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Sumário: 1. A Parte Especial do Código Penal. 2. A classificação dos crimes na Parte Especial.
3. Do Tipo: Conceito e dimensão constitucional. 4. Conceito e funções. 5. Estrutura. 5.1. Tipo
de Injusto Doloso. 5.2. Tipo de Injusto Culposo. 6. Do Preterdolo. 7. O Conflito Aparente de
Normais Penais: colocação do problema. 8. Pressupostos do Conflito. 9. Os Critérios para
solução. 10. Critério da Especialidade. 11. Critério da Subsidiariedade. 12. Critério da
Consunção. 13. Critério da alternatividade. 14. Hierarquia dos critérios.
4. Conceito e funções.
Foi de fundamental importância para o Direito Penal a evolução do tipo.
Ele tornou-se uma garantia, assegurada a todos, de que a persecução penal, a
cargo do Estado, só poderia vingar naqueles comportamentos definidos
estritamente em lei criminalizadora. O tipo é, assim, decisivo para verificação do
ilícito penal. Só há ilícito penal se houver tipo descrevendo o comportamento
proibido.
Deve-se ao alemão Beling a noção de tipo como um dos elementos
estruturais do conceito de infração penal. Inicialmente, foi o tipo percebido por ele
como pura descrição objetiva. Após, operou-se uma mudança do conceito,
observando-se no tipo uma dupla ordem de valoração. A primeira compõe-se
no juízo de desvalor social, originário da própria feitura deste. A segunda
situa-se no peso valorativo encontrado, que permite ao tipo desempenhar
função seletiva sobre as mais diversas formas de conduta humana, estabelecendo
garantia aos cidadãos quando delimita o que é e o que não é permitido no Direito
Penal. Além da função selecionadora dos comportamentos humanos penalmente
relevantes e da função de garantia, o tipo desempenha ainda uma função
preventiva geral, porquanto, quando o legislador indica as pessoas quais as
condutas proibidas, espera que, com a cominação das penas, elas abstenham-se de
realizar tais condutas.
Os alemães denominaram de tatbestand[8] o que em língua portuguesa
traduz-se para tipicidade ou tipo. Já os italianos utilizam a expressão fattispecie, o
que significa espécie de fato. A doutrina, majoritariamente, entende tipicidade
como indício da ilicitude[9]. O tipo divide-se em tipo de injusto (do qual aqui
trataremos) e tipo permissivo.
5. Estrutura
O tipo de injusto, aquele que descreve o comportamento, de
regra, proibido, divide-se em:
a) tipo de injusto doloso e
b) tipo de injusto culposo.
É preciso não esquecer que para a concepção causal, hoje superada, o dolo e
também a culpa pertenciam a culpabilidade. A consciência potencial da ilicitude
era parte integrante do dolo.
Para a concepção finalista o dolo pertence ao tipo e a consciência da ilicitude
(destacada do dolo) é elemento da culpabilidade, entendida como juízo de
reprovação (censura) da conduta e último elemento do conceito analítico de
crime. Tal concepção é largamente aceita entre nós.
6. Do Preterdolo
O delito diz-se ainda preterdoloso ou preterintencional quando,
necessariamente, a conduta inicial do agente é praticada a título de dolo,
sobrevindo em decorrência dela, resultado mais grave daquele pretendido por ele,
imputado este resultado a título de culpa. Assim é correto afirmar que o preterdolo
é um misto de dolo e culpa, dolo pela conduta inicial e culpa pelo resultado, não
pretendido, que agrava especialmente a pena. O agente pretendia menos e
ocorreu um plus, que lhe é imputado a título de culpa stricto sensu. São
exemplos de delitos preterdolosos a lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129,
§ 3º) e o abortamento qualificado (CP, art. 127).
8. Pressupostos do conflito
Os autores nacionais e estrangeiros concordam que só ocorre o
conflito aparente de normas, salvo raras exceções, quando os seguintes
pressupostos estão patenteados:
i. unidade de fato e
[2] BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. Rio de Janeiro: Rio, 1975, p. 24.
[3] Vide Dec-Lei 3.688 de 03 de outubro de 1941.
[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – Parte Especial. Rio
de Janeiro: Forense, 1981, p. 14.
[5] WELZEL, Hans. Derecho Penal – Parte Generale. Trad. Fontán Balestra.
Buenos Aires: Depalma, 1956, p. 1.
[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e
Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 42.
[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro, São Paulo: RT, 1997, p. 446 e 447.
[8]O vocábulo é largamente utilizado por PONTES DE MIRANDA (Tratado de
Direito Privado, I, § 1º, 4) que o verteu em vernáculo por suporte fáctico.
[9]Teoria indiciária (ratio cognoscendi) de MAX ERNST MAYER. Há seguidores
de EDMUND MEZGER, no entanto, que defendem que a tipicidade e a ilicitude
formam um todo unitário, o tipo, então, identificar-se-ia com a ilicitude (ratio
essendi), vide, sob este aspecto, a teoria dos elementos negativos do tipo e a teoria
da tipicidade conglobante (ZAFFARONI).
[10] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Teoria Geral do
Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 48.
[11] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Teoria Geral
do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.
70 e 71.
[12] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II.
Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 163.
[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, trad. M. Celeste
dos Santos. Brasília: UNB, 1996, p. 71.
[14] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do
Direito, trad. Márcio Pugliesi, E. Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995,
p. 204-210.
[15] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro:
Forense, 1991, p. 358.
[16] BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de Direito Penal – Parte Geral, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 63.
[17] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I. Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. 147.
[18] STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em
Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 41.
[19] STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em
Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 42.
[20] HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I, Rio de
Janeiro: Forense, 1977, p. 148.