexibilidad e informalidad y la apelación
básicamente al convencimiento por sus destinatarios

2. La deontología jurídica no es una ética de mínimos sino de MAXIMOS, existen

2 tipos de profesionales del derecho, aquellos que se conforman con solo cumplir el
servicio que prestan con las directrices que el derecho les impone (conformistas-
mediocres) y aquellos que hacen un esfuerzo personal, BUSCAR IR MAS ALLÁ
DE LAS NORMAS QUE EL DERCHO LES IMPONE Y QUE LOS
PRINCIPIOS, REGLAS Y VIRTUDES QUE PROPONE LA ETICA LO
COLOCAN EN EL CAMINO DE LA PLENITUD EN SU LABOR
(perfeccionamiento o excelencia profesional)

3. La virtud como camino de excelencia profesional; juristas excelentes son

aquellos que hacen suyo el argumento ético (la asunción de ciertas virtudes
humana, prudencia, honestidad, fortaleza, templanza etc.)

4. Idoneidades personales del jurista excelente; se resumen en 4:

 de carácter físico- psicológico; (enfatizar la idea de que los profesionista del
derecho son ante todo seres humanos, y que como persona es normal que se
puedan ver afectadas por males físicos o psicológicos. Se exige entonces
 que los profesionales del derecho tengan un sano equilibrio emocional, que
tengan una probada vocación conciliadora, que además traten con respeto y
protección a las personas, que sepan escuchar con atención para razonar con
argumentos.
 de orden científico; se refiere a una serie de conocimientos técnicos que el
profesionista del derecho ha de poseer, (debe saber derecho y saber cómo
operarlo). Tiene además la obligación de capacitarse y actualizarse
constantemente (1°mandamiento couture ESTUDIA el derecho se
transforma constantemente, sino sigues sus pasos cada día serás menos
abogado).
 de carácter administrativo; aptitud gerencial para el correcto desempeño de
su profesión. Se traduce en poder sacar el mayor provecho posible de los
recursos humanos y materiales con los cuales cuenta el abogado para
desarrollar su actividad.
 de índole ético; en las cuales se resumen todas las demás, a través de este
tipo de actitudes se pretende que el profesional del derecho goce de una
cierta honorabilidad y confianza pública, que este comprometido con la
justicia, que tenga buena reputación por ser coherente tanto en la vida
pública como en la vida privada. (que haga suyas las virtudes) y que carezca
de pomposidad y de tendencias autoritarias

5. el jurista con el compromiso de la dignidad de la persona; esta dignidad tiene

distintas formas de expresarse, la principal en el mundo jurídico, es el respeto
incondicional de los derechos humanos. (el abogado con su cliente, y con su
contraparte)
X.-BREVE REFERENCIA A LOS CODIGOS DE ETICA: aquí el problema central
radica en discutir sobre la conveniencia o no de contar con un código deontológico para los
profesionales del derecho, en sus distintas formas de ejercicio.
Mientras existe unanimidad al reconocer que los profesionales del derecho deben estar
sujetos a una serie de principios o normas deontológicas en el desempeño de su ejercicio,
no hay tanto consenso para aceptar un código deontológico.
UN CODIGO DEONTOLOGICO ES UNA GUIA DE NORMAS PRECISAS PARA EL
PROFESIONAL, QUE PERSIGUE FACILITAR Y ORIENTAR EL BUEN
CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS MORALES QUE IMPONE UNA
DETEERMINADA PROFESION.
¿Un código de ética per se, haría buenos a los profesionales del derecho? Este hacer
bueno, no se refiere a la acción técnica desarrollada durante su desempeño profesional.
(Como por ejemplo cuando el juez hace una sentencia de manera impecable, apegada a los
cánones de la técnica jurídica) sino que se refiere a la perfección del hombre como
profesionista y como persona a la hora de desarrollar su labor.
La existencia de un C.E. no hace buenos a los hombres “la plenitud o perfección de lo
humano y su reflejo en lo profesional solo puede lograrse a través del ejercicio reiterado en
el cultivo de virtudes” “aprender haciendo y haciendo sabiendo”
Beneficio: En el derecho- razonamiento práctico- el código establece que hacer en una
situación concreta. Por otro lado el gremio de abogados tendría la seguridad de saber que
sus colegas asumirían un comportamiento moral mínimo en sus actuaciones profesionales.
Por último la sociedad se beneficiaría con los C.E. al saber que los profesionistas del
derecho estarán reglados en su actuación a una serie de parámetros que no pueden ser
violentados
¿Las normas contenidas en el serian vinculantes a nivel coercitivo o simplemente
actuarían como recomendaciones a seguir? Estas realizan 2 funciones determinadas:
 por una parte establecen criterios que determinan comportamientos específicos a
seguir por parte del profesionista.
 Y por la otra, promocionan y recomiendan igualmente conductas que se traducen
en un beneficio personal y social.
Sin embargo sería un error pensar que estas normas solo actúan a nivel de buenos
principios, tales reglas encuentran también su fuerza vinculante, en las sanciones a las que
pueden hacerse acreedores los profesionistas del derecho que las violen
¿Cuál sería la validez y legitimidad de las normas de dicho código? Se ha dicho que
está en la fuerza moral de su contenido. Pero no se refiere a la moralidad de cada
profesionista, sino, que es la moral de un grupo de profesionistas la que debe ser observada,
de modo que son los principios morales, valores o bienes de una profesión determinada los
que le dan validez. (Validez o legitimidad material en este caso). Su legitimidad formal se
da al haber sido recogido y aprobado por un grupo o colegio de profesionales y que la
sociedad les reconoce capacidad para reglar su comportamiento de acuerdo con un código
moral.
¿Quién o quiénes serían los que elaboran y estructuran dicho código? Son los mismos
miembros del grupo o colegio respectivo, por q son ellos quienes conocen los problemas
que encierra el ejercicio de su profesión
XI.-CONCLUSION: Hoy la formación del jurista quedará incompleta sin la inclusión en
su desarrollo académico y laboral de aquellos principios- reglas y virtudes jurídicas que la
ética de su profesión exige. La profesión jurídica seguirá padeciendo el grave deterioro y
desprestigio que desde hace mucho tiempo viene sufriendo. Por lo mismo se debe incluir la
preparación y formación de los futuros abogados en los principios y reflexiones básicas de
la deontología jurídica, se debe reconocer que esta debe someterse a postulados de ética
profesional que resultan claves para comprender a cabalidad que es y para qué sirve una
profesión. Hoy el derecho ya es insuficiente para mantener un verdadero estado basado en
la justicia. El código de ética profesional del colegio de abogados apunta a la humanización
de nuestro trabajo basado en el reconocimiento de la dignidad del ser humano como parte
de un todo social en el que nuestros conocimientos deben estar al servicio de esta.
 TEXTO: LA PRUEBA ES LIBERTAD PERO NO TANTO…
AUTOR: Jordi Ferrer Beltrán

Jeremy Bentham es considerado uno de los principales precursores de la denominada

TRADICION RACIONALISTA DE LA PRUEBA. Esto es que la prueba debe ser
fundamentalmente libre y que cualquier interferencia del derecho procesal en ella debería
ser limitada o eliminada.
Finalidad de la prueba en el proceso judicial: es la averiguación de la verdad sobre lo
ocurrido (discutido).
Finalidad del derecho procesal: es ser garantía de la correcta aplicación del derecho
sustantivo, finalidad que a su vez se divide en la necesidad de una doble garantía:
Consistente en asegurar que todos los infractores del derecho sean sancionados y que solo
ellos lo sean; esto supone la necesidad de que lo que se declare probado en el proceso
coincida con la verdad de lo ocurrido.
Como alcanzar ese objetivo: según Bentham la mejor forma de alcanzar ese objetivo es
mediante la metodología o sistema natural de conocimiento, (propia de la epistemología
general) y no a través del denominado derecho probatorio (que en Inglaterra estaba
formado básicamente por un conjunto de reglas de exclusión, que limitaban las
posibilidades de conocimiento.
Según Bentham el mejor método para administrar justicia es el modelo doméstico,
propio del PATERFAMILIAS, en el trato de los hijos: esto es que el pater familia que
juzga la conducta de sus hijos tiende aceptar a todos los elementos de juicio, puesto que la
racionalidad indica que cuanto más abundante sea el conjunto de elementos de juicio
disponibles mayor será la posibilidad de determinar la verdad de los ocurrido.
Por tanto lo mejor que podría hacer el derecho es callar, dejando reinar al principio general
de la libertad probatoria (free proof), en otras palabras no hay que excluir ninguna prueba,
ningún testimonio por el solo temor de ser engañado, por ello es necesario sustituir el
principio de exclusión por el de suspicacia ante las pruebas disponibles.
Tampoco el derecho debe regular la VALORACION DE LA PRUEBA (weigth of
evidence) ya que esto debe hacerlo el juez atendiendo a las circunstancias propias del caso
y en aplicación del método de RAZONAMIENTO NATURAL.
Anti – nomian thesis de Bentham en resumen consiste en:
1. El sistema jurídico no debe contener ninguna norma que excluya testigos o pruebas
2. Ninguna norma sobre el peso o el quantum de la prueba
3. Ninguna norma vinculante sobre la forma de presentación de la prueba
4. Ninguna restricción sobre los interrogatorios o el razonamiento probatorio
5. Ningún derecho de silencio ni privilegios de los testigos
6. Ninguna exclusión de pruebas, excepto si son irrelevantes o superfluas o si su
presentación supone perjuicios, gastos, o retrasos excesivos.
Sentís Melendo: “La prueba es libertad” y en el momento en que el derecho intenta
someterla a normas rígidas deja de ser prueba. (propugna la abolición del D° probatorio y la
vigencia de las reglas generales de la epistemología)
Carnelutti: basta un límite mínimo a la libertad de búsqueda, para que el proceso de
búsqueda de la verdad degenere en un proceso formal de fijación; en otros términos, la
medida del límite es indiferente para la naturaleza del proceso. (Propone abandonar los
esquemas epistemológicos para estudiar la prueba jurídica)
Ambos comparten que el derecho NO DEBE regular la prueba ni las decisiones sobre ésta,
sino se quiere deslindar completamente la prueba jurídica de la búsqueda de la verdad y de
sus patrones epistemológicos.
MOMENTOS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO JUDICIAL:
1. Conformación de un conjunto de elementos de juicio o pruebas que apoyen o
refuten las distintas hipótesis sobre los hechos del caso
2. Valoración de los elementos de juicio o prueba disponibles en el proceso
3. La adaptación de la decisión sobre los hechos probados
1.- Conformación de un conjunto de elementos de juicio o pruebas que apoyen o refuten las
distintas hipótesis sobre los hechos del caso:
el conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado en consideración está
formado únicamente por las pruebas aportadas y admitidas al proceso, NO pudiéndose
tomar en cuenta por el órgano decisor, aquellas informaciones o elementos de juicio de los
que disponga “privadamente” o aquellos que habiéndose aportados han sido excluidos (Ej.
x su carácter de ilícito)
PRUEBA JURIDICA: el conjunto de elementos a valorar es un subconjunto del conjunto
formado por la totalidad de los elementos disponibles, aquéllos de ellos que han sido
incorporados al expediente judicial.
Filtros para la admisión de pruebas en el Proceso:
1. un primer filtro de orden epistemológico, prescribe en la admisión de toda prueba
que aporte información relevante sobre los hechos que se juzgan (prueba relevante
es si aporta o refuta alguna hipótesis fáctica del caso a la luz de los principios
generales de la lógica y la ciencia. (es principio general de inclusión).
2. Otros filtros adicionales dados por las normas jurídicas; son las reglas de exclusión;
por ejemplo no se admiten las pruebas ilícitas obtenidas con violación a los
derechos fundamentales etc.
 También juegan un rol de exclusión aquellos sujetos que se les exime de
aportar información relevante, como los abogados o sacerdotes, como
también los plazos procesales ya que se excluye toda información (aunque
sea relevante) que se presente mediante prueba aportada fuera de los plazos
expresamente previstos.
*Buena parte de esas reglas que excluyen elementos de juicios (relevantes) se justifican en
la protección por el derecho de valores distintos a la averiguación de la verdad Ej. La
intimidad y otros derechos fundamentales
2.- la valoración de los elementos de juicio (prueba) disponibles en el proceso: si el sistema
jurídico establece un régimen de libre valoración de la prueba, entonces deberá valorarse, el
apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en conflicto DE FORMA
INDIVIDUAL Y EN CONJUNTO. Con ello deberá obtenerse un resultado que nos permita
SABER EL GRADO DE CONFIRMACION del que dispone cada hipótesis.
Dos observaciones importantes:
 El resultado de la valoración de la prueba es siempre contextual: se refiere a que si
un determinado conjunto de elementos de juicio, si cambia el conjunto por adición o
sustracción de algún elemento, el resultado puede perfectamente ser otro.
 La libre valoración de la prueba, es libre solo en el entendido de que no está sujeta a
normas jurídicas que determinen el resultado de esa valoración: la operación
consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio
aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y
racionalidad. *ese apoyo empírico ofrece mayor grado de corroboración, (si no
podemos justificar una teoría, podemos justificar nuestra preferencia por una teoría
sobre otra)
En este momento de la racionalidad se trata de evaluar el apoyo empírico que un conjunto
de elementos de juicio aportan a una determinada hipótesis o a su contraria.
La operación de valorar lo que de él se puede racionalmente inferir no difiere en nada de la
que se puede realizar en cualquier otro ámbito de la experiencia y está sometida a los
controles de racionalidad general.
3.- La adopción de la decisión sobre los hechos probados: la valoración de la prueba otorga
a cada una de las hipótesis en conflicto un determinado grado de confirmación, que nunca
será igual a la certeza absoluta.
¿La hipótesis puede o no declarase probada con el grado de confirmación de que
disponga? Ello va a depender del estándar de prueba que se utilice:
 En el ámbito civil: opera el estándar de la prueba prevaleciente, de modo que una
hipótesis esta probada si su grado de confirmación es superior al de la hipótesis
contraria.
 En el ámbito penal: se exige que la hipótesis este confirmada más allá de toda duda
razonable.
*la elección de uno u otro estándar es propiamente jurídica y se realiza en atención a los
valores en juego en cada tipo de proceso. Se justifica la mayor exigencia probatoria en
materia penal, en una especial protección del derecho a la libertad en relación con el
principio de presunción de inocencia.
En resumen: el resultado de la valoración de la prueba no implica por sí sola, nada respecto
de la decisión a adoptar, ya que es necesaria la intermediación de algún estándar de prueba.
Ni tampoco podrá darse por probada aquella hipótesis que haya resultado con mayor grado
de confirmación, (ya que en materia penal- se podría presumir la verdad de la hipótesis
menos confirmada, Ej. una hipótesis de culpabilidad con mayor grado de confirmación
sobre una hipótesis de inocencia)
LA CRÍTICA DE STEIN A LA TRADICION RACIONALISTA:
La averiguación de la verdad es un fin en algún sentido prioritario del proceso en materia
de prueba, pero no es en absoluto el único. La celeridad en la toma de decisiones, la
protección de derechos fundamentales, la protección de secretos de estado, el secreto de las
relaciones cliente-abogado etc. Son también fines reconocidos por la mayoría de los
ordenamientos jurídicos.
Para garantizar la obtención de esas otras finalidades, los ordenamientos establecen reglas
jurídicas procesales que funcionan como un filtro de admisibilidad de la prueba, y que
pueden ser contraproducentes para el objetivo de la averiguación de la verdad.
Resulta evidente que cualquier regla de exclusión de este tipo supone el rechazo de una
prueba que ha pasado el filtro de la relevancia y que por tanto tiene a su favor el principio
general de inclusión de toda prueba relevante. Esas reglas de exclusión suponen que existe
un conflicto entre distintos fines considerados valiosos por el derecho, por ejemplo la
averiguación de la verdad V/S la inviolabilidad de la correspondencia.
La justificación de la regla de exclusión no es en esos casos, solo una cuestión de
racionalidad teleológica. Tiene también un aspecto valorativo. Se trata de una ordenación
de valores que permita decidir por uno u otro en caso de conflicto.
El legislador deberá adoptar una decisión respecto de la ordenación de los valores y esa
decisión solo podrá ser juzgada desde patrones valorativos.
Alex Stein señala que hay un conflicto entre distintos valores, que el legislador deberá
ordenar si quiere resolver el conflicto. Esto es, la averiguación de la verdad es también un
valor para el derecho. A partir de esto, Stein elabora un doble argumento contra el
“movimiento abolicionista” del derecho probatorio (liderado por Bentham entre otros) que
sostienen que la valoración de la prueba es una cuestión puramente epistemológica y que el
derecho no debiera regular.
1. La epistemología no puede determinar los estándares de prueba: la epistemología
solo nos sirve para determinar el grado de probabilidad de una hipótesis sobre los
hechos sea verdadera. Pero no de que esa probabilidad sea suficiente para aceptarla
como verdadera
2. Y critica el fundamento del principio de inclusión, refuta la idea de que el aumento
de información necesaria, produce mayor exactitud en la determinación de los
hechos.
 Es decir según este principio que la probabilidad de lograr una decisión correcta
(respecto de la verdad de los hechos) aumenta en la medida que aumenta la
información los elementos de prueba. Sten critica y señala que no es así mientras
siga siendo incompleta la información.
Análisis de los argumentos de Stein: Tiene razón cuando plantea que la averiguación de la
verdad es un valor más que el derecho persigue y que puede entrar en conflicto con otros
valores asumidos por el mismo derecho. En estos casos evidentemente estaremos ante un
conflicto de valores que habrá que resolver. Y la decisión que se adopte, no será en ningún
caso informada por la epistemología, sino por la política y la moral. Sin embargo creo que
el valor o la finalidad en la averiguación de la verdad no tiene estructuralmente la misma
posición que los demás. El objetivo institucional de la prueba en el proceso es la
averiguación de la verdad y ello no puede ser de otra manera puesto que ese objetivo es
estructuralmente necesario para que funcione el propio derecho. Como mecanismo de
motivación de la conducta.
Creo que el 1° argumento de stein; es correcto, efectivamente la decisión sobre el nivel de
suficiencia probatoria no es en absoluto epistemológica, la cual solo nos puede ayudar a
delinear un estándar de prueba que refleje correctamente el nivel de suficiencia probatoria
que se haya decidido adoptar, pero no nos dice nada sobre el mismo nivel, y que esa es una
decisión política
El 2° argumento; es correcto que el aumento de información relevante para la adopción de
una decisión no necesariamente produce un aumento en la exactitud de la decisión. Pero no
es esto lo que necesita el movimiento abolicionista o la tradición racionalista para sostener
que toda prueba relevante debe ser admitida.
El aumento de información relevante aumenta la probabilidad de que se adopte una
decisión adecuada materialmente, (esto es que se declaren probados enunciados verdaderos
sobre los hechos) afirmar únicamente que una decisión es adecuada o correcta significa que
la decisión fundamentada en el conjunto de elementos de juicio disponible (con
independencia de su valor de la verdad) o que es una decisión cuyo contenido se
corresponde con la verdad de lo ocurrido. Se puede distinguir así entre la validez y la
verdad de la decisión:
Una decisión sobre los hechos será válida, si está fundada en los hechos de juicio
disponibles. Una decisión será verdadera, en cambio, si se corresponde con los hechos del
mundo. Pues bien el aumento de los elementos de juicios aumenta la probabilidad de que la
decisión valida sea también verdadera, y ello es fundamento suficiente para justificar el
principio de inclusión.
RECONSIDERANDO LA TESIS DE PARTIDA; es necesario evaluar la incidencia, real
y/o deseable que tienen nuestros sistemas procesales respecto de la tesis de Bentham. En
los últimos años se está produciendo una reivindicación de las tesis Benthanianas, como la
progresiva derogación de muchas reglas de valoración de prueba, como la prueba legal y
tasada.
Los indicios tienen un valor probatorio inferior a la prueba. Prueba indirecta genética,
menor a la prueba directa depende del caso concreto, eliminar distinciones conceptuales
que no sirven de nada