XXIV

;,Politica criminal «moderna»?

Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos
urbanisticos en el nuevo C6digo Penal espaiiol

Jesus-Maria Silva Sanchez*

SUMAR/O. 1. Introduccion. 2. La cuestion del bienjurfdico protegido.3. La cues-

t;ondel riesgo jurfdico-penalmente relevante y los denominados «Kumulationsde-
likte». Sabre la diversidad de perspectivas del Derecho penal y el Derecho admi-
nistrativo en la proteccion de bienesjuridicos. 3.1. Breve alusion al estado de la dis-
cusion sabre el"riesgopenalmente relevante en el delito urban{stico. 3.2. Derecho
administrativo sancionador y Derecho penal en la proteccion de bienes juridi-
coso3.3. Critica a la teorfa de los «Kumulationsdelikte» (0 delitos de acumula-
cion). 3.4. Balance. 4. La concrecion del principia de proporcionalidad. La exi-
gencia de garant{as cualificadas en caso de conminaci6n Conpenas privativas de
libertad. 5. Conclusion.

435
1. Introduccion

l.Que juicio merece desde perspectivas polftico-criminales un precepto (art. 319.1 CP

espanol) que sanciona conpenas privativas de libertad a ciertos sujetos par llevar a cabo «una
construcci6n no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio

, ......
* Catednitico de Derecho penal. Universidad Pompeu Fabra.

Actualidad Penal' N.o 23 . 8 al14 de junio de 1998

 XXIV I.PoUtica criminal «moderna»?

publico 0 lugares que tengan legal 0 administrativamente reconocido su valor paisajistico,

ecol6gico, artistico, hist6rico 0 cultural, 0 por log mismos motivos hayan sido considerados
de especial protecci6n»? i.,Y que decir del que realiza otro tanto con ciertos sujetos que «lle-
yen a cabo una edificaci6n no autorizable en el suelo no urbanizable» (art. 319.2 CP espafiol)?

A mi entender, dicho juicio ha de ser abiertamente negativo, tanto desde el punto de

vista de lag garant{as materiales como desde el propio de lag garant{asJormales del Derecho
penal. Con clIo, no pretendo manifestarme todavia abiertamente en el sentido de que dichos
preceptos resulteD inconstitucionales. En efecto, como ban tenido ocasi6n de subrayar tanto
el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, la Polftica criminal es, esencialmente,
una cuesti6n que compete al legislador ordinario. Ello significa que el marco que la
Constituci6n dispone para la actividad legiferante en materia de Derecho penal es significa-
tivamente amplio. De conformidad con 10 anterior, s610 excepcionalmente pueden hallarse
supuestos de inconstitucionalidad de un precepto promulgado por ellegisladot. Ditha incons-
titucionalidadpuede serlo par.exceso, esto es, por la injerencia del Derecho penal en ambitos
en log que no cabe apreciar un bien juridico-penal 0 bien por no haber respetado el principio
de protecci6n proporcionada, al individualizar log riesgos penalmente relevantes para dicho
bien. Mas infrecuente y discutible es la inconstitucionalidad par dejecta, ocasionada por la
abstenci6n dellegislador penal, que no protegerfa -0 no de modo suficiente- un bien mere-
cedor y necesitado de tal protecci6n. Con todo, 10 mas comun -como se ha indicado- es
que no nos hallemos ni ante uno ni ante otToextremo, de modo que la regulaci6n legal de que
se trate pueda ser estimada conforme a la Constituci6n. Ahora bien, Runesto no implica que
no haya lugar a la crftica, en el sentido de afirmar que el regimen por el que se haya optado
no es el mas conveniente, esto es, que tiene mas inconvenientes que ventajas en ese calculo
de coste/beneficio (libertadlnecesidades de prot6cci6n) inherente a toda decisi6n de tipificar
una conducta determinada.

A pesar de la r~serva manifestada, 10 cierto es que log textos aludidos al inicio, si no

incurreDen inconstitucionalidad, se ballaDal borde de la misma. Los principios constitucio-
Dalesque se Yen,a mi entender, comprometidos por una regulaci6n como esta son el princi-
pio de proporcionalidad y el principio de legalidad. For su parte, log problemas suscitados por
tal regulaci6n y que, en consecuencia, deben ser analizados son log relativos al merecimiento
de proteccion penal del bienjurfdico; al contenido de lesividad de la conducta descrita; y, en
fin, al modo en que se caracteriza dicha conducta mediante una acumulacion de remisiones
normativas de diversa naturaleza.

Asi, por un lado se ballaDdificultades en la determinacion del bien jur{dico protegido

436 y en su calificaci6n como bien juridico-penal. Estas alcanzan, por tanto, al referente material
que deba, no ya s610justificar la intervenci6n del Derecho penal en este ambito, sino adicio-
nalmente presidir la interpretaci6n que de log tipos legales haya de realizarse. En. segundo
lugar, y en parte como consecuencia de 10anterior, el texto legal no ofrece bases suficientes
para concretar el nivel,de riesgojurfdico-penalmente relevante en relaci6n con el bien juridi-
co de que se trate. Esto es, para una adecuada integraci6n del principio de fragmentariedad.
Ambos problemas no ban sido, en 10que alcanzo aver, afrontados en toda su dimensi6n por
la doctrina que se ha ocupado del lema. Asi, el bien juridico se asocia de modo ciertamente
mecanico con la ratio legis; y, por su parte, parece estimarse la concurrencia de un riesgo juri-

Actualidad Penal' N,O23. 8 al14 dejunio de 1998

 Jesus Maria Silva Sanchez XXIV

dico-penalmente relevantetan pronto como se constata la realizacion gramatical de los ele-

mentos deltipo. El conjunto representado por.la regulaci6n legal y las propuestas interpreta-
tivas efectuadas evoca mas bien la imagen de un ilfcito de meta desobediencia, sancionato-
rio, orieritadoa la protecci6n secundaria de un determinado modelo de gesti6n sectorial admi-
nistrativo, que la de un injusto criminal(1).

Con todD,la alusi6n a los dos aspeatosreferidos no pone fin alas dificultades que la
regulaci6n plantea. En efecto, como se indicaba supra, tampoco la tecnica legislativa par la
que se ha optado resulta indiscutible. Asf, par un lado, si el Derecho administrativo urbanfs-
tieo CaFeCe-seguR se diee- de la capacidad de soportar par si solo el peso de la ordenaci6n
raciQnal del territorio, resulta llamativo ~ue el Derecho de los delitos urbanisticos recurra a
un modelo de accesoriedad .respecto al Derecho administrativo, que al menDs en un caso
resulta serincluso de accesoriedad de acto(2). Par otro lado, y en un pIano formal, la combi-
nacion en la descripcion t{pica de remisiones normativas elementos jur{dico-normativos no
describe, desde luego, el mejor panorama en cuanto al respeto alas garantfas del principia de
legalidad. A continuaci6n, trataremos dealudir con mayor detalle alas dos primeras cuestio-
Des (bien jurfdieo y riesgo penalmente relevante), dejando para otra ocasi6n 10 relativo a la
legalidad penal.

2. La cuesti6n del bien juridico, protegido

,~i tI,Jvieramosque atenernos a la inqNlaci6n del Capitulo primero del Titulo XVI del
Lib~o II C;:;Pesp~fiol(Delitos sabre la ordenaci6n q~l territorio), parecerfa razonable sostener
que elqien jI,Jr(qicoprotegido en los delitos de'ios arts. 319 y 320 CP es, precisamente, el sis-
temaadministratjvo de asignaci6n de diversas finalidades al suelo(3). Ello revelaria un mode-

,...........
(I) Cr(ti~o sobre esquemilSde incriminaci6n como el que, a mijuiciq, se da en el art. 319, DE LA MATABARRANCO,
Proteccion pennldel ambiente y accesoriedad administrativa, Barceiona 1996, p. 73.
(2) Esto es, el iIicito penal se haec depender del incumplimiento de un acto administrativo (por mucho que aquf los
problemas quesrirgen hO sean todos los que podrian see, aI 'pettenecer la licencia urbanfstica al ambito de los actos
reglados). "
(3) Mas expresamente, y pOT citar s610 dos ejemplos significativos, para MUNOZ CONDE, Derecllll penal. Parte
&pecial, , Ila ed.. Valencia J 996, p. 486, el bien jurfdico es el «cumplimiento de la ordenaci6n territorial legal 0 regla-
mentariaJtlente esta/>Ieejda». si bien manifiesta «dudas», en euanto a 13:eonformidad de clIo con el prineipio de inter-
venci6n minima. POTsu parte, BOIX, en VIVES/BOIx/ORTS/CARBONEuJGONzALEZCUSSAC, Derecho penal. Parte
&pecial, 2a ed., Valencia'I996, p. 570, el bien juridico es la «normativa reguladora de la ordenaci6n del territorio»,
manifestando asimismo dudas sobre si tal objeto es susceptible de inclusi6n en el concepto sustancial de bien jurfdi-
co, asf como sobre el respeto del principio de ultima ratio. 437
Sobre Ins observaciones de estos dos autores, deseo efeetuar dos precisiones. En primer lugar, que la cuesti6n
podria no referirse aI principio de intervenci6n minima 0 ultima ratio, euando preeisamente se alega como funda-
menta de la intervenci6n penal el fraeaso protector de los medias extrapenales (podrfa haber, plIes, necesidad de
penn). Sin embargo, nun fraeasados los medias extrapenales para la prevenci6n de determinados mcitos, este no
puede intervenir si clIo se muestra, a la vista del ilfcito en cuesti6n, abiertamente desproporeionado (ausencia de
merecimiento de penn). POT10 demas, eonviene ponce de relieve que, mientras que, segUR jurisprudentia bastante
asentada, el principio de intervenci6n minima careee de fango constitutional, no oeuere 10 mismo con el principio de
proporcionalidad de la intervenci6n penal. A mi juieio, es precisamente este el probablemente vulnerado pOTla con-
creta regulaci6n de los delitos sobre la ordenaei6n del territorio. Lo cual no quiere decir que cualquier forma de tipi-
fieaci6n en esta materia fuera igualmente vulneratoria. Sf , ciertarnente, que la elegida probablemente 10 es.

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10estrictamente secundario y sancionatorio del Derecho penal, que no entrarfa en la determi-

naciondel objeto concreto de proteccion, limitandose a reforzar, en sus aspectos mas rele-
vantes, el modelo de proteccion preexistente en el Derecho administrative. Sabre la posibili-
dad de que el planteamiento de la cuestion en estos terminos respondiera a lag finalidades del
Derecho penal habrfa que abrigar, a mi entender, mllYserias dudas.

Parcialmente diferente parece set, con lode, la opinion de quienes entienden que
«de la lectura del texto constitucional no cabe inferir obstacul0 alguno para el desarrollo
de una legislacion penal relativa a la ordenacion del territorio»;algoque, ademas, habrfa
side acometido respetando el principia de subsidiariedad, puesto que «solo ban side obje-
to de incriminacion aspectos muypuntuales de edificacion 0 construccion que ataiien prin-
cipalmente al suelo no urbanizable y a lag areas de especial proteccion», a 10que habrfa que
aiiadir «el fracaso del Derecho administrative como tecnica de tutela paracontener la espe-
culacion»(4).

Sea como fuere, 10 cierto es que un sector de la doctrina ha tratado de alejarse de tal
vision de lag casas, aunque, como se vera, lag conclusiones que a1canzano difieren de modo
relevante de lag que a1canzarfaquien mantuviera «tout court» que nos hallamos anteel puro
refuerzo punitivo de log aspectos nucleates de un determinado modele administrativo de ges-
lion del territorio. La via seguida parece habet side la de tamar como referencia lag propie-
dades del suelo, como elemento integrante del triedio ambiente'humano(Sr

Foes bien, desde luego no parece existit duda acerca de que el suelo, como recurso
natural de gran relevancia en el tri~dio ambiente humano, debe set jurfdicamente protegido
(incluso jurfdico-penalmente protegido), a fin de que pueda set objeto de un usa racional,
capaz de articular lag necesidades de desarrollo socio-economico y la conservacion de ciertas
propiedades del mismo, en particular lagque inciden sabre la calidad de vida de lag personas.
De hecho, ello ya tiene Ingar en nuestro Derecho -a traves de log delitos contra el media
ambiente- desde 1983. Sf se suscitan dudas, en cambia, en cuanto al modo de afrontar la
proteccion jurfdico-penal de un objeto tan difuso como son, precisamente, lag «propieda-
des del suelo», sin incurrir en formulas que resulten vulneratorias de principios basicos de
la intervencion jurfdico-penal, como log mas arriba mencionados. Se trata, obviamente, de
un bien jurfdico supraindividual, que muestra lag caracterfsticas propias de esta c1ase de
bienes, en particular la irtdefinicion de sus margenes y la consiguiente dificultad en deter-
minar cuando puede estimarse efectivamente lesionado (esta es, al menDs, una de lag acep-
ciones de la expresiQnitaliana que alude a estos «nuevos» bienes colectivos como «intereses
difusos»).
438
La linea aludida es, si la entiendo bien, la acogida por la monografista Acale Sanchez.
Esta, en efecto, si bienmanifiesta que nos hallamos ante un bien jurfdico de nuevo cuno, pre-
... """"."."""
(4) MORALESPRATs/TAMARITSUMALLA"en QUINTERO(Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal,
Pamplona 1996, pp. 843, 844 Y 845.
(5) Especial menci6n merece la referencia de CONDE-PUMPIDOTOURON,en CONDE-PUMPIDOFERREIRO(dir.), Cddigo
penal. Doctrina y Jurisprudencia, II, Madrid 1997,p. 3196, a que el bienjurfdico no es la normativa, sino el valor
material de la ordenaci6n del territorio: utilizaci6n racional del suelo orientada a los intereses generales.

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cisamente'denominado ope legis «ordenacion del territorio»(6), procede a una reinterpreta-

ci(m,dA\mismo. Asf"no se inclina par la e!itimacioninrnediata de la ordenacion del territorio
como bien jurfdico penal, sino que sostiene que el.bien jurfdico protegich}es, tambien aquf,
el media ambiente (al que eventualmente se sumada el patrimonio artfstico), de modo que el
tipo se singularizarfa par proteger tal bien plural -ya tutelado en otros preceptos del
C6digo- precisamente frente alas agresiones urbanfsticas(7). Lo «urbanfstico» aludirfa,
pues, al media comisivo y no al bien jurfdico(8).

Ut«conversion» de los delitos urbanfsticos en delitos contra el media ambiente huma-

no 6 elpatrimonio historico podrfajustificar el merecimientu de penade las conductas en las
que los mismos se plasmaran(9). POT10deml1s,la adecuacion del Derech6 penal para prote-
geTun objeto de esa naturaleza no tendrfa que ponerse en cuestion (no, desde luego, en mayor
medidaque en los deml1sdelitos contra el media ambiente 0 el patrimonio historico). En fin,
con'ht' adopcion de esta perspectiva cabrfa salvar, todavfa, la dimension interpretativa (fun-
cion polftico-criminal de lege lata) del concepto de bien jurfdico. Pues las «propiedades del
suelo», pese a su vaguedad, permiten partir de un punto de vista material que es imprescin-
diblea la bora de interpretar un tipo penal. Atendido el carl1cterdifuso del bien, el peso deci-
sivQ'db'la cuestion se desplazarfa bacia el modo de determinacion del riesgo jurfdico-penal-
mehte relevante, cuestion a la que nos dedicamos en adelante.

Pero, para conduiT, sf conviene potter de relieve la posibilidad de, conformar modelos
legisla,tlvosaltt:rnativos,que expresaran en mucha mayor medidala incidencia de la conducta
sabre las condicionesde vida de las personas. Quince anos 1espues, estimo que siguen mere-
ciendo co~ideracion las propuestas que en su dfa efectuara Rodrfguez Ramos(lO). Este
autor, en'ef~cto, a partir de la prel11isade que e1 bien jurfdico urbanismo equivale a cali-
dad de vida '1, ml1s concretamente, a calidact'del marco ffsico de esa vida, a calidad del
habitat, concluye -a mi juicio acertadamente- que la estructura de los tipos penales
tendrfa que seTco,mpuesta, en el senti~o de configurarse como la resultante de una infrac-
cion reglamentaria.:-elemento formal'-:' suinada a la lesion 0 puesta en peligro pe alguno de IDs
aspectos de rondo ~uelaten enell;lrb,ani~m9'(~ac~ii<l~dde vida 0 alguno de sus factores)-de-
menta material7' A-Ig~que! sit}duda, me)orarfa'sustancialmentelascosas con respecto a la
situacion del C6digo espanol de 1995. '

.I,";:

"j!

" .. 439
(6) ACALESANCHEZ,Delito.f urban{sticos, Barcelona 1997, p, 51.
(7) Ibidem, p. 52. De ahi que utilice la expresi6n «delitos urbanisticos contra la ordenaci6n del territorio, el medic
ambiente y el patrimonio artfstico».
(8) ACALESANCHEZ,Delitos urban{stico.f, p. 204.
(9) De nuevo conviene reiterar que no se alude a la necesidad de pena -esto es, al principio de subsidiariedad- en
la medida en que el fracaso de las instancias extrapenales parece haber sido, segun lodes los indicios, el m6vil fun-
damental de la incriminaci6n de tales hechos.
(10) RODRIGUEZRAMOS, «La protecci6n penal del urbanismo (pautas para criminalizar algunas conductas»>, en
Revista de Derecho Urban{stico 81, 1983, pp. 31 y ss., 39, 40.

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 XXIV l Politico criminal «modema»?

3. La cuesti6n del riesgo juridico-penalmente relevante y los denominados

«Kumulationsdelikte». Sobre la diversidad de perspectivas del Derecho penal
y el Derecho administrativo en la protecci6n de bienes juridicos
3.1. Breve alusion al estado de Ladiscusion sobre el riesgo penalmente
relevante en el delito urbanistico

Como se ha indicado mas arriba, el bien jurfdico protegido aparece caracterizado par
la proteccion de las propiedades del.suelo como marco ffsico de la vida bumana frente a agre-
stones urbanfsticas. Admitida, en principia, la legitimidad de dicho bien como «bien jurfdi-
co-penal», la cuestion decisiva en terminos politico-criminales es la configuracion de tales
agresiones urbanfsticas. Pues de como se configureDlas mismas 0, en otros terminos, de cmll
sea el ambito de los riesgos estimados jurfdico-penalmente relevantes dependera el efectivo
respeto de los principios de fragmentariedad y lesividad (y, par tanto, en definitiva, de pro-
porcionalidad).

Lamentablemente, y como ya se ha apuntado, la configuracion legal del riesgo tfpica-

mente relevante adquiere tal connotacion formal que la adecuacion a los referidos principios
resulta mas que discutible. Asf, la referencia a una «construccion no autorizada en suelos des-
tinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio publico, etc...», 0 a una edificacion «no
autorizable en suelo no autorizable» no proporciona data material alguno sabre la entidad del
riesgo penalmente desaprobado. Y, 10 que quiza resulta todavfa pear, no se advierten en La
doctrina intentos de proceder a una restriccion de base teLeoLogico-materiaL deLalcance deL
tipo. Par el contrario, la interpretacion mas difundida asocia el contenido de lesividad del
delito a la mera «vioLacionde Lanormativa reguLadorade Laordenacion deLterritorio, en La
medida en que dicM normativa tiende a proteger y mejorar LacaUdadde vida de todos Los
habitantes deLmismo»(11).

Y, aunque algun sector(12) parece querer distanciarse de tales perspectivas afirmando

que el delito del art. 319 no es nr una infraccion formal ni un delito de peligro abstracto, sino
un delito de lesi6n, 10cierto es que su planteamiento no propicia ninguna restricci6n material
del tenor del precepto(13). Pues, en efecto, en todo caso se acaba identificando la lesion del
supuesto bien jurfdico con la pura realizaci6n gramatical del tenor literal del precepto(14).

Como puede observarse, ello supone una autentica presuncion: de la redaccion legal
y, par tanto, de la realizacion gramatical del tipo, se deriva la «lesion» de un bien jurfdico.
Pero eso es precisamente 10que hay que demostrar: que un acto concreto de construccion no
440
..............................
(11) As! lag opiniones de Vercher Noguera, Garda AninIL6pez Garrido, Boix ReiglJuanatey Dorado y Barrientos
Pacho, citadas por ACALESANCHEZ,Delitos urbanistieo.v, Barcelona 1997, p. 203 nota 501.
(12) ACALESANCHEZ,Delitos urbanistieo~, pp. 221-222.
(13) Si excluimos su opini6n relativa a la exclusi6n de pena de los casos de posterior legalizaci6n de la obra que, en
realidad, tarnpoco se basa en argumentos materiales, sino de coherencia intema del sistemajurfdico-administrativo:
ACALESANCHEz,Delitos urbanistieos. p.247.
(14) ACALESANCHEZ,Delitos urbanistieos. p. 303.

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autorizada en una zona verde, par ejemplo, compromete lag propiedades media ambientales,
par ejemplo, del suelo como habitat humano en terminos de lesividad penalmente relevantes.
Pues, de entrada, mas bien parece que habrfa que partir de 10 contrario: que resulta dudoso
que un bienjurfdieo colectivopueda verse afectado par un acto individual(15), par el mero hecho
de que este carezca de autorizaci6n administrativa 0, inc1uso, ni siquiera pueda seT objeto de la
misma. Mas aun, con mayor raz6n que en el ambito de log delitos contra el media ambiente, pare-
ce posible afirmar que ellegislador criminaliza ilfcitos que, en muchos casas, pueden seTde baga-
tela(16), mientras que, parad6jicamente, ha dejado al margen de log referidos tipos supuestos que
podrfan constituir las mas gravesagresiones al suelo como habitat burnaM, agresiones estas que
frecuentemente se suscitaran en el propio marco del planearniento(17).

En realidad, 10que deja traslucir la regulaci6n legal del denominado «delito urbanfs-
tieo» es la diversidadde perspectivas con lag que el Derecho administrativo sancionador y el
Derecho penal abordan el problema de la protecci6n de log bienes jurfdicos, que a ambos
compete. POTella, corresponde efectuar algunas consideraciones al respecto.

3.2. Derecho ad11U",~trativo sancionador y Derecho penaL en Laprotecci6n de

bienes juridicos', " ','

Com.O'e8sabido, .Jagtesis clasica$ (0 del aliud)distingufan entre ilfcito penal e ilfcito

administrativo, atribuycndoal prim.erc~1:ew:acterdelesi6neticamente reprochable de un bien
jurfdico, mientras que el segundo serfa un acto de desobediencia etico-valorativamente neu-
tro(18). Posteriormente, sin embargo, rue consolidandose como doctrifta ampliamente domi-
Dante lag tesis de la diferenciaci6n meramente cuantitativaentre ilfcito penal e ilfcito admi-
nistrativo, segun lag cuales 10caracterfstico de este ultimo es un mellor contenido de injusto.
.......
(15) Y, ademas, de un modo tal que justifique la imposici6n de una penn privativa de libertad. Cfr., similar, ESTEVEZ
GOITRE, «Lfmites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador: especial referencia a los delitos
sabre la ordenaci6n del territorio en relaci6n con las infracciones administrativas», Actualidad Admini.vtrativa 30,
1996, pp. 633 y ss., 639: «Esto producirn, sin duda, si no se remedia par vIa jurisprudencial, unas daras situaciones
de injusticia ante 10 desproporcionado de la imposici6n de una penn privati va de libertad, multa e inhabilitaci6n a
todas las personas que infrinjan el ordenarniento urbanlstico en los supuestos contemplados en los artfculos 319 y
320 del nuevo C6digo penal que, en la mayor parte de los casas, no producirnn lesiones que no puedan see repara-
das con la demolici6n de las obras no legalizables».
(16) ACALESANCHEZ,Delitos urban{sticos, p. 304, parece abonar esta conc1usi6n, si bien de un modo tangential,
como si no afectara al nudeo de la legitimaci6n polftico-criminal del delito ni debiera provocar una restricci6n radi-
cal de 8Uinterpretaci6n, cuando afirtna: «Ahara bien, la imposicMn de una pena a un sujew par construir 0 par edi-
ficar .vin autorizacMn en un suelo destinado a vial 0 zona verde. l responde al principia de necesidad de pena? La
re.vpuesta ha de encontrarse no va S(J/o en el bienjur(dico protegido .vino en la .veleccMn de lo.v ataques que 10 le.vio- 441
nan. Como afirma Terradillo.v Basoco, "quizapueda entender,ve que entra en contradiccMn con 10 que exige el prin-
cipio de intervenci(Jn mInima: dado que 10 que se construye ilegalmente puede oVerdestruido sin grave quebranto
pQra el bienjur{dico tutelado. hubieran debido bastar los mecanismos .vancionadores administrativos».
(17) Sobre los deficits del planearniento son muy interesantes las consideraciones de CONDE-PUMPIDOTOUR6N, en
C6digo Penal, II, pp. 3193-3194.
(18) AsI, GOLDSCHMIDT, Da.v Verwaltungsstrafrecht, Berlfn 1902, pp. 539 y ss., 548, 576, para quien al Derecho penal
Ie compete la protecci6n de bienes individuates, mientcas que a la Administraci6n Ie corresponde asegurar bienes
colectivos, el bienestar colectivo; ERIK WOLF, Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechts.rystem, Festschrift
fur R. v. Frank zum 70. Geburtstag, tomo II, Tiibingen 193O, pp. 516 y S8., 525,565; tambien EBERHARDSCHMIDT,
Das neue westdeutsche Wirtschaft.mrafrecht, Tiibingen 195O, pp. 20 Y ss.

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 XXIV i.PoUticacriminal «modema»?

Como resumen de este puDlode vista puede citarse a WeLzeL(19),cuando senala:

«A partir del ambito nuclear de 10 criminal discurre una linea continua

de injusto material que ciertamente va disminuyendo"pero que nunca llega a
desaparecer par completo, y que alcanza basta los mas ~anos ilicitos de baga-
tela, e incluso las. infracciones administrativas (Ordnungswidrigkeiten) estan
(oo.)vinculadas con ella».

A mi juicio, la perspectiva que se centra en el injusto y su.conf()rmacion para distin-

guir el ambito de 10penal y loadministrativo es erronea. Par egOera errOneala teorla clasica
de base etica. Pero tambien resuLtaincompLetaLamoderna teor{ade Ladiferenciaci6n (mem-
mente) cuantitativa. En efecto, 10decisivo de la referida diferenciacion no es.(solo) la confi-
guracion del injusto, sino los criterios desde los que se contempla, los criteriosde imputacion
de ese injusto y las garantlas de diverso signa (formales y mater~ales)<Juerodean la imposi-
cion de sanciones al mismo. A este respecto, es evidente que el sometimiento a un juez es una
diferencia cualitativa, como 10es la imposibilidad de que la Administracion imponga sancio-
Desprivativas de libertad. Tales garantlas especiales que rodean 10penal yque tieReDque vcr
con la repercusion comunicativo-simb6lica de la afirmacion de que concurre una «infraccion
penal» mas bien aboRaDla idea de que procede introducir una perspectiva de diferenciacion
cualitativa que ha de teller reflejo, ante tOdD,en la forma de entenderla Iesividad de una y
olea clase de infracciones y en los criterios utilizados para su imputacion.

Como se vera, lodecisivo aqui vuelve a see el criteria teleologico: la finalidad que per-
siguen, respectivamente, el Derecho penal y el administrativo sancionador. El primero persi-
gue protegee bienes concretos en casas concretos y sigue criterios de lesividad concreta y de
imputacion individual de un injusto peoria. El segundo persigue ordenar, de modo general,
sectores de actividad (reforzar, mediante sanciones, un determinado modelD de gestion sec-
torial). Par ego no tiene par que seguir criterios de lesividad concreta, sino, mas bien, de afec-
taci6n general, estadfstica; asimismo, no tiene par que see tan estricto en la imputacion, ni
siquiera en la persecuci6n (regida par criterios de oportunidad y no delegalidad).

Por este motivo, quiza proceda, en suma, introducir algun genero de diferenciacion
cualitativa entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador(20). Como se ha indi-
carlo, el Derecho administrativo sancionador es el refuerzo de la ordinaria gesti6n de la
Administraci6n. Asi, caqna afirmar que es el Derecho sancionador de conductas perturbado-
rag de modelos sectorilUesdegestion. Su interes reside en la globalidad del modelo, en el sec-

442 .. ........
(19) WELZEL.Der Verbot.virrtum im Nebenstrafrecht, Juristenzeitung 1956, pp. 238 Y ss. 240. Cfr. en nuestrajuris-
prudencia reciente la STS 3', Seccion 5., de 9 de abril de 1996 (La Ley 6926): «La teorla general del iHcito, como
supraconcepto comprensivo tanto del penal como del administmtivo, establece que la potestad sancionadora de la
Administracion ha de ejercitarse ajustlindose a los principios esenciales inspiradores del orden penal, ya que dicha
potestad tiene como soporte teorico la negacion de cualquier diferencia ontologica entre sanci6n administrativa y
pena».
(20) En una Hoea pr6xima se ha manifestado TORlo L6PEZ, «Injusto penal e injusto administmtivo (presupuestos para
la reforms del sistema de sancione8»>, en Estudias sabre la Constitucicln Espanola. Homenaje al Prof. Eduardo
Garcia de Enterrfa. Torno III. Madrid 1991, pp. 2529 Y S8., 2536: las diferencias entre injusto penal yadministrativo
no son onticas, ni tampoco memmente cuantitativas: son historico-cultumles, esto es, valomtivas.

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 Jesus Marla Silva Sanchez XXIV

tor en sudntegridad, y par ego tipifica infracciones y sanciona desdeperspectivas generales.

No se trata aquidel riesgo concreto como riesgo en sf mismo relevante e imputable perso-
nalmente a un sujeto determinado, sino que 10determinante es la vision macroeconomica 0
macrosocial (las «grandes cifras»; el «problemaestructural» 0 «sistemico»).

,Precisamente pot set esta su perspectiva propia, el Derecho administrativo sanciona-

dot no precisa, para sancionar, que la conducta especffica, en sf misma concebida, sea rele-
vantemelite perturbadora de un bien jurfdico, y pOtello tampoco es necesario un amilisis de
lesividad en el caso concreto. Del mismo modo, tampoco parece habet reparos para aceptar
que el Derecho administrativo sancionador no se rija pOtcriterios de legalidad en la persecu-
cion de log ilfcitos, sino pot puros criterios de oportunidad. Lo que es necesario, mas bien,
clique el genera de conductas represente, en terminos estadfsticos, un peligro para el mode-
10sectorial de gesti6n 0, si se quiere, en terminosmenos tecnocniticos, para el hueDorden del
sector de actividad determinado.

En esta medida el'Derecho administrativo sancionador es el Derecho del danG cumu-

lativo, que exime de una valoracion del hecho especffico, requiriendo solo una valoracion
acerca de cualserlala trascendencia global de un genera deconductas, si es que este se esti-
mara Hcito. En otras:palabras,
: ;
la p~gunta tlave'es:

«l.Qu~ pasart'! si~tOd()s;tosintemnientes en'~ste,sector deactividad realizaran la con-

ducta X 'coilhdoexiste; ademiis, urlRseria ~dbabilidaode que muchos db 'ellos}o hagan, de
serestimada fi~~?~~ . ' .' . .

. Naturahnente, tal pregunta (putamente generica, estadfstica) adquiere todo su sentido

desde perspectivas de gestion de un determinado sector, sea este el del trafico rodado 0 el de la
evacuacion de log residuos. Pero es inadmisible comocriterio para la imputaci6n penal de res-
ponsabilidad a un determinado sujeto pOt el concreto significado de la conducta aislada que ha
realizado; pues una sand6n asf fundamentada no deja de set, desde la perspectiva del Derecho
penal, una sanci6n ex injuria tertii. No hay en ella ninguna posibilidad de introducir elementos
de lesividad concreta: ni lesion, ni peligro concreto, ni peligro abstracto entendido como peligro
realmente existente, constatable en la conducta en virtud de un juicio ex ante(21). Simplemente,
peligro presunto, peligro estadfstico 0 -todavfa mejor- peligro global(22).

Esta diferencia es sustancial, y explica, en primer lugar, que la tipificaci6n de infrac-

clones administrativas, aunque pretenda ciertamente cumplir funciones de protecci6n social
-y de hecho lag cumpla desde esa perspectiva global, ma,croecon6mica 0 ma,crosocial-
mochas veces solo adquiera dicho tono material si las infracciones se contemplan en conjun- 443

..............................
(21) Por eso, TORio L6PEZ, Homenaje al Prof. Garcia de Enterria, III, p. 2539, coru;idera que es necesario proceder
a una valoraci6n sobre el merecimiento de penn 0 s610 de sanci6n administrativa de un determinado hecho. Para ello
(p. 2541) propone recurrir al criterio (dinamico e hist6rico-cultural) del significado del bien jurfdico, asf como -10
que estimo mucho mas discutible- al de la significaci6n etico-social de la infracci6n.
(22) De ahf que tenga raz6n, TORio L6PEz, Homenaje al Prof. Garcia de Enterria. III, p. 2542. cuando propone la
descriminalizaci6n de los delitos de peligro abstracto, en los que se hare abstracci6n del peligro, siendo este un dato
meramente estadfstico.

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to. En cambio, contempladas una a una resultan, ciertamente;formales, esto es, mochas veces
ni siquiera depeligro abstracto, sino de mero peligro global ,estadistico, presunto, etc.

Lo anterior puede ilustrarse con multiples ejemplos:

a) Ellimite de la infraccion administrativa en materia de tn1ficorodado -0,8 mg. de

alcohol pOTlitro de sangre, en el caso espanol-. Obviamente, dicho limite, 0 inc1uso uno
inferior, pueden teneTtodo su sentido desde perspectivas globales de ordenacion del sector,
desde perspectivas estadisticas. Desde luego, una mayoria de personasrepresentan un peligro
para la circulacion si susangre muestra dicho contenido de alcohoLAhora bien, tal criterio
pOTsi solo no es operativo en el ambito juridico-penal. Foes ahi no interesael aspecto estadis-
tico, sino si la persona cuya conducta estamos enjuiciando, POgOremmenteen peligro bienes
juridicos 0 no. Yaqui la apreciacion estadistica puede s6lo constituir una presuncion contra
reo, en la que, en principio, no se da base suficiente para la imputaci6n.

b) Un segundo ejemplo 10podemos hallar en el ambito tributario. Una sola defrauda-

cion tributaria, aunque sea de mas de 15 millones de pesetas (casoespanol) -que es 10que
se juzga en el ambito penal- no pone en peligro el bien juridico representado pOTel proce-
so de redistribuci6n de la renta, etc. Lo peligroso seria aqui el efecto sUplativo.Luego enton-
ces no es la conducta individualla lesiva, sino su acumulaci6n y globalizaci6n. Desde pers-
pectivas de lesividad eoncreta, no hay base para la intervencion penal, aunque el significado
global, sectorial del «genero» de conductas puede justificar c1aramente la intervenci6n del
Derecho administrativo (y ego, a partir de una defraudaci6n de poca entidad, que, multiplica-
da por el numero de log contribuyentes, podria ya empezar a teneTun enorme significado: asi,
un fraude pOTcontribuyente de diez mil pesetas, multiplicado pOTunos 25 millones de con-
tribuyentes daria la enorme circa global de 250.000.000.000. Lo que implica que, obviamen-
te, el fraude de solo 10.000 pesetas deba see estimado ilicito administrativo y sancionado(23).

c) Un tercer ejemplo se puede advertir en el terreno medioambiental. Los vertidos de

una empresa --de una sola- pOTmucho que superen log grados de concentracion de meta-
leg pesados establecidos en la normativa administrativa no tienen por que ponce en peligro
-pOT ellos solos~ el medio ambiente. Si solo se tratara de ellos, no existiria problema
medio-ambiental. El problema se deriva de la generalizacion de vertidos con ciertos grados
de concentracion de metales. En esa medida, es logico que desde la perspectiva global del
Dereeho administrativo sancionador se estime pertinente la intervencion y la sancion. Foes la
sumaci6n de vertidos tendria -tiene-:- un inadmisible efecto lesivo.

d) Un cuarto ejeniplo, en materia de estupefacientes, podria veniTdado pOTlog casos

444 en que la cantidad con la que se trafica no tieDe,pOTsi misma, entidad para ponce en peligro
la salud publica (jPor ego tiene sentido distinguir entre el pequeno traficante y el gran trafi-
caDle!).Aqui tambien 10decisivo para la sanci6n seria la proteccion de un determinado mode-
10de gestion de la salud publica y no el desvalor de la aecion aisladamente considerada.

..............................
(23) Obviamente, resulta ocioso indicar que en materia tributaria, el hecho de que una lesividad relevante se derive
s610 de la acumulaci6n de actiones individuales no ha sido obstaculo para la incriminaci6n de las defraudaciones de
mas de 15 millones de pesetas.

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3.3. Cr{tica ala teor{a de los «Kumularionsdelikte» (0 delitos de acumulacion)

Logicamente, 10anterior conduce a una critica de la categorfa de log delitos de acu-
mulacion, esto es, a la puestaen dudade la.correccion polftico-criminal de la tesis que
entiende q'ue es posible sancionar'peHalmente una conducta individual Run cuando esta no
sea pOt sf misma lesiva del bien jutfdico (hi 10 ponga en peligro relevante), cuando se
cuenta con la posibilidad ciertade'quedichli conducta -per se no lesiva- se realice tam-
bien pOt otros sujetos y; en 'su'conjtutto, 'sf vaya a acabar lesionarido el corres}>ondiente
bien jurfdico(24). it'i
J 'i,', ,

Esta concepcion, que ,.haisi<;t~Ld~sarronada basicamente pOt Lothar Kuhlen, merece

cierta consideracion. En efc::ctq!",~st~.Rotor parte, en su analisis del § 324 StGB
(Gewiisserverunreinigung), de q!JJ~r1f,P9~ibi1idad de que determinados actos concretos, sub-
sumibles en el tipo, pongan ,erllee~i~?, S;iquieraabstracto el bien jurfdico protegido debe
excluirse de antemano(25). Sin e,ttl1~~rgo, la acumulacion de tales actos concretos sf tiene
capacidad de producir consecuen<;ia~!~sivas.
Es importante, para la exacUtOOtnprensionde su ponto de vista, poner de relieve que,
en la concepcion de Kuhlen ...;.;.(tlU
.ftr<j manifiesta en su replica alas criticas habidas- la
acumulacion no aparece comoU1'lelen'i~ntohipotetico de log «Kumulationsdelikte», sino que
es un elemento real (esto es, se'doenta,tle antemano con la realizacion pOt una multiple plu-
ralidad de sujetosde tales hechos)(26)r
; :',,'" ,'::" ;1;" ,
Las objeciones fundamentales dirigidas contra tal planteamiento son conocidas: pOt un
1000, que se vulnera el principio de culpabilidad, al fundamentarse la sancion «ex iniuria tertii»;
pot otro 1000,que se trata en estosiC8SOSde «grandes riesgos», los cuRIes no pueden contemplarse
como problemas de un actuatliRdivldtial;sino solo como problemas sistemicos, que no cabe
reconducir equits.tivamentetfa<!t:iooesde personas. En definitiva, que no hay una lesion (0 peli-
gro) para el bien jurfdico atribuible ~nalmente a la conducts. del sujeto concreto (proporcio-
nalidad)(27). En fin, quederiueYo'Pareee
, , , advertirse una fijaci6n del Derecho penal con log
"

.............................. .. 'i ..
(24) KUHLEN,Umwelmrafrecht -au] d«'n.:Silcf18nai:h einer neuen Dogmatik, ZStW IOS (1993), pp. 697 Y SS., 716:
par ello es preciso considerar la contaminaci6n de aguas como «Kumulationstatbestand», «...der auch fUr sich
genommen ungefahrliche Einzelhandlungen deshalb erfaBt, weil ohne ein sanktionsbewehrtes Verbot derartiger
Handlungen damit zu rechnen w~"d~B sie il1 gro~r Zahl vorgenommen wiirden und dann cine Storung geschiitz-
ter Gewiisserfunktionen zur Foige hiitten~:'&'p~iso distinguir los delitos de acumulaci6n (Kumulationsdelikte) de
los casas de «causalidad cumulativa»:It~e(e~to;.ti\ los primeros no se requiere la constataci6n de la efectiva acu-
mulaci6n de cursos causales coniocontrib\iCion~'aJ l11ismo dailo concreto, sino que se trata de una contemplaci6n
-como se ha subrayado antes- absolutamente «global».
(25) KUHLEN,ZStW 105 (1993), p.115: «bahtw,a die Einleitung yon Haushaltabwiissem in einen HuB dessen Funktion 445
als Lebensgrundlage fUr Mensthen,TtIire Oder"pflan~n beeintriichtigen konnte, i.ft prakti,fch au,fgesch/o,fsen: die
Handluna ist a/so nicht einmal generell (}(lerabstrakt geeignet, tine Sfijruna von GewiLfseifunktionen herbeiZlifiihren».
(26) KUHLEN, ZStW 105 (1993), p. 716 nota 91. Cfr. ya KUHLEN, Der Hand/ungseifolg der strafbaren
Gewiisserverunreinigung (§ 32~'StG8), G1\ 1986,l'p. 389 y ss., 399: «Ein Kumulationstatbestand fordert nicht, daB
cine einzelne Handlung zu einer Verletzungoder6efilhrdung fiihrt, sondem nur, daB die Einzelhandlung zu einer Art
yon Handlungen gehort, die, wenn sie in grofletZOhl vorgenommen wiirden, cine Verletzung Mer Gefahrdung her-
beifiihren wiirden»; «Erst wenn derartige Einzelhandlungen in groBer ZOOIvorgenommen werden, entsteht cine oko-
logische Gefahrdung».
(27) Critico, desde la perspectiva del concepto 'personal de bien juridico, HASSEMER, en NEUMANN/SCHILD
(Gesamtred.), Nomos Kommentar zum Stefl, Baden-ftaden 1995, numero marg. 280 previa al§ I: «Nureine personale

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ilfcitos de menor entidad, mientras que los ilfcitos concretos de naturaleza autenticamente cri-
minal escapan a su accion.
La replica de Kuhlen, a tales objeciones es ovasiva, aunque contundente: se trata de
«einen Beitrag zur LOsung grafter probleme dadurch zu erbringen, dQj3man Handlungen
unter Sanktionsdrohung verbietet, die eher kleine Beitriige zur f(pnstitution dieser Probleme
leisten»(28). Como puede advertirse,la Eraseresulta ciertamenteafo~~. Solo que de ello en
absolute puede desprenderse que la contribucion Ie deba corresponder,como regIa al Derecho
penal, salvo en aquellos casas en que la conducta aisladamente contemplada constituya ya, de
par sf, un riesgo jurfdicamente relevante para el bien jurfdico de que se trate. Expresado de otro
modo, los problemas de las «grandescifras» raramentepueden seresitimdCtos problemas para los
que la proteccionpenal sea adecuada.Este extrema es vista de otrd modo poi"Kuhlen, para quien
los problemas medioambientalesse mostraran en el futuro precisamenteant~ fodocomo proble-
mas de grandes cifras derivados de la industrializacion y el CI'ecirrilerttodela poblacion. De
ahf que estime que el Derecho penal, introduciendo cosies que superen 10s beneficios de la
accion individual, puede see un instrumento adecuado y necesario(29). En cuanto a la pro-
porcionalidad del recurso a tal mecanisme, el problema no Ie m.ere.<:e especial discusion, a la
vista de la trascendencia extraordinaria que Ie corresponde almantenimiento de nuestras con-
diciones naturales de vida(30). Sin embargo --de nuevo- esa !lees la cuestion: los terminos
de comparacion en el juicio de proporcionalidad son la pena que se impeDe y el contenido de
riesgo propio de la conducta (obvio es decide: aisladamente cpnsidera.da)de quien recibe esa
pena. Plies la pena no se «distribuye» entre el conjunto de aportaciones individuales, sino que
se asigna precisamente a cada sujeto par separado.
Par lode ella, ninguna de las manifestaciones efectuadas desvirtua, a mi entender, las
objeciones que a tal planteamiento (que, par 10demas, tiene c~rta'Yocacion de generalizacion)
se Ie haDdirigido -al monos a la vista del modele clasico de impulaci6njurfdico-penal-. Es
mas, no resulta irrelevante que el creador (0 principal difusor) de la categorfa de los
Kumulationsdelikteacabe reconociendosignificativoque de legeferenda soria conveniente que
determinadas modalidades de contaminacion de aguas del §324 StaB -el tipo fundamental-
mente estudiado par el como manifestacion del principia acumulativo- se contemplaran como
infracciones administrativas(asf, la «Einleitungder Haushaltabwiis-ser»)(31).

....
Rechtsgutskonzeption kann scblOssig begriinden, warum sag. "Kumulationsdelikte", defeR Schadlichkeit erst daRn
entsteht, 'wenD das aUe machen' (wOrden), in einem StGB nichts zu sucheR baben». Detalladamente, HERZOG,
Gesellschaftliche Unsicherheit und ,vtrafrechtliche Dasein,vvorsorge. Heidelberg '1991, pp. 141 Y ss. Cfr. tambitSn
PRrrrwITZ, Sirafrecht und Risiko. Frankfurt 1993, pp. 249, 366, 371.
(28) KUHLEN,ZStW 105 (1993), p, 720: oslo es, «se trata de realizar una contribuci6n a la soluci6n de grandes pro-
446 blemas mediante la prohibici6n con la conminaci6n de una sanci6n de acCione$, que mas bien prestan pequeiias con-
tribuciones a la constituci6n de estos problemas».
(29) KUHLEN,GA 1986, p. 402-403.
(30) KUHLEN, GA 1986, p. 404 nota ,71: sentada la necesidad y la adecuaci6n, "das dritte Element des
Verhiiltnismaf3igkeitsgrundsatzes, die Proportionalitat odor Verhaltnismassigkeit imengeren Sinn, wirft angesichts
der Oberragenden Bedeutung, die man dem Schutz unserer natOrlichen Lebensgrundlagen zusprechen moB (...) keine
Schwierigkeiten auf»,
(31) KUHLEN, GA 1986, p. 408: «Die de lege ferenda praktisch vordringlichste Frage lautet, ob es nicht dem
Unrechtsgehalt blof3er Kumulationsbeitrage zur Gewasserverschmutzung angemessener ware, derartige Beitrage zu
Ordnungswidrigkeiten herabzustufen».

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3.4. Balance

El riesgo tfpicamente relevante propio de los delitos urbanfsticos, si se pretende obte-

ner de modo directo del tenor literal de los tipos, no puede ser sino el propio de los delitos de
acumulaci6n. Expresado de otro modo, en tales preceptos no es manifiesta la exigencia de que
la conducta lesione 0 paliga en peligro bien juridico alguno. Mas bien, se parte de la pres un-
ci6n de que la infracci6n formal de las norm as sabre autorizaciones 0 del acto de autorizaci6n
habra de desprenderse un contenido materialmente lesivo. Pero ello no puede predicarse sin
mas de modo particular para la actuaci6n de un sujeto concreto. Mas bien se trata de un pro-
blema de «grandes cifras», sistemico: de ahi que se table de «la especulaci6n urbanfstica»
como problema general, con elevadas repercusiones sociales. Salvo que se proceda a una
interpretaci6n restrictiva que reduzca la tipicidad a los casas en que un tecto individualmente
considerado cree un riesgo significativo para las propiedades y configuraci6n del suelo como
elemento del media ambiente humano, las conductas contempladas en los referidos tipos no
muestran el contenido minima de desvalor para justificar la intervenci6n del Derecho penal.

4. La concrecion del principio de proporcionalidad. La exigencia de garantias

cualificadas en caso de conminacion con penas privativas de libertad

Las consideraciones efectuadas hasta ahara se hall an muy directamente condicionadas

par el tecto de que los delitos urbanfsticos tengan asignadas pen as privati vas de libertad y,
en consecuencia, se les haya atribuido una naturaleza especfficamente criminal. En efecto, las
diferencias establecidas supra entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho
penal vienen determinadas de modo no irrelevante par la imposici6n de penas privati vas de
libertad, de modo que en cuanto el Derecho penal impone otro tipo de penas, en particular
pecuniarias, podria llegarse a sentar una mayor proximidad entre ambos.
Esta idea, a su vez, se debe vincular con la, a mi juicio, estrecha relaci6n existente
entre la gravedad de las consecuencias jurfdicas de un sistema de ilfcitos y el grado de inten-
sidad de las garantfas exigibles en el senD de dicho sistema. En efecto, si la exigencia de
especiales garantias, y las sustanciales diferencias en cuanto alas reglas de imputaci6n, se
conectan a la imposici6n de una pen a privativa de libertad, tampoco es posible paller en tela
de juicio que la opci6n par la pella privati va de libertad no constituye un prius, sino que, en
teorfa, ha de conectarse a un juicio sabre la graved ad cualificada del injusto: lesi6n de un bien
juridico-penal, afectaci6n individual. Par eso, cabe que en un Derecho penal mas alejado del
nucleo de 10 criminal y en el que se impongan penas mas pr6ximas alas sanciones adminis-
trativas (privativas de derechos, multas, sanciones que recaen sabre personas jurfdicas) se fle-
xibilicen los criterios de imputaci6n. Y, tambien par ella, cabrfa incluso estimar razonable la
creaci6n de un sector intermedio, judicializado, que se ocupara de injustos (y sanciones) para 447
los que es mejor la garantfa de imparcialidad del juez (entre arras) y que, sin embargo, no
tuvieran el estigma de 10 criminal. En esa lInea cabe situar probablemente el
«lnterventionsrecht» propugnado par Hassemer(32) y otros autores(33).
...................
(32) Cfr. infra.
(33) De todos modos. hay que preeisar exaetamente emit habrfa de ser el eontenido y eualla eonfiguraei6n de tal
/nterventionsrecht. Para LUDERSSEN, "Zuriick ZUlli guten allen, liberalen, anstandigen Kernstrafrecht?», en
BOLLINGER/LAUTMANN (Hrsg.), Vom Guten, das noch stets dasjJ(jse schafji. Kriminalwissenschafiliche Essays zu

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 XXIV i Politica criminal «moderna»?

En la linea de todo 10dicho, estimo posible plantear -a titulo de hip6tesis- la idea

de que la configuracion de los diversos sistemas jur{dicos de imputacion del hecho al sujeto
tiene una clara dependencia de las consecuencias jur{dicas de cada sistema, su configura-
cion y su tele()log{a(34),Asi, la finura y detane -con su 16gicocorrelato de garantias- pro-
vias de la dogmatica del delito en Derecho penal se hanarfan en relaci6n con el hecho de que
su consecuencia juridica fueron lag veDasde muerte y corporales, y liun boy una vena tan inti-
mamente vinculada al seT-y no al estar 0 al tener- de la persona como es la privativa de
libertad(35). La disminuci6n de garantias -de «detallismo»dogn1atico- podria explicarse
en el Derecho penal socio-econ6mico en la medida en que en' este se'generalicen sanciones
pecuniarias 0 privativas de derechos y no privativas de liberta(f,Ello e~plicarfa que la dogma-
tica en el Ordnungswidrigkeitenrecht sea menDsfina 0 que, en tOOoca'So,en el Derecho admi-
nistrativo sancionador no tengan par que darse necesariamente10seletnentos que reivindica-
mos para el Derecho penal criminal. .

Como se ha indicado, esto se pone de manifiestoien la'ptopuesta, efectuada par

Hassemer, de un «lnterventionsrecht», ubicado entre el Derecho penal n\-ldear Yel «Recht der
Ordnungswidriakeiten»,entre el Derecho civil y el publico, parliprobiethas de drogas, econ6-
micas, ecol6gicos, etc. Dicho Derecho seria menos pretendoso. ~ncuanto a his garantias
materiales y procesales, vera, a la vez, dispondria de sanciones menos intensas(36). Quiza
.
convendria no descartar un planteamiento de esta naturaleza paia.19~'-«delitos urbanisticos».

5. Conclusion

La intervenci6n juridico-penal en el ambito de la ordenaci6n del territorio del modo en

que se ha producido a traves del art. 319 CP plantea graves problemas de legitimidad en cuan-
to a la concreci6n del bien juridico-penal y del riesgo jurfdi~o-penalIllenterelevante: eno con-
duce a pensar en la vulneracion del principia de proporciorialidad. Ciertamente, es posible

""'..""""',""".""."
Ehren von Herbert Jager, Frankfurt 1993, pp. 268 Y ss., p. 274, se trataria de.lln Derecho no punitivo orientado a la
reparacion y, de ser ne,cesario, ala resocializacion (incluida la evitacion de la ~esocjalizacion). Pero sigue dejando
abierta la cuestion de si no seria mejor ceder ~spacios, con Ins correspondientes modificaciones procesales, al
Detecho privado y al Derecho administmtivo y, vlceversa, si elIo no represent:lrra un incremento global del «control
social». .'
(34) De modo genernl, a propOsito del Derecho penal, MOCCIA,II Diritto peflaletra e.fsere e valore, Napoli 1992, p.
19: «En efecto, es precisarnente porque coRIa penn se puede incidir en derechos fundamentales del individuo par 10
que se dedica un cuidado particular a la definici6n de los presupuestos de su ,aplicaci6n, sea en rase general yabs-
448 tracta -In prevision legislativa-, sea en rase individual y concreta -:-;-eljuicip individual-».
(35) A prop6sito de log alegatos en pro de la vuelta al «buen y viejo» Derecho penallibeml, 10 indica con precision
LODERSSEN,en Kriminalwi.fsenschajtliche &says zu Ehren van HerberrJager, pp. 271-272. En concreto, senala este
aurar que la pretension de tal retorno constituye una utopfa; pues el Derecho penal que se pretende habria de tener
las propiedades positivas del Derecho penal de tiempos preteritos (determinaci6n, imputation individual), pero nin-
guna de sus caracteristicas negativas (en particular, la extrema dureza de Ins sanciones). Concluyendo que el Derecho
penal que par algunos se propone boy no es siquiera concebible, pues la «autolimitacion» del Derecho penn} cIasico
era el contrapunto logico de la dureza y autoritarismo de aquel.
(36) HASSEMER,«Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts», Zeiuchrift flir Rechtspolitik 1992, pp. 378 ss..
383 (version espanola: «Crisis y caracteristicas del modemo Derecho penal» -trad. Munoz Condc-, Actualidad
Penal 43, 1993, pp. 635 y ss.).

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proceder par via interpretativa, tratando de adecuar el tipo al menDsalas exigencias materia-
leg que la Constituci6n exige a la intervenci6n del Derecho penal. En particular, puede seT
operativa en este sentido una reduccion teleologica consistente en exigir para lag conductas
materialmente tipicas la concurrencia de una puesta en peligro grave de lag propiedades del
suelo como elemento integrante del habitat humano(37). En definitiva, se trataria de confi-
gurar interpretativarnente el delito urbanistico como un delito de explotaci6n irracional
sujetandolo a criterios, como minima, correspondientes a log que ellegislador propane para
log delitos contra el media ambiente.

449

.. ............
(37) Cfr.: proximo, DE LA MATABARRANCO.Proteccion penal, p. 59, aludiendo ala necesidad de efectuar un esfuer-
zo interpretativo que "supere las deficiencias de la redaccion legal tratando de dotar a IDs preceptos de contenido de
lesividad material, actuando la funcion rectora y teleologica del bien jurfdico realmente en juego como criteria limi-
tador de la intervencion penal".

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