Manual de Derecho de Familia - Chechile.

CAPÍTULO I - EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS.
POR YAEL FALÓTICO Y CECILIA LOPES
I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se abordarán nociones generales del derecho de familia de acuerdo
con una versión actualizada de su contenido, el cual se encuentra en plena revisión y análisis a
partir de la reciente aprobación del nuevo Código Civil y Comercial(1).
Se incluyen desarrollos que no pretenden ser exhaustivos de conceptos troncales de la
disciplina, partiendo siempre de una noción de realidad y actualidad.
Adrede se incluye la palabra familias en el título en tanto se estima, como Herrera, que
"...pasar del singular al plural, de la familia a las familias, constituyó un quiebre ineludible en la
regulación de las relaciones de familia"(2). El Código requiere, entonces, interpretaciones que
no sólo no aparten la mirada de ese plural, sino también que se esfuercen en darle forma y
contornos que no descuiden los principios de igualdad y no discriminación que, como se verá,
imperan en la materia.
II. DERECHO DE FAMILIA

Una clásica definición de la disciplina indica que se trata del conjunto de normas que regulan
las relaciones jurídicas familiares(3), tanto personales como patrimoniales.
Siguiendo a Zannoni, allí donde no existe vínculo jurídico tampoco existe relación jurídica
familiar(4). Consecuentemente, es necesario esclarecer cuáles son esos vínculos jurídicos que
la ley ampara para visualizar los perfiles actuales de esta rama del derecho.
Una primera aproximación permite afirmar que son vínculos protegidos aquellos que derivan
de la unión conyugal, la filiación y el parentesco. Sobrevuela a lo expuesto la noción misma de
familia y, junto a ella, la diversidad y complejidad que afronta hoy en la realidad.
III. DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS

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12/12/2017 Thomson Reuters ProView - Derecho de Familia. 2a. Ed.
Mizrahi sostiene que los diferentes tipos de familias cambian en función de la época, de la
geografía, del desarrollo económico, técnico y social, de la clase social y de la evolución de las
ideas(5).
Como se advertirá, existe coincidencia en torno a que la Revolución Industrial representa un
hito en la configuración de la familia moderna, en tanto es a partir de allí que se plasman
algunas características que perduran hasta nuestros días.
Hasta ese momento, puede hablarse de una familia de corte tradicional, cuya finalidad
principal era asegurar la transmisión del patrimonio. Se sigue en esta sucinta evolución histórica
de la familia a Gil Domínguez, Famá y Herrera, quienes sostienen respecto a esta primera
conformación familiar que "...daba lugar a la constitución de hogares muy numerosos cuyos
integrantes convivían en una misma casa —símbolo de la familia— con un fuerte arraigo a la
tierra de los ascendientes, la que trabajaban a los fines de obtener recursos económicos. El
sistema se veía reforzado por un régimen sucesorio que adjudicaba todos los bienes a un solo
heredero —el hijo mayor varón—, obligando al resto de la familia a convivir en la casa de sus
padres, salvo a las hijas mujeres que contraían matrimonio para formar parte de otra
organización familiar..."(6).
Ahora, la industrialización impone una dinámica organizacional que será determinante hasta
la actualidad en la constitución de la familia moderna: la separación entre la casa y el trabajo(7).
La forma capitalista de producción requiere que se trabaje en un lugar (las fábricas) y se vuelva
a otro (el hogar)(8). La familia nuclear se diferencia de la anterior en la reducción de sus
miembros y en la diferenciación en su seno de los roles de hombres y mujeres(9).
Por último, la familia contemporánea o posmoderna surgió durante la década del setenta del
siglo pasado y se caracteriza porque "...une por un período de extensión relativa a dos
individuos en busca de amor, solidaridad y contención en el marco de una sociedad
postindustrial signada por la inestabilidad permanente, el capitalismo salvaje, el consumo
desenfrenado y el avance —muchas veces despiadado— de las nuevas tecnologías"(10).
Kemelmajer de Carlucci enseña que si bien la familia puede tener origen en un hecho
biológico, los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad: "...aunque
distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el
concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación 'cultural', no
'natural' o 'esencial' y, por lo tanto, cambiante... Si el concepto de familia no es 'natural' sino
'cultural', se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy
diversos tipos de familia..."(11).
Por eso se prefiere hablar de las familias. Como se dijo, el plural reafirma la idea de la
diversidad de formas familiares que conforman la realidad actual que enfrenta el derecho de
familia, todas bajo la órbita de la regla de la "protección integral" establecida en el art. 14 bis de
la Constitución Nacional y en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos,
algunos con jerarquía constitucional, que repiten dicho postulado(12).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en recientes pronunciamientos, ha puesto
de manifiesto la diversidad de las familias. Ha dicho que "...en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un
modelo 'tradicional' de la misma... el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
común por fuera del matrimonio..."(13), concluyendo que en la situación sobre la que se estaba
fallando se había constituido un núcleo familiar entre la actora y su pareja del mismo sexo y
que, al serlo, estaba protegido por los arts. 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): "...pues existía una convivencia, un
contacto frecuente, y una cercanía personal y afectiva entre la señora A, su pareja, su hijo
mayor y las tres niñas..."(14).
Bidart Campos sostuvo hace casi 20 años que "...la familia no excede una pluralidad de
personas individuales y que, por consecuencia, carece de toda entidad distinta a la suma de sus
integrantes... Por ende los derechos familiares, si realmente son tales, habrán de encontrar
siempre su titularidad en el ser humano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor,
pariente, conviviente de hecho, etc..."(15). Entender al vínculo familiar "en función de" los roles
que se desempeñan en esa pluralidad de personas, permite ver claramente que no sólo existe
familia cuando se parte de la existencia de hijos en una pareja de distinto sexo unida en
matrimonio, abarcando también situaciones que hasta no hace mucho no tuvieron protección
jurídica.
Ello nos confronta a una nueva noción aglutinadora dentro del derecho de familia: el afecto;
generándose entonces un proceso de desencarnación, entendiendo por tal al "...debilitamiento
del elemento carnal o biológico en beneficio del elemento psicológico y afectivo"(16).
Refiriéndose a la socioafectividad, Herrera dice: "...es la conjunción de dos elementos que lo
integran y que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo
adopta un lugar de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y
determinados afectos. A la vez, ambas ideas interactúan entre sí"(17).
En consecuencia, los vínculos jurídicos protegidos tienen sustento actualmente en la función
de cuidado mutuo llevado a cabo por los integrantes del grupo familiar, fundados en la noción
misma de socioafectividad(18). Siguiendo a Cárdenas, el derecho de familia debe colaborar a
cuidar y en lo posible fortificar esta función que la familia ha tenido en todos los tiempos. Afirma:
"...la familia es y será el lugar donde el sexo puede expandirse en condiciones más confiables,
el lugar donde los más débiles son tratados con cariño y con piedad, el lugar donde el ser
humano recibe y da la primera autoestima y el primer reconocimiento y muchos de los
sucesivos, el lugar en suma donde se aprende a crecer solidariamente"(19).
La coincidencia o no de los vínculos jurídicos reglados por las normas con los vínculos
socioafectivos que se dan en el interior de las familias generan permanentes tensiones que el
derecho de familia actual trata de resolver.
1.Evolución del concepto jurídico de familia

Si bien la familia nunca fue conceptualizada en una norma con carácter general, algunas
precisiones vinculadas a efectos jurídicos de institutos en particular posibilitan dar cuenta de su
transformación para el derecho civil a lo largo del tiempo(20).
En la redacción original del Código Civil, Vélez Sarsfield entendió en el art. 2953 que los
derechos de uso y la habitación se limitaban a las necesidades personales del usuario, o del
habitador y su familia, según su condición social, señalando seguidamente que "La familia
comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la
constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las
personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o
habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos".
Puede vislumbrarse una noción de familia tradicional, contemporánea a la época de la
sanción del Código, que por ejemplo, incluye a los sirvientes a la manera de las familias
feudales(21).
En 1954 se sancionó la ley 14.394(22), en la que se regularon distintos aspectos vinculados
a lo familiar en nuestro país, uno de ellos lo configura la constitución del bien de familia. El art.
36 establecía: "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y
su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus
parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el
constituyente".
Acorde a la época de la sanción de la norma, la noción de familia se reducía a la de tipo
nuclear de base matrimonial.
La ley 26.061(23)se sancionó en el año 2005. El art. 7º establece que la familia es
responsable en forma prioritaria de asegurar a la niñez el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de
sus derechos y garantías. Cuando el Poder Ejecutivo reglamentó esta disposición, dispuso:
Se entenderá por "familia o núcleo familiar", "grupo familiar", "grupo familiar de origen",
"medio familiar comunitario", y "familia ampliada", además de los progenitores, a las
personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco

por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá
asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para
la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como
así también en su desarrollo, asistencia y protección...(24).
La noción de familia aquí está asociada con el lugar que una persona ocupa para otra, con lo
familiar, y lo que cualifica el vínculo de esa forma es lo significativo y afectivo para la persona.
Esta última norma, junto a otras leyes sancionadas después, le dieron al concepto jurídico de
familia un sentido que contrariaba la propia regulación del CCiv. anterior. En otras palabras, se
había generado "...una nueva institucionalidad legal a tal punto de dejar en off side o mal parado
al Código Civil..."(25)que influyeron en la sanción del nuevo cuerpo legal.
2. Las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código no contiene una definición específica de familia, pero Lorenzetti ha destacado
como uno de los valores que guían su estructura haber sido pensado para una sociedad
multicultural. Específicamente señala "En materia de familia se han adoptado decisiones
importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se
pueden ignorar... Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa
respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas
propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no
puede desatender"(26).
En ese marco, y en relación con el CCiv. anterior, el nuevo plexo normativo ha ampliado la
conceptualización jurídica de la familia en dos sentidos distintos:
a) No privilegia una forma determinada sino que, además de la tradicional familia
matrimonial, agrega la regulación de formas familiares actuales, como las uniones
convivenciales y las familias ensambladas. En los fundamentos del Anteproyecto de CCiv. y
Com. se sostiene: "...la familia con base en el matrimonio heterosexual clásica debe compartir el
espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como por ejemplo, las
fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión
anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina —y en menor
medida, en la jurisprudencia— como 'familia ensamblada'), las que aparecen reconocidas por la
ley 26.618, etc."(27).
b) Aparta definitivamente el componente heterosexual en la conformación de la familia, no
sólo en cuanto a la indiferencia del sexo al regular los efectos de las parejas (tanto en los
matrimonios como en las uniones convivenciales), sino también al trastocar los cimientos
mismos de la procreación con la regulación de la determinación de la filiación fundada en las
Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Éstas "...hacen posible la disociación entre el
elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando este último primacía"(28). El elemento
volitivo es la voluntad procreacional, regulada a partir del art. 558 del Código y, como se verá
oportunamente, el nuevo cuerpo legal le asigna entidad suficiente para determinar por sí misma
el vínculo filial.
3. Constitucionalización del derecho privado

Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de familia pertenecería a la rama del
derecho privado con normas de orden público(29).
Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado su huella en la

concepción de la familia, virando la atención a la individualidad de los derechos de los miembros
que la conforman. Se ha dicho que "...no es posible negar que los derechos humanos tienen en
la actualidad un papel expansivo, que al ser uno de los ejes del sistema constitucional, las
restantes instituciones jurídicas se ven incididas y eventualmente modificadas por su presencia"
(30).
En este marco, el CCyCN se asienta en la lógica de la constitucionalización del derecho
privado. Los autores de la reforma lo explican así: "En la mayoría de los Códigos existentes se
basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en
cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto
innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve
claramente en casi todos los campos... Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado"(31).
4. Orden público y autonomía privada

Si bien es cierto que la constitucionalización del derecho privado conlleva mayor contenido
de normas de orden público en áreas relevantes, en el derecho de familia actual se evidencia
también un avance significativo de la autonomía de la voluntad.
Este proceso ha sido puesto de manifiesto en los fundamentos del Anteproyecto de CCiv. y
Com.: "La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar
todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de
los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la
injerencia estatal tiene límites"(32).
Kemelmajer de Carlucci, al hablar sobre autonomía de la voluntad se refiere a la
contractualización de la familia, entendiéndola como "...el hecho de otorgar relevancia cada vez
mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de la relaciones familiares", incluyendo los
convenios que contienen vínculos obligacionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración
económica o no(33).
La autonomía de la voluntad encuentra en el orden público constitucional su justo límite a
partir de la noción de solidaridad familiar(34). En ese sentido, el Código contiene disposiciones
orientadas a lograr un mejor y mayor equilibrio en la tensión que le da título al presente
acápite(35).
5. Igualdad y no discriminación
Se trata de dos principios constitucionales que están presentes en todo el Código, resultando
de particular importancia para el derecho de familia. Sobre la igualdad, los autores de la reforma
señalan que tradicionalmente se establecen "...los derechos de los ciudadanos sobre la base de
una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del
mercado. En nuestra posición, se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables..."(36). Este principio se relaciona
íntimamente con la prohibición de discriminar que, en los fundamentos del Anteproyecto de
CCyCN se plasma así: "En la tradición histórica, el sujeto de derechos privados ha sido el
hombre. Hemos cambiado este paradigma para concebirlo en términos igualitarios, sin
discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos

proyectados aparecen la mujer, el niño, las personas con capacidades diferentes, el
consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción
sistemática hasta el momento..."(37).
Grosman explica claramente la conjunción de ambos principios relacionados a la situación de
los adultos mayores. Dice que el término discriminación tiene una connotación negativa, en el
sentido de excluir a alguien, pero "...tiene además, otra acepción que da cuenta del
reconocimiento de una diferencia. Todos somos iguales, pero sólo en cuanto a nuestros
derechos. A partir de allí somos todos diferentes. Y en algunos casos, ignorar las diferencias
implica imposibilitarle a ciertas personas acceder a sus derechos (el mismo asiento de avión
para los obesos o el mismo acceso para quienes no caminan). Esto significa la necesidad de
crear mecanismos para que la igualdad formal se transforme en igualdad de oportunidades y
trato"(38).
En el CCyCN puede verse la aplicación de los principios que dan título a este apartado en la
protección de derechos de niños, niñas y adolescentes(39), especialmente en el reconocimiento
expreso de su autonomía progresiva. La regla general está prevista en el art. 26: más allá del
ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por parte de sus representantes, "...la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico...".
Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo en que la persona menor
de edad se ubica frente a ella, acorde siempre al reconocimiento de su autonomía(40). Así, la
regulación oscila entre representación y el ejercicio autónomo, justamente en pos de garantizar
la igualdad pero reconociendo las diferencias entre la niños y adolescentes y el mundo adulto.
IV. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES

Los derechos subjetivos familiares, dentro del ámbito del derecho de familia, son aquellas
"...facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos
determinados por las relaciones jurídicas familiares"(41).
Es posible clasificarlos conforme estén las prerrogativas dirigidas a satisfacer intereses
propios o ajenos(42). Pueden ser además de carácter patrimonial o extrapatrimonial.
Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un interés propio, su ejercicio depende
exclusivamente de su titular como, por ejemplo, instar el divorcio; respecto de los que se ejercen
en interés ajeno tienden al cumplimiento de un deber, tales como los que se derivan de la
responsabilidad parental.
En esta última materia, Zannoni argumenta que los derechos que se ejercen en el contexto
de las relaciones jurídicas familiares como facultades o poderes para la protección de intereses
ajenos, son deberes-derechos en tanto son "...prerrogativas impuestas en interés ajeno —y por
eso deberes—, pero cuyo ejercicio mismo es un derecho o potestad oponible en tanto cual"(43).
V. ACTO JURÍDICO FAMILIAR

El CCyCN no define al acto jurídico familiar; tampoco lo hacía el Código anterior. Por ello,
para arribar a su concepto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 259 en referencia a los
actos jurídicos en general. La norma lo define como un "...acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
Cuando aquello que se adquiere, modifica o extingue tiene contenido familiar, es decir que se
trata de relaciones jurídicas familiares, se lo denomina acto jurídico familiar.
Zannoni lo define como el "acto humano, voluntario, lícito que tiene por fin inmediato crear,
modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas de familia"(44).
De estas definiciones y siguiendo a Belluscio, se pueden escindir los elementos que lo
constituyen: a) debe tratarse de un acto, un hecho realizado por el hombre; b) el acto debe ser
voluntario, es decir, haberse brindado con discernimiento, intención y libertad y carecer de
vicios; c) debe ser lícito, por ello, no prohibido por la ley; d) con un fin jurídico determinado, la
creación, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas(45).
Además, el autor menciona como un quinto elemento la consagración legal de ese fin
jurídico(46), es decir que el ordenamiento jurídico prevea de antemano tanto la posibilidad de
realizarlo como sus efectos propios.
Es que a diferencia de los actos jurídicos en general y tal como ya se expresó, los actos
jurídicos familiares encuentran muchas veces en el orden público una limitación a la voluntad de
las partes, ya sea en cuanto a su adquisición, modificación o extinción como al contenido de la
relación jurídica que se trabe(47).
Si bien se ha destacado la importancia de la socioafectividad en las relaciones familiares
actuales, el ordenamiento jurídico prevé escenarios en los cuales establece determinados
efectos que, en general, son importantes cuando el afecto no está presente. Así, por ejemplo, la
obligación alimentaria para el hijo que se ha reconocido es un efecto jurídico que trae aparejado
ese acto jurídico familiar; independientemente de lo socioafectivo que puede existir o no en ese
vínculo. No es otra cosa que la aplicación del principio de solidaridad familiar.
Por otra parte, debe destacarse que no todo emplazamiento en un determinado estado de
familia deriva de un acto jurídico, como por ejemplo, la determinación legal de la maternidad que
se produce sin que intervenga la voluntad de la madre(48).
Es dable observar que el acto jurídico familiar se encuentra dentro de la categoría de los
actos jurídicos en general(49), distinguiéndolo de ellos el objeto del acto.
Consecuentemente, tratándose de un acto jurídico, pueden aplicarse las mismas
clasificaciones que a los actos en general: a) unilaterales y bilaterales, ya sea que requieran del
consentimiento de una o dos personas; b) personales y patrimoniales, en cuanto a su contenido;
c) formales y no formales, en tanto existan o no requisitos para llevarlo adelante(50).
Además, los actos jurídicos familiares pueden clasificarse según se trate del emplazamiento
o del ejercicio de estado de familia, los primeros crean o constituyen una relación jurídica
familiar y los segundos importan prerrogativas o facultades ya emergentes de un
emplazamiento(51).
VI. ESTADO DE FAMILIA

El estado de familia es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto de la familia a
la que pertenece(52). De dicho estado se determinarán derechos y obligaciones en función de
la ubicación del individuo en relación con sus vínculos familiares(53). En otras palabras, es el
"...emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos,
implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que
configuran su estado de familia"(54).
Se conforma tanto por los vínculos que se derivan del emplazamiento en las relaciones
familiares de parentesco, así como del "estado civil" vinculado a la relación matrimonial(55).
Tal como expresa Famá, desde una visión constitucional, "...el estado de familia integra uno
de los múltiples aspectos del derecho a la identidad de las personas"(56).
Referido a su naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que el estado de familia es un

atributo de la personalidad propio de las personas naturales o de existencia visible(57).
1. Caracteres
La doctrina(58)ha ido delineando los siguientes caracteres del estado de familia:

a) Universalidad: el estado de familia se aplica a todas las relaciones jurídicas familiares que
se desprendan del emplazamiento, sean derivadas del parentesco o de la conyugalidad.
b) Unidad: implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en una determinada
familia, por ejemplo, se es hijo independientemente de haber nacido dentro o fuera del
matrimonio.
c) Indivisibilidad: el estado de familia no puede dividirse, esto significa que se ostenta
determinado emplazamiento frente a todas las personas por igual.
d) Reciprocidad: el vínculo que une a dos personas en una familia es correlativo, se es padre
e hijo, cónyuges, etc. La correlatividad tiene su excepción en el estado de soltero y viudo debido
a la ausencia de sujeto que hace a la reciprocidad. Por ello, Belluscio manifiesta que este
carácter es del vínculo jurídico familiar mas no del estado de familia en sí mismo(59).
e) Oponibilidad: el estado de familia es oponible erga omnes, sus efectos alcanzan tanto a
aquellos que integran el vínculo familiar así como a los terceros ajenos a éste.
f ) Estabilidad: el estado de familia, debido a las normas de orden público que lo rigen, tiene
visos de permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad de modificarlo. Ello no significa
que sea inmutable ya que puede cambiar por la voluntad de las personas, como sucede, por
ejemplo, cuando se peticiona el divorcio, o por hechos jurídicos independientes de la voluntad
de su titular, como cuando uno de los cónyuges fallece.
g) Inalienabilidad: concordantemente con lo ya señalado, atento a tratarse de un atributo de
la personalidad, el emplazamiento es indisponible. No puede transferirse por voluntad de las
partes o por causa de muerte. No es transigible: en principio no pueden realizarse transacciones
sobre el estado de familia toda vez que no resulta materia disponible. En este sentido se
expresa el art. 1644 del CCyCN:
No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público, ni
sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos
sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que,
expresamente, este Código admite pactar.
El artículo manifiesta la prohibición de transigir sobre el estado de familia en sí mismo, pero
autoriza a hacerlo sobre aquellas cuestiones patrimoniales que se derivan de ese estado, como
lo son, por ejemplo, los alimentos que derivan de la responsabilidad parental.
h) Irrenunciabilidad: no es posible renunciar al estado de familia, lo cual es congruente con la
prohibición de disponer del mismo.
i) Imprescriptibilidad: el estado de familia no se encuentra sujeto a prescripción adquisitiva o
liberatoria, por ello no puede adquirirse ni extinguirse por el mero transcurso del tiempo. Debe
tenerse presente que los derechos patrimoniales que se derivan del estado de familia sí se
encuentran sujetos a prescripción. Esto lo determina expresamente el art. 712 en su último
párrafo: "Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos
a prescripción".
j) Inherencia personal: el ejercicio del estado de familia le compete exclusivamente a quien
goce de ese estado, y no puede ser transferido por su voluntad o por causa de muerte.
Tampoco se permite a los acreedores la subrogación en el estado de familia del deudor para
hacer efectivas sus deudas(60). Así lo expresa el art. 713 respecto de las acciones de estado y
el art. 1617 cuando prohíbe la cesión de los derechos inherentes a las personas.
VII. TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA

El título de estado de familia es el "...instrumento o conjunto de instrumentos legales que
exteriorizan jurídicamente el emplazamiento familiar de la persona y le permiten el ejercicio de
las acciones que de él emergen"(61).
Mazzinghi, por su parte, lo define como "el vínculo familiar legalmente constituido y
debidamente acreditado, que origina derechos y obligaciones entre las personas a quienes liga"
(62). Para este autor, el título es la causa del estado de familia.
Zannoni, a fin de esclarecer el concepto, divide entre título de estado en sentido formal y
material. El primero de ellos refiere precisamente a los instrumentos públicos en los que se basa
el emplazamiento familiar, entre los que se encuentran el certificado emitido por el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, el testamento por el que se procede al
reconocimiento de hijos o la sentencia judicial. El segundo es el emplazamiento mismo en un
determinado estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares. Señala el autor:
"Ambos conceptos —material y formal— están indisolublemente unidos. No hay emplazamiento
sin título, y por eso el emplazamiento es, sustancialmente, el título. Diríamos: el emplazamiento
se constituye por el título de estado. A la vez, ese título requiere determinadas formas —
aspecto formal— que atañen a su oponibilidad"(63).
Se ha sostenido que el título de estado es "...la prueba legal del estado de familia"(64). Es
que el título de estado tendrá por fin la acreditación de un determinado estado de familia,
constituyendo de esta forma su medio probatorio más importante. Su registración deberá
efectuarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas(65).
En principio, debiera existir correlación entre título y estado. Sin embargo, cuando ello no
sucede entran en juego las acciones correspondientes ya sea para lograr esa coincidencia o
para desvirtuarla(66).
1. Posesión de estado
La posesión de estado es el "...goce de hecho de determinado estado de familia, con título o
sin él"(67). Un ejemplo de ello son dos personas con trato paterno-filial, que en los hechos
pueden carecer del título que los emplaza(68). Se observa, como refiere Mizrahi, una dicotomía
entre derecho y biología toda vez que entran a jugar elementos socioafectivos a los fines del
emplazamiento(69).
El CCyCN determina que la posesión de estado produzca efectos jurídicos. Dispone el art.
584:
La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
genético.
Consecuentemente, la posesión de estado podrá constituir un medio de prueba eficaz para
determinar la filiación de una persona. Será concluyente para ello el trato que se la haya
dispensado, es decir, la asunción de los derechos y obligaciones que deriven del rol familiar.
Otro efecto puede encontrarse en el art. 573 que establece una excepción al principio de que
quien reconozca un hijo que ya falleció carece de derechos en su sucesión. Dice la norma:
(...) El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien
lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo.
Además, en relación con la acción de negación de filiación presumida por la ley regulada por
el art. 591, se la desestimará si se prueba que hubo posesión de estado de hijo entre quien la
haya iniciado y su descendiente.
En materia de adopción, la posesión de estado de hijo fehacientemente acreditada es una de
las excepciones al principio de que sólo pueden ser adoptadas personas menores de edad (art.
597, CCyCN).
Finalmente, el nuevo cuerpo legal regula un efecto que la posesión de estado genera sobre
los matrimonios en los que el acta de su celebración contiene defectos formales. Como principio
general, regla el art. 423:
(...) La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado
de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio (...).
Sin perjuicio de lo expuesto, la norma continúa:
(...) Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las
formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio.
VIII. ACCIONES DE ESTADO

Las acciones de estado de familia son aquellas que tienen por objeto constituir, modificar o
extinguir un estado de familia(70). Por medio de ellas se buscará obtener el título de estado
correspondiente(71).
Zannoni sostiene que el estado de familia se asienta en el emplazamiento concreto que esa
posición determina y que "...las acciones de estado son aquellas que tienden a declarar la
existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el estado, o a constituir,
modificar o extinguir un emplazamiento"(72).
1. Caracteres
Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia(73). Sin embargo, el
Código establece en los arts. 712 y 713 algunos caracteres en particular: su imprescriptibilidad,
su caducidad y su inherencia personal.
El art. 712 dispone expresamente:
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de
su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales
que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción(74).
La imprescriptibilidad de las acciones no estaba explícitamente receptada en el Código
anterior, aunque la doctrina así lo señalaba(75).
Que no prescriban no significa que no estén sujetas a caducidad, la norma específicamente
habla de su extinción. Ésta significa que por el transcurso del tiempo o por la consecución de
determinados hechos se extingue el derecho a ejercer la acción.
Si alguien pretendiera hacer uso de la acción, habiéndose dado los supuestos previstos para
su caducidad, el juez debería decretarla de oficio(76).
La caducidad tiende a resguardar la seguridad jurídica. Tal lo expresado en los fundamentos
del Anteproyecto de CCyCN respecto a los supuestos de caducidad de la acción de nulidad
relativa del matrimonio establecidos en el art. 425:
Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la

incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la vía del
divorcio(77).
Por su parte, el art. 713 establece la inherencia personal de las acciones. Éste dice:
Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no pueden ser ejercidas
por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que la ley
lo establece.
Como decía Belluscio antes de la reforma, las acciones de estado de familia no son
transmisibles por vía sucesoria aunque el principio sufre limitaciones en determinados casos en
los que la ley, expresa o implícitamente, otorga su ejercicio a los heredederos(78).
2. Clasificación
De acuerdo con su objeto, las acciones se clasifican en constitutivas, modificativas o
extintivas. Las primeras buscarán crear un determinado título de estado, por ejemplo, la acción
de adopción; las segundas tendrán por fin modificar un estado de familia previo, existente, es el
caso del divorcio; las últimas dan por finalizado un estado familiar, tal como sucede con la
nulidad del matrimonio(79).
Belluscio distingue también entre acciones de estado matrimonial y acciones de filiación
según el vínculo familiar al cual se refieren. También entre acciones de emplazamiento y
desplazamiento, de acuerdo con su vinculación con el título de estado de familia(80).
Otra clasificación tiene su base en los efectos que producen las sentencias dictadas en los
procesos en los que se promuevan. Puede tratarse de:
a) Sentencias declarativas, aquellas en las que se decreta la existencia o inexistencia de los
presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico familiar(81). Las acciones tendrán por
fin exponer, manifestar, un estado de familia preexistente, por ejemplo, la acción de reclamación
de estado.
b) Sentencias constitutivas, aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,
modificación o extinción de un estado de familia determinado(82). Las acciones darán origen a
un nuevo estado, lo transformarán o lo darán por concluido, por ejemplo, la revocación de la
adopción.
La principal diferencia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las primeras. Belluscio
sostiene al respecto que "El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está
dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce
efectos retroactivos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o
desconoce"(83).
3. Efectos de la cosa juzgada

La doctrina ha discutido sobre cuál es el alcance de las sentencias recaídas en los procesos
en los cuales se debaten las cuestiones de estado(84).
Zannoni entiende que corresponde la distinción entre los efectos de la cosa juzgada y la
oponibilidad del título. Los efectos de la cosa juzgada se relacionan con las partes con
legitimación en el proceso de estado, en tanto la oponibilidad del título (que constituye o
modifica el estado) es erga omnes, sin perjuicio de la facultad de impugnar que poseen aquellos
que no intervinieron en el proceso y que tienen legitimidad para hacerlo(85).
Famá ejemplifica al respecto: "la sentencia que desplaza un estado de familia tiene efectos
erga omnes porque destruye un título de estado, y no es posible concebir que ese título
continúe valiendo para quienes no fueron parte del juicio..."(86). Lo expuesto se deprende de la
característica de indivisibilidad del estado de familia, pues no es posible ostentar un estado de
familia solamente frente a algunas personas.
4. Procesos de familia
Las particularidades que presenta el derecho de familia, en lo referido a los conflictos que
pueden ser judicializados, requieren ser tenidas en cuenta al momento de regularse las
características de su proceso.
El CCyCN, dentro del Libro Segundo destinado a las relaciones de familia, cuenta con un
título especialmente destinado a regular los procesos de familia(87).
Si bien su abordaje excede el marco del presente capítulo, debe ponerse de resalto que el
art. 706 regula los principios generales de los procesos de familia, exigiendo el respeto de "...los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente".
A su vez, a continuación enuncia tres principios de particular importancia en este tipo de
procesos:
a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución
pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar
con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Sólo es dable agregar que la especialización requerida para los jueces intervinientes en los
procesos de familia, en tanto idoneidad técnico-jurídica para el desarrollo de su tarea, debe
entenderse extensiva a todos los operadores del derecho que participen en ellos(88).
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(1)Aprobado por ley 26.994 (BO del 8/10/2014).

(2)HERRERA, Marisa, "Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y
Comercial. Reformar para transformar", Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014
(noviembre), 17/11/2014. Online AR/DOC/3846/2014 p. 1. A continuación expresa "En otras
palabras, no se trató de un simple agregado de una letra, la 's', al final de la palabra; implicó una
revolución jurídica en el plano infraconstitucional, el ir avanzando en el reconocimiento de
derechos a las personas para que éstas se puedan desarrollar en diferentes formas de
organización familiar tomándose a modo de pilares o base estructural dos principios
constitucionales-convencionales elementales: 1) igualdad y no discriminación y 2) libertad y

autonomía".
(3)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5ª ed. actual. y ampl., t. I, Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 50; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de
familia, 6ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 10; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de
familia, 6ª ed., t. I, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 21.
(4)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 7.
(5)MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 2. El
autor estudia la evolución de la familia desde la sociedad arcaica (conf. MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., ps. 11 y ss.
(6)GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de
familia, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 58 y 59.
(7)GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., p. 59.
(8)Al respecto se ha señalado: "En el período preindustrial la familia no sólo era la unidad de
reproducción social y consumo, sino también un ámbito de producción. En la agricultura y en la
artesanía toda la familia participaba del proceso productivo, según las posibilidades de cada
miembro. Con el desarrollo de la sociedad industrial y la especialización laboral, el ámbito de
trabajo y el doméstico tendieron a diferenciarse" (conf. MÍGUEZ, Eduardo J., "Familias de clase
media: la formación de un modelo", en DEVOTO, Fernando - MADERO, Martha (comp.), Historia de
la vida privada en la Argentina, Taurus, Buenos Aires, 2000, p. 38).
(9)A partir de la realización de actividades productivas, los hombres se ubican en el mundo
público. Las mujeres quedan a cargo de la reproducción biológica, cotidiana y social,
ubicándose en el mundo privado. Sus tareas, al no ser consideradas con un valor monetario en
el mercado y, por ende, no pertenecer al mundo público quedan invisibilizadas (conf. "Las
familias", en DI MARCO, Graciela [coord.], Democratización de las familias, Buenos Aires 2005,
ps. 27 y 28, disponible online en http://www.unicef.org/argentina/spanish/Democratizacion.pdf).
A continuación expresa: "La autoridad masculina se institucionaliza en la familia nuclear. La
producción de los medios económicos para la obtención de comida y abrigo corre por cuenta del
varón, mientras que la elaboración de estos productos para ser consumidos en la familia forma
parte de la labor socialmente invisible de la mujer, quien, además, asume la responsabilidad
ante la crianza y la socialización de las jóvenes generaciones. El rol de la mujer se consolida
bajo el título 'ama de casa'...".
(11)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y
Comercial argentino de 2014", LL 2014-E-1267.
(12)Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros.
(13)Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", sentencia del 24/2/2012, disponible online en
http://www.corteidh.or.cr/, párr. 142.
(14)Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", sentencia del 24/02/2012, disponible online
en http://www.corteidh.or.cr/, párr. 177. Otros recientes precedentes: Corte IDH, caso "Fornerón,
e hija v. Argentina", sentencia del 27/4/2012 (Ver LOPES, Cecilia, "Algunos problemas de la
adopción en Argentina puestos de manifiesto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos", Revista del Instituto de Derechos del Niño de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales (UNLP), nro. 8, septiembre de 2014, disponible online en
http://revista.idn.jursoc.unlp.edu.ar/index.php/r8-trabajos-y-producciones). Sobre familia y
acceso a técnicas de reproducción humana asistida: Corte IDH, caso "Artavia Murillo y otros v.
Costa Rica", sentencia del 28/11/2012, disponible online en http://www.corteidh.or.cr/.
(15)BIDART CAMPOS, Germán, "El derecho de familia desde el derecho de la constitución",
Revista Entre Abogados, editada por el Foro de Abogados de San Juan, año VI, nro. 2, San
Juan, 1998, p. 18.
(16)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "Las nuevas realidades...", cit., p. 1268.
(17)HERRERA, Marisa, "La noción de socioafectividad como elemento 'rupturista' del Derecho de
Familia contemporáneo", RDF 2014-66-79, AbeledoPerrot. En este artículo, la autora destaca
que la noción de socioafectividad deriva del derecho brasileño que hace años viene trabajando
en el tema como un elemento central para colocar en crisis el derecho filial clásico centrado en
la biología aunque concluye que dicha noción tiene un potencial que excede con creces el
ámbito de la filiación.
(18)Al respecto, se ha dicho: "...estamos persuadidos de que una familia resulta digna de
protección y promoción por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un
vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos
materiales y afectivos" (conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa,
Derecho..., cit., p. 76).
(19)CÁRDENAS, Eduardo J., "La familia en el Proyecto de Código Civil", LL 2012-D-1394.
(20)Para el análisis de la regulación jurídica de la familia en el derecho argentino se
recomienda: ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 22 a 33.
(21)Sobre la familia en el Código originario de Vélez Sarsfield se ha dicho que "...convalidó
jurídicamente el modelo de relaciones familiares del derecho canónico. Así, reconoció por sobre
cualquier otra forma de organización familiar a aquella constituida a través del matrimonio
religioso indisoluble, consagró al varón como jefe indiscutido de la familia y titular exclusivo de la
patria potestad sobre sus hijos menores, impuso fuertes restricciones a los derechos civiles de
la mujer y consolidó las diferencias jurídicas entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales..."
(conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., ps. 67/68).
(22)BO del 30/12/1954.
(23)BO del 26/10/2005.
(24)Art. 7º, dec. regl. 415/2006 (BO del 18/4/2006).
(25)HERRERA, Marisa, "Panorama...", cit., p. 2. La autora cita las siguientes normas: ley 26.529
de Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud (BO
del 20/11/2009), ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres (BO del 14/4/2009), ley 26.618 de Matrimonio igualitario (BO del
22/7/2010), ley 26.657 de Salud mental (BO del 3/12/2010), ley 26.742 de Muerte digna (BO del
22/5/2012), ley 26.743 de Identidad de género (BO del 24/5/2012) y ley 26.862 de Cobertura
médica de TRHA (BO del 26/6/2013).
(26)LORENZETTI, Ricardo L., "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación",
Suplemento especial de La Ley, 6/10/2014, p. 1.
(27)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2012, p. 55.
(28)HERRERA, Marisa, "Sobre familias en plural. Reformar para transformar", Revista Jurídica
UCES, nro. 17 (2013), p. 113, disponible online en http://dspace.uces.edu.ar/.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 55.
(31)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 507.
(32)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p 556.
(33)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "La autonomía de la voluntad en las relaciones en el derecho
de familia argentino", en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias,
infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2014, ps. 5/6.
(34)Al respecto sostiene Herrera: "No se trata de una libertad desmedida, sin límites ni valores;
sino una libertad cuya barrera -infranqueable por cierto- reposa en las nociones de
responsabilidad y solidaridad. En otras palabras, en estos dos elementos reposa la eterna
búsqueda entre autonomía de la voluntad y orden público en el derecho de familia, interrogante
que siempre ha desvelado a la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aquí como afuera"
(HERRERA, Marisa, "Panorama..., cit., p. 12).
(35)La regulación de algunos efectos de las uniones convivenciales con la posibilidad de que
sus integrantes puedan celebrar pactos de convivencia (arts. 509 a 528); la posibilidad de optar,
mediante la celebración de convenciones matrimoniales, entre la comunidad y la separación de
bienes como régimen patrimonial del matrimonio (arts. 446 y ss.); el favorecimiento a la
celebración de convenios reguladores de los efectos del divorcio (art. 439).
(37)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 507/508.
(38)GROSMAN, Cecilia P., "Los adultos mayores en la sociedad y la familia", GRAHAM, Marisa -
HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y
contemporánea, 1ª ed., Ministerio Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires,

2014, ps. 450/451.
(39)El fenómeno de reconocimiento progresivo de la noción de niño como sujeto de derechos
tiene su anclaje prioritariamente en la historia de la Convención sobre los Derechos del Niño. En
el derecho nacional, a partir de la ratificación y posterior otorgamiento en 1994 de jerarquía
constitucional al tratado, es recién en el año 2005 que se sanciona la ley 26.061, que deroga el
Patronato del Estado e instaura un Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de
la infancia a nivel nacional, juntamente con los sistemas creados por las provincias. Debe
ponerse de resalto que la noción del niño como sujeto de derechos y los derechos legalmente
establecidos, encontraron en la tradicional regulación de la patria potestad un obstáculo para su
pleno ejercicio.
(40)FERNÁNDEZ, Silvia E., "Consideraciones en torno al principio de autonomía progresiva de
niñas, niños, y adolescentes en el Anteproyecto de Código Civil", JA-2012-II-1394.
(42)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 30.
(43)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, ps. 58 y 59.
(44)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 59
(47)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 11.
(49)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 91/92. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., t. I, p. 63.
(52)BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 29.
(55)FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual de derecho de familia", 3ª ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 22.
(56)FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, 1ª ed.,
(57)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 33; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t.
I, p. 79; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 25.
(58)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 36 a 48; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., t. I, ps. 80 a 86.
(61)FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 24.
(62)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, 4ª ed. actual. y ampl., t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2006, p. 32.
(64)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni,
(65)Zannoni aclara que la constitución del título de estado es función administrativa o
jurisdiccional ya que, por la importancia que tienen esas funciones no pueden quedar libradas a
la discrecionalidad de los particulares. Por ello, cuando la constitución del estado de familia
deriva de un acto voluntario que tiene eficacia constitutiva, el Estado delega en la
Administración (Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas) el control de legalidad
de ese acto voluntario. Idéntica función se lleva a cabo a través de la actividad jurisdiccional
(conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, ps. 90/91).
(66)FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., p. 178.
(67)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 49. Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda sostienen
que "...La posesión de estado en Roma exigía tres requisitos: el nombre (nomen), el trato
(tractatus) y la fama. En la posesión de estado de hijo se requería entonces que éste llevase el
apellido del padre, que fuera tratado como tal por aquel y que lo hiciera públicamente.
Modernamente, sólo se estima necesario el trato entre las personas que refleja su vínculo
familiar..." (conf. FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 24.
(68)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 34.

(69)MIZRAHI, Mauricio L., "Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica", LL 2004-E-
1197. Algunos efectos de la socioafectividad durante la vigencia del CCiv. anterior fueron
puestos de resalto en HERRERA, Marisa, "La noción de socioafectividad...", cit., ps. 83 y ss. a
partir del título Relaciones fácticas y soluciones jurídicas.
(70)AZPIRI, Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p.
97.
(73)FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 25. BOSSERT, Gustavo
A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 33.
(74)Otro ejemplo de este carácter es el art. 576 cuando refiere expresamente respecto de las
acciones de filiación: "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por
prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos
están sujetos a prescripción".
(75)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 61. El autor sostenía que si bien el Código Civil
no establecía que eran imprescriptibles tampoco regulaba un plazo de prescripción.
(76)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 51 y ss.
(80)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 54/55.
(84)Se han planteado diversas posturas o teorías: 1) Teoría del legítimo contradictor: ésta
plantea el efecto erga omnes de la sentencia cuando en el proceso ha intervenido el legítimo
contradictor entendido como aquel que tiene el principal interés en el resultado. 2) Teoría de la
relatividad de la cosa juzgada: esta teoría considera que la cosa juzgada sólo se produce entre
las partes que han atravesado el proceso, no pudiendo oponerse frente a terceros. De esta
manera, estos últimos podrán instar nuevamente las acciones que consideren pertinentes. 3)
Teoría del valor absoluto de la cosa juzgada: fundada en la indivisibilidad del estado de familia,
entiende que el efecto de la cosa juzgada es absoluto oponible erga omnes, ello debido a que
no se puede ser padre e hijo sólo frente a determinadas personas. Si la misma norma limita el
acceso a las acciones a determinadas personas también le prohíbe la revisión posterior. 4)
Teoría de la autoridad absoluta provisional: Se considera que la sentencia pasada en cosa
juzgada tiene efecto provisional hasta tanto no sea modificada por una posterior. En
consecuencia, será oponible erga omnes mientras alguien con legitimación para ello proceda a
su impugnación (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, ps. 75 y ss.; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., t. I, ps. 102 y ss.; BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., ps. 36 y ss.;
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado...", cit., p. 42; FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., ps. 209 y ss.).
(87)Al respecto se ha dicho que "...la inclusión de reglas procesales en un Código de fondo es
trascendente, pues opera como elemento unificador para el tratamiento de las cuestiones
familiares en todo el país. Y ello es relevante pues las provincias tienen dispares sistemas
procesales para dirimir los conflictos familiares: algunas cuentan con tribunales especializados y
otras no; algunas tienen procesos orales y otras han regulado procesos prevalentemente
escritos, cuando para la adecuada tramitación de estas causas se requiere de principios y
reglas diferentes de las que son propias del resto del proceso civil" (conf. DE LOS SANTOS, Mabel,
"Los procesos de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial", Revista de Derecho
Privado, nro. 6, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2013, p.
15).
(88)Principio que también aparece en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de
las personas en condición de vulnerabilidad (Regla 40).
CAPÍTULO II - EL MATRIMONIO. POR MARTÍN M. CULACIATI
SECCIÓN PRIMERA - CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES
I. ESPONSALES(1)
Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una

pareja de contraer matrimonio en el futuro.
Este compromiso conyugal viene de épocas remotas y su trascendencia social ha ido
debilitándose con el transcurso del tiempo. Actualmente, es una promesa sin fuerza vinculante,
que no permite obligar a su cumplimiento; pues la libertad en la elección del cónyuge es un
presupuesto indiscutible del matrimonio contemporáneo.
Dicho de otro modo, el rompimiento de la promesa de matrimonio no constituye un ilícito civil,
ya que el compromiso celebrado entre los novios, no es susceptible de ser ejecutado(2). De
hecho, una persona puede, hasta el momento del casamiento, arrepentirse de contraer
matrimonio y la promesa que hubiera hecho en tal sentido, no lo compele a celebrarlo. Ello es
así, a fin de preservar la libertad de casarse o no hacerlo(3).
1. Regímenes anteriores
El Código Civil originario (art. 166) y, posteriormente, la ley 2393 de matrimonio civil
dispusieron que "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas
sobre la materia, ni indemnización de perjuicios que ellos hubieran causado". De este modo,
Vélez siguió en la cuestión lo previsto en el Esboço de Augusto Teixeira de Freitas y en el
proyecto español de 1851. Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado en el Code
francés y explícitamente prohibieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa.
Esta postura normativa continuó hasta la sanción de la ley 23.515 que, si bien mantuvo la
falta de valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo que prohibía expresamente todo
reclamo indemnizatorio (art. 165). Esto llevó a que la doctrina entendiera que la prohibición
expresa había sido derogada y, de esta manera, se abría la puerta a la reparación civil ante la
ruptura de los esponsales. Y si bien algunos autores evaluaron la admisión y extensión del
resarcimiento, su aceptación fue restrictiva. Sucede que la sola existencia de una relación
sentimental frustrada no configura una ruptura configurativa de responsabilidad directa
indemnizable(4).
La incertidumbre culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación(5)que
continúa en la senda de no reconocer esponsales de futuro, pero desestima explícitamente el
reclamo de los daños y perjuicios por la ruptura intempestiva.
2. Acción de daños y perjuicios(6)
Ahora bien, si la ruptura esponsalicia no constituye un ilícito civil, cómo podría generar la
responsabilidad por los daños y perjuicios. Sucede que la supresión de la ley 23.515 llevó a
distintas interpretaciones en torno a si el legislador había admitido la posibilidad del reclamo
resarcitorio. Borda sostuvo la tesis negativa, entendiendo que "esta acción abre camino al
chantaje"(7); mientras que la tesis positiva, es decir, aquella que admite el resarcimiento de
daños derivados de la forma intempestiva de la ruptura, fue sostenida por Vidal Taquini,
Belluscio, Zannoni, entre otros.
En esta línea de pensamiento, se entendió que no debía buscarse la ilicitud en el
rompimiento, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a los demás, obligación que se
vería vulnerada por el quiebre intempestivo de la relación afectiva(8).
Así, la responsabilidad será de carácter extracontractual, ya que por más que los integrantes
de la pareja se hayan formulado la promesa de casarse, el pacto no es exigible jurídicamente.
Ello significa que para lograr una indemnización se debía demostrar el hecho antijurídico(9), el
factor de atribución, el daño, y la relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El factor de atribución, entonces, será el dolo o la culpa, y el daño debe ser producto de una
relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad(10).
El daño susceptible de ser reclamado puede ser material(11)y/o moral(12).
Borda advierte que el principio general es la irresponsabilidad por la ruptura de la promesa de
matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación sería procedente (v. gr., si
habiéndose cursado las invitaciones a la ceremonia del casamiento, el novio no se presenta, no
obstante haber pedido de común acuerdo la fecha de la celebración)(13). Di Lella(14)sólo
admite la acción de daños y perjuicios para el supuesto de dolo o culpa grave y ciñendo la
indemnización a los gastos realizados(15).
3. Régimen del CCyCN

Actualmente, el art. 401 no le otorga carácter vinculante a los esponsales, y esta falta de
reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de contraer matrimonio no permita
exigir su cumplimiento(16).
Esta norma dice:
(...) no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para

reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de
las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.
De este modo, el Código vuelve a la postura legislativa introducida por la ley 2393 y
soluciona las discrepancias que generó la ley 23.515, al prohibir explícitamente la reparación de
los daños derivados de la ruptura. Este cambio normativo, que nos retrotrae a la postura
anterior a la ley 23.515, se apoya en el principio de autonomía personal y en la libertad ínsita en
la elección del futuro cónyuge(17).
Desestimada la vía indemnizatoria, el CCyCN recepta dos herramientas a fin de dar
respuesta a la situación que se genera con posterioridad a la ruptura, cuando uno de los
integrantes de la pareja le reclama al otro la devolución de los bienes o las erogaciones
realizadas en miras al matrimonio no celebrado: el enriquecimiento sin causa y la restitución de
las donaciones que analizaremos en el acápite siguiente.
Sucede que, por aplicación de los principios generales, el incumplimiento de la promesa
esponsalicia sólo puede generar un efecto jurídico si se acredita el enriquecimiento sin
causa(18)de la persona que provocó la ruptura. Este instituto requiere la existencia del
enriquecimiento de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra; además, que
no exista causa que lo justifique, o de existir, sea injusta o ilegítima, y por último, que no exista
una acción específica que proteja esta situación.
4. La restitución de donaciones(19)
El Código continúa la senda de admitir la restitución de las donaciones efectuadas con miras
al futuro matrimonio, tanto entre cónyuges como de terceros hacia ellos.
En doctrina existían distintas posturas para la restitución de bienes, al amparo de la
legislación anterior. Fassi y Borda entendían que se trataba de donaciones condicionales (arts.
1240 y 1248, CCiv. derogado)(20). Guastavino aplicaba en cambio, las normas del contrato de
depósito y expresaba que los bienes entregados en miras al matrimonio, lo eran en calidad de
depósito y en caso de ruptura debían restituirse, por su calidad de depositario (arts. 2182 y
2210, CCiv. derogado)(21). Finalmente, para Llerena, se trataba de un enriquecimiento sin
causa(22).
Cabe recordar algunos precedentes jurisprudenciales(23)que sostuvieron: "(...) con
independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matrimonio, si uno de los
promitentes efectúa a favor del otro una donación consistente en dinero y la revoca
posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del art. 1240 del Cód. Civil debe
restituirse al donante lo recibido, pues la frustración del matrimonio lo convierte en un pago sin
causa (conf. art. 793, CCiv.), sea que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la
convención prenupcial".
El CCyCN se enrola en la tesitura doctrinaria que advierte que lo que un novio otorga al otro
en miras a un futuro matrimonio es una donación y no lo hace en carácter de depositario(24).
Dicho de otro modo, si la condición que inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple,
éstas no se perfeccionan.
En suma, el Código dedica una sección específica a las "donaciones por razón de
matrimonio", y allí establece que todas las donaciones realizadas en convenciones
matrimoniales "sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra" (cfr. art. 451).
Inclusive, también regula expresamente la hipótesis de las donaciones que los terceros
realizaran en virtud del futuro matrimonio(25).
SECCIÓN SEGUNDA - ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL
I. PRELIMINARES
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente, que normalmente será el
oficial público encargado del Registro Civil.
De ahí que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos actos que le dan
existencia, esto es, del consentimiento de ambos contrayentes y la intervención de la autoridad
competente. La ausencia de algún elemento estructural provoca la inexistencia del matrimonio.
Hasta la sanción de la ley 26.618(26), la diversidad de sexo de los contrayentes era un requisito
de fondo para la celebración del connubio. De esta manera, la igualdad de sexo conllevaba la
inexistencia del acto.
Ahora bien, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando, a pesar de contar con los
elementos estructurales o condiciones de existencia, hayan fallado o estén viciadas las
condiciones de validez del acto. Así, la configuración de los impedimentos dirimentes o los
vicios del consentimiento llevan a que el acto sea anulable. Ésta es una sanción de ineficacia
que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus efectos propios.
II. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

En nuestro régimen, el principio general es la capacidad para contraer matrimonio que se
relaciona con el principio de libertad para casarse. Esta capacidad está determinada justamente
por la ausencia de impedimentos matrimoniales.
Estos impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes
que afectan a uno o ambos contrayentes. Es importante mencionar que el impedimento no es el
hecho en sí mismo, sino la prohibición que, en consideración de éste, formula la ley.
La interpretación debe ser restrictiva atento a que se afecta, como adelantamos, una libertad
fundamental, como es la de contraer matrimonio. Los impedimentos están taxativamente
enumerados y no pueden ser ampliados por vía interpretativa.
Sobre los efectos de los impedimentos, debemos distinguir dos momentos: a) antes de la
celebración del matrimonio, los impedimentos operan como causa de oposición a su celebración
por quienes se encuentren legitimados a oponerse; y respecto de cualquier persona, como
fundamento de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente, y b) después de la
celebración del matrimonio, operarán como causa de nulidad si se trata de impedimentos
dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales, si son impedientes.
1. Impedimentos dirimentes
El principio general es que toda persona está habilitada para contraer matrimonio a
excepción de aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones o hechos
determinados en la norma que vedan expresamente su celebración. Estos obstáculos legales se
denominan impedimentos dirimentes y constituyen una limitación para la celebración de un
matrimonio válido. No sólo obstan a su licitud, sino también a su validez.
El Código sigue en términos generales los lineamientos de su predecesor —el art. 166, CCiv.
— aunque adecua la terminología utilizada y advierte que los impedimentos enunciados poseen
carácter dirimente. Además, suprime el impedimento de sordomudez cuando el contrayente
afectado no sabía manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera; que
era objetado desde antaño por la doctrina mayoritaria.
Sobre el particular, se presentaban dos supuestos: si el sordomudo podía darse a entender
de cualquier manera, no había impedimento alguno para contraer matrimonio. En cambio, si no
podía darse a entender por ningún medio, tampoco era un impedimento; pues no había
capacidad para expresar el consentimiento. En esta última hipótesis no existe un impedimento
que provoque la nulidad, sino que en rigor, estaríamos ante un supuesto de inexistencia del
matrimonio. En síntesis, si el sordomudo no puede prestar personalmente su consentimiento, no
habría un matrimonio nulo sino un acto inexistente.
1.1. Parentesco
Históricamente, el impedimento de parentesco ha respondido a fundamentos culturales,
naturales, sociales, éticos, eugenésicos e incluso religiosos(27).
El art. 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los pretensos contrayentes
y contempla como impedimentos dirimentes para un matrimonio válido: a) el parentesco en
línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) la afinidad en
línea recta en todos los grados.
El inc. a) de la norma incluye a los ascendientes y descendientes sin limitación y sin
distinción en función de su origen; dicho de otro modo, la prohibición alcanza a aquellos
parientes por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por la adopción. De
acuerdo con el inc. b) el impedimento alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el
segundo grado. Los hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vínculo
puede ser unilateral o bilateral según tengan en común uno o ambos progenitores(28).
El inc. c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir, comprende sin
limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro(29).
Esta prohibición alcanza únicamente a los parientes afines en línea recta, no quedando
comprendidos los afines en línea colateral (v. gr., cuñados entre sí), respecto de los cuales rige
el principio de libertad para contraer matrimonio.
Una aclaración que corresponde agregar es que el parentesco por afinidad no se extingue
por la disolución del matrimonio, pero sí fenece por la nulidad del vínculo. Justamente, este
impedimento es de carácter permanente, pues aparece tras la disolución del matrimonio que
ocasiona la afinidad, toda vez que antes el vínculo entre afines no sería posible, pero no por el
impedimento de afinidad, sino por el de ligamen.
El TEDH(30)en un caso contra el Reino Unido se ha referido a las limitaciones derivadas del
grado de afinidad, estimando improcedente la denegación de permiso para celebrar el
matrimonio entre suegro y nuera por considerarlo una medida desproporcionada e injustificada,
que no defiende los objetivos legítimos de protección de la integridad de la familia y que no evita
daños a los menores que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre los
adultos que los rodean. El tribunal resolvió por unanimidad que en el caso mediaba violación del
art. 12 de la CEDH(31).
1.2. Impedimento de ligamen

El inc. d) prevé como impedimento para la celebración de la unión conyugal "el matrimonio
anterior, mientras subsista". Su fundamento es la vigencia cultural del matrimonio monogámico
caracterizado por la exclusividad de la unión de dos personas, a diferencia de otros regímenes
que admiten la poligamia o la poliandria.
Se trata de un impedimento de carácter transitorio, pues la valla legal le impide a los
pretensos contrayentes celebrar nuevas nupcias, si alguno de ellos posee un vínculo anterior
que subsista al momento de la pretendida celebración. Este obstáculo no es dispensable, por lo
que acarrea la nulidad absoluta del matrimonio (art. 424). Sólo puede ser subsanado si se anula
el matrimonio anterior.
1.3. Crimen(32)
El inc. e) establece como impedimento matrimonial el "haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges".
El Código contempla la situación desde el punto de vista del tercero con total independencia
de la conducta que pueda haber asumido el cónyuge supérstite de la víctima, es decir, no se
requiere la intervención conjunta en el hecho de quienes pretenden casarse. La norma sanciona
con total amplitud la conducta de quien asesina o participa del asesinato del cónyuge de la
persona con quien pretende contraer matrimonio, como la de aquel que no posee la intención
de unirse maritalmente con el cónyuge supérstite. Dicho de otro modo, la figura legal no está
integrada por el propósito de contraer matrimonio. Es un impedimento relativo, porque veda el
matrimonio entre quien intervino en el homicidio y el cónyuge supérstite de la víctima.
Ahora bien, entre las condiciones de aplicación del impedimento, el inciso refiere que debe
tratarse de un delito consumado, de aquí se desprende que no basta la mera tentativa(33).
Debe ser un delito doloso, o sea, con la intención de privar al otro del bien jurídico vida. El
impedimento no alcanza los supuestos de homicidio culposo o preterintencional. Quedan
excluidos también los casos de inimputabilidad y exceso en la legítima defensa.
Respecto del delincuente, el Código prevé expresamente su intervención como autor,
cómplice o instigador(34). La formulación es taxativa por lo que cualquier otra participación en el
delito queda excluida. Si bien algunas voces objetaban, al amparo de la legislación anterior, la
no inclusión del encubridor, cabe advertir que el encubrimiento es un delito diferente, que no
posee vinculación con la ejecución del delito principal(35).
El Código zanja las discrepancias existentes con relación a la necesidad de una condena
penal; cuando exige expresamente el "haber sido condenado". La norma recepta así la doctrina
mayoritaria que entendía que era necesaria una condena previa, porque sólo así podía quedar
establecida la participación del sujeto en el homicidio.
Resta considerar qué ocurre en la hipótesis de que el sujeto esté cursando el proceso penal
en el que aún no se ha dictado la sentencia. En el régimen anterior, algunos autores sostenían
que mientras dure el proceso penal tendrá que suspenderse la autorización para contraer
matrimonio. Belluscio(36)—siguiendo a Spota— apuntó que si bien la suspensión no está
autorizada, nada obsta para que se deduzca oposición a la celebración del matrimonio, cuya
suerte puede depender del resultado del proceso penal.
1.4. Falta de edad nupcial

La ley 2393 establecía como impedimento para contraer matrimonio que la mujer no tenga 12
años cumplidos y el hombre 14, siguiendo sobre el particular, las normas canónicas. Sin
embargo, el Código de Derecho Canónico de 1917 elevó las edades mínimas exigidas a 14
años cumplidos la mujer y 16 el hombre. En nuestro país, el art. 14 de la ley 14.394 aumentó las
edades mínimas en la misma medida. Sucede que las leyes fueron siguiendo una senda
legislativa que, atento a la trascendencia del acto matrimonial, exigen edades mayores que la
de la mera pubertad. En ese sentido, la ley 23.515 elevó nuevamente la edad núbil, y modificó
el art. 166, inc. 5º, que en lo sucesivo consideró como impedimento "tener la mujer menos de
dieciséis años y el hombre menos de dieciocho".
En el año 2008, la ley 26.449 subió y equiparó la edad mínima de ambos en 18 años. La
jurisprudencia mostró una mirada crítica en torno a esta reforma(37). Igual demérito técnico
suscitó en la doctrina, que advirtió que si bien su fundamento radica en el reconocimiento del
principio de no discriminación, la igualación debería haberse formulado "hacia abajo", es decir,
fijándose la edad común en 16 años a fin de no afectar el derecho a contraer matrimonio ya
estatuido en favor de la mujer(38).
Posteriormente, se sancionó la ley 26.579 que redujo la mayoría de edad de los 21 años a
los 18, haciendo coincidir la edad núbil con la plena capacidad civil(39).
Actualmente, el art. 403, inc. f), establece como una valla legal para el matrimonio el hecho
de que uno o ambos contrayentes tengan menos de dieciocho años de edad.
El impedimento de falta de edad legal es de carácter: a) absoluto, porque prohíbe el connubio
del incapaz con cualquier persona; b) temporario, porque desaparece al alcanzar la edad núbil;
c) dispensable, y d) la sanción que provoca es la nulidad relativa (art. 425, inc. a]).
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que
en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último
caso, el magistrado deberá oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hará lugar o no al pedido de nulidad. Si el juez rechaza la nulidad, el matrimonio tendrá
los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la dispensa pertinente.
1.4.1. Dispensa judicial

Este impedimento puede dispensarse, es decir, los sujetos que no alcancen la edad núbil,
pueden contraer un matrimonio válido previa dispensa judicial.
Actualmente, el art. 404 prevé que:
(...) en el supuesto del inc. f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
Esta norma habilita la dispensa judicial del impedimento de falta de edad legal y autoriza la
celebración del matrimonio a sujetos que no hayan cumplido los 18 años.
Los pretensos contrayentes pueden peticionar judicialmente la remoción de la valla legal y el
juez debe mantener una entrevista personal con ellos y con sus representantes legales, a fin de
garantizar los principios de oralidad, inmediación y celeridad del proceso. La decisión judicial
debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados referidos especialmente a la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. De esta manera, la norma
reconoce el principio de autonomía progresiva de los menores de edad.
El artículo refiere también que el judicante debe evaluar la opinión de los representantes, si la
hubiesen expresado. Sin embargo, las observaciones que hubieran manifestado en la audiencia
no son vinculantes, en consonancia con la derogación de la autorización paterna requerida por
el Código derogado.
1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental (cfr. art. 104). El art. 171 del Código derogado conservaba el
impedimento impediente establecido originalmente en el art. 12 de la ley 2393, por el cual el
tutor y sus descendientes no podían contraer matrimonio con el menor de edad que hubiera
tenido o tuviere bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la cuenta de
su administración. El CCyCN establece una redacción superadora de la anterior que preveía el
impedimento impediente derivado exclusivamente de la falta de aprobación de las cuentas de
administración.
Actualmente, el art. 404 incorpora la dispensa judicial para el supuesto en que el
impedimento de falta de edad legal funcione con relación al tutor que pretende contraer
matrimonio con su pupilo. Este inciso regula específicamente el impedimento cuando el
pretendido acto se da entre el pupilo y su tutor o sus descendientes.
El CCyCN extrema los recaudos legales a fin de otorgar una mayor protección al pupilo,
como consecuencia de la relación especial que lo vincula con su tutor. De esta manera, no
basta para la concesión de la dispensa judicial que el sujeto menor de edad comprenda las
consecuencias jurídicas del matrimonio, sino que además, se impone que estén aprobadas las
cuentas de la administración del tutor. El bien protegido es el patrimonio del pupilo, y se intenta
evitar que el tutor se aproveche del matrimonio para liquidar las cuentas de manera
sospechosa.
Como adelantamos, el matrimonio celebrado sin la dispensa judicial ocasiona la nulidad
relativa (art. 425, inc. a]) y, en el particular, debemos adunar una sanción patrimonial para el
tutor que consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución por la tutela (cfr. art. 129,
inc. d])(40).
1.5. Falta de salud mental

El inc. g) del art. 403 prevé como impedimento para la celebración del connubio "la falta
permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial". Como consecuencia de la adecuación de la terminología a la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad —ley 26.378— y a la ley 26.657(41), el Código
elimina toda referencia a la privación de la razón que contenía el art. 166 y que, a su vez, era
superadora de la locura que preveía la ley 2393.
La determinación de un padecimiento mental no conlleva necesariamente a presumir la
incapacidad del sujeto. Cada persona tiene derecho a participar en la vida de relación, de
acuerdo con la idoneidad de su capacidad para hacerlo.
La cuestión de las capacidades parciales ya había sido analizada en un excelente fallo por el
cual se hizo lugar a la solicitud de autorización para contraer matrimonio(42), formulado por la
representante legal de una persona declarada incapaz(43).
Es importante poner de relieve que la norma prevé que la falta de salud mental debe
impedirle a la persona tener discernimiento para el acto matrimonial. De allí podemos colegir
que la valla legal no es cualquier afección, sino sólo aquella que impida el discernimiento.
Además y, de acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y una limitación en

la salud mental no conlleva necesariamente la imposibilidad de prestar un consentimiento
válido.
El impedimento de falta de salud mental es: a) absoluto; b) transitorio; c) dispensable, y d) la
sanción que conlleva la celebración del matrimonio sin la pertinente dispensa judicial es la
nulidad relativa (cfr. art. 425, inc. b]).
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento. No podrá ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la
cohabitación después de haber recuperado su salud mental; y en el caso del cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este caso, el
juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a fin de verificar si comprende el
acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
1.5.1. Dispensa judicial

El art. 405 autoriza la dispensa judicial del impedimento de falta de salud mental que le
impide al pretenso contrayente tener discernimiento para el acto matrimonial.
Ahora bien, la decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de
relación por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con
los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y
cuidadores, si lo considera pertinente.
En suma, la norma permite que los sujetos con padecimientos mentales puedan, a pesar de
ello, contraer un matrimonio válido, previa dispensa judicial. Este proceso requiere, como
derivación de lo dispuesto en el art. 5º de la ley 26.657, la intervención y consecuente dictamen
del equipo interdisciplinario, a fin de determinar si la falta de salud mental le permite al sujeto
comprender las consecuencias del acto matrimonial.
Asimismo, el judicante tiene la obligación de mantener una audiencia personal con los
pretensos contrayentes; y la facultad de convocar a los representantes legales y cuidadores, si
lo considera necesario.
2. Impedimentos impedientes
Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero no provocan
su invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden conllevar sanciones para el oficial
público. Su violación determina la ilicitud del matrimonio, pero no afecta su validez. También se
los llama prohibitivos, porque se agotan en la prohibición y sólo cumplen una función preventiva.
2.1. Enfermedad venérea en período de contagio

En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos: i) el de la
lepra, introducido por el art. 17 de la ley 11.359 y derogado por el art. 4º de la ley 17.711, y ii) el
de la enfermedad venérea en período de contagio, establecido en el art. 13 de la ley 12.331,
conocida como ley de profilaxis antivenérea. Justamente, este último artículo prevé que "no
podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de
contagio". La ley 12.331 también incluyó, como sistema preventivo, la obligatoriedad del
examen médico prenupcial gratuito para los varones, que fuera extendido a las mujeres
mediante la ley 16.668 de 1965.
Este impedimento es temporario, pues sólo rige mientras dure el período de contagio y en él
quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas y paravenéreas provocadas por
contagio sexual.
2.2. La cuestión del VIH / Sida

La amplitud prevista en el art. 13 de la ley 12.331 provocó grandes discrepancias en torno a
la potencial inclusión del sida, que puede considerarse una enfermedad de transmisión
sexual(44). Quienes entienden que se encuentra incluida como impedimento marital, hacen una
aplicación literal de la norma, entendiendo que el sida puede considerarse una enfermedad
paravenérea cuya transmisión se produce, aunque no exclusivamente, por vía sexual.
Quienes lo niegan advierten que el síndrome es actualmente irreversible y conlleva para los
afectados la aptitud suficiente de contagio permanente, lo que llevaría a impedir definitivamente
el matrimonio a sus portadores(45)y esto constituye un trato discriminatorio(46)que, no sólo no
evitará las relaciones sexuales y el riesgo de contagio, sino que alentaría las uniones
extramaritales. En este sentido, existe un consenso generalizado en la doctrina que propicia que
el cónyuge o compañero sexual conocido del infectado debe ser advertido sobre la condición de
éste, de modo tal que pueda tomar los recaudos necesarios para evitar el contagio.
A fortiori, debemos adunar los principios interpretativos previstos en el art. 2º de la ley
23.798, comúnmente conocida como ley del sida, que tienen en cuenta que en ningún caso,
puede afectarse la dignidad de la persona o, producir cualquier efecto de marginación o
estigmatización. Estas pautas llevan a que la consideración del sida como impedimento marital
constituya una discriminación y un sinsentido que no contribuyen a la asistencia y tratamiento
de la enfermedad.
Este impedimento no autoriza la denuncia por no encontrarse incluido entre los previstos en
el art. 403, pero sí la oposición de los sujetos legitimados.
III. CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
1. El consentimiento matrimonial
El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existencia del
matrimonio. Se ha repetido desde antaño que el acto jurídico matrimonial descansa en el
consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia. Es la
voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a
las que está sometido el vínculo conyugal(47).
El art. 406 prevé que
(...) para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo (...).
El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos estructurales son:
a) la expresión del consentimiento matrimonial y b) la intervención de la autoridad competente.
La ausencia de alguno de estos requisitos acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el
consentimiento marital es la declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco
mediante el cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.
1.1. Modalidad de expresión

La citada norma nos explica cómo debe formalizarse el consentimiento marital. Así los
contrayentes deben expresar su consentimiento:
i) En forma personal frente al oficial público. Ello reafirma la prohibición de contraer
matrimonio a través de representantes o apoderados.
ii) Además, se requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. En otras palabras, el
principio general es que ambos coincidan en las circunstancias de tiempo y lugar. Sin embargo,
este principio tiene su excepción. De esta manera, el Código prevé la posibilidad de que los
contrayentes presten su consentimiento de manera personal, pero no conjunta. Esta modalidad
se denomina "matrimonio a distancia".
iii) La expresión del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o extranjero, verbal,
escrita o por medios inequívocos.
Sobre el particular, es menester realizar dos comentarios adicionales. El Código admite que
la declaración pueda hacerse en idioma nacional o extranjero, pero en este último supuesto los
contrayentes deben ser asistidos por un traductor público matriculado, o en su defecto, por un
intérprete de reconocida idoneidad, dejando debida constancia en la inscripción (art. 419).
Además, como adelantamos, la regla general es que el consentimiento se exprese
verbalmente por ante el oficial público. Sin embargo y, atento al carácter inclusivo que el Código
posee a lo largo de todo su articulado, habilita a aquellos sujetos que padecen de limitaciones
en su aptitud para comunicarse, a brindar su consentimiento en forma escrita o por otros medios
inequívocos (art. 418, párr. 4º).
1.1.1. El matrimonio a distancia

Previo a su análisis, debemos distinguir el matrimonio por poder del matrimonio entre
ausentes; pues el connubio celebrado por mandatario es un matrimonio entre presentes; en
cambio, en el matrimonio a distancia se admite que el consentimiento sea prestado por uno de
los contrayentes aunque el otro esté ausente; si éste luego, expresa su consentimiento ante el
oficial público del lugar donde se encuentra(48).
Originariamente, el art. 15 de la ley 2393 admitía el matrimonio celebrado mediante
apoderados de uno o ambos contrayentes que contasen con poder especial en el que se
designase expresamente la persona con quien el poderdante habría de contraer
matrimonio(49). A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York(50), la doctrina
entendió que el instrumento internacional no toleraba el matrimonio por poder en ningún caso y
sólo aceptaba el matrimonio a distancia. La ley 23.515 vedó la posibilidad del matrimonio por
poder, al derogar el art. 1881, inc. 5º, y prever el requisito de la expresión del consentimiento por
los contrayentes en persona; pero simultáneamente, reguló el matrimonio a distancia en los
arts. 173 y 174 del CCiv.(51).
Actualmente, el art. 422 define al matrimonio a distancia como:
(...) aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente,
en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
Esta norma debemos observarla en conjunto con lo dispuesto en el art. 2623, en tanto
dispone:
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su
consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios
del lugar en que se encuentra.
Así, el Código admite que los contrayentes expresen su consentimiento en lugares distintos.
Intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien no puede concurrir, que deberá
recibir el consentimiento de aquel contrayente y expedir la documentación del acto que pasó
ante él. La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida
dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente
al domicilio del otro contrayente, deberá verificar que los interesados no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. De ahí que esta última norma distingue entre el lugar
donde se encuentra el ausente y aquel de la celebración.
1.2. Prohibición de modalidades

El art. 408 establece que:
(...) el consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier
plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio.
Así, el Código mantiene sin modificaciones, la redacción del art. 193 del ordenamiento
derogado, sólo que le otorga mayor precisión gramatical y lo ubica en el capítulo referido a los
requisitos del matrimonio.
Anteriormente, el art. 172 exigía la prestación de un consentimiento libre y pleno. Lo primero
suponía la ausencia de vicios del consentimiento y lo segundo se refería a la no sujeción de
aquél a modalidades o a la exclusión de efectos del matrimonio(52). El CCyCN mantiene las
exigencias en torno al acto volitivo matrimonial, pero con una redacción superadora de aquella
norma.
Se prohíbe a los cónyuges introducir modalidades en el acto jurídico matrimonial. No
obstante, en caso de que se lo hiciese, el matrimonio será válido y la modalidad ineficaz. La
norma sienta el principio de que el consentimiento debe ser incondicional, vedándose
expresamente la posibilidad de que los contrayentes autorregulen el acto a través de cláusulas
modales. En suma, los contrayentes no pueden decidir contraer matrimonio por un determinado
plazo o, bajo alguna condición (ej., no engendrar hijos) o bien, imponer un cargo para alguno de
los contrayentes o terceros. Si bien es difícil concebir la hipótesis de que un oficial público
pudiese aceptar un consentimiento restringido, sería más fácil imaginar que lo acordaran por
acto separado, en uno u otro supuesto, las modalidades se reputarán como inexistentes.
2. Intervención de la autoridad competente

Como regla general, la autoridad competente para celebrar un matrimonio es el oficial público
encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al
domicilio de cualquiera de los futuros cónyuges.
Las excepciones a la mentada regla se dan en los supuestos de matrimonio en artículo de
muerte (art. 421) o matrimonio a distancia (art. 422), pues el primero puede celebrarse ante
cualquier juez o funcionario judicial, y en el segundo, el consentimiento se expresa ante la

autoridad competente del lugar donde se encuentra el ausente.
Ahora bien, ¿cuál es el rol del funcionario interviniente? En el acto de la celebración del
matrimonio el oficial público recibe de cada uno de los contrayentes la declaración de que
quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley (art. 418, párr. 3º).
En síntesis, el oficial público cumple una doble función, por un lado, recepta el
consentimiento de los contrayentes y, por el otro, manifiesta que ellos quedan unidos en
matrimonio, emplazándolos de ese modo, en el nuevo estado de familia.
Sin perjuicio de que el oficial público sólo ejerce un control de legalidad, prestigiosa
doctrina(53)consideraba al matrimonio como un acto jurídico complejo, integrado
inescindiblemente por el consentimiento de los contrayentes y la actuación del oficial público.
Entonces, el carácter complejo surgiría del carácter constitutivo no sólo del consentimiento de
los contrayentes, sino del acto administrativo que conlleva un control de legalidad por parte del
Estado.
2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

La circunstancia de que el matrimonio sea celebrado por una autoridad incompetente o que
carezca del necesario nombramiento para el ejercicio de su función no incide sobre la existencia
del vínculo, siempre que se den las siguientes condiciones: i) que al menos uno de los
cónyuges hubiera procedido de buena fe, y ii) que el oficial ejerciera sus funciones
públicamente.
Por buena fe podemos entender la ignorancia sobre la falta de habilidad del oficial a lo que
debemos adunar que la circunstancia de que el funcionario ejerza públicamente, podría haber
convencido a los contrayentes sobre su competencia.
Por el contrario, si ambos cónyuges fuesen de mala fe y/o el oficial no ejerciera sus funciones
públicamente, el matrimonio sería inexistente, no produciendo efectos. El Código representa un
avance respecto de la legislación derogada, pues el anterior art. 172 preveía que el
consentimiento manifestado ante una autoridad incompetente no producía efectos civiles, aun
cuando los contrayentes hubiesen obrado de buena fe.
IV VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

No sólo la ausencia de impedimentos matrimoniales es una condición de validez del
matrimonio. El matrimonio en cuyo acto de celebración el consentimiento de los contrayentes
hubiese sido afectado por los vicios de violencia, dolo o error enunciados por la norma,
adolecerá de nulidad relativa.
La redacción prevista por la ley 23.515, para el art. 175 del Código derogado, siguió la senda
iniciada por el art. 16 de la ley de matrimonio civil, al afirmar que son vicios del consentimiento:
la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. La diferencia con la
legislación primigenia fue la incorporación del error acerca de las cualidades de la persona
(error qualitatis).
Actualmente, el art. 409 del CCyCN dispone:
(...) Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona
del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente,
si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido
ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez debe
valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo

alega.
Para reputar como voluntario un acto jurídico, deben confluir en él dos elementos: un
elemento externo, la declaración de la voluntad y otros elementos internos: el discernimiento, la
intención y la libertad. La intención puede estar afectada por el error y el dolo y la libertad por la
violencia.
1. La violencia
La libertad en el consentimiento es la que les permite a los pretensos contrayentes elegir
entre celebrar su matrimonio o no hacerlo. Este vicio matrimonial permite que, mediante una
coacción externa, se tuerza la voluntad de aquellos en uno u otro sentido. La violencia puede
ser tanto física como moral o intimidación.
La violencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos contrayentes para
obtener la celebración del acto. En cambio, la violencia moral se da cuando se inspira en el
sujeto el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o
en la de sus descendientes o ascendientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto,
en los términos del art. 276(54).
En la práctica es poco usual la configuración de la violencia física en el acto matrimonial,
atento a que éste debe ser llevado a cabo frente a un oficial público, quien realiza el contralor de
la legalidad del acto. De ahí que ella supondría el ejercicio a la vez de violencia sobre el oficial
público o su complicidad.
Sí resulta más frecuente la hipótesis de una intimidación o violencia moral que pueda ejercer
uno de los contrayentes sobre el otro, o un tercero sobre uno o ambas personas, quienes
pueden verse constreñidos a prestar su consentimiento.
La doctrina sistematizó los requisitos de la intimidación: a) existencia de injustas amenazas,
es decir, que no sean legítimas o ajustadas al ejercicio legítimo de un derecho; b) carácter
fundado del temor, lo que se juzgará teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso; c)
inminencia y gravedad del mal; d) bienes sobre los que debe recaer(55), y e) relación causal
entre las amenazas y el consentimiento.
2. El dolo(56)
En el derecho civil, se lo ha definido como la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el

beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto, valiéndose de argucias o sutilezas o
de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de fuerzas ni de amenazas, constitutivas unas y
otras de otros vicios jurídicos(57).
Como adelantamos, el dolo afecta la intención de uno o ambos contrayentes y puede tener
lugar a través de una acción u omisión dolosa. Según la conceptualización seguida por el art.
271, la acción dolosa consiste en:
(...) toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación.
Así, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes (dolo directo) o de un tercero (dolo
indirecto) que, mediante las maniobras, artificios o maquinaciones indujo al otro contrayente a
contraer matrimonio.
2.1. Elementos del dolo

Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial, es necesario
acudir al art. 272 que prevé:
(...) el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Ello nos permite observar que para viciar el consentimiento, el dolo debe ser esencial y, para
ello, la ley exige que i) sea grave, es decir, que las maniobras sean de tal magnitud que hayan
ocasionado un verdadero engaño en un sujeto que ha obrado con prudencia normal; ii) que sea
la causa determinante del acto, esto es, que la acción u omisión dolosa sea la razón por la cual
el otro contrayente prestó su consentimiento o, dicho de otro modo, que de no haber mediado el
dolo no habría consentido el connubio; iii) que ocasione un daño importante, que está
constituido por la celebración de acto, y iv) que no haya existido dolo en ambos contrayentes
(dolo recíproco).
Con relación a la importancia del daño (punto iii) la doctrina lo objetaba por superfluo, pues el
daño resulta simplemente de haberse contraído el matrimonio como consecuencia de una
acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada por un vínculo que no habría deseado de
no mediar el engaño.
3. El error
El error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de manera
espontánea, a diferencia del dolo, donde el error ha sido provocado por maniobras engañosas
del otro contrayente o de un tercero.
En consonancia con la legislación anterior, el art. 409 prevé dos supuestos de error como
vicio del consentimiento marital. El error acerca de la persona del otro contrayente y/o el error
sobre las cualidades personales de aquél. El primer supuesto refiere a la identidad del sujeto, es
decir, el caso de quien, queriendo contraer matrimonio con persona determinada, lo hace con
otra. El error sobre las características del otro contrayente recae sobre circunstancias
personales relativas a éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber sido
conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían determinado a no
casarse(58).
A diferencia de la normativa anterior, el art. 409 prevé el error qualitatis en un inciso separado
y de manera abierta y genérica, de modo de posibilitar el judicante la consideración de múltiples
circunstancias que puedan configurar el error y viciar el consentimiento marital. El juez debe
valorar lo esencial del error, considerando las circunstancias personales de quien lo alega. En
suma, el error para ser admitido como vicio debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir,
debe ser grave, determinante de la voluntad del contrayente, porque de haber conocido la
realidad, quien lo invoca no habría consentido el matrimonio, y excusable, porque a la víctima le
es exigible una mediana diligencia(59)para no caer en él.
V. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. Oposición a la celebración del matrimonio

Los impedimentos operan como causa de oposición a la celebración del matrimonio. Como
indica el art. 410, sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos
establecidos por ley. La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos
impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.
La oposición es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vinculadas con los
contrayentes y al Ministerio Público, para alegar ante el oficial público la existencia de
impedimentos. Los motivos en los cuales se puede fundar una oposición son los previstos
taxativamente en la ley. De hecho, se dispone el rechazo liminar de aquellas oposiciones que no
se funden en alguna de las prohibiciones previstas en el art. 403. Los hechos o circunstancias
jurídicas distintas a las expresamente previstas no pueden ser invocados ni admitidos(60). Si
así no fuese, la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias destinadas
a dificultar el matrimonio.
La nueva redacción reafirma el carácter inclusivo de la modificación legislativa, al sostener la
postura de los contrayentes y su derecho a celebrar matrimonio frente a terceros opositores, a
quienes les restringe la posibilidad de accionar.
1.1. Legitimación activa para la oposición

El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio le corresponde: a) al cónyuge
de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los ascendientes, descendientes y
hermanos de alguno de los futuros contrayentes, cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) al
Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos
impedimentos.
Como podemos observar, el art. 411 distingue las personas con legitimación activa para
deducir oposición, potestad que surge de vínculos jurídicos preexistentes con los futuros
contrayentes. El inc. a) refiere a quien contrajo matrimonio previamente con cualquiera de
quienes pretenden casarse, con subsistencia del ligamen.
Se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio
del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que el contrayente siempre debe contar
con dispensa judicial(61). Sucede que, en el caso de los tutores, se requiere la dispensa para
celebrar matrimonio y ella otorga suficiente contralor estatal, tornando superfluo el
mantenimiento de la legitimación del tutor.
1.2. Procedimiento de la oposición

La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el matrimonio
verbalmente o por escrito. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público
debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si
aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro
de actas con las mismas formalidades (art. 413).
Deben constar los datos de identificación de quien se opone, el vínculo legal con el
contrayente respecto del que se formula la oposición a fin de acreditar la legitimación activa, el
impedimento que se alegue y la firma de los intervinientes, o sustitutos si el oponente no puede
o no sabe firmar.
En ese acto, el oponente deberá adjuntar la documentación que posea o denunciar el lugar
en el que ésta se encuentre, como también cualquier información adicional que sirva para
comprobar la existencia del impedimento. Como es lógico, el plazo para decidir la oposición —al
igual que la denuncia— comienza cuando los contrayentes comparecen por primera vez ante el
oficial público hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad, la única vía posible es la
acción de nulidad.
1.3. Sustanciación de la oposición

Deducida la oposición el oficial público la hará conocer a los contrayentes. Si alguno de ellos
admite la existencia del impedimento, el oficial público lo hará constar en el acta y se abstendrá
de celebrar el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial
público dentro de los 3 días siguientes al de la notificación; para que el funcionario suspenda la
celebración del matrimonio y labre un acta que, junto con la copia autorizada de todo lo actuado
y toda la documentación presentada, deberá remitir al juez competente. Una vez que el juez
reciba la oposición, dará vista al Ministerio Público por un término de tres días, y luego deberá
expedirse por el procedimiento más breve que prevea la ley local (cfr. art. 414). El procedimiento
se divide en una etapa administrativa y otra judicial.
Dictada la resolución judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el juez remitirá el
testimonio de la sentencia firme al Registro Civil. Si ella hizo lugar a la oposición y consideró
acreditada la existencia de un impedimento, ese matrimonio no podrá celebrarse. En caso
contrario, esto es, si el decreto judicial desestimó la oposición, el oficial público procederá a
celebrar el acto. En ambos casos, y según lo previsto en el art. 415, la parte dispositiva del
decreto judicial deberá constar como nota marginal en el acta labrada en ocasión de
interponerse la oposición.
1.3.1. Procedimiento administrativo

Deducida la disconformidad, se notificará a los contrayentes por medio fehaciente y en los
domicilios denunciados por ellos. Una vez planteada la oposición, se pondrá en conocimiento de
los pretensos contrayentes la existencia del impedimento, quienes pueden admitirla o
desestimarla. En cualquier supuesto, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio.
Si la valla legal es admitida, el connubio no puede llevarse a cabo, y si la prohibición es
desconocida, comienza a correr el término de tres días para que controviertan el impedimento.
Al cabo del plazo legal, el oficial púbico tomará declaración de quienes pretenden contraer
matrimonio o recibirá la presentación escrita que ellos hiciesen. Con ello, labrará un acta y
remitirá todo lo actuado al juez competente, concluyendo de ese modo, el procedimiento de
naturaleza administrativa.
1.3.2. Procedimiento judicial

A partir de este momento, la sustanciación de la oposición se transforma en un proceso
jurisdiccional que debe llevarse a cabo mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local. En el ámbito nacional, entendemos que resultan aplicables los arts. 774 y 775 del
CPCCN, por lo que la oposición tramitará en juicio verbal, actuado y meramente informativo,
con la intervención del representante del Ministerio Público.
El judicante dará vista al Ministerio Público por el término de ley. Sin perjuicio de señalar que
si la oposición encuentra su apoyatura en los impedimentos previstos en el art. 403, incs. f) y g),
resulta aplicable lo dispuesto en el art. 103; el Código hace una referencia amplia al Ministerio
Público a fin de resguardar la autonomía de las normas provinciales que definan la figura
legitimada y su rol.
La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de alzada debe
expedirse sin sustanciación alguna, en el término de diez días.
2. Denuncia de impedimentos
Fuera de los sujetos a quienes se les reconoce un interés legítimo para deducir oposición,
cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos establecidos en el art.
403, por ante el Ministerio Público para que deduzca la oposición, si lo considera procedente.
Ahora bien, el denunciante se ciñe a formular la denuncia y no es parte de la oposición que
deducirá, en su caso, el funcionario. Justamente, como el tercero no posee legitimación activa,
requiere la intervención del Ministerio Público que evaluará las circunstancias alegadas.
Si aparece en la denuncia un impedimento dirimente, se constituye en parte en el trámite que
se sustancia conforme a las formalidades y el procedimiento establecido en los arts. 413 y 414.
De lo contrario se archiva sin más trámite la presentación.
A diferencia de la legislación anterior, el Código suprime la posibilidad de que la denuncia sea
incoada ante el oficial público, cuyas funciones se limitan a lo previsto en el art. 414. De este
modo, se pretende evitar que cualquier persona efectúe alegaciones infundadas que sólo
servirían para obstruir la celebración del acto.
3. Diferencias entre oposición y denuncia

Debe distinguirse la oposición a la celebración del matrimonio, de la denuncia de
impedimentos. Los futuros contrayentes presentan la solicitud administrativa al oficial público y
desde ese momento, aquellas personas legitimadas por la ley para formular oposición (art. 411)
y las habilitadas para denunciar la existencia de impedimentos (art. 412) pueden manifestarse
respecto de la existencia de los obstáculos.
Pero oponerse a la celebración, sólo está permitido a los legitimados por la ley y por las
causales expresamente previstas. Las restantes personas pueden denunciar los hechos que
entiendan que impiden la celebración del acto ante el Ministerio Público que determinará si
formula o no oposición. En otras palabras, la diferencia reside en que, mientras los legitimados
a oponerse han de ser parte en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en
conocimiento el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la
oposición.
La distinción entre oposición y denuncia también reposa en que la primera puede plantearse
respecto de todas las prohibiciones legales, mientras que la segunda sólo refiere a los
impedimentos (dirimentes) previstos en el art. 403.
4. Modalidad ordinaria de celebración

El Código regula dos tipos de celebración matrimonial: la ordinaria y la extraordinaria. La
primera de ellas comienza con la solicitud inicial y sus vicisitudes. La segunda se refiere al
matrimonio en artículo de muerte previsto en el art. 421.
4.1. Diligencias previas a la celebración

La solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contrayentes efectúan
mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario
corrobora la identidad de los interesados, su intención de contraer matrimonio y
fundamentalmente, su aptitud nupcial.
La solicitud inicial debe contener: a) nombres y apellidos, y número de documento de
identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento; d)
profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de
identidad si los conocen, profesión y domicilio; f) declaración sobre si han contraído matrimonio
con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de
celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el
matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso. Si
alguno de los contrayentes no sabe escribir, el oficial público deberá labrar un acta que
contenga las mismas enunciaciones. Además, debemos adunar la exigencia de presentación de
los certificados médicos prenupciales de ambos contrayentes, según lo previsto en los arts. 13
de la ley 12.441 y 1º de la ley 16.668.
Satisfechos los recaudos que prevé el art. 416, concluyen las diligencias previas y el oficial
público está en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de los interesados.
Puede fácilmente observarse que no existen cambios sustanciales sobre el particular
respecto de las normas antecedentes (arts. 186 y 187 del Código derogado). Nótese, sin
embargo, que la norma suprime la exigencia de los dos testigos de conocimiento de los futuros
contrayentes, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial, como lo requería el anterior
art. 187.
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los contrayentes, o
se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del acto hasta que se
pruebe la habilidad o se rechace la oposición (art. 417).
4.2. La celebración en sí misma

El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges,
por ante el oficial público. En este caso, se requiere la presencia de dos testigos y las demás
formalidades previstas en la ley. En el acto de la celebración el oficial público da lectura al art.
431, recibirá de cada uno de los contrayentes la declaración de que quieren constituirse en
cónyuges, y pronunciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (v. art. 418).
El acto de celebración es un acto formal y solemne, no existiendo, por lo tanto, la libertad de
los pretensos contrayentes para establecer las formas de la expresión de su voluntad. Ellos
comparecen el día y hora fijados por ante el oficial público para la celebración pública del acto,
acompañados de dos testigos.
El oficial público interviene dando lectura —bajo pena de nulidad— al art. 431 que alude a los
deberes personales de los cónyuges, para luego recibir de los contrayentes el consentimiento
en forma sucesiva: "uno después del otro", como preveía la norma antecedente (art. 188, párr.
3º). Finalmente, declarará en nombre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio,
dando cumplimiento así a su declaración formal sobre el nuevo estado civil de aquéllas.
Ésta es la forma regular de celebración matrimonial. A ella debemos adunar que el art. 188
del Código derogado preveía que si alguno de los contrayentes estuviera imposibilitado de
concurrir a la oficina, el acto podía celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia

habitual, ante cuatro testigos de la celebración.
Actualmente, el art. 418 mantiene el número de testigos exigidos, pero suprime el recaudo de
la imposibilidad de alguno de los contrayentes de concurrir al Registro Civil, y así regula la
posibilidad de llevar a cabo el acto en una sede distinta mediante una fórmula amplia que no
ciñe los motivos a la citada imposibilidad. El párr. 2º dice: "El número de testigos se eleva a
cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina".
Esta modificación podría lucir intrascendente, pero ella adapta la norma a las costumbres
sociales contemporáneas según las cuales la presencia del oficial público en una sede distinta
no obedece necesariamente a aquella imposibilidad, sino que en muchas ocasiones la solicitud
se apoya en razones sentimentales y/o en el resguardo de la privacidad del acto.
La última parte del art. 418 refiere a aquellos sujetos que, por limitaciones físicas, carecen de
la capacidad de comunicarse verbalmente u oír las manifestaciones verbales. En este caso, se
aplican las directivas legales dispuestas para los intérpretes.
4.3. Acta de matrimonio

El acta que labra el oficial público en ocasión de celebrarse el matrimonio debe contener las
previsiones establecidas en el art. 420, es decir: a) fecha del acto; b) nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de
identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos; d)
lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mención de si hubo oposición
y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos y del oficial
público de que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad,
número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto; i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención
matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j)
declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes; k)
documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el acta labrada por el
funcionario y que integra el Libro de Matrimonios de cada Registro Civil o delegación. El
instrumento deberá consignar los datos inherentes a las convenciones matrimoniales (v. arts.
446 y ss.) y la declaración sobre si han optado por el régimen patrimonial de separación de
bienes (v. arts. 446, inc. d] y 505).
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el
acto, o por otros a su ruego si no pueden o no saben hacerlo. El Registro Civil expedirá, en
forma gratuita, copia del acta y la libreta de familia. La primera se expide en papel común y
constituye la prueba ordinaria y normal del acto; mientras que la segunda es un instrumento que
emite el Registro Civil en texto preimpreso, numerado y uniforme donde se asientan el
matrimonio, los nacimientos y las defunciones. Ambas poseen el carácter de instrumentos
públicos que crean la presunción legal de su contenido (cfr. art. 23, ley 26.413 y art. 289, inc. b]
del Código).
5. Modalidad extraordinaria de celebración
5.1. Matrimonio en artículo de muerte

El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las
formalidades previstas para la celebración ordinaria cuando se justifica que alguno de los
contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo
hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público, el matrimonio in extremis puede celebrarse
ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de la celebración, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el art. 420 con excepción del inc. f) y remitirla al
oficial público para que la protocolice.
Esta norma autoriza a soslayar las formalidades exigibles para la celebración ordinaria del
acto en el supuesto extraordinario de hallarse alguno de los pretendientes en gravísimo estado
de salud, acreditado con certificado expedido por un médico o con el testimonio de dos
personas, si no hubiese facultativo que lo expida. Puede celebrarse ante el encargado del
Registro, un juez o un funcionario judicial, autoridades que labrarán acta y la remitirán para su
protocolización al oficial público competente.
Esta hipótesis excepcional autoriza al oficial público a celebrar el acto con prescindencia de
todas o algunas de las formalidades previstas para la celebración ordinaria, si se justifica que
uno de los contrayentes se halla en peligro de muerte(62). Este riesgo debe ser inminente,
pudiendo ser consecuencia de una enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al
peligro cierto de su deceso.
En este supuesto, el funcionario puede pasar por alto los recaudos previos, e inclusive, los
certificados prenupciales; y labrar un acta con las circunstancias mencionadas en el art. 420,
con excepción del inc. f). Dicho de otro modo, la autoridad podría celebrar el matrimonio aunque
se deduzca oposición o denuncia, sin perjuicio de que el oponente tenga derecho a demandar
después la nulidad. Una vez concluido el acto, el funcionario interviniente deberá dejar
constancia de todo lo actuado, y remitir el instrumento para su protocolización en el Libro de
Matrimonios del Registro Civil.
Esta norma debemos analizarla en conjunto con el art. 2436 que regula las consecuencias
del acto. Si bien el matrimonio así celebrado posee plena validez, esta norma pretende evitar
que mediante el connubio se produzca la captación de la herencia. Se excluye al cónyuge
supérstite de la sucesión, si el causante hubiera muerto dentro de los 30 días de contraído el
matrimonio a consecuencia de la enfermedad existente en el momento de la celebración,
conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que se compruebe la
existencia de una unión convivencial previa.
6. Prueba del matrimonio
6.1. Prueba ordinaria del matrimonio

Atento a que el acto jurídico matrimonial emplazaba a los cónyuges en un determinado
estado de familia, su oponibilidad se impone. Así el art. 423 prevé como regla general que:
(...) el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o
certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Como adelantamos, la prueba ordinaria y normal del matrimonio es la documental que
entrega el Registro Civil. La ley 26.413 nos recuerda que los testimonios, copias, certificados,
libretas de familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus
dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias y que
lleven la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código
Civil(63).
6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio

Cuando existe imposibilidad de presentación de los instrumentos mencionados en el acápite
anterior, por desconocimiento de su existencia, extravío o destrucción, el acto puede probarse
por otros medios si es que, simultáneamente, se acredita la imposibilidad de presentación. En
otras palabras, quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios
debe acreditar la imposibilidad de obtenerlos. De hecho, en el mismo trámite de la información
sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Ahora bien, la norma dispone que:
(...) la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado
de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta de
matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el
acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
En síntesis, se conserva sin modificaciones el art. 197 del Código derogado que impedía que
la posesión de estado fuese invocada como única prueba de estado, o para reclamar derechos
derivados del mismo. Ello es así, pues el hecho a probar es la celebración del matrimonio y no
la vida en común que no presupone necesariamente la celebración del acto.
Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si existe un acta,
pero en ella existen vicios formales que pudiesen poner en duda la existencia de la celebración
del acto. Es decir, que se asigna a la posesión de estado la misma virtualidad que le reconocía
el régimen anterior cuando, existiendo el acta de matrimonio, su constitución adolezca vicios de
formalidad, caso en el cual la defectuosidad no podrá ser invocada contra su existencia(64).
SECCIÓN TERCERA - DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES
I. PRELIMINARES
El Código introduce modificaciones sustanciales en materia de derechos-deberes personales
derivados del matrimonio. Al suprimirse el régimen culpable de divorcio se imponía, a fin de
conservar una coherencia interna, reestructurar los deberes maritales, dejando en claro el
carácter jurídico o simplemente moral.
La modificación no es inocua, pues el carácter moral de un deber conyugal implica que su
incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En el marco de un régimen de divorcio sin
expresión de causa, su violación no será alegada para peticionar la ruptura matrimonial, y
además, no podrá requerirse la reparación civil derivada de su transgresión. Sucede que si bien
el Código reconoce el alto valor axiológico del deber de fidelidad, éste queda automáticamente
vacío de contenido legal y subsiste su interés pero ceñido al plano moral. En síntesis, el art. 431
prevé:
(...) los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en

la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.
1. El deber de convivencia
Para comenzar, corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación; pues ésta implica
respecto de los cónyuges la obligación de vivir juntos en una misma casa, mientras que aquélla,
en cambio, conlleva la compañía del otro.
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida(65), y esta comunidad se integra
tanto con la convivencia material, esto es, la habitación en la misma vivienda, como con la
comunidad psicológica que exige una profunda e integral comunicación entre los cónyuges en
todos los niveles del ser. La interrupción de la cohabitación no debe asimilarse a la interrupción
de la convivencia en un mismo domicilio(66).
Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun habitando
material o físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de sustraerse del proyecto
común que significa compartir su plan de vida. Así, la separación de hecho no deberá medirse
por la distancia física entre los cónyuges, sino por la subsistencia o el quiebre del vínculo
matrimonial.
Una derivación del concepto amplio del mentado deber nos permite colegir que no puede
verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio(67).
1.1. La reintroducción y agravamiento del deber jurídico de cohabitación

En la redacción original del Anteproyecto, la supresión de la convivencia como deber jurídico
constituía una regulación que, al sustentarse en la noción de pluralismo y multiculturalidad,
incluía nuevas formas de organización familiar que empiezan a tener cada vez mayor presencia.
Nos referimos a las uniones que el derecho anglosajón denomina "LAT" que son aquellas
parejas —matrimoniales o no— con un proyecto en común, respeto mutuo, fidelidad,
cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la misma vivienda. Se
las caracteriza como parejas que viven juntas pero separadas(68).
En esta particular configuración familiar, el elemento subjetivo, el proyecto en común está
latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo(69).
Sin embargo, la modificación producida al art. 431 en el ámbito del Senado de la Nación las
excluyó totalmente. Como puede apreciarse, la convivencia volvió a adquirir el papel de deber
jurídico y, si bien ello no genera consecuencias bajo un régimen incausado de divorcio, su
incumplimiento puede ser pasible de un reclamo de daños.
La redacción definitiva del art. 431, en lo que aquí es materia de análisis, constituye un
retroceso incluso respecto del Código derogado. De hecho, el anterior art. 199 preveía algunos
supuestos de excepción al deber de cohabitación, así como su relevamiento provisional o
preventivo, mientras que el CCyCN no establece ninguna excepción lo que obligará a llevar
adelante una ardua tarea interpretativa.
2. El deber moral de fidelidad(70)
El concepto de fidelidad se vincula estrechamente a la institucionalización del matrimonio

monogámico, y su sustento, en la pareja, descansa en la aceptación exclusiva y recíproca de
uno de los cónyuges respecto del otro.
La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por causa del matrimonio en
todos los aspectos de la vida y no sólo en orden al ejercicio de la sexualidad. Por ello se suele
hablar de una fidelidad material y de una fidelidad moral(71).
Con suma claridad, se ha dicho(72)que la fidelidad y el débito conyugal son las dos caras de
una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener relaciones sexuales con
terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones con su cónyuge.
Ahora bien, de la regulación actual se deriva que la transgresión de este deber de índole
moral no trae aparejado ninguna sanción civil, es decir, no configurará causal de divorcio atento
a la vigencia de un sistema que no requiere la expresión de causa alguna y tampoco habilitará
el reclamo indemnizatorio(73).
3. El deber de asistencia
La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico de alimentos.
En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la ayuda mutua, el respeto recíproco,
los cuidados materiales y espirituales que ambos cónyuges deben dispensarse. En síntesis, una
serie de presupuestos éticos que podrían resumirse en el concepto de solidaridad familiar. En
cambio, los alimentos, como prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducen
en valores pecuniarios, de contenido económico, que aseguran la subsistencia material(74).
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expresamente el deber
alimentario y las pautas para su fijación, en lo que aquí interesa, mientras los cónyuges se
encuentren conviviendo o separados de hecho(75).
Sin embargo, es importante poner de relieve que lo que se conserva como deber jurídico
corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el derecho deber propiamente dicho (la
cooperación o ayuda mutua) sólo subsiste en el ámbito moral.
3.1. Los alimentos

El art. 432 dispone que:
(...) los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación
de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los
supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se
rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
Los alimentos entre cónyuges pueden ser solicitados: i) durante la plena vigencia del
matrimonio; ii) durante la separación de hecho, y iii) tras el divorcio en las situaciones previstas
en el art. 434 y fundadas en el principio de solidaridad familiar.
El Código prevé expresamente que durante la convivencia, este derecho-deber bien puede
ser exigido ante un eventual incumplimiento. Asimismo, durante la separación de hecho también
se pueden fijar alimentos que, en definitiva, son aquellos que el régimen vigente prevé en los
supuestos de divorcio.
El Código brinda una pauta de interpretación general al establecer que los alimentos entre
cónyuges se rigen por las reglas de los alimentos entre parientes.
3.2. Pautas para la fijación de alimentos

Durante la vida en común y la separación de hecho, el Código nos brinda ciertas pautas para
la fijación del quantum alimentario: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y
educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la
colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter ganancial, propio
o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la
unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión
matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la
convivencia y durante la separación de hecho.
3.3. Causales de cese

El art. 433, in fine, prevé las causales de cese de la obligación alimentaria cuando ella haya
sido fijada o establecida. Así, concluirá: i) si desaparece la causa que la motivó; ii) si el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial (arts. 509 y ss.), o iii) si el alimentado incurre un alguna
de las causales de indignidad (art. 2281).
En síntesis, el factor común de todas estas causales es que, a diferencia del régimen
derogado, se encuentran alejadas de la noción de culpa; y que su continuidad frente a las
causales mencionadas constituiría un abuso del derecho.
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(1)Para profundizar, se remite a ZANNONI, Eduardo, "Responsabilidad civil por ruptura de la

promesa de matrimonio y del concubinato", en AA.VV., Responsabilidad en el derecho de
familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 84, y URIARTE, Jorge A., "Responsabilidad por la
ruptura de la promesa de matrimonio", JA 1992-II-843, y LAGOMARSINO, Carlos A., "La promesa de

matrimonio", Monografías Jurídicas, nro. 78, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962.
(2)"Al carecer de valor vinculante, no es posible obligar al cumplimiento de la promesa
matrimonial", C. Nac. Civ., sala E, 3/11/1998, "F., C. E. v. C., B. A.", JA 1999-III-87.
(3)La Suprema Corte de San Juan afirmó: "En materia de responsabilidad por la ruptura de los
esponsales el juez debe efectuar una interpretación muy limitada debido a la importancia que en
nuestro ordenamiento posee la libertad de casarse". Corte Just. San Juan, sala 1ª, 4/11/1993,
"T., A. M. v. S., C. N", JA 1994-III-433.
(4)En ese sentido, se dijo: "La circunstancia que el demandado haya realizado o propiciado los
hechos que de ordinario son previos a la formalización de una unión matrimonial, no lleva a
concluir per se que existió ánimo de defraudar por parte del miembro de la pareja que
posteriormente rompe su compromiso". C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, en autos "L.,
P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios". Ver también C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª,
18/5/2000, "B., S. L. v. Del V., O. J.", LexisNexis Online.
(5)Aprobado por ley 26.994 y promulgado según dec. 1795/2014. En adelante, CCyCN.
(6)OPPENHEIM, Ricardo - SZYLOWICKI, Susana, "El riesgo de generalizar la aplicación de
indemnizaciones dinerarias en casos de ruptura de esponsales y divorcio", en GROSMAN, Cecilia -
LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
p. 417.
(7)BORDA, Guillermo, Manual de derecho de familia, Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 53.
(8)La acción resarcitoria no resulta del incumplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino
que su fuente la constituyen los daños causados como consecuencia del comportamiento
culposo o doloso de los promitentes. Véase MEDINA, Graciela, "Responsabilidad por la ruptura de
noviazgo", LL 1999-B-941.
(9)Véase ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 3ª ed., Buenos Aires, 1998, p. 206.
(10)"Aun admitiendo la ruptura intempestiva del noviazgo, debe probarse además que la
misma configura un daño cierto y concreto imputable al demandado en razón de dolo o culpa"
(del voto del Dr. Olivares). C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala 1ª, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C.,
N.", JA 1993-I-586.
(11)Éste consistirá en aquellas erogaciones que se hicieron con miras a la vida matrimonial,
tales como la compra de bienes para la vida en común o los gastos realizados en virtud de la
celebración que pensaba realizarse.
(12)El daño moral derivará del obrar dañoso de la parte, no de su negativa a contraer nupcias.
Algunos autores afirmaron que "entre los daños morales se ubican los sufrimientos o
padecimientos que preceden o acompañan la ruptura, además de la pérdida de la reputación
social de que la novia hubiera sido objeto como consecuencia del abandono intempestivo".
LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, J. A., "Ley 23.515", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI,
Eduardo A. (coord.),Código Civil y leyes complementarias, t. 7, Astrea, Buenos Aires,1998,
parágrafo 6, ps.702/704. Sin embargo, la jurisprudencia sostuvo que "no procede el daño moral,
ya que la actora sabía que no se casarían en la fecha fijada, no existiendo ruptura intempestiva
(pues la misma se dio varios meses antes a la fecha dispuesta para la celebración del
matrimonio) que generara derecho a indemnización por daño moral". Inclusive se recordó que la
a quo consideró que "la demandante no había padecido daño psíquico y que el sufrimiento
propio de la ruptura de una relación de noviazgo no es considerado legalmente un ilícito que se
deba resarcir". C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y
perjuicios".
(13)BORDA, Guillermo, "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Revista
Scribas, nro. 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa, 1998, p. 65. Puede verse Juzgado
de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de 22ª nominación de Córdoba, 15/4/1999, "N., L. B. v.
G., G. N.", LLC 1999-1367. La Cámara revocó el fallo del a quo el 23/11/2000.
(14)DI LELLA, Pedro, "Derecho de daños vs. Derecho de familia", LL 1992-D-862.
(15)"Corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda promovida y condena al
demandado a abonar una suma de dinero en concepto de resarcimiento de los daños
materiales sufridos por la actora, por los gastos realizados por ésta a efectos de finalizar la
construcción del inmueble, con la ilusión de habitarlo con su futuro esposo, hecho que se frustró
por la ruptura de la relación, enriqueciéndose éste ilícitamente con el aporte mencionado". C.
Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 14/5/2013, "L., P. A. v. H., H. s/daños y perjuicios".
(16)Véase SOLARI, Néstor E., "Los esponsales en el Proyecto de Reforma", DFyP 2013
(octubre), p. 13.
(17)En sentido coincidente, el art. 16, inc. 2º de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por ley 23.179, enfatiza que "no
tendrán ningún efecto jurídico los esponsales", y de esta manera, la falta de efectos jurídicos
reconocidos impide ejercer acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de la promesa
matrimonial.
(18)El CCyCN regula expresamente la figura del enriquecimiento sin causa en los arts. 1794 y
ss.
(19)SOLARI, Néstor E., "Restitución de bienes y daños y perjuicios derivados de la ruptura del
noviazgo", en GROSMAN, Cecilia - LLOVERAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia,
(20)Lagomarsino sostenía también que debían restituirse las donaciones, pero su fundamento
radicaba en el art. 1240 del Código anterior, que regulaba las donaciones propter nupcias, las
que consideraba revocadas si el matrimonio no llegaba a celebrarse. LAGOMARSINO, Carlos A., La
promesa de matrimonio, cit., ps. 59 y 60.
(21)GUASTAVINO, Elías, "Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio, si éste no
se celebra", JA 1974-270 y ss., secc. Doctrina, nros. II y III.
(22)Salvat distinguía entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un
sentimiento de afecto. Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razón de tratarse
de pagos sin causa.
(23)C. Nac. Civ., sala A, 15/12/1994, "C., D. v. B., B. B.", LL 1995-B-485.
(24)"En lo que respecta a las donaciones entre prometidos o a las efectuadas por terceros, ya
la doctrina había formulado distinción entre verdaderas donaciones y simples obsequios
inspirados en sentimientos afectivos considerando que las primeras quedaban resueltas en
caso de ruptura por carecer de causa, en tanto los segundos se consolidaban por aplicación de
las normas que impedían el ejercicio de acciones relacionadas con los esponsales". MÉNDEZ
COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001, p. 118.
(25)El art. 452 prescribe que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al futuro matrimonio, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido".
(26)Puede compulsarse ALDAO, Martín - CLÉRICO, Laura (coords.), Matrimonio igualitario.
Perspectivas sociales, políticas y jurídicas, Eudeba, Buenos Aires, 2010, y LLOVERAS, Nora -
ORLANDI, Olga - FARAONI, Fabián, Régimen jurídico del matrimonio civil. Ley 26.618, Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, entre otros.
(27)Los impedimentos derivados del parentesco poseen carácter permanente y no son
dispensables. El art. 529 define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre personas
en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la
afinidad.
(28)El art. 534 se encarga de deslindar ambos supuestos, al señalar que "son hermanos
bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de
un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".
(29)El parentesco por afinidad es definido como aquel que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge (v. art. 536).
(30)Léase Tribunal Europeo de Derechos Humanos, TEDH, 13/9/2005, "B. y L. v. Reino
Unido", sentencia 20/5/1995.
(31)Léase Convención Europea de Derechos Humanos. El art. 12 acuerda a las personas en
edad núbil el derecho de casarse y fundar una familia conforme a las leyes nacionales que
regulen el ejercicio de ese derecho.
(32)Puede cotejarse D'ANTONIO, Daniel H., "El impedimento matrimonial de crimen", ED 46-819,
y TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, "El impedimento de crimen en el derecho matrimonial", JA 1957-IV-109,
entre otros.
(33)Según el art. 42 del CPen. es la situación de aquel que con el fin de cometer un delito
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
(34)Son aquellos que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito, o los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo (cfr. art. 45, CPen.).
(35)Las hipótesis constitutivas del delito de encubrimiento se encuentran previstas en el art.

277, CPen., que exige que el sujeto no hubiera participado, en la comisión de un delito
ejecutado por otro.
(36)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 168.
(37)Véase Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 22/5/2009, "G., V. A.", LL Litoral 2009 (junio) 706.
(38)LLOVERAS, Nora - FARAONI, Fabián, La mayoría de edad en Argentina, Nuevo Enfoque
Jurídico, Córdoba, 2010, p. 143.
(39)Si el contrayente cuenta con la edad nupcial, no requiere autorización paterna, ni
supletoria judicial, a partir del régimen instaurado por la ley 26.579, que estableció la mayoría de
edad a los 18 años. Es así que pierde vigencia el juicio de disenso contemplado en el art. 168
del Código derogado.
(40)Cabe recordar que el tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su
administración en cada período. La remuneración única no puede exceder de la décima parte
de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad.
(41)Sobre el impacto que produjo la ley 26.657, véase MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., "Primera
aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil",
Supl. Act., 7/12/2010, p. 1, y DJ, 16/2/2011, p. 101; RIVERA, Julio C. - HOOFT, Irene, "La nueva ley
26.657 de Salud Mental", SJA, 25/5/2011; LLORENS, Luis R. - RAJMIL, Alicia B., "La protección de
los derechos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657", LL Online,
entre otros.
(42)Trib. Familia n. 2 Mar del Plata, 6/9/2010, "C. S., G. S. s/insania y curatela", RDF 2011-III-
191.
(43)El tribunal sostuvo que "la libertad y la participación de las personas con discapacidad
constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (...). La máxima aspiración
de las personas con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y responsabilidades
cívicas que las demás personas, desplazando las representaciones culturales que las
circunscribían a un tema de bienestar social (...)".
(44)El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es una enfermedad infecciosa crónica
producida por el VIH (virus de inmunodeficiencia humana) y cofactores asociados.
(45)Se remite a BIDART CAMPOS, Germán J. - HERRENDORF, Daniel E., "La enfermedad de SIDA no
es impedimento matrimonial", ED 144-601.
(46)Véase Juzg. Civ. y Com. n. 5 Mar del Plata, 30/9/1991, "M. Q., F. y M., A. s/amparo", ED
144-601. Allí se resolvió ordenar a las autoridades sanitarias a realizar todos los exámenes
necesarios para la obtención de los certificados prenupciales y a la Dirección Provincial del
Registro de las Personas a celebrar el matrimonio, una vez obtenidos los certificados. El
judicante consideró que el SIDA no configura un impedimento legal y en consecuencia, la veda
administrativa significó tipificar un impedimento inexistente en violación al derecho constitucional
de casarse -art. 19, CN- y a la libertad jurídica.
(47)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 187.
(48)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5ª ed., 2ª
reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 139 y 140.
(49)A ello debe adunarse que el art. 1881, inc. 5º del Código de Vélez enunciaba entre los
actos para los cuales eran requeridos poderes especiales, el de "contraer matrimonio a nombre
del mandante".
(50)Véase GUASTAVINO, Elías P., "Celebración del matrimonio. La Convención de Nueva York de
1962 aprobada por la ley 18.444", JA 1971-II-149.
(51)El art. 53 de la ley 26.413 creó un libro o registro de "Recepción de Consentimiento para
Matrimonio a Distancia" en el que se consignarán los consentimientos que se reciban de
conformidad con lo establecido en el art. 173 del Código derogado.
(52)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 138.
(53)Para Spota, la participación del oficial público es un elemento esencial para integrar el acto
matrimonial en tanto el perfeccionamiento del mismo dependerá de la declaración constitutiva
de aquél.
(54)Este artículo dispone: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso".
(55)Según el art. 937 del Código derogado, el mal debía recaer "sobre su persona, libertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes".
(56)El dolo como vicio del consentimiento matrimonial fue introducido originalmente por el art.
16 de la ley 2393 y mantenido en la redacción que la ley 23.515 le dio al art. 175 del Código
derogado.
(57)CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de derecho usual, t. I, Arayú, Buenos Aires, 1953, p.
742.
(58)BOSSERT, Gustavo - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps. 142 y 143.
Véase también C. Nac. Civ., sala C, 22/12/2010, expte. 89.572/08, "A., R. v. C., P. A. s/nulidad
de matrimonio", publicado el 14/3/2011, elDial.com, AA6912.
(59)C. Nac. Civ., sala D, 25/8/2001, "D., M. N. v. R., O. P. s/nulidad de matrimonio", RDF nro.
20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 151.
(60)La diferencia de edad entre contrayentes invocada como causa obstativa del matrimonio
debe ser desestimada. A fortiori, se dijo: "Corresponde rechazar la oposición a la celebración
del matrimonio entre un hombre de 86 años y una mujer 40 años menor que aquél, formulada
por el hijo del novio con fundamento en que su padre sufre de demencia senil pues, el
contrayente no ha sido declarado interdicto ni inhabilitado, el oponente no ha logrado acreditar
que su padre padezca el síndrome mental que denuncia, y la diferencia de edad entre los
contrayentes no puede ser receptada como un obstáculo para la celebración del matrimonio".
Trib. Col. Familia n. 5 Rosario, 19/6/2009, "T., J. L. v. T., S. O.", LL Litoral 2009 (septiembre),
936.
(61)Algo similar ocurre respecto de los curadores, en función de lo dispuesto en el art. 32, párr.
3º, pues el curador designado debe promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida. En ambos supuestos (tutores y
curadores) nada impediría que formulen la denuncia del art. 412.
(62)"De la totalidad de los elementos de convicción arrimados a la causa y del testimonio del
médico interviniente no se acreditó el presupuesto básico para la celebración del matrimonio in
extremis, cual es el peligro cierto de muerte de uno de los contrayentes". C. 1ª Civ. y Com.
Córdoba, 12/4/2005, "S., M. J. v. Municipalidad de Córdoba y otros", LLC 2005-653.
(63)Véase arts. 5º y 23 de la ley 26.413.
(64)TAMINI, Martín, en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t. 1B, 1ª ed., 2ª reimpr., Hammurabi,
(65)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil...,
cit., t. 1B, p. 115.
(66)CULACIATI, Martín M., "La separación de hecho de los cónyuges. Cuestiones conflictivas y
perspectivas jurisprudenciales", JA 2012-III-3, fasc. 12.
(67)Véase, por todos, C. Nac. Civ., sala H, 22/9/2010, "M., B. M. y otro s/divorcio, art. 214, inc.
2º, CCiv.", LL 2011-F-13; Rubinzal online, RC J 11696/11; íd., íd., 12/8/2011, "Primo, Claudio A.
v. Martínez, María C. s/divorcio art. 214, inc. 2º, CCiv.", DFyP 2012 (enero) 132, con nota de
SOUZA VIEIRA, Viviana, DJ, 1/2/2012, p. 90.
(68)Se remite a ORTIZ, Diego, "Las nuevas parejas LAT (living apart together) en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 29/11/2012, MJ-DOC-6088-AR | MJD6088.
(69)Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen -autonomía de la voluntad- no compartir el mismo
techo.
(70)Prestigiosa doctrina ha señalado que el contenido del deber de fidelidad no surge ni
expresa ni implícitamente de nuestra regla de reconocimiento constitucional ni de nuestro
ordenamiento civil. Mucho menos puede deducirse de principios naturales de carácter universal.
Por el contrario, se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial en la cual subyacen
modelos y valores sociales, religiosos y culturales. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria -
HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 258.
(71)FANZOLATO, Eduardo I., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.), Código..., cit.,
p. 109.
(72)CHECHILE, Ana M., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 67 y 68.
(73)En los Fundamentos del otrora Anteproyecto se afirma que "Los daños que pueden ser
indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no
tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino
en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de
daños".
(74)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 202.
(75)La separación de hecho ha sido definida como "el estado jurídico en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o
de ambos esposos". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea,
CAPÍTULO III - NULIDAD DEL MATRIMONIO. POR MARÍA DEL CARMEN ALEMÁN, ELVIRA ARANDA, CONSTANZA D'ELÍA Y
CECILIA LOPES
I. APROXIMACIONES GENERALES
El libro segundo del CCyCN legisla sobre las relaciones de familia, comenzando el título I con
matrimonio. El capítulo 6 está destinado a regular las implicancias de su nulidad, en tanto se
trata de un acto jurídico cuya validez requiere que sea celebrado de acuerdo con los requisitos
impuestos legalmente. Si el acto presenta vicios o defectos de legalidad originarios, ellos se
convierten en un obstáculo para la configuración de una relación matrimonial idónea(1).
La normativa contempla, entonces, los supuestos en los que el matrimonio puede ser
anulado así como los efectos que esa invalidez produce, ya sea entre los contrayentes como
con relación a terceros.
II. ESPECIALIDAD DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Uno de los conflictos más importantes que en esta materia se ha generado, ha sido
desentrañar si la nulidad del matrimonio contaba con un régimen jurídico especial o era posible
aplicarle subsidiariamente las normas de la nulidad de los actos jurídicos en general. La
aceptación o rechazo de la doctrina de la especialidad, al decir de Belluscio, "...tiene singular
importancia práctica, ya que de ello depende la solución de problemas relativos a las causas de
nulidad del matrimonio, a sus efectos, y a las personas legitimadas para el ejercicio de la acción
tendiente a obtener su declaración"(2).
En el régimen originario del CCiv., Vélez Sarsfield previó en el art. 228 para los matrimonios
celebrados sin autorización de la Iglesia Católica la aplicación de las disposiciones sobre
nulidad de los actos jurídicos(3).
En 1887, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso Nacional el proyecto de lo que
posteriormente sería la Ley de Matrimonio Civil(4)y en su art. 93 establecía: "las disposiciones
del Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas a la nulidad de los matrimonios".
Este artículo no fue aprobado en la ley y en su lugar se guardó silencio. Al respecto se ha dicho
que "Al fundamentar las reformas propuestas, el senador Manuel Derqui abogó por la supresión
de ese precepto, explicitando que sería inconveniente y no tendría objeto, ya que en el proyecto
estaban previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que, dada la naturaleza y
fines del matrimonio, eran bastantes para servir de fundamento a una acción de nulidad"(5).
Por otra parte, la ley de matrimonio civil derogó el régimen que establecía el Código de Vélez
Sarsfield con relación al matrimonio, por lo tanto quedó sin efecto el art. 228. Éstos y otros
argumentos comienzan a darle forma a la teoría que postula que la nulidad del matrimonio tiene
un régimen jurídico especial y le son inaplicables las normas de los actos jurídicos en
general(6). Esta postura "...se funda en el concepto de favor matrimonii proveniente del Derecho
Canónico y en una interpretación restrictiva respecto la aplicación de las normas referentes a la
nulidad con el fin de proteger al matrimonio"(7).
A partir de aquí, el debate se instaló con fuerza, morigerándose con la sanción de ley
23.515(8). Dicen Bossert y Zannoni: "Durante los cien años de vigencia de la ley 2393, la
doctrina argentina debatió si el régimen de nulidades matrimoniales organizado por aquélla era
especial, o si, en cambio, debían aplicarse subsidiariamente las normas del Código Civil
respecto de los actos jurídicos (art. 1036 y siguientes)"(9).
La ley 23.515 derogó la ley de matrimonio civil pero, sobre el tema, no contaba con una
norma general que resolviera el problema. Sin embargo, reforzó la teoría de la especialidad al
incluir, al final del art. 239 del CCiv., el siguiente precepto: "...Ningún matrimonio será tenido por
nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo". De esta forma, ya no quedaban dudas de que el matrimonio podía ser anulado
solamente en los casos y por las personas expresamente indicados por el Código.
El CCyCN tampoco contiene una norma general que ponga fin definitivamente al conflicto,
aunque mantiene la misma regla del art. 239 del CCiv. en el art. 715:
Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en
proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
Ello permite concluir que si bien pueden continuar suscitándose discusiones, lo cierto es que
las causales de nulidad del matrimonio están taxativamente establecidas así como las personas
a las que se les otorga legitimación para accionar, no siendo aplicables subsidiariamente las
normas que regulan los actos jurídicos en general.
III. CLASIFICACIÓN DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Los arts. 424 y 425 del CCyCN establecen que el matrimonio puede verse afectado
únicamente por supuestos de nulidad absoluta y relativa, no hay otra clasificación posible dentro
del articulado del Código(10).
En el primer caso se trata de situaciones en las que se ve afectado el orden público familiar,
además del interés particular de los cónyuges. Por imperio del art. 2622, no sólo se encuentra
afectado el orden público interno sino también el orden público internacional(11).
La nulidad relativa tiende a proteger el interés particular y familiar de los contrayentes y, a
diferencia de la absoluta, puede operar la confirmación del acto matrimonial(12).
Esta clasificación, si bien coincide con la de los actos jurídicos en general, establecidos en el
art. 386 del CCyCN, no lo hace totalmente con sus efectos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) El art. 387, respecto a los actos jurídicos en general, postula que "la nulidad absoluta
puede declararse por el juez aun sin mediar petición de parte...", en cambio el art. 715 dice:
"Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso
promovido por parte legitimada para hacerlo". No existe la posibilidad de que se decrete la
nulidad del matrimonio de oficio(13).
b) El art. 383 del nuevo Código establece que la nulidad de los actos jurídicos, en general,
puede argüirse por vía de acción u oposición como excepción, mientras que la nulidad del
matrimonio en todos los casos debe articularse como acción(14).
c) El Ministerio Público, o cualquier interesado, "excepto por la parte que invoque la propia
torpeza para lograr un provecho" (art. 387, CCyCN) pueden invocar la nulidad absoluta de los
actos jurídicos, cuestión que difiere en el régimen de nulidad del matrimonio, ya que solamente
los legitimados en cada caso pueden invocarla. En algún supuesto, incluso, por quien alega su
propia torpeza (arts. 424 y 715, CCyCN)(15).
d) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos en general es prescriptible y
renunciable, en cambio las acciones de estado de familia, entre las que se encuentran la de
nulidad del matrimonio, son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en los
casos y formas previstos en la ley (art. 712, CCyCN)(16).
1. Causas de nulidad absoluta

El art. 424 del Código regula las causas de nulidad absoluta del matrimonio, enumerando
situaciones donde los cónyuges han contraído enlace con alguno de los impedimentos
dirimentes(17)establecidos en el art. 403. Dice:
Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos
establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403 (...).
1.1. Parentesco (art. 403, incs. a], b] y c])

Los impedimentos derivados del parentesco encuentran su origen en la regla de la prohi-
bición del incesto. Desde la antigüedad se han reconocido las razones biológicas, eugenésicas
y éticas para limitar la unión entre determinados parientes(18)y, en ese marco, el matrimonio
celebrado entre dos parientes a los que la ley prohíbe su realización puede ser anulado.
En cuanto al parentesco en línea recta en todos los grados (art. 403, inc. a]), la regulación
actual del impedimento no hace distinciones respecto al origen del vínculo que une a las
personas, es decir, que la limitación alcanza al parentesco por naturaleza, por adopción o por
técnicas de reproducción humana asistida.
La adopción como impedimento dirimente se incluyó al derecho argentino en 1948, en tanto
la ley 13.252(19)fue la que incorporó la institución al ordenamiento jurídico, aunque sólo
impedía el matrimonio entre adoptante y adoptado y algunos otros parientes, con un régimen
distinto al parentesco biológico. La ley 19.134(20)mantuvo la distinción en el art. 26, norma
reformada por la ley 23.515 que estableció una regulación distinta en caso de tratarse de
adopción simple o adopción plena. En el último caso, se creaba un impedimento similar al
parentesco por naturaleza y, en la adopción simple, la prohibición sólo alcanzaba a algunas
personas(21).
El CCyCN no hace distinción al respecto, puede ser anulado el matrimonio celebrado entre
ascendientes y descendientes, derive el vínculo de la adopción simple o plena.
En cuanto al art. 403, inc. b), el Código cambió la anterior denominación de hermanos y
medio hermanos, por la de bilaterales (aquellos que tienen en común a ambos padres) y
unilaterales (aquellos que tienen en común a uno de los progenitores). Es decir que la prohi-
bición rige para el parentesco en segundo grado de la línea colateral, sin importar el origen del
vínculo: adoptivo, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida.
Por último, en relación con la afinidad (art. 403, inc. c]), rige el impedimento entre uno de los
cónyuges con los descendientes y ascendientes del otro, sin limitación.
Si bien el art. 424 del Código no lo menciona expresamente, también debe ser incluida la
situación contemplada por el art. 575. Sucede que en caso de que los progenitores recurran a
las técnicas de reproducción humana asistida, el nuevo plexo normativo dispone que la
determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de
conformidad a la ley. Ese vínculo no admite la posibilidad de que prosperen acciones destinadas
a su reclamación y/o impugnación, las cuales se encuentran previstas para la filiación por
naturaleza. El art. 575, segunda parte, establece:
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera víncu-
lo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena.
Esta información queda registrada en el legajo base de la persona nacida mediante las
técnicas, el cual se forma precisamente para la inscripción de su nacimiento(22).
1.2. El matrimonio anterior mientras subsista

Es llamado también impedimento de ligamen, se establece en todos los ordenamientos
jurídicos donde sólo se acepta el matrimonio monogámico; es con base en ello, que de no
mediar disolución del vínculo anterior, por muerte de uno de los cónyuges, sentencia de divorcio
o declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, queda vedada la celebración de un
nuevo matrimonio.
1.3. El supuesto de crimen

Se trata del impedimento que obsta a la celebración del matrimonio válido entre el
condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio de una persona y su cónyuge
supérstite.
Debe haberse tratado de un homicidio doloso, declarado tal mediante sentencia
condenatoria, no bastando la tentativa. A diferencia del CCiv. anterior, se requiere expresamente
la sentencia judicial de condena para que se configure el impedimento(23).
1.4. Legitimación para deducir la acción de nulidad absoluta

La última parte del art. 424 del CCyCN determina que:
(...) La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que
podían oponerse a la celebración del matrimonio.
Se analizarán por separado:
a) Cualquiera de los cónyuges. Como se dijo, la especialidad del régimen jurídico de la
nulidad del matrimonio conlleva que no resulte aplicable el art. 387, CCyCN, que regula la
nulidad absoluta de los actos jurídicos en general y veda expresamente la legitimación a "la
parte que invoque la propia torpeza para lograr unprovecho"(24).
Los supuestos que habilitan la nulidad absoluta del matrimonio, se reitera, violan el orden
público familiar nacional e internacional(25)y, en favor de éste, es que se le otorga legitimación
aun al cónyuge que dolosamente provocó la nulidad(26).

Esto es demostrativo de que la regla nemo auditur qui propriam turpitudinem allegans (no
será oído quien alega su propia torpeza), no tiene la misma relevancia que se le reconoce en la
doctrina general de las nulidades de los actos jurídicos.
b) Quienes podrían oponerse a la celebración del matrimonio. La legitimación expuesta se
halla regulada en el art. 411 del CCyCN que establece:
El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de
impedimentos compete: a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos,
cualquiera sea el origen del vínculo; c) al Ministerio Público, que debe deducir oposición
cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.
1.5. Prueba
Una vez deducida la acción, deberán acreditarse los hechos que constituyen los
impedimentos que provocan la nulidad absoluta del matrimonio.
Para ello, si se trata del impedimento de parentesco se recurrirá a las constancias del
Registro Civil y Capacidad de las Personas: partidas, testimonios, certificados o libretas de
matrimonio, en consonancia con lo prescripto en el art. 23 de la ley 26.413(27).
Conforme al vínculo que se quiera probar, el accionante deberá acompañar todas las partidas
correspondientes. Si se trata de hermanos bilaterales o unilaterales, deberá adjuntar los
certificados de nacimiento de ambos donde conste el progenitor o progenitores en común.
Si lo que pretende demostrarse es el parentesco por afinidad, será necesaria la partida del
matrimonio anterior del contrayente y la de nacimiento que pruebe el vínculo directo entre su
cónyuge anterior como ascendiente o descendiente del otro contrayente. Como sostienen
Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda: "Este impedimento dirimente adquiere virtualidad a partir de la
disolución del primer matrimonio, puesto que si el vínculo subsiste, existirá ligamen"(28).
La subsistencia del matrimonio anterior que configura el impedimento también debe ser
probada. Se requieren las partidas, actas, certificados o libretas de matrimonio; ante la
imposibilidad de presentar aquéllas, el enlace puede demostrarse por cualquier medio,
acreditando dicha imposibilidad, conforme surge del art. 423, CCyCN(29). De las constancias
que se agreguen debe resultar que el vínculo se encontraba vigente al momento de la
celebración del segundo connubio; por ejemplo, adjuntando una sentencia que decreta el
divorcio del primer matrimonio con posterioridad al segundo(30).
Si se trata del impedimento regulado por el art. 403, inc. e), se requerirá de la autoridad
judicial que juzgó el homicidio la respectiva sentencia condenatoria en estado firme.
Consecuentemente, no cabrá pronunciamiento del juez que entiende en la nulidad del
matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede penal y la misma esté firme(31).
2. Causas de nulidad relativa

Las causas de nulidad relativa están previstas en el art. 425 del CCyCN, y son las que se
refieren a los otros impedimentos dirimentes contemplados en el art. 403, es decir la falta de
edad nupcial (inc. f]) y la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial (inc. g]), y los supuestos donde el consentimiento
matrimonial se encuentre afectado por alguno de los vicios de la voluntad previstos en el art.
409 del mismo cuerpo legal.
Son supuestos de nulidad relativa porque la ley protege, en estos casos, el interés de los
propios contrayentes. Por esa razón, el matrimonio puede adquirir plena validez si operan las
circunstancias o transcurre el tiempo que, para cada caso, se regula expresamente. Bossert y
Zannoni distinguen entre confirmación voluntaria de las nupcias, cuando la caducidad de la
acción depende de la voluntad de los contrayentes, y confirmación tácita o ipso iure, cuando
depende de circunstancias ajenas a esa voluntad(32), asociadas en el CCyCN a plazos
expresamente establecidos que obstaculizan el ejercicio de la acción una vez ocurrido su
vencimiento.
La legitimación también se encuentra restringida a la persona en cuyo interés se establece la
nulidad relativa del matrimonio, o a personas estrechamente vinculadas con ella. Este tema se
analizará en cada causal.
2.1. Falta de edad nupcial

El primer supuesto de nulidad relativa regulado por el art. 425 es "el matrimonio celebrado
con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403", esto es que uno o ambos
contrayentes no hayan llegado a la edad de 18 años, que es la edad nupcial exigida por la
norma. Debe tenerse en cuenta que por debajo de esa edad, el Código prevé la posibilidad de
contraer matrimonio válido en el art. 404:
En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial (...)(33).
En consecuencia, la causal se configura por la inobservancia de la edad requerida para
contraer nupcias careciendo además de autorización de los representantes legales o dispensa
judicial, según el caso.
En cuanto a la legitimación para demandar la nulidad, continúa el art. 425:
(...) la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por
los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
Conforme al artículo, los legitimados para promover la acción son: i) el cónyuge que no tiene
la edad legal, y ii) los progenitores, que tuvieran el ejercicio de la responsabilidad parental y el
Ministerio Público. Al igual que en el CCiv. derogado, la acción es negada al contrayente no
afectado por el impedimento.
La representación de los hijos, cuando son personas menores de edad, recae sobre los
progenitores (art. 677, CCyCN) pero el legislador ha previsto, en el marco de la autonomía
progresiva que regula todo el sistema del nuevo plexo normativo cuando intervienen personas
menores de edad(34), la intervención en el proceso judicial de nulidad del matrimonio de
aquéllos, si son adolescentes (entre 13 y 18 años).
Así, el art. 425, inc. a), prescribe expresamente que cuando la acción ha sido promovida por
los representantes del cónyuge incapaz
(...) el juez debe oír al adolescente, y teniendo encuenta su edad y grado de madurez
hacer lugar o no al pedido de nulidad.
Consecuentemente, la acción no prosperará si se dan las siguientes situaciones: a) Si el
cónyuge incapaz fue escuchado por el juez, su opinión tenida en cuenta y éste pide el rechazo
de la acción. b) Si no hay mérito para dictar una sentencia que haga lugar a la misma, tomando
en cuenta lo expresado por el sujeto protegido por el supuesto de nulidad relativa. El artículo
continúa:
(...) Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado
con la correspondiente dispensa (...).
En el régimen del Código anterior, los supuestos de confirmación que contemplaba el art.
220, inc. 1º, eran los siguientes: a) que uno o ambos cónyuges hubieren llegado a la edad legal
si hubiesen continuado la cohabitación y b) si cualquiera que fuese la edad, si hubieren
concebido. Se evidencia la simplificación por parte del CCyCN para esta causal, plasmándose
claramente al final del art. 425 la siguiente regla:
(...) La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges
hubiesen alcanzado la edad legal.
Se trata de un claro supuesto de confirmación tácita por el no ejercicio de la acción de
nulidad del matrimonio por los sujetos habilitados para hacerlo.
2.2. Falta permanente o transitoria de salud mental

Otro supuesto de nulidad relativa está referido al matrimonio celebrado con el impedimento
del inc. g) del art. 403, esto es "la falta permanente o transitoria de salud mental que impida
tener discernimiento para el acto matrimonial".
El impedimento se configura cuando la falta de salud mental en alguno de los contrayentes
imposibilita tener el discernimiento necesario para celebrar el acto, ya que de llevarse a cabo
importaría que el consentimiento del cónyuge no sea válido(35).
La falta de salud mental puede ser permanente o transitoria, este último caso puede tener
lugar por circunstancias accidentales como la intoxicación alcohólica o por drogas, por
ejemplo(36).
Debe ponerse de resalto que el nuevo Código toma en cuenta los lineamientos actuales en
materia de derechos humanos de las personas con padecimientos mentales y prevé por primera
vez en el derecho argentino, la posibilidad de dispensar el impedimento en el art. 405(37).
En consecuencia, la ausencia de salud mental que impida tener discernimiento para el acto
matrimonial, habilitará el inicio de una acción de nulidad cuando el connubio no fuera realizado
con la debida dispensa judicial(38).
En cuanto a la legitimación, el inc. b) del art. 425 del CCyCN, establece:
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento (...) La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la
persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio.
En consecuencia, podrán promover la acción:
a) Cualquiera de los cónyuges. Sin embargo, debe precisarse que debían desconocer el
impedimento al momento de la celebración del acto, lo que demuestra que el interés
principalmente protegido por la causal es el de los propios contrayentes.
Ahora, el art. 425 del Código establece en relación con ellos:
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento (...).
Consecuentemente, la norma prevé un supuesto de confirmación tácita de un matrimonio
anulable, sujetando esa posibilidad a la continuidad de la cohabitación por parte de los
consortes.
Si han dejado de convivir, la norma continúa con la regulación de otro supuesto de caducidad
de la acción de nulidad:
(...) El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que
sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde
que conoció el impedimento (...).

Respecto a esta novedad que trae el nuevo plexo normativo, en los fundamentos del
Anteproyecto de CCyCN se explica que "Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no
puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo queda
habilitada la vía del divorcio"(39).
b) Los parientes de la persona incapaz, que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. De acuerdo con el art. 411 del CCyCN, son los ascendientes, descendientes y
hermanos vinculados a la persona que padece el impedimento. Sin embargo, la acción de
nulidad de los parientes caduca si transcurren tres meses desde el día que contrajeron enlace.
Establece el art 425:
El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio.
y el fundamento es el mismo que el del plazo para los cónyuges: el estado de familia no puede
quedar en la incertidumbre de manera indefinida.
En síntesis, las circunstancias que obstaculizan la promoción de la acción de nulidad son:
a) El conocimiento por parte de los cónyuges del impedimento al momento de contraer
enlace.
b) La continuidad de la cohabitación después de haber recuperado la salud, en el caso del
cónyuge que padece el impedimento; cesada la convivencia, el transcurso del plazo de un año
desde aquel restablecimiento.
c) En el caso del cónyuge no afectado en su salud mental, la continuidad de la cohabitación
después de haber conocido el impedimento; cesada la convivencia, el transcurso del plazo de
un año desde aquel conocimiento.
d) El transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, en el caso de los
parientes del cónyuge que padece la incapacidad y están entre los legitimados para oponerse a
la celebración del matrimonio.
Además, el legislador estableció pautas que el juez deberá tener en cuenta durante el
proceso, en relación con ambos contrayentes pero en protección de los derechos del cónyuge
afectado en su salud mental, cuando sean sus parientes los que demanden la nulidad del
matrimonio. Dice la última parte del art. 425 del CCyCN:
En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los
fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
Para esta obligación del magistrado de oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado
resulta relevante lo establecido en el art. 706 del nuevo cuerpo legal, el cual dice:
(...) las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el
acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución
pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
La especialización y el apoyo interdisciplinario son de suma utilidad para cumplir con la pauta
de verificar si comprende el acto que ha celebrado, y cuál es su deseo, a fin de resolver la
petición de nulidad.
2.3. Vicios del consentimiento

El último supuesto de nulidad relativa es el contemplado en el art. 425, inc. c) del CCyCN que
establece: "El matrimonio celebrado con algunos de los vicios de la voluntad a que se refiere el
artículo 409"(40).
La norma continúa:
La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por
más de treinta (30) días después de haber conocido el error o de haber cesado la
violencia.
En este caso el único que cuenta con la posibilidad de atacar el matrimonio es el cónyuge
víctima del vicio, no hay otra legitimación prevista; con ello también se evidencia la protección
del sujeto afectado como en cada caso que la ley prevé la sanción de nulidad relativa del
matrimonio. La legitimación se completa con el requisito de que ese contrayente no continúe
con la cohabitación luego de cesado los actos de violencia o de haber conocido el error o la
acción dolosa de la que fuera víctima.
La interrupción de la cohabitación debe efectivizarse dentro de los treinta días, si ello no
sucede en ese tiempo se confirma tácitamente el matrimonio.
Por otra parte, la regulación del supuesto finaliza disponiendo que "El plazo para interponer la
demanda es de un (1) año desde que cesa la cohabitación" momento a partir del cual también
se produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio.
De lo expuesto se deduce que
a) Hay un solo legitimado y es el cónyuge víctima del error, dolo o violencia.
b) Se habilita la acción de nulidad con la interrupción de la cohabitación dentro de los treinta
días desde el cese del vicio que lo aqueja.
c) La demanda debe interponerse en el plazo de un año desde que finalizó la cohabitación.
Ello encuentra fundamento en la intención del legislador de no mantener el estado de familia en
la incertidumbre de manera indefinida, como ya se ha señalado.
En el CCyCN ha desaparecido como causal de nulidad relativa la impotencia(41). La
supresión se explica en los fundamentos de la reforma de la siguiente manera: "...atenta a la
dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es
invasiva de la intimidad: las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetiva y
subjetivas, es decir, con determinadas personas y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba"
(42).
3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges
Ya se ha mencionado que el nuevo Código establece expresamente que las acciones de
estado de familia son imprescriptibles e irrenunciables. Dice el art. 712:
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de
su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales
que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción.
En relación con el régimen anterior que no contenía una norma similar, Belluscio decía que la
acción de nulidad del matrimonio no prescribía, aun cuando podía producirse su caducidad por
muerte de los esposos (consolidación) o por confirmación, únicamente para los supuestos de
nulidad relativa(43).
La muerte de uno de uno de los cónyuges consolida un vínculo conyugal que era pasible de
ser anulado, apuntando a la seguridad jurídica.
El art. 714 del CCyCN comienza señalando: "La acción de nulidad del matrimonio no puede
ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges...", regla que resulta aplicable tanto
para los casos de nulidad absoluta y nulidad relativa. Se verá en el acápite siguiente que la
propia norma admite excepciones(44).
Esta disposición, en su última parte, establece también la caducidad de la acción de nulidad
por la muerte de alguno de los contrayentes si se trata de su interposición por parte del
Ministerio Público y, en este caso, no existen excepciones. Finaliza el art. 714: "...La acción de
nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de
ambos esposos".
3.1. Excepciones a la caducidad por muerte de uno de los cónyuges

Producida la muerte de uno de los contrayentes, el matrimonio sólo podrá ser anulado si
ocurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la acción de nulidad
(...) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su
cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe
resolver previamente esta oposición [art. 714, inc. a), CCyCN].
Tal como se mencionó, el impedimento de ligamen habilita la acción de nulidad absoluta del
matrimonio y afecta de tal manera el orden público familiar, interno e internacional, que admite
que se promueva aún después de que el vínculo conyugal se hubiera disuelto por la muerte del
consorte bígamo.
La excepción permite que un cónyuge demande la nulidad del segundo matrimonio contraído
por el otro con el impedimento del art. 403, inc. d) del nuevo Código. Puede ocurrir que hayan
muerto uno o ambos contrayentes del segundo connubio, la norma no distingue.
Ahora, si sólo murió el bígamo, se contempla la posibilidad de que el cónyuge del segundo
matrimonio pueda deducir en ese momento la nulidad del primero y, en este caso, debe
resolverse previamente este planteo. Nótese que declarada la nulidad del primer matrimonio
desaparece el impedimento de ligamen que afectaba al segundo. Si bien la norma no lo
menciona, la coherencia del sistema permite inferir que el cónyuge supérstite del bígamo puede
alegar alguno de los impedimentos que habilitan únicamente la acción de nulidad absoluta del
matrimonio (parentesco y crimen).
b) Que la acción de nulidad
(...) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando
impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo
anterior [art. 714, inc. b), CCyCN].
En este caso, habiéndose constituido el vínculo conyugal con impedimento de ligamen, la ley
habilita al cónyuge supérstite del bígamo a demandar la nulidad de su propio matrimonio. Puede
promover la acción únicamente si ignoraba la existencia del impedimento al momento de la
celebración del enlace.
c) Que la nulidad del matrimonio
(...) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea
invocada por descendientes o ascendientes" [art. 714, inc. c), CCyCN].
Se trata de la posibilidad de accionar que tienen los ascendientes o descendientes, pero sólo
si es para determinar derechos que a ellos les correspondan, por ejemplo, en un trámite
sucesorio. El proceso en el que se persigue la nulidad del matrimonio actuaría como una
cuestión prejudicial(45).
Únicamente pueden alegar circunstancias o hechos que configuren casos de nulidad
absoluta, esto es cuando existan impedimentos de parentesco, ligamen o crimen.
En síntesis, para que proceda esta excepción deben concurrir tres requisitos: i) que exista un
derecho cuya certeza dependa de la nulidad del matrimonio, o sea que esta última opere como
un presupuesto para otra acción; ii) que se trate de nulidad absoluta, y iii) que quienes la
invoquen sean ascendientes o descendientes.
IV. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
1. Principios generales
Como resultado del proceso judicial promovido por parte legitimada, la sentencia de nulidad
del matrimonio deja sin efecto el estado de familia adquirido y los consortes son desplazados
del estado de casados y vuelven al que tenían antes de la celebración del acto matrimonial.
Las acciones de estado de familia se clasifican en constitutivas y declarativas, según el
efecto que producen las sentencias dictadas en los procesos en los que se promuevan.
Belluscio sostiene que "El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está
dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce
efectos retroactivos al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o
desconoce"(46).
En este marco, la acción de nulidad del matrimonio es una acción declarativa y, en
consecuencia, retroactiva: la sentencia proyectará sus efectos al día de la celebración del
matrimonio(47).
El nuevo Código no contiene una norma general que contemple como principio la
retroactividad de la sentencia. Sin embargo, se infiere de lo establecido en el inc. a) del art. 714,
cuando frente a la interposición de la acción de un cónyuge contra el siguiente matrimonio
contraído por su consorte, esté vivo o haya muerto, "...si se opusiera la nulidad del matrimonio
del cónyuge demandante, se resolverá previamente esta oposición". No tendría sentido la
norma si no se interpretara que la sentencia dictada en un proceso de nulidad es retroactiva, y
esa declaración consolida el matrimonio siguiente ya que no existiría impedimento de ligamen al
momento de su celebración(48).
La nulidad no afecta únicamente el vínculo conyugal, sus consecuencias inciden en todo un
cúmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad(49).
Consecuentemente, la retroactividad no es un principio absoluto, sino que admite
excepciones en relación con los efectos que ese matrimonio pudiera haber surtido entre los
cónyuges como con relación a terceros.
2. El matrimonio anulado y los terceros

La nulidad del matrimonio no debe perjudicar a quienes han contratado con los cónyuges.
Al respecto, el art. 426 establece que:
La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges.
La ley adopta la teoría de la apariencia(50), brindando puntualmente protección al tercero de
buena fe que haya actuado creyendo en una situación exterior, idónea y suficiente, creada por
otro, otorgando al acto aparente la facultad de provocar los efectos propios que la ley le asigna.
3. Matrimonio anulado y matrimonio putativo

El vocablo putativo, que deriva del latín putativus, significa: reputado o tenido por padre,
hermano, etc., no siéndolo(51). Se denomina matrimonio putativo al celebrado al menos con
buena fe de uno de los contrayentes.
La teoría del matrimonio putativo se vincula a la situación especial en la que se encuentran
los consortes del matrimonio anulado a quienes se los tenía por cónyuges y que, por efecto de
la nulidad, dejan de serlo(52).

El nuevo Código mantiene la regulación de tres supuestos como lo hacía el C.Civ., aunque
sólo los dos primeros se reputarán matrimonio putativo: i) buena fe de ambos cónyuges; ii)
buena fe de uno solo de los cónyuges, y iii) mala fe de ambos cónyuges.
El art. 427 define qué debe entenderse por buena fe:
(...) consiste en la ignorancia o error de hecho excusable y contemporáneos a la
celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o
en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
Los requisitos que emanan del texto para que se configure la buena fe, son los siguientes:
a) Debe existir al momento de la celebración del matrimonio.
b) La ignorancia o el error de hecho debe ser excusable, a menos que sea la consecuencia
de una acción dolosa. Esto exige cierta diligencia por parte del contrayente, ya que el
ordenamiento jurídico no protege el comportamiento negligente.
c) No puede alegarse el error de derecho, que si bien no está expresamente establecido en
el art. 427 deriva de la aplicación del art. 8º del mismo cuerpo legal, que expresa: "La ignorancia
de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico"(53).
La última parte del art. 427 establece que también será considerado de buena fe el cónyuge
que ha contraído enlace bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
Bossert y Zannoni, respecto del régimen del Código anterior, consideraban que la buena fe
se presumía, constituyendo un verdadero estándar jurídico. La mala fe, al obstaculizar la
aplicación de los efectos del matrimonio putativo era un hecho impeditivo de los mismos, si no
era alegada y probada se presumía la buena fe(54). Esta interpretación se sostiene en similares
principios que contiene el régimen vigente, resultando plenamente aplicable.
3.1. Buena fe de ambos cónyuges

El art 428 del CCyCN establece en su primera parte:
Si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce
todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad.
Dichos efectos se extenderán tanto respecto a los cónyuges como en relación con la filiación
de los hijos. La norma continúa:
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la
nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del
otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que
declaró la nulidad.
Como surge del texto, las consecuencias son las siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario(55).
b) Si la sentencia de nulidad produce en uno de los cónyuges un desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, el art. 428 del nuevo Código habilita a acudir al sistema de las
prestaciones compensatorias. Como dicen los redactores del anteproyecto de CCyCN, la figura
tiene "...fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa
fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro..."(56).
En el caso, se aplican los arts. 441 y 442 del nuevo cuerpo legal y, en consecuencia: i) La
compensación puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. ii) Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo. iii) La forma de pago puede ser acordada por las
partes o decidida el juez. iv) La determinación judicial de la procedencia y el monto de la
compensación económica se llevará a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso que,
entre otras, enumera el art. 442(57). v) La acción para reclamar la compensación económica
caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de nulidad.
c) Sólo excepcionalmente, y con autorización judicial, pueden continuar usando el apellido
del otro cónyuge, en virtud de las previsiones del art. 67 del CCyCN. Dice la norma, en su parte
pertinente, que:
(...) La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el
apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo (...).
d) Subsiste la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una persona
menor de dieciocho años, conforme resulta del art. 27 del Código:
(...) La emancipación es irrevocable. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe (...).
e) Derecho hereditario: El art. 2437 del CCyCN establece que:
El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de
cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre
cónyuges.
Como se especifica en el artículo citado, al referirse "a cualquier decisión judicial" queda
comprendida en el supuesto la sentencia de nulidad y en consecuencia cesa la vocación
hereditaria.
Ahora, si el deceso se produjo antes del dictado de la sentencia que invalida las nupcias, el
cónyuge supérstite mantiene su condición de heredero (art. 2424, CCyCN), a menos que hayan
estado separados de hecho sin voluntad de unirse.
f) Derecho a pensión: Corresponderá el derecho a pensión, si uno de los cónyuges fallece
antes de la sentencia de nulidad (art. 53, ley 24.241)(58).
g) La sentencia firme que anula el matrimonio putativo disuelve el régimen matrimonial
convencional o legal supletorio (art. 475, inc. b],CCyCN). En este último caso, la disolución de la
comunidad se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda (art. 480
del mismo cuerpo legal).
h) Respecto del carácter de la filiación de los hijos, será matrimonial y así se determinará si
se cumplen los requisitos del art. 566 del CCyCN, el cual dispone que salvo prueba en contrario:
(...) se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La nulidad del matrimonio no altera los deberes y derechos que la responsabilidad parental
conlleva.
3.2. Buena fe de uno de los cónyuges

Cuando el vínculo conyugal se anula y sólo uno de los contrayentes obró de buena fe al
momento de la celebración, éste será beneficiario de los efectos de un matrimonio válido hasta
el día de la sentencia que invalide las nupcias. Tal es la regla que establece la primera parte del
art. 429 del CCyCN.
En consecuencia, los efectos derivados de esta situación jurídica serán los siguientes:
a) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario que les correspondía a ambos
esposos.
b) El cónyuge de buena fe puede solicitarle al otro, si correspondiere, las prestaciones
compensatorias previstas en los arts. 441 y 442 del CCyCN, iniciándose el plazo con la
sentencia que declaró la nulidad (art. 429, inc. b]).
c) En relación con la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de una
persona menor de dieciocho años, ésta subsiste sólo para el cónyuge de buena fe. La
emancipación del cónyuge de mala fe, de acuerdo con el art. 27 del CCyCN, cesa a partir del
día enque la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
d) El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas a su consorte que obró
de mala fe (art. 429, inc. b], CCyCN).
e) El uso del apellido del otro consorte, subsistirá sólo excepcionalmente y con autorización
judicial en cabeza del de buena fe (interpretación finalista del art. 67, CCyCN).
f) Acción de daños y perjuicios: El art. 429, inc. c] del CCyCN habilita expresamente al
cónyuge de buena fe a:
(...) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia (...).
Esta posibilidad fue contemplada en la ley 2393 —art. 91—, e incorporada al CCiv. anterior
por la ley 23.515 en el art. 225.
Tal como se dispone en el art. 1740 del nuevo cuerpo legal, la reparación debe ser plena,
estableciendo a su turno el art. 1738 que:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de
su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.
En cuanto a la prescripción de la acción, que deberá computarse desde que la sentencia de
nulidad pase en autoridad de cosa juzgada, corre el plazo de tres años (art. 2561, inc. a],
CCyCN).
g) Subsiste derecho hereditario a favor del cónyuge de buena fe cuando la sentencia que
invalida las nupcias se ha dictado después del fallecimiento del de mala fe.
h) Corresponderá el derecho a pensión al cónyuge sobreviviente, si es el de buena fe, y el
fallecimiento del otro se produjo antes de la sentencia de nulidad.
i) Si los esposos estaban sometidos al régimen de comunidad, sin perjuicio de que ésta se
extingue con la sentencia de nulidad (art. 475, inc. b], CCyCN), el de buena fe puede optar por:
i) considerar que el matrimonio estaba regido por el régimen de separación de bienes; ii) liquidar
los bienes con base en el régimen de comunidad, o iii) exigir la demostración de los aportes de
cada cónyuge, a fin de dividir los bienes como si se tratara de una sociedad no constituida
regularmente (última parte del art. 429, CCyCN). La elección de una de las alternativas
dependerá de la conveniencia del cónyuge de buena fe.
Además, en el régimen de comunidad, el art. 504 establece que:
En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de
la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de
anulación.
j) En relación con los hijos, su filiación será matrimonial si se dan los presupuestos del art.
566, no produciendo efectos la nulidad del matrimonio respecto a la titularidad y ejercicio de la
3.3. Mala fe de ambos cónyuges

Si ambos cónyuges son de mala fe, la nulidad declarada tendrá efectos retroactivos a la
fecha de celebración del matrimonio y, al no ser tal, no producirá ningún efecto.
Al respecto dispone el art. 430, CCyCN, que:
El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto
alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos
de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los
aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.
El matrimonio anulado, cuando ambos cónyuges son de mala fe, se reputa carente de
efectos, sin perjuicio de los derechos de los terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges (art. 426, CCyCN).
La nulidad no afectará tampoco los deberes y derechos en relación con los hijos, aunque su
filiación se determinará de acuerdo con las pautas de la filiación extramatrimonial, aplicándose
el resto de las normas sobre responsabilidad parental.
V. NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO

Nulidad e inexistencia son vocablos que, vinculados al matrimonio como acto jurídico, han
posibilitado distinguir situaciones que pueden presentarse en la realidad.
Como se viene analizando, el primero se refiere a una sanción de la ley que recae sobre un
acto jurídico para privarlo de sus efectos propios, se relaciona directamente con las condiciones
de validez(59).
El segundo alude a un acto jurídico al que le falta algún elemento esencial para ser tal, ya
sea en relación con el sujeto, con el objeto o con la forma(60).
Esta doble calificación apareció en la ley de Matrimonio Civil, que en su art. 14 establecía "es
indispensable para la existencia del matrimonio...", categoría nueva y distinta a las nulidades
previstas en los arts. 84 y siguientes del mismo cuerpo legal. El criterio se mantuvo con la
sanción de la ley 23.515, en tanto el art. 172 en forma similar decía: "Es indispensable para la
existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente...",
regulándose los supuestos de nulidad en los arts. 218 y 219 del Código anterior(61).
La distinción se mantiene en la actualidad en tanto el art. 406 del CCyCN establece los
requisitos de existencia del matrimonio, regulando por otro lado los casos de nulidad absoluta y
relativa en los arts. 424 y 425.
Dice el art. 406 del nuevo Código:
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. El acto que
carece de este requisito no produce efectos civiles.
En consecuencia, si no hay consentimiento expresado por los contrayentes(62)o autoridad
competente que reciba esa manifestación no existe un matrimonio.
Las diferencias entre una y otra categoría son las siguientes:
a) Un matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno aun cuando los contrayentes
fueran de buena fe (último párr., art. 406, CCyCN) mientras que un matrimonio anulado puede
tener consecuencias si uno o ambos contrayentes son de buena fe (arts. 427 y 428, del CCyCN)
(63).
b) La inexistencia, en principio, no requiere el dictado de una resolución judicial que la
declare. Eventualmente se necesitará anular el acta registral, pudiendo peticionarlo cualquier
persona o puede el juez actuar de oficio. No tiene un plazo de caducidad o prescripción. En
cambio, en la nulidad se requiere en todos los casos de una sentencia judicial dictada en un
proceso iniciado solamente por quienes están legitimados para ello (art. 715, CCyCN)(64).
c) La regulación de la nulidad del matrimonio incluye, en algunos casos, la posibilidad de su
confirmación y/o la caducidad de la acción para solicitarla (arts. 425 y 714, CCyCN). Esta
posibilidad es inviable frente a la inexistencia del matrimonio(65).
VI. MATRIMONIO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El CCyCN incluyó como novedad dentro del Libro 6º, denominado "Disposiciones comunes a
los derechos personales y reales" un título específico (el IV) destinado a disposiciones de
derecho internacional privado.
Señalan los autores del Anteproyecto de CCyCN en sus fundamentos que "Las normas de
derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación
entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se
vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una realidad
intensamente comunicada e interconectada... Frente a diversas opciones legislativas, se
proponen soluciones que resultan familiares a la República Argentina, por plasmar consensos
alcanzados gracias a una fluida trama de convenciones internacionales aquí vigentes"(66).
Lo expuesto cobra particular importancia para el derecho de familia. Se ha señalado al
respecto: "En un escenario que se caracteriza por el aumento de los medios de comunicación,
la flexibilización de las fronteras y los espacios de integración económica se produce una
consecuencia necesaria, que es la mayor circulación de personas por motivos laborales, de
estudios o sociales. Así, puede apreciarse que en este contexto, cada vez en mayor medida, las
situaciones familiares presentan algún carácter que las torna internacionales. En otras palabras,
la internacionalidad de la familia se presenta en la actualidad como una realidad cada vez más
frecuente"(67).
1. Derecho aplicable
El art. 2622, en su primera parte, establece que:
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia
y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes
hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen (...).
La norma sigue el criterio establecido en el Código anterior en cuanto a la ley aplicable a la
validez y existencia del matrimonio(68). Decían Bossert y Zannoni, en palabras que gozan de
perfecta vigencia, que cuando el matrimonio se celebró en el extranjero, el juez argentino
deberá considerar el derecho del lugar de celebración, sin interesar el derecho o la ley del
domicilio de los contrayentes(69).
Siguiendo a Chechile, el derecho internacional privado de familia consiente una hipótesis de
fraude a la ley en beneficio del favor matrimonii pero, como sostiene la autora, este principio
encuentra su límite en el orden público internacional argentino(70).
Es así que el nuevo Código establece en la segunda parte del art. 2622 que:
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de
los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c),
d) y e).
Lo expuesto significa que la celebración de un matrimonio en cualquier lugar del mundo con
alguno de los impedimentos de parentesco(71), ligamen y crimen regulados en el art. 403 del
CCyCN, repugna al orden público internacional del país y por ello no se le reconoce ningún
efecto.
Dicho de otra forma, "...la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero se rige por
el derecho del lugar de celebración, pero su reconocimiento está condicionado por la
inexistencia de impedimentos enumerados en el art. 2622 segunda parte del CCC"(72).
El Código anterior contenía una norma similar en el art. 160, situación a la que Bossert y
Zannoni calificaban de ineficacia extraterritorial del matrimonio celebrado en el extranjero,
sosteniendo "...Ello no implica juzgar sobre la eventual validez que ese matrimonio puede tener
según la lex loci celebrationis, ya que el desconocimiento de la eficacia extraterritorial se imita a

privar de efectos, en la Argentina, a tal matrimonio..."(73).
En cuanto a la prueba, la última parte del art. 2622 del nuevo cuerpo legal establece:
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
BIBLIOGRAFÍA
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(1)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia", 6ª ed., Astrea,
Buenos Aires, 2008, p. 153. Solari afirma que los planteos de nulidad de matrimonio,
cuantitativamente, resultaban más comunes con anterioridad a la reforma del CCiv. anterior a la
ley 23.515, dado que hasta allí no existía el divorcio vincular: "...la vía de las nulidades
matrimoniales era imprescindible para, eventualmente, disolver el vínculo en vida y readquirir la
aptitud nupcial" (conf. SOLARI, Néstor E., "El error en el matrimonio", LL 2011-C-37).
(2)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, 6ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 255. En su obra, el autor desarrolla exhaustivamente los orígenes y fundamentos de
ambas teorías.
(3)Art. 228, CCiv. original: "Las disposiciones de este Código sobre la nulidad de los actos
jurídicos, son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica".
Los matrimonios celebrados con autorización de la Iglesia Católica quedaban fuera de la
jurisdicción civil, sometidos a la legislación canónica. La tesis que niega la existencia de un
régimen jurídico especial para la nulidad del matrimonio centraba aquí sus argumentos.
Belluscio cita entre quienes la sostenían a Lafaille, Frías, Spota, Mazzinghi, Cordeiro Álvarez,
León y Kaller de Orchchansky y sintetiza su postura: "...las reglas generales sobre nulidad de
los actos jurídicos serían aplicables a la nulidad del matrimonio en tanto no existan
disposiciones especiales que establezcan soluciones diferentes..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 256).
(4)Ley 2393, sancionada el 2/11/1888.
(5)LORENZO DE FERRANDO, María R., "Nulidades matrimoniales", en AA.VV., Derecho de familia,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 495.
(6)Dice Belluscio que "La voluntad de los legisladores fue, pues, inequívoca en el sentido de
establecer un régimen de especial de nulidades matrimoniales tanto con relación a las causas,
como al ejercicio y caducidad de la acción, como a los efectos de la nulidad. Sumóse a esa
voluntad la expresa supresión del texto del proyecto que remitía a las nulidades de los actos
jurídicos..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 262). El autor se enrola en esta
postura y cita entre los sostenedores de la misma a Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril,
Lagomarsino, Molinario, Díaz de Guijarro y Zannoni.
(7)MERLO, Leandro M., "La impotencia sexual de uno de los cónyuges como causal de nulidad
de matrimonio a partir de la ley 26.618", DFyP 2011 online: AR/DOC/2579/2011.
(8)BO del 12/6/1987.
(10)No es viable la aplicación de la clasificación en casos de nulidad total y parcial, establecida
en el art. 389 del CCyCN, en tanto el matrimonio no es un acto jurídico que tenga disposiciones
que sean separables. Dice Zannoni: "El acto matrimonial es válido in totum o es inválido o
ineficaz, también en forma total; no se concebiría que, como en los actos jurídicos
patrimoniales, pudieran separarse cláusulas o estipulaciones del negocio jurídico, para
atribuirles una validez parcial, no obstante la nulidad de otras partes u otras cláusulas" (conf.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. I, 5ª ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 358).
(11)El art. 2622 dispone el no reconocimiento de ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y
403, incs. a), b), c), d) y e), los cuales, como se verá, coinciden con las situaciones para las que
prevé la nulidad absoluta del acto matrimonial.
(12)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 306.
(13)Esta posibilidad estaba discutida antes de la vigencia de la ley 23.515, pero la redacción
del art. 239 zanjó las discusiones sobre el tema (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
288).
(16)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual de derecho de familia,
(17)Los impedimentos matrimoniales son "...aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas
preexistentes que afectan a uno o ambos contrayentes" (conf. BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI,
Eduardo A., Manual..., cit., p. 103). Son dirimentes aquellos impedimentos que, precisamente,
generan la posibilidad de solicitar la nulidad, absoluta o relativa, del matrimonio.
(18)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 79.
(19)BO del 29/9/1948. El art. 17 establecía: "No pueden contraer matrimonio: El adoptante con
el adoptado o alguno de sus descendientes; El adoptado con el cónyuge del adoptante ni el
adoptante con el cónyuge del adoptado; Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí; El
adoptado con un hijo del adoptante".
(20)BO del 29/7/1971.

(21)El art. 166 del CCiv. derogado establecía: "Son impedimentos para contraer matrimonio:
...3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El
derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o
cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma
persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción
simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada".
(22)El art. 563 del CCyCN establece que "La información relativa a que la persona ha nacido
por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe
constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento", regulando el
artículo siguiente las formas de acceso a dicha información: "A petición de las personas nacidas
a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a. obtenerse del centro de
salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para
la salud; b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas
por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local".
(23)El CCiv. sólo decía en el art. 166, inc. 7º, "Haber sido autor, cómplice o instigador del
homicidio doloso de uno de los cónyuges".
(24)En este aspecto se mantiene el régimen que estableció la ley 23.515, que incorporó al
CCiv. derogado el mismo criterio en el artículo habilitando a ambos cónyuges a promover la
acción, en contraposición a lo que prescribía el art. 1047 del mismo cuerpo legal. En ese
sentido, tanto el régimen de Código Civil derogado, como el del nuevo Código difieren de lo que
establecía el art. 84 de la ley 2393, que expresamente impedía demandar la nulidad absoluta
del matrimonio al cónyuge que conocía la existencia del impedimento para celebrarlo.
(25)El impedimento de ligamen afecta de tal manera al orden público que, incluso, la acción de
nulidad podrá ser deducida, excepcionalmente, después de la muerte de alguno de los
contrayentes (art. 714, CCyCN).
(26)También en el derecho comparado pueden encontrarse legislaciones que admiten, en el
supuesto de ligamen, la legitimación para incoar la acción de nulidad a cualquiera de los
cónyuges y no sólo al que ignoró la existencia del impedimento para celebrar un matrimonio
válido: el art. 184 del CCiv. francés, art. 177 del CCiv. italiano, art. 74CCiv. español, 117 del
CCiv. venezolano, art. 200 del CCiv. uruguayo (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t.
I, p. 366).
(27)BO del 6/10/2008. La norma dispone: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de
familia o cualquier otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus dependencias
que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias que se refiere el
artículo 5 y que lleve la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos
públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos
por el Código Civil...". Zannoni aclara que si se invocara un vínculo de parentesco no reconocido
existiría una cuestión prejudicial y podría suceder que se tramiten ambas cuestiones
acumuladas, por ejemplo la acción de nulidad y la acción de reclamación de filiación (conf.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 367).
(28)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 103. Además, éste es el
principal argumento en el que se asienta el hecho de que el parentesco por afinidad no se
disuelve al concluir el vínculo matrimonial del que deriva.
(29)Dice la norma: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio,
copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del
matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad...".
(30)Zannoni, en relación al sistema anterior pero aplicable al actual, sostenía que "...como la
subsistencia del matrimonio del presunto bígamo al tiempo en que se contrajeron las nupcias
cuya nulidad se demanda, se funda en un hecho constitutivo de la afirmación del vicio, es
evidente que supone en quien demanda la nulidad, no sólo la carga de la afirmación, sino
también la carga de la prueba..." (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 368).
(32)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 183. En idéntico sentido
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. I, p. 386.
(33)La autorización de los representantes legales para la celebración de un matrimonio válido
por contrayentes que cuenten con 16 y 17 años fue una posibilidad incluida por el Senado
durante el trámite parlamentario, ya que no formaba parte del anteproyecto originario redactado
por la Comisión de Reformas designada por dec. 191/2011 (BO 28/2/2011), conformada por el
Dr. Ricardo L. Lorenzetti (presidente) y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer
de Carlucci. Solari ha dicho en ese momento que "Se consagraría, en nuestro derecho, por
primera vez, una hipótesis en que alguien que tuviere un impedimento dirimente para contraer
matrimonio no requiera la dispensa judicial", habiendo así sucedido (conf. SOLARI, Néstor E.,
"Edad legal para contraer matrimonio", DFyP 2014 (marzo), 3/3/2014, p. 3). El origen de esta
modificación puede leerse en el predictamen de la Comisión Bicameral para la Reforma,
Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, elaborado en
noviembre de 2013 y publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html, en el cual
frente a la inclusión se señala: "Se propone que para los casos de personas menores de 16
años, resulte obligatoria la dispensa judicial para contraer matrimonio; mientras que para el caso
de menores de entre 16 y 17 años sea suficiente la autorización de sus representantes legales
y, sólo en caso de oposición de éstos, se solicite la dispensa judicial. De esta forma, se evita
una judicialización innecesaria con sus consecuentes dilaciones. Ello en consonancia con la ley
actual, su aplicación práctica y el artículo 26, última parte, del proyecto, referido a las facultades
otorgadas al adolescente, considerándolo como adulto a partir de los 16 años para tomar las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". De acuerdo con los fundamentos
expuestos, y en el marco de la interpretación finalista consagrada en los arts. 1º y 2º del CCyCN
con el vocablo representantes legales se alude tanto a los progenitores como a los tutores,
aunque la autorización de estos últimos no será suficiente para contraer él o sus descendientes
matrimonio con su pupilo. Lo expuesto se desprende de la necesaria intervención judicial para
dispensar el impedimento para contraer matrimonio entre el tutor y su pupilo regulado por el art.
129 del CCyCN, sancionando a aquél con la pérdida de su retribución así como por el art. 404,
in fine, que establece que "La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes
con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en
el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se
celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del
pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d". De otra forma, se
desvirtuaría la finalidad protectora que la intervención judicial cumple en estos casos (en el
mismo sentido: ORLANDI, Olga E., "Matrimonio: los principales cambios en el derecho
sancionado", LL 2014-F-6, online: AR/DOC/4264/2014).
(34)El art. 639 del CCyCN dispone: "La responsabilidad parental se rige por los siguientes
principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos..." aunque,
específicamente, la regla general de la autonomía progresiva está prevista en el art. 26: más
allá del ejercicio de los derechos de la persona menor de edad por parte de sus representantes,
"...la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurídico...".
(35)Este impedimento encuentra su antecedente en el inc. 7º del art. 9º de la ley 2393 que
hablaba directamente de "locura". La ley 23.515 sustituyó esa terminología por una nueva
fórmula plasmada en el inc. 8º del art. 166 del CCiv.: privación permanente o transitoria de la
razón.
(37)Al respecto cabe tener presente lo dispuesto en el art. 23 de la ley 26.378 que aprueba la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo,
aprobada mediante la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de
diciembre de 2006, el mismo dice: "Respecto del Hogar y de la Familia: 1. Los Estados Partes
tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas
con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la
paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en
igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de
todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una
familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges...".
(38)Los autores de la reforma han manifestado: "...Para adaptar el régimen matrimonial al de
salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y la ley 26.657, se dispone, como en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta
permanente o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el
supuesto que esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el
matrimonio se puede celebrar previa dispensa judicial..." (conf.Código Civil y Comercial de la
Nación. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 556). Ya algunos autores han
manifestado que es previsible que la normativa tenga su ámbito de aplicación tanto en los
matrimonios de personas con padecimiento mentales cualquiera que sea su edad, como en el
matrimonio de adultos mayores con deterioro de sus facultades mentales en razón de su edad
avanzada (conf. ORLANDI, Olga E., "Matrimonio...", cit., p. 8. GALLI FIANT, María Magdalena,
"Restricciones a la capacidad y relaciones de familia: Proyecto de Código Civil", DFyP 2014
(junio), 28/5/2014, online AR/DOC/1313/2014, p. 3).
(40)El art. 409 enuncia los vicios que pueden afectar el consentimiento matrimonial: "...a) La
violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) El error acerca de las
cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente
la unión que contraía. El Juez debe valorar la esencialidad del error considerando las
circunstancias personales de quien lo alega".
(41)La impotencia como causal de nulidad relativa estaba prevista en el art. 220, inc. 3º del
Código anterior y su texto era el siguiente: "En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de
ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al
cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos". Se sostenía previo a la
reforma, "La impotencia coeundi, en el esquema tradicional, implicó siempre para la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia la imposibilidad de 'mantener relaciones sexuales' con el otro
cónyuge, y nunca se refirió a la esterilidad o imposibilidad de procrear. Existen numerosos
precedentes compulsados en los cuales dichas relaciones sexuales no necesariamente deben
manifestarse mediante la cópula o acceso carnal, ya que el análisis probatorio llegó hasta la
determinación de una 'incompatibilidad sexual' o rechazo fundado en causales psicológicas
hacia el encuentro sexual con el otro cónyuge" (conf. MERLO, Leandro M., "La impotencia...", cit.).
Cabe acotar que si bien la impotencia era causal de nulidad relativa, no era un impedimento
matrimonial, por lo que nadie podía oponerse a la celebración del matrimonio alegando su
existencia (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil..., cit., t. I, p. 378).
(43)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 298 y 306.
(44)La misma regla general con idénticas excepciones eran reguladas en el Código anterior en
el art. 239.
(47)Decía Belluscio, en palabras que también se ajustan al sistema actual: "...mientras la
sentencia no haya sido dictada, el título de estado patrimonial produce efectos erga omnes,
pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La
sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del
matrimonio que se anula..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. I, p. 311).
(48)Idéntica interpretación se hacía respecto al CCiv. anterior: la retroactividad de la sentencia
de nulidad del matrimonio no se encontraba en forma explícita en el ordenamiento jurídico pero
sí implícitamente en el segundo párrafo del art. 239 (conf. MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 271).
(50)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 312. Al respecto se ha dicho: "La seguridad del
tráfico jurídico impone en ocasiones que los actos y los negocios jurídicos puedan realizarse
válidamente confiando en la apariencia de titularidad de aquellas personas que pública y
notoriamente se presentan como titulares, sin necesidad de investigar minuciosamente los
verdaderos títulos de que están investidos, pues tal investigación haría imposible el tráfico. El
ordenamiento protege la publicidad nacida de la apariencia en virtud de estas consideraciones:
la normalidad estadística, según la cual el titular aparente es el verdadero titular; la idea de que
cuando el titular aparente no es el titular real, este último ha permitido, aunque sea por pura
omisión, la creación de la apariencia y, por consiguiente, es responsable de ella; la idea de que
aquel que de buena fe lleva a cabo un acto adquisitivo con el titular aparente merece ser
protegido, en atención precisamente a su buena fe" (conf. DIEZ PICASO, Luis - GULLÓN, Antonio,
Instituciones de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1995, p. 295).
(51)REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., Buenos Aires, 2006, p.
1870.
(52)En el derecho romano, la nulidad despojaba de todo efecto al enlace, con lo cual se
producían situaciones injustas o no deseadas, tanto en relación con la pareja que lo integraba,
como con los hijos y los terceros. Para morigerar estos efectos, es que desde el derecho
canónico, en el siglo XII aproximadamente, se formula la teoría del matrimonio putativo,
especialmente para mantener los efectos del matrimonio respecto del cónyuge que hubiera
obrado con buena fe. Del derecho canónico, la teoría fue receptada por el Código Civil francés
(art. 201 y 202) y de allí pasó a los códigos latinoamericanos (conf. BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 313).
(53)El art. 224 del Código anterior, contrariamente al sistema actual, definía la mala fe; la
entendía como el "...conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración
del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por
ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea
excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo". Como se ve, el error de derecho
expresamente estaba excluido como fundamento de la buena fe.
(54)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 188. En el mismo sentido
SOLARI, Néstor E., "Matrimonio: celebración, impedimento y nulidades", LL 2005-B-1500.
(55)El art. 221, inc. 1º del Código anterior, expresamente preveía para los supuestos de que el
matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges la cesación de
todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, "...con la sola excepción de la
obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209". Esta
prerrogativa no se encuentra regulada en el nuevo Código. Ello, juntamente con la posibilidad
de que los cónyuges puedan acudir al régimen de las prestaciones compensatorias como forma
de protección frente al desequilibrio económico que le produce la sentencia de nulidad, habilita
la interpretación de que es inviable el reclamo alimentario.
(56)Y continúan: "Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos:
prestación dineraria única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por
plazo indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante
una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía
sus funciones en el seno del hogar y apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre
de esa elección se deje desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas
que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación
económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etc... Al tratarse
de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis
comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y
al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una 'fotografía' del estado patrimonial de
cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición" (conf.Código
Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 559/560).
(57)Las circunstancias enumeradas por el art. 442 del CCyCN son: "...a. el estado patrimonial
de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b. la dedicación
que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la
convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. la edad y el estado de salud
de los cónyuges y de los hijos; d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del cónyuge que solicita la compensación económica; e. la colaboración prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f. la atribución de la
vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado.
En este último caso, quién abona el canon locativo...".
(58)BO del 18/10/1993.
(59)ZANNONI, Eduardo A., "Derecho civil..., cit., t. I, p. 357.
(60)ZANNONI Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1ª impr., Astrea, Buenos
Aires, 1996, p. 142. La teoría de la inexistencia tuvo su origen en la creación doctrinaria del
derecho francés y según Belluscio, su primer expositor fue Zachareae, que especificaba la
distinción entre la falta de condiciones esenciales del matrimonio y la falta de validez. En el
primer caso, no habría matrimonio; en cambio en el segundo, el mismo sería válido hasta tanto
la nulidad fuera declarada judicialmente (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281). Se
ha dicho, además, que la teoría de la inexistencia "...tuvo por finalidad dar solución a aquellos
supuestos en los que el matrimonio no podía anularse, pero que tampoco podía ser declarado
válido... era necesario encontrar una solución a aquellos casos donde el legislador no había
previsto la sanción de nulidad, pero resultada evidente que dicha unión no podía reputarse
como matrimonio" (conf. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 97).
(61)La ley 26.618 de matrimonio igualitario (BO del 22/7/2010) había modificado la norma
eliminando la diversidad de sexos de los contrayentes como requisito para la existencia del
matrimonio.
(62)La ausencia de consentimiento debe diferenciarse de: a) Consentimiento sujeto a
modalidad. En este caso, el Código impone la obligación de que el consentimiento matrimonial
no sea sometido a modalidad alguna, disponiendo que "...Cualquier plazo, condición o cargo se
tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio" (art. 408, CCyCN). b)
Consentimiento afectado por los vicios establecidos en el art. 409 del nuevo cuerpo legal y que,
como se analizó, da lugar al inicio de la acción de nulidad relativa del matrimonio en los
términos del art. 425, inc. c) del Código. Como puede fácilmente observarse, se trata de tres
situaciones distintas que tienen consecuencias jurídicas muy disímiles.
(67)RUBAJA, Nieve, "Actualidad en derecho internacional privado de familia", RDF 2014-66-351,
(68)En los fundamentos del Anteproyecto de CCyCN puede leerse: "El derecho internacional
privado del matrimonio ha seguido los lineamientos generales de la reforma del Código Civil
introducida por la ley 23.515, que ha tenido buena recepción en la doctrina y en la
jurisprudencia. El ensanchamiento de la categoría 'matrimonio' en la legislación de fuente
interna de la República Argentina torna previsible la compatibilidad de nuestro ordenamiento
jurídico con soluciones legislativas extranjeras. Se ha mantenido el 'lugar de celebración' del
matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como
así también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada
tradición jurídica del derecho comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la tradición
argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes" (conf.Código Civil y Comercial
de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 707 y 708).
(70)CHECHILE, Ana M., "Matrimonios in fraudem legis celebrados en país extranjero durante la
vigencia de la 2393, ¿quedaron convalidados a partir de la sanción de la Ley 23.515?", JA 1996-
1-629.
(71)Incluyendo dentro del impedimento de parentesco el vínculo entre la persona nacida por
las técnicas de reproducción humana asistida y el donante de gametos, tal como lo dispone el
art. 575 del CCyCN.
(72)IÑIGUEZ, Marcelo D., "Relaciones de familia en el derecho internacional privado", LL 2014-
F,online AR/DOC/4327/2014, p. 5.
CAPÍTULO IV - DIVORCIO. POR ANA M. CHECHILE
I. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS ANTECEDENTES

El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a petición de ambos o
de uno de los esposos y sin requerir plazo alguno.
Éstas serían, en breves palabras, las características de la disolución del vínculo que desde
hace años venía propiciando, con matices, gran parte de la doctrina(1)pues el régimen regulado
por la ley 23.515 pudo haber sido el propicio para el modelo familiar que se reguló en el año
1987 pero en nuestros días se había tornado obsoleto.
En esta materia se produce una profunda innovación pues se deja definitivamente en el
pasado el sistema inculpatorio. Haciendo un poquito de historia se observará que en sus
orígenes —Código de Vélez Sarsfield y ley 2393— sólo se preveía una separación personal que
no disolvía el vínculo, basada en la culpa por haber infringido algún deber matrimonial uno o
ambos esposos. Recién con la sanción de la ley 17.711, que introduce el art. 67 bis a la ley
2393, se va a regular la separación personal por presentación conjunta, que consistía en la
petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente —por ese
entonces— por existir causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común.
En cuanto a la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial, hubo un breve lapso(2)(31 de
marzo de 1955 a 1 marzo de 1956) en el cual rigió el art. 31 de la ley 14.394 que habilitaba tal
facultad.
Es con la sanción de ley 23.515 que se instala el divorcio vincular en la Argentina. Esta ley
reguló, por un lado, la separación personal que no disolvía el vínculo matrimonial y, por el otro,
previó el divorcio dirimente cuya principal consecuencia jurídica era que se recuperaba la
aptitud para celebrar nuevo matrimonio.
El mencionado no fue el único gran avance del legislador del año 1987. Éste también llevó a
la normativa la posibilidad de acceder a ambos institutos por causales subjetivas y objetivas.
Justo es reconocer que la separación conjunta ya había sido prevista en el art. 67 bis de la
ley 17.711. Empero, en estos casos y atento al sistema inculpatorio que enmarcaba el sistema
por esa época, se establecía —expresamente— que la separación personal declarada por
causas que hacían moralmente imposible la vida en común, tenía los mismos efectos que si se
hubiera decretado por culpa de ambos.
Retomando las innovaciones instauradas por la ley 23.515, se observa que a la separación
personal se podía acceder por cuatro vías, la primera de ellas con imputación de causales
culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento de alguno de los deberes conyugales
(art. 202, CCiv. derogado). Las otras tres alternativas eran objetivas, es decir, sin atribución de
culpas, debiéndose constatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el
matrimonio no podía sostenerse, a saber:
1. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a las drogas
de uno de los cónyuges, cuando tales afecciones provocaran trastornos de conducta que
dificultasen la vida en común o con los hijos (art. 203, CCiv. derogado).
2. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204, CCiv.
derogado).
3. Presentación conjunta (art. 205, CCiv. derogado).
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades. Por las mismas causales subjetivas que la
separación personal (art. 214, inc. 1º, CCiv. derogado); por las objetivas de separación de hecho
sin voluntad de unirse por más de tres años (art. 214, inc. 2º, CCiv. derogado) y por
presentación conjunta (art. 215, CCiv. derogado). Finalmente, se podía llegar a disolver el víncu-
lo por conversión de la sentencia de separación personal (art. 216, CCiv. derogado).
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a futuro. Si el juicio
se había desarrollado en el terreno contencioso y la sentencia declaraba la culpa de uno de
ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de los alimentos amplios a que daba derecho el
art. 207, de la posibilidad de que se le atribuya la vivienda (art. 211), y si se trataba de una
separación personal conservaba la vocación sucesoria siempre que —a posteriori— no se
configuraran algunos de los supuestos de exclusión como lo eran vivir en concubinato o incurrir
en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574, CCiv. derogado).
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran iguales para ambos
esposos, mínimas, tal como el derecho a los alimentos de toda necesidad cuando el solicitante
no tenía recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de obtenerlos y el otro exconsorte
tuviera medios económicos (art. 209, CCiv. derogado).
Cada una de estas causales desarrolló perfiles propios que generaron una gran cantidad de
sentencias que fueron abriendo el camino a posibilidades que, tal vez, no habían sido pensadas
por el legislador.
A su vez, la aplicación de este abanico de causales permitió transitar el camino hacia una
nueva reforma. Se observaron los puntos débiles de las causales subjetivas, las ventajas de las
objetivas, sobre todo la de interrupción de la vida en común. En consecuencia, durante el
transcurrir de todos esos años se fue pergeñando la posibilidad de reducir las áreas más
conflictivas acentuando los verdaderos problemas que debe afrontar —en adelante— la pareja
divorciada sobre todo si hay hijos menores o incapaces.
II. PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ACTUAL(3)
La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes particularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos.
c) Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el art. 236 del CCiv. derogado.
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio regulador.
1. Supresión de las causales subjetivas

El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino de la disolución incausada es la
eliminación de los deberes matrimoniales como deberes jurídicos, a excepción de la obligación
alimentaria en determinados supuestos. Empero, el incumplimiento de ese deber no tiene

previsto constituirse en causal de divorcio.
Dispone el art. 431:
Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse
asistencia mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral (característica que siempre tuvo pero a
la cual se le sumaba el dato jurídico); y tanto el proyecto de vida en común como la cooperación
y la convivencia constituyen pautas orientativas que generalmente están presentes en la unión,
pero cuyo incumplimiento —en el sistema actual— no acarrea consecuencias jurídicas. En
cuanto a la asistencia, es generadora de efectos en su faz económica, pues se pueden
peticionar alimentos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc. Empero, carece
de virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.
La razón de regular deberes éticos podría encontrarse en tratar de atravesar la transición
entre el sistema que se deja atrás y el nuevo con el mayor consenso posible. En el marco de
participación que se dio a la sociedad para la elaboración del Anteproyecto, había un sector de
los académicos que había manifestado la necesidad de mantener las causales subjetivas, tal
propuesta no coincidía con los ejes centrales que forman la columna vertebral del nuevo
Código, pero sí se podían establecer estos conceptos intermedios que ayudarán a comprender
el cambio. Así, como en su momento, al sancionarse la ley 23.515 no pudo regularse un art. 214
puramente objetivo redactándose un precepto que intentara acercar los extremos, de la misma
forma se han incluido en la propuesta estos deberes axiológicos.
En los fundamentos del Anteproyecto se explica: "Una modificación importante se vincula a
los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se establece el
compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del
matrimonio, basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Este punto de partida
reconoce el alto valor axiológico de los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse
un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En
cambio, se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el
deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o
separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante
dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a
favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los
herederos del alimentante; y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la
posibilidad razonable de procurárselo".
Son ilustrativas, en esta línea de pensamiento, las palabras de Mizrahi cuando expresa: "El
juicio de reproche envenena las relaciones entre los esposos, al quedar constituido el proceso
en un instrumento para la denigración mutua de los litigantes. Se estimula la controversia y los
cónyuges —instigados a una hostilidad recíproca —quedan cada vez más ubicados en
posiciones antagónicas. En pocas palabras, la búsqueda de la inocencia propia y de la
culpabilidad del otro convierte al proceso en una batalla con ribetes destructivos (...) El divorcio-
sanción contraría la dignidad humana y [que] la guerra judicial genera la pérdida de la intimidad
(...) Las sanciones emergentes de la culpabilización sólo formalmente tienen su origen en el
supuesto incumplimiento a los deberes matrimoniales. En el fondo, la punición es por la pérdida
de un sentimiento; por haber fallado a un deshumanizado contrato de 'compromiso de amor'
para el futuro, como si los afectos —cual una mercancía— pudieran ser objeto de una
convención"(4).
La jurisprudencia, a su vez, había ido morigerando bastante los efectos de aplicar
dogmáticamente las causales del divorcio contencioso. El ejemplo más demostrativo de esta
circunstancia es la postura asumida por distintos tribunales(5)flexibilizando el concepto de
adulterio entre cónyuges separados de hecho para adecuarlo a las nuevas realidades que no se
condecían con una aplicación rigurosa y extrema del antiguo art. 202 del CCiv.
Sabido es que al divorcio contencioso también se lo ha denominado maligno(6),
destructivo(7)y esto ya por sí solo nos advierte de las consecuencias perniciosas de transitar un
camino altamente conflictivo, que repercutirá en las relaciones futuras, sobre todo cuando hay
hijos. Y si bien es una obviedad, la parentalidad no culmina con el divorcio. Basta imaginar el
matrimonio de uno de los hijos, el cumpleaños de los nietos. Se ha generado a partir del
matrimonio una familia con lazos que se construyeron desde el afecto y deben continuarse, al
menos, desde el respeto. Si la mesura se ha mantenido se construirán otro tipo de vínculos que
permitirán seguir compartiendo los roles parentales. Nada saludable puede seguir a un juicio de
reproche que se ancla en el pasado. El nuevo Código, en cambio, pone el acento en el futuro.
Es allí entonces, en donde la reforma encara la decisión de terminar con la posibilidad de
elegir una vía que, la experiencia ha demostrado, no conduce sino a entorpecer las relaciones
entre estas personas que no han logrado asumir la ruptura en forma madura. El modelo de
divorcio receptado obliga a reflexionar sobre los efectos, sobre el porvenir dejando atrás —en el
pasado incambiable— las causas que cada uno cree que han producido el desafecto.
En el derecho alemán(8), ya en el año 1976 se suprimió la posibilidad de invocar y probar
causales subjetivas bajo el argumento de que las culpas en la ruptura son generalmente
consecuencia y no causa del desquicio matrimonial(9).
En Suecia, al adoptarse, ya hace casi cuatro décadas, un divorcio incausado, se argumentó
que, si bien el matrimonio debe tener un lugar central en el derecho de familia, "la legislación no
tiene que forzar bajo ninguna circunstancia a una persona a continuar la convivencia
matrimonial si no lo desea, garantizándose en ese sentido el divorcio, sin que tenga relevancia
quien ha sido el causante de la desunión, si es que ésta puede imputarse a alguno de los
cónyuges"(10).
Retomando nuestro derecho, se expresa en los fundamentos del Anteproyecto: "el
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende,
cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser
y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o
ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana
y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un
matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no
implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no
pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio".
2. Supresión de los plazos

El nuevo plexo normativo consagra el divorcio incausado. En consecuencia, se han suprimido
todos los plazos tanto los que exigían un número de años de matrimonio (arts. 205 y 215 del
CCiv. derogado) como aquellos en que se debían acreditar los lapsos de separación de hecho
requeridos por los arts. 204 y 214, inc. 2º del antiguo CCiv. Sabido es, que en líneas generales,
los lapsos que se regulan son arbitrarios. En ocasiones, se buscan términos medios para fijarlos
y es imperioso establecerlos en un número importante de casos.
La cuestión es si los plazos aludidos seguían siendo ineludibles en materia de divorcio. Tal
vez, en la época de la sanción de la ley 23.515, que dio un giro del concepto pasando de víncu-
lo indisoluble y de orden público al extremo contrario: disolubilidad de las nupcias, los plazos
fueron importantes. En la búsqueda de un equilibrio fue necesaria la causal objetiva causada de
los arts. 204 y 214, inc. 2º, que previó una forma de acceder al divorcio un tanto mixta. Es decir,
se partía de la posibilidad de llegar a él sólo acreditando un dato que mostrara la fractura del
matrimonio —separación de hecho— pero que habilitaba a arrastrar la cuestión al terreno de las
culpas. Por su parte, en la presentación conjunta, se continuó con la mecánica del art. 67 bis de
la ley 2393. Bueno es admitirlo, fue más que eficaz durante un buen tiempo. Más tarde, y con la
dinámica que caracteriza al derecho de familia, no fue suficiente. Entonces, comenzaron las
demandas que introducían la cuestión constitucional de distintos plazos(11).
En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separación a cumplir como requisito es la
reflexión, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de maduración que necesitan para
pedir el divorcio. A su vez, exigir un período de matrimonio nada demuestra si la ruptura en los
hechos ya ha acontecido.
Se afirma en los fundamentos que "se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice
desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del
divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones
estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges".
Es de hacer notar que en la regulación de esta forma de acceder el divorcio se siguió, en
mucho, la reforma española del año 2005, parte de cuya exposición de motivos se cita en los
fundamentos y que en uno de sus párrafos, con una claridad que despeja toda duda, expresa:
"La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la
Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden
desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución
configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De
acuerdo con ellos, esta ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo
al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito,
se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1
de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando
ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar
casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni,
desde luego, de una previa e ineludible situación de separación (...) Así pues, basta con que
uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el
divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que
el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales".
3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 236, CCiv. derogado
Se parte de la base de la no injerencia del Estado en materia que atañe exclusivamente a los
involucrados pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la
relación matrimonial. En este marco no hay espacio para que deban contarle al juez las razones
que signaron la decisión, pues los motivos quedan en la esfera íntima de quienes los han
padecido. De ahí la supresión de las audiencias que preveía el viejo art. 236 del CCiv. Son
ilustrativas al respecto las medulosas reflexiones de Rondina que en esta temática ha expuesto:
"Ninguna relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro,
impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al año de
matrimonio asuma el gobierno conyugal un frío otoñal devastador, cual es la razón que justifica
la existencia de una norma que prorrogue el realismo. ¿De qué mágico poder se creen dotados
a los jueces a fin de hacer mutar las decisiones adultas y libres de los cónyuges?"(12).
Ya hace más de 10 años Mattera se preguntaba si desde una perspectiva constitucional,
"¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de privacidad y autonomía de los cónyuges
exigiéndoles dar explicaciones al juez sobre cuestiones que indudablemente atañen a su vida
íntima, cuando ellos han optado por no ventilarlas judicialmente en un juicio contencioso?", y
contestaba: "La respuesta parece obviamente negativa, por cuanto no se encontrarían en juego
cuestiones que afecten a la moral y al orden público"(13).
Así, se registran algunos fallos en los cuales se declaró la inconstitucionalidad de las
audiencias(14). Se dijo en este último sentido que: "El art. 236 del CCiv. resulta inconstitucional
por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio reconocida por el art. 19 de la CN"(15).
En la misma línea argumental, se ha afirmado: "La obligación establecida en el art. 236 del
CCiv., en cuanto ordena la comparecencia personal de los cónyuges ante el juez a quien deben
dar las explicaciones de las causas graves que hacen imposible la vida en común, y la tarea del
juez de hacerlos reflexionar y convencerlos de continuar el matrimonio resulta una injerencia
injustificada en el ámbito de privacidad de dos. Esta misión encomendada al magistrado, eco
quizás de antiguas creencias, constituyen intromisiones de un Estado paternalista, carentes de

motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus vidas en forma separada, tras
una reflexión profunda, que en la praxis judicial (...) ya ha sido elaborada al momento de
entablarse la demanda. Del mismo modo esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las
personas resulta con la fijación de la 2ª audiencia de plazo de reflexión"(16).
4. Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio

Dispone el art. 437:
Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno
solo de los cónyuges.
El otro gran avance del CCyCN es que la disolución del vínculo puede ser solicitada por uno
solo de los miembros de la pareja. Obviamente, también pueden hacerlo en forma conjunta. En
ambos casos es requisito indispensable presentar un convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al divorcio sin el
consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias que acarreará la ruptura, tales
como: con quién de los padres vivirán los hijos, alimentos, atribución de la vivienda, etc. Todos
estos temas deben proponerse claramente en el convenio y se apela a que el mismo sea
redactado con madurez. Por ello, es cada vez más vital que los abogados que defienden estas
problemáticas se encuentren especializados. El éxito de un buen acuerdo dependerá en gran
parte de que la labor sea encarada conociendo las secuelas irremediables que generará el litigio
constante sobre los afectos. Incluso, más esfuerzo por parte del profesional cabrá cuando no se
cuente con el consentimiento del otro.
El convenio no debe realizarse en forma superficial sólo para cumplir el requisito. Está en las
manos de los operadores hacer de él una herramienta útil o un instrumento inservible.
5. Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio

La facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable.
Esta característica no es novedosa. Se encontraba regulada en el art. 199 del Código de
Vélez Sarsfield y en el art. 65 de la ley 2393, luego ampliada al divorcio vincular y a todo tipo de
pactos, en el art. 230 del CCiv. (t.o. por ley 23.515) y es conservada por el nuevo Código que en
su art. 436 dispone:
Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el
pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
Con la vigencia de la ley 23.515 se registró un antecedente jurisprudencial en el cual una
pareja peticionó la inconstitucionalidad del art. 230 del CCiv. pues dicho precepto al disponer
que era "nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio
vincular" violaba el derecho a casarse en forma tal que el vínculo resultara indisoluble,
abdicando a la posibilidad de disolverlo. Accionaron, por ende, para que se le reconociera
validez a la renuncia efectuada esgrimiendo que la posición contraria atentaba contra el derecho
a la libertad religiosa y de conciencia.
La pretensión llegó a la Corte nacional(17)y se resolvió con una sola disidencia(18).
Boggiano consideró que el modelo matrimonial elegido por el legislador argentino conculcaba la
libertad de conciencia de los contrayentes debido a que éstos se encontraban obligados a
actuar en contra de sus convicciones. Afirmó: "La libertad de conciencia consiste en no ser
obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a
creencias religiosas o a convicciones morales, y la libertad religiosa incluye la posibilidad de
ejercer la llamada 'objeción de conciencia' —que halla sustento en los arts. 14 y 33 de la

Constitución Nacional— entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la
autoridad que violenta las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho
incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien
común (... ) La norma impugnada afecta las convicciones religiosas de los actores —aun
cuando se limite a los efectos civiles del matrimonio— ya que es doctrina de la Iglesia Católica a
la que pertenecen que la indisolubilidad y la unidad son propiedades esenciales de todo
matrimonio, que en el cristianismo alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento
(art. 1056, Cód. de derecho canónico) por lo que la imposición de celebrar su matrimonio en las
condiciones determinadas por aquélla, interfiere en el ámbito de posible violencia estatal al
fuero interno"(19).
La mayoría, en cambio, afirmó que "la eventual admisibilidad de la renuncia de los
recurrentes llevaría a transformar en inoperante a la ley 23.515, ante la probable serie de
oposiciones y reservas que podrían formular personas con diversos credos y posturas religiosas
respecto de una normativa que, precisamente, ha procurado establecer un modelo ajeno a
estas imposiciones que podrían convertir la reglamentación matrimonial en una suerte de
centón jurídico, en el que las resistencias individuales injustificadas primarían sobre la decisión
de la comunidad legítimamente expresada. Que, por consiguiente, la voluntad irrevocable de los
demandantes queda dentro del marco de la libertad del fuero interno o de su expresión, sin
validez para el ámbito de lo jurídico (conf. art. 19Constitución Nacional), porque sería
inadmisible que esa voluntad o creencia individual se proyectara o expandiera a categoría
normativa general —arg. art. 22 del mismo ordenamiento— en un planteo en el que no se han
demostrado vicios de inconstitucionalidad de la norma impugnada"(20).
Son notables los problemas que se plantean en el fallo acerca de qué sucedería no sólo ante
la ausencia de afecto, sino si, por ejemplo, mudasen de religión, ¿esa cláusula no violaría la
libertad de cultos?
Así, se expresa: "Que, imprescindible es destacarlo a esta altura, aun cuando —por hipótesis
— se admitiera como posible y legítimamente válida la renuncia pretendida en autos
¿convertiría ella en verdaderamente indisoluble el matrimonio en cuestión? La respuesta a tal
interrogante únicamente puede ser negativa a poco que se repare en la siguiente situación.
Imagínese que cualquiera de los contrayentes de un matrimonio celebrado según un régimen de
indisolubilidad logrado a partir de la renuncia indicada cambiara luego sus convicciones éticas y
religiosas, y nada en su conciencia le impidiera desde entonces solicitar un divorcio vincular.
¿Deberían los jueces negarle la disolución matrimonial sobre la base de la existencia de aquella
renuncia hecha en otro momento de la vida en el que se tenían convicciones distintas? ¿No
sería una decisión jurisdiccional negativa —que hiciera prevalecer a ultranza los efectos de tal
renuncia— contraria a la posibilidad de cambio de las opiniones y credos personales que, como
una de las formas de la libertad de pensamiento, garantiza el art. 19 de la Carta Magna?
¿Podría uno solo de los contrayentes imponer, en tales condiciones, sus propias convicciones y
credos personales, obligando al otro a persistir en una indisolubilidad matrimonial que ya no
desea? Como se ve, la renuncia de que se trata, aun cuando eventualmente se admitiera,
tampoco aseguraría indisolubilidad"(21).
Ya decía Bibiloni hace más de siete décadas (si bien el tema de su reflexión radicaba en la
incorporación a la legislación por entonces vigente del divorcio) que el divorcio no es un
problema religioso "porque la ley que admite el divorcio no es obligatoria, sino facultativa. No
impone al que piensa que el divorcio disolutivo le es vedado por su conciencia, esa solución. Lo
deja juez de solicitarla, o pedir solamente la separación personal. Y esa decisión es soberana.
La ley respeta su voluntad (...) No es problema religioso como no lo es el del matrimonio civil,
porque no es, éste, obstáculo para la celebración del religioso. Usarán o no de su derecho los
esposos. Y si eso ocurre con el matrimonio, que es civilmente obligatorio, mayor razón hay para
el divorcio, que es libre y depende únicamente de la decisión optativa de quien lo requiera"(22).
Cincuenta años más tarde, afirmaba Zannoni comentando un fallo de la sala A (febrero de
1988) que era "bienvenido el divorcio vincular que, como un desafío que pone a prueba la fe,
permitirá a quienes tengan una convicción auténtica, no divorciarse, pudiendo hacerlo. Pero ha
de tenerse bien en cuenta que aunque se divorcien vincularmente, su sacramento matrimonial
ha de permanecer indisoluble"(23).
Sin embargo la problemática, a pesar de parecer superada, sigue vigente, hay autores que
siguen proponiendo reformas de la índole mencionada. Un ejemplo de ello es Barbero, quien
formuló en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en el año 2003, que
"Debe modificarse el art. 230 del C.C., suprimiendo la palabra 'divorcio', a fin de eliminar la
prohibición de la opción por parte de los contrayentes, tanto al contraer matrimonio como
después, por la indisolubilidad del vínculo"(24).
Asimismo, hubo un intento de plasmar esta ideología en el Proyecto de 1998 que no
prosperó por no haber sido aceptada la propuesta por la mayoría de sus integrantes(25).
Méndez Costa se pronuncia a favor de esta alternativa y pregunta: "¿Es exacto que la
imposición del matrimonio disoluble no viola el precepto fundamental del art. 19 Const. Nac. al
prohibir un comportamiento que no afecta el orden ni la moral pública ni daña a terceros? ¿Es
exacto que no hiere la libertad de conciencia al obligar a la aceptación de un acto calificado por
una cualidad que se rechaza en virtud de convicciones íntimas, morales, religiosas o no
religiosas? ¿No está dentro de la libertad, la de contraer compromisos irrevocables que gocen
de tutela del ordenamiento jurídico?"(26).
Más recientemente y criticando la reforma al nuevo CCyCN, Rivera expresa: "Porqué si
queremos dar opiniones de vida propias de una sociedad pluralista no pensamos en reales
alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes puedan optar por contraer: i. un
matrimonio indisoluble; ii. un matrimonio susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y
sólo susceptible de ser promovido por el inocente; o iii. un matrimonio con ciertas obligaciones
personales voluntariamente asumidas por las partes, más extensas que las previstas para el
matrimonio ordinario"(27). Si bien, luego reconoce que "podría cuestionarse la
constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble no parece que
ello pudiera extenderse a las otras hipótesis"(28).
Considero que la idea de plasmar en un Código del siglo XXI un matrimonio indisoluble no
resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos lo deseen. Nadie va a decretar
el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se pretende con este tipo de opción al momento
de celebrar el acto es una garantía vitalicia de que el otro no va a poder arrepentirse y que si lo
hace no tendrá alternativa de culminar con la unión lo cual es a todas luces, patológico. En ese
modelo no se compartiría el día a día con el otro con afecto, con sostén, sino sencillamente
porque alguna vez prometieron no divorciarse, se mantiene el vínculo sólo por deber, quitándole
la dignidad que el matrimonio merece.
6. Procedimiento. El convenio regulador

Expresa el art. 438:
Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada
de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta
impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.
Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia a petición de ambos o de uno solo de los

cónyuges. Es requisito ineludible adjuntar a la demanda una propuesta de convenio regulador.
Como se deduce de su nombre, el objetivo es que el cónyuge que inicia el trámite reflexione
sobre las consecuencias de la ruptura a pesar de la disolución del vínculo.
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que regularán su
vida futura como padres y exesposos, aunque puede no haberlo, en cuyo caso las
consecuencias que no se hayan conciliado tramitarán por el proceso que prevea la ley local.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge, quien podrá coincidir con la
propuesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta. Claramente, en el primer caso no
hay problemas, si bien —de todas maneras— el círculo cerrará con la evaluación del juez.
En el segundo supuesto, habrá que trabajar sobre las diferencias, pero es preciso tener en
cuenta que el precepto estipula que el desacuerdo —en las consecuencias que regirán la vida
futura de los excónyuges— no suspende el dictado de la sentencia de divorcio. La idea de la no
dilación de la sentencia, como podrá colegirse, es que bajo la excusa de discrepancia en los
efectos se prolongue indefinidamente el decisorio y esto empeore la relación entre los
postulantes para poder alcanzar —fuera de la especulación del no divorcio— pautas que se
centren realmente en los beneficiarios, por ejemplo, en los hijos.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los ítems propuestos y no en otros.
Si, previa audiencia, no se llega a una avenencia total, pueden homologarse aquellos puntos
resueltos y tramitar los pendientes conforme el procedimiento previsto por la ley local.
Una de las finalidades de la reforma es intentar reducir el conflicto. El procedimiento es
sencillo y ágil pero no por ello superficial. Exige la labor dedicada y especializada de los
abogados para presentar convenios maduros y no ardides que parezcan cumplir el requisito a
salvar y comenzar con una contienda interminable en cuanto a las cuestiones conexas. Se debe
concientizar en lo importante de preservar relaciones sanas para poder seguir ejerciendo roles
parentales que no dañen a los involucrados.
6.1. Contenido del convenio regulador

En cuanto a lo que debe contener el acuerdo, el art. 439 establece:
Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos
fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y
en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se
propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
También se ha previsto que —en ocasiones— se pueda requerir de las partes garantías que
avalen el cumplimiento de su propuesta. Expresa el art. 440:
Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El
convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente.
Como puede observarse, el cimiento de la propuesta gira en torno a resolver la problemática
con el menor costo emocional posible. No se desconoce que la sola sanción de una ley no va a
poner fin a todos los posibles conflictos familiares, pero se pone el acento en la responsabilidad
del abogado especializado de —con una ley que desalienta el conflicto entre personas que han
estado unidas por vínculos jurídicos y afectivos— intentar arribar a consensos que se proyecten
a obtener relaciones constructivas.
Es probable que no todas las propuestas de convenio que acompañen a la petición de
divorcio sean razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que se las presente sólo para
cumplir el requisito y obtener el divorcio. También es posible que el otro rechace un acuerdo
equilibrado con el único motivo de trasladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el
litigio por el divorcio.
Una ley no cambia la personalidad más o menos conflictiva que puedan tener los litigantes,
intenta ayudar —en el gran porcentaje de los casos— y tiene una función altamente educativa al
cerrar caminos de litigio. Pero es indudable que habrá supuestos que necesariamente
necesitarán la decisión del juez. Es el propio art. 438 que establece que las cuestiones en las
cuales no se hayan podido acercar las diferencias, éstas tramitarán por la vía que prevea la
legislación local.
El matrimonio, sus deberes y el divorcio planteado, como se lo regula en el nuevo Código
está muy lejos de devaluar la institución como se ha intentado esbozar. Muy por el contrario lo
revaloriza al poner el afecto y la voluntad de proyectar una vida juntos como el pilar sobre el que
se asienta el mismo.
Por otro lado, si se está solicitando el divorcio, es porque el matrimonio —en los hechos— ya
no existe.
El nuevo Código definió que desea una familia fundada y sostenida en el sentimiento, la
cordialidad, la armonía; a partir de ahí se reguló el divorcio. No hay ley que pueda imponer el
afecto y no hay matrimonio que pueda sostenerse saludablemente sin él.
Todo cambio impacta. Tal vez la labor de todos los operadores jurídicos sea ayudar a que los
esposos que están desanudando su vínculo comprendan y acepten que no tienen porqué
transformarse en adversarios.
7. Disposiciones transitorias
El art. 8º de la ley 26.994, dispone como norma complementaria que:
En los supuestos en que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve,
sin trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el
del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por
tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la
separación.
La norma es clara, y ya se ha dicho que el eje del nuevo plexo legal permite acceder a la
disolución del vínculo matrimonial con la petición de sólo uno de los esposos; coherente con esa
línea en la disposición transitoria se regula la posibilidad de convertir la separación personal en
divorcio por solicitud conjunta o unilateral, estableciendo en cada caso quién es el juez
competente.
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se homologa por el
magistrado sin ningún otro requisito. Cuando sólo uno de los esposos lo pide se da vista por
tres días y luego se resuelve, sin posibilidad de impedir el acceso al divorcio, en consonancia
con lo medular de la reforma. El traslado tiene como objetivo poner en conocimiento del otro
consorte la pretensión de su cónyuge.
III. EFECTOS DEL DIVORCIO A FALTA DE ACUERDO
1. La compensación económica
El nuevo Código introduce el instituto de la compensación económica que se encuentra
regulado en alguna legislación extranjera, como el CCiv. español, el CCiv. francés, el Código de
Familia de El Salvador, la ley 19.947 de Chile, etcétera.
La prestación compensatoria nació en el derecho europeo a fines del siglo XX(29). En un
primer grupo de legislaciones sobre el tópico, se puede observar que la culpa es un dato más a
tener en cuenta que incluso puede servir para negar la compensación al cónyuge culpable (art.
270, CCiv. francés; art. 62, ley 19.947, Chile). En un segundo grupo, se encuentran países como
España que sólo reguló el divorcio incausado (ley 15/2005) y despojó de esta referencia a la
prestación basando su cuantificación en circunstancias puramente objetivas (art. 97, CCiv.
español). El nuevo Código Civil y Comercial sigue de cerca al derecho español.
En los fundamentos del anteproyecto de reforma se expresa que se "recepta una figura que
tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar
y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico
de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio
manifiesto los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas".
Explica Molina de Juan que "la compensación aparece como un correctivo jurídico que
pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio provoca como consecuencia de las
diferentes capacidades de obtener ingresos que se desarrollaron y consolidaron durante el
matrimonio, cuestión que en la mayoría de las oportunidades el régimen económico matrimonial
resulta incapaz de solucionar"(30).
Dispone la primera parte del art. 441:
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y
su ruptura, tiene derecho a una compensación (...).
El giro que le concede la nueva normativa a esta prestación se basa en consideraciones
estrictamente objetivas. A partir de la constitución del matrimonio los cónyuges despliegan una
determinada dinámica, por ejemplo, ambos trabajan similar cantidad de tiempo en tareas
rentadas y comparten, en igualdad de condiciones, las tareas domésticas y la crianza de los
hijos, o bien contratan una mucama, o bien uno de ellos trabaja part time para dedicarle más
espacio a las tareas cotidianas, o simplemente uno de ellos no produce económicamente fuera
del hogar porque invierte su tiempo y energía dentro de él, más todas las variantes que la
realidad de la vida muestra que se pueden dar.
Ahora bien, producida la ruptura, la solución en cada uno de los ejemplos dados no puede
ser la misma, pues si se ha destinado todo el tiempo útil a mantener la organización de la familia
y el otro par se ha dedicado a producir en términos económicos, este último estará en
condiciones, desde lo material, de afrontar todos sus gastos, en cambio, el primero de ellos, no
lo estará. Obviamente, también será un factor importante, la edad.
Volviendo a los ejemplos, si se encuentran atravesando los 20/30 años tienen inmensas
posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Si el que no trabajaba fuera de la casa ayudó
en la carrera del otro, el primero tendrá derecho a una compensación para prepararse en una
profesión en similares condiciones. La prestación tendrá en cuenta el tiempo promedio que la
preparación profesional le llevará, más el tiempo necesario para adquirir las habilidades
elementales para acceder a una labor remunerada.
También es un dato relevante el número y edad de los hijos, si es que los hay.
En fin, una multiplicidad de datos objetivos que permiten vislumbrar cómo se desarrolló esa
familia. Ya se ha dicho que uno de los ejes del nuevo plexo normativo es respetar la autonomía
de la voluntad en la construcción de los vínculos, pero generar responsabilidad por aquello que
se asumió y alentó, entonces nacerá la prestación compensatoria para equiparar las
desigualdades que el modelo sostenido pudo haber producido.
Como puede deducirse, la compensación económica no se origina automáticamente en todos

los divorcios(31), por ello el art. 439 habla de "eventuales compensaciones". las que van a nacer
si se dan los presupuestos requeridos por el art. 441. Y tal como afirma Veloso Valenzuela: "en
un horizonte de largo tiempo, quienes postulan la igualdad no se pueden contentar con un
instrumento de esta naturaleza; antes bien, se debe apostar por una sociedad donde el
problema no exista o esté disminuido"(32).
La compensación tiene lugar porque el matrimonio engendró desigualdades entre los
miembros de la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado en el mercado laboral
mientras el otro sufrió la desventaja de haber invertido su tiempo en provecho exclusivo de la
familia.
Como se expone en los fundamentos "aunque comparte algunos elementos del esquema
alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y
la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de
culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al
divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones
se fija un plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio".
A fin de adecuar la prestación a cada situación, se prevén distintas formas de hacerla
efectiva. Expresa el art. 441, 2ª parte, que la prestación
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
1.1. Requisitos
El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie de
requisitos(33)que surgen de los términos del art. 441, a saber:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges que repercuta en
la posición económica en la cual quedan consolidados luego de la sentencia, exteriorizado en
un empeoramiento de la situación económica del cónyuge solicitante.
En esta línea argumental, se ha sostenido que "El desequilibrio o disparidad de que se habla
se manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante el matrimonio queda en un
plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló una actividad remunerada y que de no
mediar la compensación empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar un
estatus económico autónomo adecuado al que tenía durante el matrimonio"(34). "El menoscabo
económico es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico que habría
podido obtenerse si se hubiese trabajado... Se trata más bien de lo que, en la teoría del análisis
económico del derecho, se denomina el costo de oportunidad, es decir, la pérdida de la
oportunidad, o como dice el derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida de una
'chance', es decir, la atribución de un valor económico a la posibilidad"(35).
2. La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su posterior
ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Es decir, durante la vida en común se distribuyeron las funciones de manera tal que dicha
asunción de roles no puede perdurar luego de la ruptura perjudicando dicho mecanismo sólo a
uno de ellos. Por ejemplo, el que asumió el rol de proveedor económico no sufre el mismo daño
pues seguirá ejerciendo dicha actividad que le permitía generar ingresos para toda la familia. El
otro, en cambio, no posee tales recursos pues se dedicaba a realizar tareas hogareñas y
parentales(36).
1.2. Pautas para la fijación judicial de la compensación económica

El art. 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijación, a saber:
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la
vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio,
o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse dictado la sentencia de divorcio.
a) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial. Este tópico da una orientación de lo que uno de los cónyuges puede haberse
beneficiado del sacrificio del otro en las tareas del hogar, sobre todo si se escogió un régimen
patrimonial de separación de bienes.
La prestación compensatoria no debe de ninguna manera sustituir el régimen patrimonial del
matrimonio y operar como una suerte de participación en las ganancias. No es la idea equiparar
ganancias sino brindarle al esposo menos favorecido la posibilidad de comenzar la vida
separada en igualdad de condiciones. Otorgarle una pensión por tiempo determinado o un
monto fijo a invertir, para que pueda organizar su vida separada. Compensar para emparejar
situaciones que permitan la vida independiente y digna.
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos
durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio. Sin duda esta
circunstancia muestra la organización familiar, la manera en que se desarrolló en el pasado y
cómo planean desenvolverse en el futuro. El tiempo que insume la crianza y educación de la
prole tiene un contenido económico que deberá evaluarse en cada caso conforme se
distribuyan esa tarea.
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos. La edad es un dato de suma
relevancia a la hora de comenzar o reinsertarse a una actividad lucrativa. Si, por hipótesis, uno
de los esposos dejó de trabajar para dedicarse a las tareas hogareñas, la preparación que pudo
haber tenido años atrás tal vez le sea insuficiente al momento de reincorporarse al ruedo
económico, y este obstáculo será más difícil de sortear cuando mayor sea la edad de la persona
divorciada. Será diferente el monto a pagar y el modo en que se lo haga efectivo si el afectado
atraviesa la década de los treinta, cuarenta, etcétera.
Obviamente, es también decisivo el estado de salud, pues si se padece alguna enfermedad
es posible que el ingreso a actividades económicas se vea entorpecido a raíz de la dolencia.
De estos dos tópicos se combinan una gran cantidad de variables que van a marcar la
necesidad de fijar distintas pensiones: joven y sano (será ínfima), joven con afecciones graves,
menos graves, mayor y sano, etcétera.
Se ha dicho que si bien se entiende que "la edad y el estado de salud se refieren a las
condiciones necesarias para reincorporarse al trabajo en condiciones de mercado, en definitiva
se trata de una manifestación del costo de oportunidad laboral"(37).
d) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica. Como puede deducirse todas las pautas están interrelacionadas, y
se evaluarán en conjunto, así, la posibilidad de acceder a un empleo está altamente vinculada a

la edad, el estado de salud, la capacitación y la experiencia.
Por ejemplo, si ambos esposos trabajaban pero uno de ellos, además invirtió su tiempo
restante a obtener una alta especialización en su carrera mientras en ese mismo tiempo el otro
organizaba el hogar, el primero se irá del matrimonio con un plus que le permitirá obtener
mayores ingresos. La compensación en este caso debería ser adecuada para que el otro pueda
perfeccionarse y avanzar en su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicación
puesta en la casa.
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cónyuge. Se trata de los supuestos bastante frecuentes que uno de los cónyuges ayuda al
otro en su comercio, empresa, o profesión sin percibir retribución alguna en el convencimiento
de que todo ingreso redundará en un mejor bienestar para el grupo familiar. Y si bien esto es
cierto, al producirse la ruptura uno de los consortes tendrá una posición consolidada en el
mercado y el otro se encontrará en una seria desventaja para retomar actividades lucrativas. La
ecuación para fijar la pensión tendrá en cuenta esta situación junto con los restantes ítems de
manera tal que —siempre atendiendo al dato objetivo— permitan una futura reinserción en
condiciones similares a la que se encontraría gozando de no haber invertido tiempo y energía
en la colaboración a las actividades del otro. El derecho debe propender a equiparar situaciones
injustas de aquellas personas que confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al
contraer matrimonio y aquel que se encuentra en una mejor situación debe asumir la
responsabilidad de la mecánica que optó junto con su cónyuge al decidir formar una familia.
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo. La vivienda tiene un
contenido económico que favorece a quien se le atribuyó el uso. Si el beneficiario es el mismo
cónyuge que solicita la compensación habrá que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el
mismo es gratuito o se fijó un canon, como —además— el tiempo de duración por la cual se
otorgó este derecho.
1.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación económica

La acción caduca si no se la ejerce en el término de seis meses contados desde que la
sentencia de divorcio quedó firme. Esta solución es una consecuencia más de los ejes del
nuevo plexo normativo que busca evitar que el conflicto se prolongue indefinidamente.
1.4. Diferencias con los alimentos

La compensación económica es esencialmente distinta del derecho alimentario, siendo
algunas de las diferencias más trascendentes las siguientes:
1. Los alimentos están destinados a satisfacer la necesidades del alimentado, la prestación
compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio económico generado por el
divorcio(38).
2. El monto de la cuota alimentaria varía según la necesidad del alimentado y los medios
económicos del alimentante mientras que la pensión compensatoria queda fija al momento que
se la establece y el cambio de fortuna en los sujetos acreedor-deudor no modifica lo debido(39).
3. La pensión compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mientras que los
alimentos se conciben cuando aparece la necesidad(40).
4. El derecho alimentario es imprescriptible y sólo caducan las cuotas devengadas y no
percibidas. El derecho a reclamar la prestación compensatoria tiene un plazo de caducidad de
seis meses contados a partir de la sentencia de divorcio (art. 442, CCyCN).
5. El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que la prestación
compensatoria no(41).
6. Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede ser abonada en:
(...) una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente,
por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez [art. 441,
CCyCN](42).
7. La compensación económica es "inherente al patrimonio"(43), y por ende "transmisible,
embargable, compensable, cesible, renunciable", los alimentos posdivorcio son inherentes a la
persona: "No se pueden ceder, compensar, transar, embargar, transferir por actos entre vivos.
Son irrenunciables"(44).
El nuevo plexo normativo no ha regulado causales de cese de la prestación compensatoria,
lo que elimina la posible semejanza con los alimentos que se le atribuye en otras regulaciones.
Así, se encuentran países como España, El Salvador que formulan como supuestos de cese de
la prestación, "el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o
por vivir maritalmente con otra persona..." (art. 101, CCiv. español); a estas tres hipótesis el
Código de Familia de El Salvador le agrega dos más, a saber "por haber cometido injuria grave
contra el deudor, o por la muerte del acreedor o del deudor" (art. 113).
Se realza la naturaleza puramente compensatoria de la prestación más allá de la conducta
posterior de los cónyuges, o de hechos ajenos a una realidad que quedó cristalizada al
momento de la sentencia de divorcio. Hay desequilibrio o no lo hay. En el primer caso, a petición
de parte o de común acuerdo, se paga la prestación y ya no depende de ninguna otra
circunstancia. En el segundo caso no hay derecho a la prestación.
El fundamento, es como lo propuso Arianna, "objetivo, basado en el desequilibrio económico
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida de uno de los cónyuges"(45).
1.5. Modalidades de pago de la prestación

El art. 441 establece las alternativas por medio de las cuales se debe satisfacer la prestación
económica, a saber:
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo
de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
Como puede inferirse, las combinaciones son numerosas y en alguna medida tendrán
relación con las pautas. Por ejemplo, si se trata de una pareja que ha pasado los 60 años, que
eligieron en su momento un modelo tradicional de familia, por lo cual la mujer se dedicó
exclusivamente al hogar y educación de los hijos, tal vez sea conveniente que la pensión se fije
en forma de renta. Ahora bien, debe evaluarse si según el monto de la misma existe posibilidad
de realizar una inversión capaz de generar frutos, pues es realmente difícil a esa altura de la
vida y si no se tiene ninguna preparación engarzarse con éxito en el mundo laboral. También
sería viable —si lo hay— un bien en usufructo en el que funcione —por ejemplo— una casita de
fiestas infantiles generadora de ingresos.
Si se realiza en una prestación única se agota el deber del acreedor que ha realizado el pago
en la forma convenida o fijada judicialmente, de ahí en adelante no debe nada más a su
excónyuge. Si se efectiviza en forma de pensión el monto estará integrado por la suma de
cuotas a abonar. Sólo excepcionalmente se podrá fijar por un plazo indeterminado, único caso
en que la prestación no tendrá un monto determinado al momento de decidir esta modalidad.
Ahora bien, en estos casos el monto fijado no es susceptible de aumento ni de rebaja. Es una
forma de pago de una compensación única fijada al momento de sentenciar. Expresa el jurista
chileno Álvaro Vidal que "la finalidad perseguida por la Ley de Matrimonio Civil, así fluye de la
historia de su establecimiento, es que el conflicto entre los cónyuges en lo patrimonial se

resuelva de una sola vez, o en el menor tiempo posible..."(46).
En la misma línea argumental Veloso Valenzuela dice que "la idea principal es pagarlo de una
sola vez; de esta manera se evitan los inconvenientes del pago periódico, circunstancia
potencialmente conflictiva a la luz de la experiencia comparada"(47).
2. Atribución de la vivienda
La vivienda es, tal vez, junto con la problemática del régimen de convivencia con los hijos,
uno de los aspectos que más conflicto genera. Y si nos detenemos a pensar en la esencia del
significado del hogar, es razonable. Quedarse sin vivienda produce desazón, inseguridad,
angustia, máxime cuando hay hijos menores o incapaces y el sentimiento suele agravarse ante
la falta de medios económicos.
Acorde con las ideas base de la reforma, la atribución de la vivienda prescinde de toda idea
de culpa y se apoya en pautas objetivas para determinar el beneficiario, a saber:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar [art. 443, CCyCN].
2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda

a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos. Ésta es una de las pautas que la
doctrina y jurisprudencia(48)ha considerado determinante para definir la atribución del hogar, ya
sea en el marco de una medida cautelar mientras tramitaba el juicio de divorcio, ya sea la
atribución como efecto de la sentencia. Es más económico y repercute menos en la dinámica de
organización de los hijos que continúe residiendo en el hogar familiar el grupo más numeroso.
¿Qué sucede cuando el régimen de convivencia es compartido?, otro de los ejes de la nueva
regulación. En esta alternativa entrarán a jugar las demás pautas que deberán combinarse en
conjunto. Así, en la distribución de los tiempos de los niños, si bien el régimen convivencial será
con ambos progenitores, puede que uno de ellos sea con quien habiten los días de semana y —
tal vez— el hogar familiar se encuentre cerca del colegio al que asisten, en consecuencia si —
además— se da que es el cónyuge más desfavorecido desde lo económico, será un dato más a
tener en cuenta. En derecho de familia, tanto el juez como los abogados deben trabajar con la
lógica de lo flexible, no sirven las pautas rígidas, cada caso es especial y son esas
especialidades las que marcan la decisión.
b) La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios. En este caso, es viable que por la dinámica que mantuvo la
familia durante el matrimonio o por situaciones económicas anteriores a él uno de los cónyuges
tenga una situación patrimonial muy inferior, por ejemplo, no tenga ningún otro bien mientras
que el otro esposo sí los posea. A todo ello se sumará, si recibirá o no prestación
compensatoria, si se tuvo en cuenta o no esta situación para fijarla, etc. También se
armonizarán con las dos pautas del inciso siguiente, pues bien podría ser que el consorte que
se encuentre sensiblemente mejor en las condiciones económicas (mejor sueldo) sea un adulto
mayor y enfermo y necesite del bien, y el menos beneficiado en lo económico, goce de salud y
sea más joven. En fin, nuevamente se observa las cuantiosas variables que pueden darse en
una realidad familiar.
c) El estado de salud y edad de los cónyuges. Estos dos caracteres revelan si hay
posibilidades de que la persona que solicita la atribución del hogar se encuentre en condiciones
de procurarse una vivienda.
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. También puede sumar el
hecho de que en el hogar conyugal residan hijos del cónyuge que solicita la atribución,
hermanos discapacitados, ancianos, cuya residencia con la pareja fue consentida. Será
entonces, otro tópico más a tener en cuenta.
2.2. Calificación del bien cuya atribución se solicita

Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble sea propio de cualquiera de los
consortes o ganancial.
Teniendo en cuenta los ítems mencionados, el juez determina también el plazo de duración
del uso de la vivienda (art. 443).
Los efectos de la atribución de la vivienda se regulan en el art. 444 que dispone:
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble
no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio
en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Finalmente, en el art. 445 se prevén los supuestos de cese en el uso, a saber:
a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
3. Alimentos
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el capítulo 7,
denominado "Derechos y deberes de los cónyuges".
Dispone el art. 434 que:
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide
autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no
puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la
causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la sentencia de
divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todos los derechos y deberes
que en él se sustentan.
Empero, ya se ha dicho que uno de los ejes básicos en materia de derecho de familia que
instaura el nuevo Código se funda en la solidaridad. De ahí que se mantiene el derecho
alimentario en dos casos:

1. Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enfermedad grave originada
con anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse.
2. Cuando el cónyuge que solicita los alimentos carece de recursos propios suficientes y no
tiene posibilidad razonable de procurárselos.
3.1. Supuestos comprendidos

a) Cónyuge afectado de enfermedad grave. Para poder reclamar alimentos después del
divorcio en este supuesto, es necesario que se reúnan dos requisitos: la enfermedad, que debe
ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de mantenerse. Esto último no se configura si
el afectado tiene bienes productores de rentas, o cobra una pensión, etcétera.
El antecedente de esta protección especial al cónyuge enfermo se encuentra en los arts. 203
y 208 del CCiv. derogado (t.o. ley 23.515). El primero de dichos preceptos establecía: "Uno de
los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de
carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones
provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con
los hijos".
A su vez, el art. 208 disponía:
"Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regirá, en
lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además,
deberán procurársele los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en
cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges. Fallecido el cónyuge obligado, aunque
se hubiera disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación
será carga de su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de
continuar cumpliéndola".
El nuevo Código es más abarcativo pues comprende cualquier enfermedad grave que impida
al esposo afectado obtener ingresos. Además, mejora la redacción en cuanto establece que la
obligación se transmite a los herederos en caso de fallecer el alimentante eliminando las
palabras "carga de su sucesión" que contenía el art. 208 y que habían generado debates en la
doctrina(49).
b) Cuando el cónyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes y no tiene
posibilidad razonable de procurárselos. En este caso el requisito está dado por la falta de
medios. Ahora bien, esta alternativa tiene dos características, a saber:
1) la obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el
matrimonio;
2) no procede a favor del que ha recibido la prestación compensatoria.
3.2. Causas de cesación

Las causales de cesación de estos alimentos son tres:
1. Si desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su salud mejora y se
inserta en una actividad rentable que le permite satisfacer sus necesidades; o mejora de
fortuna, etcétera.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial. Tradicionalmente esta
causal de cesación del derecho alimentario se funda en que las necesidades deberán ser
cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesar respecto al anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad (art. 2281, CCyCN).
3.3. Pautas para la fijación de los alimentos

El art. 434 remite, para la fijación de los alimentos, a algunas de las pautas reguladas para
los alimentos entre cónyuges que conviven o se encuentran separados de hecho, incs. b), c) y
e), que respectivamente dicen: "b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la
capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; e) la
atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar".
3.4. Alimentos en el convenio regulador

Es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor de uno de los
esposos en el convenio regulador. En este caso los exesposos se regirán por las pautas
pactadas.
4. Responsabilidad parental y régimen de convivencia con los hijos

Esta temática se reguló en la parte relativa a Responsabilidad parental (título VII) y será
abordada en el capítulo XXIII de esta obra.
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ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de divorcio: su
temporalización y su sustitución", www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.
(1)Entre otros: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho
constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 336 y ss.; FAMÁ, María Victoria,
"Nuevas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio", RDF 44-2009-1; BACIGALUPO DE
GIRARD, María, "El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra
legislación", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el
nuevo derecho. Libro homenaje a la profesora Dra. Cecilia P. Grosman, t. I, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2009, p. 409; MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", RDF 52-
2011-23. Expresa este autor: "Es necesario priorizar, por encima de toda otra consideración
abstracta, los derechos a la intimidad y a la autonomía de las personas; y por aquí circula el
divorcio incausado por voluntad unilateral. Se trata, en definitiva, de garantizar a cada sujeto el
derecho a elegir su plan de vida, con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida
familiar. La idea central es que la heteronomía en este ámbito, se emparenta con el
autoritarismo".
(2)El dec.-ley 4070/1956 declaró en suspenso la disposición del art. 31.
(3)Este punto se ha redactado sobre la base del siguiente artículo, CHECHILE, Ana M., "El
divorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", RDF 57-2012-167.
(4)MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps.
322 y 324.
(5)C. Nac. Civ., sala M, 12/6/1992, LL 1993-E-15; íd., íd., 2/8/1999, JA 2001-I-539 (ambos
fallos con la disidencia del Dr. Gárgano). Merece destacarse, dentro de esta posición, la
disidencia expuesta por la Dra. Highton en la sentencia de la sala F del 12/10/1994, que
argumentó: "Si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho,
sustrayéndose voluntariamente del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo
son el de cohabitación y el de débito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del
actor con una mujer, aun durante el transcurso de los tres años que la ley exige de separación
antes de decretada la disolución del vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias
graves" (...) "La ley debe ser interpretada conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al
sentido común, pues es menester tener en cuenta la repercusión social de los fallos. Los
expedientes no son ficciones, no deben contener ficciones ni fomentar la hipocresía, sino estar
acordes al transcurso de la vida en la República", en JA 1995-III-350. También se ubica en esta
postura el voto del Dr. Sansó en el fallo de la C. Nac. Civ., sala B, 6/5/1999, JA 2000-II-441; íd.,
voto en disidencia del Dr. Calatayud en el fallo de la C. Nac. Civ., sala E, 6/9/2002, ED 201-97;
íd., íd., 24/10/2003, JA 2004-I-360; íd., voto en disidencia del Dr. Polak en el fallo de la C. Nac.
Civ., sala L, 15/12/1994, LL 1996-B-43; íd., voto en disidencia del Dr. Kiper en el fallo de la C.
Nac. Civ., sala H, 7/10/1998, ED 182-652; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 11/7/2003, RDF
2004-I-163; C. Nac. Civ., sala B, 27/11/2007, www.abeledoperrot.com.ar.; C. Civ. y Com.
Mercedes, sala 1ª, 13/2/2007, LLBA 2007-224; Trib. Sup. Just. Córdoba, 1/9/2000,
www.justiciacordoba,gov.ar; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, 20/6/2003, " K. C. A. v. P. C. G.
s/divorcio vincular, 3722; C. Civ. y Com. Salta, sala 3ª, "A., J. O. v. A. M. G.", LLNOA 2009-176,
cita online AR/JUR/20554/2008; Sup. Corte Bs. As., 6/6/2012, LLBA 2012-639 y LL diario del
6/8/2012. En doctrina, entre otros, ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª
ed., Astrea, Buenos Aires, 2006, ps. 437 y ss.; ZANNONI, Eduardo A. - BÍSCARO, Beatriz R.,
"Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-
357; HIGHTON, Elena I., "Fidelidad, ¿hasta cuándo?", RDF 16-2000-50; MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., ps. 503 y ss.; del mismo autor, "El cese de los deberes matrimoniales tras la
separación de hecho: 'un leading case'", LL 2000-B-360; CHECHILE, Ana M., "Deber de fidelidad y
separación de hecho", JA 1997-IV-881; íd., "Inexistencia del deber de fidelidad entre cónyuges
separados de hecho. La postura de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza", RDF 2004-I-175; íd., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil
argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 51 y ss.; BÍSCARO, Beatriz R., "Deberes y
derechos matrimoniales durante la separación de hecho", LL 1993-E-21/22; GIL DOMÍNGUEZ,
Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho..., cit., t. I, ps. 285 y ss.
(6)MIZRAHI, Mauricio L., Familia..., cit., ps. 323/324.
(7)ALBARRACÍN, Dolores - ALBARRACÍN, Marta, "Divorcio destructivo (Contribución del contexto al
mantenimiento del conflicto)", LL 1992-E-804.
(8)Ver MIZRAHI, Mauricio L., "La ley 23.515: un examen crítico y comparado del divorcio
causado", JA 1988-IV-855; WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República
Federal de Alemania", LL 1981-D-915; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., p. 163.
(9)WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República Federal de Alemania",
cit.; MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "Causas de separación personal y divorcio moralmente
neutras", LL 1991-B-690. Sin embargo, el derecho alemán introduce la idea de falta cuando los
esposos tienen menos de un año de separados. Como para esta hipótesis no se verifica para la
ley una ruptura irreversible de la unión, sólo se concede la posibilidad de peticionar el divorcio
"cuando la continuación del matrimonio se hiciese imposible para el peticionante y cuando el
motivo del mismo residiere en circunstancias atinentes al otro cónyuge", MIZRAHI, Mauricio L.,
Familia..., cit., p. 340.Mas, aun en este supuesto, sólo se considera a la falta que se le imputa a
uno de los esposos como un hecho que pondría de relevancia la imposibilidad de la
convivencia, por ello la culpa aludida no se traslada a los efectos, MIZRAHI, Mauricio L., Familia...,
cit., ps. 340/341; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 163/164.
(10)Conf. MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "La reforma sueca en materia de divorcio", en Revista
Jurídica de San Isidro, nro. 25, San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, enero-diciembre de 1989, p.
43.
(11)Trib. Familia n. 5 Rosario, 14/11/2006, RDF 2007-II-151; Trib. Col. Familia n. 7 Rosario,
7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, jueves
9 de agosto de 2012, nro. 5, p. 48.
(12)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, "O. S. T. v. D.J.E. s/div. vinc. contradictorio".
(13)MATTERA, Marta del R., "El juez frente al divorcio: respeto por la autonomía y privacidad de
los cónyuges", RDF 16-2000-83.
(14)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.,Trib. Col. Familia n. 7, Rosario, 7/3/2012, "F., M.
y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(15)Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.
(16)Trib. Col. Familia n. 7 Rosario, 7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta",
Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(17)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(18)Votó en disidencia el Dr. Boggiano. Empero, dos de los comentadores al fallo la apoyaron:
MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ¿Cabe proyectar un doble
esquema matrimonial legal?", LL 1998-C-648; BOSCA, Roberto, "Una oportunidad perdida", ED
176-432.
(19)Del voto en disidencia del Dr. Boggiano en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-
648.
(20)Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C-648.
(21)Del voto del Dr. Vázquez, en el fallo de la Corte Sup., 5/2/1998, LL 1998-C- 648.
(22)BIBILONI, Juan A., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, Kraft, Buenos Aires, 1939, p.
239.
(23)ZANNONI, Eduardo A., "Conversión de la separación personal en divorcio vincular
(Cuestiones de orden constitucional)", LL 1988-B-14.
(24)BARBERO, Omar U., "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia", en
el Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. II, Rosario, 2003, p.
29
(25)Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,
Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p.
37, nota 77.
(26)MÉNDEZ COSTA, María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble ¿Cabe proyectar un
doble esquema matrimonial legal?", cit.
(27)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación del derecho de familia", DFyP, julio 2012,
nro. 6, p. 3.
(28)RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación...", cit., p. 3.
(29)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una
reforma", RDF 52-2011-33.
(30)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta
jurídica con perspectiva de género", RDF 57-2012-187.
(31)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en
GROSMAN, Cecilia P. (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), Hacia una armonización del derecho de
familia en el Mercosur y países asociados, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 167; MOLINA DE
JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(32)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(33)Ver MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(34)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas posdivorcio en la legislación
chilena", RDF 56-2012-171.
(35)DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de
matrimonio civil", Revista Actualidad Jurídica, año VII, nro. 15, Facultad de Derecho,
Universidad del Desarrollo, Santiago, 2007, p. 87, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las
prestaciones económicas...", cit.
(36)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(37)LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones...", cit.
(38)ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
(40)ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión compensatoria en la nueva ley de
divorcio: su temporalización y su sustitución",
www.nuevodivorcio.com/pension_compensatoria.pdf.
(42)En similar sentido, ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(43)MOLINA DE JUAN, Mariel F., Compensaciones...", cit., p. 199, citando a su vez a FANZOLATO,
Eduardo I., "Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges", RDPyC, 2001-1-37.
(44)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 199. Ver la clara distinción que hace
esta autora teniendo en cuenta distintos parámetros tales como procedencia, presupuestos,
caracteres del derecho, finalidad, etcétera.
(46)VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p.
258, citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas...", cit.
(47)VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(48)GOWLAND, Alberto J., "Un caso de pretendido reintegro al hogar conyugal. La atribución del
mismo en la ley 23.515", LL 1990-B-145; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 239; DUTTO, Ricardo, Demanda de
exclusión del hogar, Juris, Santa Fe, 1993, p. 111; LEVY, Lea, "La vivienda familiar en el
Anteproyecto de Código Civil", JA 2012-II, fasc. 12, 20/6/2012, p. 38. En este sentido, C. Nac.
Civ., sala E, 23/7/1981, ED 98-230; C. Nac. Civ., sala C, 3/3/1994, LL 1994-D-243. En similar
sentido C. Nac. Civ., sala E, 10/4/1985, LL 1985-D-3; íd., sala C, 1/11/1984, ED 114-115 -LL
1985-D-582, J. Agrup., caso 5512; íd., sala D, 20/8/19984, LL 1985-D-582, nro. 29; C. Nac. Civ.,
sala G, 16/2/1988, LL 1990-B-145.
(49)Ver BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. II, 9ª ed, Perrot, Buenos Aires,
1993, ps. 381 y ss.; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009, p. 511. Dice este último autor: "La disposición es desconcertante, ya que
no se ve claro cómo puede ser carga de la sucesión una obligación transmitida del causante a
sus sucesores".
CAPÍTULO V - RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO(1). POR ANA M. CHECHILE
I. INTRODUCCIÓN
Como se desprende de su denominación el régimen patrimonial del matrimonio es el
conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular las relaciones económicas de los
esposos entre sí y entre éstos y terceros(2).
Se destacan varias alternativas, según que se pueda elegir o no el sistema patrimonial
matrimonial. El primer caso, a su vez, admite distintas posibilidades entre las que se puede
optar y el momento en que se efectiviza la elección. Asimismo, se distingue según quien
administre, quien responde por las deudas, si se distribuyen los bienes a la disolución y en qué
medida.
Como destaca Belluscio, "la existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia
ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un régimen de separación de bienes
—que por implicar la independencia patrimonial de los cónyuges parecería equivaler a la
inexistencia de régimen alguno—, el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se
presentan en virtud de la vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por
las obligaciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a éstas y a la
manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en la vivienda común.
Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen matrimonial; aun ante el total
silencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas judicialmente"(3).
II. DISTINTAS ALTERNATIVAS
1. Sistemas antiguos (o históricos)

Históricamente se reconocieron los denominados regímenes de absorción de la personalidad
económica de la mujer por el marido, el de unidad y el de unión(4), que si bien implicaban una
potestad importante del esposo fueron, poco a poco, evolucionando. Así, se fue pasando de un
sistema de transferencia de los bienes de la mujer al marido hasta llegar a los regímenes que
reconocen la igualdad de ambos cónyuges en la adquisición, administración y disposición de los
bienes.
2. Sistemas contemporáneos
2.1. El régimen de comunidad

El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa común partible sobre
la cual van a participar ambos cónyuges o uno de ellos y los herederos del otro al disolverse la
sociedad conyugal. Los bienes que integran esta comunidad, el porcentaje a dividir(5)a su
finalización, así como la administración de la misma obligan a una clasificación de las distintas
variantes que puede asumir.
2.1.1. La comunidad universal

Este tipo de comunidad se forma con todos los bienes de los cónyuges tanto los adquiridos
antes como después del matrimonio(6), sea a título oneroso o gratuito.
Está regulado en el CCiv. francés, como una de las formas de estipulación que pueden
realizar los esposos (art. 1526)(7)y también en los arts 1667(8)a 1671 del CCiv. de Brasil, entre
otros.
2.1.2. La comunidad restringida

Esta alternativa, como su nombre lo indica, incluye en la masa común partible algunos
bienes. Se distingue, a su vez, la comunidad de muebles y ganancias y sólo la de ganancias.
La primera comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la sociedad a la
disolución, sin importar si se han adquirido antes o después del matrimonio ni a qué título, más
los inmuebles gananciales. Esta opción es regulada, por ejemplo, en Francia (art. 1498), como
régimen convencional.
La segunda, en cambio, se forma sólo con lo ganado por cada uno de los esposos luego de
la celebración de las nupcias. Serán gananciales todos los bienes adquiridos a título oneroso
durante la vigencia del matrimonio salvo que la ley considere que forman parte de los bienes
propios como en los casos de subrogación real, causa o título anterior al matrimonio, bienes
adquiridos a título gratuito, aumentos materiales y mejoras de los bienes propios(9).
2.1.3. El régimen de comunidad y la gestión de los bienes

También se ha clasificado al régimen de comunidad según quien lo administre. El Código

Napoleón reguló la administración marital que fue seguida por países como el nuestro(10).
Actualmente, se distingue entre la gestión separada, la conjunta y la indistinta. Estas
alternativas están íntimamente unidas a la propiedad de los bienes que integran la comunidad.
Así, mientras la gestión separada reconoce como dueño a aquel de los esposos que
adquiera los bienes y tendrá —en consecuencia— su administración, en la conjunta tanto la
administración como la propiedad estarán en cabeza de ambos cónyuges que deberán realizar
todos los actos de común acuerdo; y en la indistinta, si bien la calidad de dueño es común,
como su nombre lo indica, cualquiera de los consortes podrá realizar actos de gestión(11).
Empero, hay que tener en cuenta que en algún punto estos sistemas operan en forma
parecida. Por ejemplo, en la administración conjunta los actos de menor trascendencia pueden
ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, y el consentimiento del otro se presume
mientras que en la gestión separada los actos de disposición de bienes de mayor importancia
económica necesitan del asentimiento del no titular(12). Algo similar sucede en la indistinta que
requerirá de la conformidad expresa de ambos para los actos de mayor trascendencia(13).
A modo de muestra, regulan el régimen de administración conjunta Perú (art. 313(14)),
España (art. 1375, CCiv.(15)) y Panamá (art. 163, Código de Familia de 1994(16)); el de gestión
separada la República de El Salvador (art. 70, Código de Familia(17)) y la indistinta Francia (art.
1421(18)).
2.2. Separación de bienes

En este sistema no se forma una masa común partible ni hay expectativas de participación
de los esposos a la disolución de la sociedad conyugal. En líneas generales, como puede
deducirse de su denominación, la mecánica es similar a la que tenían los cónyuges antes de
casarse, es decir, cada uno adquiere para sí, administra, dispone y responde por sus deudas. Al
disolverse la unión cada uno se lleva lo suyo. No hay calificación de los bienes, ni derechos
sobre los mismos, ni a las ganancias del otro.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos todo se reduzca a un individualismo
extremo sin importar la suerte que corra la familia. Así pues, en general, los dos miembros de la
pareja deben contribuir a las necesidades del hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como
la de los hijos y responder por las deudas que se generen como consecuencia de esas
obligaciones(19).
El régimen de separación de bienes está previsto como régimen convencional, entre otros
países, en Francia (art. 1536, CCiv.), España (art. 1435, CCiv.), Chile (arts. 1715, 1720 y 1723,
CCiv.), Brasil (art. 1687, CCiv.).
2.3. Participación en las ganancias

En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno de los esposos entra al
matrimonio y con el que sale de él. La diferencia entre uno y otro es la ganancia que se ha
obtenido durante la vigencia de la unión. La desigualdad que se obtenga entre lo ganado por
cada uno de los esposos en ese lapso es lo que se debe compensar al cónyuge cuya ganancia
haya sido menor, hasta quedar equilibrados los montos finales. El consorte que ha resultado
menos beneficiado tendrá —entonces— un crédito a su favor por la diferencia.
Está previsto como régimen convencional en Francia (arts. 1569 a 1581, CCiv.), España
(arts. 1411 a 1434, CCiv.), Chile (arts. 1792-1 a 1792-27, CCiv.). Existen países en los cuales
este sistema está formulado como legal, es decir, el aplicable a falta de convención. Tal es el
caso de Alemania(20)y Panamá (art. 82, Código de la Familia).
III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS CÓNYUGES EN MATERIA PATRIMONIAL

Las cuestiones en esta temática giran en torno a la conveniencia de poder optar por uno
entre varios regímenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo luego de la celebración de
las nupcias, cumpliendo ciertos requisitos que tienden a proteger los intereses de terceros.
El derecho comparado muestra una gran cantidad de variantes. En líneas generales, cuando
se admite la elección del régimen que regulará las relaciones patrimoniales entre los esposos,
ésta puede hacerse en forma libre o eligiendo uno de entre los sistemas previstos. Para el caso
de que los contrayentes no hagan uso de este derecho sus relaciones se regirán por un régimen
legal que es, precisamente, el que se aplica a falta de convención. También se encuentran
diferencias en la legislación extranjera en cuanto a la posibilidad de mutar el régimen que se ha
adoptado.
Múltiples han sido los congresos y jornadas(21)en donde se abordó este tema. Numerosas
también fueron las voces(22)que durante muchos años denunciaron la imperiosa necesidad de
una reforma, de un sistema que se había quedado rezagado en comparación con el resto del
mundo.
El cambio se ha producido y se traduce en la recepción de una demanda de la sociedad que
se relaciona íntimamente con la evolución del concepto de familia, de la independencia de la
mujer, de la disolubilidad del vínculo matrimonial, de la frecuencia de segundas o ulteriores
nupcias.
Éste es, tal vez, uno de los temas más debatidos en los últimos años, debido a la
imposibilidad, que había en la Argentina, de poder elegir un régimen distinto a la comunidad de
ganancias.
Cuando Vélez reguló sobre la materia explicó el porqué de la elección teniendo
especialmente en cuenta la sociedad a la cual iba dirigida la normativa. Así, expuso en la nota al
título "De la sociedad conyugal": "Casi en todas las materias que comprende este título, nos
separamos de los códigos antiguos y modernos. Las costumbres de nuestro país por una parte,
y las funestas consecuencias por otra, de la legislación sobre los bienes dotales, no nos
permiten aceptar la legislación de otros pueblos de costumbres muy diversas, y nos ponen en la
necesidad de evitar los resultados de los privilegios dotales. Comenzaremos por el contrato del
matrimonio. En Europa no hay matrimonio que no sea precedido de un contrato entre los
esposos, tanto sobre los bienes respectivos, como sobre su administración; derechos
reservados a la mujer, limitaciones a la facultad del marido, renuncia o modificaciones de los
beneficios de la sociedad conyugal, etc. etc. Por la Legislación Romana puede decirse que no
tenía límites la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(...) Podían contratar aun después de celebrado el matrimonio (...) y alterar el primero y
ulteriores contratos (...) Las leyes españolas dejaban también a los esposos hacer las
convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente eficaces (...) Desde el primer
momento debían sentirse las consecuencias de tales facultades, y vinieron muchísimas leyes a
prohibir aquellas convenciones que deprimiesen el poder del marido, o que versasen sobre el
divorcio de los cónyuges, o que alterasen los privilegios de las dotes, o la sucesión hereditaria,
o las que dispusiesen sobre la tutela o emancipación de los hijos, leyes que fueron el origen de
pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias. Esas leyes no han sido necesarias en la
República, pues nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen
necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las
costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzaría a variarlas, y quedarían
éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad
conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que
tanta parte tienen en los contratos de matrimonio...".
Ahora bien, el fundamento que tenían las convenciones matrimoniales en el derecho europeo
del siglo XIX eran diferentes de las razones que las justifican en la sociedad contemporánea.
Explica Zannoni que históricamente fueron admitidos "para permitir la unificación legislativa en
territorios antes dominados por costumbres y legislaciones locales diversas sobre la materia, en
la actualidad se justifican en razón de un importante cambio en las funciones económicas de la
familia misma"(23).
De las opiniones que se alzaron a favor de convenir un régimen distinto a la comunidad de
ganancias se elaboraron proyectos de reformas que se esbozarán seguidamente.
IV. LA POSIBILIDAD DE ELEGIR EN LOS PROYECTOS DE REFORMA
Tanto en el proyecto de reforma al Código Civil(24)como en el de Código Civil unificado con

el Código de Comercio(25)se permite adoptar algún sistema distinto a la comunidad de
ganancias. En el primero, se concede a los esposos la posibilidad de elegir entre el régimen de
separación de bienes, el de participación en las ganancias y el de comunidad de gananciales.
En el segundo, la opción se reduce a dos pues se excluye el sistema de participación. En los
dos intentos se previó el régimen de comunidad de ganancias como sistema legal.
Coinciden ambas propuestas en la formalización de la elección por escritura pública y en la
necesariedad de la constancia de la opción en el acta de matrimonio para que produzca efectos
respecto de terceros (arts. 497 del Proyecto de reformas y 440 del Proyecto de Código).
Otra nota que los caracteriza es la posibilidad de mutar de régimen luego de contraer nupcias
cumpliendo con determinados requisitos (arts. 498 del Proyecto de reforma y 441 del Proyecto
de Código).
En los dos se regulan un conjunto de normas inderogables (art. 503 del Proyecto de reforma
y 446 del Proyecto de Código) destinadas a la protección de la familia, cualquiera que sea el
régimen que se elija, tales como el deber de contribución para el sostenimiento propio, del
hogar y de los hijos (arts. 504 y 447 respectivamente); imposibilidad de disponer de los
derechos sobre la vivienda común ni de los muebles indispensables de la misma sin el
asentimiento del otro cónyuge (art. 506 y 448); etcétera.
V. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

El nuevo Código sigue las líneas generales de los proyectos citados en el acápite anterior;
centra la posibilidad de opción entre el régimen de comunidad de ganancias —que es además
el legal— y el régimen de separación de bienes. Las convenciones deben ser materializadas por
escritura pública antes de la celebración del matrimonio (art. 448, CCyCN). También se admite
la mutación de un régimen por otro una vez reunidos los requisitos que se detallan en el art. 449
del mencionado cuerpo legal.
Regula una serie de normas de orden público, que se fundan en la solidaridad que debe
existir entre los miembros de una familia, independientemente del sistema patrimonial que se
escoja. No se debe perder de vista, que la alternativa no tiene como objetivo exacerbar el
individualismo, sino respetar el modelo matrimonial convenido por personas capaces, que por
distintos motivos pueden desear un sistema más flexible sin que ello deba traducirse en
indiferencia. La sociedad actual muestra la pluralidad de formas que puede adquirir una familia,
todas respetables y, en la medida de lo lícito, la convivencia propia de estas familias se pueden
acompañar con una economía que también respete las individualidades.
La sección tercera del capítulo primero del título segundo, se denomina "Disposiciones
comunes a todos los regímenes", bajo el cual luego de sentar que las normas reguladas bajo
este ítem son inderogables por convención entre los cónyuges (art. 454, CCyCN), pasa a
establecer cuáles son esos preceptos que hacen a una esencia que marca a todo el derecho
matrimonial: aquello que no se puede dejar de hacer, lo que no se puede desatender, lo mínimo
para que una familia pueda funcionar como tal y la necesidad de que el derecho lo asegure
cuando la solidaridad —que en general es natural al grupo humano— se encuentra bloqueada.
La ley recuerda entonces ese mínimo exigible y protegido.
¿Quién duda que en toda familia bien constituida los adultos deben contribuir a su propio
sostenimiento, al del hogar y al de los hijos tanto comunes como menores de edad, con
capacidad restringida o discapacidad de uno de ellos, que convivan con el grupo familiar? El
Código lo establece expresamente, agregando que se debe en proporción a los recursos de
cada uno (art. 455, CCyCN) pudiendo ser demandado su cumplimiento judicialmente.
Otra de las grandes reformas: la vivienda. Imposible pensar en un desarrollo sano sin gozar
de uno de los derechos fundamentales del hombre: vivienda digna expresa nuestra Constitución
Nacional (art. 14 bis).
Advertía hace ya veinte años Kemelmajer de Carlucci que "Las disposiciones legales que
tienden a la protección del hábitat de la familia de hecho son escasas. La falta de protección en
esta área es una verdadera paradoja..."(26).
Es indiscutible, a esta altura del siglo XXI, que la vivienda es un derecho humano(27)que
permite al individuo poder desarrollar sus potencialidades(28), insertarse y producir en el
mercado laboral. El acceso a la vivienda está reconocido no sólo por la Constitución Nacional
sino también por varios de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional
incorporados en virtud del art. 75, inc. 22. Así, tenemos, art. 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos; art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art.
5.e.iii de la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación
racial; art. 14, inc. h) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer; art. 27.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Afortunadamente, esta temática fue abarcada por el nuevo Código, receptando la necesidad
de protección del hogar, no sólo cuando se regula el régimen patrimonial matrimonial sino
también en otras instituciones tales como bien de familia (arts. 244 a 256, CCyCN), el derecho
real de habitación del conviviente supérstite (art. 527).
Expresa el art. 456 del CCyCN, retomando el tema que nos convoca:
Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento
puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la
extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Los dos artículos siguientes establecen los requisitos que debe reunir el asentimiento y la
autorización judicial supletoria.
Dentro del denominado régimen primario, otro de los grandes cambios se prevé en el art. 461
que dispone la responsabilidad solidaria de los cónyuges por las deudas contraídas por uno de
ellos
(...) para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
En este tema se avanza sobre la solución regulada por los arts. 5º y 6º de la derogada ley
11.357, receptando la solución que la doctrina venía propiciando(29).
A título de ejemplo, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998)
la mayoría, en el tema "Régimen patrimonial y autonomía de la voluntad", formuló la siguiente
recomendación: "Cualquiera sea el régimen de bienes, ambos cónyuges están obligados
solidariamente por las deudas contraídas para el sostenimiento del hogar o la educación de los
hijos"(30).
VI. UN PANTALLAZO DE ALGUNA LEGISLACIÓN EXTRANJERA
1. Los sistemas más restringidos

Se ubican bajo este acápite los regímenes matrimoniales que no dejan margen a la
autonomía de la voluntad, entre ellos se encontraba la Argentina hasta la sanción del Código
actual. En el sistema derogado se regulaba un régimen único, legal, forzoso, inmutable, salvo
que se dieran los supuestos especiales que habilitaban la posibilidad de peticionar una
separación judicial de bienes (arts. 1291, 1294, 1290, CCiv.). Los arts. 1217, 1218 y 1219 del
CCiv. eran categóricos y no permitían ningún margen de interpretación diferente.
Entre los países que se encuentran en el reducido grupo que no admiten ninguna opción, se
puede citar a Bolivia (arts. 101 y 102, Código de Familia(31)) y Cuba (art. 29, Código de
Familia(32)).
2. Los más amplios

Dentro de los países que conceden la más amplia libertad para celebrar convenios
matrimoniales se encuentra Estados Unidos. Fueyo Laneri cuenta algunos detalles del contrato
matrimonial celebrado en ese país entre Aristóteles Onassis y Jacqueline viuda de Kennedy, el
cual se dio a publicidad luego del fallecimiento del primero. "Es tan completo y minucioso el
texto, abarcando las más extrañas hipótesis, que fue necesario contemplar 170 apartados;
como quien dice, un pequeño Código". Entre algunas de sus peculiaridades se cita: "el eventual
repudio de Onassis a su cónyuge estaba condicionado a la cancelación de U$S 10.000.000 por
año de matrimonio (...). Si, por el contrario, fuera ella la que tomaba iniciativa de abandono
antes de cumplirse 5 años de matrimonio, de todos modos recibiría retribución, pero establecida
en relación a una suma determinada: U$S 20.000.000. Si la misma separación recién señalada
se produjera después de 60 meses del matrimonio, se supone que sin radicarse la causa basal
en ninguno de los dos, rige igual cantidad de U$S 20.000.000, aunque agregándose a ella una
pensión alimenticia anual de U$S 124.000 durante diez años. Todo está tasado; no sólo en el
evento de ruptura conyugal, como se ha expuesto recién, sino que también para considerar
gastos personales de la mujer, viviendas que podrá tener, viajes por realizar, incluso medidas de
protección económicas de los hijos menores de la mujer para el caso de morir ésta antes que
Onassis, etc."(33).
El derecho francés también regula un sistema amplio en cuanto al ejercicio de la autonomía
de la voluntad de los esposos, quienes pueden realizar los convenios que estimen pertinentes
en tanto no se opongan a las buenas costumbres ni a las disposiciones que se regulan (art.
1387). Existe una gama de posibilidades de regímenes patrimoniales del matrimonio(34).
Así, el art. 1393 del Code dispone que los esposos pueden declarar, de manera general, que
ellos se casan bajo uno de los sistemas previstos en el Código. A falta de estipulación se
regirán por el régimen de comunidad de ganancias.
Si bien los regímenes previstos son tres: comunidad, participación en las ganancias y
separación de bienes, los dos primeros admiten a su vez una gran cantidad de variantes. En
principio, el art. 1497 faculta a los cónyuges a que en su contrato de matrimonio puedan
modificar la comunidad legal por toda especie de convención que no sea contrario a lo
dispuesto en los arts. 1387 a 1389 (disposiciones generales) tales como estipular que se tendrá
derecho a partes desiguales (art. 1520), comunidad de muebles y ganancias (arts. 1498 y ss.),
comunidad universal (art. 1526), convenir la administración conjunta (art. 1503); e incluso que el
supérstite sea autorizado a sacar del capital de la comunidad, antes de toda partición, una cierta
suma de dinero o determinados bienes (art. 1515).
También en el régimen de participación los esposos pueden convenir distintas cláusulas
siempre que no sean contrarias a lo dispuesto por los arts. 1387 a 1389 del CCiv. Pueden
acordar una partición desigual, o que el supérstite tendrá derecho a la totalidad de las
ganancias netas del fallecido, etc. (art. 1581).
Otra característica que posee el Code es la posibilidad de mutar de régimen luego de
transcurridos dos años desde la celebración de las nupcias, cumpliendo con determinados
requisitos (art. 1397).
Asimismo, incluimos en este grupo al sistema español, cuyo art. 1315 dispone: "El régimen
económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales,
sin otras limitaciones que las establecidas en este Código".
A su vez, el art. 1316 establece que el régimen que los regirá a falta de estipulación o cuando
éstas sean ineficaces será el de la sociedad de gananciales. Por su parte, el art. 1325 expresa:
"En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen
económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".
En este elenco también se podría comprender al art. 81, Código de la Familia de la República
de Panamá, que dispone: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este
Código o el señalado por la ley".
En similar extensión se pronuncia la República de El Salvador. Dice el Código de Familia, en
su art 42, que "Los contrayentes, antes de la celebración del matrimonio, podrán optar por
cualquiera de los regímenes patrimoniales mencionados en el artículo anterior o formular otro
distinto que no contraríe las disposiciones del presente Código. Si no lo hicieren, quedarán
sujetos al de comunidad diferida".
A su vez, el art. 41 dispone: "Los regímenes patrimoniales que este Código establece son:
1º) Separación de bienes; 2º) Participación en las ganancias; 3) Comunidad diferida".
Tanto Panamá (arts. 86, 90, 91, Código de Familia) como El Salvador (art. 44, Código de
Familia) admiten la posibilidad de modificar el régimen en cualquier momento.
3. Los intermedios
Denominamos así a aquellas regulaciones que permiten una elección de un régimen de entre
por lo menos dos, determinados en la legislación respectiva. Entre ellas, se puede citar el CCiv.
chileno, cuyo art. 1715 dispone:
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en
los gananciales.
A posteriori, se establece el régimen legal que regirá cuando no se hace uso de la opción,
que es el de sociedad conyugal (art. 1718). A su vez, el art. 1723 faculta a los esposos a mutar
de régimen.
Nuestro país con la sanción del nuevo Código se enmarca en este grupo pues permite optar
entre dos alternativas, la separación de bienes o la comunidad de ganancias, siendo este último
el régimen legal supletorio.
No quedan dudas de que en una sociedad pluralista, en la que se respetan los derechos de
todos, al margen del modelo de familia por el que se haya optado, no puede quedar limitada a
un único régimen patrimonial matrimonial.
En definitiva, quienes creen que la comunidad de bienes es la que mejor comulga con la
comunidad de vida a la que se comprometen los futuros esposos, podrán elegir ese régimen
patrimonial.
Obviamente, la posibilidad de escoger no implica dejar al más débil al arbitrio del más fuerte
en lo económico. En primer lugar, debe recordarse que se habla de personas capaces. Esto
significa que si se ha elegido un modelo matrimonial tradicional y aquel que asumirá el rol de
proveedor económico pretende optar por un régimen de separación de bienes, pues —
decididamente— el otro deberá decir que no o distribuir las funciones en torno al sistema
elegido. Lo contrario implica seguir pensando que una de las partes es incapaz de contratar. Es
necesario finalizar con las ideas estereotipadas que se tienen sobre determinados roles. Se
debe educar para decidir, pues es el conocimiento el que da la libertad de elegir. Lo contrario
sería pensar en un modelo proteccionista que fomenta la debilidad generando dependencia,
propio de épocas superadas.
En segundo lugar, el nuevo Código prevé un sistema de protección al grupo familiar fundado
en la solidaridad. Convengamos que el gran porcentaje de los seres humanos alcanzan esta
idea sin necesidad de imposición, pero cuando los mecanismos educativos y afectivos han
fallado, es necesario alguna previsión en la ley que se encargue de reforzar el concepto de que
se vive en una sociedad en la cual la ayuda mutua que debe presidir al grupo familiar es un eje
esencial. Estas regulaciones mínimas es lo que se ha dado en llamar un régimen patrimonial
primario(35).
Todo lo expuesto, obviamente, resguardando los derechos de los terceros, lo que se logra
con la debida publicidad (arts. 448, 449, CCyCN) y la posibilidad de los acreedores que sufran
un perjuicio, ante el cambio de régimen, de pedir que el mismo le sea inoponible, para lo cual
gozan del plazo de un año desde que lo conocieron (art. 449, CCyCN, in fine).
VII. CONVENCIONES PREMATRIMONIALES
1. Antecedentes
Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros consortes antes de la
celebración de las nupcias. Fiel al sistema por el cual se había definido Vélez Sarsfield las
posibilidades que regulaba el Código derogado eran limitadísimas.
El codificador dispuso en el art. 1217 que "Antes de la celebración del matrimonio los
esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: 1. La
designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2. La reserva a la mujer del
derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva al matrimonio, o que adquiera después
por título propio; 3. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa; 4. Las donaciones que
los esposos se hagan de los bienes que dejaren por su fallecimiento".
Los incs. 2º y 4º fueron derogados por la ley 17.711. El inc. 3º fue modificado por la ley
26.618 estableciendo "las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".
En los supuestos que habían quedado vigentes, las convenciones debían ser hechas por
escritura pública conforme lo estipulaban los arts. 1184, inc. 4º y 1223 del CCiv.
2. Sistema actual
Dispone el art. 446 del CCyCN que:
Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer

convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código.
Es en este artículo en donde se introduce la posibilidad de elegir régimen patrimonial. En
relación a los tres primeros incisos, y en comparación con el sistema derogado, se observa que
se mantiene con una mejor redacción la posibilidad de hacer inventario de los bienes (inc. a]);
se perfecciona con la alternativa de especificar las deudas (inc. b]), se conserva el tópico de las
donaciones, quedando comprendidos ambos cónyuges(36). Finalmente, se agrega la facultad
de optar por el régimen de separación de bienes o el de comunidad de ganancias (inc. d]). A
falta de opción el último sistema citado es el legal supletorio.
La elección se limita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos, "toda convención
entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún
valor" (art. 447, CCyCN). Vale decir, fuera de las alternativas estipuladas en los cuatro incisos
del art. 446, se sanciona con la nulidad toda otra convención que tenga como objeto el régimen
patrimonial del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es la escritura
pública antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir efectos luego de su
celebración y siempre que el matrimonio no sea anulado. La elección de régimen matrimonial
debe inscribirse marginalmente en el acta de matrimonio para que produzca efectos frente a
terceros (art. 448).
A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de régimen por acuerdo
entre los esposos. Debe formalizarse por escritura pública y es necesario que haya transcurrido
el plazo de un año de aplicación del régimen patrimonial matrimonial legal o convencional.
Dispone el art. 449 de la citada normativa que:
(...) Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de
régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en
el término de un año a contar desde que lo conocieron.
3. Contrayentes menores de edad

Como se ha visto, las personas menores de edad que deseen contraer nupcias pueden
hacerlo con autorización de sus representantes legales si tienen más de 16 años o con
dispensa a falta de la mencionada licencia o cuando no hayan alcanzado la citada edad (art.
404, CCyCN).
Ahora bien, el art. 28 del CCyCN establece aquellos actos que los jóvenes emancipados no
pueden realizar, ni aun con autorización judicial, a saber:
a) Aprobar la cuenta de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de bienes que
hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones.
Consecuencia de lo expuesto, el art. 450 dispone que los contrayentes menores que han sido
autorizados judicialmente para celebrar matrimonio
(...) no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción
prevista en el artículo 446, inciso d).
Ahora bien, como es sabido en el Senado se realizaron una serie de modificaciones al
Anteproyecto, entre ellas la referida a la dispensa judicial para contraer nupcias los
adolescentes que no habían llegado a la edad legal. En el proyecto se establecía que todos los
jóvenes que no tenían la edad de 18 años necesitaban la dispensa judicial y en ese marco se
iba a citar a los progenitores. El Senado modificó esta solución estableciendo un doble sistema,
que es el que quedó plasmado en el nuevo Código, a saber, menores de 18 años pero mayores
de 16 años necesitan la autorización de sus representantes legales, y sólo si no la obtienen o
cuando se encuentran en la franja etaria de menos de 16 es requisito para la celebración de las
nupcias la dispensa judicial.
Empero, como puede observarse, el art. 450 del Código no fue modificado, manteniéndose el
originariamente proyectado. Sin embargo, aunque tal precepto diga que "las personas
autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones ni ejercer la opción
prevista en el art. 446 inc. d)", entiendo que una interpretación armónica de todos los preceptos
involucrados supra citados, llevan a la conclusión que tampoco pueden efectivizar estos actos
los menores de edad que han contraído matrimonio con autorización de sus representantes
legales.
VIII. DONACIONES POR RAZÓN DE MATRIMONIO
1. Antecedentes. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa

Vélez Sarsfield sólo reguló las donaciones que el futuro marido podía hacer a la esposa en el
art. 1217, inc. 3º. Su antecedente se encuentra en el derecho romano de la época imperial. Esta
donación junto con la dote se le restituía a la mujer a la disolución del matrimonio(37).
La imposibilidad de que fuera la mujer la que donara al varón fue justificada por el codificador
en la nota al artículo en análisis, en los siguientes términos: "Desde que la mujer debe
entregarle al marido todos sus bienes ¿qué fin honorable puede tener una donación de la
esposa al esposo? Importaría sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene
por parte de la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser
amparado por las leyes...". Coherente con esta idea, el art. 1231 expresaba que "La esposa no
podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna al esposo, ni renuncia de ningún
derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal".
Empero, se sostuvo que la prohibición se limitaba a la donación propter nupcias,
consecuentemente no había obstáculo para que la mujer perfeccionara una donación común, es
decir, regida por el régimen de los contratos, antes de contraer enlace, la que no se encontraba
sujeta a la celebración de las nupcias(38).
Con el transcurrir del tiempo, y teniendo en cuenta la igualdad de los cónyuges, esta norma
fue considerada discriminatoria(39).
Finalmente, el inc. 3º del citado dispositivo legal fue modificado por la ley 26.618, disponiendo
que podían convenirse "Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro".
2. Sistema actual
En la nueva normativa se sistematizan en tres artículos las donaciones por razón de
matrimonio. En el art. 451 se establece que:
Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las
disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se
celebra.
A posteriori, se prevén las donaciones que terceros hagan a uno de los futuros esposos o a
ambos, las que también llevan la condición de que la nupcias se celebren y sean válidas (art.
452). Finalmente, se dispone que
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda sin
efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde
que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada [art. 453].
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(1)Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo "La posibilidad de elegir el régimen
patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-
1273, y CHECHILE, Ana M., "Cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio", en HERRERA,
Marisa - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - LLOVERAS, Nora (dirs.), Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Máximos precedentes. Derecho de Familia, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2014, ps. 854 y
ss.
(2)En este sentido, SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 4; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 454.
(3)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 277. En similar sentido AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 22.
(4)Para consultar las características de estos sistemas que ya no se encuentran vigentes, ver
BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., ps. 278 y ss.; ZANNONI, Eduardo A.,
Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 456 y ss.
(5)Dice al respecto Fueyo Laneri que los bienes gananciales que "conducen al llamado acervo
partible, no tienen por qué ser distribuidos siempre e infaltablemente por mitades. La fijación de
una proporción diferente será necesariamente sobre la base de los resultados producidos".
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio (Especial
consideración de las soluciones judiciales subsidiarias y a posteriori", LL 1988-C-988. En similar
sentido, MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio", en
Derecho de familia. Libro en homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1991, p. 279. El art. 1520 del CCiv. francés es un ejemplo de ello pues permite a los
esposos estipular partes desiguales.
(6)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 281.
(7)Art. 1526CCiv. francés: "Los esposos pueden establecer por contrato de matrimonio una
comunidad universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin
embargo, salvo estipulación en contrario, los bienes que el art. 1404 declara propios por su
naturaleza no entran en esta comunidad. La comunidad universal soporta definitivamente todas
las deudas de los esposos, presentes y futuras".
(8)Art 1667, CCiv. brasileño dispone: "El régimen de comunidad universal importa la
comunicación de todos los bienes presentes y futuros de los cónyuges así como sus deudas,
con las excepciones del artículo siguiente".
(9)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 459; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(12)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio..., cit., p. 21. BELLUSCIO,
Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 283.
(13)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 283.
(14)Expresa dicho artículo: "Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio
social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge
administrador indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos
dolosos o culposos".
(15)El mencionado precepto estipula: "En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y dis-
posiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio
de lo que se determina en los artículos siguientes".
(16)El art. 163 del Código de Familia de Panamá dice: "En defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los
cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes".
(17)Dispone la citada norma: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de los bienes propios y comunes".
(18)Expresa el mencionado artículo que "Cada uno de los esposos tiene el poder de
administrar sólo los bienes comunes y de disponer, salvo la responsabilidad por faltas que
cometiera en su gestión. Los actos cumplidos sin fraude por un cónyuge son oponibles al
otro...".
(19)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 461.
(20)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 285.
(21)Hace ya mucho tiempo que se vienen realizando reuniones científicas que han
recomendado la adopción de algún sistema que permitiera optar a los esposos algún régimen
patrimonial matrimonial. Entre ellas se pueden citar el II Congreso Hispanoamericano de
Profesores de Derecho de Familia (Salta, marzo de 1983); las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires en el año 1987; las Segundas Jornadas Nacionales
de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 10 al 12 de septiembre de 1992); el X Congreso

Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998). Las conclusiones completas de este
último pueden verse en: X Congreso Internacional de Derecho de Familia, "El derecho de familia
y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1030.
(22)MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 279; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil.
Derecho de familia, cit., p. 466; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La
Ley, Buenos Aires, 2006, p. 108; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes..., cit., p. 50; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto
de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA 1993-IV-842; AZPIRI, Jorge O., "Algunas
pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 52-2011-11. Entre los
autores que consideran que debe mantenerse el actual sistema (ver BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia..., cit., p. 294; MÉNDEZ COSTA, María Josefa, en MÉNDEZ COSTA,
María Josefa - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 77; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1,
La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 40/41; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G.,
Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 12 y ss. La opinión de
quienes se oponen a la posibilidad de elegir podría resumirse en las recomendaciones de la
minoría en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998), donde se
sostuvo: "1. Se recomienda que las legislaciones respeten las características, tradiciones e
idiosincrasia de cada país y que en la República Argentina se mantenga un régimen patrimonial
matrimonial único de comunidad de bienes y ganancias; 2. La posibilidad de pactar un régimen
que no sea el de comunidad atenta contra la solidaridad familiar; 3. El régimen imperativo de
comunidad evita la negociación entre futuros contrayentes, que resulta disvaliosa porque
incorpora el cálculo y el egoísmo a través de negocios pecuniarios; 4. La protección de la familia
requiere cimentar patrimonialmente la solidaridad familiar y ello sólo se logra mediante un
régimen patrimonial de comunidad; 5. El régimen de separación de bienes determina la
ausencia de participación de un cónyuge en la prosperidad del otro aunque haya mediado
colaboración del primero; 6. La diversidad de regímenes no contribuye a la estabilidad de la
familia". Las conclusiones completas pueden verse en: X Congreso Internacional de Derecho de
Familia, "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de
1998, JA 1999-I-1030.
(23)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 466.
(24)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto
468/1992, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla
Escalada y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993.
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995, e integrada por: Alegria, Alterini,
Atilio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
(26)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi,
(27)SOLARI, Néstor E., "La vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277
del Código Civil", RDF 29-2004-111.
(28)En esta línea argumental Grimaldi expresa: "La vivienda tiene para el individuo un gran
valor, no sólo patrimonial, sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le
da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las
amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los
derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el
santuario de su vida privada'". GRIMALDI, Le droitaulogement (journées méxicaines), Travaux de
l'Association Henri Capitant, t. XXXIII, p. 421, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección...,
cit., p. 29.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 585 quien, a su vez cita lo
recomendado en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el año 1987, a
saber: "Cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio que se adopte, ambos cónyuges
deben responder con todos sus bienes por las obligaciones contraídas por uno u otro, para
atender las necesidades del hogar o la educación de los hijos".
(30)X Congreso Internacional de Derecho de Familia. "El derecho de familia y los nuevos
paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-I-1031.
(31)Expresa el art. 101 del Código de Familia que "El matrimonio constituye entre los
cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace
partibles por igual,
(32)Dispone el art. 29 del Código de Familia cubano que "El régimen económico del
matrimonio será el de la comunidad de bienes que regula este Código".
(33)a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia salvo
separación judicial de bienes en los casos expresamente permitidos (art. 159, Constitución
Política del Estado). La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes
que el otro o sólo tenga bienes uno de ellos y el otro no". A su vez, el art. siguiente dispone: "La
comunidad de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por
convenios particulares, bajo pena de nulidad".
FUEYO LANERI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio...", cit., p. 999.
(34)Conf. CARNAVAL DE FAINGUERSCH, ALICIA (trad. com.), "Francia. Reforma al régimen patrimonial
del matrimonio", RDF 38-2007-191.
(35)Se las ha definido como "un estatuto constitutivo de un conjunto de derechos, facultades,
deberes, prohibiciones y limitaciones que se producen por el solo hecho de contraer matrimonio
y tienen por objetivo posibilitar el cumplimiento y realización efectiva de los fines del matrimonio
en su aspecto patrimonial". KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen
patrimonial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA
1993-IV-842. Asimismo, se ha dicho que "son normas imperativas que intentan hacer operativo
el requisito de la solidaridad -de particular valía en el derecho de familia- atender a la seguridad
del tráfico, amparar la buena fe y, fundamentalmente, proteger a los terceros, menores e
incapaces involucrados". MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 283.
(36)Esta posibilidad ya había sido admitida por la ley 26.618 que modificó el inc. 3º del art.
1217 del CCiv. de Vélez Sarsfield.
(37)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 491; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia..., cit., p. 32; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes..., cit., p. 54.
(38)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 491/492. En similar sentido
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 94.
(39)Ver MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, cit., p. 335, quien si bien llega a
esta conclusión admite coincidir con el pensamiento de Vélez. En contra se manifiesta SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 94.
CAPÍTULO VI - RÉGIMEN PRIMARIO. POR SILVANA R. BALLARÍN
I. INTRODUCCIÓN
El nuevo Código concede al principio de autonomía de la voluntad una mayor relevancia, permitiendo a los cónyuges pactar el régimen que
ordenará sus relaciones patrimoniales. Sin embargo, ciertas cuestiones esenciales relacionadas con la protección de la familia, y también de los
terceros que contraten con los cónyuges no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un conjunto de normas inderogables (art. 454, CCyCN)
comunes a ambos regímenes que conforman el llamado régimen primario(1).
De tal manera, configuran un estándar mínimo de solidaridad y protección de la familia y representan una limitación a la autonomía de la
voluntad en aras de un interés social(2).
En el Código argentino, el régimen primario regula la forma en que se solventan las necesidades comunes —o deber de contribución—, la
responsabilidad frente a terceros por deudas contraídas y la protección de la vivienda. También introduce normas relativas al mandato entre
cónyuges y a la administración y disposición de cosas comunes no registrables.
Por ello, su contenido se integrará luego con otras disposiciones propias de cada uno de los regímenes matrimoniales, lo que ha llevado a la
doctrina a calificarlo de estatuto matrimonial mínimo(3)o plataforma jurídica mínima(4).
Así sucede respecto del régimen de comunidad, con la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros (art. 467, CCyCN) y con el
asentimiento del cónyuge en la gestión de bienes del otro.
En relación con el régimen de separación de bienes, serán sólo las normas del régimen primario las que pondrán un límite a la mayor
independencia económica de los cónyuges, lo que lleva a Roveda a señalar que, en este caso, tienden a "paliar las eventuales consecuencias
disvaliosas de la aplicación del régimen"(5).
II. DEBER DE CONTRIBUCIÓN
1. Antecedentes
El art. 1300 del Código Civil derogado establecía: "Durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a
los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes".
La norma aludía al régimen de separación de bienes, de carácter excepcional, que sólo cobraba actualidad ante la cesación del régimen legal
y único de sociedad conyugal o comunidad. Se aplicaba, entonces, en el caso de subsistencia del matrimonio bajo el régimen de separación de
bienes.
La doctrina diferenciaba los supuestos en los que subsistía la convivencia de aquellos otros en los que los cónyuges vivían separados. Sólo
para los primeros cobraba virtualidad en toda su extensión lo dispuesto por el art. 1300, mientras que para los segundos —en su mayoría,
cónyuges con sentencia de separación personal— debería compatibilizarse con las normas relativas al derecho-deber alimentario previstas para
tales casos(6).
Resulta escasa la experiencia judicial relativa a la aplicabilidad de este precepto. Sin perjuicio de ello, fue criticada su redacción, en tanto
establecía un deber de contribución en proporción a los bienes de cada cónyuge, y no, en forma más amplia, en relación con sus respectivos
ingresos, incluyendo en ello a los resultantes del trabajo personal(7).
2. El nuevo Código Civil y Comercial

El art. 455 establece el deber de contribución entre los preceptos del régimen primario. Dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes en proporción a sus recursos y extiende tal obligación a las necesidades de los hijos del otro
cónyuge, siempre que se cumplan dos requisitos: convivencia y minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad.
También establece en forma expresa que, en caso de que un cónyuge no cumpla, puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo
haga. En tal caso, deberá computarse al trabajo en el hogar como contribución a tales cargas, criterio este ya puesto de manifiesto
mayoritariamente por la jurisprudencia, en tanto el cuidado y educación de los hijos que brinda el cónyuge conviviente limita necesariamente sus
posibilidades laborales fuera del hogar(8).
Tal deber de contribución alude al llamado aspecto interno de la deuda, al que se hará referencia con mayor extensión en el capítulo relativo a
las deudas durante el régimen de comunidad: son los cónyuges entre sí los que pueden reclamarse la contribución, mientras que el aspecto
externo, o responsabilidad de los cónyuges frente a terceros, está regulado expresamente en el art. 461.
Por lo demás, al aludir a la manera de contribuir a tales gastos en proporción a sus recursos, toma en cuenta la objeción doctrinaria
referenciada en el punto anterior(9), otorgándole mayor amplitud. Para establecer en cada caso concreto el contenido de tal proporcionalidad
habrá de estarse a la entidad de los ingresos que cada cónyuge perciba y de los gastos que afronte(10).
Algunos autores consideran superflua su mención, en tanto el sostenimiento del hogar y de los hijos —comunes y no comunes— está previsto
por las disposiciones relativas del derecho alimentario(11). Sin embargo, el deber de contribución tiene un fundamento que excede a las
necesidades individuales de los miembros de la familia: recordemos que, tal como lo exponen los codificadores en los Fundamentos del
Anteproyecto, las normas incluidas en este capítulo están todas ellas destinadas a la protección de los intereses familiares comprometidos.
Así, y si bien entre los cónyuges y los otros miembros de la familia conviviente existen obligaciones alimentarias reconocidas por la ley, la
contribución a la que alude el art. 455 se funda en la solidaridad familiar, legitimando a un cónyuge a reclamarle su participación al otro en los
gastos domésticos en condiciones de equidad(12)y estableciendo, asimismo, que el trabajo en el hogar resulta computable como contribución a
dichas cargas.
A tal carácter autónomo alude Pereda Gámez: "Con carácter programático el deber de contribución a las cargas familiares se configura como
un deber-función, correlativo a una potestad, con el que se tutela un interés que no es particular sino familiar. El deber contributivo está impuesto
por el ordenamiento jurídico a ambos cónyuges o convivientes (...) e implica la atención de las necesidades familiares conforme a los principios
de igualdad y proporcionalidad. (...). Se ha sustituido el deber individual de mantenimiento por el solidario de contribución, pero no como
desarrollo del deber de asistencia, sino como base en el principio de igualdad y en la solidaridad, ante la falta de medios del otro cónyuge"(13).
III. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR: EL ASENTIMIENTO CONYUGAL Y LA INEJECUTABILIDAD DE LA VIVENDA
1. Antecedentes
El derecho argentino ha recurrido a diversas figuras jurídicas para proteger la vivienda familiar partiendo del mandato constitucional del art. 14
bis. Una de ellas ha sido la exigencia de asentimiento del cónyuge para que el titular del inmueble sede del hogar realice un acto de disposición
sobre éste, y otra la afectación del inmueble como bien de familia para limitar su ejecutabilidad.
Siendo el régimen legal único el de comunidad de bienes, la protección del hogar a través del asentimiento conyugal estaba prevista en el art.
1277, párr. 2º, del Código derogado: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno
de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la
sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el
interés familiar no resulte comprometido".
Aludía expresamente al hogar radicado en un inmueble propio, en tanto la protección de los derechos en expectativa sobre los inmuebles
gananciales contenida en el primer párrafo, tornaba innecesaria la referencia al hogar conyugal en el caso de estos últimos.
Se requería que en el hogar residieran hijos menores o incapaces. Como tal protección trascendía al régimen patrimonial único de sociedad
conyugal, aún después de disuelto éste la protección de la vivienda permanecía, cualquiera que fuera la calificación del bien —propio o ganancial
—.
También preveía la venia judicial supletoria en caso de negativa a otorgar el asentimiento.
Durante su vigencia, muchas fueron las objeciones que se formularon en torno a su redacción, sirviendo ello de valioso antecedente para la
redacción del nuevo Código: entre ellas, la mención a disponer del inmueble y no de los derechos de la vivienda, circunstancia que limitaba la
protección, dejando fuera tanto a los bienes muebles que conforman su ajuar, como a los supuestos de viviendas rodantes. También resultaba un
requisito la necesidad de que convivieran hijos menores o incapaces, habiéndose discutido, incluso, doctrinaria y jurisprudencialmente, la
viabilidad de la protección en el supuesto del hijo por nacer(14).
Por otra parte, la ley 14.394 protegía a la vivienda familiar de los terceros acreedores del cónyuge titular, a través de la figura del bien de
familia: el inmueble constituido tal, no podía ser ejecutado por deudas posteriores a su afectación, a excepción de aquellas provenientes de
impuestos o tasas que graven el inmueble, las garantías con gravámenes constituidos mediando causa grave o manifiesta utilidad para la familia
y los créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Gozar de tal protección legal requería que el bien fuera afectado por su titular
registral, efectuándose la inscripción correspondiente en el Registro de la Propiedad.
2. El nuevo Código
En el nuevo Código el régimen primario contiene en el art. 456 dos disposiciones de protección a la vivienda: la necesidad de asentimiento del
cónyuge para disponer de los derechos sobre ésta y su inejecutabilidad por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio. Con la
primera, se protege al hogar de los actos de disposición que pudiera celebrar el cónyuge titular, mientras que con la segunda, se lo protege de la
agresión externa de los terceros acreedores. En el primer caso, se trata de la tensión entre el interés del cónyuge titular, que ostenta un derecho
sobre la cosa, y la necesidad del no titular, que invoca un derecho a la vivienda(15). En el segundo, la tensión se produce entre el derecho al
hogar y el del tercero acreedor. En ambos casos prevalece el derecho a la vivienda.
El asentimiento conyugal ya estaba previsto en el Código Civil anterior, no así la inejecutabilidad del hogar. Hasta ahora, la vivienda estaba
protegida frente a la acción de terceros acreedores solamente si había sido afectada por su titular como bien de familia. El nuevo Código no sólo
sustituye la ley de bien de familia por un nuevo régimen más completo(16), sino que introduce en el art. 456 otra protección que no requiere acto
de afectación alguno: la vivienda familiar no podrá ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio.
3. El asentimiento conyugal para los actos de disposición de la vivienda familiar
3.1. Concepto
Según la Real Academia Española, asentir significa "admitir como cierto o conveniente lo que otra persona ha afirmado o propuesto antes"
(17).
Acorde con ello, se entiende que un cónyuge asiente el acto celebrado por el otro cónyuge cuando manifiesta su conformidad para que aquél
lo celebre, pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir, el que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el
bien, el otro sólo presta su conformidad.
Analicemos el supuesto a través de un ejemplo: el del contrato de compra venta. El cónyuge vendedor es el titular del bien y, como tal, no
deberá estar sujeto a inhibiciones al tiempo de la escrituración. Es él quien recibirá el precio establecido en el contrato, que ingresará, de tal
manera, a su administración(18). Su cónyuge participará en el acto al solo efecto de prestar su conformidad: es decir, que no afectará a la
celebración del acto que se encuentre inhibido, ni podrá resultar demandado por eventuales vicios redhibitorios o evicción(19), ni por cualquier
acción relacionada con el cumplimiento del contrato(20).
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía consenso en el sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de
un tercero que autorizaba el contrato celebrado por el otro(21).
3.2. Bienes sobre los que recae el asentimiento

El código alude a la vivienda familiar, en sentido amplio, e incluye en tal concepto en forma expresa a los bienes muebles indispensables de
ésta. Ello, en razón de que lo que constituye a un inmueble como hogar es, precisamente, aquel conjunto de muebles que posibilitan habitarlo.
Así lo entendía Kemelmajer de Carlucci hace décadas: "Nuevos tiempos reclaman extender sus efectos a otras situaciones no previstas
legalmente (por ejemplo, todo lo relativo al moblaje de la casa)(22)". Precisamente por ser ésta la finalidad de la ley, el concepto se extiende a la
cosa mueble destinada a vivienda: tal los supuestos de casas rodantes o embarcaciones.
En forma concordante con tal protección, y tal como se analizará en el parágrafo VI, el art. 462 reconoce la validez de los actos de
administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables celebrados con terceros de buena fe por uno de los cónyuges,
pero exceptúa el supuesto de los muebles indispensables del hogar.
3.3. Actos comprendidos

La redacción del nuevo Código es clara, en el sentido de incorporar todos aquellos actos de disposición de derechos sobre la vivienda. Ello
resulta acorde a la finalidad perseguida por la norma: si de proteger la vivienda familiar se trata, no solamente es la transmisión del derecho real
de dominio sobre el bien, sino de cualquier otro derecho —real o personal— que afecte su destino de vivienda familiar.
Al analizar análoga disposición del proyecto de reformas de 1992, señalaba Kemelmajer de Carlucci: "no sólo se contempla la enajenación
stricto sensu, sino la renuncia de ciertos derechos (por ej., la locación) o, incluso, el abandono de hechos como la posesión"(23). Por lo tanto,
quedan incluidos derechos de uso, usufructo, habitación, constitución de hipoteca —prenda en el supuesto de muebles destinados a vivienda—,
derechos derivados de contratos de locación, comodato, etc. También se encontraría incluido el boleto de compra venta, en su condición de
contrato preliminar de la especie(24).
Respecto de los actos de disposición por causa de muerte —tal el supuesto de un legado cuyo objeto fuera la vivienda— no hay una única
postura en la doctrina: algún sector entiende que quedarían incluidos(25), otro, que el carácter personalísimo del testamento contradeciría la
exigencia del asentimiento(26).
En relación con los bienes muebles, no solamente prohíbe su disposición, sino también su transporte fuera de la vivienda. Dicen Bacigalupo
de Girard y Levy al respecto: "En cuanto a la prohibición de transporte fuera del hogar de los bienes muebles, la inclusión es de suma
importancia, pues se cierra así la posibilidad al titular que, sin efectuar un acto de disposición, tornó ilusorio el derecho de la familia de usar en
forma debida "su" vivienda con todos los objetos indispensables para una vida digna"(27).
3.4. Protección del hogar formado por los cónyuges, con o sin hijos
La finalidad de la ley es garantizar el derecho constitucional a la vivienda, sin restringir su concepto al caso de los matrimonios con hijos
menores o incapaces. De tal manera, el concepto de vivienda familiar del art. 456 alude al hogar formado por los cónyuges.
La vastedad del concepto coincide con la amplitud reconocida en la afectación de la vivienda al régimen de inejecutabilidad dispuesto en el
nuevo Código (cap. 3º, tít. III del Libro Primero), que reemplaza al antiguo régimen de bien de familia (ley 14.394): también la persona que vive
sola tiene derecho a la protección de su hogar. En el mismo sentido, el art. 522 protege la vivienda familiar en las uniones convivenciales
inscriptas.
3.5. Requisitos del asentimiento. Inviabilidad del asentimiento general y anticipado
La finalidad de la ley no se cumpliría si resultara suficiente el otorgamiento del asentimiento en forma general y anticipada. Por ello, requiere
que se realice, en particular, para un acto determinado, y que se expliciten además las condiciones en que éste deberá otorgarse(28).
Así lo entendió la doctrina y la jurisprudencia(29)durante la vigencia del Código anterior, aunque no de manera uniforme.
En apoyo de la postura que, finalmente, se impuso en la reforma, señalaba Belluscio hace décadas que un asentimiento de tales
características importaría en la práctica su supresión, frustrándose la protección legal que instrumenta si no se requiere para cada acto particular,
no resultando, a su entender, similar la situación al supuesto de mandato general de disposición, en tanto en este caso existe obligación de rendir
cuentas y entregar al mandante lo obtenido como contraprestación del acto de disposición(30). También Zannoni compartía esta postura,
resaltando, asimismo, el carácter irrenunciable del control de mérito que la ley le confiere al cónyuge(31).
El nuevo Código contiene una norma expresa, el art. 457, que dispone:
En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el
acto en sí y sus elementos constitutivos.
De tal manera, alude a cada acto en particular, y a sus elementos constitutivos. En consecuencia, deberá hacerse mención de los elementos
esenciales propios del contrato del que se trate: por ejemplo, en una compra venta el precio, la cosa, forma de pago, y las garantías si las
hubiere; en una permuta determinación de las cosas y bonificación (si hubiera diferencia de valor entre éstas), etcétera.
3.6. Autorización judicial

Un cónyuge puede negarse a dar su asentimiento, o bien puede hallarse impedido de hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o
capacidad restringida, o impedimento transitorio de expresar su voluntad. En estos casos, el cónyuge titular puede solicitar al juez competente
autorización para la celebración del acto, resultando luego éste oponible al cónyuge, sin perjuicio de no derivarse obligación personal alguna a su
cargo.
En el supuesto de que tal autorización se pida en virtud de la negativa del cónyuge, ¿deberá justificar el oponente que la celebración del acto
afecta el interés familiar?
Señala Kemelmajer de Carlucci que "a diferencia de lo que acontece respecto de los bienes gananciales, en que la razonabilidad de la
oposición debe ser probada por el no titular, en este caso corresponde al cónyuge titular de dominio la carga de la prueba de que dicho inmueble
es prescindible y que el interés familiar no resulta afectado"(32).
En consecuencia, y a los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto que pretende realizar, el cónyuge disponente tendrá que
suministrar información acerca de las modalidades y circunstancias de la operación(33).
De tal manera, buscará probar que el interés familiar no se encuentra comprometido con el acto: por ejemplo, si se trata de una permuta, la
condición de habitabilidad del bien que ingresa a su patrimonio; si de una compraventa se trata, la previsión de adquirir con su producido —o, al
menos, con parte del mismo— otro bien habitable; si se trata de una donación a un tercero, la existencia en su patrimonio de otro bien que
pudiera destinarse a satisfacer las necesidades habitacionales de la familia, etc. Señala en tal sentido Belluscio: "normalmente, deberá ser
otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más
adecuado para la familia. Si se trata de la constitución de hipoteca, habrá de apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la
contracción de la deuda garantizada con tal derecho real"(34).
Si existen hijos menores o incapaces, deberá darse intervención al asesor de Incapaces o funcionario que, en cada jurisdicción, ejerza su
representación promiscua(35).
En cuanto a la vía procesal, considero adecuada la vía sumarísima, en tanto reúne agilidad y posibilidad de sustanciación de la prueba que
pudiera ofrecerse. Todo ello, sin perjuicio de arribar a una solución conciliada(36), conforme las características propias del proceso de familia de
la jurisdicción en la que tramite(37).
3.7. Celebración del acto sin el asentimiento requerido: efectos

En el supuesto de que el acto de disposición se realice pese a no contar el titular con el asentimiento del cónyuge, éste puede demandar la
anulación del acto o la restitución de los muebles, estableciéndose un plazo de caducidad de seis meses que opera desde el momento en que
tuvo conocimiento del acto. Este plazo nunca puede extenderse más allá de los seis meses de la extinción del régimen matrimonial(38)(art. 456,
CCiv.).
4. Inejecutabilidad de la vivienda familiar

Así como el asentimiento protege al hogar con relación a los actos de disposición del propio cónyuge, la inejecutabilidad de la vivienda familiar
hace lo propio respecto de las deudas contraídas con posterioridad a la celebración del matrimonio por uno de los cónyuges. Se evita, de tal
manera, comprometer el hogar frente a las deudas —reales o simuladas— que pudiera contraer el propietario de la vivienda sin intervención del
otro cónyuge(39). Sin embargo, si se tratara de deudas contraídas con posterioridad para mejorar el inmueble, deberían considerarse
exceptuadas(40).
Ya hemos visto(41)que la anterior legislación protegía a la vivienda afectada por su titular como bien de familia. Pero el art. 456 del nuevo
Código protege al hogar conyugal sin requerir acto alguno de afectación.
En consecuencia, y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo del bien, deberá demostrar, si pretende ejecutarlo, que su crédito
resulta de fecha anterior al matrimonio.
La inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contraída conjuntamente por ambos cónyuges, o bien por uno de ellos con el
asentimiento del otro. De tal manera, la nueva legislación concilia el derecho a la vivienda con el interés de los cónyuges por hacerse de un
crédito que les permita su desenvolvimiento económico. De lo contrario, la protección podría producir el efecto no buscado de limitar el crédito de
las personas casadas.
IV. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, el interés familiar y la seguridad jurídica de quienes contratan con personas casadas
requieren el establecimiento de normas que prevean supuestos en los que un cónyuge pueda responder por la obligación contraída por el otro. El
nuevo Código alude a este aspecto en el art. 461.
Conforme lo dispone el 2º párrafo, ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas por el otro. De tal manera, los terceros
acreedores de un cónyuge carecen, en principio, de acción contra el cónyuge que no contrajo la deuda, pudiendo afectar la totalidad del
patrimonio del cónyuge deudor, cualquiera que sea el régimen vigente: es decir que, en el supuesto del régimen de comunidad, el carácter
ganancial de los bienes no importa limitación alguna a ello.
El principio general de responsabilidad separada contempla dos excepciones: prevé la responsabilidad con relación a las obligaciones
contraídas por uno de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
1. Necesidades ordinarias del hogar

Al aludir al hogar la referencia es clara respecto de aquellos gastos que la convivencia familiar genere: alimentos, vestimenta, salud —obra
social, gastos de farmacia, honorarios médicos(42)—, vivienda —locación de vivienda, gastos de servicios de luz, gas, teléfono y expensas(43)—
y esparcimiento.
La redacción del nuevo Código califica aquellas deudas ordinarias del hogar, dejando en consecuencia de lado los supuestos de erogaciones
que excedan tal carácter: tal el caso de gastos excesivos que sobrepasen el nivel de vida de los cónyuges.
Por ello, debe analizarse cada supuesto desde el conocimiento de la realidad familiar en examen y no en abstracto: gastos devengados para
vacacionar o en la contratación de una persona que asista al grupo familiar en los quehaceres domésticos son dos situaciones que podrán
calificarse como ordinarias o extraordinarias según las posibilidades económicas de cada familia. Desde esta postura, refiere Perrino que no
están incluidos los gastos que superen las posibilidades económicas de los cónyuges "y que se desembolsen por devaneos propios de figurar
como personas de un alto estatus social"(44).
En el caso de la deuda generada por uno de los cónyuges para la adquisición de la casa destinada a vivienda conyugal, mientras
Mazzinghi(45)considera que ello excede el concepto de necesidad del hogar, tratándose de una verdadera inversión cuyo valor es susceptible de
ser recuperado mediante su venta, Mendez Costa(46)y Belluscio(47)consideran que se trata de una deuda común. Participo de este último
criterio, en tanto la primera necesidad del hogar es, precisamente, contar con un espacio en el que desarrollar la vida familiar. Si uno de los
cónyuges adquiere un bien con tal finalidad, debe considerarse a la deuda que contraiga común.
2. Sostenimiento y educación de los hijos

El legislador incluye las deudas respecto de los hijos comunes y de los hijos no comunes cuando se cumplan los requisitos establecidos en el
art. 455 respecto del deber de contribución (convivencia y minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad). Ha incorporado asimismo la
alusión a su sostenimiento.
Los gastos de educación comprenden, tanto los gastos de cuotas del colegio, traslado, materiales didácticos y vestimenta escolar como los de
aquellas actividades extraescolares que complementan la formación del niño: maestros particulares, viajes de estudio, etc. Considero
comprendido en este rubro los gastos de adquisición de materiales tecnológicos que faciliten el estudio, tales como computadoras, contratación
del servicio de Internet, etcétera.
V. ACTUACIÓN DE UN CÓNYUGE EN REPRESENTACIÓN DEL OTRO
1. Mandato entre cónyuges

Dispone el art. 459 que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen
matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. Decía Kemelmajer de Carlucci al
comentar similar disposición del proyecto del año 1992 que, de no ser así, ingresaría por esta vía el mandato general y anticipado(48). De todas
formas, podrá otorgarse por anticipado el asentimiento en los términos del art. 457(49).
No podrá limitarse el carácter revocable del mandato otorgado. El cónyuge mandatario no estará obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos, salvo convención en contrario. Es decir, que la obligación de rendir cuentas existe respecto del objeto que exceda los actos de
administración(50).
2. Autorización judicial para representar al cónyuge

Si un cónyuge está ausente o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo
en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial: así lo dispone el art. 460.
La autorización judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos actos en particular. Se trata de un caso de representación que no tiene
por fuente un contrato de mandato, y puede tener por objeto tanto actos de administración como de disposición(51).
En el supuesto de ausencia de mandato expreso o autorización judicial, se aplicarán las normas del mandato tácito o de la gestión de
negocios, según el caso: así lo establece el 2º párrafo del art. 460.
VI. ADMINISTRACIÓN DE COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES
En relación a los actos de administración y disposición otorgados por uno de los cónyuges respecto de cosas muebles no registrables cuya
tenencia ejerza, el nuevo Código incluye en el art. 462 una norma de protección de los derechos de los terceros de buena fe, otorgando validez a
tales actos. Sin embargo, introduce dos limitaciones a tal protección:
La primera, al requerir que se trate de actos a título oneroso: de lo contrario, entre el interés de la familia y el del adquirente a título gratuito,
opta por el primero(52).
Además, exceptúa a los bienes indispensables del hogar y a los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su
trabajo: en estos casos, difícilmente el tercero pudiera alegar que ignoraba su destino.
Respecto del ajuar del hogar, la norma importa un complemento a la protección aludida en el art. 456, por lo que no podría el tercero alegar
buena fe, en la medida en que dicho acto requería del asentimiento conyugal(53).
En relación con los bienes de uso personal o profesional de un cónyuge, se trata de bienes que, por su índole, no puede el tercero ignorar que
son de uso. A ello debe sumarse que, en el régimen de comunidad, se trata de bienes de carácter propio conforme al art. 464, inc. m)(54).
La acción de anulación del acto celebrado puede demandarse dentro de idéntico plazo de caducidad al establecido respecto del acto
celebrado sin el asentimiento del cónyuge en el art. 456.
VII. CUADRO DE SÍNTESIS FINAL
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(1)Título II, capítulo I, sección 3ª, "Disposiciones comunes a todos los regímenes", Libro II.
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(3)SOLARI, Néstor, "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil", SJA 20-6-2012, JA-2012-II.
(4)KRASNOW, Adriana, "Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges en el proyecto", RDFyP, La Ley, Buenos Aires, julio 2012, p. 109, citando
a Eduardo Fanzolato.
(5)ROVEDA, Eduardo, "El régimen patrimonial del matrimonio", RIVERA, Julio C. (dir.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 357.
(6)BELLUSCIO, Augusto C.,Código Civil comentado, t. 6, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 250; FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad
conyugal. Comentario de los artículos 1276 a 1322, Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 338/9; MAZZINGHI , Jorge A., Tratado de derecho de familia, t.
2, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 488, y MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998,
ps. 288/9.
(7)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal..., cit., p. 339; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 488, aludía a la fortuna personal
de los cónyuges.
(8)Ver el completo estudio que realiza sobre la temática BELLUSCIO, Claudio, en Prestación alimentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales,
jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos, Universidad, Buenos Aires, 2006, ps. 286 y ss.
(9)Parágrafo 1, Antecedentes.
(10)DOMENGE AMER, Bartolomé, "El sostenimiento de las cargas familiares en el régimen de separación de bienes", Revista Jurídica de Navarra,
nro. 15, Departamento de Gobierno, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra, Pamplona, 1993, p. 79,
www.navarra.es/home_es/Gobierno+de+Navarra/Organigrama/Los+departamentos/Presidencia+justicia+e+interior/Publicaciones/Revistas/Revista+
Dice el autor, refiriéndose a la legislación foral de Navarra -ley 103-, que contiene similar alusión, que deberán realizarse, al menos teóricamente,
una serie de operaciones: determinar la relación entre las rentas e ingresos de ambos cónyuges, luego fijar el importe de los gastos que puedan
considerarse como cargas familiares, y frente a estas dos series de cifras establecer la proporción.
(11)Dice Eduardo Roveda: "En realidad, se trata de la faz económica del deber de asistencia recíproca previsto en los arts. 431 y 432. La norma
resulta entonces innecesaria debido a que el sostenimiento del hogar y de los hijos comunes se encuentra contenida en la responsabilidad por
los alimentos derivados del matrimonio y la responsabilidad parental. En cuanto a los hijos de cualquiera de ellos que convivan con el grupo
familiar, se aplican las reglas previstas para el progenitor afín (arts. 672 y ss.)" (aut. y ob. cit., p. 358).
(12)Recuerda ello el fundamento de la prestación compensatoria incluida por primera vez en nuestra legislación en el nuevo Código y fijada en
favor de aquel cónyuge, al cual el divorcio le produzca un desequilibrio manifiesto (art. 441, CCiv.).
(13)PEREDA GAMEZ, Francisco J., Las cargas familiares. El régimen económico de las familias en crisis, La Ley, Madrid, 2007, ps. 297/9. Luego
alude al derecho alemán e italiano, para concluir que, también en dichos ordenamientos, son las necesidades de la familia las tenidas en cuenta
al establecer la obligación de contribución, por sobre los intereses individuales de sus miembros (p. 300).
(14)Un completo análisis del tema en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995,
ps. 189/192.
(15)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica..., cit., p. 179.
(16)"El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique
un capítulo especial para la vivienda" (Fundamentos del nuevo Código Civil). Se trata de la protección del derecho a la vivienda aun, en favor del
titular de dominio sin familia.
(17)REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., versión www.rae.es. Única acepción. En cuanto al verbo consentir, si
bien su primera acepción es permitir o condescender, la cuarta acepción alude específicamente al significado jurídico: "Der. Otorgar, obligarse".
(18)ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. 1, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 211, nro. 242.
(19)BELLUSCIO, Augusto C.,Código Civil..., cit., p. 173; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 806.
(20)C. Civ. y Com. San Nicolás, 2/10/2007, "Picovsky, Golde v. Cattaneo, Raúl Omar s/escrituración", www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(21)Remitimos al análisis del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de la vivienda familiar -art. 456-, en el capítulo
relativo al Régimen Primario.
(24)La amplitud del concepto no requiere de una referencia expresa a las promesas de los actos, como sí lo hace el art. 470 en relación a los
actos de enajenación y gravamen.
(25)BACIGALUPO DE GIRARD, María - LEVY, Lea, "La vivienda familiar y su protección en el anteproyecto de Código Civil", RDF 2012-57-205/213,
(26)KEMELMAJER DE CARLUCCI alude al supuesto, y cita la postura de Eduardo Fanzolato, contraria a tal exigencia. Señala asimismo que podría el
cónyuge oponer el derecho real de habitación del supérstite conforme art. 3573 bis del Código entonces vigente (Protección jurídica..., cit., p.
198).
(27)BACIGALUPO DE GIRARD, María - LEVY, Lea, "La vivienda familiar...", cit.
(28)AZPIRI, Jorge, "Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 2011-52-11/21, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(29)C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 25/10/2001, "Zepilli, Ángel Mario v. Tonin, Hugo José y otras s/resolución contractual", ED 176-345.
(30)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., ps. 177/8.
(31)ZANNONI, Eduardo A., Derecho..., cit., ps. 549/550. En la misma posición se pronunciaban FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad
conyugal..., cit., ps. 56/7, y MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho..., cit., p. 152.
(32)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 213.
(34)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 175.
(36)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 310/11.
(37)En la provincia de Buenos Aires, resulta viable la intervención del Consejero de Familia conforme a los arts. 832/ 837 del CPCC Bs. As.
(38)BACIGALUPO DE GIRARD, María - LEVY, Lea, La vivienda..., cit., p. 207) critican la redacción del precepto, considerando necesaria su
reformulación: "Con respecto a los dos plazos de caducidad, pareciera que la interpretación correcta sería contar a partir del que se produzca en
último término. Podría suceder que el cónyuge tome conocimiento con posterioridad a la finalización del régimen matrimonial, por ejemplo, a los
tres meses. En tal caso, tendría seis meses más para iniciar la acción de nulidad".
(39)Nota al art. 506 del Anteproyecto de la Comisión designada por dec. 468/1992.
(40)En tal sentido, el art. 249 del CCiv. realiza una enumeración de deudas exceptuadas de la protección que confiere la afectación de la
vivienda al sistema previsto por los arts. 244/256, y que reemplaza a la anterior ley de bien de familia. No obstante, en la mayoría de los
supuestos se trata de deudas relativas a expensas o impuestos que no podrían calificarse como contraídas por uno de los cónyuges y, por lo
tanto, no resultan aplicables al caso del 456. Sí, en cambio, las mencionadas deudas por mejoras introducidas en el inmueble.
(41)Subparágrafo 3.1.
(42)C. Civ. Com. Lab. y Minería Neuquén, sala 1ª, 11/11/2008, "Clínica Pasteur SA v. Bainttein, Miriam Raquel s/embargo preventivo",
http://200.41.231.85/cmoext.nsf/95735d27a3a5c4b5802568a 9004df016/98b13ee73ff5efe203257501005a5e3b?OpenDocument. En esta
sentencia se reafirma el carácter de deuda común de los gastos de atención médica, aunque se rechaza el embargo sobre el bien de la cónyuge
del deudor en virtud de encontrarse limitada su responsabilidad en el anterior régimen -art. 6º, ley 11.357- a los frutos de sus bienes.
(43)C. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 20/4/1987, "Consorcio de Propietarios calle Rivadavia y Santa Fe v. E.", JA y otra, DJ 1990-2-
887, en www.laleyonline.com.ar.
(44)PERRINO, Jorge O., Derecho..., cit., p. 781.
(45)MAZZINGHI, Jorge A, Tratado..., cit., p. 210.
(46)Dice Méndez Costa que "tanto los alimentos o vestidos, como el inmueble o el automóvil, constituyen bienes de consumo, si bien los últimos
son de consumo prolongado, prácticamente inagotables" (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho..., cit., p. 124).
(47)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 159.
(49)BELLUSCIO, Augusto C., "El régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto de Código Civil", LL 1999-C-1145, señalaba que "resultaría
inútilmente rebuscado que en lugar del asentimiento anticipado dé mandato al otro cónyuge para que se dé el asentimiento a sí mismo".
(50)Comentando similar norma del proyecto de 1992, señalaba Kemelmajer de Carlucci: "Adviértase que se declara la validez de las
convenciones que lo liberan de rendir cuentas de los actos de administración , pero no de disposición; se sigue, de este modo, la tendencia
predominante en nuestro derecho al interpretar el art. 1276 del Cód. Civil vigente" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 438).
Asimismo, en la nota al art. 509 del proyecto de 1992 decían los codificadores "se aclara y perfecciona la disposición actualmente vigente sobre
rendición de cuentas en el mandato de administración".
(51)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., ps. 438/9.
(52)Nota al art. 513 del proyecto de 1992, similar al actual art. 462.
(53)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 440, al comentar similar disposición del Proyecto de 1992.
CAPÍTULO VII - CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES. POR MARÍA ALEJANDRA MASSANO
I. INTRODUCCIÓN
En el presente capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos entre sí,
entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales entre los miembros de la
pareja matrimonial, más allá de las denominadas convenciones matrimoniales reguladas en los
arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran analizadas precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del matrimonio
entran en confrontación con los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de los cambios que la regulación legal ha ido
sufriendo, en particular con los nuevos paradigmas que ha traído la sanción de la ley 26.994(1).
Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sistema regulado
por el Código Civil anterior, para finalmente detallar los cambios operados en el Código Civil y
Comercial de la Nación recientemente sancionado.
II. ANTECEDENTES: EL SISTEMA EN EL CÓDIGO CIVIL DEROGADO

Vélez Sarsfield consagraba un régimen de bienes del matrimonio de tipo imperativo,
compuesto por normas de orden público que limitaban la autonomía de la voluntad de los
cónyuges(2). Éstos no podrían pactar que el régimen comenzara antes o después, qué bienes
lo integraban, o disponer libremente cómo afrontar las deudas, entre otros aspectos.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. El primero de ellos
establecía que, antes de la celebración del matrimonio, los esposos sólo podían hacer
convenciones que tuvieran únicamente como objeto la designación de los bienes que cada uno
llevaba al matrimonio y las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro. Por su parte, el art.
1218 establecía la nulidad de cualquier otro tipo de pacto. Y, con posterioridad a la celebración
del matrimonio, el art. 1219 prohibía la celebración de cualquier "contrato de matrimonio",
sancionando con nulidad su incumplimiento.
Lo que no se prohibía con carácter general era la posibilidad de que los esposos celebraran
algún tipo de contrato, sea civil o comercial, no ya vinculado a regular los efectos personales o
patrimoniales derivados del vínculo matrimonial —lo cual había quedado terminantemente prohi-
bido—, sino más bien para entablar entre ellos alguna relación negocial en particular. Ello ha
permitido interpretar el sistema con un criterio permisivo general basado en lo dispuesto por el
art. 19 de la Constitución Nacional y los entonces vigentes arts. 1137 y 1197 del CCiv.(3).
Sin embargo, que no existiera un principio general prohibitivo, no significaba que algunas
estipulaciones determinadas sí fueran expresamente vedadas, y que otros tipos de contratos,
por la remisión que sus normas hacían a los pactos expresamente prohibidos, no corrieran la
misma suerte.
1. Contratos prohibidos
En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar determinados tipos de
contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían, la cual permitiría fácilmente:
• lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen imperativo de bienes
propio del matrimonio (fraude a la ley),
• o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los acreedores y el
principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a los acreedores),
• o generar una situación de subordinación o dependencia incompatible con el estado
matrimonial y con los deberes personales derivados de la unión(4). Incluso en algún momento
se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la desigualdad entre hombre y mujer y el
aprovechamiento que el primero podría realizar respecto de la segunda. Desde que la
capacidad de ambos fue equiparada, claramente dicho argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:
1.1. Donación: artículos 1807, inciso 1º y 1820 del CCiv.

Éste sería el contrato por excelencia, atento a su gratuidad, por el cual se podría lograr el
desplazamiento patrimonial referido destinado a burlar el régimen imperativo de bienes propio
del matrimonio (fraude a la ley) o a la garantía de los acreedores(5).
1.2. Compraventa
El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha interpretado que lo era
para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa que encubrir una donación(6).
1.3. Permuta
La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y 1492 del CCiv.
llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.
1.4. Cesión de créditos

Como a la cesión de créditos se le aplicaban las reglas de la compraventa si era onerosa y
de la donación si era gratuita, necesariamente dicho contrato también debía estar prohibido, a
fin de mantener la coherencia del sistema (arts. 1435 a 1437 y 1441, CCiv.).
1.5. Pago por entrega de bienes

En el mismo sentido, por la remisión que se hacía a las normas de la cesión de créditos y de
la compraventa, los cónyuges tampoco podían celebrar un pago por entrega de bienes (arts.
780 y 781, CCiv.).
1.6. Renta vitalicia

Debía distinguirse según que el contrato fuera oneroso o gratuito. En este último caso se lo
asimilaba a la donación, por lo cual claramente estaba prohibido. Pero si era a título oneroso,
había que diferenciar según que la renta se abonara a cambio de una suma de dinero o de la
entrega de una cosa mueble o inmueble. Según el art. 2073, al primer supuesto se le aplicaban
las normas para hacer empréstitos, por lo cual los cónyuges podían hacerlo. En cambio, si se
entregaba una cosa mueble o inmueble, se le aplicaban las reglas de la compraventa, lo que
hacía que la renta vitalicia también estuviera prohibida(7).
1.7. Usufructo de bienes no fungibles

Según el art. 2831, al presente contrato se le aplicaban las reglas de la donación si era
gratuito y las de la compraventa si era oneroso, por lo cual estaba también prohibida su
celebración entre cónyuges.
1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o solidaria
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550(8)determinaba en su art. 27: "Los esposos

pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de
los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto
tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de seis meses o cualquiera de los esposos
deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo".
Por su parte, el art. 29 sancionaba con nulidad el incumplimiento de la norma anterior. La
finalidad del sistema era evitar que los cónyuges respondieran en forma solidaria e ilimitada en
franca violación del régimen de separación de deudas instaurado por el art. 5º de la ley
11.357(9). Es por ello que les estaba vedado integrar sociedades en donde respondieran de esa
manera, esto es: todas las sociedades de personas, salvo que se tratara de una en comandita
simple y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria y uno solo de los
cónyuges fuera socio capitalista. También se encontraba prohibido constituir una sociedad en
comandita por acciones si ambos cónyuges eran socios comanditados(10).
2. Contratos permitidos
Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo, básicamente por no
implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos que podría configurar un fraude a la
ley o a los acreedores, o si no se generaba algún tipo de incompatibilidad con los aspectos
personales derivados del vínculo matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido.
Entre ellos se podían mencionar a los siguientes:
2.1. Mandato
El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de contrato entre
cónyuges. Así su párr. 3º, rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios
o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito
conferido por éste. El mandatario no tendrá la obligación de rendir cuentas"(11).
2.2. Fianza
Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza entre ellos, ya sea
que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de los cónyuges fuera fiador de las
obligaciones de un tercero a favor del otro cónyuge(12).
2.3. Mutuo
Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del régimen
matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya sea hipoteca, prenda o
anticresis, porque las mismas no implicaban una transferencia de propiedad al acreedor, la cual
sí estaba prohibida entre cónyuges. Los arts. 1259 y 1296 del CCiv., aunque pertenecieran al
régimen legal vigente con anterioridad a la ley 17.711, referenciaban ya la posibilidad de
constituir hipoteca para afianzar las obligaciones del marido como administrador de los bienes
de la mujer(13).
2.4. Usufructo de bienes fungibles

El art. 2832 del Código de Vélez Sarsfield exigía para celebrar este tipo de contrato, la
capacidad para celebrar mutuo, y al estar este último permitido, también se entendía admitido el
usufructo de bienes fungibles.
2.5. Depósito
Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial alguno entre los contratantes, se
había admitido el contrato de depósito(14).
2.6. Comodato
Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial, el comodato como
préstamo de uso, se consideraba permitido, mas allá de su poca aplicación práctica debido al
uso común de los bienes que conformaban la masa ganancial(15).
2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada

En virtud de lo normado por el art. 27 de la ley 19.550, los cónyuges podían integrar
conjuntamente sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades en
comandita por acciones cuando ambos fueran socios comanditarios o uno fuera comanditado y
el otro comanditario, y dentro de las denominadas sociedades de personas, si se tratara de una
en comandita simple y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria, y uno
solo de los cónyuges fuera socio capitalista(16).
3. Casos dudosos
Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación, pero se dudaba de
su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos, a saber:
3.1. Locación de cosas, de obras o de servicios

Cierto sector de la doctrina consideraba que estos contratos suponían una relación de
subordinación jurídica incompatible con el matrimonio, pudiendo generar una eventual fuente de
conflictos patrimoniales, sin contar con la remisión que se hacía en el art. 1494, in fine, al
contrato de compraventa(17). Otro sector, por el contrario y en posición mayoritaria, entendía
que la capacidad exigida para locar era la de administrar y no la de disponer, conforme a los
arts. 1510 al 1513 del CCiv., por lo cual podía ser celebrado perfectamente entre los miembros
de una unión matrimonial(18).
3.2. Contrato de trabajo

También se había sostenido que en el contrato de trabajo habría una subordinación jurídica
incompatible con el matrimonio(19). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
un fallo del año 2002, mantuvo la posición contraria(20).
3.3. Fideicomiso
Según la ley 24.441(21)había contrato de fideicomiso cuando una persona (fiduciante)

transmitía la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obligaba a
ejercerla en beneficio de quien se designaba en el contrato (beneficiario) y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Los bienes
aportados al fideicomiso conformaban un patrimonio de afectación distinto del patrimonio del
fiduciante y del fiduciario. Teniendo en mira la no vulneración del régimen imperativo, se
consideró prohibido que uno de los cónyuges reuniera el carácter de fiduciante y el otro de
destinatario final de la propiedad fiduciaria, debido a la transmisión de dominio que operaría
entre ellos aunque sea indirectamente a través de la figura del fideicomiso(22).
III. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN SANCIONADO POR LA LEY 26.994
1. El artículo 1002 del CCyCN

El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial redactado por la Comisión de
Reformas creada mediante decreto PEN 191/2011, adhiriendo a un sistema de gestión
patrimonial no imperativo, permitía que los cónyuges eligieran el régimen que creyeran más
conveniente entre el de comunidad y el de separación de bienes(23).
Ello implicó la sustitución de las tajantes prohibiciones de los arts. 1217, 1218 y 1219 del
CCiv., por los actuales arts. 446 a 450, que permiten y regulan la celebración de acuerdos
destinados a poder realizar la opción antes mencionada, elección vedada con anterioridad.
Además, se eliminaban en el proyecto de reforma todas las prohibiciones específicas para
contratar entre cónyuges, contenidas en forma dispersa a lo largo de la regulación dada a cada
contrato en el Código anterior(24).
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en la ley 26.994, sin
perjuicio de mantenerse la posibilidad de pactar el régimen patrimonial y de no incorporar prohi-
biciones contractuales en particular para los esposos, se agrega al art. 1002, que establece la
prohibición de contratar en interés propio, el inc. d) que reza
(...) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
El predictamen presentado en noviembre de 2013 por el partido oficialista ante la Comisión
Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación, justificaba dicho cambio en el proyecto original sosteniendo que "La eliminación de la
prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la

prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo
que se sugiere su inclusión"(25).
Renace, en consecuencia, cierto criterio de orden público que la reforma parecía haber
dejado atrás en beneficio del principio de autonomía de la voluntad.
En consecuencia, el CCyCN prohíbe a través del nuevo texto del art 1002 la celebración de
contratos entre cónyuges que hayan optado por el régimen de comunidad.
Ello aparentemente implicaría que:
1. Antes de la celebración del matrimonio pueden celebrar los acuerdos previstos en el art.
446 del CCyCN: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, la
enunciación de las deudas, las donaciones que se hagan entre ellos y la opción por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en el Código.
2. Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrán celebrar contratos entre sí si optaron
por el régimen de separación de bienes (art. 446, inc. d], 448, 449 y 505 a 508 del CCyCN).
3. Si optaren por el régimen de comunidad, sólo podrán celebrar acuerdos destinados a
modificar el régimen elegido (art. 448, CCyCN). Ningún otro acuerdo negocial sería válido.
Sin embargo, dicha interpretación literal y lineal traería aparejada una serie de
incongruencias a la luz de todo el articulado vigente y de los principios generales que emanan
del mismo.
2. Incongruencias normativas
La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con la prohibición
expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por el régimen de comunidad,
encuentra su primera incongruencia o inconsistencia cuando se analiza, en sus principios
básicos, el régimen patrimonial vigente luego de la sanción de la ley 26.994.
La posibilidad de que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446, inc. d), por alguno de
los regímenes patrimoniales previstos en este Código (comunidad o separación de bienes), se
ha considerado un avance de la autonomía de la voluntad con relación al sistema del Código
anterior, en consonancia con la tendencia en el derecho comparado (Estados Unidos, Francia,
España, Suiza, Canadá —Quebec—, Panamá, El Salvador, Chile, México)(26).
Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el art. 1002, dentro de la
misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión entre orden público y autonomía de la
voluntad, ha significado un retroceso en relación al avance de esta última, y un fortalecimiento
del orden público incluso mayor que el previsto por Vélez Sarsfield en esta temática, tal como se
detallara en el acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino disposiciones dispersas,
vinculadas a contratos cuya naturaleza implicaba algún desplazamiento o compromiso
patrimonial que podía ser considerado incompatible con el régimen de comunidad previsto con
carácter imperativo por el codificador.
Hoy, los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte conveniente, dentro
de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo negocial entre ellos, casi a la
inversa del sistema anterior, en el cual el régimen era impuesto, pero la posibilidad de celebrar
contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002, incorporado con
posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia con la reforma general sufrida
por el régimen de bienes del matrimonio.
2.1. Contratos expresamente regulados

La discordancia general anteriormente señalada se observa claramente en dos supuestos

contractuales que se encuentran regulados expresamente y que, a pesar de la prohibición
general, podrían interpretarse como permitidos:
2.1.1. El mandato
El art. 459 del CCyCN establece que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder
no puede ser objeto de limitaciones.
Y el art. 474 agrega:
Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican
las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.
Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren el contrato de
mandato, en consonancia con el art. 1276 del Código derogado.
2.1.2. La constitución de sociedades

El art. 27 de la ley de sociedades comerciales 19.950, modificado por la ley 26.994, que
denomina ahora a dicho cuerpo normativo como "Ley General de Sociedades", establece que
"Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la
Sección IV". De esa manera se eliminan las restricciones existentes en la versión anterior del ar-
tículo, admitiéndose la constitución de sociedades entre cónyuges sin limitaciones en cuanto al
tipo.
La aparente contradicción entre la prohibición general y las regulaciones especiales
anteriormente señaladas, ha sido producto de un error de técnica legislativa generado por un
agregado parcial a un proyecto elaborado coherentemente como un todo.
Sin perjuicio de ello, por cualquier motivo que fuere, la sanción de la ley 26.994 genera una
contradicción normativa, ya que dos normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles(27), la cual debe ser resuelta de alguna manera, recurriendo a diferentes
soluciones interpretativas.
3. Interpretación según el principio de la especialidad normativa

La solución podría estar dada por la aplicación del principio general del derecho denominado
de "especialidad normativa", esto es, ley especial deroga ley general (lex specialis derogat legi
generali)(28).
Con la aplicación de dicho principio, se podría considerar a los arts. 459 y 474 relativos al
contrato de mandato y al art. 27 de la Ley General de Sociedades, como una ley especial que
se aplicará con preferencia a la ley general que emana del art. 1002, inc. d).
La prohibición general de este último artículo sería aplicable para cualquier otro tipo de
contrato distinto de los admitidos y regulados expresamente(29).
4. Interpretación finalista de la prohibición

Según los fundamentos dados al agregado del inc. d) del art. 1002 en análisis, su
incorporación se debió a tratar de evitar conductas fraudulentas, específicamente para "evitar
los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges".
Dicha finalidad fue, entre otras, la que inspiró a prohibir durante la vigencia del Código Civil
derogado, la celebración de determinados contratos. Además del fraude a los acreedores, se
agregaba en el régimen por aquel entonces vigente, el fraude a la ley y su imperatividad y el
reproche moral derivado del ejercicio de actos contrarios o al menos incompatibles con la
relación de afecto y respeto que se deben los esposos.
Descartados estos últimos dos fundamentos, cabría preguntarse si por lo menos algunos de
los contratos permitidos en el Código Civil no podrían ser también permitidos luego de la
sanción de la ley 26.994, en la medida en que no permitan ser utilizados como vehículo de
fraude a los acreedores.
Desde esa óptica, el principio prohibitivo general podría ser interpretado de una manera
finalista, evitando prohibiciones innecesarias si el objeto de la contratación no puede, por su
naturaleza, comportar conductas fraudulentas.
Así el art. 1º del CCyCN establece que:
Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en
los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma.
Y el art. 2º agrega:
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
La primera norma refiere claramente al principio finalista o teleológico de interpretación. El
segundo de los artículos parte de la base de las palabras para mirar éstas de acuerdo con sus
finalidades y a todo el ordenamiento de una manera sistémica(30).
Bajo esta línea interpretativa, podrían quedar tan solo prohibidos entre cónyuges que optaron
por el régimen de comunidad de los arts. 463 a 504, aquellos contratos que impliquen un
desplazamiento patrimonial entre los esposos que pueda tener como finalidad burlar el principio
del patrimonio como prenda común de los acreedores, tales como:
• La donación: por constituir un vehículo claro de fraude en virtud de la transmisión gratuita
que el mismo implica. El art. 1543 del CCyCN indica aplicar supletoriamente las normas de la
donación a cualquier acto jurídico a título gratuito, pudiendo, entonces, hacerse extensiva la
prohibición a cualquier contrato de dicha naturaleza.
• La compraventa, la permuta, la cesión de créditos onerosa, el pago por entrega de bienes,
la renta vitalicia onerosa mediante la entrega de bienes, el contrato de suministro, el leasing:
para evitar las donaciones encubiertas bajo un título oneroso simulado. Por la aplicación
supletoria de las normas de la compraventa que indica el art. 1124 del CCyCN, también se
podrían interpretar como prohibidos los contratos por los cuales una parte se obliga, por un
precio en dinero, a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,
superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, o a transferir la titularidad de
títulos valores.
Y también podrían interpretarse como prohibidos aquellos contratos que impliquen la
modificación del sistema de responsabilidad por deudas vigente en el régimen de comunidad,
regulado por los arts. 461 y 467 del CCyCN. Aquí puede hallarse un grave inconveniente con la
constitución de sociedades, ya que las de responsabilidad ilimitada podrían ser un vehículo
claro de fraude a los acreedores y/o de vulneración del régimen de responsabilidad por deudas
entre cónyuges. Sin embargo, la ley 26.994, al modificar el art. 27 de la ley 19.550, ha permitido
expresamente y sin limitaciones su constitución.
Los que claramente podrían interpretarse como permitidos serían aquellos contratos en los
cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso patrimonial que afecte la
garantía de los acreedores, tales como: el mandato, por además así preverlo expresamente los
arts. 459 y 474 del CCyCN, la fianza, el mutuo, el depósito, el comodato, la locación de cosas,
obra o servicios, el contrato de trabajo, el fideicomiso (ahora regulado por los arts. 1666 a 1707
del CCyCN) si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideicomisario el otro, el
contrato de transporte de personas o cosas, la consignación, el corretaje, la agencia, la
concesión o la franquicia comercial.
Por supuesto que, en caso de duda o ante la falta de una norma expresa permisiva, el
contrato quedaría subsumido en la prohibición general del art. 1002, inc. d), ya que la misma
opera como un principio rector que no existía en el Código derogado.
Más allá de todo lo expuesto, la interpretación finalista o teleológica podría considerarse
excesiva en su aplicación ya que contradice el propio texto de la norma y su carácter prohibitivo
general.
Además, cabría preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que la norma
pretende evitar, no podrían darse también en el marco de un régimen de separación de bienes,
al cual, la letra del art. 1002, inc. d), no hace extensiva la prohibición de contratar.
El concierto fraudulento entre los esposos con el fin de burlar, no ya un régimen legal que
dejó de ser imperativo, sino el de sus acreedores, a través de contrataciones que modifiquen
sustancialmente el patrimonio del deudor, es perfectamente posible en el régimen de separación
de bienes, sin perjuicio de lo cual, estaría a priori permitido.
Evidentemente la prohibición general del art. 1002, inc. d), ha sido, en función de los
fundamentos que motivaron su inclusión, por demás prohibitiva en el régimen de comunidad y
por demás permisiva en el régimen de separación de bienes, sin contar con la franca
contradicción que presenta su texto con los arts. 459 y 474 del CCyCN y con el art. 27 de la ley
19.550 en su texto reformado. Y ello deberá ser objeto, en todo caso, de una nueva reforma que
precise los términos de la prohibición a los realmente necesarios para la finalidad tenida en
cuenta por el legislador.
O quizás sea más eficaz a los efectos de prevenir el fraude a los acreedores, utilizar las
instituciones específicas creadas al efecto, como es la acción de inoponibilidad (históricamente
denominada como acción pauliana) regulada en los arts. 338 a 342 del CCyCN, y evitar prohi-
biciones generales y, por ese mismo carácter muchas veces inadecuadas, como la del art. 1002,
inc. d) del CCyCN(31).
BIBLIOGRAFÍA
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(1)BO del 8/10/2014.

(2)C. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, ED 85-539, 6/3/2001, DJ 2001-3-550; sala B, 27/3/1979, ED
83-129; sala G, 20/5/1982, JA 1983-I-677.
(3)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado. Derecho de familia patrimonial. Artículos
1217 a 1322, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 17; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t.
2, 3ª ed., actual. y reestructurada, Ábaco, Buenos Aires, 1996, p. 450. Por su parte, Fleitas Ortiz
de Rozas y Roveda consideran que no cabe reconocer en forma absoluta ni un principio
prohibitivo ni uno permisivo (FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de
bienes del matrimonio, 3ª ed., actual. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 42).
(4)MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos entre cónyuges", RDPyC 1996-12-113, Rubinzal-
Culzoni.
(5)Zannoni sostenía que había un principio general, no explicitado en norma alguna, por el
cual, luego de la celebración del matrimonio, los cónyuges no podían celebrar contratos que
impliquen un enriquecimiento de uno a expensas del otro (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de
familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 572).
(6)ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. I, p. 573; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de
familia, cit., p. 457; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 6ª ed., Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 35; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p.
47, MEDINA, Graciela, "Compraventa entre cónyuges. Régimen actual, proyectos de reforma y
derecho comparado", Revista Jurídica de la UCES, nro. 5, otoño-invierno 2002, p. 39.
(7)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 49; BELLUSCIO, Augusto
C., Manual..., cit., p. 41. Borda y Zannoni consideraban que la renta vitalicia estaba prohibida en
todas sus formas (BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 10ª ed., La Ley,
Buenos Aires, 2008, p. 353; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 589).
(8)BO 25/4/1972. Texto ordenado por el anexo del dec. 841/1984, BO 30/3/1984.
(9)BO 23/9/1926.
(10)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 50; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual..., cit., p. 42. Por su parte, Zannoni y Mazzinghi consideran que el art. 27 se
refiere exclusivamente a las sociedades de acciones o de responsabilidad limitada, entendidas
como tipo social, esto es: sociedades anónimas, en comandita por acciones y de
responsabilidad limitada (ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 578; MAZZINGHI, Jorge
A., Derecho de familia, cit., p. 464).
(11)Las distintas modalidades del contrato de mandato son exhaustivamente analizadas en
MÉNDEZ COSTA, María J., "Mandato entre cónyuges", JA 1971-311, doctrina.
(12)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 44; MÉNDEZ COSTA,
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 40;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 590; Borda consideraba que una persona no
podía ser fiador de un tercero que contrató con su cónyuge (BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit.,
p. 353).
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., p. 590.
ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 591.
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p.
591.
(16)Ver nota 10.
(17)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 347.
(18)MÉNDEZ COSTA, María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 23; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 38; ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 575; MAZZINGHI, Jorge A.,
Derecho de familia, cit., p. 460.
(19)BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p. 351.
(20)"...por una parte en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar entre
cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo; por la otra, la independencia de los
patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges que estableció en primer término la ley 11.357 y
perfeccionó la ley 17.711 (arts. 1276 y 1277 del Código Civil) permite perfectamente conciliar
sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del
mencionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa" (Corte Sup., 26/11/2002,
Fallos 325:3220).
(21)BO 16/1/1995.
María J.,Código Civil comentado..., cit., p. 30; MEDINA, Graciela "Fideicomiso y régimen
patrimonial del matrimonio", JA 1998-III-1076.
(23)A mayor abundamiento compulsar: BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen
económico del matrimonio en el Proyecto", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de
Código Civil y Comercial I, p. 507; CAMPOS, Roberto D., "La regulación de las relaciones
patrimoniales entre cónyuges en el Código proyectado", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov
2012), p. 43; CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", JA 2012-III-1273; JUANES, Norma, "Alcance
de la supresión de la prohibición de los contratos entre cónyuges en el proyecto de reforma del
Código Civil de 2012", RDF, nro. 60, julio 2013, p. 99; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Lineamientos generales del derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial
unificado", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de Código Civil y Comercial I, p. 295;
MEDINA, Graciela "El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y
Comercial", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov. 2012), p. 3; ROVEDA, Eduardo G., "El régimen
patrimonial del matrimonio", en RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
cap. XIII; SOLARI, Néstor E., "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código
Civil", JA 2012-II-1265.
(24)Medina sostenía en oportunidad de presentarse el proyecto de ley originario que "la
limitación en la posibilidad de elegir sólo dos regímenes patrimoniales se ve flexibilizada por la
libertad de contratar entre cónyuges ya que a través de contratos los esposos pueden cambiar
el carácter propio o ganancial de los bienes en el régimen de comunidad y en el de separación
pueden aumentar sus deberes en orden a la contribución de los gastos o a la distribución de los
bienes con lo cual indirectamente se pueden configurar regímenes intermedios" (MEDINA,
Graciela, "El régimen patrimonial...", cit., p. 10).
(25)Publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html.

(26)CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir...", cit.; MEDINA, Graciela, "El régimen patrimonial
del matrimonio...", cit.
(27)NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampl. y rev., 12ª reimpr., Astrea,
(28)Conf. Corte Sup., Fallos 312:1394, "Promenade SRL v. Municipalidad de San Isidro
s/demanda contencioso - administrativa"; Sup. Corte Bs. As., 15/11/2000, "Centro de Egresados
de Navegación a Vela del instituto Nacional de Deportes (CENAV) v. Municipalidad de San Isidro
Coadyuvante: Club Náutico San Isidro s/demanda contencioso administrativa", causa B 49.264,
y 6/2/2002, "Vizcay, Eduardo Daniel y ots. v. Municipalidad de Coronel Suárez s/demanda
contencioso administrativa", causa B 52.620, publicados en JUBA.
(29)Alf Ross indica que dicha inconsistencia sería total-parcial porque el ámbito de referencia
de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende además otros
casos. Se diferenciaría ese supuesto de la inconsistencia total-total (los ámbitos de aplicación
de ambas normas se superponen totalmente) y de la inconsistencia parcial-parcial (los ámbitos
de referencia de cada norma se superponen parcialmente, teniendo ambas un ámbito de
aplicación propio) (conf. NINO, Carlos S., Introducción al análisis..., cit., p. 274).
(30)La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "La primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, pero, por encima de lo que las leyes parecen decir
literalmente, corresponde indagar lo que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescindir de las
palabras, tampoco resulta adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera la
interpretación razonable y sistemática..." (del dictamen de la Procuración General, 3/7/2007,
"RHE Corporación Financiera Internacional v. Aragón, Luis Alberto Facundo, C. 2327. XLI,
Fallos 330:2892). "La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el
contexto general y los fines que las informan, y en ese objeto la labor del intérprete debe
ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del
precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles
imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de
los objetivos de la norma..." (18/7/2006, "Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo y otros v. Estado
Nacional (Min. de Justicia) s/empleo público", D. 675. XXXI. REX, Fallos 329:2890).
(31)MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, cit., p. 454.
CAPÍTULO VIII - CALIFICACIÓN DE BIENES. POR ANA M. CHECHILE
I. EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD
El régimen de comunidad de ganancias es —ahora— supletorio (art. 463, CCyCN), vale
decir, es aquel al cual van a quedar sometidos los esposos si no optaron por la separación de
bienes. Tal como lo establecía el art. 1261 del Código derogado, comienza con la celebración
del matrimonio excepto lo dispuesto en el art. 449 del CCyCN.
II. CALIFICACIÓN DE BIENES

El CCyCN distingue, al igual que lo hacía el sistema que se sustituye, entre bienes propios y
gananciales. De esta distinción dependerán una serie de consecuencias y limitaciones. Así, si
bien como se verá más adelante, cada uno de los cónyuges administra y dispone de sus bienes
propios y gananciales (arts. 469 y 470), para disponer de algunos de estos últimos se requerirá
el asentimiento del esposo no titular (art. 470, CCyCN). Algo similar sucede con la
responsabilidad por las deudas que puede variar según los bienes involucrados (art. 467).
Pero, fundamentalmente, la diferenciación nos señala cuáles son los bienes que se dividirán
por mitades al momento de la partición (art. 497, CCyCN). Sabido es, que hasta la disolución de
la comunidad cada esposo sólo tiene un derecho eventual sobre los bienes de titularidad del
otro. Esto no significa "que carezca de toda acción relacionada con dichos bienes, pues
dependiendo de las circunstancias, tiene derecho a iniciar las acciones legales necesarias para
garantizar la intangibilidad de la comunidad conyugal, con miras al momento de su disolución"
(1).
La calificación de los bienes es de orden público, es decir, los esposos no pueden convenir ni
alterar la calidad que la ley le da(2). La jurisprudencia anterior a la reforma ha sido pacífica en
este sentido(3).
Atento a este carácter es irrelevante la calificación que, ya sea de común acuerdo, ya sea
unilateralmente, pretendan adjudicarle los consortes. Por ello, se ha dicho que "Es revisable y
replanteable la calificación dada a los bienes por los cónyuges, pues su carácter de propios o de
gananciales no proviene de lo que ellos hayan acordado sino de las disposiciones de la ley que
establece el régimen de la sociedad conyugal y determina su carácter, por lo que no pueden
derogarse por la voluntad coincidente o separada de los cónyuges"(4).
III LOS BIENES PROPIOS

Concretamente, se puede decir que los bienes propios son los adquiridos antes de la
celebración del matrimonio, los recibidos después a título gratuito por herencia, legado o
donación, los que reconocen una causa anterior al matrimonio, los obtenidos por subrogación
real, y los aumentos materiales de los bienes que revisten ese carácter(5). A su vez, muchas de
estas opciones admiten matices que se analizarán a continuación. En definitiva, se trata de
aquellos bienes que no gozan de la esencia que preside la ganancialidad, es decir, no ha
mediado colaboración económica, asistencial ni espiritual del otro cónyuge.
El art. 464 se encarga de enumerar, en dieciséis incisos, los bienes que se consideran
propios habiéndose receptado las críticas que doctrina y jurisprudencia hacían a la normativa
que se reemplaza y que había quedado —con las diversas leyes introducidas— difícil de
compatibilizar y unificar criterios.
1. Bienes introducidos al matrimonio

Establece el inc. a) del art. 464 del CCyCN, que son bienes propios
(...) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad.
Se considera que son, junto con los bienes adquiridos a título gratuito, los propios por
excelencia(6). En otras palabras, no caben dudas de que ningún derecho en expectativa puede
tener el otro cónyuge sobre este tipo de bienes que reconocían ya un titular antes de contraerse
las nupcias.
2. Bienes adquiridos a título gratuito por herencia, legado o donación

Continúa describiendo el art. 464, en su inc. b), que son bienes propios:
(...) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se
reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias,
excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la
iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa
remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por
el exceso.
Como puede observarse, se trata de bienes que no entran en la comunidad por no responder
a su esencia, es decir, su destinatario los ha recibido a título gratuito, no obedeciendo el ingreso
a su patrimonio al esfuerzo común de los esposos.
2.1. Los supuestos involucrados
2.1.1. Donación o legado que tiene como beneficiarios a ambos esposos

Si la donación o legado se hubiera hecho a ambos cónyuges, será propia de cada uno de
ellos en la proporción que se les haya donado. Si nada se dice al respecto, lo será en un 50%
para cada uno de los donatarios. Si lo recibido es una cosa se constituirá sobre ella un
condominio propio.
2.1.2. Donación remuneratoria
Si se trata de una donación remuneratoria, se debe distinguir(7):

a) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado durante la vigencia de la
comunidad por el cual el donatario podía exigir el pago al donante, entonces es ganancial. Si el
valor de la donación es superior a la deuda, la donación es igualmente ganancial con un
derecho a recompensa por el excedente a favor del donatario.
b) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado antes de contraer matrimonio (o
de lo dispuesto en el art. 449), la donación es propia, pues la causa es anterior a la entrada en
vigencia de la comunidad.
c) Si la donación fue hecha en pago de un servicio que no daba derecho a exigir su pago, la
donación es propia pues se trata de una donación común y no remuneratoria(8).
La jurisprudencia registra pocos fallos en esta temática. En uno de ellos, aunque el bien en
cuestión había sido dejado por testamento, se realizó un análisis de este tipo de donaciones.
Así, se sostuvo que "(...) el inmueble recibido por el demandado en virtud del testamento (...) es,
en principio, de carácter propio y se halla excluido del acervo conyugal con arreglo a las normas
contenidas en los arts. (...). Sólo constituyen bienes gananciales las donaciones remuneratorias
en sentido propio, vale decir, las que se otorgaren por servicios que hubieran dado acción
contra el donante, mientras no superen el equitativo valor de los mismos y salvo que esos
servicios se hayan prestado antes del matrimonio (...) Así, pues, las demás donaciones incluso
como retribución de trabajos que no pueden reclamarse judicialmente, son actos de pura
liberalidad y corresponden a cada uno de los cónyuges como bienes propios (...) Si el
codificador nada dispuso en el art. 1274 acerca de institución de heredero, legado y donación,
ello no fue inadvertencia u omisión involuntaria, sino consecuencia del principio general de que
son bienes propios, excluidos del haber social, los recibidos por los esposos en virtud de
aquellos títulos"(9).
2.1.3. Donación con cargo

En cuanto a la donación con cargo, el bien que se adquiere es propio, pero si la carga se
hubiera pagado con bienes gananciales, habrá un derecho a recompensa que se hará efectivo a
la liquidación de la comunidad.
3. La subrogación real
El inc. c) de la norma en análisis expone que son bienes propios:
(...) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero
propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el
saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge propietario.
A su vez, el inc. d) agrega que tienen carácter propio:
(...) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio.
La subrogación real tiene lugar cuando un bien es reemplazado por otro dentro de un
patrimonio, conservando el mismo carácter. El objetivo, dentro de nuestro esquema de régimen
patrimonial matrimonial, es mantener incólume el patrimonio de cada uno de los cónyuges y que
ni éstos se enriquezcan a costas de la sociedad ni la sociedad a costa de ellos. Aunque el bien
haya sido adquirido con posterioridad a las nupcias, y a título oneroso, mantendrá el carácter de
propio si el bien al cual reemplaza y que ha sido enajenado tenía esa calificación. Lo descripto
pudo haber tenido lugar por permuta, por inversión de dinero propio, por reinversión de un bien
del mismo carácter, la indemnización por los daños sufridos en estos bienes, la que se paga por
la expropiación de un bien propio, etcétera(10).
En líneas generales, las cuestiones se suscitarán en torno a la prueba de que ha operado
una subrogación real. El nuevo Código resuelve expresamente el problema que había generado
la interpretación de los antiguos arts. 1246 y 1247 con relación a si se debía dejar constancia en
el acto de adquisición del carácter del bien con que se realizaba.
Así, expresa el segundo párrafo del art. 466 que:
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos
durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en
el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la
conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el
adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que
se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El
adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisición.
En principio, la prueba del origen de los bienes oponible a terceros, resulta de la constancia
que se debe dejar en el acto de adquisición, con la conformidad del otro esposo.
Ahora bien, podría suceder que el otro cónyuge no preste esta anuencia, en cuyo caso el
adquirente puede solicitar una declaración judicial del carácter del bien, posibilidad que
mantiene aun en el caso de haber omitido peticionarla al momento de la adquisición.
Empero, como ya se adelantó, este requisito es exigible para oponer la calificación del bien a
terceros, mas no lo es para acreditar este hecho entre los esposos. En consecuencia, se aplican
las distintas pautas, no excluyentes, elaboradas por la jurisprudencia anterior a la reforma, para
tener por acreditado que un bien ha sido sustituido por otro, conservando el mismo carácter.
Así, se ha afirmado que "Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante la
venta de otro bien propio realizada poco tiempo antes de la nueva adquisición y el monto similar
de las operaciones, aun cuando —conforme la doctrina del reempleo y del empleo de fondos
propios— la proximidad temporal entre ambas operaciones no es un elemento indispensable
para determinar el carácter propio del nuevo bien, como tampoco lo es que los precios sean
matemáticamente iguales (...) Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante
acreditar que poco tiempo antes de la adquisición del mismo, el cónyuge efectuó la venta de un
bien propio por una cantidad similar a la que le costó el nuevo bien, lo que permitirá presumir
que lo obtenido de la venta anterior fue invertido en la compra, sin perjuicio de que al otro
cónyuge le quede la posibilidad de probar que el crédito propio ya fue anteriormente utilizado
por su titular para la adquisición de otro bien propio o el pago de una deuda propia. Dado que lo
concerniente a la calificación de los bienes de la sociedad conyugal es de orden público, los
cónyuges ni los terceros pueden alterarlo"(11).
En similar línea argumental, se ha sostenido: "Dado que el matrimonio había sido celebrado
unos meses antes de la compra, es dable presumir que los ahorros particulares provenientes de
lo que la mujer había ganado en el ejercicio de su profesión, se remontaran a la época anterior
a la celebración del matrimonio, al menos en su mayor parte; de allí el carácter de propio del
dinero y por consiguiente el del inmueble adquirido con ese ahorro, a tenor de lo dispuesto en el
art. 1266, siendo por lo tanto que el dinero que pudo haber juntado la actora después de casada
debió ser el de la menor parte del precio, el bien comprado con mayor porción de dinero propio,
tiene esa calidad sin perjuicio de la recompensa a favor del otro cónyuge"(12).
También es posible que se conserve el carácter propio a pesar del transcurso del tiempo, y
que se tengan en cuenta otras circunstancias. En esta hipótesis se registra algún antecedente
en el cual se afirmó que "Si bien es cierto que la cosa adquirida por la esposa con dinero
obtenido como fruto de su trabajo es ganancial, habiendo consistido dicha actividad remunerada
en el ejercicio de la docencia (de magra retribución) y habiéndose efectuado la compra seis
años después del matrimonio, es justo presumir que la adquirente empleó frutos de tal ejercicio
profesional anterior al matrimonio, debiendo calificarse dichos frutos como bienes propios suyos
y correspondiendo la misma calificación al inmueble comprado"(13).
Méndez Costa, comentando el anterior fallo expresa: "es obvio que el magro sueldo de los
docentes constituye un dato válido para inferir que poco puede ahorrarse de él. Éste es el
indicio para presumir que la mayor parte del precio fue tomada de ingresos anteriores al
matrimonio pero el indicio que permite el razonamiento constructor de una presunción hominis
debe ser suficientemente demostrado en sí mismo"(14).
3.1. Adquisiciones realizadas en parte por subrogación real y abonando la diferencia con
dinero ganancial. El problema de la calificación dual o única
3.1.1. Antecedentes
En la práctica es difícil que el bien que se incorpora por subrogación haya sido adquirido por
una suma exactamente igual al que se obtuvo del bien que se enajenó, lo que dio origen a
diversos cuestionamientos sobre la calificación, según que la cantidad de dinero empleado para
integrar el total fuera superior o inferior al valor del bien que se subroga(15).
Uno de los problemas que se planteaba, con el sistema anterior, era que calificación
prevalecía cuando se había concretado la adquisición de un bien con empleo simultáneo o
sucesivo de fondos propios y gananciales. Esto trajo aparejado el interrogante de si era posible
la calificación dual. Vale decir, calificar al bien como ganancial en la parte que se había abonado
con ese dinero, y propia la porción adquirida con la inversión de bienes de tal carácter, o si
debía imponerse una de las calificaciones. Escoger la última opción equivaldría a decir que el
bien era propio o ganancial en su totalidad, con un derecho a recompensa para el cónyuge o la
sociedad conyugal, según correspondiera.
La mayoría de la doctrina se pronunció a favor de la calificación única(16). En algún fallo se
sostuvo que "(...) si bien el código no estableció una prohibición terminante en punto a la
naturaleza mixta de ciertos bienes de la sociedad conyugal, si adoptó soluciones que tornan
evidente su imposibilidad. Los casos relativos al acrecimiento material (art. 1266), los de
consolidación del usufructo (art. 1270) e incluso la solución dada a las mejoras (...) que genera
derecho a la compensación —sin perjuicio de la mala técnica del artículo— dan la pauta de que
el sistema de la ley es de disciplinar la propiedad confiriéndole un carácter u otro —si ganancial,
si propio— con los derechos a compensación o los créditos correspondientes para uno u otro
cónyuge, pero no admitiendo el carácter de 'ganancial-propio' o 'propio-ganancial' con sustento
en un dudoso condominio, o en una situación 'especial' y para más no prevista dentro del
catálogo general de los derechos reales. Debe sumarse a esto, que amén de dicha
incompatibilidad que podríamos calificar de sistemática, a la que obsta (...) la coherencia misma
del régimen legal, se unen las dificultades prácticas a que llevaría la admisión de tal sistema en
punto a la administración de la sociedad conyugal"(17).
Empero, hubo un sector de los juristas como Fassi, Bossert(18), Sambrizzi(19)que defendían
la calificación dual. Es también la solución de algún Código como el español(20). Entre los
principales fundamentos de esta postura, se dijo: "El Código Civil no auspicia la comunidad,
tiende a extinguirla por partición, pero no la repulsa. Los inconvenientes no son tantos ni tan
graves. Le permite a cada cónyuge sumar sus dineros propios con los gananciales, para
afrontar compras que tal vez resultarían imposibles con unos u otros aisladamente. También les
permite a los cónyuges sumar sus caudales propios y gananciales para emprender empresas, o
adquirir vivienda, sin el temor de ver empobrecida su masa propia o ganancial de su
administración, en beneficio de la otra; tal empobrecimiento se produce, si no se admite la idea
del condominio, en perjuicio de la masa que resulte acreedora, en virtud de la constante
desvalorización monetaria y valorización de la propiedad raíz; frente a este problema sólo queda
el paliativo, que no siempre es remedio suficiente, que surge del art. 1316 bis. Además,
oponerse a esta tesis significa admitir el principio de la accesión, considerando que pueden
concurrir masas principales y accesorias, cuando sólo hay cosas principales, cuya definición
está contenida en los arts. 2327 y 2328"(21).
La nueva normativa, conociendo los argumentos de una y otra posición, se inclinó por la
solución esgrimida por la postura mayoritaria.
3.1.2. Solución actual

Como se dijo, el nuevo Código regula la calificación única culminando con toda una historia
de debates. Inclina la balanza dando dos soluciones según que el mayor monto aportado sea
propio o ganancial.
a) Si el mayor valor aportado es propio, el bien conserva ese carácter con una recompensa a
favor de la comunidad.
b) A la inversa, si el monto mayor con que se contribuyó a la adquisición es ganancial, el
nuevo bien es ganancial con una recompensa a favor del cónyuge propietario de los bienes
propios que se invirtieron.
3.1.3. Distintos supuestos

Puede suceder que el empleo simultáneo lo sea de dinero propio y ganancial, o bien se trate
de una permuta a cuyo valor se sume dinero de distinta calificación al bien dado en cambio.
a) Dinero-dinero
a.1) Mayor aporte. La circunstancia que se le confiera al bien la calificación que coincide con
el mayor aporte de dinero empleado no quiere decir que no habrá una adecuada compensación
al momento de liquidarse la comunidad. Es decir, si el bien es calificado como propio, el otro
esposo tendrá derecho a una recompensa equivalente a la mitad del dinero ganancial
empleado. Por el contrario, si se le hubiera atribuido el carácter de ganancial se fijará una
compensación a favor del consorte que invirtió dinero propio(22). De esta manera, se evitan
algunas complicaciones tales como el asentimiento que debería prestarse para la disposición
del bien por la parte ganancial si tuviera una calificación dual(23).
a.2) Igual aporte. Para el hipotético supuesto de que el bien hubiera sido adquirido
simultáneamente con dinero propio y ganancial en la misma proporción, no había —en el
sistema que se deroga— conformidad en la doctrina con relación a la calificación que debía
prevalecer. Se delinearon algunas opiniones, a saber:
Belluscio consideraba que lo más razonable era considerarlo propio, teniendo en cuenta que
era mayor el interés del cónyuge propietario lo que aconsejaba excluir el bien de la eventual
partición(24).
Guastavino, por su parte, entendía que en este especial supuesto no cabía otra alternativa
que la calificación dual(25).
Otro sector importante de la doctrina argumentaba que debía calificárselo de ganancial por
aplicación de la presunción que emanaba del art. 1271 del CCiv.(26).
El nuevo Código resuelve al problema pues define que el bien es propio salvo que el monto
ganancial invertido sea superior. Entonces, si el monto fuera igual conserva su carácter de
propio con el respectivo derecho a recompensa. De la misma manera, como se verá más
adelante, se aplica idéntico principio cuando el bien que se subroga es ganancial (art. 465, inc.
f]).
b) Dinero-cosa (permuta). Para el supuesto de que el nuevo bien fuera adquirido por permuta
con un bien propio más dinero ganancial, si el valor del bien propio es superior al dinero
ganancial invertido la calificación será propia. En cambio, si el aporte en dinero es superior, el
bien será ganancial(27). En ambos supuestos habrá derecho a recompensa por la suma
ganancial empleada (la mitad) o el valor del bien propio, respectivamente.
Es de hacer notar, que la solución a la que arriba el art. 464, inc. c), es la misma que regula
el art. 1407, CCiv. francés(28).
3.2. Seguros
El principio en materia de contratos de seguros es que el monto de la indemnización que se
concede se subroga en el bien o valor asegurado(29)(art. 464, inc. d]).
Veamos algunas aplicaciones de la citada regla:
• Las indemnizaciones por daños personales serán propias del asegurado(30).
• La compensación que se recibe por la inactividad temporaria que algunos de los contratos
prevén en beneficio de quien padece la enfermedad o sufrió el accidente, dado que
reemplazaría los frutos del trabajo, serán gananciales(31).
• La indemnización que se otorgue para cubrir daños en las cosas será propia si el objeto
dañado tenía tal calificación, y ganancial si así lo era la cosa asegurada(32).
• El seguro de vida a favor de uno de los cónyuges es propio de éste, sin perjuicio de que
cuando el beneficiario por la muerte de uno de los esposos es el otro, habrá un derecho a
recompensa por las primas que se hayan pagado con dinero ganancial(33). En este sentido,
señala la última parte del art. 465 que: "No son gananciales las indemnizaciones percibidas por
la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en
este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de
ésta".
4. Productos de los bienes propios

El art. 464 incluye en los bienes propios "los productos de los bienes propios, con excepción
de los de las canteras y minas" (inc. e]).
A su vez, el art. 233, CCyCN, define qué se entiende por frutos y qué por productos. Así:
Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o
disminuya su sustancia (...) Productos son los objetos no renovables que separados o
sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.
Ya Vélez Sarsfield diferenciaba los frutos de los productos en la nota al art. 2329(34)del
Código derogado. A su vez, el Código que se sustituye establecía en el art. 1272 que los frutos
eran gananciales, no se incluía a los productos pues como el propio codificador detallaba en la
diferenciación con los frutos, los productos disminuyen el valor de la cosa, en consecuencia y
siendo accesorios de lo principal eran considerados bienes propios (art. 2328, CCiv. anterior).
Empero, este principio reconocía como excepción el producto de las minas. Así el art. 318 del
Código de Minería dispone: "Los productos de las minas particulares de cada uno de los
cónyuges pertenecen a la sociedad".
Como puede observarse, la actual regulación recepta, expresamente, que los productos de
los bienes propios son también propios a excepción de los de las canteras y minas, que en un
todo de acuerdo con el Código de Minería son gananciales.
5. Crías de los ganados

La nueva normativa ha resuelto el tema de las crías de ganado que no se mencionaban en el
Código que se reemplaza, habiendo adoptado la postura de la doctrina y de la escasa
jurisprudencia publicada(35). Establece el inc. f) del art. 464 que son bienes propios
(...) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado origina-
rio, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por
el valor del ganado propio aportado.
En principio, las crías del ganado propio consideradas como fruto deberían reputarse
gananciales(36). Empero, la cuestión dista de ser tan simple.
La problemática que se plantea es la siguiente: por ejemplo, que uno de los esposos aporta
un determinado plantel de ganado y, tal como la realidad muestra, algunos de sus ejemplares se
venden, otros mueren, otros nacen y también se compra. ¿Cuál es, entonces, el fruto que
puede considerarse ganancial?(37)
Con la legislación derogada se realizaban algunas distinciones. Una de ellas entendía que
las crías que nacían luego del matrimonio —en primer lugar— reemplazaban a los ejemplares
propios que ya no estaban y consideraba ganancial el número de animales excedente(38).
Esta alternativa era criticada por parte de la doctrina(39), entre ellos Mazzinghi, quien
consideraba que la solución que establecía que sólo era ganancial aquello que excedía el
plantel original no siempre era equitativa, y entendía que era contraria al principio del art. 1272
del CCiv.(40).
Como puede advertirse, el nuevo Código tomó la postura de la doctrina mayoritaria y que se
puede encontrar en alguna legislación comparada, tales como el Código Civil uruguayo (art.
1963), el Código Civil español (art. 1350(41)), el Código de la Familia de la República de
Panamá (art. 139(42)).
En esta línea argumental, antes de la reforma, en algún fallo, se sostuvo que "Si bien las
crías de los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque provengan de bienes propios,
carácter ganancial, debe hacerse una excepción de las crías que sustituyen a los animales que
forman el respectivo plantel o capital pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en
el lugar y adquieren la calidad de los bienes de capital que subrogan"(43).
La normativa vigente, entonces, define que aquellos animales que reemplazan en el plantel a
los que faltan por cualquier motivo son propios. Sin embargo, si se ha mejorado la raza las crías
se reputarán gananciales y el cónyuge propietario será acreedor de una recompensa por el
valor de los animales aportados.
6. Bienes que reconocen una causa o título anterior a la comunidad

El nuevo Código estipula una serie de bienes que reconocen una causa o título anterior a las
nupcias y, por ende, se los reputa propios, a saber:
Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación [inc. g), art. 464].
Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella [inc. h), art. 464].
Los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico [inc. i), art. 464].
La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados
con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del
derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes gananciales [inc. l), art. 464].
Se clarifican en cuatro incisos los distintos supuestos que Vélez Sarsfield había regulado en
los arts. 1267 a 1270 de su Código.
6.1. Un poco de historia

El primer supuesto (inc. h]) reconoce como antecedente el art. 1267 de la normativa
sustituida, que disponía: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha
pagado con bienes de uno de los cónyuges".
El precepto, que tenía como antecedente al art. 1736 del Código Civil chileno, dejaba fuera
de la comunidad aquellas cosas o bienes (añade la doctrina)(44)que reconocían su causa de
adquisición con anterioridad a la celebración del matrimonio. Hasta ahí, la norma era clara y
copia del precepto chileno mencionado. Pero el codificador agregó al artículo una frase que su
fuente no tenía, a saber, "y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges".
Esta oración generó distintas interpretaciones:
a) Llerena entendía que el pago debía hacerse con dinero propio, pues de lo contrario la cosa
—si el pago se había hecho al contado— se adquiría para la sociedad(45).
b) Guaglianone consideraba que bastaba que el precio fuera pagado en parte con fondos
propios para que el bien adquiriera tal carácter. En consecuencia, sólo sería ganancial si la
prestación se abonaba enteramente con dinero de ese tipo(46).
c) Mazzinghi sostenía que no podía interpretarse esta segunda parte del artículo como si no
existiera y que debía conjugárselo con la primera parte del mismo. Subsiguientemente,
distinguía en qué momento se había pagado la mayor parte del precio, si había sido antes de la
celebración de las nupcias el bien era propio(47).
d) Zannoni consideraba que debía analizarse el artículo en su integridad y que la última parte
del art. 1267 no era superflua. Diferenciaba tres supuestos: a) cuando se había pagado parte
del precio antes de contraer nupcias el bien era propio en su origen y aunque luego se pagase
el saldo con dinero ganancial, este pago "vendría a operar como un acrecentamiento funcional";
b) si con anterioridad a la celebración del matrimonio nada se había abonado, y el pago se
realizaba luego con el empleo simultáneo de fondos propios y gananciales el bien tendrá el
carácter del dinero utilizado en mayor medida; c) si todo el precio se abonaba con dinero
ganancial el bien tendría ese carácter, operando el principio de la subrogación real que eligió el
codificador al apartarse de la fuente(48).
e) La postura mayoritaria, delineada originariamente por Machado(49), consideraba que la
frase adicionada por Vélez Sarsfield a su fuente era superflua, alcanzaba con que la causa o
título fuera anterior para que la cosa fuera calificada como propia, generándose un derecho a
recompensa si el pago se hubiera hecho con dinero ganancial(50). Expresaba Belluscio que
"sea cual fuere el carácter del dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga —en el
patrimonio del cónyuge adquirente— un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida
después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patrimonio. El
aparente requisito de que se pague con dinero propio es superfluo, pues si se pagase con
dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun cuando la causa o título de
adquisición no fuesen anteriores al matrimonio"(51).
La jurisprudencia sostuvo, con relación a esta temática, que "En lo atinente al análisis del art.
1267 del Cód. Civil, que la recurrente califica de incompleto, no resulta más acertada su
argumentación toda vez que de las cuatro posiciones que en la doctrina nacional se sostienen
con respecto a la interpretación de la última parte del artículo —'y se ha pagado con bienes de
uno de los cónyuges'— la aceptada por la mayoría de los autores y también por la
jurisprudencia es la que considera dicha frase como superflua, pues basta la causa o título
anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge
un crédito (recompensa) a favor de la sociedad conyugal por el importe pagado"(52).
En la misma línea argumental, se afirmó que correspondía "(...) otorgar carácter propio al
inmueble adquirido durante el matrimonio por uno de los cónyuges si, el boleto de compraventa
fue suscripto con anterioridad a la celebración de aquél, ello por aplicación de lo previsto en el
art. 1267 del Código Civil"(53).
6.2. La solución actual

Como puede percibirse, todo el debate anteriormente descripto ha sido superado con la
nueva redacción dada por el art. 464, CCyCN. También perdieron virtualidad las opiniones
divergentes que se generaron en torno a lo que debía entenderse por causa o título, debido a
que tales expresiones no han sido reproducidas en el nuevo concepto(54).
Entonces, en toda adquisición que reconozca un derecho anterior a la comunidad, el bien
conserva su calificación originaria. Así, por ejemplo, se ha afirmado —aunque con la legislación
anterior, es plenamente aplicable con la normativa vigente— que "Si bien es cierto que la
escritura traslativa de dominio del inmueble fue otorgada después de celebrado el matrimonio,
de ese mismo instrumento público queda en evidencia que la causa de adquisición es anterior a
ese acto (12/11/1964, desde que se trata de una compra en subasta judicial, realizada el
15/9/1963, aprobado el remate el 23/9/1963 y teniéndose por satisfecho el saldo de precio
adeudado y ordenado la entrega de la posesión el 13/11/1963). En tales circunstancias, no cabe
duda de que el bien reviste el carácter de propio del marido"(55).
Quedarían incluidos en este precepto el supuesto del inmueble que se ha comenzado a
usucapir con anterioridad a la celebración de las nupcias y cuyo término se cumple durante la
vigencia de la comunidad, teniendo en cuenta el efecto retroactivo de la prescripción
adquisitiva(56).
Lo mismo sucede con la hipótesis, prevista en el inc. l). La misma se configura cuando uno
de los esposos tiene la nuda propiedad del bien más no el uso y goce. Durante la vigencia de la
comunidad se extingue el usufructo y se consolida la propiedad que mantiene la calificación
originaria, a saber: propia. El precepto también se encarga de aclarar que conservan el carácter
propio los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad,
obviamente con la respectiva recompensa si para consolidar el dominio se invirtieron bienes
gananciales.
7. Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios

Los aumentos materiales y mejoras en los bienes propios se encuentran previstos en la
enumeración del art. 464 de la nueva normativa, que dispone que son bienes propios los
(...) incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella [inc. j)].
Estos aumentos que acrecen a la especie principal pueden responder a la naturaleza, como
es el caso del aluvión y la avulsión; o bien a la acción del hombre como la plantación y la
edificación.
Tanto si el acrecentamiento se produjo por aluvión como si lo fue por avulsión, se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ergo, si la heredad acrecentada era
propia el mismo carácter tendrá el aumento natural producido(57).
En cuanto a los aumentos que se producen por la acción del hombre, el precepto es claro en
relación a la calificación que debe dárseles, sin perjuicio de la recompensa que pueda deberse
a la comunidad por los aportes realizados por ella. Se precisa la redacción que había originado
controversias con relación a la armonización que debía realizarse de los antiguos arts. 1266 y
1272 del CCiv.
En la práctica, el problema se plantea cuando para realizar una mejora sobre un bien propio
de uno de los cónyuges, se emplea dinero ganancial.
Si la mejora ha accedido a un bien propio adquirirá esa calificación, generándose un derecho
de recompensa a favor de la comunidad(58).
En la jurisprudencia se ha afirmado que "(...) es propio el inmueble adquirido por uno de los
consortes antes de las nupcias y ello aunque lo hubiera comprado con poco intervalo y, aun, con
el propósito de instalar en él el hogar conyugal (...) Por lo demás, ese carácter propio no se
pierde por las circunstancias de que se introduzcan mejoras realizadas con dinero propio del
otro cónyuge, o de la sociedad, sin perjuicio del crédito consiguiente"(59).
8. Adquisiciones sucesivas
El inc. k) del dispositivo legal en estudio viene a solucionar una problemática de antigua data
que había originado distintas posturas al respecto(60). Se trata de la hipótesis en que uno de los
esposos es propietario de una parte indivisa de un bien a título propio, y luego adquiere las
restantes porciones con dinero ganancial. Resuelve, el citado inciso, que gozan de la calidad de
propias
(...) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió
durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de
los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en

caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición.
El nuevo Código recepta la postura que se había adoptado en el plenario "Sanz", a saber:
"Reviste carácter propio la totalidad del bien cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas de
ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la
sociedad conyugal"(61).
Es también la alternativa escogida por el art. 1408(62)del CCiv. francés. Chile, en cambio,
opta por la calificación dual(63).
8.1. Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios
Quedan incluidas en este inciso el mayor valor de las acciones propias(64), así como la
distribución de dividendos en acciones. Esta última alternativa, al no estar expresamente
regulada, había generado distintas posturas en la doctrina. Así, mientras un sector consideraba
—tal como lo recepta el nuevo Código— que eran propias(65), otro grupo de juristas entendía
que eran gananciales, pues no se derivaba que pudieran tener otra calificación de ningún texto
legal, considerando inadmisible que en lugar de distribuir los dividendos se los capitalizara y se
los calificara de distinta manera(66).
También son propias la nueva emisión de acciones capitalizando reserva por quedar
comprendidas en el concepto de mayor valor de acciones propias(67)y las acciones que se
adquieran en ejercicio del derecho de preferencia, sin perjuicio del derecho de recompensa si
para obtenerlas se utilizaron fondos gananciales.
En la línea argumental que se viene esbozando, aun sin texto legal, se había interpretado en
algún fallo que "Los dividendos en acciones de acciones propias son propias a su vez, porque
en realidad han dejado de ser dividendos (...) Las reservas de una sociedad son beneficios no
repartidos y a su vez todo aumento indirecto del capital en circulación participa de tal carácter
(...) Los dividendos en acciones provenientes del revalúo de bienes del activo de una sociedad
recibidas como poseedor de acciones propias en pago de la parte que corresponde a su titular,
tienen carácter de propio"(68).
9. Las ropas y objetos de uso personal

El art. 464 del nuevo plexo legal integra su enumeración sumando a los bienes propios
aquellos de uso personal que el CCiv. que se derogó, no mencionaba, si bien la doctrina era
conteste en su inclusión. Establece, el mencionado precepto, que son bienes propios:
(...) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales [inc. m)].
Esta expresión abarca bienes tales como vestimenta, diplomas, títulos honoríficos, material
de trabajo, medallas(69), etc. Se distingue cuando estos bienes son de mucho valor en
comparación con el patrimonio de la comunidad, tal como podrían serlo las joyas, los
instrumentos de trabajo, etc., en cuyo caso nace el derecho a recompensa.
10. Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges

Se reconocen distintas especies de indemnizaciones que puede cobrar uno de los esposos.
El art. 464 del nuevo Código especifica cuáles de ellas son propias y cuáles gananciales.
Dispone el inc. n) que son propias:
(...) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado
a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales.
Como se puntualiza, se evalúa la calificación que se le otorga a los daños personales que ha
padecido el esposo que percibe la reparación por ese menoscabo. Así, si el daño resarcible es
la incapacidad permanente, la indemnización es propia debido a que lo afectado entra en la
esfera personalísima del sujeto dañado(70). Lo mismo sucede con el daño moral que se
encuentra incluido en los términos "consecuencias no patrimoniales" que el precepto en análisis
califica como propias.
Aclara la norma, que cuando lo que se resarce es el lucro cesante, la reparación que se
genera tendrá carácter ganancial, pues lo recibido se subroga en el lugar de los frutos que
deberían haberse obtenido con el trabajo y que —en razón del daño— el sujeto afectado se
encuentra temporariamente privado de percibir(71).
La jurisprudencia ha considerado propia la indemnización por privación de la libertad en los
supuestos contemplados por la ley 24.043. Se sostuvo que "Conforme surge del art. 9 de la ley
24.043 la indemnización, reconocida por dicha ley tiene por causa los daños y perjuicios
sufridos en razón de la privación de la libertad, arresto, puesta a disposición del Poder
Ejecutivo, muerte o lesiones. No se trata aquí de un perjuicio sufrido en un bien patrimonial, sino
que la indemnización tiene por fin compensar un bien estrictamente personal, como lo es la
privación de la libertad. Esa privación la sufrió el accionado, por lo que la indemnización debe
estimarse un bien propio"(72).
10.1. Indemnización por fallecimiento

Si la indemnización se adquiere por el fallecimiento del cónyuge se hace la siguiente
distinción: la muerte, sabemos, extingue la comunidad (art. 475, CCyCN) por lo cual a partir de
ese momento no es posible que se generen bienes gananciales(73). Por otro lado, el
resarcimiento está destinado a reparar un daño personal del supérstite, a lo que se suma que ya
no es en puridad tampoco propia, pues finalizó la comunidad, es personal del esposo
beneficiario.
Ahora bien, el monto que se cobre por los gastos que debieron efectuarse con motivo del
hecho que provocó el deceso, se subrogará en el lugar de los fondos que se emplearon para
sufragar los mismos, por ejemplo, el pago de honorarios de los médicos, internaciones,
medicamentos, etcétera(74).
Cuando la reparación se recibe por el fallecimiento de un tercero, ésta se califica de propia
debido a que no hay fundamento para considerarla ganancial, pues en nada ha incidido la
comunidad para su obtención(75). Sin embargo, si se han realizado gastos para paliar la
enfermedad del difunto que fueron abonados con bienes gananciales, el resarcimiento que se
cobre por ese rubro tendrá la misma calificación en virtud del principio de subrogación real(76).
En este sentido, aclara el art. 465, in fine, que:
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
11. Jubilación, pensión y alimentos

El inc. ñ) del art. 464 del CCyCN describe, dentro de los bienes propios,
(...) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los dere-
chos inherentes a la persona.
Se distingue el derecho a la jubilación, pensión y alimentos en sí, de los montos que de ellas
se perciben. Mientras que el derecho es propio por ser personalísimo del esposo que accede a
este beneficio (o derecho alimentario), las mensualidades cobradas durante la vigencia de la
comunidad, se asemejan a los frutos civiles y, en consecuencia, son gananciales(77).
En la jurisprudencia, se ha sostenido que "Sin necesidad de establecer si antes de la
disolución esa pensión tuvo o no el carácter de ganancial (...) pues, de todos modos, se
presume que las mensualidades fueron insumidas por los gastos normales de subsistencia, no
es dudoso que con posterioridad carece de ganancialidad, porque conforme el art. 1301 del
Código Civil, 'después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en
adelante ganara el marido, ni éste en lo que ella ganara'. Y ello porque la pensión la tiene la
mujer a título propio y personalísimo, al igual que una jubilación"(78).
12. Derechos intelectuales

Finalmente, el art. 464 (inc. o]) define el momento que marca la calidad de la propiedad
intelectual, artística o industrial; será propio si antes del comienzo de la comunidad fue
publicada o interpretada la obra intelectual, concluida la obra artística, patentados o registrados
el invento, la marca o el diseño industrial. Caso contrario, si todos estos hechos tuvieron lugar
durante la vigencia de la comunidad, serán gananciales los producidos obtenidos desde ese
momento y hacia el futuro. Se aclara que el derecho moral sobre la obra intelectual es siempre
personal del autor, independientemente del momento de su culminación.
Resumiendo, establece el inciso analizado que es propia:
(...) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada
o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o
el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad.El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
Esta norma pone fin a un largo debate que reconoce entre sus antecedentes a la sucesión de
Roberto Arlt, antes de la sanción de la ley 17.711 y cuya solución sin legislación —a esa época
— marcó un hito. En ésta se sostuvo que "El derecho intelectual o de autor tiene dos aspectos:
el moral y el pecuniario (económico o patrimonial). El primero es un derecho personalísimo y
está fuera del comercio, no discutiéndose que pertenece exclusivamente al creador de la obra y
que no entra en la sociedad conyugal. El segundo, en cambio, es un bien que, como
'susceptible de valor', entra dentro de la categoría de 'objetos inmateriales" que comprende el
art. 2312 de nuestro Cód. Civil. Pese a la especial naturaleza jurídica del derecho intelectual y a
la interdependencia que existe entre el derecho moral y el pecuniario, una vez que la obra —por
su publicación, representación, etc.— ha ingresado al ámbito patrimonial, con la posibilidad
jurídica de la 'enajenación' a terceros por medio de su cesión (arts. 2 y 51, ley 11.723), no puede
desconocerse que, de acuerdo con nuestro régimen legal de la sociedad conyugal (arts. 1271 y
1272, y, en general, todo el contexto de este título del código), en principio este bien entra
dentro de la categoría matrimonial de gananciales"(79).
A posteriori, la ley 17.711 resolvió en un sentido distinto al fallo citado, agregando un párrafo
al antiguo art. 1272 del Código Civil que establecía que si bien los derechos intelectuales eran
propios, el producido de éstos durante la vigencia de la sociedad conyugal era ganancial.
Decía Belluscio que con esta incorporación "en lugar de que la primera publicación o
representación durante la sociedad conyugal determine el carácter ganancial —y, como
consecuencia, que todos los beneficios obtenidos de la obra en el futuro correspondan a la
sociedad conyugal—, la ganancialidad se limita ahora a las retribuciones obtenidas durante su
vigencia"(80).
El remedio adoptado por la ley 17.711 fue también criticado por Zannoni, quien decía que la
solución era injusta, pues daba diferente tratamiento a los frutos civiles de cualquier trabajo o
profesión frente al producido económico de los derechos intelectuales. Expresaba: "En el primer
caso, si el trabajo, profesión, etc., devengan honorarios o salarios y fueron realizados durante el
matrimonio, son gananciales aunque se los perciba después de la disolución de la sociedad
conyugal (art. 1272, párr. 5º). En cambio, los derechos pecuniarios que se perciban por la obra,
invención o diseño después de la disolución de la sociedad conyugal, que no se hayan
devengado durante ella, se juzgarán propios del autor"(81).
Retomando la postura adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial, éste reconoce como
antecedentes el art. 515, inc. 17 del Proyecto de Reformas al Código Civil (1993) y art. 457, inc.
o) del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio (1998). En el primero de
ellos sus autores expresaron que "Frente a la críticas de la doctrina nacional a la solución de la
ley 17.711 referente a la propiedad intelectual e industrial, se propone volver al criterio de la
jurisprudencia anterior consagrado en la sucesión de Roberto Arlt (...) y propiciada por algunos
autores (Llambías, Guastavino)"(82).
La nueva normativa también soluciona el debate que generaba la cesión del derecho
intelectual, a saber, si era ganancial porque encuadraba dentro del concepto "producido", o si
era propia por entender que en este caso el autor al ceder "su derecho intelectual, lo pierde, lo
enajena y, por ende, el precio obtenido se subroga en el mismo carácter que tenía el derecho
transmitido"(83).
El inc. o) del art. 464 en estudio, precisa que el hecho que marca la calificación es la primera
publicación o interpretación, la conclusión si se trata de una obra artística, el patentamiento o
registración en el caso del invento, marca o diseño industrial; si este hecho se produce vigente
la comunidad, el bien es ganancial.
IV. LOS BIENES GANANCIALES

El art. 466 del CCyCN, en su primer párrafo, mantiene la presunción de ganancialidad que
consagraba el derogado art. 1271, en similares términos, a saber:
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
La calificación de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad. El hecho que
ostente tal calificación no quiere decir que sea de propiedad de ambos cónyuges. Cada uno es
propietario de los bienes que adquiere y así figurará —por ejemplo— en el Registro de la
Propiedad en la hipótesis que se trate de un inmueble. Como bien se ha señalado, la
calificación implica, "que cada uno de los cónyuges tiene un derecho actual a los bienes
gananciales de los cuales cada uno de ellos es titular, y además, un derecho eventual con
respecto al cincuenta por ciento del total de los bienes gananciales, inclusive de los de
titularidad del otro esposo, derecho que se hará efectivo al tiempo de la disolución de la
sociedad conyugal, si el mismo todavía subsiste en el patrimonio de alguno de los esposos; o
sobre el producido de su transferencia a terceros, o sobre el bien que haya ingresado en su

reemplazo"(84).
Los bienes que encuadran dentro de la calificación en análisis se han regulado en el art. 465,
en quince incisos que se desarrollarán a continuación.
1. Adquisiciones a título oneroso durante la comunidad

Comienza diciendo el art. 465, del nuevo plexo normativo, que son bienes gananciales
(...) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estén incluidos en la enunciación del artículo 464.
En líneas generales, los bienes gananciales se podrían describir como aquellos que se
adquieren a título oneroso durante la comunidad, o cuyo derecho nace durante la misma. Las
excepciones a esta regla estarían dadas cuando la adquisición responda a causa o título
anterior, a la subrogación real con un bien propio, a la accesoriedad a bienes propios(85), como
ya se ha analizado.
La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de adquisiciones a título oneroso, o
bienes comenzados a poseer, o creados durante la comunidad. Quedan incluidas en el
concepto no sólo las cosas sino también los créditos y derechos pues el precepto habla de
bienes(86).
2. Adquiridos por hechos de azar

Dispone el inc. b) del art. 465 que son bienes gananciales
(...) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro.
Este principio se aplica aunque lo invertido en el juego de azar o en la compra del billete,
haya sido dinero propio, en cuyo caso el propietario tendrá derecho a recompensa por el monto
aportado(87).
La norma comprende a todo aquello que se obtiene en sorteos, juego, lotería(88), premios
obtenidos a través de programas radiales, televisivos(89), Internet, casinos, etcétera.
3. Frutos de los bienes propios y gananciales

El inc. c, del art. 465 CCyCN, enumera entre los bienes gananciales a
(...) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad.
3.1. Frutos naturales

El art. 233 luego de definir a los frutos como "los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia", determina cada una de sus clases, entre
ellas los frutos naturales precisando que son "las producciones espontáneas de la naturaleza".
Como ya se ha dicho, quedan excluidos de esta calificación los productos, salvo lo dispuesto
en el art. 464, inc. e). Se ha distinguido el supuesto de poda de árboles, asimilándola a frutos
cuando se realiza su reposición, y a productos, y por ende propios, cuando se elimina la
totalidad de la plantación(90).
3.2. Frutos civiles

El art. 233 del CCyCN especifica que son frutos civiles "las rentas que la cosa produce" y
agrega que "las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles".
La renta es ganancial, independientemente de la calificación del bien productor, siempre que
se haya devengado durante la vigencia de la comunidad. Si, por el contrario, se originaron antes
del matrimonio, su producido es propio y si fue generada después de la disolución del régimen
tendrá la misma calificación que el bien del que se derivan. Así, se ha afirmado que "Los
alquileres del inmueble adquirido con fondos propios del esposo antes del matrimonio que
pudieron devengarse o percibirse después de la disolución de la sociedad conyugal son propios,
pues propio es el inmueble que los produjo"(91).
3.3. Dividendos de acciones propias y gananciales

La distribución entre los accionistas de la ganancia líquida de la sociedad "resultantes de un
balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado con el órgano social
competente" (art. 68, ley 19.550) representan los frutos de bienes propios y, en consecuencia,
dichos dividendos son gananciales(92).
Obviamente, también serán gananciales los dividendos de acciones de tal carácter.
4. Los frutos civiles del trabajo o profesión

En el inc. d) del art. 465 se dispone que son gananciales
(...) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad.
Éste es el supuesto en el cual se trasluce con mayor claridad la comunidad de esfuerzos, sea
porque ambos cónyuges trabajan fuera del hogar compartiendo tareas hogareñas o bien uno de
ellos lo hace en el ámbito doméstico pero su colaboración en ese espacio cotidiano es el que
permite el salario, el honorario o la ganancia del que produce en el circuito comercial.
5. Usufructo propio que devenga frutos

Establece el inc. e) del art. 465, que son bienes gananciales
(...) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo

de carácter propio.
El derecho de usufructo es privativo de uno de los esposos pero los frutos que se perciban
durante su vigencia son gananciales.
6. Bienes gananciales por subrogación real

Son también gananciales los bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la
comunidad pero que se subrogan a otros bienes gananciales. Así, se regula que tienen esta
calificación:
(...) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de
la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay
un saldo soportado por su patrimonio propio [inc. f), art. 465, CCyCN].
Si el nuevo bien se obtuviera aportando simultáneamente valores propios, y esta contribución
fuera superior, entonces se lo calificará de propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad (inc. f], párr. 2º, art. 465).
El inc. g), por su parte, se encarga de aclarar que también ostentan la calidad de gananciales
aquellos
(...) créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial.
Como puede observarse, se aplican las mismas reglas que en relación a los bienes propios.
7. Los productos de canteras y minas

Determina el inc. h] del art. 465, que son gananciales
(...) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extraídos durante la comunidad.
Nuevamente, se advierte la correspondencia con el art. 464 del CCyCN. Es decir, el inc. e]
del art. 464 describe como bienes propios los productos de esos bienes con excepción de las
canteras y minas. El inc. h] del art. 465 reitera, entonces, que lo extraído de canteras y minas
propias son gananciales y aclara que se califican también como tales los productos de los
bienes gananciales. En síntesis, son gananciales:
a) los productos de las canteras y minas propias;
b) los productos de los bienes gananciales.
8. Crías de ganado
Tal como sucede en la enunciación de los bienes propios, el Código se hizo eco de la
solución de la doctrina(93)en cuanto a la inclusión de las crías de ganado como gananciales
cuando exceden el plantel original del ganado propio. A su vez, dio una redacción completa,
junto con la ya realizada en el inc. f] del art. 464, de los distintos supuestos que pueden darse.
Es dable recordar, que esta alternativa no se encontraba prevista en el Código derogado.
Expresa, el inciso citado, que son gananciales:
(...) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel
original [inc. i)].
Este criterio había sido seguido por alguna jurisprudencia, a pesar de la falta de legislación al
respecto, en la cual se sostuvo: "El ganado, cualquiera sea su número, sigue siendo propio del
cónyuge aportante, sin perjuicio de las ganancias que suponen el crecimiento del capital, por el
aumento del volumen de hacienda, deba ser recompensado a la sociedad conyugal. Cabe
concluir entonces, que sólo pueden considerarse gananciales las cabezas que excedan a las
aportadas, lo que tornaría aplicable la solución normativa (...) en torno al art. 1272 del Cód. Civil
sobre los frutos naturales de los bienes propios"(94).
A su vez, como ya se dijo, el art. 464 —que enumera los bienes propios— expresa que si
bien tienen ese carácter las crías de los ganados propios que sustituyan en el plantel a aquellos
que faltan independientemente de la causa; se califican como gananciales si se ha mejorado la
calidad del ganado originario debiéndose recompensa al esposo propietario por el valor del
ganado propio aportado (inc. f]).
En definitiva, de la conjunción de los arts. 464 y 465, CCyCN, se concluye que las crías de
ganado son gananciales en tres supuestos:
a) Las que reemplazan en el plantel a los animales de esa calificación que faltan por
cualquier causa.
b) Las crías de los ganados propios que excedan el plantel original.
c) Aquellas que resultan de haber mejorado la calidad del ganado propio sin perjuicio del
derecho a recompensa descripto supra.
9. Bienes cuya causa es anterior a la extinción de la comunidad

Los incs. j), k) y l) se encargan de definir los bienes que se califican como gananciales por
reconocer su causa durante la vigencia de la comunidad.
El inc. j], mejorando los supuestos que contenía el antiguo art. 1273, estipula que son bienes
gananciales:
(...) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.
El artículo es claro, si se trata de un bien adquirido a título oneroso luego de finalizada la
comunidad, pero cuyo derecho a incorporarlo había nacido vigente ella, el bien es ganancial.
Lo mismo sucede con los incs. k) y l) que, respectivamente, disponen que son bienes
gananciales
(...) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla (inc. k]).
(...) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge
por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico (inc. l]).
10. Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales

Así, como el inc. j) del art. 464 reconoce la calificación de propio a los bienes adquiridos por
accesión a otro bien de tal carácter, el inc. m) del art. 465 establece la misma solución a la
inversa, es decir, son gananciales los bienes que se incorporan por accesión a las cosas
gananciales, dejando a salvo el derecho a recompensa a favor del cónyuge que hubiera
invertido valores propios.
Determina el inc. m) aludido, que son bienes gananciales:
(...) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus
bienes propios.
Entonces, si —por ejemplo— sobre un terreno ganancial se realizaron mejoras con la
utilización de dinero propio, el bien conserva el carácter originario.
11. Adquisiciones sucesivas

Al igual que al regular los bienes propios se adoptó, específicamente, en estos casos que
tanto debate habían originado en la doctrina, la solución propuesta por la mayoría de los
autores. La determinación, ahora, resulta del texto legal que considera gananciales:
(...) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición [inc. n), art. 465].
12. Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo

Esta hipótesis se corresponde con una disposición similar, en cuanto a los bienes propios
regulados en el art. 464 del CCyCN. Establece el inc. ñ) del art. 465 que es ganancial:
(...) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso
durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de
los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin
perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes propios.
Se trata de un supuesto más de bienes que reconocen una causa anterior al fin de la
comunidad. Se configura cuando la nuda propiedad del bien fue adquirida a título oneroso
durante la vigencia de la comunidad, pero se carecía del uso y goce, consolidándose la
propiedad luego de su extinción. La normativa también define la calificación de gananciales que
tendrán los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen luego de la disolución
de la comunidad, con las correspondientes recompensas si, para que se produjera la extinción,
se emplearon bienes propios.
V. PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES

La prueba del carácter de los bienes se encuentra regulada en el art. 466 de la nueva
normativa, que dispone:
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos
durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en
el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la
conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el

adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que
se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El
adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisición.
1. Antecedentes
Los arts. 1246(95)y 1247(96)del Código Civil derogado exigían para que el bien que se
adquiría, se calificara como propio de la mujer, se expresara en la escritura pública que el dinero
le pertenecía y la causa del mismo o constancia en el documento de que el nuevo bien se
adquiría en sustitución de otro bien propio, debiéndose expresar el origen de los bienes que
daba a cambio.
Antes de la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 la omisión de los requisitos que exigían
generaba como resultado que el inmueble se considerara ganancial y quedaba sometido a la
gestión del marido y a la responsabilidad por las deudas contraídas por el esposo, debido que
no era ni propio ni ganancial de administración reservada a la mujer(97). En consecuencia, para
que el bien se reputara como propio de la esposa era necesario que se dejara constancia de
esto en la escritura, así como los motivos por los cuales el dinero, que se empleaba en la
adquisición, le pertenecía(98).
Luego de la sanción de las leyes mencionadas, se cuestionaba si estos artículos continuaban
vigentes. Y, en caso afirmativo, si se aplicaba sólo a la mujer o, si debido a la igualdad
instaurada, se extendía la posibilidad también al hombre.
Se desarrollaron dos posturas:
I. La mayoritaria considera que los preceptos eran aplicables a ambos cónyuges en razón de
la igualdad consagrada por las leyes citadas(99).
II. La postura minoritaria, fue defendida principalmente por Belluscio, quien entendía que la
expresión, que podía ser falsa, "excluiría las limitaciones legales al ejercicio del derecho de
disponer del bien" y consideraba que la gravedad se acrecentaba si tal posibilidad se extendía
al marido "quien podría preparar de esa manera la defraudación de los derechos de la mujer, la
cual podría ser consumada muy fácilmente cuando tuviese en vista la posible disolución de la
comunidad, enajenando sin control los inmuebles gananciales"(100).
Respecto de terceros, en un plenario anterior a la sanción de la ley 17.711 se entendió que
"Después de la reforma del Código Civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el
carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la
escritura contenga la manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el
dinero pertenece a la mujer"(101).
Luego de la sanción de la ley 17.711, Sambrizzi realizaba la siguiente distinción: "Cuando se
trata de la relación de uno o de ambos cónyuges con los terceros, no todos los medios de
prueba son válidos en cuanto a la acreditación de la calidad de los bienes, al menos, si los
mismos no son corroborados por otras pruebas. Y así, la prueba de confesión es válida entre
los esposos, pero la misma no puede ser invocada contra los terceros (art. 1260), siendo fácil
advertir que aquéllos pueden ponerse de acuerdo en desmedro del derecho de esos terceros"
(102).
En general se entendía que respecto de terceros los requisitos que imponía el art. 1246 eran
de orden público(103).
En este sentido, en un fallo de la sala L de la Cámara Nacional Civil, se afirmó que "Aun
cuando se admitiera que el esposo otorgó autorización para que su esposa adquiriera un
inmueble dejando constancia que lo hacía con dinero propio, dicha autorización sólo implica que
aquél no puede impugnar el origen de los fondos que se hizo constar en la escritura, pero no
impide a sus herederos hacerlo cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus
derechos"(104).
2. El sistema actual
Como es de observar, todos los debates que se desarrollaron en doctrina y jurisprudencia
son receptados por la nueva normativa, como ya antes lo había hecho el proyecto de Código
Civil de 1998 (art. 459).
El principio, al igual que lo era en el Código Civil derogado (art. 1271), es que se presume el
carácter ganancial de los bienes que existan en la comunidad al momento de su disolución,
salvo prueba en contrario.
Entre cónyuges es admisible todo tipo de prueba para acreditar que el bien es propio. Ahora
bien, para que sea oponible a terceros tal calificación, no alcanza la sola prueba confesional.
El art. 466 del CCyCN define que tratándose de bienes registrables que se han adquirido
vigente la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, para que sea oponible a
terceros dicha calidad, es necesario que tal circunstancia se haga constar en el acto de
adquisición, en el cual, además, se debe detallar el origen del bien que se invierte o reinvierte y
contar con la conformidad del otro esposo.
Si el cónyuge que debe prestar su acuerdo se niega a hacerlo, por algún motivo no puede
darlo, o se ha omitido otorgarlo en tiempo oportuno, se puede iniciar una acción declarativa del
carácter propio del bien que, de contar con una decisión favorable, se la anotará marginalmente
en el instrumento del cual surge el título de adquisición.
BIBLIOGRAFÍA
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(1)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley, Buenos Aires,

2007, p. 216.
(2)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 134; MÉNDEZ COSTA, María J., "El
cónyuge adquirente y la prueba en contra de la ganancialidad", LL 1992-B-185.
(3)C. Nac. Civ., sala C, 28/5/1981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 1982-A-34; C. Nac. Civ., sala E,
25/3/1998, "D. G., L. S. v. L., J. A.", LL 1999-D-560; C. Nac. Civ., sala C, 6/3/2001, "Raed, Luis
M. v. Casullo, Alejandra L.", LL 2001-F-394; C. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S.,
I.", LL 1985-A-494.
(4)C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J .C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(5)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9ª ed., AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2009, p. 318.
(6)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 504.
(7)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 319.
(9)C. Nac. Civ., sala C, 9/12/1958, LL 93-722.
(11)C. Nac. Civ., sala E, 25/3/1998, "D. G., L. S. v. L., J. A.", LL 1999-D-560.
(12)C. Nac. Civ., sala C, 28/5/1981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 1982-A-34.
(13)Corte Sup. Just. Santa Fe, 26/6/1991, "Orta, Ricardo, suc.", LL 1992-B-184.
(14)MÉNDEZ COSTA, María J., "El cónyuge...", cit., p. 193.
(15)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 121.
(16)Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323 ; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., p. 545; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 170.
(17)C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 1/12/1988, "O. de M., M. C. en: 'M., J. A. v. G., M. C.
y otro'", LL 1989-D-141; si bien se trataba de una sentencia en donde la adquisición del bien era
sucesiva es interesante la reflexión aplicable a todos los supuestos que realiza el juez que vota
en primer término.
(18)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. I, Astrea, Buenos Aires,
1977, p. 285.
(19)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., ps. 149/150.
(20)Establece el art. 1354 del CCiv. español: "Los bienes adquiridos mediante precio o
contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la
sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas".
(21)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 285.
(22)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 545/546. En similar sentido FLEITAS ORTIZ DE
ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires,
2001, p. 68; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323.
(23)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 68; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., ps. 545/546.
(25)Cit. por BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323.
(26)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 547; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el
matrimonio, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 91; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA,
Eduardo G., Régimen..., cit., p. 69. En similar sentido MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 174.
(27)Llegaban a esta solución aún antes de la reforma: ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., p. 543; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 324.
(28)El precepto citado dispone que el bien adquirido por permuta de un bien que pertenecía
como propio a uno de los esposos continúa siendo propio, salvo la recompensa debida a la
comunidad. Sin embargo, si la suma invertida por la comunidad es superior al valor del bien
permutado, el bien adquirido a cambio será ganancial salvo la recompensa debida al cónyuge
permutante.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 89;
BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 328; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 128/129.
(31)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 128/129.
(32)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
328.
328.
(34)Así, se leía en la nota al art. 2392 que "Frutos son los que la cosa regular y
periódicamente produce sin alteración ni disminución de su substancia: producto de la cosa son
los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce,
y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su substancia, como las piedras
sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas".
(35)C. Nac. Civ., sala G, 15/9/1993, ED 157-332, se sostuvo que "El ganado, cualquiera sea
su número, sigue siendo propio del cónyuge aportante, sin perjuicio de las ganancias que
suponen el crecimiento del capital, por el aumento del volumen de hacienda deba ser
recompensado a la sociedad conyugal. Cabe concluir entonces, que sólo pueden considerarse
gananciales las cabezas que excedan a las aportadas, lo que tornaría aplicable la solución
normativa (...) en torno al art. 1272 del Cód. Civil sobre los frutos naturales de los bienes
propios". En similar sentido, Sup. Corte Bs. As., 26/7/1966, "Perticarolli, Rodolfo W., suc.", ED
16-638. Se dijo entonces: "Si bien las crías de los semovientes son frutos naturales y tienen,
aunque provengan de bienes propios, carácter ganancial, debe hacerse una excepción de las
crías que sustituyen a los animales que forman el respectivo plantel o capital pecuario de uno
de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y adquieren la calidad de los bienes de
capital que subrogan".
(36)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 94; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p.
225; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9ª ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 252.
(37)Ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., y sus citas, ps. 562/563.
(38)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 225; BORDA, Guillermo A., Tratado... cit.,
p. 252.
(39)GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI, Leonardo R., "El ganado en el régimen
patrimonial del matrimonio", LL 1993-A-967; argumentaban estos autores que "este criterio que
establece una especie de privilegio para asegurar la intangibilidad del capital propio, puede
afirmarse de lege ferenda pero no de lege lata no obstante que sus sostenedores lo
fundamentan en la intangibilidad de la universalidad de hecho, que sería el bien propio y no sus
unidades integrantes, y en la aplicación analógica de las reglas del Código Civil sobre usufructo
de ganados (...) Si la voluntad de la ley que expresa el espíritu del sistema patrimonial
matrimonial es calificar de ganancial todo bien no acreditado como propio, volcando su
'intención ganancial' en todo caso que las circunstancias lo permitan o existan dudas, este
privilegio para bienes propios sería contra legem. Ratifica esta interpretación la circunstancia de
que Vélez que reconoció como antecedente el proyecto español de 1851 no receptó el art. 1326
de dicho Proyecto, debemos concluir que no lo hizo por discrepar. A ello se suma el hecho de
que ninguna de las modificaciones posteriores tampoco receptó dicho art. 1326 ni consagró una
sanción expresa sobre el particular, debiendo interpretarse que la intención fue mantener los
principios generales y que las reses propias se pierdan, mueran o desaparezcan para el
cónyuge titular sin compensación alguna".
(41)Expresa el mencionado artículo que "Se reputarán gananciales las cabezas de ganado
que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con
carácter privativo".
(42)Dice la normativa aludida que "Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que, al
disolverse la sociedad, excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con
carácter privativo".
(43)Sup. Corte Bs. As., 26/7/1966, "Perticarolli, Rodolfo W., suc.", ED 16-638.
(44)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 523; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de
bienes..., cit., ps. 165/166.
(45)LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, t. 4, La
Facultad, Buenos Aires, 1931, ps. 377 y ss. Expresaba el citado catedrático: "La ley,
indudablemente ha tenido en cuenta aquí al poner la condición de que nos ocupamos, que si el
adquirente, en vez de pagar la cosa con sus bienes propios, como era su derecho y su deber
(...) la paga con bienes de la sociedad conyugal, ha querido hacer adquirir la cosa por la
sociedad, y esto es lo que entiende la ley cuando encuentra que una cosa cuyo título de
adquisición, aunque anterior al matrimonio, ha sido pagada, no con bienes del esposo
adquirente, sino con bienes de la sociedad conyugal. Adviértase que aquí hablamos de las
adquisiciones al contado (...)", p. 378. Luego explica la aplicación del dispositivo legal en el
supuesto de venta al fiado, ver ps. 379/380.
(46)GUAGLIANONE, Aquiles H., "El bien que se califica como propio por ser la causa de su
adquisición anterior al matrimonio", JA 1974-29, doctrina.
(47)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 113. Agrega el citado jurista que "cuando la totalidad
del precio o la mayor parte de él se paga con posterioridad a la celebración del matrimonio, con
fondos gananciales, la solución de considerar propio el bien cuyo boleto se firmó antes del
casamiento no deriva con fluidez del texto (...), y, además, no es justa". En esta línea
argumental, en algún fallo, se sostuvo que "Para determinar el carácter propio o ganancial de un
bien adquirido mediante boleto de compraventa 30 días antes del matrimonio, momento en el
que se pagó la seña, pero escriturado durante la vigencia de la sociedad conyugal -faltando el
pago-, a la disolución de ésta de algunas cuotas, ha de considerarse si el precio fue satisfecho
en mayor o menor medida con dinero de origen propio o ganancial", C. Nac. Civ., sala E,
21/2/1978, "M. D. v. M. Z.", LL 1978-D-122.
(48)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 530. En esa postura, algún fallo argumentó
que "la exigencia del art. 1267 no puede comprenderse desvinculada de los antecedentes que
seguramente tuvo a la vista el codificador al redactarla, ni, tampoco, el intérprete o el juez
pueden lisa y llanamente considerarla superflua, sobre todo cuando (...) parece haber sido
deliberada y conscientemente puesta por el legislador (...) A la vista de lo establecido por el art.
1267 del Cód. Civil, es dable concluir que, al contraer matrimonio, M. incorporó el derecho a
obtener la transmisión del dominio del departamento emergente del boleto de compraventa, que
había tenido principio de ejecución mediante el empleo de fondos propios. El pago posterior al
matrimonio importó el cumplimiento de la contraprestación debida en función de un derecho
emergente de un contrato que había tenido principio de ejecución con anterioridad a la
celebración del matrimonio mediante el empleo de fondos propios. Es este empleo, el que
determina la calificación, la que no se altera, después, porque concurran fondos de naturaleza
ganancial (o porque se pague con dinero facilitado en préstamo que es restituido con fondos
gananciales [...]). El pago posterior acrece funcionalmente al anterior, y es este pago anterior el
que importó, para el adquirente del bien, el principio de ejecución del contrato, y el que, por
consiguiente, determina la calificación de ese bien", C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J. C. v.
B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(49)Conf. lo explica Belluscio en BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326.
(50)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 83. En
similar sentido URIARTE, Jorge A., "Causa de adquisición anterior al matrimonio y la calificación
de un bien", LL 1978-D-122.
(52)Sup. Corte Bs. As., 7/3/1995, "R. de E., M.A. v. E., O. A. Liquidación de sociedad
conyugal", ED164-399.
(53)C. Nac. Civ., sala C, 15/5/2008, "D., B. S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
(54)Para un estudio pormenorizado de los distintos aspectos de este tema se puede consultar:
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 112; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p.
164; MÉNDEZ COSTA, María J., en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 82/83; ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 531; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326; FLEITAS
ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 56; C. Nac. Civ., sala C,
15/5/2008, "D., B. S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
(55)C. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S., I.", LL 1985-A-494.
(56)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 525; MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER,
Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 86; C. Fam. y Suc. Tucumán,
8/9/1981, ED 97-809.
(57)Sin perjuicio del derecho que tendrá en los casos de avulsión el dueño del inmueble del
cual fueron desprendidos los objetos que produjeron el acrecentamiento por la fuerza súbita del
agua, quien tiene posibilidad de reivindicarlos, según lo estipula el art. 2583 del CCiv. Conf.
FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 300.
(58)A esta solución se llegaba con la armonización de la legislación derogada. Ver ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 520; Juzg. Familia 1ª nom. Córdoba, 30/7/1998, "M. F., M. E.
v. N., D.", LL 1999-E-924; LLC 1999-745.
(59)C. Nac. Civ., sala B, 30/8/1974, "Gorosito de Nani, Dorotea v. Gaetano, Antonio E. y otros",
ED 57-578.
(60)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 551/554; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p.
79; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 175.
(61)C. Nac. Civ. en pleno, 15/7/1992, "Sanz, Gregorio O.", LL 1992-D-260; AP 60000975. En
similar sentido, C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 1/12/1988, "O. de M., M. C. en: 'M., J. A. v.
G., M.C. y otro'", LL 1989-D-141.
(62)Expresa, en su art. 1408, que "La adquisición hecha, a título de licitación o de otro modo,
de la parte de un bien de que uno de los esposos fuera propietario pro-indiviso, no es ganancial,
salvo la recompensa debida a la comunidad por la suma aportada".
(63)Art. 1729, CCiv. de Chile, que dispone: "La propiedad de las cosas que uno de los
cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere
dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a
prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición
del resto".
(65)PINEDO, Enrique, "Carácter propio o ganancial de los dividendos en acciones", LL 144-832.
(66)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 560. En similar postura, AZPIRI, Jorge O.,
Régimen..., cit., p. 94.
335.
(68)C. Nac. Civ., sala A, 14/8/1980, "S. A., M. C. v. C., R.", LL 1981-A-309.
(69)C. Nac. Civ., sala D, 23/11/1988, LL 1989-C-177.
(70)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 533/534; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 327; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 88; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit.,
p. 189.
(71)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 327; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 88;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 534; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes...,
cit., p. 189.
(72)C. Nac. Civ., sala E, 28/2/2000, "C., M. T. v. P. S., J. F. M.", LL 2000-D-173.
(73)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 190.
(75)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 89.
(76)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 328; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes...,
cit., p. 192.
(77)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 535/536; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 328; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 131/132.
(78)C. Nac. Civ., sala E, 4/7/1977, "N., A. y otra", LL 1978-A-32.
(79)C. Nac. Civ., sala B, 7/9/1967, "Arlt Cristophersen, Roberto y otra", LL 128-905.
468/1992, e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla
Escalada y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 56.

(88)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 348.
(89)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 555/556.
(90)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 350; MAZZINGHI, Jorge
A., Tratado..., cit., p. 147.
(91)C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J. C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(93)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 225; BORDA, Guillermo A., Tratado...,
cit., p. 252. En contra GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI, Leonardo R., "El ganado...",
cit. Mazzinghi, por su parte, considera que la solución que establece que sólo es ganancial
aquello que exceda el plantel original no siempre es equitativa, y es contraria al principio del art.
1272 del CCiv., MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 147.
(94)C. Nac. Civ., sala G, 15/9/1993, ED 157-332.
(95)Disponía el art. 1246: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de
la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los
adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero
pertenece a la mujer".
(96)El art. 1247 decía: "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se
cambiare con su bienes propios, expresándose también el origen de los bienes que ella diere en
cambio".
(98)MAZZINGHI, Gabriel, "Consolidación de doctrinas en materia de sociedad conyugal", ED 164-
399.
(99)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 70; SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen de bienes..., cit., p. 274; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 78; fue la conclusión
de la mayoría en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1971), cit. por SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen de bienes..., cit., p. 275.
(101)C. Nac. Civ. en pleno, 14/7/1972, LL 148-163.
(103)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 517; SAMBRIZZI, Eduardo A., "La manifestación
sobre el origen del dinero en la escritura de compra de un inmueble", LL 2007-E-1254.
(104)C. Nac. Civ., sala L, 9/9/2003, "M., M. I. v. M., A. L.", LL 2004-A-50.
CAPÍTULO IX - GESTIÓN DE LOS BIENES EN EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. POR SILVANA BALLARÍN
I. CLASIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES DE COMUNIDAD EN RELACIÓN CON LA FORMA DE GESTIÓN

El régimen de gestión en la comunidad comprende las reglas de actuación de los cónyuges
respecto de los actos de administración y disposición de bienes. Se utiliza, entonces, el término
gestión en este sentido genérico de dirección o gobierno(1), abarcando su estudio el de los
distintos requerimientos legales que puedan fijarse —en beneficio del interés familiar o de la
preservación de la ganancialidad— para el otorgamiento de un acto jurídico eficaz.
Los regímenes de comunidad pueden establecer diferentes modalidades en relación a la
gestión de bienes, clasificándose en regímenes de administración marital, conjunta, separada o
indistinta.
En el primer caso, es el esposo quien gestiona los bienes y en los tres siguientes, la tarea es
realizada por ambos: en forma conjunta, separada o indistinta. En los regímenes de
administración separada cada cónyuge administra sus bienes propios y los gananciales que
haya adquirido.
La administración marital resulta contraria a la igualdad de derechos entre mujeres y
hombres. Además, presupone un matrimonio entre personas de distinto sexo, razones por las
cuales resultaría inviable en la actualidad para la Argentina. Las restantes son opciones
aceptables para un sistema que ha reconocido la equiparación de los derechos de los
cónyuges, siendo el de gestión separada de mayor agilidad que el de gestión conjunta, al no
requerir la intervención de ambos.
II. ANTECEDENTES LEGALES
1. Sistema originario del Código derogado

Desde la sanción del primer Código Civil de la Argentina hasta la entrada en vigencia del
nuevo Código han transcurrido más de ciento cuarenta años. Los cambios sociales y familiares
transformaron y diversificaron los roles de los cónyuges, tanto en el aspecto personal como
patrimonial, requiriendo una evolución legal que, luego de sucesivas reformas parciales, se
completa en la nueva codificación. Vamos entonces a analizar brevemente la evolución legal en
la materia, intentando situarnos en los distintos momentos históricos de su vigencia.
El régimen de administración marital fue el elegido por Vélez Sarsfield al redactar el primer
Código Civil. Era el marido el que administraba no solamente sus bienes propios y la totalidad
de los gananciales sino también los bienes propios de su esposa (art. 1276). Disponía
libremente de sus bienes propios y de la totalidad de los gananciales conforme lo establecía el
art. 1277(2), y requería la conformidad de la cónyuge para disponer de bienes inmuebles
propios de ésta(3).
La mujer sólo asumía la administración de los bienes en casos de excepción y por
imposibilidad del marido: tales los supuestos de incapacidad y consecuente nombramiento de la
cónyuge como curadora (art. 1284), impedimento accidental (art. 1282) y declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento cuando optare por la continuidad del régimen de
comunidad (art. 1309). También podía, con licencia de su esposo o juntamente con éste,
disponer de sus bienes inmuebles, rentas y depósitos públicos (art. 1252), así como reservarse
la administración de un inmueble en convención prenupcial (art. 1271, párr. 2º), y administrar
aquel bien que le hubiese sido donado o legado con la condición de no ser administrado por el
marido (art. 1227)(4).
Este sistema resultaba acorde a la concepción decimonónica de desigualdad de género, que
imponía a la mujer casada el estatus de incapaz de hecho(5)para asegurar la unidad económica
familiar. De tal manera, se sacrificaban los derechos de la mujer casada a administrar su
patrimonio, aun cuando tal limitación no obedeciera a una consideración peyorativa respecto de
la aptitud femenina para administrar los bienes(6): en efecto, Vélez Sarsfield no había impuesto
respecto de la mujer soltera o viuda limitación alguna respecto de su capacidad e, incluso, era la
esposa la que ejercería la administración en los supuestos excepcionales en los que el marido
no pudiera hacerlo.
Tampoco quiso el primer codificador, otorgarle al marido facultades omnímodas, surgiendo de
distintas disposiciones su preocupación por evitar abusos: así, sería deudor del valor de todos
los bienes de su esposa que, al tiempo de la disolución del régimen, no se hallaren invertidos en
bienes raíces escriturados para la mujer, rentas nacionales o provinciales o depósitos públicos a
su nombre (art. 1254, CCiv.), pudiendo ser demandado, en caso contrario, por la esposa, quien
gozaba de una acción personal contra aquél (art. 1259).
2. Reformas parciales
2.1. La ley 11.357

Esta ley otorgó plena capacidad a la mujer, cualquiera que fuera su estado civil y,
paralelamente, amplió la facultad de administración de la mujer casada, tanto de sus bienes
propios como de los gananciales. Introdujo la especie de gananciales reservados: aquellos
adquiridos por la esposa con el producido de su actividad profesional o comercial, respecto de
los cuales se reservaba la administración.
En relación a los bienes propios de la mujer, si bien la ley presumía un mandato en favor del
marido, aquélla podía revocarlo en cualquier momento. Tal presunción permitía conjugar la
necesidad de cambio con la resistencia que provocaría —en algunos sectores— tal asunción de
derechos por parte de la esposa(7).
Más allá de haber recibido en su momento fuertes críticas en torno a su defectuosa técnica
legislativa, constituyó un importante paso en favor de la equiparación de derechos en el
contexto histórico en el que se sancionara: año 1926.
2.2. Ley 17.711(8)
Transcurridos más de cuarenta años de vigencia de la ley 11.357, en el año 1968 la ley
17.711 estableció el régimen de gestión separada: cada uno de los cónyuges administraría sus
bienes propios y los gananciales que adquiriera(9).
En el supuesto de que no pudiera determinarse cuál de los cónyuges era el adquirente o su
prueba fuera dudosa, el bien sería administrado por el marido(10). Asimismo, la reforma limitó la
disponibilidad de bienes gananciales registrables y, aun, del inmueble propio en el que se
encontrara emplazado el hogar conyugal, estableciéndose la necesidad del asentimiento del
cónyuge.
Avanzó, de tal manera, en la equiparación de derechos entre mujeres y hombres.
Sin embargo, no lo hizo en el caso de los llamados bienes de origen dudoso: el párr. 2º del
art. 1276 disponía que "si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere
dudosa, la administración y disposición corresponde al marido...".
Tal opción en favor del marido resultaba inconstitucional a la luz de las convenciones
internacionales suscriptas por la Argentina —en especial, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer(11). Así lo puso de manifiesto la doctrina
cuando la sociedad estuvo madura para advertirlo, varias décadas después(12). Finalmente, la
ley 25.781 dejó de lado en el año 2003 este resabio, al establecer la administración conjunta en
el supuesto.
III. LA GESTIÓN DE BIENES EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
1. Presentación del tema: caracteres generales
1.1. Régimen de gestión separada

El nuevo Código Civil mantiene para el régimen de comunidad la gestión separada de ambos
cónyuges: cada uno administra sus bienes propios y los gananciales que adquiera (arts. 469 y
470).
Como también se advierte en el capítulo dedicado a analizar la responsabilidad de los
cónyuges frente a terceros(13), este sistema de administración separada resulta armónico con
el de responsabilidad separada: así como cada uno administra sus bienes propios y los
gananciales que ha adquirido, responde frente a terceros por las deudas que ha contraído con
sus bienes propios y gananciales. En ambos casos, la ley prevé supuestos de excepción en los
que, o bien extiende la responsabilidad al cónyuge que no contrajo la deuda, o bien requiere el
asentimiento del cónyuge del adquirente.
1.2. Diferenciación de tres masas de gestión: propios, gananciales o adquiridos

conjuntamente
Con relación a la gestión, podemos diferenciar tres masas de bienes: los bienes propios, los
bienes gananciales y los bienes adquiridos conjuntamente.
En cuanto a los bienes propios, cada cónyuge administra y dispone libremente de ellos, a
excepción de aquellos que integren el hogar conyugal, bienes para los que, en virtud de su
afectación, el Código prevé un tratamiento especial en el art. 456.
También los bienes gananciales son administrados en forma separada como principio. La
previsión legal respecto del asentimiento conyugal, que contiene el art. 470, tiene por objeto
proteger el derecho a la ganancialidad, que se actualizará al tiempo de la disolución de la
comunidad.
Sólo los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges son administrados en forma
conjunta.
2. El principio general de administración separada y sus límites
2.1. Los bienes propios

Según el art. 469, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes
propios, con la sola limitación establecida en el régimen primario respecto de la vivienda familiar
y los muebles indispensables de ésta. Así, la protección del hogar requerirá el asentimiento del
cónyuge del adquirente para los actos de disposición(14), no importa cuál sea el régimen
patrimonial que rija las relaciones entre los cónyuges.
2.2. Los bienes gananciales

El art. 470 establece, como principio, la gestión separada de los bienes gananciales:
(...) la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge
que los ha adquirido.
Por lo tanto, y salvo las limitaciones que expresamente se establecen luego, la

administración es libre para cada uno. Si bien mantiene el régimen dispuesto por el Código
derogado, mejora y aclara su redacción: todos los bienes, cualquiera que sea el origen de su
adquisición. No cabe duda, entonces, que, aun los bienes adquiridos por ilícitos, se encuentran
incluidos en el principio general.
2.2.1. Asentimiento
El Código prevé para aquellos actos de mayor trascendencia económica el asentimiento del
cónyuge del adquirente:
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los bienes
registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción
de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824; c) las
participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios (...).
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía consenso en el
sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de un tercero que autorizaba el contrato
celebrado por el otro(15). En tal sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
señalaba que "(...) no deja de ser un tercero por más que se exija su asentimiento. La
ganancialidad es simplemente una calidad de cada bien, que define su destino en caso de
permanecer en el patrimonio de su titular al tiempo de disolverse el régimen; y ocasiona en
ciertas hipótesis una limitación en el poder dispositivo del cónyuge propietario del bien"(16).
La doctrina ha discutido —vigente el Código anterior— acerca de la naturaleza jurídica de
esta limitación al poder dispositivo del cónyuge titular, aludiendo algunos a una incapacidad de
derecho(17). Para Méndez Costa no se trataba de una incapacidad ya que, si bien la prohibición
legal que aparecía en el art. 1277 del Código derogado compartía con las incapacidades de
derecho tal carácter, no era irremediable como lo eran éstas, pues el asentimiento conyugal
podía ser suplido por la autorización judicial(18). También Zannoni(19), Fassi y
Bossert(20)consideraban que se trataba de una limitación de las facultades de administración
del cónyuge, pero no de una incapacidad. Este último ha sido el criterio de la Cámara de
Apelaciones Civil y Comercial de Dolores al señalar que "(...) la necesidad de asentimiento del
otro cónyuge no significa una limitación a la capacidad del primero, cuya declaración de
voluntad es suficiente por sí misma para producir un acto jurídico válido, aunque inidóneo
respecto del cónyuge omitido"(21).
2.2.1.1. Finalidad
Al requerir el régimen de comunidad el asentimiento del cónyuge, el sistema legal limita la
gestión separada ante objetivos que considera de mayor relevancia que la defensa de la
autonomía de la voluntad a ultranza. Por ello, respecto de los bienes propios remite a la
protección del hogar establecida en el régimen primario y, respecto de los bienes gananciales,
apunta a la preservación del activo ganancial frente a la eventual mala fe o imprudencia de un
cónyuge. En este último caso, se pretende evitar que los malos negocios de uno puedan
perjudicar los derechos en expectativa del otro sobre el haber ganancial, buscando, de tal
manera, que el administrador coincida con su cónyuge en la conveniencia de la enajenación o
gravamen(22).
2.2.1.2. Forma y oportunidad del asentimiento
No alude el Código vigente a la forma del asentimiento, como tampoco lo hacía el Código
anterior. Para Belluscio, lo más aconsejable es la escritura pública, aun cuando resultara viable
su otorgamiento a través de instrumento público, privado o, aun verbalmente(23).
La jurisprudencia ha admitido el asentimiento tácito para el supuesto de actuación del

cónyuge como mandatario del otro en el acto de enajenación: "Prestado el consentimiento para
la venta total del inmueble ganancial de titularidad conjunta por sí y por el cónyuge, quien
mediante poder le otorgó suficientes facultades para enajenar, la voluntad expresada de ese
modo torna superfluo el asentimiento previsto en el art. 1277 del Cód. Civil"(24).
2.2.1.3. Inviabilidad del asentimiento general y anticipado. Remisión
Lo dispuesto con relación a los requisitos del asentimiento en el art. 457 resulta aplicable al
régimen de comunidad conforme remisión del art. 470, último párrafo. Remitimos entonces a lo
dicho en oportunidad de analizar la normativa del régimen primario.
2.2.1.4. Actos para los que se requiere el asentimiento
El asentimiento se requiere para aquellos actos de mayor trascendencia económica: dice el
art. 470 para enajenar o gravar los bienes que luego enumera, dejando de lado la utilización del
verbo disponer(25), del código derogado. Refiere al respecto Roveda: "Esto se debe a que, si
bien la doctrina se había inclinado por un concepto jurídico-económico para definir un acto como
de disposición, lo cierto es que nuestros registros se encuentran organizados por categorías
jurídico formales, donde era requerido el asentimiento para la enajenación"(26).
Quedan contenidos, entonces, contratos de donación, cesión gratuita u onerosa de derechos,
compraventa, permuta, dación en pago, aportes en sociedad, constitución de servidumbres,
usufructo, uso, o constitución de prenda, hipoteca, anticresis, dación a embargo(27), abandono
de minas,(28)etc. También la transacción, renuncia o dación en pago de bienes comprendidos
en los incisos del art. 470(29).
El Código menciona expresamente en el mismo art. 470 a las promesas de los actos de
enajenación o gravamen comprendidos en sus cuatro incisos. De tal manera, se incluye
expresamente a las promesas de venta en boletos de compraventa. Hasta su entrada en
vigencia, un sector importante de la doctrina y la jurisprudencia entendían que no resultaba
necesario —aunque sí conveniente— el otorgamiento del asentimiento para la suscripción del
contrato de compraventa de bienes registrables(30). En efecto, en el contrato de compraventa el
otorgante no dispone, sino que se obliga a disponer del bien(31).
Introduce una solución adecuada, porque la ausencia de asentimiento en el contrato de
compraventa podrá generar inconvenientes: si el vendedor no logra obtener tal asentimiento
voluntariamente de su cónyuge, o bien la autorización judicial supletoria, el contrato podrá verse
sujeto a resolución a instancias del comprador.
El artículo alude a una alteración en el patrimonio del disponente, que se produce por su
propia voluntad: es por ello que no se encuentra incluida la ejecución forzosa de un bien, en
tanto ello excedería el fundamento mismo de la disposición, afectando los derechos de los
terceros acreedores en la ejecución del patrimonio del cónyuge deudor.
Tampoco quedan comprendidas las disposiciones contenidas en testamentos, refiriéndose la
norma a actos entre vivos(32).
2.2.1.5. Bienes respecto de los cuales se requiere el asentimiento
a) Bienes registrables. En su primer inciso, el nuevo Código menciona a los bienes
registrables en general, incluyendo cosas(33)y derechos de tal carácter.
Se trata de aquellos que revisten mayor interés por su valor económico y posibilidad de
individualización: los bienes inmuebles(34)y los automotores(35), aeronaves(36),
embarcaciones(37), marcas y señales(38), palomas mensajeras(39), armas de guerra(40), etc.
En estos casos, los registros son de carácter público, nacional o provincial.
¿Deben considerarse incluidos también los bienes registrables en registros privados? Sí, en
la medida en que su inscripción haya sido prevista por la ley. Tal el caso de los caballos de
sangre pura de carrera, respecto de los cuales la ley 20.378 reguló su inscripción en los
Registros Genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería(41).
También sería el supuesto del registro de titulares de los derechos de sepultura que el
administrador de un cementerio privado está obligado a llevar, a los efectos de consignar los
cambios de titularidad producidos (art. 2106, CCiv. vigente).

Ya durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield se había planteado en la doctrina esta
cuestión(42). Fassi y Bossert consideraban que no correspondía hacer distinciones entre
registros nacionales y provinciales, públicos o privados, siempre que el registro hubiera sido
impuesto en forma obligatoria(43).
b) Las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824. También requiere
el asentimiento conyugal los actos de enajenación de acciones nominativas no endosables y
acciones no cartulares. De tal manera, se requiere el asentimiento en estos supuestos pero —
conforme al art. 1824 del nuevo Código— su incumplimiento no es oponible a terceros
portadores de buena fe, entendiéndose por tal al adquirente de un título valor incorporado al
régimen de oferta pública.
Durante la vigencia del Código anterior no existía una disposición expresa, circunstancia que
diera origen a una larga discusión doctrinaria. Opinaba Mazzinghi que no cabía duda de que las
acciones nominativas eran derechos registrables, toda vez que resultaba necesario registrar su
enajenación. Por lo tanto, se trataba de derechos cuyo registro habían impuesto las leyes en
forma obligatoria, sin perjuicio de que no sea llevado por una dependencia oficial. Ello, en tanto
conforme al art. 213 de la ley 19.550, las sociedades están obligadas a llevar un registro,
fiscalizado por la Inspección General de Personas Jurídicas(44).
c) Las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior. Cuando uno de
los cónyuges decida enajenar su participación social, debe contar con el asentimiento del otro.
Dentro de esta fórmula, cabe comprender a la transformación y fusión de sociedades de
personas, supuesto previsto expresamente en el régimen anterior.
d) Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. La transferencia del fondo
de comercio queda así incluida expresamente, dejando de lado discusiones doctrinarias en
relación al carácter de la registración de su transferencia. Resulta acertada su inclusión, en
tanto su valor puede resultar aún de mayor importancia que la de muchos bienes registrables,
justificando, de tal manera, la exigencia del asentimiento conforme el fundamento antes
señalado.
2.2.1.6. Omisión del asentimiento. Autorización judicial
Remitimos al desarrollo de la temática en el capítulo correspondiente al régimen primario.
No obstante, cabe señalar que la distinta finalidad del asentimiento en el supuesto del art.
470 incidirá en los aspectos a tener en cuenta por el juez al tiempo de valorar la oposición al
acto: en efecto, no se trata de proteger el hogar, sino del interés del cónyuge no titular en la
futura liquidación de la comunidad(45). Por ello será este último quien deberá acreditar la
razonabilidad de su oposición.
3. Bienes adquiridos conjuntamente

Respecto de los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges, se prevé la
administración conjunta y la aplicabilidad de las normas relativas a los bienes propios o
gananciales, según corresponda. A falta de acuerdo, el que tome la iniciativa del acto puede
pedir que se lo autorice judicialmente (art. 471, párr. 1º). Es decir, que no prima en el supuesto
la postura de quien tenga una porción mayor.
Cuando de cosas se trata, se aplican las normas del condominio, criterio que ya había sido
admitido mayoritariamente por la doctrina(46). No obstante, respecto de la petición de división
de condominio por parte de alguno de los cónyuges, el juez podrá negarla si considerara
afectado el interés familiar (art. 471, último párr.).
4. Bienes de origen dudoso: presunción legal de adquisición conjunta

El anterior Código preveía desde la reforma introducida por la ley 25.781 que cuando no
podía determinarse el origen de los bienes o su prueba fuera dudosa, la administración y
disposición era conjunta del marido y de la mujer(47).
El nuevo Código va más allá: no alude solamente a la forma de gestión de tales bienes, sino
que presume la copropiedad ante la ausencia de prueba:
Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto
de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.
Pareciera aludir la norma exclusivamente a bienes no registrables, en tanto las constancias
propias de cada registro serán prueba suficiente de su titularidad. No obstante, también quedan
incluidos aquellos bienes registrables que aún no hayan sido inscriptos a nombre de uno de los
cónyuges(48).
5. Fraude entre cónyuges

Como hemos desarrollado precedentemente, la administración separada de los bienes
gananciales y el requisito del asentimiento conyugal para enajenar o gravar han atenuado los
riesgos de conductas fraudulentas: así, el cónyuge del disponente tendrá conocimiento de los
actos celebrados por el otro, cuando de bienes registrables se trate, y podrá ejercer su derecho
a oposición. Además, podrá demandar la anulación del acto. Sin embargo, aun actuando dentro
de los límites de las facultades que le otorga el régimen patrimonial, un cónyuge puede
defraudar al otro en su derecho a participar de los bienes gananciales, y a ello se refiere el art.
473 del nuevo Código: son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos
dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.
Es decir, que nos encontramos con el supuesto de actos que no han violado las normas
previstas para la protección del derecho a la ganancialidad futura, sino que, cumpliendo con
éstas, han escondido un propósito de fraude a los derechos del otro cónyuge. Por ejemplo, si
uno de los cónyuges enajena obras de arte, joyas, antigüedades que ha adquirido durante la
vigencia de la comunidad, no será necesario que cuente con el asentimiento del otro cónyuge,
en tanto no se trata de bienes registrables. Sin embargo, éstos reúnen un valor económico
muchas veces igual o superior al de los bienes registrables.
En otros supuestos, el fraude se configura valiéndose el cónyuge de estructuras societarias a
las que se atribuye los bienes del acervo ganancial que deberían engrosar en tal carácter su
activo(49).
El Código introduce la mención del fraude en el art. 473 ya referenciado, y vuelve a aludir a
ello con relación al momento en que se produce la extinción del régimen de comunidad: si bien
establece como principio general el día de la notificación de la demanda, le confiere al juez la
facultad de modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o
abuso de derecho.
Tal como ocurría en el derogado, el Código no trae un concepto de fraude específico en
relación al régimen patrimonial, sino una norma abierta(50): "No es indispensable que una
norma lo prevea expresamente si el ordenamiento en general y el régimen patrimonial
matrimonial dan sustento a la interpretación que califica como fraudulento a un comportamiento
del marido que perjudica patrimonialmente a la esposa y viceversa. En la doctrina francesa es
admitido, a pesar de que ningún texto detalla dichos actos y que se cuenta sólo con referencias
incidentales"(51).
Por lo demás, ha optado por la inoponibilidad del acto, a diferencia de la sanción de nulidad
prevista para los actos celebrados sin el asentimiento del otro cónyuge.
6. Administración de un cónyuge de los bienes del otro sin mandato expreso

Ya hemos visto al analizar las normas del régimen primario que un cónyuge puede otorgar al
otro mandato para que lo represente en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial
le atribuye y que, en tal caso, la facultad de revocar tal mandato no puede ser objeto de
limitación (art. 459, CCiv.). Ahora bien, en el supuesto en que no existiera mandato expreso
otorgado, el art. 474 establece la aplicabilidad de las normas del mandato tácito o de la gestión
de negocios, según corresponda.
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(1)DÍEZ PICAZO, Luis - GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, ts. V y IV, 7ª ed., Tecnos,
Madrid, 2000, p. 198.
(2)Art. 1277, CCiv. derogado, redacción original: "Puede enajenar y obligar a título oneroso los
bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación
fuere en fraude de ella. Puede también hacer donaciones de los bienes suyos y de los ganados
durante la sociedad, con arreglo a lo dispuesto en el título De las donaciones".
(3)Art. 1253, CCiv. derogado, redacción original. En caso de violar esta norma, podía la mujer
ejercer la acción que como propietaria le correspondiera, sea para reivindicar el bien o para
librarlo de todo gravamen.
(4)En cuyo caso, lo haría con licencia del marido, o del juez, ante la negativa o imposibilidad
de aquél de otorgársela (art. 1227, CCiv. derogado, redacción original).
(5)La mujer casada tenía en el régimen originario del Código de Vélez, junto a los menores
adultos, un estatus de incapacidad de hecho relativa (art. 55, CCiv. derogado, redacción
original).
(6)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed. actual., La Ley, Buenos Aires,
2006.
(7)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978, p.
5. Comentan los autores que la resistencia a la reforma "no sólo surgió en la aplicación de los
particulares, sino también por parte de sus intérpretes en el campo jurídico".
(8)La llamada ley 17.711no fue en realidad una ley, sino una norma emanada del gobierno de
facto del año 1968.
(9)La fórmula legal aludía a los bienes adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro
título legítimo, habiendo provocado discrepancias de interpretación en relación a qué debía
entenderse por título legítimo: tanto Zannoni como Mazzinghi consideraban que, aun cuando
existieran bienes adquiridos ilícitamente, ello no obstaría a la legitimidad del título del adquirente
(ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, t. I, 2ª ed. 1989, p. 506;
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, ps. 230/1; Fassi y Bossert consideraban que el título era
legítimo "cuando coincide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a
cuyo nombre se extiende" (FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p.
16).
(10)Si bien sobre su interpretación ha discrepado la doctrina, una mayoría doctrinaria y
jurisprudencial consideró que el origen dudoso no aludía a los fondos, sino a la persona del
adquirente (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., t. 1, p. 507; MÉNDEZ COSTA, María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 100/104).
(11)Aprobada por ley nacional 23.179.
(12)LEVY, Lea, "Sociedad conyugal. Gestión de los bienes de origen dudoso", RDF 1997-11-
101, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(13)Capítulo indicado, subparágrafo III.1.3.
(14)Art. 456 del nuevo Código.
(15)Remitimos al análisis del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de

la vivienda familiar -art. 456-, en el capítulo relativo al régimen primario.
(16)Sup. Corte Bs. As, 10/11/1998, "Sazowski, Teodoro v. Ruiz, Mario Daniel Antonio y otro
s/daños y perjuicios", ac. 6440, y "Fernández, Carlos Alberto v. Davicino, Jorge Nereo y otros
s/incidente de exclusión de bienes hereditarios", ac.98310, www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(17)PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 804.
(18)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. 2, p. 151.
(19)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., ps. 531/3.
(20)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, ps. 51/2.
(21)C. Civ. y Com. Dolores, 26/3/2009, "Peralta Clelia v. Palomo Sixto D. s/simulación",
www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(22)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 51.
(23)BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 176. En el mismo sentido MÉNDEZ COSTA, María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, p. 152. También Vidal Taquini consideraba que no se
sujeta el asentimiento a forma alguna, pudiéndose dar expresa o tácitamente (VIDAL TAQUINI,
Carlos, Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 340).
(24)C. Nac. Civil, sala A, 26/9/1995, "De N. F. A. v. Del V. J. de N., B",LL 1996-C-223. En el
mismo sentido, C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 14/11/1989, "Agnone, Luis v. Agnone de
Rinaudo, Stella s/escrituración": "El 'asentimiento' que presta el cónyuge está desprovisto de
toda exigencia formal. Puede ser expreso o tácito. Así por ejemplo, cuando uno de los cónyuges
ha dado poder a otro para que venda sus bienes y el apoderado lleva a cabo el acto, no cabe
duda que éste da su asentimiento".
(25)En algunos casos, un acto de enajenación puede resultar de carácter conservatorio: tal el
supuesto de venta de bienes perecederos. En otros, puede tratarse de un acto meramente
administrativo, como la venta de mercaderías destinadas a tal fin en un comercio.
(26)ROVEDA, Eduardo, "El régimen patrimonial del matrimonio", en RIVERA, Julio C. (dir.),
Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2013, p. 362.
(27)Es decir, embargo voluntario (MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 276; BELLUSCIO, Augusto
C., Código..., cit., p. 184; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., p. 826).
(28)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 66, aluden a supuesto
especial de abandono de minas, el que debe ser declarado por escrito ante la autoridad minera,
que registra dicho abandono (art. 226, C. Min.)
(29)PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., t. I, p. 826.
(30)Respecto de un automotor, C. Civ. y Com. Morón, 10/6/2008, "P. M., v. G. C. y suc. de E.
A. G. s/cumplimiento de contrato", y respecto de un inmueble, C. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala
2ª, 15/8/1996, "Alonso, Eduardo v. Sánchez, Alcides Daniel s/aprobación de rendición de
cuentas", JUBA, www.scba.gov.ar/juba.
(31)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 63; ZANNONI, Eduardo
A., Derecho de familia..., cit., ps. 536/7.
(32)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia..., cit., p. 535, y PERRINO, Jorge O., Derecho de
familia, cit., t. I, p. 807. Ambos autores citan una vieja sentencia de la Cámara Nacional Civil,
que rechazó el planteo de nulidad respecto de las liberalidades efectuadas por el esposo sin el
asentimiento de su mujer.
(33)Los derechos reales recaen sobre cosas registrables -según el art. 1890- cuando la ley
requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan.
(34)Ley nacional 17.801 (BO 1/7/1968).
(35)Dec.-ley 6582/1958, ratificado por ley 14.467 (BO 29/9/1958).
(36)CAer., art. 38.
(37)Ley de Navegación 20.094 (BO 20/3/1973).
(38)Ley nacional 22.939, reformada por ley 26.478 (BO 1/4/2009), en su art. 5º, establece para
todo propietario de ganado mayor o menor el registro a su nombre del diseño que empleare
para marcar o señalar su ganado. Cada estado provincial ha organizado su registro.
(39)Ley nacional 12.913 de 1946, ratificatoria del dec. 17.160/1943 (BO 3/6/1947): dispone la
creación de un registro nacional y la obligatoriedad de su inscripción en el art. 6º. La provincia
de Buenos Aires adhiere a la ley nacional y crea un Registro Provincial a través de la ley
provincial 13.784, arts. 1º y 4º.
(40)Ley 20.429,art. 10 (BO 5/7/1973) RENAR, Registro Nacional de Armas.
(41)Art. 1º: "...se considerarán como tales Registros Genealógicos los actualmente existentes,
los cuales deberán ajustar su organización y funcionamiento a las condiciones que establezca el
Poder Ejecutivo Nacional, que los controlará a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería
así como a los que, de acuerdo con dichas condiciones, se reconozcan en el futuro". Decía
Vidal Taquini respecto de los caballos pura sangre que "la no distinción de los registros y la
importancia económica de dichos semovientes hace a su no exclusión" (VIDAL TAQUINI, Carlos,
Régimen..., cit., p. 346).
(42)En el Código Civil anterior, el art. 1277 hablaba de cosas muebles cuyo registro han
impuesto las leyes en forma obligatoria.
(43)FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, ps. 281/2; también en el
sentido de considerarlas incluidas en la necesidad del asentimiento, BELLUSCIO, Augusto C.,
Código..., cit., ps. 193/4.
(44)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, p. 281.
(46)BASSET, Ursula C., La calificación de bienes en la sociedad conyugal, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2010, ps. 669/70.
(47)Para el criterio doctrinal predominante, la duda recaía en la titularidad de los derechos
sobre el bien, no sobre el carácter de los fondos empleados, como señalara María Josefa
Méndez Costa (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. II, ps.
104/5).
(48)En tal sentido, señala Méndez Costa "bienes cuyo registro han impuesto las leyes en
forma obligatoria, pero que por una circunstancia de hecho no han sido registrados (por omisión
o negligencia de su dueño, por mediar alguna cuestión previa, etc." (aut. y ob. cit., p. 102).
(50)KRASNOW, Adriana N., "Las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el proyecto",
RDFyP, julio 2012, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 104.
(51)MÉNDEZ COSTA, María J., "Fraude entre cónyuges", RDPyC 1998-12-247, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires.
CAPÍTULO X - LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES: RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS Y CARGAS DE LA COMUNIDAD. POR SILVANA
BALLARÍN
I. INTRODUCCIÓN
Cuando abordamos la temática de las deudas de los cónyuges en el régimen de comunidad podemos
referirnos a dos aspectos, conocidos en la doctrina como cuestión de la obligación —o aspecto externo— y
cuestión de la contribución —o aspecto interno—.
El primero se refiere a la situación de los cónyuges ante los terceros acreedores y alude a la relación del
acreedor de uno de los cónyuges con estos últimos: tanto con el que contrajo la deuda como con quien no la
contrajo. Aquí la ley debe determinar quién o quiénes responden frente al tercero y, además, cómo lo harán.
Esta temática excede al régimen mismo de comunidad, razón por la cual el nuevo Código la contempla
también al establecer el régimen primario.
El segundo aspecto alude en forma exclusiva al régimen de comunidad, y se refiere a la forma en que los
cónyuges contribuirán al pago de las deudas al tiempo de liquidarse este régimen patrimonial. Aquí la
atención se desplaza de la relación con el acreedor a la relación interna entre cónyuges: ya no se enfrentan
a terceros sino que son sus propios intereses los que se ven enfrentados al determinarse con qué bienes —
propios o gananciales— soportarán, en definitiva, las deudas, según se atribuya a éstas el carácter de
comunes o personales de los cónyuges.
También difieren ambas cuestiones con relación al aspecto temporal que regulan: mientras las normas
sobre responsabilidad frente a terceros operan desde el inicio del régimen patrimonial(1), la determinación
del pasivo definitivo de la comunidad cobra actualidad al liquidarse el régimen, sea en un proceso de familia,
o bien en el proceso sucesorio del cónyuge, según cuál haya sido la causa de la disolución.
Y así como en el primer aspecto —externo— es el acreedor el interesado en conocer si el cónyuge de su
deudor responderá por la deuda contraída(2), en el segundo —interno— son los propios cónyuges o sus
herederos —en el supuesto de disolución del régimen patrimonial por muerte— los interesados en conocer
la forma en que deberán hacerse cargo de las deudas contraídas al tiempo de la liquidación de la
comunidad, determinando así su pasivo.En el siguiente gráfico comparativo se resume lo dicho hasta ahora:
II. EVOLUCIÓN NORMATIVA

En el sistema originario del Código Civil derogado, el art. 1275 regulaba tanto el aspecto externo como
interno de las deudas de los cónyuges: el acreedor, en los supuestos de deudas calificadas como cargas de
la sociedad conyugal, podía optar por ejecutar los bienes propios de su deudor o bien los gananciales. Si
elegía ejecutar bienes gananciales, ejecución e imputación definitiva coincidían, mientras que si ejecutaba
bienes propios, al tiempo de la liquidación de la comunidad se actualizaría su derecho a exigir la
compensación debida.
Luego, la ley 11.357 introduce una modificación de importancia: como principio general, cada cónyuge
respondería frente a sus acreedores con los bienes propios y gananciales de su administración,
estableciéndose, de tal manera, un sistema de separación de responsabilidades frente a terceros. Si bien
existieron diferentes interpretaciones doctrinarias, una mayoría consideró desde entonces que lo normado
por el art. 1275 quedaba reservado exclusivamente a las cargas de la comunidad: esto es, a la temática de
la contribución en la deuda.
Desde entonces, los arts. 5º y 6º de esta ley —nunca incorporada a la estructura del Código de Vélez—
permanecieron vigentes por casi noventa años hasta la sanción del nuevo Código, que mantiene, en líneas
generales, el sistema de separación de responsabilidades.
En relación con el régimen de cargas de la comunidad, el Código incorpora en forma expresa en el art.
490 a las deudas u obligaciones personales de los cónyuges, visibilizando de tal manera un conjunto de
supuestos no mencionados en el anterior. En efecto, si bien se encontraban enumerados expresamente los
supuestos de bienes propios y gananciales y de cargas comunes, no lo estaban las deudas personales, por
lo que podía establecerse un análisis de correspondencia entre activo y pasivo de la sociedad conyugal a
partir de su articulado, pero la correspondencia entre bienes propios y deudas personales se determinaba a
través de la deducción de estas últimas a contrario de los supuestos previstos por el art. 1275(3).
III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES FRENTE A TERCEROS ACREEDORES
1. Caracteres generales
1.1. El tema de la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros excede al proceso de familia
El acreedor de una persona casada debe saber si tal estado matrimonial incide en su crédito,
incorporando como codeudor al cónyuge y, además, si ello depende del origen de la deuda reclamada para
poder accionar, cualquiera que sea la materia del proceso (civil, comercial, laboral, etc.). Así, el abogado de
un colegio, de una empresa constructora o de una entidad bancaria deberán conocer tanto la extensión de la
responsabilidad de su deudor —de estado civil casado— como si la naturaleza de la obligación asumida —
gastos escolares, de reparación de una vivienda, de tarjeta de crédito o, aun, sus propios honorarios— le
permitirán extender su exigencia de cobro al cónyuge del deudor.
1.2. También excede al régimen mismo de comunidad, regulándose, en principio, en el régimen

primario y complementándose con la normativa específica del régimen de comunidad
Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, tanto el interés familiar como la seguridad jurídica de
quienes contratan con personas casadas, requieren el establecimiento de normas que prevean supuestos en
los que un cónyuge pueda responder por la obligación contraída por el otro. El nuevo Código alude a este
aspecto(4)al establecer el régimen primario, aplicable tanto al sistema de separación de bienes como al de
comunidad.
1.3. El principio general es de responsabilidad separada

En principio, y conforme lo dispone el párr. 2º del art. 461, al aludir a las normas comunes a todos los
regímenes, ninguno de los cónyuges responde por las deudas contraídas por el otro. El nuevo Código
continúa así con la separación de responsabilidades vigente en la anterior normativa (art. 5º de la ley
11.357). De tal manera, los terceros acreedores de un cónyuge carecen, en principio, de acción contra el que
no contrajo la deuda, pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del deudor, sin que el carácter ganancial de
los bienes de éste pueda importar limitación alguna a ello.
Este sistema de separación de responsabilidades es paralelo al sistema de administración separada, por
lo que podemos concluir en que cada cónyuge responde frente a sus acreedores con los bienes que
administra.
1.4. El principio general de responsabilidad separada contempla excepciones tanto con relación al
régimen primario como con relación al régimen de comunidad
Así, prevé la responsabilidad solidaria respecto del régimen primario el art. 461 en relación con las
obligaciones contraídas por uno de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos(5).

El régimen de comunidad añade en el art. 467 los gastos de conservación y reparación de bienes
gananciales, pero, en este caso, no confiere al vínculo obligacional el carácter de solidario y limita la
responsabilidad del que no contrajo la deuda a sus bienes gananciales.
1.5. No hay acreedores de la comunidad, sino de los cónyuges

Como la comunidad de bienes o sociedad conyugal no es una persona jurídica, no podemos hablar de
acreedores de la comunidad que accionen contra ésta. Las deudas son siempre de los cónyuges y, por lo
tanto, no existe posibilidad alguna de accionar sino contra éstos.
1.6. El sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su vigencia hasta la efectiva partición
de la comunidad
Conforme al art. 502 del nuevo Código, el sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su
vigencia hasta la efectiva partición de la comunidad: a partir de entonces, cada uno responderá con los
bienes propios y la porción de gananciales adjudicados.
2. La responsabilidad separada como principio y las deudas comunes como supuestos de excepción
2.1. Fundamento
Se puede distinguir, entonces, deudas personales de deudas comunes: las primeras son las que afronta
el cónyuge que la contrajo con sus bienes propios y gananciales por él adquiridos, y constituyen el principio
general. La separación de deudas permite dejar a salvo los bienes del cónyuge del accionar del otro, se trate
tanto de deudas generadas en actos jurídicos como en hechos ilícitos(6)o en obligaciones de origen legal:
no podrá agredirse, entonces, el patrimonio del cónyuge por deudas contraídas en el desempeño comercial
del otro, al resultar autor de hechos ilícitos, en el cumplimiento de obligaciones impositivas, etcétera(7).
Las deudas comunes son las que, contraídas por uno de los cónyuges, obligan al otro en forma
conjunta.Tanto el antiguo como el nuevo Código Civil tienen en cuenta que cuando un cónyuge contrae una
obligación para atender a necesidades del grupo familiar, o bien para proteger el capital ganancial, el otro
cónyuge debe resultar también responsable, en tanto la solidaridad familiar es un principio que atraviesa el
derecho de familia y trasciende, incluso, al ámbito patrimonial.
A este fundamento se le suma la necesidad de contribuir a la seguridad jurídica de los terceros que
contraten con los cónyuges y, aun, ampliar las posibilidades crediticias de los esposos, como agudamente
señala Méndez Costa. Es por ello que, en algunos casos, la ley confiere al acreedor la posibilidad de
reclamar su crédito también al cónyuge de su deudor. Es en estos supuestos que hablamos de deudas
comunes. Si bien todas las deudas son personales en tanto la ausencia de personalidad jurídica de la
sociedad conyugal torna imposible considerarla propietaria, administradora o deudora, algunas de ellas
revisten el carácter de comunes en relación con el acreedor(8).
Finalmente, no deben confundirse los supuestos excepcionales de las deudas comunes con las deudas
personales conjuntas(9). Fanzolato y Roitman nos recuerdan que, en algunos casos, ambos esposos
deciden asumir una obligación en forma simplemente mancomunada, solidaria, o uno en calidad de fiador
del otro: el carácter conjunto de la deuda no la transforma en común, en tanto la responsabilidad de ambos
cónyuges no se origina en uno de los supuestos de excepción enumerados por la ley, sino en el vínculo
obligacional asumido por ambos: "cuando un cónyuge se constituye en fiador del otro las responsabilidades
u obligaciones de ambos se rigen por las normas generales y por aquellas que normalizan la clase de
garantía otorgada. En estas hipótesis, cada cónyuge responde en los límites y extensión de su
responsabilidad, con todo su patrimonio propio o ganancial"(10).
2.2. Principio general: deudas personales

Lo dicho hasta ahora sobre el principio general de responsabilidad separada de los cónyuges podría
graficarse de la siguiente manera:
2.3. Deudas comunes: cuándo y cómo responden ambos cónyuges

Como se trata de supuestos de excepción, la enumeración que establece la ley resulta taxativa, tal como
se infiere de la redacción del art. 461: "Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen
matrimonial". Justamente el régimen de comunidad prevé luego, en el párr. 2º del art. 467, otro supuesto de
excepción: "los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales".
En consecuencia, y en relación al régimen de comunidad, los supuestos de excepción de responsabilidad
conjunta operan de la siguiente manera: ambos cónyuges responden solidariamente respecto de deudas
contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos, y
responden en forma concurrente en relación con los gastos de conservación de los bienes comunes. En este
último supuesto, el cónyuge no deudor sólo responde con sus bienes gananciales, quedando excluidos sus
bienes propios(11).
El nuevo Código continúa así con la separación de responsabilidades vigente en la anterior normativa,
pero innova en relación con la forma en que responde el cónyuge no deudor: antes lo hacía solamente con
los frutos de sus bienes propios y gananciales(12)y ahora con los bienes mismos.
Tanto en el anterior como en el actual régimen el acreedor puede optar por reclamar su deuda de uno u
otro cónyuge, sin que exista subsidiariedad alguna respecto de la obligación del cónyuge que no contrajo la
deuda. Sin embargo, si el acreedor opta por ejecutar al cónyuge de su deudor contractual deberá hacerlo en
el marco procesal que le permita acreditar el supuesto de excepción previsto en la ley, circunstancia que sólo
resultará admisible en un proceso de conocimiento(13).
De tal manera, y en estos supuestos de excepción, existe un deudor contractual(14)y otro legal, pero
ambos responden conjuntamente, cada uno conforme al vínculo obligacional que lo liga al crédito del
tercero.
En consecuencia, los acreedores pueden agredir el patrimonio de los cónyuges de la siguiente manera:
2.4. Deudas comunes: análisis de los supuestos legales
Los tres casos contemplados por el Código Civil se refieren a obligaciones de origen contractual: en
efecto, tanto el art. 461 como el 467 aluden a obligaciones contraídas por uno de los cónyuges. El
fundamento de la responsabilidad común en uno y otro supuesto —solidaridad familiar en el primero e
integridad del patrimonio ganancial en el segundo— es el que determina la extensión de la responsabilidad
del cónyuge no contratante en cada caso, limitándose en el caso de los gastos conservatorios, a los bienes
gananciales.
Respecto de los supuestos contenidos en el art. 461, remitimos al estudio efectuado en oportunidad de
analizar el régimen primario.
En relación con los actos conservatorios de bienes gananciales, se han entendido incluidos entre ellos los
honorarios judiciales devengados en juicios de carácter conservatorio: acciones posesorias, demandas
entabladas por reparaciones, etcétera(15).
IV. CARGAS DE LA COMUNIDAD Y OBLIGACIONES PERSONALES(16)
1. Introducción
El aspecto interno o cuestión de la contribución que pasamos a analizar a continuación alude a la forma
en que los cónyuges contribuirán al pago de las obligaciones al tiempo de liquidarse la comunidad: esto es,
con qué bienes —propios o gananciales— soportarán, en definitiva, las deudas, según se atribuya a éstas el
carácter de comunes o personales de los cónyuges.
Podemos, entonces, definir a las cargas de la comunidad como aquellas obligaciones por las cuales
deben contribuir ambos cónyuges al tiempo de la liquidación del régimen, conformando de tal manera su
pasivo(17). Las obligaciones personales son, por el contrario, aquellas que serán soportadas, en definitiva,
por el patrimonio de cada uno de los cónyuges. Así, mientras las cargas se deducirán del activo bruto
conformado por la totalidad de bienes gananciales, las obligaciones personales no podrán imputarse a
aquél.
El nuevo Código enumera tanto las cargas del régimen de comunidad como las deudas personales,
pudiendo de tal manera establecerse un análisis de correspondencia entre pasivo de la comunidad y deudas
propias que facilita el reconocimiento de la dinámica y coherencia del régimen: las cargas serán soportadas
por el haber ganancial, las deudas personales, con los bienes propios de cada cónyuge:
Claro está que tanto una carga pudo haber sido satisfecha con fondos propios del deudor, o bien una
deuda personal con fondos gananciales: en tales supuestos la compensación operará a través del sistema
de recompensas previsto por la ley(18):
2. Cargas de la comunidad
El nuevo Código continúa la línea del anterior, pero mejora y aclara los supuestos de cargas previstos,
tomando en cuenta la experiencia y reflexión de más de cien años de trabajo doctrinario y jurisprudencial:
Art. 489. - Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente(19);
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga y los alimentos que
cada uno está obligado a dar;
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si
están destinados a su establecimiento o colocación;
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.
2.1. Inciso a)
El art. 489 principia la enumeración de supuestos con las obligaciones contraídas durante la comunidad
no previstas expresamente —como obligaciones personales— en el artículo siguiente(20).
Son las cargas por excelencia de la comunidad. Así como los bienes adquiridos durante la comunidad a
título oneroso son gananciales (art. 465, inc. a]) las obligaciones contraídas durante la comunidad resultan
cargas de la misma: lo que se adquiere es ganancial y la deuda que se genera para ello es una deuda
común. En la medida en que toda deuda que se contraiga durante la vigencia de la sociedad es común, se
trata del supuesto residual respecto de los contemplados en los restantes incisos.
Se alude a las deudas contraídas: esto es, que tienen un origen contractual, excluyendo, en
consecuencia, aquellas que se originan en ilícitos u obligaciones legales(21).
Respecto del ámbito temporal en el que fueron contraídas, el inciso se refiere claramente a la vigencia del
régimen patrimonial de comunidad. Ello en tanto la comunidad pudo extinguirse con anterioridad al
matrimonio conforme lo dispuesto por el art. 475 del CCiv. Por lo tanto, las deudas que se contrajeran
durante el matrimonio, pero luego de disuelto el régimen de comunidad son deudas personales, de la misma
forma que lo son las contraídas antes del comienzo de la comunidad, como expresamente dispone el inc. a)
del art. 490(22).
2.2. Inciso b)
El citado inciso distingue tres obligaciones: las generadas para el sostenimiento del hogar, de los hijos y
deudas alimentarias en general.
"(...) sostenimiento del hogar": En relación a la primera, comprende las necesidades del hogar, pudiendo
aplicarse, en mi opinión, similares consideraciones a las hechas oportunamente al analizar el art. 461.
Abarca, en su amplitud, a las obligaciones alimentarias generadas con el grupo familiar conviviente, por lo
que la inclusión de los últimos dos supuestos cobra actualidad en tanto se refieran a hijos que no convivan y
demás parientes incluidos en los arts. 537 y 538 del CCiv.
"(...) de los hijos": Es decir, que la obligación alimentaria a los descendientes en primer grado es siempre
una carga de la comunidad, sean los hijos mayores o menores de edad, convivan o no convivan, sean o no
comunes. El contenido del derecho alimentario entre padres e hijos está regulado en relación a los hijos
menores de edad en los arts. 658 a 670(23)y 676(24), y en relación a los mayores en los arts. 537 a 554. El
art. 489 sólo dispone que tales obligaciones serán consideradas pasivo de la comunidad: que ambos
cónyuges deben contribuir en las deudas generadas por tales obligaciones alimentarias.
Se refiere expresamente el inciso a hijos comunes o no comunes. Es decir, que se trata de una carga la
deuda generada para el sostenimiento del hijo de uno de los cónyuges, sea que la haya contraído su
progenitor(25)o su progenitor afín(26).
Respecto de los hijos afines de otra relación matrimonial(27), la obligación alimentaria queda
comprendida por el tercer supuesto del inciso.
"(...) y los alimentos que cada uno está obligado a dar": El nuevo Código simplifica el tratamiento de las
obligaciones alimentarias, otorgándole en todos los casos el carácter de carga de la sociedad conyugal,
dejando de lado la alusión expresa a un vínculo parental, como lo hacía el inc. lº del art. 1275 del Código
derogado(28). Por lo tanto, no solamente quedan comprendidas las derivadas de un vínculo de parentesco,
sino, aun, los alimentos al excónyuge convenidos o previstos en los supuestos de excepción del art. 434 del
nuevo Código Civil y Comercial(29).
2.3. Inciso c)
Las donaciones hechas a los hijos importan una actuación solidaria y favorable al interés familiar. Es por
ello que, con su inclusión como carga, el legislador premia la generosidad del progenitor donante, en tanto el
valor de lo donado podrá ser imputado al haber ganancial. Alude solamente a las donaciones que benefician
a los hijos comunes. El inciso distingue dos casos: las donaciones de bienes gananciales y la de bienes
propios, pero, en este último caso, solamente para el supuesto de que su destino sea el establecimiento o
colocación del hijo o hija. En ninguno de los dos casos existe limitación respecto de la edad del hijo
donatario.
Por colocación o establecimiento se entiende la instalación de casa de comercio, oficina, estudio,
consultorio o taller profesional(30), así como instrumental técnico necesario en cada caso. Importa,
entonces, una actitud de apoyo o asistencia al hijo para posibilitar su inicio laboral(31)o desempeñar su
oficio o profesión en forma independiente(32).
2.4. Inciso d)
La inclusión de los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales guarda
correspondencia con el carácter ganancial de los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios
y gananciales que se devenguen durante la vigencia del régimen (inc. c] del art. 465). En efecto, así como la
sociedad se beneficia con estos frutos, debe afrontar sus gastos conservatorios.
Cabe resaltar la amplitud del inciso, dado que ésta es una de las diferencias que existe con los supuestos
excepcionales de responsabilidad solidaria frente a terceros: mientras que los cónyuges sólo responden por
las deudas del otro por los gastos de conservación y reparación de bienes gananciales manteniéndose el
régimen de responsabilidad separada respecto de los gastos de conservación de bienes propios (art. 467,
CCiv.), al tiempo de la imputación definitiva de tales gastos, ambos participan del carácter de cargas de la
comunidad.
2.5. Un supuesto no previsto expresamente: las pérdidas fortuitas

El anterior Código incluía expresamente una especie dentro del género de deudas de origen contractual:
las llamadas pérdidas fortuitas(33)originadas —durante el régimen de comunidad— en contratos aleatorios
de juego o apuestas(34). Sobre dicha inclusión, señalaba Belluscio: "Cabe preguntarse si la solución (...) es
justa, o si sería más valioso que pesara sobre el jugador"(35), no obstante lo cual reconocía que la solución
legal de entonces respondía a la simetría con el activo ganancial. También Méndez Costa consideraba su
inclusión de difícil justificación(36).
El nuevo Código no las incluye en el artículo referido a las cargas. Aunque tampoco lo hace en el art. 490,
en el que enumera las obligaciones personales, considero que debe calificarse como tal.
En efecto, si bien se trata de una deuda contractual que podría considerarse comprendida en la amplitud
de los términos del inc. 1º, el particular origen de la deuda permite asumir una postura restrictiva: téngase en
cuenta que también en el régimen anterior existía un precepto similar al inc. 1º del art. 489 —el inc. 3º del
art. 1275— y, sin embargo, el codificador había considerado necesaria la mención expresa del supuesto.
Tampoco obsta a ello la inclusión en el haber ganancial de lo adquirido durante la comunidad por hechos
de azar, como lotería juegos y apuestas (inc. b], art. 465): puede la ley favorecer la ganancialidad y, a la vez,
censurar la conducta del cónyuge jugador, asignándole el carácter de deuda personal a lo perdido por dicha
causa.
3. Deudas personales
El Código Civil anterior no enumeraba las obligaciones o deudas personales. El nuevo Código sí lo hace,
facilitando la comprensión del régimen patrimonial: tanto menciona los supuestos de bienes propios y
gananciales como los de obligaciones personales y cargas.
Art. 490. - Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin
que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
3.1. Inciso a)
Los codificadores comienzan por reconocer el carácter personal de las obligaciones contraídas con
anterioridad a la iniciación del régimen de comunidad, de la misma forma que reconocen el carácter propio
de los bienes adquiridos con anterioridad al inicio del régimen(37): sólo integran el activo y pasivo de la
comunidad los bienes y deudas —algunos bienes y deudas— adquiridos con posterioridad a su inicio.
Por lo tanto, la distinción entre cargas y deudas personales sólo se establece respecto de las obligaciones
generadas con posterioridad al inicio del régimen.
3.2. Inciso b)
Así como son propios los bienes adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación(38),
son personales las obligaciones que gravan herencias o legados recibidos por uno de los cónyuges, o bien
los cargos impuestos al cónyuge donatario.
3.3. Inciso c)
El inciso alude a las obligaciones contraídas tanto para mejorar bienes propios como para su adquisición:
en uno u otro supuesto el incremento favorece a la masa de bienes propios del titular, razón por la cual no
debe incluirse en el supuesto de cargas, como sí lo eran los gastos de conservación del art. 489, inc. d).
3.4. Inciso d)
Durante la vigencia del régimen patrimonial de comunidad, cualquiera de los cónyuges puede decidir
otorgar fianza personal o real en favor de un tercero. La deuda contraída de tal manera no beneficia a la
comunidad y, por ende, no puede imputarse como carga de la misma, salvo que se acreditara que tal
contratación tuvo por finalidad el cumplimiento de una carga de la comunidad: por ejemplo, sería el supuesto
de suscripción en carácter de fiador de un contrato de locación para vivienda de un hijo común, obligación
incluida en el inc. b) del art. 489.
3.5. Inciso e)
Las obligaciones derivadas de hechos ilícitos, así como de sanciones legales son consecuencia de un
comportamiento antijurídico, razón por la cual corresponde que se imputen al patrimonio del cónyuge que la
generó, y no al haber ganancial(39). A continuación, un cuadro que sintetiza lo dicho en relación a las
deudas personales.
BIBLIOGRAFÍA
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VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987.
(1)Es decir, desde la celebración del matrimonio respecto de las normas establecidas en el régimen
primario y desde el inicio de la comunidad respecto de las normas específicas de este régimen.
(2)Cuando utilizo la expresión cónyuge del deudor lo hago para diferenciarlo del deudor originario, esto es,
del que contrajo la deuda: claro que recae también en aquél el carácter de deudor, sólo que -a diferencia del
que contrajo la deuda- lo será en virtud de la disposición legal que establece su responsabilidad.
(3)Todos aquellos no enumerados como cargas.
(4)Art. 461.
(5)Se trata de los gastos relativos a los hijos comunes y a los hijos de uno de los cónyuges en las
condiciones establecidas por el art. 455: esto es, los requisitos de convivencia y minoría de edad, capacidad
restringida o discapacidad.
(6)Sup. Corte Bs. As., 10/11/1998, "Sazowski, Teodoro v. Ruiz, Mario Daniel Antonio y otro s/daños y
perjuicios", ac. 64.403, www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is.
(7)María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D'Antonio enumeran entre ellas: las resultantes de la
conservación de los bienes propios del contratante, las penas pecuniarias y multas civiles, las deudas de
una sucesión aceptada sin beneficio de inventario o en que éste se ha perdido, las relativas al cargo de una
liberalidad recibida, los accesorios de deudas personales y las originadas en el deber de prestar alimentos
(MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p.
118). Perrino, por su parte, señala las contraídas antes de la celebración del matrimonio, las que tienen su
origen con posterioridad al matrimonio, pero sin vinculación con la ganancialidad, por ejemplo, las que tienen
su causa en los bienes propios adquiridos por herencia, legado o donación y las sumas que deban abonarse
en concepto de reparación de los daños y perjuicios por los hechos ilícitos (dolosos o culposos) (PERRINO,
Jorge O., Derecho de familia, t. I, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 780).
(8)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 116.
(9)"Si los esposos contrajeren conjuntamente una obligación, cada uno responderá frente al acreedor con
la totalidad de sus bienes. Igual solución para el caso de que uno de los cónyuges afiance la obligación del
otro, con arreglo a las reglas de la fianza" (FERRER, Francisco, "Esquema de la sociedad conyugal", en Nuevo
régimen legal del matrimonio civil. Ley 26.618, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 215).
(10)FANZOLATO, Eduardo I. - ROITMAN, Horacio, "Quiebra del cónyuge", RDPyC 1996-12-130, Rubinzal-
(11)Salvo alguna mayor precisión terminológica, éstos eran los supuestos de excepción que preveía el
régimen anterior conforme art. 6º de la ley 11.357. Al dejar de ser la sociedad conyugal un único régimen
legal inmodificable por voluntad de los cónyuges, es ahora el régimen primario el que consagra los
supuestos de excepción para los dos regímenes previstos en el nuevo Código -separación de bienes y
comunidad-, limitándose el articulado de este último a consagrar el tercer supuesto, únicamente aplicable al
régimen comunitario ("conservación de bienes comunes"). A diferencia del actual, el régimen anterior no
hacía alusión expresa en ningún supuesto al carácter solidario de la responsabilidad, como ahora sí lo hace
el régimen primario en los dos supuestos que prevé.
(12)Frutos que, como tales, siempre tenían en carácter de gananciales conforme al art. 1272 del viejo
Código.
(13)BELLUSCIO, Augusto C. (dir.),Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 6, Astrea, Buenos Aires,
1986, p. 162.
(14)Sin perjuicio de algunos supuestos excepcionales de responsabilidad no contractual a los que alude
Méndez Costa : "Han sido comprendidos (...) las costas y los honorarios en juicios en que se han ejercido
acciones conservatorias de bienes gananciales, en juicios relativos al cobro de deudas comunes, en
procesos por interdicción o inhabilitación del cónyuge (...) Con ello se reconoce una justa primacía a la
finalidad del gasto sobre la interpretación estrecha de la palabra 'contraída'" (MÉNDEZ COSTA, María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., ps. 129/30).
(15)BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código..., cit., p. 160.
(16)Así denominadas en el art. 490 del CCiv. Zannoni aludía a ellas como deudas propias (ZANNONI,
Eduardo A., Derecho de familia, t. I, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 494).
(17)Méndez Costa señala que "son deudas comunes en el aspecto interno a cubrirse definitivamente con
bienes gananciales" (MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. 2, p. 234).
(18)Arts. 468 y 491, CCiv.
(19)Obligaciones personales, art. 490.
(20)El Código de Vélez establecía las cargas en los cinco incisos del art. 1275: el inciso tercero aludía a
"todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido y las que contrajere la mujer
en los casos en que puede legalmente obligarse".
(21)Inc. e) del art. 490, CCiv.
(22)Vigente el régimen anterior, se criticaba la redacción del inc. 3º del art. 1275, en tanto aludía a las
obligaciones contraídas durante el matrimonio. Sin embargo, y aun cuando el código de Vélez no
contemplara la modificación del régimen patrimonial en forma convencional, esta redacción no contemplaba
los supuestos de subsistencia del matrimonio extinguida la sociedad conyugal por sentencia de separación
personal, o bien proceso autónomo de separación de bienes por abandono de hecho de la convivencia,
concurso, mala administración, etcétera.
(23)Alimentos a los hijos menores de edad, cap. 7 del tít. VII: Responsabilidad parental del nuevo Código
Civil.
(24)Alimentos al hijo afín
(25)Sea el vínculo filial natural, adoptivo o en virtud de técnicas de reproducción humana asistida conforme
arts. 529 y ss. del CCiv.
(26)Conf. art. 672, CCiv., "se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a
su cargo el cuidado personal del niño o adolescente".
(27)Tal el supuesto del art. 676 del CCiv. que prescribe que, si bien el deber alimentario del cónyuge afín
cesa en los casos de disolución del vínculo matrimonial, puede fijarse una cuota asistencial de carácter
transitorio si el cambio de situación pudiere ocasionar al niño/adolescente un grave daño.
(28)"...La manutención de la familia y de los hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los
cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes...".
(29)Art. 432, CCiv.: "...con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos
previstos en este Código, o por convención de las partes". De tal manera, los alimentos debidos a nietos o
colaterales quedaban fuera del concepto de carga, circunstancia que modifica el nuevo código, al incluir a
las obligaciones alimentarias en forma genérica.
(30)BELLUSCIO, Augusto C. (dir.), Código..., cit., p. 156 y ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p.
490.
(31)PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., p. 779. Ejemplifica el autor con la compra de mobiliario de
una oficina, o del instrumental para la instalación de un laboratorio.
(32)Refiere Cafferata que el significado que cabe atribuir al vocablo colocación en relación a los hijos es
buscarles un empleo o destino en la vida (CAFFERATA, José I., Derecho de familia, t. 1, Editorial Mediterránea,
Córdoba, 2005, p. 184).
(33)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 156.
(34)Inc. 5º del art. 1275 del Código de Vélez Sarsfield: "lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego,
apuestas, etcétera".
(35)Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C.
Belluscio, autor de los comentarios al artículo citado, p. 156.
(36)MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 237.
(37)Inc. a) del art. 464.
(38)Inc. b) del art. 464. El mismo inciso alude a la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.
(39)ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 491.
CAPÍTULO XI - EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD(1). POR ANA M. CHECHILE
I. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

La extinción del régimen de comunidad de ganancias significa que todos los bienes que los
esposos adquieran en el futuro serán personales de cada uno de ellos(2).
La comunidad de ganancias se disuelve únicamente por las causales reguladas en la ley y
éstas no pueden ser modificadas por los cónyuges(3).
Estas causales se encuentran enumeradas en el art. 475 del CCyCN que establece que:
La comunidad se extingue por:
a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
b) la anulación del matrimonio putativo;
c) el divorcio;
d) la separación judicial de bienes;
e) la modificación del régimen matrimonial convenido.
Se analizarán, separadamente.
II. LA MUERTE COMPROBADA O PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

La primera causal que enumera el art. 475 es la muerte comprobada o presunta de uno de
los cónyuges.
Este supuesto —con la nueva redacción— no ofrece mayores dificultades de interpretación,
la muerte disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia, todo régimen patrimonial que de él
dependa.
Si, por hipótesis, se encontrase pendiente un juicio por divorcio vincular, de todas maneras la
disolución opera el día del fallecimiento, aunque de haberse podido proseguir con el trámite los
efectos se hubiesen remontado al día de la notificación de la demanda(4), sin perjuicio de la
aplicación que podría corresponder del segundo párrafo del art. 480 si hubiese mediado una
separación de hecho(5).
El artículo soluciona expresamente toda la problemática que generaba la muerte presunta
que no se encontraba enumerada en el antiguo art. 1291 del CCiv. Este supuesto había dado
lugar a varias posturas doctrinarias debido a la compatibilización que se intentaba hacer de los
arts. 1307 a 1311 del CCiv. y la posterior ley 14.394, que no modificó ni derogó los
primeramente mencionados. Veamos —sintéticamente— el debate que se había suscitado.
1. Antecedentes. Los artículos implicados

Los arts. 26 y 27 de la ley 14.394 establecían el procedimiento para fijar el día presuntivo de
fallecimiento. A su vez, el art. 28 disponía que "Dictada la declaratoria, el juez mandará a abrir,
si existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido. Los herederos al día presuntivo
de fallecimiento y los legatarios, o sus sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa
formación del inventario. El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el
registro correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios
que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización
judicial".
Por su parte, el art. 29 expresaba que "Si hecha la entrega de los bienes se presentase el
ausente o se tuviese noticia cierta de su existencia, aquélla quedará sin efecto. Si se
presentasen herederos preferentes o concurrentes preteridos que justificasen su derecho a la
época del fallecimiento presunto, podrán reclamar la entrega de los bienes o la participación que
les corresponda en los mismos, según el caso. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
1307 y siguientes del Código Civil, en los casos precedentes se aplicará a los frutos percibidos
lo dispuesto respecto a los poseedores de buena o mala fe".
Finalmente, el art. 30 decía: "Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del
fallecimiento, u ochenta años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la
prenotación prescrita pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes.
Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal".
Con la sanción de la citada ley se empezó a cuestionar si subsistían los arts. 1307 a 1311 del
CCiv. que —en síntesis— concedían a la mujer un derecho de opción entre continuar o disolver
la sociedad conyugal. Regulaba, el primero de los preceptos mencionados, que "Si en
conformidad a lo dispuesto en los artículos 116 y 117, el juez hubiere fijado el día presuntivo de
fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de
los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial de los
bienes".
A continuación, se establecía: "Este derecho puede ejercerlo, aunque ella misma hubiese
pedido la declaración judicial del día presuntivo del fallecimiento de su marido, y aunque ya
hubiese optado por la continuación de la sociedad conyugal; pero si hubiese optado por la
disolución de la sociedad, no podrá retractar su opción después de aceptada por las partes
interesadas" (art. 1308).
Seguidamente, el art. 1309 expresaba que "Si la mujer optare por la continuación de la
sociedad, administrará todos los bienes del matrimonio; pero no podrá optar por la continuación
de la sociedad, si hubiese luego, por el tiempo transcurrido, de decretarse la sucesión definitiva
del marido".
Como se ha adelantado, se perfilaron distintas posiciones acerca de la subsistencia o no del
derecho de opción que otorgaban los arts. del Código Civil transcriptos(6).
1. Una postura entendía que continuaban vigentes y la mujer podía seguir ejerciendo la
opción que los artículos le conferían(7).
2. Otra alternativa, no sólo consideraba aplicables los preceptos en cuestión sino que lo
extendían al hombre cuando la presunta fallecida era la mujer(8). Para quienes se enrolaban en
esta hipótesis, si el supérstite decidía, ante la declaración de muerte presunta del otro,
mantener vigente el régimen de comunidad, ésta continuaría hasta que optara por disolverla,
contrajera nuevo matrimonio o se cumplieran los cinco años desde el día presuntivo de
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento del causante conforme lo prescribía el art. 30
de la ley 14.394(9).
3. Borda, por su parte, juzgaba que no subsistía el derecho de opción que confería el art.
1307 del CCiv., debido a que según la ley 14.394 "la declaración de muerte presunta convierte a
los herederos en propietarios (...) y no se explicaría que los dueños pudieran ser privados del
derecho a administrar sus propios bienes por un acto de voluntad unilateral del cónyuge
supérstite (...) Dictada la sentencia de fallecimiento presunto, cualquiera de los herederos y
desde luego el propio cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad"(10).
4. Finalmente, hubo un sector de juristas que razonaba que la sociedad conyugal se disolvía
al día del fallecimiento presunto(11).
La última postura fue la receptada por el nuevo plexo normativo, no sólo en el inc. 1º del art.
475, sino expresamente y al efecto de despejar toda duda en el art. 476, que dispone:
Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges.
En el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al
día presuntivo del fallecimiento.
III. ANULACIÓN DEL MATRIMONIO PUTATIVO

La otra causal de disolución de la comunidad prevista en el art. 475 del CCyCN es la
anulación del matrimonio putativo.
Este inciso también ha mejorado la redacción del antiguo art. 1291 que preveía como
supuesto de extinción de la sociedad conyugal la nulidad del matrimonio sin más aditamento. A
esta normativa se le había criticado que el fin de la comunidad sólo podía tener lugar en los
supuestos en que ambos esposos fueran de buena fe o bien cuando uno solo lo fuera y hubiera
elegido liquidar la comunidad por mitades (conf. antiguo art. 222, inc. 3º; art. 1315, CCiv.), no
quedando incluida la hipótesis de que ambos consortes hubieran sido de mala fe, pues en ese
supuesto nunca había habido sociedad conyugal(12). Empero, el derogado precepto no hacía
tal distinción, que es receptada por el art. 475 en análisis.
La sentencia que declara la nulidad del matrimonio putativo disuelve la comunidad con efecto
retroactivo al día de notificación de la demanda (art. 480, CCyCN). Sin embargo, si a la
anulación de las nupcias le ha precedido una separación de hecho,
(...) la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede
modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso
de derecho [art. 480, cit.].
IV. EL DIVORCIO
Originariamente, el art. 1306 del Código Civil preveía la separación judicial de bienes que
sólo podía ejercer el esposo inocente del divorcio no dirimente, único previsto para esa época.
Es decir, quedaba a su exclusivo arbitrio el provocar o no la disolución de la sociedad conyugal.
Con las modificaciones introducidas por la ley 17.711, la sentencia de divorcio empezó a
producir la disolución de pleno derecho de la sociedad conyugal, con efecto al día de la
notificación de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.
El art. 1306, con la redacción dada por la ley 23.515, definió la disolución de pleno derecho
de la sociedad conyugal, tanto si lo peticionado fue la separación personal como el divorcio
vincular. El precepto referido, en su primer párrafo, disponía: "La sentencia de separación
personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día
de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a
salvo los derechos de los terceros de buena fe".
De todas maneras, las causales no operaban igual, pues mientras el divorcio extinguía todo
régimen patrimonial matrimonial, la separación personal disolvía la sociedad conyugal pasando
a regir entre los cónyuges el régimen de separación de bienes y la posibilidad de reconstituir la
sociedad conyugal si los consortes se reconciliaban (arts. 234 y 1304, CCiv. derogado).
El art. 475 prevé que la comunidad se disuelve con el divorcio, que pone fin al vínculo
matrimonial y, en consecuencia, a todo régimen que de él derive. Como ya se ha desarrollado,
la posibilidad de solicitar la separación personal ha sido suprimida.
La extinción de la comunidad se produce "con efecto retroactivo al día de la notificación de la
demanda o de la petición conjunta de los cónyuges" (art. 480, CCyCN). Al igual que en el
supuesto de anulación, si con anterioridad al divorcio medió entre los consortes una separación
de hecho, los efectos de la sentencia se retrotraen al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia
de fraude o abuso del derecho [art. 480, CCyCN].
Como puede observarse, se ha simplificado notoriamente la incidencia que tenía la
separación de hecho en la liquidación de la sociedad conyugal, tema que había sido abordado
en el art. 1306 del CCiv., reformado por la ley 17.711, y que había agregado al mencionado
dispositivo legal un párrafo que decía: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el
que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable".
Antes de la citada reforma, se había generado una serie de planteos que habían llevado a
construir tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, numerosas posturas, hoy
superadas(13), de la cuales una de ellas fue receptada por la ley 17.711 que incorporó la
solución supra descripta y otra fue acogida por la ley 23.515 que introdujo como causal de
separación judicial de bienes al abandono de hecho (art. 1294, CCiv. derogado).
No obstante, la problemática quedó lejos de conformar las inquietudes e injusticias que tal
situación generaba. Desde otro ángulo, el art. 1306 de la anterior normativa comenzó a plantear
nuevos interrogantes a partir de la introducción por la ley 23.515 de causales de separación
personal y divorcio vincular objetivas, que no se traducían en una sentencia de calificación de
conductas y tornaban dudosa la aplicación del art. 1306 a estos supuestos, creando nuevas
hipótesis(14)y consecuentemente, nuevas sentencias(15).
La nueva legislación soluciona esta problemática de manera mucho más sencilla, ya no es un
tema a analizar en el marco de la liquidación de la sociedad conyugal, sino que directamente los
efectos de la sentencia de disolución de la comunidad se retrotraen al día de la interrupción de
la vida en común, con la alternativa de no aplicar tal posibilidad de haber mediado fraude o
abuso de derecho (art. 480, párr. 3º, CCyCN).
V. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

La separación judicial de bienes tiene lugar por medio de una acción autónoma en supuestos
en que el vínculo matrimonial subsiste(16), y tiene por objeto disolver la comunidad de
ganancias y sustituirla por el régimen patrimonial de separación de bienes que regirá las
relaciones económicas de los esposos hasta que se produzca alguna de las causales que
extinga todo régimen patrimonial(17)(arts. 505 a 508, según remisión que realiza el último
párrafo del art. 480). Es una acción que sólo puede ser promovida por los cónyuges, no pueden
ejercerla los acreedores del afectado por vía de subrogación (art. 478, CCyCN).
Las causales que habilitan a solicitar la separación judicial de bienes son (art. 477, CCyCN):
a) La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peticionante el peligro de
perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales.
b) El concurso preventivo y la quiebra.
c) La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse.
d) La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por incapacidad o excusa
del otro.
1. La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peticionante el peligro de

perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. Antecedentes
El art. 1294 originario establecía:
El derecho para pedir la separación de los bienes, sólo compete a la mujer, cuando la
mala administración del marido le traiga peligro de perder sus bienes propios, o cuando
hubiese hecho concurso de acreedores.
Esta norma preveía cómo garantizar los bienes propios de la mujer que eran administrados
por el marido(18). Con la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 se cuestionó la vigencia de este
precepto, lo que dio origen a diferentes posturas debido a la separación de responsabilidades
instaurada por los arts. 5º y 6º de la primera ley, y la reforma del art. 1276 por la segunda de
ellas, que estableció la libre administración y disposición de los bienes de cada cónyuge, con las
excepciones del art. 1277(19).
Esas distintas hipótesis fueron superadas con la reforma realizada al art. 1294 por la ley
23.515. Esta ley modificó el precepto en estudio que quedó redactado de la siguiente manera:
"Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala
administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del
otro cónyuge".
1.1. Concepto de mala administración

Este tema fue debatido en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que tuvieron lugar
hace algo más de veinte años (1989), en las cuales por unanimidad se recomendó "interpretar
que la mala administración a que se refiere el art. 1294 implica un elemento objetivo —gestión
inepta, trátese de bienes propios o gananciales— evidenciada por gastos excesivos, disipación,
insolvencia, etc., y un elemento subjetivo —falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestión de
los bienes—. (...) la mala administración exige valorar la administración en su conjunto, no en
base a un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley
tiende a evitar"(20).
En esta línea argumental, se ha afirmado que "(...) la mala administración que autoriza a
pedir la separación de bienes no se configura por una pérdida o quebranto accidental, por el
mayor o menor acierto en los negocios, sino que esa causal requiere una conducta de
contornos definidos, que se exteriorice en una serie de actos y que en el contexto de una
administración, evidencien un obrar desaprensivo, temerario o de franca ineptitud"(21).
1.2. Medios de prueba

Cuando se invoca la causal de mala administración, la prueba debe estar dirigida a acreditar
la negligencia en la gestión que se evidenciará por los resultados negativos que arrojan los
negocios, el pasivo superior al activo, entre otras consideraciones que puedan tenerse en
cuenta(22).
La mala administración puede acreditarse por todos los medios de prueba, incluso la
confesión, habiéndose superado la limitación de que esta última debía acompañarse por otras
pruebas que convencieran al juez de que no había entre los esposos colusión para abandonar
el régimen imperativo(23). Hoy esta precisión se tornaría infundada pues, de desearlo los
esposos, podrían mutar su régimen de comunidad por el de separación de bienes.
La finalidad de esta regulación es que pueda ejercitar la acción el consorte afectado por la
gestión inepta del otro, que puede perjudicar el derecho en expectativa que tiene de participar
sobre los bienes gananciales a la disolución de la sociedad conyugal(24).
1.3. Para que se configure la mala administración, ¿debe ésta recaer sobre bienes
gananciales?
En general, la doctrina ha sido conteste, en que si bien la norma alude a perder el eventual
derecho sobre los bienes gananciales, no es necesario que la administración negligente lo sea
sobre estos bienes ya que una mala gestión sobre los propios también puede llevar a asumir
deudas que pongan en peligro a los bienes gananciales(25).
Esta solución, desarrollada en la hipótesis que regulaba el derogado art. 1294 del CCiv., es
aplicable en la actualidad dada la similitud de redacción.
2. La declaración de concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge(26). Antecedentes
El antiguo art. 1294 guardaba coherencia con el sistema de administración y responsabilidad

por deudas del Código de Vélez Sarsfield, pues, según el derogado art. 1276 el marido era el
administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio, tanto de los dotales como de los
adquiridos después de formada la sociedad. Por su parte, el pasivo "se regía por el art. 1275
CC., determinando con qué bienes se respondía frente a los acreedores"(27).
Como consecuencia de lo anterior, si el marido caía en concurso, todos los bienes
gananciales que administraba eran absorbidos por los acreedores concursales. En cambio, le
eran restituidos a la mujer sus bienes propios por aplicación de los arts. 1317 y 1322 del
ordenamiento legal por entonces vigente. Razón por la cual, el ejercicio de la acción de
separación de bienes beneficiaba a la mujer no sólo porque "eliminaba la ganancialidad para el
futuro (art. 1301)" sino porque además "recuperaba sus bienes propios (art. 1299)"(28).
Cuando el régimen de deudas y administración fue modificado por las leyes 11.357 y 17.711,
el art. 1294 perdió sentido, pues por el art. 1276 reformado, cada esposo pasó a tener la libre
administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su
trabajo personal o por cualquier otro título (con las restricciones previstas en el art. 1277) y por
el art. 5º de la ley 11.357, ninguno de los esposos respondía por las deudas del otro, salvo las
excepciones del art. 6º de la citada normativa.
2.1. El concurso preventivo y la quiebra como causal de separación judicial de bienes

luego de la reforma de la ley 23.515
Una de las preguntas que se formulaban con relación al art. 1294, modificado por la ley
23.515, era si cuando el precepto aludía a "concurso", se refería sólo a la quiebra o si
comprendía también al concurso preventivo.
La mayoría de los autores incluían indistintamente ambos supuestos(29), argumentando que
la letra de la ley no autorizaba a excluir al concurso preventivo.
Empero, había juristas que consideraban dudoso que el precepto comprendiera esta última
posibilidad(30).
2.2. El significado de la frase "peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales" en la legislación derogada
Si se compara el texto del Código de Vélez Sársfield con el art. 1294, reformado por la ley
23.515, se observa la gran diferencia que existía entre ambos. En el precepto originario se
hablaba del peligro para la mujer de perder sus bienes propios que administraba el marido, en el
posterior se alude al "peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales"(31).
Ahora bien, no se sabe a ciencia cierta qué quiso decir el legislador de la ley 23.515 con la
última frase citada. Se ha dicho que "el peligro de pérdida del eventual derecho sobre los bienes
gananciales se establece como requisito común al concurso y a la mala administración, lo que
ha ocasionado el desconcierto o la perplejidad de la doctrina. En efecto, si normalmente en el
concurso de un cónyuge sus gananciales son absorbidos por sus acreedores, el eventual
derecho del no concursado ya está perdido. Lo lógico, pues, de mantenerse la causal, habría
sido la redacción que siguiese el ordenamiento de la originaria: mala administración del otro
cónyuge que acarree al demandante el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales, o concurso de aquél"(32).
Alguna doctrina entendía que dicha expresión se refería sólo al supuesto de mala
administración(33).
Kemelmajer señalaba que "la mala administración que permite la disolución exige estar
acompañada de una circunstancia calificante, cual es el peligro de perder el eventual derecho
sobre los gananciales. El concurso, en cambio, presume esa pérdida eventual. En consecuencia
(...) pese al modo como la ley está redactada, el cónyuge in bonis que solicita la disolución sólo
debe probar la apertura del concurso o la declaración de la quiebra"(34).
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que resulta "(...) poco comprensible la mención del
artículo citado al peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales (a conjurar
el cual propendería la separación de bienes permitida allí), si el cónyuge in bonis sólo podrá
dividir el saldo resultante después de atendidas las deudas del quebrado. En todo caso, ello es
un reproche para el legislador. Porque la protección fue muy tímida, o porque habiéndola
querido más intensa olvidó reglar las consecuencias concretas de la separación de bienes
postfalencial"(35).
2.3. Sistema actual

Con la nueva redacción no queda ninguna duda de que la norma abarca tanto el concurso
preventivo como la quiebra. Asimismo, se ha suprimido la confusa frase descripta en el acápite
anterior. Una vez más, el nuevo plexo normativo se hizo eco de las inquietudes planteadas por
la doctrina, precisando el alcance del precepto.
En cuanto a la acreditación de los presupuestos de que se ha configurado el concurso
preventivo o la quiebra, a diferencia de la causal de mala administración, en la que se está
analizando es necesaria una declaración judicial, ergo, no se requiere ningún otro tipo de
prueba(36).
2.4. Mantenimiento de la causal con la nueva legislación

La doctrina criticaba la inclusión del concurso como causal de separación judicial de bienes
en la creencia que ejercerlo en este supuesto podía resultar perjudicial para el esposo no
concursado, pues en principio nada recibiría del concurso mientras que "los gananciales
inscriptos a su nombre serían partidos, y la mitad de ellos, pasaría a engrosar la masa del
concurso, interés que es comprensible desde el punto de vista de los acreedores, pero nunca
del cónyuge propietario"(37).
No obstante, como es de observar, la nueva legislación la mantiene, pues es ni más ni menos
que una opción que tiene el esposo no afectado de solicitar la separación o no hacerlo,
evaluando su situación patrimonial y la de su cónyuge.
Alguna legislación comparada también brinda esta posibilidad. Veamos:
Dice el art. 72 del Código de Familia de El Salvador: "La comunidad diferida se disuelve por
resolución judicial, a solicitud de alguno de los cónyuges, en cualquiera de los casos siguientes:
cuando el otro cónyuge fuese declarado(...) en quiebra o concurso de acreedores (...)" (inc. 1º).
El art. 1393 del CCiv. español expresa: "También concluirá por decisión judicial la sociedad
de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: haber
sido el cónyuge (...) declarado en quiebra o concurso de acreedores (...)" (inc. 1º).
El art. 181 del Código de la Familia de la República de Panamá remite, en cuanto a la
disolución de la sociedad de ganancias, a lo dispuesto en los arts. 107, 108 y 109, que regulan
la conclusión del régimen de participación en las ganancias que es el legal supletorio (art. 82)
(38). Este último culmina, entre otros motivos, por decisión judicial y a pedido de uno de los
cónyuges "(...) cuando al otro cónyuge se le incapacite judicialmente, por ser declarado ausente
o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el juez
acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente
resolución judicial" (art. 108, inc. 1º).
Es dable destacar que los mencionados ordenamientos legales prevén la causal como medio
para que, unilateralmente, uno de los consortes ponga fin a la comunidad de ganancias. Estas
legislaciones tienen en común que los esposos tienen la posibilidad de elegir uno entre varios
regímenes matrimoniales(39)y, además, de cambiarlo después de contraídas las nupcias
cumpliendo determinados requisitos. Aun así, como toda opción o cambio debe ser realizado de
común acuerdo entre los cónyuges, se permite que uno solo de ellos pueda solicitar la
separación judicial de bienes en el supuesto en análisis.
La jurisprudencia tuvo oportunidad de abordar esta temática en algunos fallos(40). Así, la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul, sala 2ª, sostuvo que "Existe consenso en
que el art. 1294CCiv. no altera el régimen general de deudas separadas en el ámbito de la
relación conyugal externa (arts. 5 y 6ley 11.357) y que el esposo responde frente a sus
acreedores con sus bienes propios y los gananciales de su titularidad, por lo que la participación
de la ganancialidad está supeditada a que primero sean desinteresados los acreedores del
fallido, y de mediar remanente se reparte el mismo con la esposa (...) La utilización de la norma
del adjetivo 'eventual' revela que el derecho del cónyuge in bonis 'a' los bienes gananciales y no
'sobre' ellos, requiere de la previa liquidación y pago del pasivo, por lo que (...) sólo podrá
separar su parte de los gananciales si hubiere remanente y luego de satisfacer los créditos de
los acreedores —privilegiados y quirografarios— del fallido (...) La Sra. A no adquiere ningún
derecho automático e inmediato sobre los bienes gananciales (...) que desplace, modifique o
altere el régimen patrimonial del matrimonio o le confiera un derecho de cobro preferente
respecto de los acreedores del cónyuge fallido"(41).
2.5. Objetivo de la causal

Se ha señalado que el esposo habilitado para solicitar la separación judicial de bienes se
beneficiará con la misma en el aspecto que no encontrará, en el futuro, ningún tipo de
restricción a la disposición de sus bienes otrora gananciales que le sean adjudicados en la
partición, ni, obviamente, los bienes que obtenga en adelante pues éstos ya no serán reputados
gananciales. La única limitación que subsistirá será la que estipula, con respecto al hogar
conyugal, el art. 456 CCyCN(42).
El esposo legitimado que solicite la separación de bienes, estaría tomando una medida
preventiva que le asegurará que si bien tiene que dividir el 50% de sus gananciales actuales, no
compartirá, de ahí en adelante, ninguna adquisición más. Caso contrario, es posible que su
patrimonio siga aumentando con su exclusivo esfuerzo, ya que de todos modos en algún
momento y necesariamente sobrevendrá una causal de disolución de la comunidad y la pérdida
será entonces mayor, pues nada asegura que el consorte fallido, aun rehabilitado, sea capaz de
ejercer una administración apta para obtener bienes que puedan reputarse gananciales. De
todas formas, es sólo una iniciativa que el cónyuge no concursado deberá evaluar en su caso.
También podría resultar útil la solicitud por parte del esposo no concursado que no poseyera
bienes y que tuviese expectativas de tenerlos en el futuro(43).
El supuesto es mantenido por el nuevo CCyCN, al igual que lo hacían los proyectos que le
sirvieron de base, a saber, el Proyecto de reformas al Código Civil realizado por la Comisión
designada por dec. 468/1992, en su art. 532(44), y el Proyecto de Código Civil de la República
Argentina unificado con el Código de Comercio, en su art. 471 inc. b)(45).
3. La separación de hecho sin voluntad de unirse. Antecedentes de la causal: el abandono de

hecho
La ley 23.515, al modificar el art. 1294 del CCiv., introdujo una nueva causal —abandono de
hecho— que permitía al consorte abandonado peticionar la separación de bienes. Para que se
configurara era necesario la concurrencia de dos elementos de carácter subjetivo, a saber,
culpabilidad en el abandono e inocencia en el consorte que se presentaba a solicitar la
separación judicial de bienes(46).
El fundamento de esta causal radicaba en que la violación al deber de cohabitación por uno
de los cónyuges quitaba toda base ética y económica a la subsistencia de la sociedad conyugal,
pues era de suponer que los esposos ya no se prestaban la colaboración mutua que implica la
convivencia(47).
El abandono de hecho quedaba configurado cuando se hubiera interrumpido
injustificadamente la convivencia por parte de uno de los esposos(48). Es decir, que se le
otorgaba el mismo significado que al abandono voluntario y malicioso que tipificaba el inc. 5º del
art. 202 como causal subjetiva de separación personal y divorcio vincular (art. 214, inc. 1º).
De la aplicación del concepto descripto, se deduce que sólo tenía legitimación activa el
cónyuge abandonado. Quedaba incluido en este supuesto el consorte que había tenido que
retirarse del hogar conyugal por conductas imputables al que se mantuvo habitando en la
vivienda matrimonial(49).
La normativa derogada no ofrecía solución a la separación de hecho de común acuerdo. Este
tema había sido objeto de debate en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bariloche,
1989) en las cuales se llegó, por mayoría, a la conclusión de que ninguno de los esposos podía
solicitarla(50). No obstante, se propuso de lege ferenda que "debiera sustituirse la causal de
abandono de hecho de la convivencia matrimonial por la de separación de hecho de los

cónyuges, sin voluntad de unirse, como supuesto objetivo"(51).
Esta opción fue también propiciada en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal celebradas en Junín en septiembre de 1996(52).
Es también la alternativa otorgada por algunas de las legislaciones que aceptan la posibilidad
de elegir uno, entre dos o más regímenes matrimoniales. El Código Civil español, cuando regula
el régimen de comunidad de ganancias, que es el legal supletorio, establece que una de las
causas por las cuales se puede solicitar la separación judicial de bienes es, justamente, por la
separación de hecho (art. 1393)(53).
El Código de Familia de la República de El Salvador también escoge esta solución en su art.
72, que establece: "La comunidad diferida se disuelve por resolución judicial, a solicitud de
alguno de los cónyuges, en cualquiera de los casos siguientes (...) Si el otro cónyuge lo hubiera
abandonado, o estuvieran separados durante seis meses consecutivos por lo menos" (inc. 3º).
El nuevo CCyCN, como en tantos otros temas, receptó tales propuestas regulando como
causal que habilita a solicitar la separación judicial de bienes a la separación de hecho sin
voluntad de unirse. Esta alternativa reconoce como antecedente el art. 532 del Proyecto de
Reformas al Código Civil (inc. 3º)(54), reproducido en el art. 471, inc. c) del Proyecto de Código
Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio(55).
Ya no quedan dudas de que, ante una separación de hecho y encontrándose ausentes los
fundamentos de la ganancialidad, lo saludable es la regulación brindada por el nuevo plexo
normativo(56).
4. La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por incapacidad o excusa del
otro. Antecedentes
Esta causal estaba prevista en el art. 1290 del Código Civil, que si bien aludía sólo a la mujer,
luego se entendió que era aplicable a ambos cónyuges(57), y luego de la sanción de la ley
26.618, independientemente de la orientación sexual (art. 42). Tenía lugar cuando uno de ellos
era declarado interdicto y el otro no deseaba asumir el cargo de curador y, en consecuencia, se
designaba a un tercero.
En los orígenes de la aplicación de la causal, el fundamento residía en la unidad de
administración de los bienes que tenía el marido. Si éste era declarado interdicto y su mujer
aceptaba desempeñar el cargo de curadora, a ella pasaba la administración de todos los
bienes, mas si ella se negaba a esta administración en forma unitaria, se le transfería al tercero
a quien se le discernía la función de curador. De ahí que si la esposa no deseaba que sus
bienes fuesen administrados por el tercero, podía solicitar la separación judicial de bienes.
Como es sabido, luego de la sanción de la ley 17.711, la gestión de los bienes pasó a ser
separada y por ello la interdicción de uno de los consortes no alteraba la administración de los
bienes del sano. En todo caso, si era designado curador tenía, además, la administración de los
bienes del afectado en su salud mental, pero no se formaba una unidad de gestión, y se le
aplicaban a ésta los dispositivos legales de la curatela(58).
En líneas generales, aun luego de la sanción de la ley 17.711, la mayoría de la doctrina
consideró a esta causal vigente(59). Siguiendo, entonces, a este grupo de juristas el nuevo
Código mantiene la causal, disponiendo en el art. 477 que:
(...) la separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges: si por
incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero
[inc. d)].
5. Momento en que se extingue la comunidad en los supuestos de separación judicial de bienes

La normativa anterior nada decía con relación al momento en el cual se consideraba disuelta
la sociedad conyugal cuando se había peticionado la separación judicial de bienes y se había
obtenido sentencia favorable, razón por la cual la mayoría de la doctrina aplicaba
analógicamente el art. 1306 del CCiv., motivo por el cual la sociedad conyugal se disolvía con
efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda "quedando a salvo los derechos de los
terceros de buena fe"(60).
El nuevo Código resuelve la temática expresamente al disponer, en el art. 480, que en los
supuestos de separación de bienes la comunidad se extingue con efecto retroactivo al día de
notificación de la demanda.
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Culzoni, Santa Fe.
(1)Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo de mi autoría, "La extinción de la
comunidad de ganancias. Análisis en el sistema vigente y del Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación", publicado en GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derechos de las
familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica contemporánea, Infojus, Buenos Aires,
2014, ps. 245/274.
2006, p. 695.
2009, p. 377.
(5)Admitía la posibilidad de aplicar el art. 1306, párr. 3º del CCiv. derogado, ZANNONI, Eduardo
A., Derecho civil..., cit., p. 707.
(6)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 378.
(7)Ver autores citados por BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 378.
(8)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del matrimonio, La
Ley, Buenos Aires, 2001, p. 148; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio,
Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 207; FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad
conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 394.
(9)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 207.
(10)BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9a ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 351.
(11)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 377; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 606/607; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de
bienes en el matrimonio, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 120.
(13)Las distintas posturas han sido desarrolladas en CHECHILE, Ana M., La separación de hecho
entre cónyuges en el derecho civil argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 181 y ss.
(14)CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 200 y ss. ZANNONI, Eduardo A., "El divorcio -o la
separación personal- en razón de la separación de hecho preexistente de los cónyuges y la
liquidación de la sociedad conyugal", RDPyC 1996-12-273, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe; BÍSCARO,
Beatriz R., "La liquidación de la sociedad conyugal cuando la separación personal y el divorcio
se fundan en la separación de hecho de los cónyuges", JA 2000-I-563; AZPIRI, Jorge O., "La
separación de hecho y su incidencia en la liquidación de la sociedad conyugal", JA 2000-I-567;
GOWLAND, Alberto J., "Sociedad conyugal: Calificación de los bienes adquiridos desde la
separación de hecho hasta la sentencia en las causales objetivas de los arts. 204 y 214, inc. 2º
del Código Civil", ED 185-374; SCHERMAN, Ida A., "La separación de hecho y la liquidación de la
sociedad conyugal", RDF, nro. 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 198; FLEITAS ORTIZ DE
ROZAS, Abel M., "Incidencia de la separación de he cho en la liquidación de la sociedad
conyugal", LL 1997-C-284; ARIANNA, Carlos A., "Separación de hecho. Divorcio sin atribución de
culpas y ganancialidad", LL 1996-C-1283; MIZRAHI, Mauricio L., "El divorcio por separación de
hecho y la cuestión de los bienes", LL 1996-A-1380; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA,
Eduardo G., Régimen..., cit., p. 205; SAMBRIZZI, Eduardo A., "Sobre la participación de los
esposos en los bienes gananciales adquiridos por el otro después de la separación de hecho",
ED 191-567 (CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 200 y ss.); íd., "La separación de hecho
y el régimen de bienes en el matrimonio. Un viejo tema que continúa mostrando las
contradicciones de la legislación vigente", RDPyC 2008-1-55, Rubinzal-Culzoni.
(15)C. Nac. Civ., en pleno, 29/9/1999, JA 2000-I-557; ED 185-374; LL 1999-F-3; RDF, nro. 16,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 187; Sup. Corte Bs. As., 13/4/2005, LN BA 2006-1123.
(19)Ver un exhaustivo desarrollo en BELLUSCIO, Augusto C., "La separación de bienes sin
separación de cuerpos", RDF 4-1990-67.
(20)Conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699.
(21)C. Nac. Civ., sala B, 13/8/1987, "C. de V., R. E. v. V., J.", LL 1988-D-493.
(22)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 202; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 391.
(23)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 700. En las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, se llegó por unanimidad a la siguiente conclusión: "La mala administración puede
probarse por todos los medios, incluso la confesión. Es suficiente el allanamiento, siempre que
el juez advierta que la acción no es un mero instrumento para alterar el régimen de la sociedad
conyugal, que en nuestro derecho tiene carácter forzoso", cit. por ZANNONI, Eduardo A., Derecho
civil..., cit., p. 700. MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 391. En contra BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 383, aclaraba este autor que "parecería que el allanamiento y la confesión no
pudiesen ser admitidos sin prueba corroborante, pues lo contrario podría constituir un medio
para disolver de común acuerdo la sociedad conyugal, alteración convencional del régimen
matrimonial que no admite la ley vigente".
(24)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 698/699; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p.
390.
(25)BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit., p. 79; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit.,
p. 383; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 86.
(26)Este título fue realizado sobre la base del artículo publicado junto con RODRÍGUEZ, Analía S.,
"El concurso de uno de los cónyuges como causal para solicitar la separación judicial de
bienes", JA 1998-III-893, el que ha sido ampliado y actualizado.
(27)ARIANNA, Carlos A., "Disolución de la sociedad conyugal", en LAGOMARSINO, Carlos A. R. -
SALERNO, Marcelo U. - URIARTE, Jorge A. (coord.), Enciclopedia de derecho de familia, t. I,
Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 903.
(28)ARIANNA, Carlos A., "Disolución...", cit.; MÉNDEZ COSTA, María J., "La mala administración y el
concurso o quiebra de un cónyuge como causales de disolución de la sociedad conyugal",
Revista del Notariado, nro. 744, nov.-dic. 1975, p. 1911.
(29)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 701/702; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p.
201; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 68; ROVEDA, Eduardo G., "El concurso o la quiebra
como causal de separación judicial de bienes (art. 1294, CCiv.)", RDF 2008-I-73. En
jurisprudencia: C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 5/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-I-63. Se
dijo en este sentido: "Por ende, el planteo de separación de bienes por parte de la cónyuge in
bonis, deducido y resuelto en la etapa concursal preventiva, aparece en el tiempo dentro de la
facultad otorgada por la citada norma". Del dictamen del fiscal de Cámara en autos "Coelho,
Elbio Eduardo s/quiebra", C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, ED 153-468.
(31)MAZZINGHI, Jorge A., "El concurso como causa de la separación de bienes", ED 131-237.
(32)BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit.
(33)GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil",
ED 160-71; ARIANNA, Carlos A., "Bienes gananciales en el proceso concursal de uno de los
cónyuges", RDyC 2008-I-245.
(34)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Primeras aproximaciones al tema insolvencia y régimen de
bienes en el matrimonio, Academia Nacional de Derecho, 2001, p. 385.
(35)C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 5/3/1993, ED 153-463.
(36)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p. 69.
(37)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 392; BELLUSCIO, Augusto C., "La separación...", cit., p.
12; íd., Manual..., cit., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen patrimonial
matrimonial en el art. 1294 del Código Civil ", LL 1988-B-914; ARIANNA, Carlos A., "Bienes
gananciales...", cit., p. 257.
(38)El art. 82 dice: "A falta de capitulaciones matrimoniales o cuando éstas sean ineficaces, el
régimen económico será el de participación en las ganancias".
(39)Arts. 42 y 44, Código de Familia de El Salvador; arts. 1315, 1317, 1325, 1326 del CCiv.
español; arts. 81, 86, 87 del Código de Familia de Panamá.
(40)C. Civ. Com. y Lab. Venado Tuerto, 6/11/1990, JA 1991-IV-44; C. Civ. y Com. Rosario, sala
1ª, 5/3/1993, "Vicentini de Balcala, Elsa Catalina v. Balcala, Gabriel D. s/concurso preventivo -
hoy quiebra s/separación de bienes", ED 153-463; C. Nac. Com., sala E, 16/3/1993, "Coelho,
Elbio Eduardo s/quiebra", ED 153-468.
(41)C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 5/7/2007, "A., M. E. v. B., O. R.", RDF 2008-I-63.
(42)Si bien lo expresaron con el sistema que se derogó, es aplicable a la nueva normativa:
MÉNDEZ COSTA, María J., en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel
H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 267. Con similares
argumentos GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del
Código Civil", ED 160-71.
(43)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 383; CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen
patrimonial en el art. 1294 del Código Civil", LL 1988-B-909; ARIANNA, Carlos A., "Bienes
gananciales...", cit., ps. 257/258.
(44)Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 468/92,
integrada por Belluscio, Augusto C.; Bergel, Salvador D.; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Le
Pera, Sergio; Rivera, Julio C.; Videla Escalada, Federico N.; Zannoni, Eduardo A., Astrea,

redactado por la comisión designada por decreto 685/1995 y firmada por Alegria, Héctor;
Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, María J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 245.
(46)LOYARTE, Dolores - ROTONDA, Adriana E., "La separación de hecho y la necesidad del
asentimiento conyugal", LL 1994-D-227.
(47)CAPPARELLI, Julio C., "La acción de separación de bienes del matrimonio en las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil", Revista del Notariado, nro. 817, Buenos Aires, abril-mayo-junio-
1989, p. 327.
(48)Ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 702 y las conclusiones de las XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Bariloche, 1989) por él citadas.
(49)Al respecto en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil mencionadas, se sostuvo por
unanimidad: "Debe interpretarse que el cónyuge que dejó el hogar común debido a conductas
culpables atribuibles al otro, está legitimado para promover la demanda de separación de
bienes", ver ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 702/703.
(50)La minoría, en cambio, consideró que si mediaba abandono de hecho recíproco cualquiera
de los cónyuges estaba legitimado para incoar la acción, conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho
civil..., cit., p. 703. El tema también fue debatido en las Segundas Jornadas Nacionales de
Profesores de Derecho (Buenos Aires, 10 al 12 de sept. de 1992) en las cuales la minoría adujo,
de lege lata, que "Cuando el art. 1294 del Código Civil establece que 'uno de los cónyuges
puede pedir la separación de bienes... cuando mediare abandono de hecho de la convivencia
matrimonial por parte del otro cónyuge' debe interpretarse que está legitimado para solicitar
dicha separación, no sólo el que hubiere sido abandonado, sino cualquiera de los esposos
cuando el abandono de la convivencia se hubiera producido de común acuerdo" (propuesta de
Goñi Moreno, Hupkiewiez, Nápoli, y Fleitas Ortiz de Rozas; la mayoría opinó de manera idéntica
pero de lege ferenda).
(51)Conf. cita ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 706.
(52)Se propuso, de lege ferenda: "Modificar el artículo 1294 del C.C. reemplazando el
abandono de hecho de la convivencia por la separación de hecho como causal de disolución de
la sociedad conyugal".
(53)Art. 1393, CCiv. español: "También concluirá por decisión judicial la sociedad de
gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:... llevar
separado de hecho más de un año por mutuo acuerdo o por abandono de hogar" (inc. 3º).
468/199..., cit., p. 65.
redactado por la comisión designada por decreto 685/1995 y firmada por Alegria, Héctor;
Alterini, Atilio A.; Alterini, Jorge H.; Méndez Costa, María J.; Rivera, Julio C.; Roitman, Horacio,
publicado por Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 245.
(56)CHECHILE, Ana M., "Disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre cónyuges
separados de hecho", JA 1997-II-753; íd., La separación..., cit., p. 189; ARIANNA, Carlos A. -
ARECHAGA, Patricia V., "El abandono como causal de separación de bienes (Una propuesta de
lege ferenda)", LL 1990-A-887; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 706.
(57)Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., que desarrolla las distintas posturas y su
evolución a partir de la sanción de la ley 11.357, p. 382.
(58)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 696/697; 602/604.
(59)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 201; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 382;
ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 696/697; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p.
67. En cambio, dudaba que se mantuviera vigente, MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 402. En
similar sentido ROVEDA que considera que esta causal "se encuentra derogada tácitamente por
los cambios producidos en el régimen de gestión de los bienes gananciales a partir de la
reforma de 1968", en "El concurso o la quiebra como causal de separación judicial de bienes
(art. 1294, CCiv.)", RDF 2008-I-73.
(60)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 705; BORDA, Guillermo A., Tratado..., cit., p.
365; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen..., cit., p. 147. Empero algunos
juristas distinguían según la causal de que se tratara. Caparelli entendía que "si la causal era de
abandono el efecto se produce con carácter retroactivo a la fecha en que cesó la cohabitación",
CAPPARELLI, Julio C., "La mutación del régimen patrimonial matrimonial en el art. 1294 del Código
Civil", LL 1988-B-909 (p. 916); ARIANNA, Carlos A. - ARECHAGA, Patricia V., "El abandono...", cit. En
el supuesto de concurso, Dutto consideraba "razonable la fecha de declaración del concurso
como día en que se produce la disolución de la sociedad conyugal, porque es el dato objetivo
concreto y con fecha cierta que marca la pauta para establecer esta causal" en relación a los
esposos. Empero, con relación a terceros, tal separación les sería oponible desde que se
encuentre firme la respectiva sentencia (DUTTO, Ricardo J., "La separación judicial de bienes por
concurso del cónyuge", JA 1991-IV-48).
CAPÍTULO XII - INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA(1) . POR ANA M. CHECHILE
I. INTRODUCCIÓN
Belluscio ha definido a la indivisión poscomunitaria como la "situación en que se halla la
masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición"(2).
El Código de Vélez Sarsfield no reguló la posición jurídica de los bienes gananciales en la
etapa en análisis. Sólo el art. 1313 remitía a las normas sobre partición de la herencia cuando la
disolución se producía por la muerte de uno de los esposos. Recuérdese que el codificador no
era partidario de las indivisiones nacidas sin intervención de la voluntad de las partes. Es
ilustrativo, al respecto, lo que Vélez Sarsfield expresara en la nota al art. 3451 "...la comunión en
las cosas es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta...".
Mas, al contrario de lo previsto, estas indivisiones, que debieran ser transitorias, muchas
veces se prolongan indefinidamente.
Al decir de Guastavino, promueve tal situación el hecho de la no obligatoriedad de la
liquidación. Observaba el citado jurista que "en muchas ocasiones la prolongación de la
indivisión responde a motivos dignos de respeto. Pero cuando la indivisión proviene de causales
disolutorias que destruyen tales consideraciones (divorcio, etc.) sería conveniente que la ley
consagrara el deber de liquidar la sociedad conyugal disuelta, con lo que obviaría las frecuentes
cuestiones tribunalicias que se producen después de un tiempo de la disolución"(3).
Por otro lado, el derecho español presenta una problemática similar —a la que se tenía en la
Argentina— cuando entre los cónyuges rige el régimen económico de comunidad de ganancias
(arts. 1315/1316 CCiv. español) lo que hace decir a Rivera Fernández que "la creencia del
legislador de que la liquidación va a producirse de forma inmediata hace que sea materia
olvidada en el Código Civil. Sin embargo, la práctica es bien diferente, ya que los bienes, otrora
gananciales, pueden permanecer en estado de indivisión durante largo tiempo, abriéndose un
período confuso, sobre todo en cuanto a administración se refiere"(4).
El nuevo Código ha superado estos obstáculos regulando expresamente una sección
denominada "Indivisión postcomunitaria" (Libro segundo, título segundo, capítulo segundo,
sección 6º).
A modo de síntesis, se reproducirán —por su claridad— los fundamentos elaborados en
ocasión de redactar lo que fuera el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, a saber: "Se
regula la indivisión postcomunitaria. Los cónyuges pueden acordar las reglas de administración
y disposición de los bienes indivisos. Se prevé expresamente el deber de informar un cónyuge
al otro la intención de otorgar actos que excedan la administración ordinaria con antelación
razonable, pudiendo el otro cónyuge oponerse judicialmente. Se establecen ciertas reglas
relativas al uso y goce de los bienes indivisos, a los frutos y rentas, a la rendición de cuentas y a
la compensación a la masa por el uso y goce exclusivo por parte de uno de los cónyuges desde
que se le solicitó. Se contempla que durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas
de la responsabilidad solidaria y se reconoce a los terceros acreedores el derecho a subrogarse
en los derechos del cónyuge deudor para solicitar la partición de la masa común".
II. ADMINISTRACIÓN
1. Antecedentes
Como se ha anticipado, el Código derogado no regulaba qué normas debían regir la
indivisión poscomunitaria, ergo, se generaban distintas controversias con relación a quién
administraba y cómo se resolvía el pasivo. En cuanto al primer tópico se esbozaron tres
posturas, a saber:
I. Un sector de la doctrina(5)entendía que la administración, en esta etapa, debía ser ejercida
conjuntamente por los esposos, ya sea por la aplicación de las reglas del condominio, ya por la
remisión que hacía el art. 1313 a las normas del Libro IV referente a la división de las herencias,
por lo cual se empleaba analógicamente a la administración de los bienes lo dispuesto en el art.
3451 del Código Civil respecto de la indivisión hereditaria. Es por ello que, en este último caso,
ni los consortes ni sus sucesores universales gozaban de la facultad para administrar los bienes
que se encontraban sujetos al estado de indivisión, las decisiones y actos de la mayoría no
obligaban a quienes no habían prestado su consentimiento y en caso de imposibilidad de
acuerdo era el juez el encargado de dirimir las diferencias surgidas como consecuencia de la
administración(6).
Ésta fue la solución adoptada por la mayoría en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en Buenos Aires en 1979, con una excepción respecto a la administración conjunta
relativa a los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios de uno de los esposos,
otorgando en estos supuestos la administración a aquel de los consortes que la haya ejercido
exclusivamente en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad(7).
Fue también la teoría aprobada en la XVII Jornada Notarial Argentina celebrada en Salta en
1980.
Zannoni criticaba esta alternativa preguntándose qué sentido tenían las medidas precautorias
reguladas por los arts. 233 y 1295 del CCiv. derogado y las decisiones judiciales que las
concedían, si los actos debían celebrarse por ambos esposos y el que realizara uno de ellos sin
el consentimiento del otro carecía de validez(8).
Además, adunaba el citado jurista que tanto la doctrina de los jueces como de los autores
coincidía en que cada cónyuge debía rendir cuentas al otro por los actos de administración
celebrados luego de disuelta la sociedad conyugal. Mas tal rendición carecería de sentido si los
actos para ser considerados válidos debían celebrarse por los dos cónyuges. A partir de ello,
deducía que la exigencia de la rendición de cuentas demostraba que los esposos podían actuar
solos(9).
En la jurisprudencia se afirmó, en la línea argumental de esta tesitura: "Durante la indivisión
postcomunitaria, la administración de los bienes gananciales queda regida por lo dispuesto en el
art. 3451 CC., referente a la indivisión hereditaria pero analógicamente aplicable a aquélla.
Ninguno de los cónyuges tiene poder de administrar los bienes indivisos, las decisiones y actos
de la mayoría —imposible de formar, por otra parte, cuando la causa de la disolución es el
divorcio, pues entonces cada uno de los esposos es dueño de la mitad del haber indiviso (art.
1315 CC.)— no obligan a quienes no han prestado su consentimiento, y es el juez quien debe
decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la administración. Por consiguiente, disuelta
la sociedad conyugal por divorcio, cada uno de los cónyuges pierde la administración de sus
bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos, y en
defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente"(10).
II. Fassi y Bossert sostenían que la administración estaba a cargo del cónyuge que hasta ese
entonces era el titular de la gestión y ambos debían rendir cuentas(11). Era también la postura
asumida por Sambrizzi(12).
En este contexto, la sala F de la C. Nac. Civ., expresó que "Disuelta la sociedad conyugal, la
administración de la masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge administrador a los
efectos de la liquidación postcomunitaria, aun cuando ésta se superponga con la indivisión
hereditaria que nace por la muerte del otro cónyuge"(13).
III. Zannoni, por su parte, distinguía según cuál había sido la causal por la cual se había
disuelto la sociedad conyugal. Así, en los casos en que la extinción de la comunidad tenía lugar
en vida de los esposos no se modificaba el régimen de gestión separada. En cuanto a los actos
de disposición previstos en el art 1277 del CCiv. (derogado), era necesario el asentimiento del
cónyuge (o excónyuge) no propietario o la venia supletoria del juez sin perjuicio de las medidas
cautelares que cualquiera de los consortes podía solicitar en virtud de los arts. 233 y 1295 del
CCiv. que se sustituye(14).
Distinta era la solución a la que llegaba el mencionado autor cuando la disolución de la
sociedad conyugal acaecía por muerte de uno o ambos esposos y, entonces, la indivisión
poscomunitaria coexistía con la comunidad hereditaria. El régimen de administración era, en
este caso, el impuesto por el art. 3451 del CCiv., por el cual regía el principio del ius prohibendi
y, de surgir controversias que impidieran la gestión conjunta, serían dirimidas por el juez del
sucesorio(15).
2. Sistema actual
En principio, el primer gran avance en este tópico es la regulación expresa de la normativa
aplicable a esta etapa por la que atraviesan los bienes luego de la extinción de la comunidad.
De las tres posturas descriptas en el acápite anterior, el nuevo Código adoptó la tercera. En
este sentido dispone el art. 481 del CCyCN:
Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las
reglas de la indivisión hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos
siguientes de esta Sección.
A continuación, el nuevo orden normativo fija las reglas de administración que se aplican —a
falta de acuerdo— cuando la extinción de la comunidad lo ha sido en vida de los esposos.
Expresa, el art. 482 que:
Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de
administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de
comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación
razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los
bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera
sus derechos.
Una vez más entra en escena en el nuevo Código la autonomía de la voluntad, pues si la
extinción se produce en vida —único caso en que se puede contar con la voluntad de ambos
esposos— éstos pueden acordar las reglas de administración de los bienes gananciales al que
se someterán durante esta etapa.
Se establecen, además, normas destinadas a facilitar la administración en este período

basadas en lo que debería ser una buena gestión con principios de buena fe y lealtad con el no
administrador, a saber: informar de aquellos actos que excedan la administración ordinaria de
los bienes indivisos.
Por su parte, el art. 483 del nuevo plexo normativo se encarga de enunciar que además de
las medidas cautelares que prevean los códigos procesales, los partícipes pueden solicitar:
a) La autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el
consentimiento del otro, si la negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su
desempeño se rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia.
III. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
1. Antecedentes
La otra cuestión que suscitaba disidencias tanto doctrinarias como jurisprudenciales estaba
relacionada con el tema del pasivo, puntualmente se debatía si subsistía la limitación de
responsabilidades, con sus excepciones, que regulaban los arts. 5º y 6º de la derogada ley
11.357.
También en este ítem se fundó más de una teoría, a saber:
I. Guaglianone decía que los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 fueron pensados para regir durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Por lo tanto, su disolución generaba el encogimiento de la
garantía de los acreedores de uno de los esposos, que antes de la extinción se extendía sobre
todos los bienes de éste, mientras que después de ella se limitaba a la mitad, mas, a su vez, se
producía un estiramiento de esa garantía para esos mismos acreedores a la mitad de los bienes
gananciales que administraba el cónyuge no deudor, y recíprocamente(16).
Esta postura fue criticada por Mazzinghi en los siguientes términos: "Concebir una suerte de
juicio universal, como propone Guaglianone, montar todo un mecanismo de privilegios a favor
de los terceros o de los cónyuges, distinguir una infinidad de masas sobre las cuales incidirán
conjuntamente los derechos provenientes de la partición, los créditos contra los copartícipes, los
créditos contra la, así llamada por él, universalidad jurídica, etc., constituye un sistema
complicado que, además, y esto aumenta la complicación, no encuentra sustento legal
adecuado"(17).
II. Mazzinghi consideraba que "sería ilógico que el sistema de separación de deudas que
establece la ley 11.357 se vea transformado en una especie de unificación del pasivo,
precisamente cuando la sociedad conyugal se disuelve". Concluía que con excepción de los
supuestos en que la extinción acaecía por muerte, en los demás casos seguía rigiendo el art. 5º
de la ley 11.357 en el período de indivisión(18).
Sin embargo, el nombrado académico argumentaba que la disolución de la sociedad
conyugal originaba un condominio o copropiedad de ambos esposos sobre cada uno de los
bienes gananciales, lo cual importaba "un cambio en la composición del patrimonio de cada uno
de los cónyuges, consistente en la adquisición de las mitades indivisas sobre todos los bienes
gananciales pertenecientes al otro esposo y el complementario acceso de este último a las
mitades indivisas de los bienes del primero"(19).
Distinguía dos supuestos:
a) que el condominio no hubiera sido inscripto;
b) que sí lo hubiera sido.
En el primer caso por aplicación del art. 2505, CCiv., el condominio era inoponible a terceros
mientras no se lo inscribiera en el Registro correspondiente.
En el segundo supuesto, salvo que el acreedor hubiere trabado embargo sobre los bienes de
su deudor (uno de los esposos), "la situación del acreedor frente al cónyuge no titular sería la
misma que tendría frente a otro acreedor que ejecutara, antes que él, los bienes del deudor"
(20).
Méndez Costa, por su parte, consideraba que si bien los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 eran
aplicables a esta etapa, esto no era impedimento "para que el patrimonio de cada cónyuge se
haya modificado por la disolución, ya que se encuentra formado por sus propios y la mitad
indivisa de los gananciales (...) con respecto a los bienes que caen en condominio o
copropiedad (...) Cada cónyuge responde por sus deudas personales y las comunes que
contrajo, con sus bienes propios y la mitad de los gananciales, y por las deudas comunes que
no contrajo, con los frutos de sus propios y de la mitad de gananciales. El texto de los arts. 5 y
6ley 11.357 queda satisfecho porque puede decirse que esa mitad de gananciales es la que
cada cónyuge 'administra'"(21).
Cabe resaltar que si bien estos dos autores consideraban que seguía vigente el art. 5º de la
ley 11.357 en la etapa de indivisión, no era estrictamente tan así, desde el momento que
pensaban que la composición del patrimonio de cada uno de los consortes había variado, por la
cual cada uno respondía con su patrimonio, mas, éste no estaba formado por los gananciales
que administraba cada esposo durante la comunidad de ganancias, sino con la mitad que les
correspondía por su disolución (con la salvedad de que sólo sería oponible a terceros a
posteriori de la inscripción en los registros pertinentes).
III. Fassi y Bossert estimaban aplicables los preceptos en análisis sin distinguir la causal que
había originado la extinción de la —por entonces denominada— sociedad conyugal. Se
fundaban en que la finalidad de la responsabilidad separada de los esposos era que cada uno
gozara de libertad de contraer deudas, pero si uno de ellos se endeudaba en exceso eran sus
propios acreedores los que debían soportar su torpeza(22).
Por otro lado, fue la solución adoptada por varios fallos. Así, la Corte Suprema de Mendoza
sostuvo: "En principio, la muerte y el concurso no deben producir modificaciones respecto a la
garantía patrimonial que tenían los acreedores cuando el causante vivía (...) Producida la
muerte o la quiebra, el acreedor anterior debe tener frente a sí los mismos bienes que tenía
antes de la existencia del proceso colectivo. Es que el acreedor no contrató con una "sociedad"
sino con una persona casada que le respondía con todos los bienes de su titularidad (propios y
gananciales); la garantía de su crédito debe seguir siendo la misma mientras no exista
publicidad de la real mutación de cada uno de los bienes. El art. 1315 CC. concede al cónyuge
no titular un derecho a los bienes gananciales y no sobre los gananciales consecuentemente, es
necesario, previamente, deducir el pasivo, tal como lo marca el art. 1299 del mismo
ordenamiento. No hay razones para afirmar que estas normas no rigen cuando la comunidad se
disuelve por muerte de uno de los cónyuges"(23).
IV. Zannoni realizaba la misma distinción que en los supuestos de administración, es decir,
consideraba aplicables los arts. 5º y 6º de la ley 11.357 si la disolución acaecía en vida de los
esposos(24). En cambio, si la extinción se producía por muerte, entendía que las deudas del
consorte fallecido debían "satisfacerse con imputación al acervo" y eran "ejecutables sobre la
masa"(25).
Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en el año 1979, se abocaron al
tema redactando la siguiente recomendación: "los arts. 5 y 6ley 11.357 mantienen su vigencia
después de la disolución de la sociedad conyugal, por causa distinta de la muerte de uno de los
cónyuges".
Esta distinción entre la disolución de la sociedad conyugal en vida o por muerte de uno o
ambos cónyuges fue sostenida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que
manifestó: "Cuando la disolución de la sociedad conyugal no se ha producido por muerte de uno
de los cónyuges sino por anterior divorcio, es decir, cuando no se altera la titularidad originaria
respecto de los bienes, la comunidad de derechos que se establece entre los cónyuges a los
efectos de la liquidación, interesa sólo relativamente a ellos, sin ser oponible a terceros (...) Tras
la disolución por divorcio de la sociedad conyugal o separación de bienes, cada masa soporta,
frente a terceros, su propio pasivo, por la aplicación de los arts. 5 y 6ley 11.357, repartiéndose
luego los esposos por mitades los saldos activos que resulten"(26).
2. El sistema actual
Dispone el art. 486 del CCyCN, con relación al pasivo que:
En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se
aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de
subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común.
Como se ha visto, el Código recepta la postura que distingue la causa por la cual se extinguió
la comunidad. Se ha visto también que cuando la disolución se produce por la muerte o la
ausencia con presunción de fallecimiento se aplican las normas de la indivisión hereditaria. En
cambio, para las restantes causales se regula tanto la administración como el pasivo en la
sección 6º (Libro segundo, título segundo, capítulo segundo).
A su vez, el art. 486 reenvía a los arts. 461, 462 y 467 del CCyCN, de lo que se obtiene que
a) En principio la responsabilidad es separada, vale decir que cada esposo responde por las
deudas que contrajo con todos sus bienes propios y gananciales (art. 467, CCyCN).
b) La responsabilidad continúa siendo solidaria por aquellas deudas que se han contraído por
cualquiera de los cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y educación de los hijos comunes y de uno solo de ellos mientras sean menores
de edad, estén afectados con una discapacidad o capacidad restringida y convivan con los
esposos (art. 461).
c) Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde el
cónyuge que contrajo la deuda con todos sus bienes y el otro sólo con sus bienes gananciales
(art. 467, CCyCN).
Además, el precepto establece expresamente la posibilidad de los acreedores de subrogarse
en los derechos de su deudor y solicitar la partición de la masa de bienes gananciales.
Finalmente, se prevé que:
(...) la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores
anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor [art. 487, CCyCN].
IV. EL USO EXCLUSIVO DE BIENES GANANCIALES EN EL PERÍODO DE INDIVISIÓN POSTCOMUNITARIA

El estado de indivisión también plantea el interrogante acerca de la posibilidad de solicitar
una compensación por el uso exclusivo de un inmueble ganancial.
El Código de Vélez Sarsfield no preveía esta problemática, si bien doctrina y jurisprudencia
coincidían en que si el cónyuge que se encontraba privado del uso reclamaba el pago de un
canon locativo, el otro debía abonar un monto por este aprovechamiento(27), presumiéndose
gratuito el uso anterior a la solicitud(28).
El nuevo plexo normativo regula esta situación en el art. 484, que dispone:
Uso de los bienes indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes
indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la
convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente,
y en beneficio del oponente.
La regla, como todo el eje sobre el que gira el Código Civil y Comercial, es el acuerdo. A falta
del mismo, decide el juez.
Son aplicables aquí todas las conclusiones elaboradas en el sistema anterior, entre otras, "
(...) si el inmueble es ganancial y está probado que uno de los cónyuges lo ocupa
exclusivamente desde la separación de hecho, el otro copartícipe en la indivisión
postcomunitaria tiene derecho a obtener una renta o canon que corresponda a su porción en la
cotitularidad y que constituya una retribución por igual uso del que se ve privado. El ejercicio de
esta facultad no es concesión graciosa del órgano jurisdiccional; el único requisito es el
requerimiento al otro copartícipe ya que mientras no se exteriorice de ese modo, se considera
que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una tácita admisión del carácter gratuito
(...)"(29).
Asimismo, si por hipótesis, al fijar alimentos se tuvo en cuenta el uso exclusivo del bien
determinándose una cuota menor debido a que la necesidad de vivienda se encontraba
satisfecha, entonces no habrá derecho al canon por el alimentante(30). Se ha dicho que "si
hubiera existido un previo juicio de alimentos donde se tomó en cuenta dicha pauta, ello
obstaría a que el alimentante pueda pretender una compensación por el uso del bien ganancial,
pues éste habría sido incorporado como prestación alimentaria"(31).
Igualmente, puede llegar a estar tramitándose simultáneamente una acción de atribución del
hogar conyugal (arts. 443 y 444, CCyCN) . En estos casos, si bien puede establecerse un
monto a pagar habrá que considerar los ingresos del solicitante, la cantidad de hijos y sus
necesidades, la cuota alimentaria que pasa el excluido del uso, etcétera.
1. ¿A partir de qué momento se adeuda el canon?

El art. 484, in fine, de la nueva normativa, especifica el derecho a indemnizar al esposo que
carece del disfrute del bien a partir de la oposición fehaciente.
En general, aun antes de la reforma se coincidía en que el canon debía abonarse a partir de
la fecha en que se lo hubiera reclamado formalmente(32).
Así, se ha fijado que el monto se debe desde la remisión de la carta documento en la que se
solicita la compensación(33).
Si, por hipótesis, no se ha intimado previamente, sino que directamente se ha demandado
por el pago de la compensación o se ha solicitado ésta en la liquidación de la sociedad
conyugal, el monto se establecerá a partir de la notificación de la demanda(34).
2. Deudas que gravan el inmueble ganancial aprovechado en exclusividad por uno de los
esposos
Para saber quién debe solventar la deudas que gravan el inmueble hay que distinguir si se ha
fijado o no canon locativo y si existen hijos menores o incapaces.
Si el cónyuge que aprovecha con exclusividad el inmueble no abona ningún monto por este
aprovechamiento, deberá pagar las deudas que lo gravan, haya o no hijos menores o
incapaces(35).
Distinto es el supuesto en que el beneficiario exclusivo fue condenado a sufragar una
cantidad por ese uso y habitan en el inmueble hijos menores o incapaces a quienes el esposo
privado de su goce debe alimentos, en cuyo caso los impuestos, servicios y expensas deben
ser asumidos por mitades(36).
V. FRUTOS Y RENTAS
Respetando el marco que ofrece la nueva legislación de receptar las modificaciones que
durante más de un siglo se fueron proponiendo para mejorar la aplicación y solución de los
conflictos, se regula el ítem correspondiente a la percepción y distribución de los frutos y rentas
que producen los bienes indivisos.
Determina el art. 485 del CCyCN que:
Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que
los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de
los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.
Las pautas son claras: atento a que la disolución de la comunidad actualizó el derecho de los
cónyuges a efectivizar el 50% de los bienes gananciales, los frutos y rentas que generan los
bienes indivisos acrecientan a esa masa sujeta a partirse.
Aquel de los esposos que los percibe debe rendir cuentas al otro.
En el supuesto que uno de los cónyuges tuviera el uso y goce exclusivo del bien, debe
compensar a la masa por esta exclusividad de disfrute desde que el otro lo solicite.
BIBLIOGRAFÍA
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CHECHILE, Ana M., "Problemas que plantea la indivisión postcomunitaria (Soluciones esgrimidas
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FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978.
FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - PITRAU, Osvaldo F., "La indivisión postcomunitaria en la sociedad
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GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos Aires,
1965.
GUASTAVINO, Elías P., "Los gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil", ED
160-71.
— "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", JA 1957-I-104.
LAROCCA, Ana C., "Responsabilidad por las deudas de un cónyuge después de su fallecimiento",
LL 1997-A-234.
MÉNDEZ COSTA, María J., Las deudas de los cónyuges, Astrea, Buenos Aires, 1979.
RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel, La comunidad postganancial, Bosch, Barcelona, 1997.
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007.
VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires, 1987.
(1)Algunos de los puntos de este capítulo fueron redactados sobre la base del artículo,
"Problemas que plantea la indivisión postcomunitaria (Soluciones esgrimidas por la doctrina y la
jurisprudencia)", JA 1998-I-781.
2009, p. 395.
(3)GUASTAVINO, Elías P., "Sociedades conyugales disueltas y no liquidadas", JA 1957-I-104.
(4)Conf. RIVERA FERNÁNDEZ, Manuel, La comunidad postganancial, Bosch, Barcelona, 1997, p.
11.
(5)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos
Aires, 1965, ps. 230/231; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 400; MAZZINGHI, Jorge A.,
Tratado de derecho de familia, t. 2, 4ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 419/420, considera
que "producida la disolución de la sociedad conyugal surge, sobre cada uno de los bienes
gananciales, un derecho de condominio del cual son titulares ambos cónyuges o uno de ellos y
los herederos del otro. La administración de tales bienes queda regida, tratándose de cosas, por
las normas propias del condominio, en el primer caso, y por las del régimen sucesorio, en el
segundo"; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Régimen de bienes en el matrimonio, Astrea, Buenos Aires,
1987, ps. 404/405; BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. I, 9a ed., Perrot,
Buenos Aires, 1993, p. 400, si bien este último aclara que esta solución lo es para el caso en
que la comunidad se prolongue contra la voluntad de los consortes.
(6)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 400. Agrega este autor que "si alguno de los
cónyuges continúa administrando -sea de hecho, por acuerdo o por designación judicial- ya no
lo hace a título de dueño: carece de facultades para otorgar actos de disposición; y debe rendir
cuentas de los actos de administración realizados", p. 400.
(7)El despacho de la mayoría estableció lo siguiente: "I. La administración de los bienes
gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de desacuerdo decidirá la
autoridad judicial. II. Este criterio no se aplica, en principio, a la administración de
establecimientos comerciales, industriales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha
sido ejercida exclusivamente por uno de los cónyuges en virtud de su titularidad única y de su
mayor idoneidad. ... En cualquier caso, el cónyuge que administre bienes gananciales está
obligado a rendir cuentas al otro de la administración ejercida después de la disolución de la
sociedad conyugal (...) Los actos de disposición de bienes gananciales, con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal, deberán ser otorgados conjuntamente por ambos
cónyuges". El despacho de la minoría quedó redactado de la siguiente manera: "Producida la
disolución de la sociedad conyugal por divorcio o separación de bienes, cada cónyuge continúa
durante el período de liquidación en la administración de su masa de gananciales, sin perjuicio
de que para los actos de disposición se requiera el concurso de la voluntad de ambos
cónyuges, y sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 2412 del Código Civil", conf. cita de
BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 400/401.
2006, p. 726.
(10)C. Nac. Civ., sala C, 31/3/1975; LL 1975-C-109; íd., sala D, 26/8/1964, LL 115-651, íd., íd.,
5/4/1965, JA 1965-IV-216. Es la solución adoptada por el Código de Familia de la República de
El Salvador, que en su art. 73 dispone: "la disolución del régimen de comunidad diferida surte
los siguientes efectos: inc. 1: se crea la comunidad de bienes y, en consecuencia, la
administración y disposición de los bienes en comunidad corresponde conjuntamente a los
cónyuges".
(11)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires,
1978, p. 228.
(12)SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. II, La Ley, Buenos Aires,
2007, ps. 167, 169, 176.
(13)C. Nac. Civ., sala F, 16/3/1992, LL 1992-D-146.
(16)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución..., cit., ps. 303/307, expresaba este autor: "el
encogimiento de una garantía y el estiramiento de otra presuponen un estiramiento y un
encogimiento correlativos. Si los acreedores del ex administrador deben perder garantía en los
bienes que él administraba, la ganarán en los que administraba el otro cónyuge, y viceversa".
No obstante, el mencionado jurista aclaraba que era "esencial que se reconozca a los
acreedores personales del ex administrador un remedio que los ponga a cubierto de las
contingencias vinculadas con el sistema matrimonial patrimonial de su deudor; en otras
palabras, un remedio por el cual, consultando el hecho de que esos acreedores contrataron
teniendo en cuenta bienes que aparecían como de propiedad exclusiva del deudor, los
acontecimientos y consecuencias suscitados por cambios en la situación familiar de éste tengan
sólo una importancia interna, no afecten en general a los terceros que se habían edificado una
seguridad sobre la situación patrimonial establecida antes de disolverse la sociedad conyugal.
Por tanto, el nacimiento de la indivisión postcomunitaria o cambio en la titularidad del acervo,
así como la confusión de las diversas masas gananciales, no deben producir efectos frente a los
terceros acreedores de fecha anterior a la disolución misma. Vale decir que si los derechos de
los cónyuges se transforman, las relaciones creditorias de orden externo no se vean alteradas ni
en beneficio ni en perjuicio de los terceros contratantes".
(18)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., t. 2, ps. 428/429.
(20)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado ..., cit., t. 2, p. 434.
(21)Méndez Costa, María J. en MÉNDEZ COSTA, María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 299/300, agrega la
citada autora: "Debe tenerse particularmente en cuenta desde cuándo el condominio o la
copropiedad son oponibles a terceros pues mientras no lo sean, el patrimonio del cónyuge
deudor se conserva como estaba a la disolución de la sociedad conyugal, más los bienes que
se le hayan incorporado posteriormente. El acreedor puede trabar embargos que impidan al
cónyuge de su deudor, inscribir o publicitar los condominios o copropiedades". Ver MÉNDEZ
COSTA, María J., Las deudas de los cónyuges, Astrea, Buenos Aires, 1979, ps. 115 y ss.
(22)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 230. Era también la
postura de Guastavino, quien sostenía que "el concurso o la muerte no afectan la separación de
deudas ni el principio de que el cónyuge sólo tiene derecho a participar del remanente neto de
los gananciales adquiridos por el consorte fallido o premuerto", GUASTAVINO, Elías P., "Los
gananciales del fallido y el enigma del art. 1294 del Código Civil", ED 160-71.
(23)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 10/11/1992, LL 1993-C-244, ED 160-70. En similar
sentido se había expedido la sala C de la C. Nac. Civ. veinte años antes, 10/9/1976: "El derecho
de los herederos de la cónyuge del concursado a la partición del acervo hereditario está
supeditado a que sea desinteresada la masa del concurso, ya que se trata de gananciales
administrados por el marido y que responden por las deudas contraídas por éste, conforme a lo
dispuesto por el art. 5 de la ley 11.357 ", LL 1976-D-376. En similar sentido C. Nac. Civ., sala F,
8/4/1996, LL 1997-A-235, con nota de LAROCCA, Ana C., "Responsabilidad por las deudas de un
cónyuge después de su fallecimiento". En similar sentido C. Nac. Civ., sala C, 4/11/1999, "Pirato
Mazza, Gabriel v. Rodríguez, Juan C.", JA 2001-I-785; ED 188-195; C. Nac. Com., sala D,
17/7/2001, "Banco del Oeste SA v. Constructora Río Negro SA", JA 2002-II-811.
(24)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 719. Aclara el citado autor que "los acreedores
de uno u otro cónyuge o excónyuge podrán ejecutar sus créditos persiguiendo sólo los bienes
del cónyuge deudor (o sea los propios y gananciales que éste administra de conformidad con lo
dispuesto por el art. 1276, Cód. Civil) aunque se trate de obligaciones contraídas con
posterioridad a la disolución. Pero, en este último caso, si se hubiesen ejecutado bienes
gananciales por deudas que no constituyen cargas de la sociedad conyugal (arg. art. 1275, inc.
3º, a contrario) el cónyuge o excónyuge no deudor conservará el derecho de reputar subsistente
el valor del bien como compensación (cfr. art. 1316 bis, Cód. Civil) (...) la subsistencia de
separación de responsabilidades no afecta a la contribución en las deudas que, conforme al cit.
art. 1275 del Cód. Civil, corresponderá efectuar en las operaciones de liquidación".
(26)Sup. Corte Bs. As., 19/9/1989, ED 138-485; LL 1989-E-495. En similar sentido C. Civ. y
Com. San Nicolás, 17/8/1993, ED 156-395; íd., 5/8/1993, ED 156-396. Anteriormente lo había
esgrimido Kemelmajer de Carlucci en un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, en el cual
declaró: "Cuando la disolución de la sociedad conyugal opera por divorcio, los bienes de la
administración marital (y lo son los inscriptos a nombre del marido, como sucede en el caso)
siguen respondiendo por las deudas del marido y no responden por las de la esposa (y
viceversa), mientras las operaciones de partición no tengan acceso registral, salvo mala fe del
tercero. Pero cuando la disolución se produce por muerte de uno de los cónyuges, coexistiendo
la indivisión postcomunitaria y la comunidad hereditaria, habiéndose alterado las relaciones de
titularidad originaria, todos los acreedores se sujetan a la situación de herencia que el
fallecimiento crea. En ese caso, mediante la organización del proceso sucesorio se satisfacen
las expectativas de publicidad que el derecho ha juzgado imperativas antes de conferir el pleno
ejercicio de los derechos reales que emergen de la calidad de sucesor" (Corte Sup. Just.
Mendoza, sala 1ª, 17/9/1984, JA 1985-I-496). Sin embargo, la mencionada jurista realiza una
distinción entre este fallo y el que pronunciara en 1992, advirtiendo en este último la diferencia
existente entre ambos, y, aclara que en el que pronunciara en 1992 se analiza "la situación de
los acreedores del causante, o sea, acreedores anteriores a la muerte de uno de ellos",
mientras que en el fallo de 1985, "se trataba de un crédito nacido con posterioridad a la muerte
del cónyuge no titular; o sea, de un acreedor que, al momento del nacimiento de su crédito, ya
tenía, efectivamente 'encogido' el patrimonio de su deudor", en Sup. Corte Just. Mendoza, sala
1ª, 10/11/1992, LL 1993-C-244.
(27)C. Civ. y Com. San Nicolás, sala 1ª, 5/11/1996, "R., L. J. v. B., de R. M.", LLBA 1997-506;
C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S. M., A. O. v. L., A. M.", JA 2000-III-834.
(28)C. Nac. Civ., sala B, 28/12/1988, LL 1990-B-322. Se sostuvo en esta sentencia que "Se
considera que hasta la petición judicial existe una suerte de ocupación tolerada que no origina la
imposición de valor locativo alguno, que sólo procede a partir del momento en que se reclamó
del modo indicado". En este sentido, también AZPIRI, JORGE O., Régimen de bienes en el
matrimonio, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, ps. 255/256; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen...,
cit., p. 179; ARIANNA, Carlos A., "Recompensas y valor locativo", RDF 13-1998-335 (p. 339); C.
Nac. Civ., sala L., "L., D. D. v. R., G. s/liquidación de sociedad conyugal", RDF 13-1998-325.
(29)C. Nac. Civ., sala K, 26/10/2007, "M. I., A. J. v. M., G. B.", JA 2008-I-786.
(30)AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., ps. 255/256; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen..., cit., p.
183.
(31)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - PITRAU, Osvaldo F., "La indivisión postcomunitaria en la
sociedad conyugal: problemas e interpretaciones", LL 1987-E-366. En contra, C. Nac. Civ., sala
D, 25/3/1987, "K. de F., C. v. F., A.", LL 1987-E-366, en dicha sentencia se dijo: "La indivisión
postcomunitaria de la sociedad conyugal sobre algún bien configura un condominio sobre el
mismo y por ello le son aplicables las disposiciones de los arts. 2680, 2691, 2699 y 2702 del
Cód. Civil, de los que emerge la obligación del comunero, que utilice en su exclusivo beneficio la
cosa común, de pagar a sus condóminos un alquiler. Esa obligación, nada tiene que ver con la
de prestar alimentos y ambas no pueden ser compensadas, porque tal compensación está
expresamente prohibida en el art. 374 del citado cuerpo legal".
(32)C. Nac. Civ., sala D, 25/3/1987, "K. de F., C. v. F., A.", LL 1987-E-366; SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen..., cit., p. 179; ARIANNA, Carlos A., "Recompensas...", cit., p. 339.
(33)C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S. M., A. O. v. L., A. M.", JA 2000-III-834.
(34)ARIANNA, Carlos A., "Recompensas...", cit., p. 339.
(35)C. Nac. Civ., sala I, 29/10/1996, "P., R. G. v. M., S. G.", LL 1997-D-741.
(36)C. Nac. Civ., sala K, 29/10/1999, "S. M., A. O. v. L., A. M.", JA 2000-III-834, se dijo al
respecto que "En cuanto a los gastos de expensas, impuestos municipales y servicio de agua
corriente, que también integran el reclamo, teniendo en cuenta que el bien también está
habitado por las hijas menores sobre las que subsiste el deber alimentario, el alimentante debe
hacerse cargo de la parte proporcional que a éstas corresponde en virtud de la ocupación que
aquéllas detentan por lo que (...) la accionada sólo deberá afrontar el 50% de dichos gastos
desde la fecha en que se notificara la demanda, ya que dichos rubros no integraron la
intimación postal mencionada ut supra".
CAPÍTULO XIII - LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. POR ADRIANA ROTONDA
I. GENERALIDADES
Una vez producida la extinción de la comunidad, a partir de las causales señaladas en el
Código Civil y Comercial —muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges, anulación
del matrimonio putativo, divorcio, separación judicial de bienes o modificación del régimen
matrimonial por convenio de los cónyuges (art. 475, CCyCN)— se concreta la expectativa de los
cónyuges o de los herederos respecto de los bienes gananciales formados durante la vigencia
de dicho régimen y existentes a la disolución. En efecto, en el régimen de la comunidad de
ganancias de gestión separada que rige en nuestro sistema, es recién a partir de su finalización
cuando se verifica la existencia de las masas partibles.
Resulta aplicable al período de la liquidación de la comunidad el concepto vertido por
Guaglianone, respecto de la liquidación de la indivisión poscomunitaria en el sistema del Código
anteriormente vigente, cuando señaló que ella: "tiene por objeto concluir los negocios
pendientes, o fijar su valor a los fines de la partición, pagar el pasivo conyugal a favor de
terceros y ajustar las cuentas entre los cónyuges o con sus sucesores, para establecer el saldo
activo de las masas comunes y proveer luego a su distribución entre los copartícipes"(1). Así,
cabe indicar que para arribar a la adjudicación de las porciones gananciales de cada esposo, en
su caso, deviene necesaria la realización de una serie de acciones tendientes a la obtención de
dichas cuotas partibles. A ese conjunto de acciones se las denomina liquidación de la
comunidad. Como dijeran Bossert y Zannoni, "la liquidación comprende los trámites,
operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales,
para realizar luego la partición; de manera que abarca los actos relativos al inventario de los
bienes gananciales, a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a
la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las
recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias, y también a
la estimación del valor de los bienes comunes"(2).
Teniendo en cuenta, entonces, que la liquidación tiene por objeto determinar los bienes que
serán distribuidos en la partición, el tipo de operaciones a realizar varía de acuerdo con el haber
comunitario de los cónyuges. Además, en la liquidación se abonará el pasivo conyugal a favor
de terceros, a fin de precisar los saldos líquidos de los activos comunitarios.
Claramente ha explicado Zannoni sobre el período de la liquidación de la comunidad —en los
casos en que la misma no se produce por la muerte de uno de los cónyuges— que "cuando se
alude a la subsistencia de las distintas masas una vez acaecida la disolución de la sociedad
conyugal, debe tenerse en cuenta que ellas mantienen autonomía para determinar el cónyuge
titular de la gestión de los bienes y el régimen de responsabilidad por las deudas frente a
terceros en todos los supuestos que la disolución no haya alterado (...) las relaciones de
titularidad originaria respecto de dichos bienes, considerados ut singuli. Sin embargo, ello no
obsta a que, en las operaciones de liquidación entre los cónyuges, y salvado el derecho de los
terceros, la masa a liquidar se repute una universalidad con un activo y un pasivo o cargas que
lo gravan"(3). Esos conceptos son aplicables al nuevo régimen de la comunidad tal como ha
sido legislado, a partir del año 2014.
La jurisprudencia anterior a la reforma afirmaba que para la liquidación del régimen de la
sociedad conyugal —como se denominaba a la comunidad por entonces vigente— resultaban
comprendidos aquellos activos efectivamente existentes al momento de la disolución, ya se
tratara de bienes gananciales determinados que se encontraran en el patrimonio de uno de los
cónyuges y/o créditos ejecutables contra uno de los ellos en razón de la procedencia de
acciones de fraude o simulación(4). Aquellos criterios resultan aplicables en el régimen de
bienes actualmente vigente.
Por otra parte, cabe precisar que la liquidación puede resultar innecesaria, en tanto el haber
esté constituido exclusivamente por dinero efectivo ahorrado en vigencia de la comunidad —sin
que existan deudas, ni recompensas—, caso en el cual la suma se podrá distribuir por partes
iguales —por aplicación del principio de división por mitades de los gananciales (art. 498 del
CCyCN(5))— o como los cónyuges lo acuerden, según el convenio que ellos realicen. Tampoco
será necesaria la liquidación cuando los cónyuges carezcan de bienes al momento de la
disolución.
En el caso de no existir deudas gananciales y si los cónyuges están de acuerdo con la
determinación de los bienes a dividir y con su valor, pueden lograr la liquidación si acuerdan
cómo distribuir los bienes entre ellos. Por otra parte, en caso de existir deudas, deberán
calcularse las que se encuentren pendientes al momento de la extinción de la comunidad y
detraerse del activo ganancial, a fin de determinar cuál es la entidad de los bienes comunes
sujetos a partición.
En algunos casos, la liquidación supone cuestiones mucho más complejas que las
enunciadas en los párrafos anteriores y conflictos muy variados respecto de la composición de
los haberes gananciales, la calificación de los bienes, su valuación y la adjudicación final que
resulte para cada copartícipe.
A modo de síntesis, puede enunciarse que la liquidación de la comunidad conlleva una serie
de operaciones destinadas a:
1) Determinar los bienes existentes en el patrimonio de cada cónyuge y su valor mediante las
operaciones de inventario y avalúo.
2) Señalar el carácter de esos bienes, esto es, cuáles son gananciales y cuáles propios de
cada cónyuge.
3) Procurar los pagos y el reintegro de los bienes, de cada uno de los cónyuges, o sus
herederos.
4) Establecer el régimen de las recompensas.
5) Una vez deducido el pasivo definitivo —deudas de la comunidad—, efectuar la división de
los gananciales.
Finalmente, una vez llevadas adelante todas estas operaciones, es procedente la partición
efectiva de los bienes y su atribución a cada uno de los cónyuges como propietarios exclusivos
de los mismos.
II. FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD
1. Liquidación y partición privada
1.1. Características
Las operaciones enunciadas pueden efectuarse en forma privada, ello siempre y cuando las
partes acuerden respecto de las diversas temáticas que abarca la liquidación. Entiendo que
cabe incluir en este sistema los posibles acuerdos de liquidación de la comunidad que puedan
ser objeto de los convenios de modificación del régimen de comunidad, en los cuales más allá
de cambiar el régimen al de separación de bienes los cónyuges pueden llevar a cabo las
operaciones de liquidación del régimen comunitario (art. 449 y concs. del CCyCN).
A partir de dicha liquidación, se podrá arribar, luego, a una partición también de tipo privada
si convienen la forma de adjudicación en el instrumento que acuerden los cónyuges, sea éste
una escritura de partición extrajudicial o el instrumento privado que crean conveniente. Cabe
recordar que el nuevo Código establece en el capítulo dedicado a la partición, la remisión a las
normas destinadas a la partición de la herencia (arts. 500, 2369 y concs., CCyCN) y allí se
legisla que en caso de acuerdo entre los coherederos —presentes y plenamente capaces— la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. En
caso de efectuarse adjudicación de bienes inmuebles, el acto de partición deberá realizarse en
escritura pública a tenor de lo normado por el actual art. 1017 del CCyCN que señala que deben
ser otorgados por escritura pública: "a) los contratos que tienen por objeto la adquisición,
modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles", salvo subasta proveniente de
ejecución judicial o administrativa y b) "los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles".
Además, cabe recordar que el Código también reconoce la posibilidad de que las partes
pacten su otorgamiento por escritura pública, a tenor de lo normado en el inc. d) del mismo ar-
tículo, de tal forma, los cónyuges podrían en su demanda de divorcio acordar la liquidación y
partición de los bienes de la comunidad por este tipo de instrumento público aunque ella no se
integre con bienes inmuebles.
1.2. Requisitos
El Código permite la liquidación y partición por acto privado en el supuesto de personas
mayores de edad, presentes y plenamente capaces y siempre que no exista oposición de
terceros interesados.
1.2.1. Los cónyuges presentes y plenamente capaces

Para poder realizar la liquidación en forma privada o mixta, los esposos deben estar
presentes y ser capaces —art. 2369 del CCyCN—. Corresponde tener presente que las
personas que se casan en la minoría de edad, están obligados a regir sus relaciones
patrimoniales por el sistema de la comunidad, puesto que el art. 450 del CCyCN, actualmente
vigente, establece que en tal caso y cuando son autorizadas judicialmente para casarse, "no
pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el artícu-
lo 446 inciso d)", es decir, que ellos no pueden elegir el régimen matrimonial de separación
previsto en el Código.
Cabe preguntarse si en el caso de los jóvenes menores de edad casados —que aún
continúen siéndolo luego de un año de vigencia del régimen—, podrían pactar la mutación y
convenir el régimen de la separación de bienes. Este supuesto no ha sido previsto en el texto
actual. La respuesta puede ofrecer dudas. Por un lado, en tanto la prohibición se encuentra
acotada temporalmente al período anterior a la celebración del matrimonio y no existe prohi-

bición específica aplicable para un tiempo posterior al de la celebración del matrimonio a partir
del cual el joven se emancipa, debiéramos admitir su capacidad en esta situación para decidir la
mutación del régimen y, por ende, entender que están facultados para liquidar y partir el régimen
comunitario primigenio, una vez que se encuentra cumplido el plazo de un año desde la
celebración del matrimonio. Sin embargo, podría plantearse que en el caso de personas
menores de edad, la prohibición se encuentra fundada en la protección específica de su posible
vulnerabilidad. Entiendo que, en tanto corresponde interpretar las cláusulas limitativas de la
capacidad en forma restrictiva, debe admitirse la facultad de los jóvenes menores de edad
casados —emancipados, por ende— de convenir el cese del régimen comunitario y su posterior
liquidación, en igualdad de condiciones que la persona adulta.
Medina, en comentario al Proyecto de 1998, frente al caso expuesto en el párrafo anterior,
propiciaba la interpretación en favor de la capacidad de los menores casados para modificar
convencionalmente el régimen de la comunidad. En efecto, frente a aquel texto que nada decía
sobre la posibilidad de los emancipados por matrimonio de modificar el régimen patrimonial
matrimonial, la autora indicaba: "en la especie se contraponen dos principios: 1) el de la plena
capacidad patrimonial de los emancipados por matrimonio salvo en lo relativo a los bienes
recibidos a título gratuito y 2) el de la imposibilidad de que los menores realicen convenios
relativos a regular el régimen patrimonial del matrimonio. (...) como el principio es la plena
capacidad del emancipado y como no se encuentra contemplado específicamente la prohi-
bición, y las limitaciones a la capacidad son de interpretación restrictiva, puede cambiarse el
régimen patrimonial después de dos años de celebrado(6)". Es preciso recordar que el Proyecto
de Reforma de 1998 establecía la posibilidad de modificar el régimen económico matrimonial
luego de dos años de celebradas las nupcias.
1.2.2. La conformidad de los terceros

Entre los terceros interesados quedan comprendidos los acreedores de los cónyuges o del
cónyuge y demás herederos, en caso de extinción de la comunidad por muerte. La oposición de
los acreedores a la partición privada puede expresarse mediante notificación extrajudicial
fehaciente, aunque también ellos podrían entablar los incidentes judiciales respectivos(7). Los
acreedores podrían solicitar la formación de la hijuela de bajas, es decir, el otorgamiento de
inventario y valuación del pasivo de los cónyuges con asignación de los bienes dispuestos para
satisfacer los pagos pendientes.
2. Liquidación y partición mixta

Es posible que los consortes o sus herederos realicen acuerdos en instrumentos privados
que luego sean presentados al juez para su homologación, este sistema es la forma de
liquidación mixta. Por lo general, los convenios así celebrados para efectuar la liquidación de la
comunidad, también contienen acuerdos de partición.
Los interesados pueden llevar adelante la adjudicación de sus bienes, mediante la
presentación de la cuenta particionaria confeccionada por ellos, para su homologación por el
juez. En este supuesto, los acreedores pueden oponerse a la homologación judicial y solicitar
que la partición transite por la vía judicial. Aquí también la oposición de los acreedores deberá
ser incoada mediante el incidente respectivo.
2.1. Los convenios de liquidación y partición de bienes antes de la reforma

Hasta la reforma de la unificación del Código Civil y Comercial, operada en el año 2014, el
ámbito de aplicación de los convenios de liquidación eran aquellos acuerdos que podían
formular los cónyuges a fin de determinar la calificación de bienes, la determinación de las
deudas, el reconocimiento de recompensas, etc., llevados a cabo con motivo del proceso de
divorcio o separación personal y supeditada su eficacia al dictado de la sentencia respectiva y a
su homologación. Estos convenios podían o no ser una transacción. El convenio revestía las
características de una verdadera transacción cuando entre las partes había pendientes
acciones litigiosas o dudosas, por ejemplo: cuando las partes discuten la composición del haber
ganancial, o sobre sus valores, o sobre la manera de adjudicarlos, etc. En este sentido, la
reforma de la ley 23.515 propició la autocomposición del litigio patrimonial mediante la
incorporación de la facultad de pactar sobre la materia de la liquidación y partición del régimen
económico sujeto a la condición del dictado de la sentencia del divorcio o de la separación
personal y a la homologación del acuerdo. En efecto, el art. 236 del CCiv. —anteriormente
vigente— a partir de la reforma promulgada en 1987, estableció que en los casos de los artícu-
los 205 y 215 —por entonces vigente, petición en presentación conjunta de demanda de
separación personal o divorcio vincular— la demanda conjunta podía contener acuerdos sobre
diversos aspectos, contándose entre ellos los acuerdos que consideraban convenientes acerca
de los bienes de la sociedad conyugal.
Los referidos acuerdos implicaban una liquidación y partición anticipada de la sociedad
conyugal doblemente condicionada al dictado de la sentencia de separación personal o divorcio
y a la homologación judicial. Asimismo, se afirmaba que los convenios de liquidación de la
sociedad conyugal realizados antes de la disolución del matrimonio, por divorcio o por
separación personal por presentación conjunta, estaban sujetos a la condición suspensiva del
dictado de la sentencia que disolviera la sociedad conyugal y a que el juez los homologara
cuando considere que no se encontraban comprometidos gravemente los intereses de una de
las partes o el bienestar de los hijos(8).
La jurisprudencia nacional, en fallo plenario de la Cámara Nacional Civil —antes de la
entrada en vigencia de la ley 23.515— había demarcado el camino hacia la aceptación de los
convenios previos a la sentencia que disolvía la sociedad conyugal(9). Ya en el régimen anterior,
se había afirmado —con buen criterio— que el orden público que protegían los arts. 1218, 1219
y 1291 del Código Civil sólo se vulneraba cuando se pretendía disolver la sociedad conyugal por
una causa diferente a las establecidas legalmente, pero las estipulaciones sobre la forma como
se iban a dividir los bienes no violaban principios de orden público.
En una posición más favorable a la operatividad de la autonomía de la voluntad de los
cónyuges en el ámbito de las relaciones patrimoniales, se situaron los doctrinarios y jueces que
admitieron los pactos entre cónyuges suscriptos aún antes de la presentación de la petición de
divorcio. En este sentido se pronunció la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, al fallar que
"Son válidos los convenios de liquidación de sociedad conyugal suscriptos por los cónyuges
antes de la presentación del escrito judicial que peticiona el divorcio por presentación conjunta
pero en el marco de éste, y agregados al expediente con posterioridad a la sentencia que acoge
la pretensión"(10).
En el caso de la partición mixta, antes de la reforma al Código Civil y Comercial —en vigencia
de la ley 23.515— la doctrina se preguntaba si el juez de la sucesión o del divorcio debía
analizar el contenido del convenio para homologarlo. Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda se
inclinaban por la respuesta afirmativa a partir de aplicar al supuesto la facultad otorgada por el
anterior Código para la evaluación de los acuerdos celebrados en el marco de la demanda de
divorcio por presentación conjunta. Los autores citados entendían que "Con carácter
excepcional, los jueces pueden objetar el acuerdo en tanto afecte gravemente el interés de
alguno de los cónyuges o el interés familiar (art. 236CCiv.)(11)".
Por otra parte, la facultad de los cónyuges de otorgar convenios de liquidación y partición de
sus bienes gananciales se aplicaba también al supuesto de divorcio fundado en la falta de
cohabitación, aunque no existía unanimidad de opiniones sobre su validez en este

supuesto(12).
2.2. El convenio de modificación del régimen y el convenio de liquidación y partición de la

comunidad en la actualidad
En el régimen patrimonial actual, que dio cabida a la autonomía de la voluntad en materia de
la organización económica de la vida conyugal dentro de ciertos parámetros legales plausibles,
el acuerdo de liquidación puede formar parte del convenio privado de modificación del régimen,
cuando los cónyuges que hubieran regido sus relaciones patrimoniales por el sistema de la
comunidad opten por el régimen de separación de bienes y, por ende, deban liquidar el anterior.
En tal caso, como se ha dicho, la escritura pública de modificación del régimen podrá
celebrarse un año después de la vigencia del régimen anterior, y el mismo producirá el efecto de
extinguir la comunidad. Si los cónyuges hubieren adquirido bienes activos gananciales y/o
pasivos gananciales, se encuentran facultados para llevar adelante en el mismo acto las
operaciones de liquidación que fueren menester. El acuerdo de cambio de régimen surtirá
efectos: 1) entre las partes desde la celebración de la escritura respectiva; 2) frente a terceros,
una vez efectuada su inscripción en el acta de celebración de matrimonio en el Registro Civil
respectivo (arts. 449 y concs., CCyCN). Además, si los cónyuges se adjudicaran bienes con
modificación de su titularidad registral, tal alteración operará sus efectos frente a terceros a
partir de la inscripción registral del bien en cuestión o del cambio en el ejercicio de la posesión si
se tratara de bienes muebles no registrables.
2.3. Los convenios y la liquidación y partición de la comunidad por separación judicial de

bienes
La liquidación de la comunidad puede ser consecuencia de la sentencia que dispone la
separación judicial de bienes entablada de acuerdo con lo normado en el art. 477 y concs. del
CCyCN. En tal caso, los cónyuges podrán formular acuerdos de liquidación mediante convenios
otorgados en forma privada o también en forma mixta. En efecto, es posible que se arribe a un
acuerdo a partir de la propuesta que efectúe el actor, si a lo largo del proceso el accionado
accede a su planteo luego de iniciado el proceso judicial de la liquidación y, por ende, se formula
una transacción judicial a este respecto. Se entiende que aunque la ley no lo dice
expresamente, el cónyuge que demanda la separación judicial de bienes podría efectuar una
propuesta de liquidación de la comunidad para el caso de ser admitida la demanda o en miras a
facilitar una solución autocompuesta del cese de régimen y su modificación por el de separación
de bienes.
Cabe poner de resalto que, en razón de haber sido admitida la eficacia de la voluntad de las
partes para modificar el régimen de comunidad, resultará admisible el allanamiento del
accionado como forma anormal de finalización del proceso de separación judicial de bienes.
Dicho allanamiento(13)viabilizará el dictado de sentencia haciendo lugar a la demanda y, por
ende, los cónyuges resultarán regidos por el régimen de la separación de bienes con efecto
retroactivo a la notificación de la demanda y con efecto frente a terceros a partir de la inscripción
de la sentencia en el acta de matrimonio en el registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas (art. 480, CCyCN).
2.4. Los convenios reguladores y la liquidación y partición de la comunidad por divorcio

En el supuesto de petición de divorcio en forma conjunta, los esposos podrán presentar junto
a la demanda el convenio regulador con el acuerdo de liquidación de la comunidad si estuvieran
regidos por dicho sistema (art. 438, párr. 1º y art. 439, CCyCN). Frente al referido pacto de
liquidación, el juez se encuentra facultado a exigir garantías reales o personales a quienes se
hayan obligado en el mismo, como requisito previo a su aprobación y homologación (art. 440,
CCyCN). Sin embargo, en virtud del amplísimo reconocimiento a la autonomía de la voluntad en
los aspectos referidos a la regulación económica de la familia y al margen de actuación que se
reconoce a las decisiones personales de los cónyuges, la injerencia judicial en estos ámbitos
debe limitarse a aquellos supuestos en los cuales las propias partes soliciten la prestación de
cautelas o formas de aseguramiento. La actividad oficiosa del magistrado parece quedar
reservada para los supuestos en que se advierta un grave compromiso al interés de uno de los
cónyuges, de los hijos menores de edad, o de los hijos mayores de edad vulnerables en sus
capacidades psicofísicas. En efecto, en el título VIII, "Procesos de Familia", del Libro Segundo
del CCyCN, a partir del art. 705 se determinan los principios procesales aplicables en este tipo
de cuestiones, y —en especial— el art. 709, explicita que:
En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.
En caso de demanda unilateral de divorcio, la petición deberá contener una propuesta de
regulación de los efectos derivados del mismo (art. 438, párr. 1º, CCyCN), entre los que se
cuentan los ofrecimientos de liquidación de la comunidad que hubiere regido el matrimonio. En
su caso, el otro cónyuge podrá ofrecer una contrapropuesta reguladora distinta (art. 438, párr.
2º). En caso de diferencias entre los planteos, el juez deberá convocar a audiencia, y en caso
de fracasar el intento conciliatorio, mandará continuar el juicio e imprimirá el trámite adecuado a
tenor de las cuestiones que concretamente planteen los cónyuges y las características de la
composición patrimonial.
En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, de acuerdo con el procedimiento establecido
en la ley 11.453 —ley de fuero de familia— y en las posteriores modificaciones introducidas por
la ley 13.634, se establece la llamada "etapa previa" a cargo del consejero de familia (arts. 828,
829 y concs., CPCCBA). Este funcionario tiene a su cargo la etapa destinada a facilitar los
acuerdos sobre las cuestiones que son de competencia del fuero de Familia, antes de
instaurarse la demanda y proveerse su traslado, o una vez trabada la litis cuando se considere
oportuna su intervención. Así, en los procesos que traten sobre estas temáticas, partes y
letrados junto al consejero podrán trabajar en la formulación de acuerdos tendientes a
autocomponer la litis o a limitar los alcances de las materias que, finalmente, deban quedar
sujetas a la decisión del magistrado. Si las partes formulan un acuerdo total o parcial sobre los
diversos conflictos suscitados en la liquidación, el mismo será elevado al juez de familia para su
homologación (art. 835, CPCCBA).
En el ámbito nacional, la ley 26.589 —de mediación prejudicial—, en su art. 5º, establece
cuáles son las controversias excluidas de dicho procedimiento para la resolución alternativa de
conflictos. El mismo artículo establece que no será aplicable el proceso de mediación prejudicial
obligatoria en el caso de las "(...) acciones de separación personal y divorcio, nulidad de
matrimonio (...), con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez
deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador".
Es decir que, en materia de liquidación de la comunidad, los ex cónyuges podrán arribar a
acuerdos en esta etapa a la cual deberán ser derivados por la autoridad judicial competente en
materia de divorcio o de nulidad de matrimonio. Asimismo, en caso de lograr acuerdos en la
materia, luego podrán ser sometidos a homologación judicial, en su caso.
3. Liquidación y partición judicial
3.1. Supuestos de aplicación

En caso de no resultar posible el acuerdo entre los cónyuges para determinar la composición
del activo y del pasivo ganancial, o la existencia o entidad de las recompensas, la liquidación
deberá ser llevada adelante en un proceso judicial. Así, en la liquidación judicial, a través del
procedimiento respectivo se deberá resolver cada uno de los aspectos sometidos a decisión de
acuerdo con las características de la composición patrimonial de la comunidad en cuestión y a
los conflictos en los que los cónyuges no logren la autocomposición de su litigio(14).
Cabe recordar que la liquidación y partición deberá ser judicial en caso de oposición de los
acreedores al otorgamiento de acuerdo privado o mixto, en virtud de la aplicación supletoria de
las normas de partición de las herencias por aplicación del art. 500 y su remisión al art. 2371 del
CCyCN. Dicha norma establece que la partición deberá ser judicial en los siguientes supuestos:
a) Si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga
privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición
privadamente.
3.2. Juez competente

El juez que intervino en el juicio de divorcio o de separación judicial de bienes, proceso en el
que se declaró la extinción de la comunidad, es el competente para intervenir en la liquidación y
partición, conforme lo dispone el art. 6º, inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y el art. 6º, inc. 2º del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Pcia. de
Buenos Aires. Además, también tramitan ante este mismo juez los litigios que se susciten entre
los esposos y que influirán en la formación de las masas a partir. Finalmente, ante el mismo
magistrado tramitarán los juicios posteriores a la partición tendientes a liquidar algún bien
ganancial que no hubiere sido incluido con anterioridad.
3.3. Determinación de las masas a partir: el inventario

A partir del momento de la extinción de la comunidad, las masas de bienes gananciales se
cristalizan, es decir que ellas —en principio— deben permanecer tal cual se encuentran para
que, luego de la liquidación, se proceda a la partición de los bienes. La masa común partible se
integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge. Además, deberá
tenerse en cuenta que en el período de la indivisión los frutos y las rentas de los bienes
indivisos acrecen a la indivisión y, por ende, formarán parte de la referida masa.
Como ya se ha dicho, luego de la extinción de la comunidad, en el período de la indivisión
poscomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria (art. 481, CCyCN), los cónyuges
pueden acordar las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos y subsisten las
reglas de la comunidad en tanto no sean modificadas por las normas del propio Código (art.
482, CCyCN). En la sección respectiva, art. 482, párr. 2º, se establece la obligación de cada
copartícipe de informar al otro, con antelación razonable, la posibilidad del otorgar actos que
exceden la administración ordinaria de los bienes indivisos y el otro podrá oponerse. Asimismo,
cabe tener presente que, a partir de la reforma del Código, se legisló expresamente en el art.
485 que los frutos y las rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. Por ende, el
copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo
de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la
solicita.
La determinación de las masas a partir, entonces, puede realizarse mediante la confección
de un inventario, instrumento este que contiene la descripción detallada de todos los bienes y
cosas, muebles e inmuebles, con su pasivo. Sin embargo, los cónyuges pueden suplirlo por la
enunciación de bienes formulada de conformidad entre ellos(15). En caso de tratarse de
liquidación judicial, el detalle de bienes podrá ser parte de los acuerdos a realizar en la etapa
previa ya mencionada o bien el resultado de una audiencia conciliatoria celebrada en los
términos del 34 del CPCCN, o art. 34 del CPCCBA. En caso de mantenerse los desacuerdos
respecto de la determinación de los bienes gananciales, el primer recaudo procesal a solicitar
será la designación de escribano para inventariar(16)los bienes, de conformidad con lo
dispuesto en los arts. 690, 691, 716, 717, 718, 719, 720, 721, y 724 del CPCCN, y en los arts.
725, 726, 751, 752, 753, 754, 755 y 756 del CPCCBA(17). Las partes pueden acordar un notario
para el inventario o en caso de desacuerdo podrá ser designado por el juez. Si existieren bienes
fuera de la jurisdicción deberá librar exhorto al juez de la jurisdicción respectiva a fin de sortear
al escribano con competencia territorial para cumplir su cometido, teniendo presente lo
dispuesto en la ley 9020, de ejercicio notarial en la provincia de Buenos Aires, respecto de la
competencia territorial de dichos profesionales.
Es función del perito inventariar los bienes gananciales, aunque si existiere controversia
respecto del carácter de algún bien —considerado por uno de los cónyuges como propio y por
el otro como ganancial— deberá incluirlo también a los fines de la cuestión litigiosa que
posteriormente pueda plantearse. Asimismo, consignará el pasivo que le sea denunciado y los
instrumentos justificativos del mismo que obraren en poder del deudor. Además, enunciará los
pleitos pendientes, la documentación que corresponda a los mismos y el estado procesal en
que ellos se encuentren.
El inventario será presentado a los autos de liquidación y se dará vista a las partes, quienes
podrán formular las observaciones que consideren oportunas, tendientes a la inclusión o
exclusión de bienes. En caso de disconformidad a este respecto, corresponderá la formación de
los incidentes tendientes a obtener el pronunciamiento judicial que decida dichas cuestiones, los
cuales de acuerdo con su índole podrán tramitarse en forma conjunta o deberá dárseles curso
por separado.
También es procedente el inicio de acciones ulteriores sobre la incorporación de otros bienes
o su eliminación del inventario, si con posterioridad a su redacción, surge la pretensión de un
cónyuge o sus herederos, o de un tercero acreedor, que tenga por finalidad la composición del
haber de las masas de gananciales.
Por otra parte, en el proceso judicial el cónyuge accionante o el accionado puede solicitar
medidas preliminares tendientes a individualizar los bienes que componen los patrimonios
gananciales. Así, corresponde el libramiento de oficios a los registros respectivos en caso de
tratarse de bienes registrables. En este sentido, cada cónyuge tendrá derecho a solicitar que el
otro exhiba en el proceso los libros o papeles privados, así como títulos o documentos referidos
a bienes pertenecientes a la comunidad(18).
Finalmente, conviene recordar que podrán ser deducidas otras acciones tendientes a la
incorporación de bienes en las masas a liquidar, así, por ejemplo, las acciones de fraude(19)y
simulación(20)que los cónyuges o sus herederos creyeren oportunas, en su caso. Tales
acciones resultarán conexas a la liquidación y, por ende, deberán tramitar ante el mismo juez.
También podrán ser entabladas ante el juez que entienda en la liquidación las acciones
tendientes a la procedencia de las recompensas que no hubieren sido llevadas a cabo en otro
juicio anterior.
3.4. La determinación del valor de los bienes a partir: el avalúo
Más allá del inventario procede la tasación de los bienes inventariados a fin de obtener los
valores a los cuales ascienden los bienes gananciales a partir. Para llevar adelante la tarea, los
cónyuges podrán establecer los valores de los bienes de común acuerdo, designar un tasador
—mediante un convenio— o a falta de consenso podrán solicitar la designación de un tasador
judicial (arts. 716, 719 y concs., CPCCN, y arts. 754 y concs., CPCCBA), dicha designación
puede ser resuelta en la misma audiencia en la que se designa el inventariador (arts. 697,
CPCCN y 726 del CPCCBA, Simplificación de los procedimientos). El avalúo —al igual que el
inventario— deberá hacerse judicialmente: a pedido de uno de los cónyuges, cuando lo
solicitaren los acreedores y resultare necesario a criterio del juez (art. 716, CPCCN y art. 751,
CPCCBA).
Cuando en el haber ganancial existan fondos de comercio o participaciones en sociedades o
empresas agrícolas, ganaderas, etc., y los cónyuges mantengan diferencias en cuanto a su
valor, resultará procedente la designación de peritos contables, ingenieros agrarios, licenciados
en administración de empresas, etc., a fin de determinar el valor de las mismas.
Asimismo, una vez puesto del manifiesto en Secretaría el avalúo de los bienes, el mismo
será aprobado por el juez si no existieren oposiciones (art. 724, CPCCN y art. 759, CPCCBA).
Los copartícipes, sus herederos o terceros acreedores, podrán formular reclamaciones sobre el
avalúo, en tal caso se deberá convocar a audiencia a los interesados y al perito para que se
expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere. En los arts. 725
del CPCCN y en el art. 760 del CPCCBA, se establece que "Si no compareciere quien dedujo la
oposición, se lo tendrá por desistido con costas. En caso de inasistencia del perito, éste perderá
el derecho a cobrar honorarios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se
dicte respecto de las impugnaciones. Si las observaciones formuladas requiriesen, por su
naturaleza, sustanciación más amplia, la cuestión tramitará por juicio sumario o por incidente.
La resolución del juez no será recurrible".
3.5. El pago de las deudas

Ésta no es una cuestión esencial de la liquidación de la comunidad cuando los cónyuges o
divorciados están vivos. En efecto, sea a raíz del cambio de régimen convencional o del cambio
por separación judicial de bienes o por divorcio, como los acreedores contratan con las
personas individualmente y el sistema de separación de deudas de ellos se mantiene luego de
la extinción de la comunidad, en tanto se preserva el haber del cónyuge deudor y se mantiene
su patrimonio como prenda para la eventual realización del crédito, en principio, el acreedor no
se opondrá a seguir siendo tal y la liquidación de la comunidad no lo afectará (art. 486 —pasivo
en el régimen de la comunidad y remisión a los arts. 461 y 462, régimen primario—). Sin
embargo, la cancelación o afianzamiento de las deudas sí es esencial en el proceso sucesorio
en tanto éste tiene por principal objetivo la liquidación total del patrimonio del causante, ante la
muerte del obligado, y la adjudicación del remanente líquido a los herederos.
Los gastos de la liquidación de cada masa ganancial son a cargo de cada una de las masas
y deberá rendirse cuenta en las actuaciones judiciales de las mismas. Señala el art. 501 del
CCyCN que los gastos que se produzcan como consecuencia del inventario y división de los
bienes de la comunidad están a cargo de los cónyuges en proporción a su partición en los
bienes.
3.6. La partición de bienes

La partición de la comunidad, una vez que ésta se encuentra disuelta procede "en todo
tiempo" de acuerdo con lo normado en el art. 496 del CCyCN, salvo previsión legal en contrario.
Si no fuera posible la celebración de acuerdos de adjudicación de bienes, en el proceso

judicial deberá recurrirse a la designación de un partidor, como se realiza en la partición
hereditaria (art. 2373, CCyCN(21)).
Una vez obtenidos los activos gananciales líquidos de ambos cónyuges, éstos se suman a fin
de obtener la masa común. La operación posterior es la división de dicha masa común, que se
realizará:
(...) por partes iguales entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración al monto
de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales
[art. 498, CCyCN].
De tal forma, la norma legisla en forma análoga al sistema anterior a la reforma.
La partición deberá efectuarse en especie, en principio. En este sentido, la norma actual
establece la prohibición para los partícipes de exigir la venta de los bienes cuando resulte
posible su división y adjudicación directa (art. 2374, CCyCN). Sólo en caso de no ser posible
esa forma de distribución, podrá solicitarse la venta y el reparto de los valores entre los
cónyuges o entre ellos y sus herederos. Además, el Código regula la prohibición de división de
los bienes si de ella resulta un aprovechamiento antieconómico de las partes (art. 2375,
CCyCN).
Por otra parte, el Código establece la posibilidad de los copartícipes de otorgar la partición en
forma provisional. En este caso, los partícipes están facultados a efectuar una división de uso y
goce de los bienes, sin dividir la propiedad de éstos (art. 2370, CCyCN). Asimismo, este tipo de
partición no limita el derecho de solicitar la partición definitiva.
En cuanto a los gastos resultantes de la partición, el nuevo Código dispone que ellos deberán
ser abonados por los cónyuges o de sus herederos en forma proporcional a su participación en
los bienes (art. 501, CCyCN).
Finalmente, se regula la responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores. En tal
sentido, cada uno de los partícipes responde frente a sus acreedores por deudas contraídas
antes de la partición con sus bienes propios y con la porción que se le adjudicó de los
gananciales (art. 502, CCyCN). Será necesario tener presente, nuevamente, que el cambio
operado por la mutación de régimen —sea por sentencia de divorcio o de separación judicial de
bienes; o por convenio— resultará oponible a terceros recién a partir de su inscripción registral.
Sin perjuicio de ello, si algún acreedor llegara a conocer la adjudicación hecha en favor de su
deudor antes de la inscripción registral, podría entablar las cautelares que estimare oportunas.
3.7. La acción de partición y la prescripción

Como ya se ha señalado, el art. 500 del CCyCN remite a las normas sobre partición de
herencias para el inventario y la división de los bienes de la comunidad. La acción de partición
puede ejercerse desde su extinción en todo tiempo, ahora bien: ¿prescribe dicha acción? Ya se
refirió más arriba, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado respecto
del término en el que se prescribe la acción de reclamación de las recompensas, indicando que
corresponde la aplicación del término de prescripción general, el cual a la fecha es el de cinco
años de acuerdo con lo normado en el art. 2560 del CCyCN(22)La sala 2ª de la Cámara Civil y
Comercial de San Isidro resolvió que la acción resultaba prescriptible en el término de diez años
—plazo general contemplado en el Código Civil anteriormente vigente—. En comentario crítico a
dicho fallo, Roveda indicaba que la acción de liquidación de la sociedad conyugal disuelta era
imprescriptible, sin perjuicio de la posibilidad de la interversión del título singularmente
considerado y la adquisición por parte de uno de los cónyuges mediante la prescripción
adquisitiva. Entre sus fundamentos, indicaba la remisión a las normas sobre la partición
hereditaria y la aplicación de la imprescriptibilidad de la acción en dicha circunstancia(23)y(24).
Actualmente, como ya se mencionara, las normas sobre partición hereditaria son aplicables a la
partición de la comunidad, y en el art. 2368 se legisla específicamente la imprescriptibilidad de
la acción de partición de herencia mientras continúe la indivisión,
(...) pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha
cesado porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como
único propietario durante el lapso que establece la ley [art. 2368, CCyCN].
Por ende, la solución aplicable sería la de la imprescriptibilidad de la acción referida, salvo el
supuesto de procedencia de la prescripción adquisitiva en caso de darse los recaudos
respectivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1897 ss. y concs.(25)y 2565(26)del
CCyCN.
III. LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO DEFINITIVO EN LA LIQUIDACIÓN
1. Concepto del pasivo definitivo

La norma civil actual señala:
Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de
las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la
comunidad, según las reglas de los artículos siguientes [art. 488, CCyCN].
Luego, se enuncian las cargas de la comunidad (art. 489, CCyCN), es decir, aquellas deudas
que —independientemente de cómo hayan sido afrontadas— deberán deducirse en la cuenta
final de la liquidación de los haberes gananciales. Es por ello que, para intentar un análisis más
claro de la temática, se desarrollará, en primer término, el concepto y contenido de las cargas
gananciales y luego, se tratará la cuestión de las recompensas.
Se evalúa, entonces, en la etapa de liquidación la formación del llamado pasivo definitivo que
se obtiene computando, en primer lugar, las cargas o deudas comunes exigibles antes de la
partición de los bienes y que deben satisfacerse con imputación al activo. En segundo lugar, con
respecto a las cargas o deudas comunes que hubiesen sido ya pagadas durante la vigencia de
la comunidad, es obvio que si el pago se efectuó con bienes gananciales —de cualquiera de los
cónyuges— la obligación quedó consumida. Finalmente, si la deuda hubiera sido abonada con
bienes o valores propios del cónyuge deudor, éste tendrá derecho a exigir que, en la liquidación
de la comunidad, se le acredite en su hijuela el valor total, y así logrará mantener incólume el
patrimonio propio en el que ese valor subroga los fondos o bienes que se afectaron al pago de
la deuda común. Dicho crédito constituye una auténtica recompensa o compensación que se
efectiviza con una imputación a la masa ganancial que deberá soportar la masa común.
2. Enunciación de las cargas de la comunidad

A partir del desarrollo de la teoría de la recompensas, y a efectos de evitar el traspaso
patrimonial de las masas propias a las gananciales, el nuevo Código desarrolló el contenido de
las llamadas "cargas de la comunidad", en el capítulo destinado a la liquidación de la
comunidad.
Es decir, la reforma ubicó —correctamente desde el aspecto sistemático en el articulado— la
descripción de aquellas deudas que en la cuenta final deberán resultar detraídas del haber
ganancial, cuando en su oportunidad hubieran sido abonadas con fondos propios para evitar el
enriquecimiento indebido de la comunidad en desmedro del capital propio de alguno de los
cónyuges.
Como explicaba Zannoni, con la cita de Ripert y Boulanger, "cuando se analiza el pasivo de
la comunidad, se plantea una doble cuestión: a) sobre qué bienes le es posible al acreedor
perseguir el cobro de su crédito, y b) quién debe, finalmente, soportar el peso de la deuda"(27).
Así, son éstas dos cuestiones bien diversas: 1) la cuestión de la obligación —aspecto externo
de la responsabilidad de los cónyuges— y 2) la cuestión de la contribución en la deuda —
aspecto interno de las relaciones entre ambos cónyuges que se deberá dirimir al momento de la
liquidación de la comunidad—. En efecto, la cuestión de la obligación se plantea desde el origen
de la deuda, mientras que la de la contribución se presenta sólo en el momento de la extinción y
partición de la comunidad.
Las cargas gananciales son las deudas que en el régimen anterior se enunciaban en el art.
1275 del CCiv. y de las cuales se indicaba que eran aquellas obligaciones que debían ser
soportadas por el activo de la comunidad, y que si, por el contrario, uno de los cónyuges las
hubiera pagado con recursos propios, ese cónyuge tendría derecho a recibir una recompensa
de la masa ganancial, al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
2.1. Obligaciones contraídas durante la comunidad

Dice la norma actual: "Son a cargo de la comunidad: a) las obligaciones contraídas durante la
comunidad, no previstas en el artículo siguiente". De tal forma, se establece como principio
general que las obligaciones contraídas por los cónyuges en el período de vigencia de la
comunidad, son a cargo de ella. Son las cargas por excelencia, en tanto que las generadas con
anterioridad a la vigencia de la comunidad son propias o personales de quien las contrajo. Es
decir, que las deudas u obligaciones adquiridas por cualquiera de los conceptos enunciados en
el art 489 del CCyCN, deben pesar —en definitiva— sobre el haber ganancial. Ello implica que,
por regla, las obligaciones tomadas por los cónyuges —en el período en que se encuentran
regidos por el sistema de la comunidad— deben ser calificadas como deudas gananciales y, por
ende, son deudas que deberán ser detraídas de los fondos gananciales, en la cuenta final de la
partición de la comunidad. Las excepciones a las deudas gananciales son las deudas
personales, que actualmente también están enunciadas en el texto del art. 490 del CCyCN.
El principio enunciado en este acápite resulta congruente con la presunción de ganancialidad
establecida en el art. 466 del CCyCN, que reza: "Se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad". En
consecuencia, si todo bien existente a la extinción de la comunidad —cuyo carácter no puede
determinarse—, es ganancial, toda obligación contraída por cualquiera de los esposos durante
el matrimonio —cuyo carácter personal no pueda acreditarse— se considera carga de la
comunidad.
Corresponde recordar que la doctrina anterior a la reforma consideraba que quedaban
excluidas de la previsión aquellas obligaciones que provinieran del accionar antijurídico de uno
de los cónyuges, como podría resultar el caso de las obligaciones derivadas de hechos o actos
ilícitos. En el Código actual, han quedado enunciadas entre las deudas personales, las
obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales, en el art.
490, inc. e) del CCyCN.
Por otra parte, en el caso en que los cónyuges modificaran el sistema de separación de
bienes y acordaran el de la comunidad, generarán deudas gananciales a partir del momento de
la celebración de la convención nupcial por la cual pacten el cambio de régimen(28).
La jurisprudencia anterior a la reforma, que trató y calificó diversos supuestos de cargas
gananciales en los casos de deudas contraídas después de la celebración del matrimonio,
resulta también aplicable en la actualidad(29).
2.2. Obligaciones derivadas del sostenimiento del hogar y de las obligaciones

alimentarias
En el inc. b) del art. 489 del CCyCN, se enuncian como cargas gananciales:
(...) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno está obligado a dar(30).
Quedan comprendidas, entonces, las obligaciones surgidas: de la adquisición y conservación
del inmueble donde está radicado el hogar; de la adquisición de muebles y enseres para el
hogar; contratación de seguros; contratación de asistencia médica para la familia; gastos de
vestimenta de la familia, etcétera.
La interpretación del concepto del sostenimiento del hogar y de los gastos comprendidos en
este concepto debe ser amplia. Así, este inciso comprende todas aquellas erogaciones que se
hagan en beneficio de cualquier integrante del grupo familiar "aun cuando el gasto pueda
entenderse como suntuario, teniendo en cuenta el nivel de vida de la familia"(31). Asimismo,
quedan comprendidos en este inciso los desembolsos a favor de los hijos aunque no convivan
con los padres, tal como se propiciaba en la interpretación del sistema anterior.
Por otra parte, resultan cargas gananciales las obligaciones derivadas del sostenimiento de
hijos comunes de los cónyuges y de los hijos de cada uno de ellos así como los alimentos que
tengan obligación de prestar cada uno de los cónyuges. Este inciso importa una expansión de
las deudas gananciales respecto del sistema anterior del art. 1275 del CCiv. Aquél mencionaba
como cargas de la "sociedad conyugal", a "la manutención de la familia y de los hijos comunes;
y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno de los cónyuges
está obligado a dar a sus ascendientes". En cambio, en la redacción actual del art. 489 quedan
comprendidos "los alimentos que tengan obligación de prestar", y por ende, abarca: los
alimentos debidos a ascendientes y descendientes (art. 537. apart. a], CCyCN); hermanos
bilaterales y unilaterales (art. 537, apart. b], CCyCN); y, en el caso de los parientes por afinidad,
los vinculados en línea recta en primer grado (art. 538, CCyCN). En este último caso, se trata de
los alimentos debidos a hijos afines y padres afines.
Recordemos que quedan comprendidos en este concepto los alimentos devengados a favor
de estos parientes, sólo en el período de la vigencia de la comunidad. En efecto, si los
cónyuges variaran su régimen económico al de separación de bienes, el sistema de
contribución aplicable se limita al deber de alimentos respecto de:
(...) los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las
necesidades de los hijos incapaces o con discapacidad de uno de los cónyuges que
conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento con esta obligación puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga [art. 455, CCyCN](32).
En este aspecto, en el régimen común aplicable a todos los regímenes se organiza la
responsabilidad solidaria:
(...) por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Fuera de
estos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del otro [art. 461, CCyCN].
Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda señalaban —en comentario a la anterior redacción del
Código Civil— que no era necesario que estos hijos convivan con el grupo familiar para que el
gasto efectuado para ellos recaiga sobre la comunidad.
2.3. Donaciones de bienes gananciales a favor de hijos comunes

Además, revisten el carácter de cargas gananciales las donaciones de bienes gananciales
hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su establecimiento
o colocación. De tal forma, el nuevo Código incorpora como deudas a cargo de la comunidad,
las donaciones de bienes gananciales a hijos comunes, y además las de bienes propios cuando
ellas tienen por finalidad colaborar para la autonomía del hijo en su actividad económica, sea
ésta comercial, industrial o profesional. Sólo quedan comprendidos los gastos de esta clase
efectuados a favor de los hijos comunes de ambos cónyuges, no los gastos que se efectúen a
favor de los hijos de uno de ellos, debiendo considerarse, en tal caso, la deuda como personal
del consorte que la realizó. Son éstas, erogaciones derivadas de la solidaridad y generosidad de
los padres hacia los hijos, en tanto ellos no se encuentran obligados a realizar estos aportes,
que exceden el concepto de la obligación alimentaria. De tal forma, se explicita con mayor
detalle el contenido que anteriormente tenía el inc. 4º del art. 1275 del CCiv., en tanto legislaba
que revestían el carácter de gananciales las erogaciones efectuadas para el establecimiento de
los hijos comunes del matrimonio.
2.4. Gastos de conservación y reparación de bienes propios y gananciales

Finalmente, también se califica como cargas gananciales a los gastos de conservación y
reparación de los bienes propios y gananciales. Así, la enunciación incorpora explícitamente a
las deudas generadas por la conservación y reparos de bienes propios y gananciales, las cuales
deberán ser imputadas a los fondos gananciales, lo cual implica que en caso de haber sido
abonados con fondos propios, en su oportunidad, generarán derecho de recompensa en el
momento de la liquidación. También en este supuesto se deberán evaluar como comprendidas
en la categoría de cargas gananciales, los gastos de esta índole devengados en la vigencia de
la comunidad y en el período de la indivisión.
Quedan excluidas de la categoría de cargas gananciales los gastos por las mejoras
efectuadas en un bien propio. En caso de haber sido afrontadas con fondos de esta índole, dan
lugar a derecho de recompensa a favor de la masa de los gananciales. En efecto, en tal caso
surge un derecho de recompensa debida por el cónyuge titular del bien que resultó beneficiado
con la erogación si la misma se realizó con fondos de este tipo(33).
De la enunciación de las cargas gananciales, se eliminan las pérdidas por hechos fortuitos —
anteriormente calificadas de tal forma en el inc. 5º del art. 1275 del CCiv.—, aunque en el activo
se mantienen como bienes gananciales "los adquiridos durante la comunidad por hechos de
azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgos de tesoro" (art. 465, inc. b], CCyCN).
3. Deudas personales
3.1. Concepto
Como contrapartida a las cargas gananciales, en el caso de cónyuges que se rijan por el
sistema de la comunidad, el Código ha explicitado cuáles son las deudas que deben ser
consideradas obligaciones personales de los cónyuges. Es decir, aquellas que, en definitiva,
deberán ser imputadas al haber propio del obligado y que, en caso de haber sido sufragadas
con fondos gananciales, generan derecho de recompensa a favor de la masa ganancial.
3.2. Supuestos de deudas personales

El Código determina como obligaciones personales de los cónyuges las siguientes.
3.3. Deudas generadas antes de la vigencia de la comunidad

Es decir, aquellas que hubieran sido adquiridas antes del comienzo de la comunidad: ya sea
antes de celebrar nupcias en el que los contrayentes se hayan regido por dicho sistema o las
deudas que ellos hubieran tomado cuando se encontraban regidos por el sistema de separación
de bienes y mutaron, luego, al régimen de comunidad. De tal forma, las deudas contraídas por
los futuros consortes o por los cónyuges —antes de casarse o antes de regir la comunidad—
son deudas personales.
3.4. Deudas que gravan bienes recibidos por herencia, legado o donación
Quedan comprendidas en este acápite aquellas deudas que gravan las herencias, legados o
donaciones recibidos por uno de los cónyuges: es decir, aquellas que deriven del cumplimiento
de cargos que atañen a legados o a donaciones, así como las obligaciones que afecten las
trasmisiones hereditarias en favor de los cónyuges habidas antes o después de la vigencia de la
comunidad.
3.5. Deudas contraídas para mejorar bienes propios

Revisten el carácter de deudas personales, las contraídas por saldos de precio de
adquisición de bienes propios. Si dichas deudas son satisfechas con fondos gananciales,
generarán un derecho a recompensa por haberse enriquecido el patrimonio propio en
detrimento del ganancial. Además, revisten también el carácter de deudas propias las
correspondientes a los montos invertidos en las mejoras que se produzcan en favor de bienes
de tal carácter.
3.6. Deudas contraídas por garantías personales en favor de terceros sin beneficio para la
comunidad
También han sido calificadas como propias las obligaciones resultantes de garantías
personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive
beneficio para el patrimonio ganancial. En este caso, se incluyen las deudas asumidas por uno
de los cónyuges en garantía de compromisos económicos de terceros, sean aquellas de índole
personal —fianzas— o real —garantías prendarias o hipotecarias—, cuando de las mismas no
se derivan beneficios a favor del patrimonio ganancial.
La calificación de las obligaciones asumidas en este caso como deudas personales reviste
gran importancia para la protección patrimonial del cónyuge de quien avala contrataciones de
terceros. En este caso, puede quedar comprendido el supuesto de aquel cónyuge que garantiza
empréstitos tomados o asumidos por sociedades comerciales o por terceros, en aquellos
supuestos en que el otro cónyuge no se encuentra involucrado en el negocio, ni especula en la

obtención de beneficios.
3.7. Deudas derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales
Como lo sostuvieran desde la doctrina Fassi y Bossert(34), entre otros, se determina que las
obligaciones derivadas de responsabilidad extracontractual, es decir, aquellas resultantes de
ilícitos y/o de sanciones legales, generan deudas de índole personal del cónyuge responsable
y/o de quien resulte infractor. Corresponde incorporar en este supuesto, aquellas deudas
derivadas de daños en general: accidentes de tránsito, daños ocasionados a terceros, así como
multas por infracciones de carácter municipal, multas tributarias, sanciones procesales —art. 45,
CPCCN y CPCCBA— y sanciones civiles conminatorias —art. 804, CCyCN—. También quedan
comprendidas en este acápite las deudas que son consecuencia del comportamiento
antijurídico de un esposo, que no debe ser trasladado como carga a la comunidad.
Cabe recordar que, más allá de la enunciación legal, en el sistema actual también resulta
aplicable el criterio jurisprudencial anterior a la reforma, según el cual, así como ninguno de los
cónyuges participa de los bienes adquiridos por el otro durante la separación de hecho,
tampoco resulta procedente imponer como cargas gananciales las deudas contraídas durante la
separación de hecho, en especial cuando no se ha acreditado que se haya beneficiado a la
masa ganancial. En consecuencia, las deudas contraídas a partir de la separación de hecho
resultarían ajenas a la ganancialidad(35).
IV. LAS RECOMPENSAS
1. Concepto
El nuevo Código, a partir del título "liquidación de la comunidad", desarrolla en su articulado
el concepto de las recompensas. Como dijeran en su oportunidad Fleitas Ortiz de Rozas y
Roveda, las recompensas: "Son créditos que forman parte de la liquidación de la sociedad
conyugal(36), generados por el incremento del patrimonio de uno de los esposos a costa de la
comunidad o por el aumento del haber ganancial en detrimento del patrimonio propio de uno de
los cónyuges. Estrictamente, la recompensa se contabiliza en las relaciones de debe y haber de
la comunidad con cada uno de los esposos, aunque el debate sobre su fundamento y
procedencia se produzca entre los cónyuges o entre uno de estos y los herederos del otro"(37).
Con buena técnica, el Código actual trata el tema de las recompensas en oportunidad de
abordar la liquidación de la comunidad. A este respecto —como señalara Guaglianone en
comentario al régimen económico matrimonial anteriormente vigente—, "la teoría funciona
regularmente en las operaciones de liquidación"(38). A partir de la existencia en la comunidad
de bienes gananciales de uno y otro cónyuge y bienes propios de cada uno de ellos, es posible
que entre ellos se hayan producido relaciones jurídicas por las cuales se hayan transmitido
valores directa o indirectamente de un patrimonio a otro, y, así, se genere un derecho a
compensación a favor del patrimonio empobrecido contra el patrimonio enriquecido".
La teoría de las compensaciones o recompensas —como son más generalmente conocidas
— fue elaborada en el antiguo derecho francés, de allí pasó a las doctrinas interpretativas del
Código Napoleón(39), del Código chileno y del Código uruguayo. Dicha teoría tuvo acogida
favorable en el derecho argentino y ha sido opinión generalizada —en doctrina(40)y

jurisprudencia— que sus enunciados deben ser aplicados en todos los supuestos en que se
configura la transmisión de valores entre las masas, aunque el caso puntual no se encuentre
previsto expresamente(41).
Guaglianone individualizó con toda precisión los objetivos que guían a la aplicación de la
teoría de las recompensas, ellos son: "a) Reconstruir los patrimonios propios de los esposos,
cuando se han mezclado entre sí con el haber conyugal; b) Ajustar la incidencia de las deudas y
cargas personales de cada cónyuge o de cada masa ganancial, de modo que, si para
desinteresar a los respectivos acreedores se ha usado de bienes extraños al patrimonio
verdaderamente obligado, se proceda a restituir a la masa injustamente disminuida los valores
que le han sustraído; c) Resolver los casos de coincidencia de inversiones de distinto origen en
la creación, conservación, mejoramiento y acrecentamiento de un mismo bien"(42).
En definitiva, es procedente señalar que el fundamento de las recompensas en nuestro
derecho está en la acción de cobro de una deuda pecuniaria concreta, que permite el reembolso
del valor sustraído de una masa en beneficio de otra, manteniendo así cada masa de bienes su
integridad. Esas entregas de bienes pueden explicarse como un contrato de préstamo, en el
cual la restitución debe producirse al liquidarse la comunidad. Como se ha dicho, el fundamento
y finalidad de las recompensas es —entonces— el de recomponer las masas patrimoniales
propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la
sociedad conyugal y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después para que uno de
los cónyuges o las masas de gananciales no se vean perjudicados o beneficiados por
inversiones efectuadas durante la vigencia del régimen patrimonial(43).
En el sistema anteriormente vigente —signado por el orden público del régimen económico
del matrimonio—, no se admitían renuncias de aspectos patrimoniales de un cónyuge a favor
del otro, ni renuncia a los gananciales. Ello implicaba que las recompensas también estaban
comprendidas en ese orden público y, por ende, no resultaba eficaz su renuncia de
antemano(44), aunque sí podía considerarse la renuncia al crédito una vez disuelta la sociedad
conyugal, cuando los cónyuges retomaban la libertad de contratar entre ellos.
Pérez Lasala ha dicho a este respecto que la teoría de las recompensas "consiste en un
sistema de indemnizaciones que tiene por fin establecer el monto de los patrimonios
particulares de cada cónyuge, disminuido por las sustracciones efectuadas en beneficio de la
masa común, así como el monto de los bienes gananciales, merituando también las
sustracciones efectuadas en beneficio de los patrimonios particulares de los cónyuges"(45).
El nuevo Código se encarga de desarrollar el sistema de las recompensas, para ello delimita
los casos en los cuales se verifica su existencia. Por un lado, se regulan los supuestos en los
cuales la comunidad debe recompensa a uno de los cónyuges o a sus herederos: "si se ha
beneficiado —el haber ganancial— en detrimento del patrimonio propio" (art. 491, párr. 1º,
CCyCN), como se señalara en el acápite anterior, al hablar de las cargas gananciales. En este
caso, la comunidad deberá al cónyuge titular de los fondos invertidos, la suma total de la
erogación. Por otro lado, también se verifica la existencia de recompensas en el supuesto
inverso, es decir, cuando la recompensa es debida a favor de la comunidad. En este último
caso, deberá "el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad" (art. 491, párr 1º, CCyCN, in fine). Por ende, si con fondos gananciales se hubiesen
satisfecho deudas propias —enunciadas en el art. 490 del CCyCN—, el otro cónyuge tendrá
derecho a reclamar el 50% del monto de los que se sustrajeron de la masa ganancial, a la que
no corresponde imputar la satisfacción del pago efectuado. En este caso el crédito será sólo por
la mitad del valor del pago, puesto que la otra mitad quedará absorbida en la hijuela del
cónyuge que realizó el pago.
En la delimitación del concepto, es necesario recordar que no corresponde recompensa
cuando se hubieren pagado créditos a cargo de la comunidad con bienes gananciales(46),
como resulta el supuesto del pago de los gastos de última enfermedad(47)o el caso de pago por
uno de los cónyuges de los gastos de expensas del inmueble ganancial en el que habita(48).
2. Casos de recompensas
La norma civil actual ha legislado el sistema de las recompensas, se ha dicho a este respecto
que entre los aportes más valiosos de la reforma debe señalarse la regulación de "aspectos
complejos de la recompensa como los casos, su prueba, el monto y la valuación de la misma"
(49).
En su desarrollo, el Código Civil y Comercial comienza por delimitar los presupuestos
genéricos a partir de los cuales se verifica su existencia. Por un lado, los supuestos en que la
comunidad debe recompensa a uno de los cónyuges o a sus herederos: "si se ha beneficiado —
el haber ganancial— en detrimento del patrimonio propio" (art. 491, párr. 1º, CCyCN). Y, por el
otro, los supuestos inversos en los cuales se verifica la existencia de recompensas debidas a
favor de la comunidad. En tal caso, deberá "el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en
detrimento del haber de la comunidad" (art. 491, párr. 1º, CCyCN).
2.1. Venta de bien propio sin reinversión

Asimismo —más allá de las definiciones generales aludidas en el párrafo anterior—, también
se detalla en el texto legal el caso de recompensa a favor de uno de los cónyuges o sus
herederos, surgido por la enajenación a título oneroso de un bien propio cuando no se adquirió
un nuevo bien que se subroga en el carácter del anterior. En tal caso la ley presume que el
monto ingresado en contraprestación del bien ha beneficiado a la comunidad o ha sido
consumido por ella. Dicho caso ha sido materia de reiteradas decisiones jurisprudenciales(50), y
el texto actual recoge el criterio jurisprudencial y doctrinario imperante, por cuanto se establece
que:
Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título
oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido
ha beneficiado a la comunidad [art. 491, párr 2º, CCyCN].
2.2. Adquisición de mayor valor de participaciones propias en sociedades comerciales o

fondos de comercio
Asimismo, el nuevo Código establece el caso de recompensa en el supuesto de la
adquisición de mayor valor de la participación propia en una sociedad comercial, ocurrido en
vigencia de la comunidad como consecuencia de capitalización de utilidades. Así, el texto
explicita:
Si la participación en una sociedad comercial de carácter propio de uno de los cónyuges
ha adquirido un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la
comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable
a los fondos de comercio [art. 491, párr. 3º, CCyCN].
A este respecto, conviene recordar que tienen carácter propio: 1) las acciones o
participaciones societarias adquiridas por uno de los cónyuges antes de la celebración del
matrimonio; 2) las acciones adquiridas por uno de los cónyuges —después de comenzar la
vigencia de la comunidad— cuando han sido adquiridas por herencia, legado, donación o
subrogación real de bienes propios(51).
Antes de la promulgación del nuevo Código Civil y Comercial —en vigencia del Código Civil
—, Pérez Lasala señalaba: "El fondo de comercio aportado por uno de los cónyuges al
matrimonio tiene carácter propio (...) El acrecentamiento del capital, ya por medio de ampliación
de instalaciones, compra de nuevas mercaderías, aumento de la clientela, etc., no cambia la
naturaleza propia del fondo de comercio"(52). Esta conclusión ha sido explicitada en la norma
actual, la calificación inicial del bien predomina y se extiende a las ampliaciones del capital; pero
se genera un derecho de recompensa a favor de la comunidad por las inversiones de sumas
gananciales que han contribuido a aumentar el valor del fondo de comercio. En el caso de que
el fondo de comercio propio sufra acrecentamientos o sufra transformaciones con valores de
origen ganancial, nace derecho a recompensa. De la misma forma, cuando el fondo de
comercio ganancial se ha beneficiado en razón del aporte de sumas propias, se genera un
derecho de recompensa a favor del cónyuge titular del haber propio empleado.
2.3. Otros supuestos de recompensas

Doctrina y jurisprudencia, antes de la reforma del Código, enunciaban distintos casos en los
cuales la comunidad debía recompensa a uno de los cónyuges. Dichos supuestos continúan
vigentes luego de la reforma y, por ello, cabe enunciarlos —a mero título de ejemplo—: 1) el
pago de deudas a cargo de la comunidad con bienes de origen propio(53)-(54); 2) las mejoras
realizadas en bienes propios con fondos de origen ganancial(55); 3) el legado de bienes
gananciales; cada cónyuge en virtud del sistema de administración y gestión separada puede
instituir legados en su testamento sobre bienes gananciales, en tal caso a la muerte del testador
deberá compensarse al cónyuge supérstite por la parte que le hubiere correspondido sobre el
bien legado; 4) la donación de gananciales(56); 5) la redención de servidumbres u otros
derechos reales sobre bienes propios con dinero ganancial(57); 6) el pago del cargo de bienes
legados o donados con fondos gananciales(58); 7) el pago de primas de seguros: en el caso de
primas pagadas con fondos gananciales, para contratar seguros personales o sobre bienes
propios; 8) la inversión de fondos de diverso origen en la compra de bienes: se contempla aquí
el caso de adquisición de bienes con uso sucesivo o simultáneo de recursos propios y
gananciales, frente a la calificación única que reciba ese bien o bienes. Si el bien mereciera la
calificación de bien propio, se generará una recompensa a favor de la comunidad por el aporte
ganancial(59)-(60)y si fuera calificado como ganancial, la recompensa se deberá a favor del
cónyuge que realizó el aporte de fondos propios; etcétera.
3. Acción de recompensa. Prueba. Prescripción

En el caso en que uno de los cónyuges o sus herederos reclamen el crédito por recompensa
en la liquidación de la comunidad y éste sea desconocido por el otro cónyuge o sus herederos,
el o los interesados deberán interponer la acción judicial para obtener su reconocimiento. La
acción que corresponde en estos supuestos es una acción personal que no goza de privilegio
alguno, ni aun cuando se vincule a bienes determinados. Más allá de las posibilidades
conciliatorias en el proceso, si no fuere posible acordar el reconocimiento del crédito y su
entidad, la parte actora deberá probar dichos extremos y cuenta para ello con amplitud de
medios probatorios (art. 492, CCyCN).
La acción para reclamar recompensas prescribe a los cinco años contados desde la extinción
de la comunidad, por aplicación del plazo genérico establecido en el art. 2560 del CCyCN.
Corresponde señalar que —más allá de la modificación del plazo genérico de las prescripciones
liberatorias establecidas en el artículo referido—, su cómputo comienza recién a partir de la
extinción de la comunidad, momento en el cual nace el crédito por recompensa y en razón de la

norma contenida en el art. 2554 del CCyCN, según la cual: "El transcurso del plazo de
prescripción comienza el día en que la prestación es exigible"(61).
Cabe recordar a este respecto que la prescripción se encuentra suspendida entre los
cónyuges a tenor de lo dispuesto por el art. 2543, inc. a) del CCyCN. En consecuencia, si la
extinción del régimen se produce por divorcio, a partir de la sentencia que extingue el vínculo y
extingue la comunidad —con efecto retroactivo— comienza a correr el término de la
prescripción. Si la extinción de la comunidad se produce por modificación convencional del
régimen, y el vínculo matrimonial sigue existiendo, el plazo de prescripción no comienza a
correr. De tal forma, si fallece uno de los cónyuges o los cónyuges se divorcian con
posterioridad, recién en tal momento comenzaría a correr el plazo de prescripción para la acción
por el cobro de recompensa.
4. Cálculo del valor de las recompensas

Éste es uno de los aspectos más complejos del tema, en virtud de las dificultades concretas
que supone valuar adecuadamente erogaciones producidas en distintas épocas, con las
posibles disparidades entre el valor de lo invertido y el beneficio efectivamente producido en la
inversión y con el impacto que producen sobre ellas los procesos inflacionarios que ha sufrido y
sufre nuestra economía. De tal forma, la adopción del criterio para obtener el valor de la
recompensa frente a las circunstancias descriptas da lugar a resultados muy diferentes.
A este respecto, surgen complicaciones prácticas cuando se trata de apreciar el mayor valor
producido por mejoras introducidas en bienes, para fijar el monto de la recompensa. Desde
antes de la reforma de la ley 17.711 al CCiv., en el art. 1316 bis, la doctrina discrepó sobre las
distintas soluciones posibles a este respecto(62). La introducción de dicha norma, en aquella
época, mereció las críticas de Belluscio sobre el tópico, puesto que allí se adoptó un criterio
diverso al que el autor mencionado propiciaba junto a parte de la doctrina y jurisprudencia, y se
legisló que la determinación del crédito se hiciera al momento en que la mejora fue realizada y
con el reajuste equitativo en mérito del tiempo transcurrido y las circunstancias del caso. El
autor citado señaló que "el criterio correcto habría sido la valuación de la mejora a la disolución
de la sociedad conyugal, lo que elimina todo problema de desvalorización de la moneda o de
cambio de poder adquisitivo de la moneda". Por otra parte, entendía que resultaba apropiado
establecer legislativamente que la recompensa no puede ser inferior al provecho subsistente, o
al que subsista en el momento de la enajenación si la cosa fue enajenada antes de la disolución
de la comunidad(63).
El nuevo Código Civil y Comercial establece que el cálculo de la recompensa se determina
tomando el menor de los valores(64)que representan la erogación y el provecho subsistente
para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción, apreciado en valores constantes
(art. 493, CCyCN).
Asimismo, se establece que si no resultó beneficio del dinero destinado al efecto deberá
tomarse el valor del gasto efectuado: "si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en
cuenta el valor de aquélla" (art. 493, última parte del CCyCN)".
En cuanto a la cuantificación de estos créditos la reforma ha establecido que los bienes que
originan recompensas deberán valuarse según el estado de ellos "al día de la disolución del
régimen y según su valor al tiempo de la liquidación". Así, con criterio realista se determina la
evaluación de la procedencia de la recompensa al momento de la extinción de la comunidad —
en tanto a ese momento debe analizarse el estado de la misma—, pero se admite que los
valores deberán computarse al tiempo de la liquidación. De tal forma, se permite la
determinación de la liquidación del monto al que asciende el crédito por la compensación en ese
momento final, el cual por otro lado, puede ser distante del de la extinción de la comunidad.
En el mismo capítulo, el nuevo Código establece que —como parte de las operaciones de
liquidación— una vez efectuado "el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de
los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél" (art. 495, CCyCN) en caso de verificarse la
existencia de saldo a favor de la comunidad, el deudor deberá "colacionarlo a la masa común",
esta colación importará el aporte de bienes de su patrimonio suficientes en compensación de
los valores adeudados. En caso de existir saldo a favor del cónyuge, este importe deberá ser
compensado con fondos gananciales a favor del acreedor el cual "debe ser atribuido a éste
sobre la masa común" (art. 495, CCyCN).
Además, se establece que para el caso de bienes gananciales que no alcancen para
satisfacer el crédito pendiente, "en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro
(art. 495, último párrafo del CCyCN)".
Como dijera Belluscio: "La admisión del derecho a recompensa no se resuelve, en principio,
en un pago a realizarse entre los esposos sino en su computación en la cuenta de división de la
sociedad conyugal. Así, si la recompensa es de la sociedad conyugal contra uno de los
cónyuges, su valor se adicionará al haber ganancial y se imputará a la porción del cónyuge
deudor. Si la recompensa es de la sociedad conyugal, su valor se debitará del haber ganancial,
y al cónyuge acreedor se le atribuirá, además, la mitad del haber ganancial líquido, el importe
de la recompensa. Sólo habrá lugar a pagos de uno de los esposos al otro cuando el haber
común sea insuficiente para cubrir los derechos del cónyuge no deudor"(65).
Tradicionalmente, se ha sostenido que los créditos y deudas directos entre los cónyuges no
deben ser incluidos en la teoría de las recompensas. Se distinguen de las recompensas en que
éstas sólo pueden hacerse efectivas en la etapa de la liquidación, en cambio los créditos
directos pueden ser pagados antes de la extinción de la comunidad o después de la partición.
Sin embargo, como señala Pérez Lasala(66), no existiría inconveniente en que esos créditos
fueran incorporados en la cuenta de liquidación de la comunidad. El cónyuge acreedor
acreditará en su hijuela el 100% del crédito contra el otro cónyuge en cuya hijuela aparecerá el
monto de la deuda del 100%.
La liquidación es el momento para la determinación de las recompensas que no hayan sido
anteriormente reconocidas y acordadas, en forma privada o judicial. Si ellas son materia de
juicio, el monto de las mismas será objeto de pericia en el mismo proceso, y no de ampliación
de la tasación, si ésta ya ha sido practicada.
Finalmente, cabe recordar que sobre los créditos por recompensas no se devengan
intereses, pues al momento de su origen no había obligación exigible, dicha acreencia recién
existe con la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Sin perjuicio de ello, una vez
determinada la recompensa y su valor, e intimado su pago, correspondería el cálculo de
intereses.
V. ATRIBUCIÓN PREFERENTE DE BIENES EN LA LIQUIDACIÓN

El Código Civil y Comercial ha incluido en la sección correspondiente a la partición de bienes
de la comunidad, la posibilidad de la atribución preferencial de bienes en favor de uno de los
cónyuges. Ésta resultará procedente aunque con la referida adjudicación se exceda la porción
de gananciales del adjudicatario, en tal caso podrá imponerse el cargo de abonar al otro
cónyuge el crédito resultante en favor de la comunidad. La finalidad de la atribución preferente
es el mantenimiento de la unidad económica de uno de los cónyuges cuando el bien objeto de
ella esté relacionado:
(...) con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario
por él adquirido o formado que constituya una unidad económica [art. 499, CCyCN].
Los bienes que pueden ser objeto de la atribución especial son: bienes amparados por la
propiedad intelectual o artística; bienes de uso relacionados con su actividad profesional;
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios adquiridos por uno de los cónyuges
o formados por él.
También se legisla la adjudicación especial para el caso de la vivienda ocupada por uno de
los cónyuges al tiempo de la extinción de la comunidad.
La norma establece la facultad judicial de conceder plazos a quien se otorga el bien a fin de
abonar el crédito en favor del otro cónyuge, cuando a criterio del mismo juez ofrezca garantías
suficientes.
Por otra parte, teniendo en cuenta la remisión que efectúa el art. 500 del CCyCN a las
normas sobre división de la herencia, corresponde tener en cuenta que dentro del Libro quinto
del Código titulado "Transmisión de derechos por causa de muerte", se han legislado en el
capítulo de los modos de hacer la partición, diversas atribuciones preferenciales.
Así, el art. 2380 estableció la facultad de solicitar la aplicación de este instituto en la partición
de un "establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye
una unidad económica, en cuya formación participó". El artículo contempla la posibilidad de que
la explotación se realice mediante una sociedad y, en tal caso, admite la posibilidad de entregar
dichos derechos sociales a uno de los herederos en tanto dicha atribución resulte compatible
con las normas legales o estatutarias que contemplen la continuidad de la sociedad con
herederos o cónyuge sobreviviente. En este caso, el Código exige el pago al contado del crédito
en favor de los restantes herederos, exigencia que resulta aplicable al otro cónyuge también en
caso de extinción del régimen en vida de ambos. Sin embargo, en razón de afectarse sólo
intereses privados de las partes, el Código admite la posibilidad de convenio en el que los
interesados pacten otra modalidad de pago.
También se admiten expresamente otras formas especiales de adjudicar bienes: 1) la
propiedad o derecho a la locación del inmueble que habita —en tanto fuera su vivienda al
momento de la extinción del régimen—, con los muebles y el ajuar respectivo; 2) la propiedad o
el derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los
muebles existentes en él; 3) el conjunto de cosas muebles destinadas a la explotación de un
bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o
aparcería continúa en provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste
(art. 2381, CCyCN).
Si se planteara conflicto por la atribución de alguno o algunos bienes, sin posibilidad de
acuerdo de adjudicación conjunta, el juez deberá evaluar la aptitud de los peticionantes para
continuar la explotación y la participación personal que hubieren tenido en la actividad
productiva en cuestión (art. 2382, CCyCN).
VI. RESPONSABILIDAD POSTERIOR A LA PARTICIÓN POR DEUDAS ANTERIORES

Una vez finalizada la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores
por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le
adjudicó de los gananciales (art. 502, CCyCN). Sin perjuicio de esta enunciación, deberá
tenerse en cuenta que la adjudicación de bienes y las modificaciones patrimoniales de los
cónyuges resultan oponibles a sus acreedores una vez operadas las modificaciones registrales
respectivas.
VII. LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE DOS O MÁS COMUNIDADES

El actual art. 503 del CCyCN establece que ante el trámite simultáneo de la liquidación de
dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de pruebas
para determinar la participación de cada una. Asimismo, el Código legisla que en caso de duda
respecto de la pertenencia de los bienes a una u otra comunidad, los bienes deberán atribuirse
a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración.
En la nueva solución conferida al supuesto de duda, se eliminó la referencia que efectuaba el
Código anterior que mandaba dividir los bienes gananciales tomando en consideración los
bienes propios de cada uno de los cónyuges. Belluscio calificaba a la referida alusión —hoy
derogada— como un verdadero error que contrariaba el sistema general de la división de

gananciales(67). También Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda criticaron aquella referencia al
patrimonio propio y propiciaron el criterio de la proporcionalidad a la duración de las sucesivas
comunidades conyugales, para la división de los bienes como criterio compatible con el sistema
del Código(68).
VIII. LA PARTICIÓN EN UN SUPUESTO DE BIGAMIA

El CCyCN contempla en el art. 504 la forma de resolver la partición en caso de bigamia, sólo
cuando el cónyuge de la segunda unión fuere de buena fe y cuando en ambas uniones se ha
adoptado el régimen de la comunidad, puesto que alude a los gananciales de ambas uniones.
En tal caso, la norma resuelve que el cónyuge de la primera unión tiene derecho a la mitad de
los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo cónyuge a la mitad de la
masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de la acción de
anulación(69).
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(1)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ediar, Buenos

Aires, 1965, p. 249.
(2)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5ª ed., Astrea,
(3)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 4ª ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aires, p. 729.
(4)En la sentencia dictada el 9 de abril de 2010 en los autos "P. v. V. s/liquidación de sociedad
conyugal", expte. 17.712/2008, señalé: "Para el cálculo del activo y determinación de bienes a
integrar la liquidación de la sociedad conyugal, deben tenerse presente los bienes existentes a
la disolución de la misma (art. 1271, 1315 y concs. del CCiv.). En efecto, la partición de bienes
deberá efectuarse en base a los bienes existentes a la disolución del régimen. Así, en el caso
de autos la determinación y acreditación de la existencia del crédito -plazo fijo- resulta
imprescindible a fin de luego proceder en un orden lógico a su calificación y eventual
adjudicación. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires se ha
pronunciado a este respecto, en los siguientes términos: 'La presunción iuris tantum que
contiene el art. 1271 del Código Civil se refiere a los bienes existentes al disolverse la sociedad
conyugal, excluidos los de carácter propio (conf. Sup. Corte Bs. As., ac. 36.522, sent. del
11/11/1986 en AyS 198-IV-11 - DJBA 1987-329)'. Asimismo, al juzgar sobre la aplicación de lo
dispuesto en el art. 1271 del CCiv., en el ámbito de la provincia la Cámara Civil y Comercial de
San Isidro ha señalado: 'El art. 1271 del Cód. Civil establece la presunción iuris tantum de ser
gananciales los bienes adquiridos a partir de... entonces y existentes al momento de disolverse
la sociedad conyugal, salvo la prueba de que ellos pertenecían a uno de los cónyuges con
anterioridad al matrimonio o de que los adquirió posteriormente por herencia, legado o
donación'. En otra oportunidad, la misma Cámara ha dicho: 'El proceso de liquidación de la
sociedad conyugal tiene por objeto determinar el carácter propio o ganancial de los bienes
existentes al momento de la disolución, reconocer o no las recompensas o compensaciones que
pudieron alegar las partes, y, en definitiva, especificar los saldos líquidos gananciales que hayan
de partirse (arts. 1315 y concs. del Cód. Civil) (conf. CC0002 SI, 62.830, sent. del 14/6/1994;
CC0002 SI, 51.388, sent. del 30/4/1991) (en el mismo sentido CC0001 MO, 28.927, sent. del
29/10/1992), (conf. C.C.0001 MO, 33.223, sent. del 28/2/1995) (el resaltado me pertenece).
Finalmente, en la jurisprudencia nacional se reitera el criterio interpretativo. Así, en sentido
análogo, la sala A de la Cámara Nacional Civil ha dicho: 'Para proceder a la liquidación de los
bienes del acervo de la sociedad conyugal, es requisito ineludible que ellos subsistan en cabeza
de los esposos al tiempo de producirse la disolución de dicha sociedad. Si tales bienes han sido
transferidos a un tercero antes de esa fecha, mediando desconocimiento del cónyuge no titular,
la cuestión no puede ser resuelta en ese juicio, sin perjuicio de las acciones que pudieran
corresponder' (C. Nac. Civ., sala A, 17/2/1983, 'D., S. A. v. B., R. L.', citado por Mattera y Lentini,
ob. cit., p. 319). En definitiva, para proceder a la liquidación de los bienes del acervo de la
sociedad conyugal, es requisito ineludible que ellos subsistan en cabeza de los esposos al
tiempo de producirse la disolución de dicha sociedad o que se pruebe la reinversión de los
fondos. En efecto, no es posible calificar como ganancial aquello que no existe en el patrimonio
de alguno de los cónyuges al momento de la disolución" (Trib. Col. Familia n. 2 Mar del Plata,
reg. 277, folio 904/912).
(5)El Código Civil y Comercial finalmente promulgado, ley 26.994, introdujo un agregado al
artículo originario del Anteproyecto. Así, el art. 498 original decía: "División. La masa común se
divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni
a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales", en la versión final de la
promulgación se añade el supuesto de posible división por disolución por muerte: "Si se produce
por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de
gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente
capaces, se aplica el convenio libremente acordado".
(6)MEDINA, Graciela, "Elección del régimen de bienes en el matrimonio. Límites y proyecto de
reforma del Código Civil", LL 1999-E-1050.
(7)ESCRIBANO, Carlos, Liquidación de la sociedad conyugal por causa de divorcio
(procedimiento), 2ª ed. actual., La Ley, Buenos Aires, 1982, p. 59.
(8)Entre otros: HOLLWECK, Mariana - MEDINA, Graciela, "El divorcio por presentación conjunta y
los convenios de disolución de la sociedad conyugal" (LLBA 2001-1333, comentario a fallo del
Tribunal de Familia n. 2 de San Isidro, 4/6/2001, "N., O. v. G. M., M").
(9)Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta,
art. 67 bis, ley 2393, formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y
disolución de la sociedad conyugal son válidos (C. Nac. Civ. en pleno LL 1983-A-483).
(10)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 21/10/1996 JA, 28 de mayo de 1997, con nota de
María Josefa Méndez Costa. En el mismo sentido: C. Civ. y Com. San Isidro, 19/10/1999, AP
20000176; SCBA, ac. 84.162, 24/9/2003, con voto preopinante del Dr. de Lázzari en
www.scba.juba.gov.ar; C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 4/12/2008, publicada en RDF 2009-III-57 y
ss. con nota de Carlos Arianna; C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 2/2/2010, RDFyP, año 2, nro. 5, ps.
91 y ss. y archivos www.scba.juba.gov.ar.
(11)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Régimen de bienes del matrimonio, 1ª ed.,
La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 174.
(12)Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda se expresaron a favor de la posibilidad de la procedencia
de los acuerdos en los procesos por la causal objetiva de separación de hecho que normaban
los arts. 204 y 214 del CCiv. anterior (FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Régimen...,
cit., p. 174). También Graciela Medina, se pronunciaba a favor de esta posibilidad, entre otros
en el comentario a fallo citado en la nota 7. En esta tesitura también se enrolan Cecilia Grosman
y Nelly Minyerski, entre otras publicaciones en MINYERSKY DE MENASSÉ, Nelly, "Convenios de

liquidación de la sociedad conyugal", Enciclopedia de derecho de familia, t. I, Universidad,
Buenos Aires, p. 19. Ver también: MAZZINGHI, Jorge A. (h), "Los convenios de liquidación de la
sociedad conyugal en los juicios de divrcio o separación personal por la causal objetiva", ED
182-425. GOWLAND, Alberto J., "Los acuerdos de liquidación de sociedad conyugal y el artículo
236 de la ley 23.515", LL 1988-C-693.
(13)Tanto el CPCCBA, como el CPCCN, regulan el allanamiento como uno de los modos
anormales de terminación del proceso. En ambos, el art. 307 dice: "El demandado podrá
allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El juez dictará
sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento
carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado. Cuando el allanamiento fuere
simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será
dictada en la forma prescripta en el artículo 161". El art. 161 de los códigos de forma aludidos
regula la forma de las sentencias interlocutorias.
(14)En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, si no es posible formular acuerdos mediante
la intervención del consejero de familia, se instará a la parte actora a presentar la demanda en
cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 330 y 839 del CPCCBA y se conferirá traslado de la
misma en los términos del proceso sumario o sumarísimo, de acuerdo con las características
del litigio, a tenor de lo normado en el art. 838 del mismo Código.
(15)La posibilidad de la declaración de bienes como forma de sustituir el inventario ha sido
admitida en el art. 2342 del CCiv.
(16)La C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, resolvió que a los efectos de concretarse la partición
judicial de los bienes que integran la sociedad conyugal, se torna necesaria la realización del
inventario y avalúo como diligencia previa, "pues es menester contar con una descripción
detallada de todos los bienes involucrados y sus valores, así como con la determinación de las
deudas y cargas de la sociedad que se liquidará". Reseñado en la RDPyC 2006-3-396,
Rubinzal-Culzoni, publicado en LLBA 2006-13-1314, fallo 5098. En la misma decisión, por voto
mayoritario se decidió que debía quedar excluido del inventario el bien inmueble asiento del
hogar conyugal cuya ocupación fuera atribuida a la cónyuge para que lo habite con sus hijos
menores.
(17)Los referidos artículos corresponden al título II, "Proceso sucesorio", legislan sobre:
medidas de seguridad de los bienes; simplificación de procedimientos; el inventario y avalúo
judiciales, así como sobre el inventario provisional y definitivo de acuerdo con la etapa del
proceso sucesorio en el cual se realice; la designación del notario; el caso de existencia de
bienes fuera de la jurisdicción; la citación de interesados en la realización del inventario;
etcétera.
(18)Diligencias preliminares del proceso de conocimiento 323 CPCCBA y CPCCN.
(19)Art. 338 y concs. del CCyCN.
(20)Art. 333 y concs. del CCyCN.
(21)Art. 2373: "Partidor. La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan
conjuntamente. A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el
nombramiento debe ser hecho por el juez".
(22)Art. 2560: "Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté
previsto uno diferente en la legislación local".
(23)ROVEDA, Eduardo G., "La acción de liquidación de bienes gananciales ¿prescribe?",
comentario a fallo en LL, ejemplar del 28 de marzo de 2003, ps. 3 y ss.
(24)En el comentario referido en la nota anterior, de acuerdo con las normas del Código Civil
vigente hasta agosto de 2015, también se resaltó que la acción para reclamar las recompensas
prescribe en el término general establecido para la prescripción de acciones personales, y que
la acción para reclamar canon locativo por el uso exclusivo de alguno de los bienes de la
sociedad conyugal se conserva en tanto subsiste la partición y no se proceda a la liquidación.
(25)Art. 1897: "Prescripción adquisitiva. La prescripción para adquirir es el modo por el cual el
poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el
tiempo fijado por la ley". Art. 1898: "Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva
de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión
durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años. Si la cosa
es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título".
Art. 1899: "Prescripción adquisitiva larga. Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de
veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su
inscripción, ni la mala fe de su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante
diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero
la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos
identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes".
(26)Art. 2565: "Regla general. Los derechos reales principales se pueden adquirir por la
prescripción en los términos de los artículos 1897 y siguientes".
(28)El supuesto se encontraba contemplado en el Código Civil anterior, como deudas
contraídas después de celebrado el matrimonio.
(29)Así la Sup. Corte se pronunció a este respecto en los siguientes términos: "Una obligación
nacida durante la sociedad conyugal y no extinguida antes de su disolución, ocurrida por la
muerte del cónyuge de la tercerista, integra el pasivo definitivo del acervo sucesorio y debe
satisfacerse con imputación a su activo, dentro del que cabe computar los bienes gananciales
embargados" (Sup. Corte Bs. As., L. 60213 S. 15/10/1996, juez Salas (SD), "Salvador de
Berardo, María s/tercería de dominio. En autos: 'Medina Víctor v. Berardo A. y otro
s/indemnización'", DJBA 151-350 y archivos juba en www.scba.gov.ar.
(30)En la aplicación del texto anteriormente vigente del inciso respectivo del art. 1275 del
CCiv., la jurisprudencia señalaba: "Las cargas de la sociedad conyugal están representadas por
los gastos de subsistencia de la familia y de educación y formación de los hijos (C. Nac. Civ.,
sala G, 21/12/1988)", ED 134-616. "Si las deudas por gastos de última enfermedad fueron
pagadas con dinero ganancial, no existe ningún derecho de recompensa al momento de la
liquidación por tratarse de cargas de la sociedad conyugal (C. Nac. Civ., sala C, 20/12/1988)",
LL 1990-C-240).
(31)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Régimen..., cit., p. 133.
(32)Adviértase que en el texto definitivo del art. 455, "Deber de contribución", se agregó al
texto del Anteproyecto original, la mención al trabajo en el hogar: "El cónyuge que no da
cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo
haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las
cargas".
(33)En vigencia del art. 1275 del CCiv. anterior, se resolvió jurisprudencialmente: "Los tributos
que gravan los bienes gananciales, corresponden a la sociedad, aunque uno de los cónyuges
usufructúe los bienes" (C. Concepción del Uruguay, sala Civil y Comercial, 26/5/1995, LL 1996-
D-692).
(34)FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. I, Astrea, Buenos Aires,
1977, p. 426, comentario al art. 1275 del Código Civil anterior.
(35)En el sentido apuntado C. Nac. Civ., sala K, 30/6/2011, voto preopinante de la Dra. Lidia
Hernández, www.abeledoperrot.com.ar.
(36)Recordemos que en el Código anteriormente vigente, Vélez Sarsfield había denominado al
régimen económico del matrimonio "Sociedad conyugal", el cual, con base en el sistema
resultante luego de las reformas introducidas por la ley 11.357 y la ley 17.711, establecía un
sistema análogo al de la comunidad de gananciales de gestión separada actualmente vigente.
Además, debe señalarse que la ley 23.515 no introdujo reformas sustanciales en el régimen
económico del matrimonio.
(38)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución..., cit., p. 250, nro. 247.
(39)En el derecho francés, Pothier, propuso una sistematización de la teoría de las
recompensas, a partir de señalar como principio general que a la disolución de la comunidad,
cada esposo es acreedor de todo aquello con lo que se ha enriquecido la comunidad a sus
expensas; realizó una enunciación de supuestos particulares de recompensas. Del autor citado,
Oeuvres, VII, p. 317, citado por FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal,
cit., p. 260
(40)Entre otros: FASSI, Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos
Aires, 1978; ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2000; PÉREZ LASALA,
José L., Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición hereditaria, Depalma,
Buenos Aires, 1993; BELLUSCIO, Augusto C., Derecho de familia, t. II, Buenos Aires, 1986;
GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Buenos Aires, 1965.
(41)Solamente el Dr. Alejandro Borda sostenía que no correspondía la aplicación amplia de la

teoría.
(42)GUAGLIANONE, Aquiles H., Disolución..., cit., p. 250.
(43)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 2006, p.
195; SOLARI, Néstor E., "Recompensas por la compra y las mejoras realizadas en un bien
propio", LLBA 2010-272.
(44)GUASTAVINO, Elías, "El sistema de indemnizaciones o recompensas de la sociedad
conyugal", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral.
(45)PÉREZ LASALA, José L., Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición
hereditaria, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 179.
(46)ARIANNA, Carlos, "El pasivo de la sociedad conyugal. Siguen las dificultades", RDFyP La
Ley, año 2, nro. 4, ps. 37 y ss. ROVEDA, Eduardo G., "Liquidación de la sociedad conyugal.
Investigación", JA 2012-II-11y ss.
(47)C. Nac. Civ., sala C, 20/12/1988, LL 1990-I-99.
(48)C. Nac. Civ., sala M, 5/5/2010, LL 2010-D-473.
(49)BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen económico del matrimonio en el proyecto",
en RDPyC 2012-2-534, Proyecto de Código Civil y Comercial - I, Rubinzal-Culzoni.
(50)Sup. Corte Bs. As.: "al cónyuge que reclama el derecho a recompensa por el producido de
la venta de bienes propios le basta acreditar el carácter del bien, su venta y que recibió los
fondos correspondientes; en cambio, quien se opone a la recompensa negando que el dinero
haya sido empleado en beneficio de la sociedad conyugal -sea por reinversión, por haberse
donado u ocultado- no puede contentarse con la simple negativa debiendo acreditar alguno de
dichos extremos", fallo del 17/11/1987, en www.scba.gov.ar. En el mismo sentido: C. Nac. Civ.,
sala F, 28/12/1984, LL 1995-B-224; ED 114-360; C. Nac. Civ., sala B, 13/10/1981, LL 1982-B-
381. También la sala F de la C. Nac. Civ. resolvió que "cabe presumir iuris tantum que el
producido del bien propio de uno de los cónyuges redunda en beneficio de la sociedad conyugal
y admitir el derecho de recompensa reclamado, pues, 'para que opere la presunción en tal
sentido sólo se requiere que el enajenante acredite la venta y recepción del precio,
correspondiendo, en consecuencia, al otro cónyuge justificar que los fondos no fueron
realmente empleados en beneficio de la comunidad, sea porque se reinvirtieron en la compra de
otro bien propio o porque se destinaron a actos extraños a aquélla'" (C. Nac. Civ., sala F,
30/5/2006, DJ 2006-2-1204, fallo 24.033), reseñado en la RDPyC 2006-3-395, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2007.
(51)Para un estudio pormenorizado del tema se pueden consultar, entre otros: ROCCA, Eduado
A., "Carácter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos", LL 74-884; DUPRAT, Diego A.
J. - MARCOS, Guillermo A., "Participaciones societarias, utilidades y sociedad conyugal del socio.
Comentario al fallo 'Fernández, Carlos Alberto v. Davicino, Jorge Nereo y otros s/incidente de
exclusión de bienes hereditarios'", en RSyC 2010-11-4, p. 69 y www.microjuris.com. MJ-DOC-
4836-AR. El fallo comentado fue dictado por la Sup. Corte Bs. As., el 14 de abril de 2010.
(52)PÉREZ LASALA, José L., Liquidación de la sociedad..., cit., p. 42.
(53)En este supuesto puede incluirse la sentencia dictada por la C. Nac. Civ., sala B, el 14 de
agosto de 2008, en la cual se reconoció la procedencia de crédito por recompensa por cuanto
se señaló: "todos los pagos que pudieron haber efectuado los cónyuges después del quiebre de
la convivencia se han de presumir que se solventaron con fondos obtenidos después de la
separación; fondos que -aunque se los califique como gananciales- serán en todo caso de
naturaleza anómala no sujetos a división, dejando a salvo desde luego la prueba en contrario".
Por otra parte, las recompensas, previstas expresamente en el art. 1316 bis del Código Civil,
son los créditos entre los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión
patrimonial de los bienes propios y gananciales, y que deben ser determinados antes de la
partición y con el objeto de precisar cuál ha de ser la masa partible. Por ello, se concluyó, "debe
reconocerse el derecho de recompensa del esposo cuando se ha comprobado la existencia de
una carga de la sociedad conyugal (en el caso, el gravamen hipotecado) y que dicha deuda fue
cancelada por el emplazado durante la separación de hecho". Publicado en RDF 2009-II-53,
comentado por VIDELA, María Paz, "Bienes no participables: Una tercera categoría de bienes de
creación jurisprudencial", referenciado en RDPyC 2009-2-461/462, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
También la sentencia dictada por la C. Civ. Com. y Minería San Juan, sala 2ª, 20/11/2006, LL
Gran Cuyo febrero de 2007, p. 503.
(54)C. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 6/5/2010, RDFyP La Ley, año 2, nro. 6, ps. 121 y ss.,
con nota de Veloso Sandra F.
(55)Así lo resolvió la C. Nac. Civ., sala H, 17/11/2010, al decidir que "si las mejoras
introducidas en el inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal, y se trata de un bien
propio de uno de los cónyuges, corresponde establecer una recompensa a favor del excónyuge
no titular del bien, por el mayor valor que la ampliación significó para el inmueble", publicado en
RDF 2011-IV-27, comentado por MAQUEDA, Cecilia, "Mejoras realizadas sobre bienes propios con
fondos gananciales", referenciado en RDPyC 2011-3-421, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. "El
Tribunal de Familia n. 1 de Quilmes resolvió que cuando se han realizado mejoras en un
inmueble propio de uno de los esposos con fondos de origen ganancial, dichas mejoras siguen
la calificación del bien al que acceden, en virtud de la imposibilidad de separarse de éste sin
perjuicio de la existencia a favor de la comunidad. Además, afirmó que 'para efectuar la
valuación de la recompensa a favor de la sociedad conyugal por aquellas mejoras, se debe
aplicar la regla del artículo 1316 bis del Código Civil, haciendo que ésta sea igual a la
proporción que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la comunidad, corresponda a
lo invertido por ésta al tiempo de la adquisición'. Asimismo, en el fallo aludido el Magistrado
preopinante señaló en cuanto a la valuación del crédito que 'el valor de esas mejoras integran la
masa particional como un crédito en el activo. Obsérvese que en este caso, hubo una inversión
de origen ganancial que justificaría que las mejoras mismas formaran parte del haber social,
pero la solución es integrarlas a la cosa propia, siguiendo el principio de accesión, porque
forman un mismo cuerpo con la cosa propia, y no pueden separarse sin disminuir su valor o
convertirla en impropia para su destino. Por lo tanto, lo que se reputa ganancial es el valor de la
mejora, dando nacimiento al derecho a una compensación a favor de la sociedad conyugal
contra el cónyuge propietario que obtuvo un provecho exclusivo sustrayendo íntegramente ese
bien propio de la indivisión. Para calcular el costo de las mejoras se tuvo en cuenta la peritación
de su costo actual (considerando el costo de reposición a nuevo, depreciación por antigüedad y
mantenimiento)'" (Trib. Col. Familia n. 1 Quilmes, 23/4/2009, RDFyP La Ley, año 1, nro. 4,
diciembre de 2009, p. 76, comentado por IGNACIO, Graciela, "De las recompensas y de las
mejoras introducidas en un inmueble propio", referenciado por la RDPyC 2010-1-512, Rubinzal-
Culzoni).
(56)Aunque no está contemplado expresamente como supuesto en el cual se genera derecho
a recompensa, un sector de la doctrina -en el sistema del Código anterior- entendía que debía
aplicarse analógicamente el sistema del art. 3573 del CCiv. del legado de gananciales. Quienes
defendían la procedencia del derecho a recompensa en este caso, señalaban que el criterio de
consumo para la comunidad no resultaba aplicable al caso y que -por ende- la donación debía
ser soportada por el patrimonio propio del cónyuge.
(57)La C. Nac. Civ., sala B, se pronunció a este respecto: "las recompensas, previstas
expresamente en el artículo 1316 bis del Código Civil, son los créditos entre los cónyuges y la
sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y
gananciales, y que deben ser determinados antes de la partición y con el objeto de precisar cuál
ha de ser la masa partible. Por ello, se concluyó, 'debe reconocerse el derecho de recompensa
del esposo cuando se ha comprobado la existencia de una carga de la sociedad conyugal (en el
caso, el gravamen hipotecario) y que dicha deuda fue cancelada por el emplazado durante la
separación de hecho' (C. Nac. Civ., sala B, 14/8/2009, RDF 2009-II-53, comentado por VIDELA,
María de la Paz, 'Bienes no participables: Una tercera categoría de bienes de creación
jurisprudencial')", referenciado en RDPyC 2009-2-461 y ss.
(58)La presunción de consumo a favor de la comunidad aplicable para los gastos en general,
no debe ser aplicada para el caso de la donación, que debería ser soportada por el patrimonio
propio del donante.
(59)Como resolviera por mayoría el Plenario de la C. Nac. Civ., el 15 de julio de 1992, en
autos: "Sanz, Gregorio s/sucesión O.", LL 1992-D-260; DJ 1992-2-501; ED 149-103.
(60)En este sentido: Sup. Corte Bs. As., 7/3/1995, JA 1995-III-638; C. Nac. Civ., sala M,
4/10/2011, LL Online AR/JUR/4028/2011; íd., sala I, 23/11/2006, LL 2007-A-477; íd., sala J,
15/6/2007, ED 225-306, JA 2007-III-820 (BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 166/167;
PÉREZ LASALA, José L., Liquidación..., cit., p. 186).
(61)En este sentido, cabe recordar que antes de la última reforma del Código Civil, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación resolvió: "la muerte del esposo (...) es la fecha a partir de la
cual comenzó a correr el plazo de prescripción decenal del art. 4023 del citado ordenamiento,
para la acción de recompensas entre los herederos de uno de los cónyuges y los del otro",
sentencia del 29/2/2000, LL 2001-B-19.
(62)Antes de la reforma introducida por la ley 17.711 en el art. 1316 bis del CCiv., la mayor
parte de la doctrina interpretaba que era el mayor valor al tiempo de la disolución de la sociedad
conyugal; así opinaban Machado, Llerena, Borda y Guastavino, y era la solución de la
jurisprudencia. Lafaille y Guaglianone entendían que debía tenerse en cuenta la valoración al
tiempo de la mejora. El anteproyecto de 1936, tal como entendía Díaz de Guijarro, sostenía la
doble limitación al monto de lo invertido y al valor al tiempo de disolverse la sociedad o
enajenarse la cosa, por aplicación del enriquecimiento sin causa. Belluscio en el Código Civil
comentado que dirigiera, sostuvo que la primera opinión era la correcta; así, entendía que los
valores debían referirse al momento de la disolución de la sociedad conyugal, y decía que allí
debía apreciarse el valor total de la cosa mejorada (ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual...cit., p.
166).
(63)Comentario del autor citado al art. 1316 bis en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) - ZANNONI,
Eduardo A. (coord.),Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t.
VI, Astrea, Buenos Aires, 1986, ps. 243 y 244.
(64)Como señala Roveda, "El código Civil francés soluciona la cuestión de la diversidad de
valores entre la inversión realizada y el beneficio producido, en principio a favor del más bajo,
aunque dejando a salvo la recompensa no puede ser menor que el gasto efectuado, si hubiera
sido necesario, y que tampoco puede ser menor que el beneficio subsistente, si el valor
aportado ha servido para adquirir, conservar o mejorar un bien que se mantiene en el patrimonio
al momento de la liquidación (art. 1469, con la reforma introducida en 1985)" (ROVEDA, Eduardo
G., "Liquidación de la sociedad conyugal", en JA 2012-II-25, fasc. 1).
(65)Del autor citado, en Código civil..., cit., t. 6, ps. 249 y 250.
(66)PÉREZ LASALA, José L., Liquidación de la sociedad..., cit., p. 191.
(67)Del autor citado, en Código Civil, comentado..., cit., comentario al art. 1314 del Código
Civil, p. 276.
(69)Debe recordarse que el matrimonio mientras subsiste es impedimento para la celebración
de nuevas nupcias, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 403, inc. d), CCyCN. Por ende, el
matrimonio contraído cuando subsiste un vínculo matrimonial anterior, es pasible de nulidad
absoluta según el art. 424. Los efectos de la buena y mala fe de los contrayentes están
previstos en los arts. 428, 429 y 430 del CCyCN.
CAPÍTULO XIV - RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. POR ADRIANA ROTONDA
I. GENERALIDADES
En nuestro medio actual, el sistema jurídico da cabida a la manifestación de la autonomía de
la voluntad en materia de organización de la economía familiar y posibilita la opción de régimen
económico para el matrimonio entre: el régimen de comunidad de bienes y ganancias o el de
separación de bienes. Dicha elección puede efectuarse tanto al momento de la celebración de
las nupcias, como con posterioridad a las mismas después de un año de vigencia del régimen.
La diversidad de organizaciones familiares, los matrimonios de segundas y ulteriores nupcias, la
equiparación de posibilidades de sus contrayentes propiciaron la incorporación de dicha
alternativa en el sistema legal. En efecto, como consecuencia de ello, la reforma de la
unificación del Código Civil y Comercial admitió la existencia de dos regímenes matrimoniales:
la comunidad —que también rige como régimen supletorio— y el de la separación de bienes —
para que puedan escoger los cónyuges el más adecuado a su interés al momento de celebrar el
matrimonio o con posterioridad—.
Durante décadas, en numerosos congresos y jornadas nacionales e internacionales se
debatió sobre la conveniencia de incorporar opciones de regímenes económicos para los
cónyuges(1).
El Proyecto de Reforma del Código Civil Argentino de 1993 estableció como régimen legal el
de comunidad de ganancias, y como convencionales el de separación de bienes y el de
participación. La Reforma propuesta en 1998, establecía el mismo régimen legal supletorio —la
comunidad de bienes y ganancias—, pero limitó los sistemas posibles a la comunidad y el
régimen de separación de bienes(2). En comentario al sistema proyectado en el año 1998,
María Josefa Méndez Costa, señalaba: "Solamente el peso de la indiscutible existencia de
distintos tipos de familia puede inclinar el desplazamiento de la imperatividad de la comunidad
de gananciales en servicio del respeto de las diferencias"(3).
En el régimen instaurado en el CCyCN de 2014, el sistema de separación de bienes es el
régimen que puede ser elegido por los consortes, tanto al inicio del matrimonio, como por
convenio posterior. Como dijera Krasnow, se trata de un sistema convencional no pleno, en el
cual la ley habilita a los futuros cónyuges a optar entre los regímenes previstos y, "ante la falta
de elección, se regula un régimen supletorio al que quedará sujeto el matrimonio que no puso
en ejercicio la autonomía de la voluntad"(4), se siguen los lineamientos de la mayoría de las
legislaciones en las que se establece como supletorio el régimen de comunidad.
La separación de bienes es régimen optativo en España, México, Francia, Brasil(5)y en la
República Oriental del Uruguay(6), entre otros Estados.
II. LA SEPARACIÓN DE BIENES COMO RÉGIMEN OPTATIVO AL CONTRAER MATRIMONIO

En el sistema vigente a partir del año 2014, es posible acceder al régimen de separación de
bienes en forma inicial al celebrar el matrimonio por convenio suscripto entre los cónyuges, de
conformidad con lo normado en el art. 446, inc. d), para regir los efectos patrimoniales del
matrimonio de acuerdo con lo normado en el art. 505 y concs. del CCyCN.
1. ¿Quiénes pueden ejercer la opción convencional?

Se encuentran facultados para ejercer la opción los futuros esposos mayores de edad,
plenamente capaces, dispuestos a celebrar el matrimonio y que otorguen la escritura
respectiva(7). Si se realizara un convenio en violación a dicha disposición legal, el mismo
resultaría nulo de nulidad relativa y, por ende, podría resultar confirmado en la mayor edad(8).
Con buen criterio el Código no estableció otras limitaciones para personas mayores de
determinadas edades, dando plena vigencia al principio liminar según el cual la capacidad es la
regla en materia de derecho civil. La legislación actual tampoco ha impuesto el régimen de
separación de bienes como sistema obligatorio a algún grupo etáreo, como hiciera el Código
Civil de Brasil en el art. 1641 para las personas mayores de setenta años, a partir de la reforma
establecida por la ley 12.344 de 2010.
En nuestro sistema jurídico actual, en el caso de personas con limitaciones en su capacidad
de obrar dispuestas en sentencia judicial (arts. 31, 32 y 38 del CCyCN), si existieran limitaciones
en su capacidad para celebrar convenios nupciales, será facultativo para el juez decidir si dicha
persona puede hacerlo con la asistencia de su curador o si se encuentra totalmente impedida
de hacerlo.
2. ¿Qué forma requiere la opción de régimen?
En cuanto a la forma, se requiere que los contrayentes otorguen escritura pública(9)en la cual
opten por el régimen aludido y, además, se deberá dejar constancia de tal acto en el acta de
celebración del matrimonio. Esta opción por el régimen debe ser expresa, y el silencio a su
respecto torna aplicable el régimen de comunidad. En efecto, en el art. 446, inc. d), se prevé la
convención prematrimonial cuyo objeto sea "la opción que hagan de alguno de los regímenes
matrimoniales previstos en este Código". El contrato prenupcial queda sujeto a la condición de
la celebración del matrimonio.
Cabe resaltar que para acceder a la separación de bienes, los cónyuges deben ser mayores,
capaces y se requiere que haya transcurrido un año de vigencia del sistema de comunidad —ya
sea por aplicación supletoria o por convención—. Además, el acuerdo debe ser hecho bajo la
formalidad de la escritura pública (art. 449, CCyCN), la cual deberá ser inscripta marginalmente
en el acta de matrimonio(10).
3. La publicidad del régimen: su oponibilidad frente a terceros

Cuando se celebra el convenio prematrimonial, la condición suspensiva —celebración del
matrimonio— aún no se ha cumplido, por ende, su inscripción registral pareciera quedar a cargo
de los cónyuges, por cuanto para el notario autorizante de la escritura respectiva la inscripción
en el momento del otorgamiento del acto no resultará obligatoria en tanto el acta del matrimonio
aún no ha sido autorizada. En esta hipótesis, si los cónyuges no efectuaran la registración del
acto aludido, aquel no resultaría oponible frente a terceros y, por ende, se los debería considerar
sujetos al régimen de comunidad(11).
III. LA SEPARACIÓN DE BIENES COMO RÉGIMEN ECONÓMICO APLICABLE CON POSTERIORIDAD A LA CELEBRACIÓN DEL
MATRIMONIO
1. Convenios de modificación del régimen

El CCyCN de 2014 ha previsto que los cónyuges podrán celebrar pactos modificatorios del
régimen después de transcurrido un año de haber contraído nupcias. En el art. 449 del CCyCN
se legisla que "después de la celebración del matrimonio, el régimen puede modificarse por
convención de los cónyuges". Es posible denominar a este supuesto, acceso sobreviniente de la
separación de bienes.
Cabe resaltar que para acceder a la separación de bienes por acuerdo los cónyuges deben
ser plenamente capaces y se requiere que haya transcurrido un año de vigencia del sistema de
comunidad —ya sea por aplicación supletoria u optativa—. Además, el convenio debe ser hecho
bajo la formalidad de la escritura pública (art. 449, CCyCN), la cual deberá ser inscripta
marginalmente en el acta de matrimonio(12).
2. La separación de bienes a partir de la sentencia que declara la separación judicial (art. 477,
CCyCN)
La sentencia que declara la procedencia de la separación judicial de bienes, fundada en la
mala administración de un cónyuge que acarree al peticionante el peligro de perder su eventual
derecho sobre los gananciales, en la declaración del concurso preventivo o quiebra del otro
consorte, en la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de volver a unirse, o en la
designación de un tercero como curador de uno de los cónyuges (art. 477, CCyCN), coloca a
éstos en el régimen de separación de bienes. De tal forma, ellos quedan sometidos al régimen
previsto para la separación de bienes, en los arts. 505, 506 y 507 del CCyCN.
3. La publicidad del cambio de régimen: oponibilidad frente a terceros

En cuanto a los efectos de la separación de bienes, conviene distinguir las distintas formas
de acceso sobreviniente al régimen.
3.1. Convención de cambio de régimen

En este caso, el efecto entre los cónyuges opera a partir del otorgamiento de la escritura en
la que se acuerda el cambio de régimen y frente a terceros a partir de su inscripción en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como anotación marginal al acta de
matrimonio(13). En este último caso, no existe efecto retroactivo, como en el caso de la acción
de separación judicial de bienes, que veremos más adelante.
La inscripción del cambio de régimen por convención no tiene carácter constitutivo ni
perfecciona el acuerdo, que es completo y perfecto para los otorgantes desde que se otorga la
escritura pública. En efecto, por tratarse de una convención que se realiza en vigencia, el
matrimonio no está sometido a condición legal alguna como en el caso del acuerdo prenupcial.
En el caso del cambio de régimen de la comunidad al de separación de bienes, los cónyuges
podrán, además, celebrar convenios sobre la administración y disposición de bienes durante la
indivisión e incluso prever la adjudicación de bienes (art. 482 a contrario, CCyCN). Dichos
bienes resultarán personales para integrar los patrimonios separados del nuevo régimen. Estos
convenios no requieren homologación judicial, puesto que esta extinción no deriva de la
extinción del vínculo matrimonial y, en tal caso, subsiste el régimen primario aplicable a todo
régimen(14). Además, los cónyuges también podrán acordar y resolver la liquidación de
recompensas y deudas propias del régimen de comunidad, así como regular la atribución
preferencial de los bienes previstos en el art. 499 del CCyCN.
3.2. Régimen de separación de bienes por sentencia de separación judicial de bienes

En los casos en que se accede a la separación de bienes por sentencia judicial, ella opera
sus efectos entre las partes a partir de la notificación de la demanda —art. 480, párr. 1º, CCyCN
— y, por otra parte, el régimen es oponible frente a terceros a partir de su inscripción en el acta
del matrimonio, como sistema de publicidad general del cambio así operado (arg. art. 449, párr.
1º, in fine, CCyCN).
IV. CONCEPTO DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

¿En qué consiste el régimen de separación de bienes? Es el régimen económico matrimonial
por el que se produce una separación de patrimonios de los cónyuges. Por ende, pertenecen a
cada cónyuge los bienes: a) que tuviese en el momento inicial del mismo, y b) los que después
adquiera por cualquier título —por su trabajo, o a través de las rentas de los bienes, o por
adquisiciones onerosas o gratuitas, o a título de herencia o donación—. Cada consorte, por lo
tanto, es propietario exclusivo de todos los derechos atinentes a la propiedad: su usufructo, su
administración y su disposición, sin limitaciones —salvo las resultantes de la aplicación del
régimen primario—. Fundamentalmente, se distingue del régimen de comunidad porque al
finalizar ninguno de los esposos tiene derecho a recibir porción alguna de los bienes del otro, no
hay masa común a distribuir.
En la separación de bienes inicial (arts. 446, inc. d] y 505, CCyCN) el patrimonio de cada
esposo queda constituido con los bienes personales suyos que lleva al matrimonio y los bienes
que adquiere después onerosa o gratuitamente.
En cambio, en el supuesto de la separación de bienes sobreviniente (arts. 449 y 505,

CCyCN), los bienes de cada esposo son: los suyos personales —es decir, los exgananciales
adjudicados en la partición de la reemplazada comunidad— y los bienes que adquiera y los que
continúe haciendo ingresar en su haber desde la extinción de dicho régimen sustituido, y
mientras rija la separación.
Sin perjuicio de la vigencia del sistema separatista, los cónyuges pueden adquirir bienes en
forma conjunta ya sea en partes distintas o iguales. Por ende, pueden tener bienes en común
bajo el régimen del condominio.
En este sistema, cada consorte puede probar frente al otro o frente a terceros la propiedad
exclusiva por todos los medios de prueba. En el caso de no poder demostrarse la propiedad
exclusiva de algún bien, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Como se
señalara en la exposición de motivos del Anteproyecto originario, "la idea comunitaria ingresa al
régimen de separación"(15)al reconocer, precisamente, la propiedad por mitades en caso de no
resultar acreditada la propiedad exclusiva de alguno de ellos. Si uno de los cónyuges
demandara la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si afecta el interés
familiar, de acuerdo con lo normado en el art. 506 del CCyCN.
V. LA GESTIÓN EN LA SEPARACIÓN DE BIENES

La gestión de los bienes corresponde al propietario de cada uno de esos bienes personales.
En efecto, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de ellos, sin
otras restricciones que las emergentes de las limitaciones dispuestas en los arts. 454 a 462 del
CCyCN(16). Recuérdese que bajo el título "Disposiciones comunes a todos los regímenes", se
estructura —como ya se ha dicho en esta obra— el régimen primario común, reducto del orden
público en el actual régimen patrimonial del matrimonio.
El régimen común primario resulta aplicable al régimen de separación de bienes para
asegurar la solidaridad familiar y evitar efectos perjudiciales al interés familiar. Por ende, la libre
administración y disposición de los bienes personales está limitada por el requisito ineludible de
la conformidad de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
sus muebles y ajuar y para transportarlos fuera de ella. Todo ello de conformidad con lo
dispuesto por el art. 456 del CCyCN, que exige el consentimiento de ambos cónyuges en tales
supuestos.
VI. EL DEBER DE CONTRIBUCIÓN

Este deber integra un conjunto de principios junto con el deber recíproco de asistencia
conyugal, que se complementa con el correlativo deber de asistencia de los padres para con
sus hijos y deber alimentario para con los hijos afines. Este deber implica, entonces, que los
esposos habrán de contribuir a su propio mantenimiento, el del hogar y el de los hijos, ya sean
hijos del matrimonio o hijos incapaces de alguno de los cónyuges que convivan con ellos, en
proporción a sus recursos y resulta exigible por cualquiera de los cónyuges al otro (art. 455,
CCyCN).
Como dijera Medina, en comentario al Anteproyecto —que no fuera alterado por el texto
definitivo en estos temas—: "El sistema proyectado parte de la base de considerar que la
convivencia matrimonial y familiar lleva inherente la presencia de ciertas necesidades de sus
miembros y determina que los bienes de ambos esposos se hayan sujetos a su satisfacción"
(17). Así, el deber de contribución conjuga los principios de solidaridad, colaboración, libertad e
igualdad.
VII. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LOS CÓNYUGES

En el régimen de separación, se establece la separación de las deudas como regla (art. 505,
CCyCN) y —excepcionalmente— por remisión al régimen primario obligatorio, la
responsabilidad resulta solidaria:
(...) por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes. Fuera de
esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los
cónyuges responde por las obligaciones del otro [art. 461, CCyCN].
En comentario a la norma análoga del Proyecto de 1998, Méndez Costa sostenía que el
sistema de la solidaridad previsto por la ley rige en las relaciones con los acreedores, mientras
que el deber de contribución resulta aplicable a la relación de los esposos entre sí. En este
sentido, la autora citada aclaraba que en el supuesto de la responsabilidad solidaria legal de los
cónyuges, la fuente y finalidad de la obligación, la causa de la responsabilidad, las relaciones de
los interesados entre sí y la circunstancia básica de tratarse de esposos, conducirían a la
igualdad de las cuotas, "pero el deber de contribución hace que se determinen en proporción a
los recursos de cada cónyuge. Por la especificidad del precepto sobre contribución corresponde
interpretar así, es decir, en otros términos, que el consorte que contrajo y saldó la deuda
solidaria puede exigir la contribución del otro, no por la mitad, sino en la medida de sus
recursos"(18). Valga aquí reiterar, que en el régimen de separación no se forman bienes
gananciales a dividir en el cese del mismo.
VIII. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

El art. 456 del CCyCN —norma que determina los actos que requieren el asentimiento
conyugal— también establece que:
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Es decir, que la vivienda familiar sólo podrá ser realizada por los acreedores de los esposos,
en el caso en que la deuda posterior a la celebración del matrimonio hubiera sido contratada por
los dos o por uno de ellos con la anuencia del otro. Cabe enunciar aquí los supuestos de
obligaciones contraídas en forma solidaria por ambos cónyuges en los términos de los arts. 827,
833 y concs. del CCyCN y, también, el supuesto en el que uno de los cónyuges afiance las
obligaciones contraídas por el otro, en los términos de los arts. 1574 a 1598 del CCyCN.
Además, la vivienda familiar podría resultar ejecutable, en el caso en que ambos —siendo
solteros— hubieran contraído deudas en forma conjunta antes de la celebración de las nupcias.
Éste es un supuesto de protección de la vivienda familiar diverso del sistema de afectación
voluntaria de la vivienda familiar previsto en los arts. 244 a 256 del CCyCN. Así, la previsión del
art. 456 del Código resulta impuesta por la ley en forma directa aún sin expresión de voluntad
de los titulares de dominio del bien. Por otra parte, la renuncia al mecanismo protectorio es
procedente en virtud de haber sido contraída la deuda por ambos cónyuges o por uno de ellos
con la anuencia del otro.
Conviene destacar que a esta protección que aquí enunciamos, los cónyuges pueden sumar
—por afectación expresa y decisión voluntaria, mediante los recaudos establecidos en la ley—
el régimen de protección especial antes mencionado para la vivienda familiar.
En cuanto al sistema del art. 456, corresponde interpretar que esta protección cede frente a
la ejecución de tasas y contribuciones que gravan el bien, deudas contraídas por reformas o
construcciones en él, e incluso por servicios contratados en el bien que benefician a ambos
esposos, tales como telefonía, servicio de Internet o televisión por cable, etcétera.
Méndez Costa ya enunciaba las dificultades interpretativas que surgían en el caso de la
ejecución por deudas alimentarias. La autora citada, al comentar el similar del Proyecto de
Código de 1998, se preguntaba si por la aplicación de la norma de inejecutabilidad, el hogar
conyugal resultaba inejecutable por las deudas alimentarias del titular. La jurista santafecina
decía: "Si la ejecución perjudica al acreedor, sería ilógico admitirlo, pero si el acreedor está
incluido en el deber alimentario del propietario pero no comparte el hogar conyugal (p. ej. el
ascendiente del marido que vive solo), el conflicto se daría entre dos derechos de base familiar
que, opinamos, se resuelve con la primacía de la norma específica (...) que hace al interés del
cónyuge y de los hijos"(19).
IX. FRAUDE A LOS ACREEDORES POR EL CAMBIO DE RÉGIMEN

El art. 449, segundo párrafo, establece que los acreedores anteriores a la modificación
convencional del régimen se encuentran facultados para solicitar la declaración de
inoponibilidad del acto en el caso de sufrir perjuicio, en el plazo de un año a contar desde que
conocieron la variación operada.
De tal forma, para la protección de aquellos acreedores de fecha anterior al otorgamiento del
cambio y que sufrieran perjuicio a partir del mismo, se establece la facultad de solicitar la
inoponibilidad del nuevo régimen. Es decir, que el acto jurídico mediante el cual se otorgó el
cambio resulta válido entre las partes, pero no modifica el estado anterior del patrimonio de los
cónyuges para hacer frente a las deudas que mantuvieren con el tercero interesado. La
publicidad del cambio de sistema patrimonial se ha organizado con base en su registración en el
acta de matrimonio, motivo por el cual el término del año para el acreedor deberá contabilizarse
desde la inscripción respectiva, salvo el caso en que el acreedor hubiera tomado conocimiento
del mismo por otro medio con anterioridad (p. ej., notificación fehaciente cursada por los
cónyuges, etc.).
X. LA SEPARACIÓN DE BIENES SOBREVINIENTE Y LA INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA

En el caso de la separación de bienes sobreviniente, se deberán tener presentes los efectos
que se producen en el período anterior a la partición de la comunidad que la precedió. En
efecto, la modificación de un régimen y su paso al otro, no resulta una operación matemática
abstracta e inmediata.
Puede surgir, entonces, un problema de hecho por la superposición de la separación de
bienes y la indivisión comunitaria, cuando existen bienes gananciales que luego de la disolución
de aquélla permanecen indivisos. Esta superposición podrá ser breve si los bienes gananciales
a partir son muy pocos y no hay deudas gananciales a cancelar. La situación no se presentaría
si no existieran bienes gananciales y tampoco hubiera obligaciones pendientes. En este último
caso, podría realizarse el inmediato reemplazo de la comunidad por el régimen de separación
de bienes, sin que la indivisión —consecuencia del régimen de comunidad que se abandonó— y
el nuevo sistema, se presenten simultáneamente.
Lo señalado en el párrafo anterior se produce por cuanto no existe norma que imponga la
partición de la comunidad en tiempo alguno. Apreciaciones doctrinarias muy razonables
manifiestan que razones de seguridad jurídica imponen que se proceda a efectuarla.
Kemelmajer de Carlucci escribió, frente a la situación análoga en el Proyecto de Unificación
redactado por la Comisión creada por el dec. 468/1992: "esta respuesta (la no obligatoriedad de
la liquidación sustentada por alguna doctrina española) genera inseguridad jurídica. En efecto,
por un lado, se ha inscripto en el registro un nuevo régimen (por ejemplo, el de separación),
pero, por el otro, las cosas estarían sometidas al régimen de indivisión poscomunitaria"(20). Por
ello, y como señalaran la autora citada y Méndez Costa(21), la pauta de la seguridad jurídica ha
de orientar el enfoque de conflicto particular que pueda presentarse dándole la respuesta que,
en primer término, respete al tercero que obró de buena fe y onerosamente y, después, el
interés comprometido del cónyuge.
XI. LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE BIENES Y LA CONTRATACIÓN

En el sistema legislativo actual, se ha suprimido la interdicción absoluta del régimen anterior
y se permite la elección del régimen de separación de bienes por parte de los cónyuges.
Además, ellos gozan de libertad contractual, la cual, en el régimen de separación les permite
autorregular el aumento de sus deberes para contribuir a gastos, establecer formas de
distribución de bienes(22), etc. De tal forma, se permite a los cónyuges regir sus relaciones
económicas por regímenes que pueden calificarse como intermedios, mediante los convenios
que crean oportuno realizar(23).
El Código Civil y Comercial admite expresamente la celebración de mandato teniendo en
cuenta las previsiones del art. 459, según el cual uno de los cónyuges puede dar poder al otro
para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero
no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456 del CCyCN.
La potestad para revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Además, el apoderado
no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos aunque los esposos pueden
pactar dicha obligación.
En el caso de encontrarse ausente uno de los cónyuges, o impedido transitoriamente de
expresar su voluntad, el otro puede ser investido judicialmente de la representación con
determinación de las facultades que abarque la representación otorgada (art. 460, CCyCN).
Asimismo, es dable destacar que se ha incorporado el nuevo art. 27 de la Ley de Sociedad
Comerciales, en el cual se legisla que "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de
cualquier tipo y las reguladas en la Sección 4", cabe recordar que en la referida sección se
tratan las sociedades irregulares.
XII. LA PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA ENTRE LOS CÓNYUGES SEPARADOS DE BIENES. LA SUSPENSIÓN DE LA

PRESCRIPCIÓN(24)
El art. 2543 del CCyCN establece, bajo el título Casos especiales: "El curso de la
prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio". La norma no hace
distinción entre los matrimonios que rigen sus cuestiones patrimoniales por el régimen de
comunidad y aquellos que lo hacen por el régimen de separación de bienes. Méndez Costa,
frente a la norma similar que contenía el Proyecto de 1998, se pronunciaba críticamente y
señalaba que la misma resultaba desafortunada e inarmónica con la libertad de contratar entre
sí, de la cual gozan los esposos, e incluso con las normas sobre caducidad y la trascendencia
que se otorga al transcurso del tiempo y la inacción del interesado en normas aplicables a los
dos regímenes(25). Aquellas críticas, pueden aplicarse al nuevo CCyCN.
XIII. CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

La separación de bienes cesa por la disolución del matrimonio y por la modificación del
régimen convenida entre los cónyuges. La disolución del matrimonio se puede producir por
muerte, por sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento, o por divorcio (art. 435,
CCyCN). En todos los supuestos, en caso de no existir acuerdo entre los cónyuges o entre ellos
y sus herederos, la partición de bienes en común se hace en la forma prevista para la partición
de las herencias (art. 508, CCyCN).
En el caso del divorcio, los cónyuges podrán otorgar un convenio regulador juntamente con la
demanda de divorcio, o en caso de divorcio unilateral efectuar una propuesta a este respecto.
Entre las cuestiones a regular en el convenio, en el supuesto del régimen de separación
aparecen: la división de bienes que tuvieren en condominio; la administración y gestión de
bienes en condominio que los cónyuges decidan mantener en esa forma; la contribución
respecto de deudas del régimen primario, etcétera.
Frente al cese del régimen, en su caso resultaría aplicable la norma respecto de la atribución
de vivienda entre cónyuges contenida en el art. 443 —atribución del uso de la vivienda familiar,
normada en los efectos del divorcio— o la aplicación del art. 2383 del CCyCN, en el cual se
establece el derecho real de habitación del cónyuge supérstite(26).
Además, el cese de la separación de bienes puede producirse por la convención en la cual
los cónyuges acuerden aplicar en su matrimonio el régimen de la comunidad, para lo que
deberán cumplir los recaudos dispuestos en el art. 449 del CCyCN.
Cabe señalar que en el caso de la separación de bienes aplicada como régimen posterior a
la sentencia de separación judicial de bienes —de acuerdo con lo previsto en los arts. 477 y ss.
—, los cónyuges podrían posteriormente convenir el cese de dicha separación judicial de bienes
y establecer por convenio la comunidad, nuevamente.
XIV. PARTICIÓN DE BIENES POSTERIOR A LA EXTINCIÓN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

La partición de bienes indivisos que pueden existir entre esposos separados de bienes se
lleva a cabo en la forma prescripta para la partición de herencias, a pedido de cualquiera de
ellos, por la forma judicial si no se logra mediante el acuerdo, o entre ellos y sus herederos(27).
Las mismas reglas resultan aplicables a la división del condominio, se impone "no afectar el
interés familiar". La división de los bienes en condominio no es obligatoria, pues el
mantenimiento de éstos podría pactarse para después de disuelto el matrimonio, o aun es
compatible el sometimiento al régimen de la comunidad donde figurarían como porciones
alícuotas propias de cada titular (464, inc. a], CCyCN).
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2000-E.
Buenos Aires, 2000.
(1)En efecto, la doctrina ha defendido las reformas tendientes a permitir la mayor injerencia de
la autonomía de la voluntad de los cónyuges y la celebración de convenciones matrimoniales
que viabilizaran los regímenes alternativos al de la comunidad de gananciales. Así, distintas
realizaciones académicas produjeron conclusiones y recomendaciones similares a las
propuestas en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1987 y las del X Congreso
Internacional de Derecho de Familia celebrado en el año 1998 en Mendoza, "el principio de la
autonomía de la voluntad en cuanto principio general que se manifiesta en todo el campo del
derecho, debe ser también admitido dentro del régimen patrimonial del matrimonio y los
cónyuges deben tener cierta libertad para pactar el régimen patrimonial que regirá su
matrimonio" (El derecho de familia y los nuevos paradigmas, vol. 3, en X Congreso Internacional
de Derecho de Familia, Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, Universidad Nacional de
Cuyo, Mendoza, 1998, . En este sentido, ver ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, t. I, Astrea,
Buenos Aires, 2000, p. 460).
(2)Ambos proyectos posibilitaban el cambio convencional de un régimen a otro después de
dos años de vigencia del anterior.
(3)MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "Los cónyuges separados de bienes en el proyecto de 1998",
LL 2000-E-1001.
(4)KRASNOW, Adriana N., "Las relaciones patrimoniales entre cónyuges en el Proyecto", RDFyP
La Ley, año IV, nro. 6, julio 2012, ps.106-107.
(5)En el título II, Del derecho patrimonial, correspondiente al Libro III, "Del régimen de bienes
entre los cónyuges", el art. 1639 establece que al celebrarse el matrimonio los cónyuges podrán
celebrar estipulaciones respecto del régimen económico matrimonial, o luego de celebradas las
nupcias con autorización judicial. Asimismo, el art. 1641 establece la obligatoriedad del sistema
de separación de bienes en los siguientes casos: 1. personas que contraen matrimonio con
inobservancia de causas suspensivas; matrimonio de personas de más de setenta años -de
acuerdo con la reforma establecida por la ley 12.344 de 2010; en todos los casos de personas
que necesitan autorización judicial para contraer matrimonio. En la República Oriental del
Uruguay, se aplica el régimen de separación como opcional, que podrá solicitarse también luego
de celebrado el matrimonio en cualquier tiempo, según el art. 1985 del CCiv. de la República
Oriental del Uruguay. En el Reino de España, las Comunidades de Cataluña, Baleares y
Valencia por defecto de régimen, ordenan la aplicación del sistema de separación.
(6)A partir del título "De la separación judicial de bienes durante el matrimonio", en el art. 1985
del Código Civil se establece la facultad de cualquiera de los cónyuges o ambos de
conformidad, para solicitar sin expresión de causa, la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal. Ante la petición, el juez deberá decretarla sin más trámite y ordenará la inscripción de
la sentencia en el correspondiente Registro. Mientras la sentencia no sea inscrita no surtirá
efecto contra terceros y el sistema ha previsto la citación por edictos para que comparezcan
quienes tengan interés dentro del término de sesenta días. Asimismo, el Código establece que
los interesados que no comparecieren dentro del término sólo tendrán acción contra los bienes
del cónyuge deudor. Además, en el art. 1986, el legislador sancionó la prohibición de renuncia
anticipada para solicitar la separación de bienes, en las capitulaciones matrimoniales.
(7)Como señalaba Graciela Medina, en comentario al Proyecto de 1998: "La edad de los
contrayentes es una limitación tenida en cuenta por la mayoría de las legislaciones del derecho
codificado aunque con variantes". La autora explica que en algunas legislaciones se permite
que los menores opten por intermedio de sus representantes y se exige la homologación judicial
del convenio (ver "Autonomía de la voluntad y elección del régimen patrimonial matrimonial
[Forma y límites de la elección frente al proyecto de reforma al Código Civil"], en colaboración
con la Dra. Mariana Kanefsk, JA 1999-III-958. También de la autora, "Elección del régimen de
bienes en el matrimonio, límites y proyecto de reforma del Código Civil", LL 1999-E-1050).
(8)El Código Civil de la República Oriental del Uruguay establece en el art. 1987 que para que
el cónyuge menor de edad pueda pedir la separación de bienes, se requiere que sea autorizado
por un curador especial, sin perjuicio de la intervención que deberá darse al Ministerio Público.
(9)Esta forma es exigida por la mayoría de las legislaciones, entre ellas el Código Civil francés,
el Código Civil español y el Código belga. Asimismo, la forma de la escritura pública es
requerida como forma solemne que otorga validez al acto en sí mismo, tal como lo señalaba
Graciela Medina en el Proyecto de 1998 (ver nota 7).
(10)La inscripción marginal en el acta de matrimonio, al solo efecto de hacerlo oponible a
terceros tiene por finalidad brindar seguridad jurídica. Esta exigencia fue incluida en las XXXVII
Jornadas Notariales Bonaerenses, de 2011, en la cual se recomendara "que se establezca un
medio idóneo de publicidad que permita a los terceros conocer el régimen patrimonial al que se
encuentra sujeto la persona y sus modificaciones posteriores" (Despachos Tema I,
www.jnb.org.ar/despachos). La publicidad en el Registro de las Personas resulta lógica al
pensar que la elección del régimen abarca una universalidad con diversos bienes registrables,
cosas y derechos no registrables, créditos y derechos inmateriales, por lo cual éste aparece
como el único registro capaz de concentrar la información y la publicidad adecuadas.
(11)Sin perjuicio de ello, pese a no haberse registrado la opción del régimen, con la escritura
pública que contiene el convenio y el acta de matrimonio en el que conste la opción del régimen,
el notario podrá calificar el régimen vigente entre los cónyuges en la actuación notarial y dejar
constancia de la misma, obteniendo luego oponibilidad frente a terceros, con relación a un bien
en particular, por la toma de razón en el Registro de la Propiedad Inmueble.
(12)Ídem nota 10.
(13)Cabe recordar alguna de las posiciones doctrinarias contrarias a la mutabilidad del
régimen económico del matrimonio. Así, el Dr. Eduardo Fanzolato, en su trabajo: "Régimen de
bienes. Derecho comparado", sostenía: "El principio de inmutabilidad de los capítulos
matrimoniales buscaría evitar que, durante el matrimonio, uno de los cónyuges -generalmente la
esposa- sufriera presiones psicológicas del otro, quien, de esta manera, podría lograr ventajas
en las convenciones acordadas pendiente vínculo, ventajas que no responderían a la libre
voluntad del consorte que las consentiría coaccionado moralmente". "Muchos iusfamiliaristas
afirman que las facilidades acordadas en algunas legislaciones para modificar
convencionalmente el régimen de bienes durante el matrimonio, pasando de un régimen de

comunidad a uno de separación, en la inmensa mayoría de los casos suelen utilizarse con fines
reprochables: a) con el propósito de un esposo de defraudar a otro; b) para procurarse una
mejor situación impositiva, o c) para sustraer maliciosamente bienes del patrimonio de un
cónyuge deudor, en perjuicio de los acreedores personales que así verían disminuida o
volatilizada la garantía patrimonial que conservasen hasta entonces" (ps. 429/430). Agregaba el
autor: "En ningún caso los terceros interesados podrán impedir la separación de bienes, judicial
o convencional admitida por la legislación, pero ello no significa que estén desprotegidos frente
a los riesgos que el cambio les pudiere generar". "Por eso es indispensable que se reglamente
una publicidad preventiva, que alertase a los interesados sobre la modificación del régimen de
bienes (...) debiendo estructurarse normas que desactiven tales peligros, evitando que los
terceros puedan ser perjudicados en los derechos adquiridos durante la vigencia del régimen"
(citado en "Estudio del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación en
materia de derecho de familia", de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, p. 79, en http:// www.acaderc.org.ar/estudio-del-proyecto-de-unificacion-del-codigo-
civil-y-comercial-de-la-nacion-en-materia-de-derecho-de-familia (última consulta 22/2/2014).
(14)LAMBER, Néstor D., "Convenciones matrimoniales y el Proyecto de unificación de Código
Civil y Comercial", trabajo de fundamento a las ponencias presentadas por el autor en las XXX
Jornada Notarial Argentina, celebradas en Mendoza, del 29 al 31 de agosto de 2012, que
recibiera el Primer Premio en la referida Jornada (consultado el 29/2/2013, en
www.colescba.org.ar).
(15)Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio 2012, Ediciones
Códice, Buenos Aires, 2012, p. 655.
(16)En igual sentido, KRASNOW, Adriana N., "Las relaciones patrimoniales...", cit.
(17)MEDINA, Graciela, "El régimen patrimonial del matrimonio en la Reforma del Código Civil y
Comercial", en RDFyP La Ley, noviembre de 2012, p. 3.
(18)MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "Los cónyuges...", cit.
(20)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del
matrimonio en el proyecto de reforma del Código Civil (decreto 568/92)", en JA, boletín del 8 de
diciembre de 1993, III, 6.
(22)Conf. MEDINA, Graciela, "El régimen...", cit.
(23)En este sentido, los cónyuges podrían optar por un régimen de separación de bienes que
no fuere total, similar a la separación de bienes parcial que por ley rige en México. En dicho
ordenamiento jurídico se establece la posibilidad de la separación total o parcial: Art. 208: "La
separación de bienes puede ser absoluta o parcial. En el segundo caso, los bienes que no estén
comprendidos en las capitulaciones de separación, serán objeto de la sociedad conyugal que
deben constituir los esposos" (Código vigente al 10 de diciembre de 2012, consulta realizada el
13/1/2013, en www.info4.jurídicas.unam.mx, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional de México).
(24)En el Libro VI del CCyCN se legisla sobre las Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales. Allí, en el título I se trata la prescripción y la caducidad, y en el capítulo I las
disposiciones comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva. A partir de la Sección segunda,
en el art. 2539, se legisla la suspensión de la prescripción: "Efectos. La suspensión de la
prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período
transcurrido hasta que ella comenzó".
(26)Art. 2383: "Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad
del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del
causante".
(27)En igual sentido, KRASNOW, Adriana N., "Las relaciones patrimoniales...", cit.
CAPÍTULO XV - PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA. AFECTACIÓN. BIEN DE FAMILIA. POR FERNANDO H. CASTRO
MITAROTONDA
I. INTRODUCCIÓN
"La vivienda tiene para las personas un valor que excede lo patrimonial; se trata de un
espacio de intimidad; de protección; de desarrollo personal; de construcción de proyectos y
afianzamiento de vínculos familiares, de disfrute, trabajo y reflexión"(1).
A tono con dicha importancia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación destina un
capítulo a la protección de la vivienda (arts. 244 a 256).
II. DERECHO A LA VIVIENDA
Como lo sostuviéramos(2)el derecho a la vivienda representa un derecho humano

fundamental. De acuerdo con la Declaración de la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de la ONU: "Poder contar con un lugar seguro para vivir es uno de los
elementos fundamentales para la dignidad humana, para la salud física y mental y sobre todo
para la calidad de vida que permite el desarrollo del individuo. Como tal, el derecho a la vivienda
adecuada ha obtenido un reconocimiento muy amplio como un derecho humano fundamental y
ha sido reconocido en una serie de instrumentos internacionales y declaraciones, instrumentos
regionales y leyes nacionales"(3).
"Es un derecho fundamental del hombre nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un
espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un
derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho real o personal de disfrute.
Ahora bien, la importancia social de la familia impone, a veces, hacer prevalecer el derecho a la
vivienda por encima del derecho sobre la vivienda; por eso la doctrina propicia que, aun contra
la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar como bien de familia el inmueble
ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores"(4).
Se enmarca en el derecho de toda persona a una vivienda digna y de la función social de la
propiedad.
Más comprensivamente se ha definido el derecho a la vivienda como: "El derecho de todo
hombre, mujer, joven, niño, a acceder y mantener un hogar y una comunidad en que pueden
vivir en paz y dignidad"(5).

La vivienda familiar cuenta con diversas normas que implican su protección tanto desde el
ámbito interno como desde el aspecto constitucional y de los tratados internacionales(6),
aunque también la omisión legislativa resulta significativa en varios supuestos, a diferencia de
otras legislaciones.
Esa tutela se ha profundizado a partir de la reforma de nuestra Constitución Nacional en
1994 (LA 1995-A-26), al integrar al orden jurídico interno los tratados internacionales (art. 75,
inc. 22, CN), pues ya no es motivo de debate el carácter operativo de los mismos y la ejecución
inmediata de sus disposiciones(7).
A pesar de esta ampliación en la aplicación de los derechos, coincidimos en una limitación,
en el sentido de evitar generalizaciones disociadas de las normas aplicables al caso concreto.
"...Pese a ser adherente entusiasta del llamado Derecho Civil constitucionalizado"(8),
advertimos que "no debe creerse que la Constitución, o los Tratados internacionales son un
'sanalotodo' que permite resolver cualquier problema relativo a la vivienda. Por eso, se ajusta al
orden normativo vigente la sentencia que afirma: 'Resulta inadmisible considerar que por
aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, no procede la desocupación del inmueble sede del hogar
conyugal subastado en la ejecución, sin antes concederle a la cónyuge del ejecutado la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa; en efecto, en dicha Convención se establece
que la mujer tiene el mismo derecho que su marido en materia de propiedad, por lo cual, dado
que el ejecutado no puede ejercer derecho alguno sobre el bien que fue objeto de venta
compulsiva, tampoco podrá su esposa obstruir la adquisición del dominio pleno por el
adquirente en subasta (C. Nac. Com., sala D, 31/5/2000 , 'Novartis Argentina SA s/inc. de
oposición', ED 188-551)"(9).
En el mismo sendero —en un caso donde se accionó por desalojo de un inmueble, siendo los
actores los abuelos paternos y demandados sus propios nietos—, se intentó impedir el desalojo
del inmueble donde sin duda subyacía un intento de protección de la vivienda familiar, con estos
argumentos: "Si bien es atendible la situación angustiante por la que atraviesa la demandada y
sus hijos, en un juicio de desalojo y la relación familiar de abuelos nietos que vinculan a los
ejecutantes con los hijos menores de edad de la accionada que habitan el inmueble objeto del
desahucio, ello no es motivo suficiente para modificar la sentencia de grado, en tanto el planteo
excede el marco de la pretensión de los requirentes de obtener la desocupación del inmueble"
(10).
Es que la protección no está exenta de limitaciones que necesariamente deben buscarse
entre la protección y los derechos que pueden afectar a terceros(11).
Los límites reseñados no obstan a que pueda efectuarse una interpretación integradora,
esclarecedora de la normativa y valiosa para la resolución judicial.
III. PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA

Para analizar la reforma sancionada debemos distinguir dos supuestos bien diferenciados
con respecto a la protección de la vivienda familiar, el de las relaciones internas y externas.
1. Relaciones internas
Primeramente en lo que atañe a "las relaciones internas de los miembros de la familia, en los
cuales encontramos el asentimiento del cónyuge o conviviente no titular para disponer del
inmueble en el que habita la familia, la atribución del uso de la vivienda luego del divorcio o de
la ruptura de la convivencia; la incidencia de la vivienda familiar como pauta para la fijación de la
cuota alimentaria durante la convivencia y la separación de hecho de la pareja matrimonial"(12).
2. Relaciones externas
"En segundo lugar, las externas. Es decir, las que se refieren a las relaciones con terceros,
tales como la afectación de la vivienda familiar a fin de protegerla frente a la acción de los
acreedores, los casos de continuación de la locación por el cónyuge o conviviente no locatario,
según corresponda, y respecto de los herederos, el derecho real del cónyuge supérstite y los
supuestos de indivisión impuesta por el causante"(13).
Asimismo, y haciéndose eco de las diferentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales, el
nuevo Código no distingue, en cuanto a los efectos de la protección de la vivienda, entre la
familia matrimonial y la extramatrimonial, como tampoco caracteriza la familia por el número de
miembros cuando permite la afectación del inmueble destinado a la vivienda(14).
3. La cuestión constitucional
Pueden existir diferentes protecciones sobre un mismo bien. El régimen sancionado no
excluye la tutela por otras disposiciones legales, "como por ejemplo la protección concedida por
el régimen patrimonial del matrimonio o de las uniones convivenciales"(15).
Ahora bien, se planteó durante la vigencia de la ley nacional 14.394 si era posible como de
hecho ocurrió, que las provincias sancionaran normas tuitivas respecto de la vivienda familiar,
cuestión que entendemos no pierde vigencia con el Código sancionado.
Al respecto, la Corte Suprema se ha expedido sobre la competencia del Congreso y la
exclusión de las provincias en esta materia en varios fallos sosteniendo: "Determinar qué bienes
del deudor se hallan sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor —y cuáles, en
cambio, no lo están— es materia de la legislación común y, como tal, prerrogativa única del
Congreso nacional, lo cual impone que no corresponde a las provincias incursionar en tal
ámbito, delegado al sancionarse la Ley Suprema"(16).
Coincidimos en que "lo que ha hecho el Tribunal Federal es mantener el principio de división
de los poderes otorgando al Congreso de la Nación el lugar que en dicha división de poderes le
corresponde"(17).
IV. AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA

La protección del inmueble mediante este instituto significa una modificación del derecho de
dominio que sobre el mismo tiene el constituyente(18). Es decir, "consiste en la afectación de un
inmueble urbano o rural a la satisfacción de las necesidades de vivienda del titular, de su
familia, sustrayéndolo a las contingencias económicas que pudiere provocar, en lo sucesivo, su
embargo o enajenabilidad"(19).
Desde otro ángulo se la ha conceptualizado, aunque del bien de familia, pero aplicable a la
nueva figura, afirmando que este acto jurídico no implica la pérdida del dominio, ni la creación
de un condominio entre el titular y los beneficiarios, ni agrega ni debilita el ejercicio del derecho
de dominio; al contrario es una manifestación de su ejercicio, que concretando una restricción a
la libre enajenabilidad de los bienes debe ser interpretado con carácter restrictivo(20).
La afectación es optativa, excepcional o única, irrenunciable, insusceptible de transacción e
imprescriptible(21).
Asimismo, debe remarcarse el carácter de orden público una vez efectuada(22).
1. Aspectos generales
Se puede observar que bajo el régimen del bien de familia las definiciones eran múltiples
pero tenían características comunes. La idea de bien de familia se encontraba ineludiblemente
asociada a la protección de la vivienda donde residía la familia, cualquiera que fuere la acepción
más restrictiva o más flexible que de ella se adoptara(23).
Como ha enseñado Alterini(24), "entre habitación y vivienda hay una relación muy estrecha;
son conceptos que tienden a confundirse. En una obra francesa clásica en esta temática, al
menos en los aspectos sociológicos y filosóficos: 'Hábitat y vivienda' de Havel, rescatando
purezas en estos conceptos, se lee que acaso la idea de hábitat apunte más a la protección, a
la seguridad, al refugio adecuado, y en cambio, la vivienda reflejaría en mayor medida la idea de
residencia efectiva".
Lo cierto es que "la referencia a la tutela del hábitat de la persona sola obliga a dejar de lado
una expresión tan arraigada en nuestra cultura jurídica —que, incluso recepta nuestra
Constitución Nacional— y reemplazarla por una denominación más abarcativa que comprenda
la protección de la vivienda en sentido amplio, con independencia de quién o quiénes la habiten"
(25).
La ley hoy menciona a la vivienda, su afectación y la conceptualiza como protección (art. 244,
CCyCN).
1.1. Fundamentos de la nueva legislación

El legislador se ha encargado de dejar en claro los fundamentos de las nuevas normas.
Así se ha explayado diciendo que "El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano
reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo
especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394.
Las modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la afectación a favor del titular del
dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive
sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no
sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición
de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve
las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida; (c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé
expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos
pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación,
así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la
expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, entre otros: la situación de la
quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los
acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión
de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo
autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los

créditos alimentarios, etcétera"(26).
2. Constitución
De acuerdo con el art. 244 del CCyCN:
Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda,
por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por
otras disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas
en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos
o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter
dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido en primer término.
Se extrae de la nueva normativa que puede haber afectaciones parciales. En lo referido a la
protección de un bien mediante este régimen, se puede realizar por una parte del valor del
inmueble destinado sólo a la vivienda. Recordemos que en el art. 34 de la ley 14.394 se refería
al inmueble "cuyo valor no excediera las necesidades de sustento y vivienda de su familia".
"Además, el régimen de prioridades se establece siguiendo las normas registrales, ello
conlleva a que se admita la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley
registral nacional 17.801, que así lo autorizan"(27).
La inscripción, "que tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de escritura si se
inscribe en los plazos estipulados y desde la fecha de rogación si se solicita la afectación en el
Registro de la Propiedad Inmueble"(28).
3. Legitimados
Conforme al art. 245 del CCyCN:
La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en
condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. La afectación puede
disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción
a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida".
3.1. Los requisitos del constituyente
3.1.1. El acto jurídico de constitución

El régimen de afectación es optativo para el titular. Es decir, como sucedía bajo la vigencia de
la ley 14.394, no se prevé una constitución automática, sino que requiere un acto expreso de
afectación por parte del dueño solicitándola a la autoridad pertinente(29). Asimismo, es un acto
voluntario de disposición por parte del propietario del bien inmueble, el que debe ser una
persona capaz de enajenar(30).
3.1.2. El constituyente
Se amplía con la sanción del nuevo Código el cuadro de legitimados, pues la afectación
puede ser solicitada "por el titular registral; por todos los condóminos, aunque no haya relación
de parentesco entre ellos; por decisión judicial a petición de parte, en la resolución que atribuye
la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión
de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida"(31).
Concordamos en que el art. 245 al no hacer referencia a la familia, ni exigir la acreditación
del vínculo como lo hacían los arts. 36 y 43 de la ley 14.394, autoriza la afectación a este
régimen de propiedad de la vivienda a favor del titular de dominio sin familia, atendiendo así a
una situación, cada vez más frecuente en las grandes ciudades, de las personas que viven
solas sin un grupo familiar(32).
3.1.3. Condóminos
La ley 14.394 hacía mención del condominio en los arts. 43 y 49, inc. c). Es decir, al ocuparse
de la constitución del bien de familia y al tratar su desafectación(33).
Tratándose de condóminos, la ley 14.394 exigía que éstos fueran parientes conforme al art.
43 y que la gestión debían hacerla todos los copropietarios.
"En cuanto al primer requisito se sostuvo que la ley entendía que la admisión de la
constitución del bien de familia entre condóminos, fuera del caso de excepción del art. 36,
instituiría un régimen de condominio diverso al del Código Civil sin que existiera el ingrediente
de la 'protección de la familia' que es el que tuvo en miras el legislador al admitir la constitución
del régimen de la ley 14.394 sobre un inmueble perteneciente a dos o más personas"(34). Se
dijo que "el legislador no encontró razón para alterar el sistema normal del condominio, ni aún
en el caso de que ello sea para proteger la vivienda o la fuente de sustento de los comuneros"
(35).
En opinión contraria se consideró que la exigencia del parentesco entre los condóminos
resultaba injustificada, ya que no se alcanzaba a comprender qué inconveniente se hubiere
planteado si fueran personas físicas no ligadas entre sí por vínculo de parentesco(36).
Respecto del segundo requisito, era de aplicación el art. 2680 del Código Civil derogado.
Con la redacción actual de la norma, si el inmueble está en condominio, deben solicitarla
todos los cotitulares conjuntamente, desapareciendo por ende el recaudo referido al parentesco.
V. BENEFICIARIOS
Según lo establece el art. 246 del CCyCN son beneficiarios de la afectación:
a) El propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan
con el constituyente.
1. La familia en la afectación de la vivienda

La norma señalada precedentemente contempla como beneficiarios al propietario
constituyente, al cónyuge, al conviviente y a los ascendientes o descendientes del solicitante.
En defecto de las personas mencionadas, a sus parientes colaterales dentro del tercer grado
que convivan con él.
El Código avanza sobre el concepto de la legislación derogada y muta el eje centrando la
mira no sólo en la familia, sino, fundamentalmente en la protección objetiva "de un inmueble
destinado a la vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor (art. 244). Y para ello
legitima al titular registral a pedir la afectación sin otro requisito que como beneficiario habite el
inmueble o, en su caso, que por lo menos uno de los beneficiarios que se incluyen en la nómina
prevista en el art. 246 permanezca en el bien"(37).
1.1. Los parientes

Los beneficiarios, a más del propio constituyente, deben estar emplazados en un
determinado estado de familia con relación al mismo o unidos por alguna de las vinculaciones
familiares, establecidas en el art. 246.
Como sucedía bajo el régimen de la ley 14.394, el propietario tiene amplias facultades para
elegir a los beneficiarios.
En cuanto al parentesco por naturaleza la ley no efectúa ninguna limitación en cuanto al
grado, ya sea ascendiente o descendiente, desde que carece de toda referencia limitativa.
Comprende tanto el caso de que el beneficiario designe sólo a descendientes, sólo a
ascendientes o a éstos en forma conjunta o sólo a algunos de ellos.
Puede tratarse de un constituyente que designa beneficiarios a hijos matrimoniales como a
extramatrimoniales, o de éstos para con los padres.
"Podría perfectamente el constituyente designar a un nieto y excluir a un hijo, pues no existen
límites en este sentido"(38).
Respecto de la línea colateral, las prerrogativas emergentes de la afectación deben cumplir
dos condiciones: 1. Que no exista cónyuge, conviviente, ascendiente ni descendientes. La
presencia de cualquiera de ellos excluye del régimen a los colaterales; 2. La convivencia. Este
requisito se justifica, no sólo porque ellos son beneficiarios en defecto de los demás parientes,
sino también porque no son herederos forzosos(39).
1.2. Convivientes
En la normativa del art. 246 se incluye al conviviente como beneficiario. Esta consagración
legal entendemos se adapta al nuevo paradigma constitucional familiar, superando la acertada
crítica que se venía sosteniendo respecto de la restricción del art. 36 de la ley 14.394,
derogado. Y ello así, pues la restricción implicaba desconocer la situación de los integrantes de
la familia de hecho, discriminando sin fundamento alguno dichas alianzas, negando la
protección de la vivienda(40).
Es necesario recordar que esa "situación injusta pudo ser superada doctrinariamente con
claridad por los reformadores de 1998, ya que el Proyecto de Código Civil de ese año previó
que la vivienda familiar, y en su caso, la unidad económica familiar pudieran ser afectadas como
bien de familia por los condóminos, cuando entre ellos hubiere unanimidad (arts. 233, 234 y
246). Obviamente eso incluía a quienes en tal carácter fueran, a su vez, miembros de una
pareja conviviente"(41). Pero la protección seguía siendo parcial, pues nada se decía con
respecto a "la posibilidad de nombrar beneficiario a la pareja conviviente del constituyente
cuando aquélla no era condómino, ni aun en el caso de hijos en común con el propietario"(42).
No quedan dudas entonces de que la ley establece la protección para la pareja no
matrimonial.
Se han esbozado sin embargo algunas vacilaciones respecto de la inclusión de la figura del
conviviente. Así se ha planteado el interrogante acerca de si tal figura, contemplada en el art.
246, alcanzaría a supuestos diversos de la "unión de convivencia" o "pacto de convivencia" —
arts. 509 a 528 del CCyCN—. Y en ese caso, sí podría existir convivencia sin inscripción de
pacto o registración de unión convivencial.
Inquietud que se acrecienta por el texto del art. 255 del Código referido a la desafectación y
cancelación de la inscripción, al establecer que procede "a solicitud del constituyente y si está
casado o vive en unión convivencial inscripta con el asentimiento del cónyuge o conviviente".
"Circunstancia que permitiría conjeturar sobre la posibilidad de un conviviente de hecho,
beneficiario de la protección, a quien no se le requeriría asentimiento en caso de que el
constituyente solicite la desafectación o cancelación de la inscripción"(43).
VI. LOS REQUISITOS DEL BIEN EN LA AFECTACIÓN

En cuanto al objeto de la afectación pueden ser inmuebles urbanos o rurales.
El bien a afectar debe estar destinado a vivienda. Y si el inmueble es rural, no podrá exceder
una unidad económica (arts. 244 y 256, CCyCN).
Se señala en el art. 244 que:
(...) No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de
dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese
carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer término.
"El art. 244 prescribe que puede afectarse al régimen, un inmueble destinado a vivienda,
abarcando la totalidad del mismo o una parte de su valor e incorporando la posibilidad de
afectación por una parte indivisa, no excluyendo la concedida por otras disposiciones legales"
(44).
VII. FORMAS DE CONSTITUCIÓN DE LA AFECTACIÓN

La afectación puede realizarse por actos entre vivos o por testamento.
1. Por actos entre vivos

La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio,
deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente (art. 245, párr. 1º).
2. Por actos de última voluntad

Reza el art. 245:
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe
ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público,
o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Como en el régimen derogado(45)la hipótesis contemplada es un inmueble transmitido que
no está constituido como bien de familia, y es en el testamento que su titular expresa su
voluntad de que quede afectado como tal para después de su muerte.
El beneficio no es un derecho transmisible. Nace en cabeza de los beneficiarios en razón de
la muerte del testador(46).
3. Afectación por decisión judicial

Esta situación puede darse en dos supuestos, uno es el juicio de divorcio en la resolución
que atribuye la vivienda o cuando se concluye la convivencia, a pedido de parte, y si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Está prevista en el tercer párrafo del art. 245 que dice:
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la
resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida.
VIII. LA OBLIGACIÓN DE HABITACIÓN EFECTIVA

Establece el art. 247 del CCyCN:
Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de
los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan,
basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.
"La obligación incumbe al propietario o a su familia; no es imprescindible que todos los
beneficiarios del régimen habiten de hecho en la finca"(47).
No debe confundirse entonces la obligación de habitar con la convivencia. En el inmueble
puede morar únicamente el propietario o pueden hacerlo todos los beneficiarios o con alguno de
ellos. En cualquiera de estas situaciones, la obligación de habitar está cumplida(48).
IX. EXENCIONES IMPOSITIVAS, HONORARIOS Y DEBERES DE LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN

Así como sucedía bajo el régimen de la ley 14.394, se establecen importantes reducciones
arancelarias, que rigen tanto en el acto de constitución, como a posteriori, en oportunidad de
tramitar el juicio sucesorio. "Todos los trámites son gratuitos y pueden ser realizados ante la
autoridad de aplicación, la que a su vez está obligada a prestar asesoramiento y colaboración
para efectuarlos"(49). Es lo que se estipula en los arts. 252, 253 y 254 del CCyCN.
X. EFECTOS
1. Respecto de los acreedores

El art. 249 establece que:
La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su
inscripción, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que
gravan directamente al inmueble;
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo
previsto en el artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la
vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad,
incapaces, o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en
una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del
inmueble.
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los
acreedores enumerados en este artículo.
El efecto principal sigue siendo el mismo que en el anterior régimen, esto es que la vivienda
afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, suprimiéndose
la imposibilidad de embargar el bien.
Coincidimos en que la referencia a la causa debe entenderse en su significación más
estricta(50).
Los créditos de causa anterior son aquellos "que tienen su origen en un hecho o acto
generador de la obligación acaecido o celebrado con anterioridad a la inscripción"(51).
En cuanto a la alusión al concepto de deudas posteriores debe rescatarse la doctrina
establecida a partir de la ley 14.394 y determinar en tal sentido en qué momento ha tenido lugar
el hecho o acto generador de la obligación, con independencia de la fecha en que la misma se
torne exigible. Se hablaba de deudas potenciales o virtuales para aludir a aquellas en que la
fuente resultaba de fecha anterior a la constitución del bien de familia, pero el incumplimiento
era de data posterior(52).
Así "deudas posteriores son solamente aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar
después de la afectación, por ejemplo, las nacidas de un contrato celebrado en fecha ulterior, de
un acto ilícito acontecido más adelante, de documentos suscriptos al cabo de cierto tiempo"(53).
La solución legal es razonable, puesto que los acreedores tuvieron en miras, al contratar con
el deudor del inmueble, que en ese entonces integraba el patrimonio común como eventual
prenda ante el incumplimiento.
"En cambio, los acreedores posteriores, que contrataron con el deudor cuando el bien —ya
afectado al referido régimen— estaba excluido del patrimonio suyo como eventual prenda
común, no tomaron en cuenta, al contratar, la existencia del bien"(54).
Pero la novedad se encuentra entre los créditos por los cuales se puede pedir la ejecución,
ya que se determina la inoponibilidad de la afectación. Concretamente, en los incs. a), b), c), y
d) del art. 249(55).
Se incluyen en el inc. d) las obligaciones alimentarias, un reclamo que ya había sido
expuesto en doctrina(56)y que se materializa con la legislación sancionada.
Se entiende que la flamante normativa abarca el supuesto de alimentos judiciales o
contractuales posteriores a la afectación.
2. Respecto del constituyente

El art. 250 del CCyCN dispone que:
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto
que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el
constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser
transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser
autorizados judicialmente.
Se señalan dos efectos centrales respecto del poder de disposición del constituyente: a) No
puede ser objeto de legados o mejoras, con la excepción que ello favorezca a los beneficiarios
de la afectación. b) La transmisión o gravamen del bien sólo puede hacerse con la conformidad
del cónyuge o conviviente, o mediante autorización judicial.
La finalidad de la norma es asegurar que el inmueble afectado ampare al cuadro de
beneficiarios.
La limitación dispositiva se refiere exclusivamente al bien sometido a la afectación, pues
respecto de los frutos, son embargables y ejecutables los que produce el inmueble si no son
indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251, CCyCN).
Los actos de mera administración de éste deben considerarse perfectamente realizables por
el propietario, ya que no amenazan los fines que se han tenido en miras al constituir la
afectación, tal como se interpretara bajo la vigencia del art. 38 de la ley 14.394(57).
Asimismo, la conformidad en el poder de disposición o gravamen es exigida respecto del
cónyuge del constituyente y del conviviente, no respecto de los beneficiarios.
Existen sin embargo dos diferencias con el régimen derogado. La ley aclara que la
autorización es judicial y además se suprime el hecho de que la misma se permitiera solamente
cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.
Nada dice la ley sobre la necesidad de desafectar el inmueble para la constitución del
gravamen, razón por la cual resulta claro que deviene innecesaria la desafectación(58).
XI. DESAFECTACIÓN Y CANCELACIÓN

La eficacia de la afectación es indeterminada temporalmente, lo cual no quiere decir que
deba prolongarse indefinidamente. Sus efectos perdurarán en el tiempo mientras no se
produzca algunas de las causales previstas en la ley para dar lugar al cese de la protección.
La ley no fija un plazo de duración de manera que la inscripción conserva vigencia y el
inmueble mantiene su condición de afectado al régimen protectorio(59).
La desafectación es el acto por el cual se deja sin efecto la constitución del bien de familia —
hoy afectación—, extinguiéndose las consecuencias legales del instituto y produce efectos erga
omnes(60).
El art. 255 establece:
La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
a) A solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se
requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz
o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente.
Se requiere la conformidad del cónyuge o conviviente, exigiéndose la autorización judicial
para los supuestos en que ello no fuere posible o bien existiere oposición.
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de
última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente
inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el
juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos.
Se establece en esta parte de la norma la desafectación por decisión de la mayoría de los
herederos, cuando éste fue constituido por un acto de última voluntad.
Sin embargo, este principio cede dando preeminencia a la disconformidad del cónyuge,
conviviente o en forma tuitiva cuando existan incapaces, debiendo en tal caso resolverse en
base al interés de estos.
c) A requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus
respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior.
Como ya analizamos para la afectación se requiere que lo hagan todos los cotitulares
conjuntamente. Ahora bien, para la desafectación se exige la mayoría.
El inciso remite en su parte final al apartado anterior de la norma, lo cual implica que las
limitaciones impuestas le son aplicables a los condóminos.
Creemos que, como se sostuviera, "habiendo empate para la desafectación del bien de
familia y no prefiriendo los cotitulares la decisión por la suerte o por árbitros, debe decidir el juez
lo que sea más conveniente, a solicitud de cualquiera de ellos"(61).
d) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos
en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
Se trata de situaciones en las que el cese de la tutela legal se produce de oficio o por
requerimiento de terceros interesados en la reincorporación del bien al patrimonio del
constituyente.
La desafectación responde a la necesidad de que el régimen cese al producirse situaciones
que revelan la ausencia de los elementos constitutivos esenciales.
"En todos estos casos, para obtener la desafectación se requiere un juicio autónomo con
posibilidades de alegar y probar la falta de subsistencia de los presupuestos fácticos que le
dieron lugar a la constitución y con todas las garantías de defensa para el constituyente"(62).
Se entendía bajo la ley 14.394 que si fallecían todos los beneficiarios aunque sobreviviera el
constituyente, la afectación no podía subsistir porque ya no existía grupo familiar que tutelar.
Con la actual redacción de la norma puede interpretarse que se mantiene la garantía en el
caso del beneficiario único ya que no se menciona a la familia como en el art. 36 de la ley
14.394(63).
e) En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con
los límites indicados en el artículo 249.
A diferencia de los supuestos anteriores no se requiere un juicio autónomo para lograr la
desafectación pues en estos casos opera la extinción del dominio, por lo que no confiere
facultades al propietario o a los beneficiarios para oponerse(64).
La desafectación por venta judicial guarda relación con el régimen de inejecutabilidad de la
afectación, debiéndose armonizar con los límites del art. 249.
XII. AFECTACIÓN Y QUIEBRA
El art. 107 de la ley 24.522(65)establece que "el fallido es desapoderado de pleno derecho de
los bienes que poseyere al momento de la declaración de quiebra y de los adquiridos hasta su
rehabilitación. Constituye el principal efecto patrimonial de la quiebra. Como regla general,
puede sostenerse que todos los bienes son objeto de desapoderamiento, salvo las excepciones
contenidas en el art. 108"(66).
"El bien de familia encuadraba en principio en las previsiones del art. 108 incs. 2 y 7 que
excluyen del desapoderamiento a los bienes inembargables y los demás bienes excluidos por
otras leyes"(67). Es decir, a partir de la inscripción del inmueble como bien de familia se
patentizaba "el halo protector normativo: la inejecutabilidad del mismo respecto de las deudas
posteriores a su afectación con las salvedades referidas a impuestos o tasas y créditos por
adquisición, construcción o mejoras introducidas en la finca (art. 38, ley 14.394)"(68).
Se podría decir entonces, por un lado, que el deudor no respondía con el inmueble inscripto
como bien de familia, por aquellas deudas cuyo origen era posterior a la inscripción bajo el
régimen especial de que se trataba; y, por el otro, que esa cobertura se protegía por más que el
deudor titular del bien de familia fuera declarado en quiebra. En sentido inverso, si la deuda
tenía un origen anterior a la constitución del inmueble como bien de familia, ello no impedía que
éste pudiera ser embargado y ejecutado por los acreedores(69).
Por lo tanto, si el fallido no poseía deudas de causa anterior a la afectación del inmueble éste
no podía ser objeto de desapoderamiento.
En este sentido, había quienes sostenían que bastaba un solo acreedor que fuere anterior
para que el bien de familia ingresara a la masa, sosteniendo que éste era una cosa sometida a
desapoderamiento(70).
Otros argumentaban que no procedía el desapoderamiento del inmueble afectado(71).
Para Kemelmajer de Carlucci, la especial situación del bien de familia impedía dar reglas
absolutas(72).
La controversia nacía en el ámbito del art. 38 de la ley 14.394, cuando una persona física
cuya vivienda familiar se encontraba afectada al régimen del bien de familia caía en quiebra y
existían en ella acreedores anteriores y posteriores a la afectación del inmueble.
"Al generarse controversias se elaboraron distintas teorías que podrían sintetizarse en las
siguientes: i) El bien de familia no ingresaba a la quiebra, quedando fuera de ella respecto de
todos los acreedores, tanto los anteriores como los posteriores a la afectación. ii) Los
acreedores a los cuales les era inoponible el bien de familia poseían acción individual para
cobrar sus créditos. iii) Existiendo al menos un acreedor al cual le fuera inoponible la afectación
del bien de familia, éste ingresaba al activo de la quiebra para ser distribuido por todos los
acreedores. iv) Sólo podían cobrar los acreedores a los cuales les era inoponible el bien de
familia. A su vez, esta postura admitía una subclasificación: a) Cobraban los acreedores a los
cuales les era inoponible la afectación del bien, y una vez satisfechos sus créditos, el saldo
pasaba al fallido. b) Cobraban los acreedores a los cuales les era inoponible la afectación del
bien, y una vez satisfechos sus créditos, el saldo ingresaba a la masa concursal para ser
distribuido a prorrata por la totalidad de los acreedores"(73).
Como puede observarse, "la norma fue objeto de muchas interpretaciones jurisprudenciales
referidas a la situación concursal especialmente en torno a la posibilidad de subrogación real y a
los efectos en los supuestos en los que la afectación resultaba oponible a unos acreedores pero
no a otros"(74).
"Ambos problemas (subrogación real y efectos de la inoponibilidad) están vinculados, desde
que, no aceptándose la subrogación real, si el inmueble se liquida, se afirma que se ha
extinguido el asiento, aun cuando quede un sobrante a favor del propietario; por lo tanto, el
resto de los acreedores puede agredir ese sobrante a través de la actuación del síndico. Por el
contrario, si se admite la subrogación real, no hay impedimento en sostener que la afectación
pasa el monto liquidado"(75).
En cuanto a la subrogación real, es una modificación objetiva cualitativa de la relación
jurídica en cuya virtud, cuando un objeto ocupe en la relación jurídica el lugar que ocupaba otro,
lo hace bajo las mismas condiciones e idéntica afectación.
"Por consecuencia de la subrogación real en la relación jurídica objetiva y cualitativamente
modificada, el bien subrogado recibe el mismo trato que tenía el anterior bien: es objeto sobre el
cual se aplica el privilegio o derecho persecutorio del acreedor, o la ventaja de inembargabilidad
del deudor, o la cualidad de pertenencia a un patrimonio o masa diferenciada, etcétera,
cumpliendo con el fin técnico de impedir la confusión del tráfico jurídico cuya validez no se
detendrá en beneficio de la seguridad jurídica dinámica y asegurando la permanencia de los
destinos especiales de afectación"(76).
La subrogación real ha sido expresamente resuelta en dos normas: "por un lado, el art. 244
admite afectar un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.
Esto significa que, liquidado o subastado el bien, el sobrante queda fuera de la acción de los
acreedores que antes de la liquidación no podían agredir ese bien, o sea, los posteriores a la
afectación no incluidos entre las excepciones; por el otro, el art. 248, bajo el título 'Subrogación
real' dispone: 'La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y
a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio'"(77).
"Respecto de la inoponibilidad fue aclarada por la Corte Federal al decidir que, por ser un
derecho disponible, compete exclusivamente al acreedor y no puede ser invocada por el
síndico. En efecto, el 10/4/2007, en la causa 'Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra', la
máxima autoridad judicial del país decidió que 'la sentencia que confirmó la desafectación de un
inmueble como bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra con base
en la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a la afectación, a pesar de
ser manifiesta su falta de interés en sustentar el pedido, importa una exégesis irrazonable del
art. 38 de la ley 14.394, que lo desvirtúa y lo torna inoperante en el marco de un instituto que
tiene respaldo mediato en el art. 14 de la CN (La Ley, 2007-D-18)'".
"La legitimación del síndico —que la Corte rechaza— es la consecuencia ineludible de la
posición asumida por varias salas de la Cámara Nacional de Comercio que sostiene que,
subastado el inmueble por ser inoponible a cualquier acreedor, el monto se incluye en el
concurso y cobran todos los acreedores por igual (anteriores y posteriores). Esta posición,
aunque fundada en el art. 49 de la ley 14.394 que entre las causas de desafectación menciona
la expropiación, reivindicación o ejecución autorizada, implica confundir la desafectación con la
inoponibilidad. Ambas figuras abren el camino a la ejecución del bien, pero tienen distintos
presupuestos y producen efectos diferentes. Los supuestos del art. 38 de la ley 14.394 son de
inoponibilidad, y en cuanto tales, proceden sólo respecto al acreedor peticionante,
manteniéndose la inscripción del bien de familia respecto a las restantes deudas a las cuales
continúa siendo oponible. En cambio, en los casos de desafectación previstos en el art. 49, el
bien de familia queda extinguido, de modo que la totalidad de los acreedores pueden
embargarlo y ejecutarlo y, por eso, el síndico está legitimado para reclamar, por la vía
correspondiente, la producción de tal efecto"(78).
El Código se inclina por la posición más protectora de la vivienda distinguiendo inoponibilidad
y desafectación (arts. 249 y 255, CCyCN).
"Los supuestos de ejercicio abusivo de protección del bien de familia (por ej., inmueble que
excede notoriamente las necesidades del deudor y su familia) encontraron respuesta adecuada
en la jurisprudencia; el paradigma puede ser individualizado en el caso 'Cuenca, Daniela',

decidido por la Sup. Corte Bs. As., 14/4/2004; con razón, ese tribunal decidió que los supuestos
de ejercicio abusivo no deben ser resueltos eliminando el derecho, sino el abuso, por lo que
dispuso: (i) subastar el inmueble; (ii) destinar el 20% de lo liquidado a los efectos de adquirir uno
nuevo que responda a las necesidades actuales de la deudora; (iii) otorgar a la deudora el plazo
de 60 días para informar sobre el bien adquirido; (iv) afectar el nuevo inmueble al régimen de
bien de familia desde la fecha del primer inmueble; (v) reenviar el excedente a la quiebra.
"Al admitir la subrogación real, y al incorporar el abuso del derecho como una figura aplicable
a todo el ordenamiento (art. 10 en el capítulo 3 del título preliminar el CCiv. y Com.) da pie a
esta misma solución, aun para los supuestos en los que, tal como ocurrió en el conflicto resuelto
por la Sup. Corte Bs. As., todos los acreedores sean posteriores a la afectación; en aquel caso,
la afectación era oponible a todos ellos, pero el abuso era manifiesto, por lo que se admitió la
desafectación con los alcances antes reseñados"(79).
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(1)CARAMELO DÍAZ, Gustavo, "El derecho a una vivienda adecuada según la Corte Suprema
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(2)CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., "Uniones de hecho y atribución del hogar común", RDCS
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(3)ONU-HABITAT, "Guide to Monitoring Target 11: Improving the lives of 1000 mi SLUM
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MENDOZA, Elena, "El derecho humano a la vivienda: ¿una inconstitucionalidad por omisión?, RDF
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(4)MEDINA, Graciela, "Protección constitucional de la vivienda familiar con especial referencia a
las modernas constituciones provinciales", RDF 1992-7-35 y ss., LexisNexis - Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.
(5)SHERMAN, Ida A. - MENDOZA, Elena, "El derecho humano...", cit., p.104.
(6)Art. 7º, inc. a), apart. ii, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
art. 11, párr. 1º, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 25,
párr. 1º, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 25, párr. 1º, Declaración Universal de
Derechos Humanos; art. 14 bis, CN; art. 5º, inc. e), apart. iii, Convenio Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. En materia de constituciones

provinciales: Constitución de la provincia de San Juan (LA 1986-A-776) (art. 60); Constitución
de La Rioja (LA 1998-C-3747) (art. 39); Constitución de San Luis (LA 1987-A-1428) (arts. 48 y
53); Constitución salteña (LA 1998-C-3821) (art. 36); Constitución de Santiago del Estero (LA
1986-A-895) (art. 22); la Constitución cordobesa (LA 1988-A-799) (art. 58); Constitución de
Jujuy (LA 1990-C-4029) (art.59), y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (LA
1996-C-3797) (art. 31).
(7)MIZRAHI, Mauricio L., "El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del
Código Civil", RDF 2004-26-113 y ss., LexisNexis - Abeledo-Perrot.
(8)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La vivienda en el Proyecto de Código Único de 1998", RDF
2001-18-9 y ss., LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(9)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La vivienda...", cit..
(10)C. Nac. Civ., sala H, 27/10/2006, "A., I. E y otro v. L., A. B. y otro s/desalojo: otras
causales", RDF 2007-II-15 y ss., con nota de RANIERI, Néstor, "Una mirada desde el derecho de
familia a una resolución acertada jurídicamente", LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(11)LLOVERAS, Nora, La familia en el nuevo derecho, t. I, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009, p. 253.
(12)LEVY, Lea - BACIGALUPO DE GIRARD, María, "Doctrina del día: la vivienda familiar y su
protección en el anteproyecto de Código Civil", http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-
opinion/22/11/2012/doctrina-del-dia-la-vivienda-familiar-y-su-proteccion-en-el-anteproyecto-de-
codigo-civil.
(13)LEVY, Lea - BACIGALUPO DE GIRARD, María, "Doctrina del día...", cit.
(14)LEVY, Lea - BACIGALUPO DE GIRARD, María, "Doctrina del día...", cit.
(15)PANDIELLA, Juan Carlos, "La protección de la vivienda en el proyecto", DFyP La Ley, julio
2012, p. 180.
(16)MANILI, Pablo L., "El bien de familia desde el punto de vista del derecho constitucional",
RDPyC 2011-1-44, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011.
(17)LEVY, Lea M. - BACIGALUPO DE GIRARD, María, Protección de la vivienda familiar, 1ª ed.,
(18)GUASTAVINO, Elías P., Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, t. II, 3ª ed., La Ley,
(19)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 1ª ed., t. I, 1978, p. 559, citado por
AREÁN, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 20.
(20)FOLCO, Carlos M., "Los tributos y el bien de familia en el sistema jurídico argentino", RDPyC
(21)GUASTAVINO, Elías P., Derecho de familia patrimonial..., cit., t. II, p. 32.
(22)CHECHILE, Ana M., "Bien de familia y separación de hecho", RDPyC 2011-1-449, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
(23)FAMÁ, María Victoria, "La protección jurídica de la vivienda unipersonal: 'constitución del
bien de familia a favor del titular de dominio sin familia'", RDPyC 2011-1-63, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe.
(24)ALTERINI, Jorge H., "Protección constitucional de la vivienda familiar", JA 1992-IV-772.
(25)FAMÁ, María Victoria, "La protección jurídica...", cit., p. 63.
(26)Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado
por la Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2011. Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, AbeledoPerrot, 2012, p. 466.
(27)PANDIELLA, Juan Carlos, "La protección...", cit., p. 181.
(28)FAZIO DE BELLO, Marta - MARTÍNEZ, Nory B., "Protección de la vivienda en el Proyecto de
Código", LL 2013-1-666.
(29)AREÁN, Beatriz, Bien de familia, cit., p. 110.
(30)LEVY, Lea M. - BACIGALUPO DE GIRARD, María, Protección..., cit., p. 135.
(31)LEVY, Lea M., "La vivienda familiar en el Anteproyecto de Código Civil", SJA 2012/6/20-36;
JA 2012-II, p. 42.
(33)COSSARI, Nelson G. A., "Condominio y bien de familia", RDPyC 2011-I-475, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
(34)COSSARI, Nelson G. A, "Condominio...", cit., p. 480.
(35)COSSARI, Nelson G. A, "Condominio...", cit., p. 480.
(36)CADOCHE DE AZVALINSKY, en MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de
familia, t. III, p. 331, citado por AREÁN, Beatriz, Bien de familia, cit., p. 83.
(37)SICOLI, Jorge S., "La protección de la vivienda en el proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación", Revista de Derecho Comercial del consumidor y de la empresa, año III, nro. 5, La
Ley, Buenos Aires, 2012, p. 50.
(38)CHIAVASSA, Eduardo N. - DI TULLIO, José A., "Beneficiarios del bien de familia", RDPyC 2011-
I-51, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
(40)LLOVERAS, Nora, "El bien de familia y la unión convivencial o de hecho en la Argentina", en
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el nuevo derecho, t. I,
1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 251.
(41)LOYARTE, Dolores, "Bien de familia y 'familia de hecho'", RDPyC 2011-I-501, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
(42)LOYARTE, Dolores, "Bien de familia...", cit., p. 509.
(43)SICOLI, Jorge S., "La protección...", cit., p. 51.
(44)FAZIO DE BELLO, Marta - MARTÍNEZ, Nory B., "Protección...", cit.
(46)LEVY, Lea M. - BACIGALUPO DE GIRARD, María, Protección..., cit., p. 135.
(51)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi,
(54)RAMOS, Christian, "El bien de familia ante la quiebra", JA 2012-II-9, fasc. 8, Buenos Aires.
(56)HERRERA, Marisa, "Bien de familia y crédito alimentario", RDPyC 2011-I-265, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
(57)PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Régimen del bien de familia, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2005, p. 64.
(59)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Desafectación del bien de familia", RDPyC 2011-I-356, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe.
(60)MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Desafectación...", cit., p. 351.
(61)RAMOS, Christian, "El bien de familia...", cit., p. 10
(63)LEVY, Lea M., "La vivienda familiar...", cit.
(65)Ley 24.522: BO del 9/8/1995.
(66)RAMOS, Christian, "El bien de familia...", cit., p. 13.

(68)ROITMAN, Horacio - CHIAVASSA, Eduardo N., "Bien de familia, vivienda única y quiebra",
RDPyC 2011-I-132, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
(70)CÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. III, Depalma, Buenos Aires, 1986,
p. 2042, citado en RAMOS, Christian, "El bien de familia...", cit., p. 14.
(71)LETTIERI, Carlos, "Aspectos del bien de familia en la quiebra del instituyente", ED 115-886,
citado en RAMOS, Christian, "El bien de familia...", cit., p. 14.
(73)RAMOS, Christian, "El bien de familia...", cit., p. 15, compulsar también ROITMAN, Horacio -
CHIAVASSA, Eduardo N., "Bien de familia...", cit., p. 131.
(74)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 y la ley de
concursos", Suplemento Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
13/12/2012, 1, LL 2012-F-1310.
(75)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El proyecto...", cit., p. 1310.
(76)MEDINA, Graciela - PANDIELLA, Juan Carlos, "Bien de familia y subrogación", RDPyC 2011-I-
163, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
CAPÍTULO XVI - UNIONES CONVIVENCIALES: EL RECONOCIMIENTO JURÍDICO DE DIVERSAS FORMAS FAMILIARES. POR
MARÍA VICTORIA PELLEGRINI
I. PRIMERAS APROXIMACIONES
Una de las novedades incorporadas al ordenamiento jurídico argentino es la regulación
sistematizada de los efectos jurídicos de las convivencias de pareja(1)o, con mayor precisión
terminológica, de las uniones convivenciales.
Esta incorporación ha implicado brindar una regulación propia y específica, general y
uniforme para todo el país, dentro incluso del Código Civil, en indudable reconocimiento del
carácter de familia de los vínculos afectivos y ahora jurídicos que nacen de una unión
convivencial, coexistiendo con el modelo matrimonial familiar, el cual deja de ser la única forma
jurídicamente relevante de desarrollar un proyecto familiar.
El punto de partida de la regulación surge de los Fundamentos que acompañaron el
anteproyecto de reforma(2), que brindan una primera idea general: la incidencia de los diversos
tratados de derechos humanos que comprometen al Estado nacional en la garantía de ciertos
derechos y principios básicos a todos los seres humanos. Ello ha provocado la consecuente
constitucionalización del derecho privado, que obliga a brindar cobertura jurídica a la familia,
independientemente del tipo o modelo de organización familiar de que se trate. Además, resulta
necesario brindar herramientas que favorezcan una igualdad real y no meramente declarativa y
que satisfaga el principio de no discriminación; privilegiando el carácter de sociedad pluralista y
multicultural, asegurando el respeto a diferentes opciones de vida, sin que ello implique
decisiones valorativas respecto a las mismas.
Pero también es necesario tener presente que las personas que deciden optar por un
sistema de organización familiar de tipo no matrimonial se autoexcluyen de la regulación legal
derivada del matrimonio, ejerciendo su derecho a no contraer matrimonio y basando
esencialmente su vínculo familiar en la libertad y autonomía de la voluntad.
El dato fáctico de un sistema familiar no matrimonial se presenta en la realidad
independientemente a aquello que determinen las leyes. Es decir, con o sin regulación legal, lo
cierto es que las personas optan por constituir sus familias a través del matrimonio o sin él. Los
últimos censos de la Argentina dan cuenta del incremento de la formación de familias por fuera
del matrimonio(3).
En tal contexto, las normas incorporadas al Código Civil implican un adecuado equilibrio
entre la elección del plan de vida individual (autonomía de la voluntad) y la protección mínima
derivada del reconocimiento y garantía de goce de los derechos humanos de las personas
unidas familiarmente, en razón de la necesaria solidaridad y responsabilidad familiar.
II. LAS TENSIONES SUBYACENTES: LOS FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN

Tal como adelantamos, la regulación de las uniones convivenciales genera en principio, dos
grandes preguntas: ¿por qué regular? y, ¿cómo regular? Ambas se relacionan, y la respuesta a
la primera condiciona la de la segunda. Veamos.
Para abordar los fundamentos de la regulación, es necesario tener presente algunas
cuestiones subyacentes(4).
a) La autonomía de la voluntad. Las personas deciden llevar adelante un proyecto de vida
familiar por fuera del matrimonio por varios y diversos factores. Y ello incide decididamente en la
intensidad y extensión de la regulación que se proponga sobre ellas. Es decir, el carácter
multicausal de la decisión que sostiene a la unión define la modalidad de su legislación. Algunas
personas optan por no contraer matrimonio en consonancia a una posición ideológica contraria
a someter su relación existencial a algún tipo de regulación; otras, como consecuencia de
hábitos o pautas culturales que privilegian situaciones fácticas a jurídicas; o como una
experiencia "a prueba" de un posterior matrimonio, etcétera.
En definitiva, esta opción implica la autoexclusión(5)de la regulación legal o, en otras
palabras, el ejercicio del derecho a no contraer matrimonio. Porque si se concede el derecho a
organizar la vida familiar bajo una determinada institución jurídica como es el matrimonio —
asumiendo así los deberes y derechos propios de su regulación y todas sus consecuencias—
resulta imprescindible reconocer, también y en pie de igualdad, el derecho a no contraer
matrimonio. Ante la libre decisión individual de optar por no ejercer el derecho a contraer
matrimonio, pareciera que el ordenamiento jurídico debería mantener una actitud
"abstencionista" y evitar imponer consecuencias jurídicas a las convivencias de pareja y, mucho
menos, que tales consecuencias sean de una intensidad similar al matrimonio.
Así, la característica esencial de las UC es el libre y pleno ejercicio de la autonomía de la
voluntad(6); el derecho de cada persona a elegir su plan de vida, con las limitaciones obvias de
no afectación a terceros. Y esta nota particular se constituye en el eje central y columna
vertebral sobre la cual construir una regulación legal.
b) La constitucionalización del derecho privado. Por otra parte, el proceso de
constitucionalización del derecho privado, y del derecho de familia en particular —generado con
la incorporación constitucional de una serie de tratados internacionales de protección a los
derechos humanos—, obliga jurídicamente a la Argentina a realizar determinados
reconocimientos en su legislación interna a las diversas formas de organización familiar, incluso
por fuera de la forma matrimonial(7). Ya ninguna institución jurídica proveniente de esta rama
específica del derecho civil puede ser analizada sin la matriz constitucional y de ello dan cuenta
tanto las diversas modificaciones normativas internas de los últimos años como numerosos
fallos jurisprudenciales.
Desde este punto de vista, toda la organización jurídica de las relaciones familiares requiere
superar el test de constitucionalidad, adecuándose a los principios y directrices impuestos por el
sistema de protección de los derechos humanos. Entre ellos, el derecho a formar una familia —
sin privilegiar un determinado tipo de familia—; el principio de no discriminación; el principio de
solidaridad en las relaciones familiares. Todo ello, en función de la construcción de un modelo
de sociedad pluralista, que asegure el respeto a diferentes opciones de vida, sin que ello
implique decisiones valorativas respecto de éstas.
De allí entonces que el concepto jurídico "familia"(8)debe ser abarcativo de diversas
modalidades de organización de las relaciones personales fundadas en el afecto, en el proyecto
de vida en común, que aglutina y da sustento a las clásicas funciones de reproducción y
socialización propias de la institución(9).
c) El principio de realidad. Pero más allá del impacto del sistema de derechos humanos y de
la constitucionalización del derecho de familia, es posible sumar otro argumento a la justificación
de la necesidad de regulación legal, al que podríamos denominar "realista": las personas forman
familias sin contraer matrimonio(10). Y sea durante o una vez que finaliza el proyecto de vida
familiar no matrimonial (sea tanto en vida o ante la muerte de alguno de los convivientes), se
efectúan diversos planteos judiciales reclamando la extensión o reconocimiento de derechos.
Las soluciones judiciales a los efectos jurídicos de estas relaciones familiares quedan expuestas
a un fuerte grado de imprevisibilidad, lo cual entorpece mínimas garantías de seguridad jurídica
en las relaciones interpersonales (tanto entre los miembros de la convivencia como frente a
terceros).
Por su parte, en la doctrina argentina, hace ya muchos años que se ha instalado el debate
sobre qué actitud debería asumir la legislación respecto a las convivencias de pareja. Algunos
autores argumentaron que debía mantener una posición abstencionista(11), y otros, ante la
presentación del Proyecto y su discusión parlamentaria, han manifestado su oposición por
otorgar efectos jurídicos a quienes pretenden mantenerse al margen de la regulación, al optar
no contraer matrimonio(12). También se han esgrimido otros argumentos de tipo valorativo,
destacando la responsabilidad del Estado en desalentar las uniones de hecho y promover la
formalización matrimonial, mediante medidas que eviten que las personas opten por convivir sin
recurrir al matrimonio(13).
Y por otro lado, numerosas voces se han pronunciado en reiteradas oportunidades, respecto
a la conveniencia y necesidad de brindar una regulación jurídica específica, que precise los
efectos jurídicos de las convivencias de pareja (incluso se ha sostenido la existencia de
consenso doctrinario). La discusión no radicaría en la justificación de la regulación, sino en su
modalidad. Es decir, en cómo regular(14).
III. ESTADO DE SITUACIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO PREVIO A LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
Siguiendo el criterio imperante en la época de la redacción original del Código Civil(15), Vélez
Sarsfield se abstuvo de reconocer efectos jurídicos a las convivencias no matrimoniales. Sin
perjuicio de ello, en diversos artículos se refiere al "concubinato", sea para gozar o extinguir
derechos(16).
Pero ante el desenvolvimiento de las relaciones familiares a lo largo de los años, esta actitud
legislativa abstencionista resultó insuficiente. Así, se dictaron diversas leyes tanto de contenido
asistencial(17)(en protección de pautas mínimas de solidaridad familiar entre convivientes), y
otras tantas en reconocimiento del carácter de familias merecedoras de protección a aquellas
de tipo no matrimonial, derivadas de las uniones de hecho(18).
Y más allá de esta dispersión legislativa, diversos fallos judiciales debieron resolver planteos
efectuados tanto durante como ante la ruptura de la unión (sea voluntaria o por muerte), y entre
convivientes o frente a terceros(19).
Por lo tanto, de un sistema normativo de tipo abstencionista, se ha transformado en uno con
características de protección, pero en forma dispersa e inconexa(20). De allí la importancia de la
regulación específica y uniforme, ante su incorporación al Código Civil.
IV. REGULACIÓN DE LAS UNIONES CONVIVENCIALES
1. Delimitación conceptual. Características. Requisitos

El nuevo Código Civil comienza entonces por precisar cuáles son las características
esenciales que delimitan conceptualmente este tipo familiar. Es, entonces, una unión
convivencial aquella unión entre dos personas, cualquiera que sea su orientación sexual, que
comparten un proyecto de vida en común, basada en relaciones afectivas de carácter singular,
pública, notoria, estable y permanente; adscribiendo a un modelo de organización familiar
centrado en la monogamia —en consonancia con los valores culturales dominantes en la
sociedad argentina actual—.
Las características que configuran una unión convivencial son dos:
a) Existencia de un proyecto de vida común: brinda la connotación de organización familiar
merecedora de protección; independientemente de la presencia o ausencia de hijos
comunes(21). Lo relevante es que la unión se configura para compartir un proyecto de vida en
común, una comunidad existencial con pretensión de perdurar en el tiempo; de tipo familiar, y es
por ello que la regulación se ubica en el Libro Segundo, relativo a las Relaciones de familia.
b) Que dicho proyecto se desarrolle a través de la convivencia: elemento fáctico que permite
diferenciar este tipo de modelo familiar. Se había cuestionado que en la propuesta de regulación
originaria del matrimonio se suprimía el deber matrimonial de cohabitación (que luego fue
incorporado en la versión aprobada por senadores, luego por diputados y resulta ser finalmente
el texto del nuevo Código Civil y Comercial), mientras que en las uniones convivenciales se
impone la convivencia. Ambas cuestiones respondían a diferentes fundamentos: la eliminación
del contenido jurídico de los deberes matrimoniales es la consecuencia directa del definitivo
abandono del sistema inculpatorio para acceder el divorcio. Dado que las conductas que
implicaban incumplimiento de los deberes matrimoniales configuraban las causales de divorcio
reguladas por el Código derogado, resultaba coherente que ya no se regulen deberes de tipo
jurídico entre los cónyuges. En cambio, respecto a las uniones convivenciales, siendo una
situación estrictamente fáctica —pues no se realiza ningún acto jurídico familiar y complejo,
como el matrimonio— resulta imprescindible delimitar y caracterizar cuándo se está en
presencia de una relación familiar incluida en la regulación, circunstancia que no se presenta
ante, por ejemplo, una relación de noviazgo. De allí entonces que la opción de exigir
"convivencia" a las uniones convivenciales implicó establecer una pauta clara y precisa que
posibilite definir qué tipos de relaciones afectivas y fácticas quedan comprendidas en el Código
Civil y cuáles se mantienen por fuera. La reincorporación del deber matrimonial de convivencia
implica un retroceso en el reconocimiento de diversas formas familiares y una innecesaria
imposición pues carece de consecuencias jurídicas su incorporación(22).
Es así que la denominación que utiliza la actual regulación resalta ambas características,
alejándose de la utilización de otros vocablos que impliquen carga valorativa (como
concubinato) o confusión de instituciones (como unión marital de hecho). En definitiva, la
utilización de "unión convivencial" favorece la aprehensión conceptual más ajustada y neutra de
esta institución familiar.
Por otra parte, a los fines de reconocer los efectos jurídicos establecidos en el título III
respectivo, se imponen ciertos requisitos básicos:
a) ser ambas personas mayores de edad: dado que las uniones convivenciales que reúnan
todos los requisitos impuestos por la normativa generan consecuencias jurídicas, resulta
necesaria la plena capacidad civil de quienes la configuren, sin consideración alguna a su
orientación sexual, pues resulta indistinto que sean de diferente o igual sexo;
b) no estar comprendidos por vínculos de parentesco: sea parentesco derivado de cualquier
tipo filiatorio (por naturaleza, derivado de las técnicas de reproducción humana asistida, por
adopción o por afinidad) en línea recta en todos los grados (incs. b] y c], art. 510, CCyCN); o en
línea colateral, hasta el segundo grado (inc. b], art. 510, CCyCN). Ello, a los fines de preservar
las relaciones familiares del incesto;
c) no mantener vigente otra unión, sea ésta matrimonial o convivencial: en reafirmación del
principio de monogamia(23),
d) y con una duración de dos años: establece un límite temporal que garantiza cierta
estabilidad en el proyecto común. Es decir, el Código Civil evita regular otro tipo de relaciones
que no logran superar el plazo legal impuesto con la manifiesta intención de "resguardar la
seguridad jurídica y evitar la arbitrariedad que puede derivarse de la indeterminación"(24).
2. Registración
Las uniones convivenciales son registrables en forma conjunta por ambos integrantes, pero
al solo efecto probatorio. Es decir, no configura una exigencia constitutiva de las uniones
convivenciales, a diferencia con el matrimonio, que exige la intervención de un oficial público,
mediante el procedimiento impuesto para la celebración de un matrimonio válido, dando lugar
así a un acto jurídico complejo.
La registración de las uniones convivenciales funciona, principalmente, como un elemento de
prueba de su existencia, admitiéndose todo tipo de prueba tanto de su inicio, duración y cese.
Pero su registración genera las consecuencias jurídicas propias de las uniones convivenciales
—incluso aquellas que puedan afectar a terceros, como la atribución del inmueble sede de la
vida familiar— así como de tipo extintivo, pues la registración de una unión convivencial impide
el reconocimiento jurídico de una nueva y posterior unión (conf. inc. d], art. 510, CCyCN).
Veamos con mayor detenimiento: si dos personas han registrado una unión convivencial,
ninguna de ellas podrá inscribir otra unión convivencial, hasta que no se produzca la
cancelación de la prexistente (conf. art. 511, CCyCN). Ahora, si aun registrada una unión,
cualquiera de sus integrantes conforma otra unión convivencial, esta segunda unión no
producirá los efectos legales previstos en el título III del Código Civil y Comercial (conf. art. 510,
párr. 1º, CCyCN), pues carecería de uno de los requisitos impuestos para reconocer efectos
jurídicos a la unión: que no esté registrada otra convivencia en forma simultánea (conf. art. 510,
inc. d], CCyCN).
Sin embargo, es necesario prestar atención a cómo se regula el cese de los efectos de las
uniones convivenciales, pues incide directamente en esta cuestión de la registración.
En efecto, si bien el reconocimiento de efectos jurídicos está condicionado a la inexistencia
de registración de otra convivencia, el art. 523, CCyCN, establece cuáles son las causas de
cese de las uniones convivenciales y, entre ellas (inc. g]), el cese de la convivencia, por causas
voluntarias —es decir, se excluyen las circunstanciales, pero que se mantuvo la voluntad de
convivencia a pesar del alejamiento físico, por ejemplo, por motivos laborales—.
Por otra parte, el art. 511, en su última parte, expresamente dispone la registración sólo a los
fines probatorios, sin dejar margen de duda respecto al carácter no constitutivo de la inscripción
registral de una unión.
Entonces, una interpretación armónica de estos artículos permite sostener que si una unión
convivencial se encuentra registrada y alguno de sus integrantes intentara obtener el
reconocimiento de efectos jurídicos a una segunda unión, sucesiva a la anterior y, por tanto, no
registrada, deberá acreditar que pese a la registración, esa unión convivencial había cesado, y
que la segunda unión reúne los requisitos impuestos por el art. 510 (falta de impedimentos,
duración, etc.). Es decir, que a pesar de la inscripción de una unión —lo cual implicaría incumplir
el art. 510, inc. d), ésta había cesado por falta de convivencia (conf. art. 523, inc. g]) y se
cumplimentan todos los requisitos y elementos de la nueva unión convivencial cuyo
reconocimiento de efectos jurídicos se pretenden. De este modo, la registración mantiene su
carácter probatorio, no constitutivo.
Pero vigente una unión convivencial tanto en su registración como en los hechos —pues no
se presenta ninguno de los supuestos de cese legal— ninguna otra relación de pareja podrá
configurar una unión convivencial, ni producir sus efectos jurídicos propios. Así entonces, aun
en el supuesto de una unión convivencial no registrada, para pretender el reconocimiento
jurídico de una nueva unión convivencial, deberá demostrarse el cese de la anterior unión
(insisto, aunque no hubiera estado registrado), pues de lo contrario la registración se
transformaría en constitutiva, y expresamente el art. 511, CCyCN, dispone su carácter

probatorio.
3. Clasificación de uniones convivenciales

De allí entonces que podemos efectuar una primera clasificación de uniones convivenciales:
registradas o no registradas; en ambos casos, para que produzcan los efectos consignados en
el título III del Código Civil y Comercial, deben ser de al menos dos años de duración. Aquellas
convivencias menores producirán otro tipo de efectos (conforme se desarrolla más adelante)
pero no los propios de esta regulación sistematizada y específica.
La registración involucra claramente el eventual resguardo de derechos de terceros, cuestión
esencial a los fines de garantizar la seguridad jurídica en las transacciones comerciales, como
veremos más adelante. Pero al no revestir carácter constitutivo, facilita una mínima protección a
las relaciones emergentes de un proyecto de vida en común incluso si no han sido registradas.
4. Autonomía de la voluntad. Pactos

La característica esencial de las uniones convivenciales es el mayor despliegue y presencia
de la autonomía de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas propias de la
unión, tanto durante su existencia como con posterioridad a ella. Y he aquí la principal y
fundamental diferencia con el matrimonio: quienes opten por conformar su familia bajo la forma
matrimonial, eligen someter sus relaciones jurídicas familiares a la regulación propia del
matrimonio, con todas sus ventajas y desventajas. En cambio, quienes pretendan mantenerse al
margen de éste, contarán con la posibilidad de diseñar su propio estatuto legal, con todas sus
ventajas y desventajas, y con ciertas limitaciones impuestas por la nueva legislación.
Entonces, en primer término, serán los convivientes quienes mediante pacto explícito —y
escrito— regularán su unión y, a falta de él, se tornarán aplicables las disposiciones legales
establecidas en el título III, revistiendo por tanto la condición de regulación supletoria.
Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es plena, ya que se imponen dos restricciones
legales: 1) no podrán ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de sus integrantes(25), y 2) no podrán dejar
sin efecto algunas disposiciones, a las que denominaremos "piso mínimo obligatorio" o "núcleo
duro" o "régimen primario".
Resumiendo, entonces, los convivientes podrán mediante pacto diseñar los efectos jurídicos
de su unión —tanto durante su vigencia como a su finalización—, debiendo respetar un piso
mínimo obligatorio, y sólo en caso de no efectuar pacto alguno, les resultará aplicable la
regulación legal.
Se han efectuado algunas críticas a esta modalidad regulatoria. Por ejemplo, que se
impongan efectos jurídicos a los convivientes ante la falta de pacto específico. O también se
afirma que las personas que convivan, en muy pocos casos realizarán pactos en contrario a la
regulación —afirmación de fuerte contenido "profético"—(26). Sin embargo, un adecuado
respeto a la autonomía de la voluntad y a las elecciones individuales exige que se posibilite y
facilite la concreción de pactos entre personas adultas que, a modo de sinceramiento, deberán
conciliar aquello que cada uno pretende de la vida en común que emprendan o desarrollen. Una
forma más de ejercer responsablemente el derecho a diseñar un plan de vida, en este caso, en
común.
Por último, los pactos son modificables durante la existencia de la unión, se rescinden por
acuerdo de ambos y el cese de la convivencia implica la extinción de pleno derecho de los
efectos de los pactos para el futuro. Para resultar oponibles a terceros, es necesaria su
registración.
5. Piso mínimo obligatorio

Decíamos más arriba que una de las restricciones legales a la autonomía de la voluntad
proviene de la imposición obligatoria de ciertos efectos que resultan indisponibles para los
convivientes. El fundamento de esta restricción reside en la protección del principio de
solidaridad familiar, consecuencia directa de la responsabilidad en el ejercicio del derecho a
formar una familia. Una vez establecidas las relaciones familiares, surge para sus miembros una
cuota de responsabilidad y solidaridad familiar que impide desentenderse de ciertos aspectos
básicos. Y éste es el principal punto de debate respecto a qué debe incluirse o no dentro de
este "piso mínimo obligatorio".
En el Código Civil y Comercial, integran este piso mínimo los siguientes efectos jurídicos de
un plan de vida familiar no matrimonial: a) asistencia durante la convivencia; b) contribución a
los gastos del hogar; c) responsabilidad por las deudas frente a terceros; y d) protección a la
vivienda familiar. Piso mínimo obligatorio para toda unión convivencial, que cumpla los
requisitos exigidos, se encuentren o no registradas, a excepción de la protección a la vivienda
que funcionará sólo ante las uniones convivenciales registradas.
La asistencia debida es mutua y recíproca, obligatoria sólo durante la convivencia, y se funda
en el derecho básico y esencial, propio de un proyecto de vida en común.
La contribución a los gastos del hogar y la responsabilidad por las deudas frente a terceros
se impone a ambos convivientes, en los mismos términos que a los cónyuges. Es decir, en este
punto se encuentran expresamente equiparadas ambas instituciones familiares. Y ello por la
condición común de modelos familiares, ambos válidos y respetables, signados por pautas
mínimas de solidaridad familiar.
La protección de la vivienda también es equiparable a aquella brindada a la forma
matrimonial. Pero es necesario destacar que sólo resulta procedente en los casos de uniones
convivenciales registradas, ya que al implicar derechos de terceros, es imprescindible asegurar
a éstos el pleno conocimiento de la existencia de una unión convivencial.
Dicha protección se brinda en dos direcciones: por un lado se exige el asentimiento de
ambos convivientes para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar (y sus muebles
indispensables), previendo la autorización judicial supletoria en caso de resultar prescindible el
bien, y no resultar comprometido el interés familiar. Asimismo, se establece un plazo de
caducidad corto (de seis meses) para demandar la nulidad del acto realizado sin el debido
asentimiento, siempre que se mantenga la convivencia. Por otra parte, se establece la
inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas con posterioridad a la inscripción
de la unión convivencial, salvo que hubieran sido contraídas por ambos convivientes o con el
asentimiento del conviviente no deudor(27).
Hasta aquí, el piso mínimo obligatorio que los pactos de convivencia no pueden evitar. Se
trata de una regulación de mínima, direccionada esencialmente a la protección de la familia
emergente por fuera de la forma matrimonial.
6. Otros efectos jurídicos

En forma supletoria, y a falta de pacto en contrario, se reconocen una serie de efectos
jurídicos a las uniones convivenciales, ya sea durante o al cese de la unión.
Durante la unión, las relaciones patrimoniales se regirán conforme a aquello que los
convivientes pacten y, a falta de éste, se establece una administración y disposición separada
de los bienes de titularidad de cada conviviente, con las limitaciones ya señaladas respecto a la
vivienda familiar y sus muebles. Una vez finalizada la convivencia, las adquisiciones se
mantienen en el patrimonio al que ingresaron; es decir, no se regula ningún sistema de
ganancialidad o coparticipación en ganancias. Simplemente se mantiene la separación de

bienes, resultando aplicables los principios generales respecto a enriquecimiento sin causa,
interposición de personas y otros.
Cesada la convivencia, se prevé que ante la constatación de un desequilibrio manifiesto que
implique un empeoramiento en la situación económica de uno de los convivientes, con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación económica. Puede
consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado, cuyo máximo está
dado por la duración de la unión convivencial. Se establecen pautas para su fijación y un plazo
de caducidad corto (seis meses) a partir del cese de la convivencia; a los fines de evitar
conductas abusivas o dificultades propias de la determinación del desequilibrio patrimonial, de
neto corte objetivo.
Por otra parte, se prevé también la atribución del uso de la vivienda familiar, que resulta
procedente en supuestos puntuales:
a) al conviviente que esté a cargo de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad, o
b) al conviviente que acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de
procurársela en forma inmediata.
Es decir, es claramente restrictiva la procedencia de la atribución del uso de la vivienda
familiar, pues sólo lo será ante situaciones fácticas de necesidad. Nuevamente, consecuencia
necesaria de principios básicos de solidaridad familiar que imponen brindar protección a aquel
que evidencie mayor vulnerabilidad.
Será el juez quien defina el plazo de duración de tal atribución, pero con un límite legal: no
podrá ser mayor a dos años.
Es decir, se impone un plazo máximo legal de dos años: en ningún supuesto la atribución
podrá ser mayor a dicho plazo, cualquiera que sea el tiempo que hubiera durado la unión
convivencial.
Asimismo, a petición de parte, se podrá establecer:
a) una renta a favor del conviviente que debe soportar la atribución;
b) la restricción de no enajenación del inmueble durante el plazo de atribución, salvo que
hubiera acuerdo de ambos convivientes, o
c) en el caso de ser un inmueble en condominio de ambos convivientes, que no pueda ser
liquidado ni partido.
En protección de derechos de terceros, sólo les resultará oponible desde la inscripción. Y en
caso de tratarse de un inmueble alquilado, se dispone la continuación de la locación, en las
mismas condiciones que las del contrato original, tanto respecto a los obligados principales
como a las garantías.
Se disponen causas legales de extinción de esta atribución: cuando se constituyera una
nueva unión convivencial; cuando se contrajera matrimonio; cuando se adquiriera una vivienda
propia habitable o se tuviera bienes suficientes para acceder a una. Todo, claro está, a los fines
de evitar una situación abusiva por parte de quien resulte beneficiario de la atribución y lograr
un adecuado equilibrio entre las necesidades habitacionales de un conviviente (beneficiario) y la
restricción al dominio que implica para el otro conviviente.
Por último, este régimen legal supletorio, otorga la posibilidad de requerir la atribución de la
vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes reconociendo este derecho real de
habitación gratuito al conviviente supérstite, pero en forma restringida: sólo ante la necesidad de
vivienda, sea por carecer de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que posibiliten el
acceso a una. Este derecho real podrá ejercerse sobre el inmueble propiedad del causante que
fuera último hogar familiar y que no se encontrara en condominio con otras personas. Se fija un
plazo máximo de vigencia de este derecho de dos años y se establecen las mismas causas de
extinción que para la atribución del hogar en vida de ambos convivientes.
Hasta aquí, una sintética descripción del régimen legal específico de las uniones
convivenciales.
Sin embargo, a lo largo del nuevo Código Civil y Comercial, surgen diferentes efectos
jurídicos establecidos para los convivientes; tales como el reconocimiento de legitimación activa
para reclamar los daños no patrimoniales ante la muerte o grave discapacidad del conviviente
(art. 1741, CCyCN); la consideración de los alimentos correspondientes al conviviente al
efectuar el cómputo de la indemnización debida (art. 1745, CCyCN); expresión del
consentimiento informado del conviviente que no está en condiciones de expresarlo por sí (art.
59, CCyCN); destino de las exequias de su conviviente (art. 61, CCyCN); ciertas restricciones
jurídicas, como ser designado tutor dativo al conviviente del juez (art. 108, CCyCN); respecto a
los instrumentos públicos, imponer la invalidez de los actos autorizados por funcionario público
en el cual su conviviente sea personalmente interesado (art. 291, CCyCN), entre otros.
En realidad, estos efectos jurídicos implican diversas equiparaciones con el matrimonio, sea
en función del carácter familiar del acto (por ejemplo, el consentimiento informado o destino del
cadáver del/la conviviente) o por tratarse de una cercanía similar a la existente entre los
cónyuges que impone la necesidad de restringir la "presencia" de los convivientes en aras de la
imparcialidad y seguridad jurídica.
Salvo para la adopción conjunta —pues específicamente el art. 602, CCyCN, exige que se
trate de "integrantes de una unión convivencial"—, para el resto de los supuestos señalados no
es necesario que se trate de una unión convivencial de más de dos años.
Ello, en tanto la exigencia de estabilidad —proveniente de la consolidación de la unión
convivencial por dicho plazo legal— se impone específicamente para el reconocimiento de los
efectos jurídicos propios de las uniones convivenciales, previstos en el título III del Código Civil
y Comercial. Y así expresamente lo disponen los arts. 509, CCyCN ("Las disposiciones de este
Título se aplican a la unión...."); 510, CCyCN ("El reconocimiento de los efectos jurídicos
previstos por este título a las uniones convivenciales requiere que (...) e) mantengan la
convivencia durante un período no inferior a dos (2) años"), y art. 513, CCyCN ("Las
disposiciones de este título son aplicables...").
Por lo tanto, las uniones convivenciales de menos de dos años no son irrelevantes para el
Código Civil y Comercial y se mantiene el mismo criterio del Código Civil anterior a la reforma,
respecto a consecuencias restrictivas o adquisitivas de la condición de conviviente.
Y como cierre a este breve repaso sobre cómo se ha diseñado la regulación respecto a las
uniones convivenciales, corresponde consignar que no se reconoce vocación hereditaria alguna
a los convivientes, manteniéndose el mismo criterio que en el Código Civil que se reformó.
Sin embargo, sí se ha modificado la extensión de la legítima de los herederos legitimarios,
ampliándose la porción disponible, favoreciendo así la autonomía de la voluntad en las
disposiciones de última voluntad. Cuestión que si bien podrá no resultar suficiente para
satisfacer las expectativas de protección legal de quienes opten por esta forma familiar, sin
dudas facilitará la posibilidad de realizar previsiones y, mediante disposición testamentaria,
mejorar la posición de quien resulte conviviente supérstite.
V. DIFERENCIAS CON EL MATRIMONIO

Una de las mayores dificultades que se presenta en toda regulación jurídica de las
convivencias fácticas (sea cual fuere el nombre que cada sistema jurídico elija para su
denominación) es lograr una adecuada diferenciación con el matrimonio, ya que de lo contrario
se trataría de un sistema de equiparación. La cuestión radica en determinar cuáles son las
diferencias que logra superar el principio de no discriminación en la regulación de las diversas
formas de organización familiar.
De todo el desarrollo efectuado, es posible sintetizar gráficamente cuáles son las diferencias
entre el régimen matrimonial y el régimen jurídico de las uniones convivenciales que se dispone
en el nuevo Código Civil.
Configuración
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Concepto Monogámico Ídem

e indiferente
orientación
sexual
Impedimentos Sí Sí
Fines
Forma Constitutivo
probatorios
Asistencia/Alimentos (piso mínimo obligatorio)
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Durante la 1) durante la
Procedencia
convivencia convivencia
2) durante la
separación de
hecho
3)
excepcional
posteriores al
divorcio
Carácter Obligatorio Obligatorio
Contribución a los gastos del hogar (piso mínimo obligatorio)
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Sostenimiento
de ambos
convivientes,
hogar, hijos
comunes e
hijos menores
Extensión o con Ídem
capacidad
restringida o
incapaces de
uno de ellos
que convivan
con ambos
Obligados Ambos, en Ídem

proporción a
sus recursos
Responsabilidad por las deudas frente a terceros (piso mínimo obligatorio)
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Por deudas
provenientes
de
necesidades
Extensión del hogar o Ídem
sostenimiento
y educación
de hijos
comunes
Tipo de
Solidarios Ídem
responsabilidad
Protección a la vivienda (piso mínimo obligatorio)
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Procedencia Registradas Todos
Restricciones a Asentimiento
actos de o autorización Ídem
disposición judicial
Salvo deudas
Inejecutabilidad comunes o Ídem
asentidas
Atribución del uso de la vivienda familiar
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Procedencia 1) Todo
Conviviente cónyuge. Se
con hijos establecen
menores o pautas de
con preferencia
capacidad
restringida o
discapacidad
2)
Conviviente
que acredite
extrema
necesidad y
la
imposibilidad
de procurarla
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Legal,
Judicial, sin
Plazo máximo dos
límite legal
años
Obligatorio a
Carácter Pactable todo
matrimonio
Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Conviviente
sin vivienda
Procedencia propia o Todo cónyuge
posibilidades
de acceso
Legal,
Plazo máximo dos Vitalicio
años
Nueva unión
convivencial,
Causas de
matrimonio o Ninguna
cese
cese de la
necesidad
Atribución No Sí
preferencial
de otros
bienes
Obligatorio a
Carácter Pactable todo
matrimonio
Compensación económica
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Procedencia Conviviente Cónyuge
Renta por
tiempo Renta por tiempo
Modalidad de determinado, determinado,
pago máximo excepcionalmente
duración de la indeterminado
UC
Obligatorio a todo
Carácter Pactable
matrimonio
Régimen patrimonial
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Pacto:
régimen de
Tipo Pacto comunidad o
separación de
bienes
Piso mínimo Obligatorio Obligatorio
Regulación
Régimen supletorio Ganancialidad
específica
Pacto o cada Cada titular,

Gestión/Administración titular, con con
limitaciones limitaciones
Distribución No En ganancial,
por partes
iguales
Tal vez resulte necesario efectuar un resumen de las diferencias, de aquello equiparado y de
las similitudes, también gráficamente:
Diferencias
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Todo
Ante
Atribución cónyuge.
necesidad.
vivienda Todo
Pactable
matrimonio
Atribución Plazo máximo

Vitalicio. Todo
vivienda ante legal.
matrimonio
muerte Pactable
Compensación Todo
Pactable
económica matrimonio
Régimen
ganancial No Sí
supletorio
Vocación
No Sí
hereditaria
Equiparado
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Contribución
Sí Sí
gastos
Responsabilidad
Sí Sí
solidaria
Protección Sí
Sí
vivienda familiar (registradas)
Similitudes
UNIONES MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Mayor
Durante
Asistencia/Alimentos amplitud en
convivencia
procedencia
Efectos varios equiparados aun en UC de menos de dos años
UNIONES
MATRIMONIO
CONVIVENCIALES
Legitimación
Sí Sí
daños
Adopción
Sí Sí
conjunta
Restricciones Sí Sí
VI. LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA

Luego de este recorrido de la reforma introducida al Código Civil, los contornos, ventajas y
dificultades se advertirán con el aporte de la jurisprudencia y de la doctrina que se genere en su
aplicación.
Sin embargo, resulta necesario destacar que todo sistema jurídico fundado en el pluralismo,
tolerancia y multiculturalismo, requiere un adecuado respeto al principio de no discriminación. Y
ello también respecto a las diversas formas familiares que las personas elijan conformar(28).
Porque cualquier tipo de organización familiar es una construcción eminentemente cultural,
producto de las relaciones humanas, que no proviene ni "está dada" en la naturaleza(29), y que
como todo producto cultural se encuentra sometido a cambios y modificaciones, tanto según en
qué medio cultural se desarrolle (nos referimos a diferentes hábitos, costumbres, imposiciones
religiosas, etc., presentes en cada sociedad, sea occidental o no) como a cuál es el momento
temporal en el que se desarrolla. Tiempo y espacio son dos variables que inciden en todo
fenómeno cultural y la organización familiar no escapa a ellas(30).
El mayor desafío para el Proyecto de reforma se presentaba en cómo regular estas uniones
convivenciales y mantener una adecuada diferencia con el matrimonio, pues se trata de dos
formas familiares diversas: en una, la autonomía de la voluntad es el eje central, pero requiere
ser compensada con la cuota de solidaridad que toda relación familiar impone; en otra, la
obligatoriedad en la regulación funciona como reaseguro del compromiso legal asumido, pues
las obligaciones implican también beneficios. Es decir, cada forma familiar tiene sus beneficios y
sus cargas. La nueva regulación, el Código Civil y Comercial, logra brindar un correcto equilibrio
entre los principios de autonomía de la voluntad (libertad) y solidaridad familiar
(responsabilidad). Probablemente perfectible, pero presenta una equilibrada diferenciación
frente al matrimonio. Aquello que provocará el nuevo Código Civil y Comercial es que las
personas deban sentarse a conversar sobre cómo pretenden llevar adelante su vida familiar, o
someterse al régimen legal supletorio.
Pero además, con la regulación legal de las uniones convivenciales se pretende otorgar
cierta previsibilidad a las relaciones familiares, circunstancia que no satisface un sistema
jurídico de tipo abstencionista. Los problemas jurídicos se presentan en forma concreta ante el
quiebre de una convivencia, opción de vida familiar de fuerte arraigo en la sociedad argentina
actual. ¿Qué respuesta brindaba el sistema jurídico a tales problemas? Algunas pocas
respuestas provenientes de las previsiones normativas (fundamentalmente de tipo asistencial,
sea a través de la pensión o cobertura de obra social). Y la gran mayoría, provenientes del
sistema judicial, es decir, de los jueces quienes mediante la aplicación de otros institutos ajenos
a esta forma familiar o por aplicación analógica de normas propias del matrimonio, debían
brindar respuestas coherentes y otorgaban la protección familiar que la Constitución Nacional
exige.
Hasta antes de la reforma al Código Civil, la regulación dispersa de los efectos de este tipo
de uniones generó un mito popular: "después de cierta cantidad de años viviendo juntos, se
obtienen los mismos derechos que con el matrimonio". En ese contexto legal, casarse o no
casarse era muy distinto. Con la reforma del Código Civil, casarse o no casarse será todavía
distinto(31), pero se evita depender (tanto) del criterio judicial para definir el alcance de este tipo
de organización familiar y sus consecuencias.
Con su claridad habitual, Aída Kemelmajer sostuvo: "El muestreo de la jurisprudencia
argentina muestra una judicatura abierta a reconocer las consecuencias patrimoniales derivadas
de la convivencia heterosexual fáctica en presencia de prueba clara, concluyente. En cambio,
cuando la prueba no presenta esos caracteres, si se trata de relaciones horizontales, es decir, si
están en juego intereses entre particulares, en general, se advierte en el tribunal una suerte de
temor a la apertura de puertas que no han sido previamente abiertas por el legislador. Es como
si el juez argentino, tan activista en otras materias, estuviese esperando que el legislador hable"
(32).
El legislador ya habló. Ya veremos qué dicen los jueces en su aplicación, pues todas las
instituciones jurídicas se terminan delineando con la interpretación judicial y doctrinaria que el
uso y la realidad le otorgan.
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mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 325.
GALLI FIANT, María M., "Conflicto sobre bienes en las uniones de hecho: la búsqueda del
equilibrio entre la libertad y la equidad", LLL 2011-409.
HERRERA, Marisa, "La noción de socio afectividad como elemento 'rupturista' del derecho de
familia contemporáneo", RDF 2014-66-75 y ss.
— "Nuevas tendencias en el derecho de familia de hoy. Principios, bases y fundamentos",
segunda parte, en MJ-DOC-5596-AR | MJD5596, 8/11/2011.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Decisiones judiciales de la última década concernientes a algunos
efectos patrimoniales entre convivientes de hecho heterosexuales", en KRASNOW, Adriana (dir.)
- DI TULLIO BUDASSI, Rosana - RADYK, Elena B., Relaciones patrimoniales en el matrimonio y en

la convivencia de pareja, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2011, p. 96.
— "La autonomía de la voluntad en las relaciones en el derecho de familia argentino", en
GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, infancia y adolescencia.
Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, ps. 3-43.
LORENZETTI, Ricardo; "Aspectos valorativos y principios preliminares en el Anteproyecto de
Reforma del Código Civil y de Comercio de la Nación", La Ley, 23/4/2012, 1.
LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "La Constitución perfora de nuevo la legislación del derecho
de familia: La inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337, inc. 1 d) del Código Civil", DFyP
2011-62.
PELLEGRINI, María Victoria, "Uniones convivenciales, los convivientes y el derecho a la salud",
RDP, Rubinzal-Culzoni (en prensa), 2014.
SAMBRIZZI, Eduardo A., "Apuntes varios sobre el Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y
de Comercio", 24/4/2012, www.microjuris.com, cita: MJ-DOC-5764-AR | MJD5764.
TORRADO, Susana, Historia de la familia en la argentina moderna (1870-2000), Ediciones de La
Flor, Buenos Aires, 2003.
(1)Varios proyectos legislativos fueron impulsados en distintas épocas y no lograron su

sanción. Una reforma integral del Código Civil debía tomar posición respecto al tema.
(2)Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación de la
Comisión de Reformas designada mediante decreto presidencial 191/11 y que diera lugar a la
reforma del Código Civil argentino.
(3)Ver la información sistematizada de los resultados del último censo poblacional nacional
(2010) en http://www.censo2010.indec.gov.ar/cuadrosDefinitivos/analisis_cuarta_publicacion.pdf
(compulsado 18/10/2014). También ver datos cuantitativos (edad y estado civil de los
convivientes anterior a la unión, diferenciados entre mujeres y varones, así como presencia de
hijos anteriores a la unión) en el Informe de resultados 605 "Las uniones civiles en la Ciudad de
Buenos Aires" (noviembre 2013) en
www.estadistica.buenosaires.gob.ar/areas/hacienda/sis_estadistico/ir_ 2013_605.pdf
(compulsado 18/10/2014).
(4)Compulsar DE LA TORRE, Natalia, "Algunas consideraciones en torno a la regulación
proyectada en las uniones convivenciales. El difícil equilibrio entre la autonomía y la solidaridad
familiar", GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, infancia y
adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, 1ª ed., Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 325.
(5)Pues una vez receptados en la Argentina el divorcio vincular (ley 23.515) y el matrimonio
entre personas del mismo sexo (ley 26.618) no se dan supuestos de restricciones legales que
impidan el acceso al matrimonio. Máxime en el contexto del nuevo Código Civil y Comercial, en
el cual para acceder al divorcio vincular se elimina todo requisito temporal o de invocación de
causas, pasando a un divorcio incausado.
(6)Sobre la incidencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia en el nuevo
Código Civil y Comercial compulsar KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La autonomía de la voluntad
en las relaciones en el derecho de familia argentino", GRAHAM, Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.),
Derecho de las familias..., cit., p. 3.
(7)En forma explícita, el Código Civil y Comercial se enrola dentro del derecho constitucional
de familia. Ver Fundamentos del Anteproyecto.
(8)Conf. CIDH: "La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni muchos menos se protege sólo un modelo
´tradicional´ de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está
reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las
partes tienen vida en común por fuera del matrimonio" (parágrafo 142) CIDH, 24/2/2012,
"AtalaRiffo y Niñas v. Chile", resumen de la sentencia [en línea],
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_239_esp.pdf (compulsado 18/10/2014).
También: "Este tribunal ha dicho anteriormente que en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un
modelo de la misma (...) Por otra parte, no hay nada que indique que las familias
monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad
demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin
que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y
niñas (párr. 98)"(CIDH, 27/4/2012, "Fornerón e hija v. Argentina"). En tribunales nacionales, por
ejemplo: "...dentro del marco del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de los criterios
legislativos de la seguridad social, dicha protección integral de la familia no se limita sólo a la
surgida del matrimonio, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería
inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos de dicho vínculo. En este sentido, si el
matrimonio es la base de la organización familiar, no lo es con carácter excluyente, pues las
relaciones de familia se reconocen tanto cuando el grupo tiene como causa legal las nupcias,
como cuando emana de una unión extramatrimonial" (voto Dr. Vázquez)" (Corte Sup.,
"Echegaray, Marta de v. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal
s/pensión policial", fallado el 5/11/1996, Fallos 319:2610). Y: "En vista a esta construcción
heterogénea de los distintos modelos familiares reconocida en los tratados (art. 75, inc. 22, CN)
y en el art. 14 bis, parte final, CN, el concepto amplio de familia es el que impera en el
ordenamiento jurídico. Vale decir, el principio protectorio de la familia debe receptar este
pluralismo familiar. De lo contrario, en la aceptación de un único arquetipo, el matrimonio, como
paradigma a ser imitado por los restantes modelos familiares, se dejaría sin protección y sin
respuesta a una serie de relaciones afectivas con características que ameritan una regulación
específica" (voto Dr. De Lázzari) (Sup. Corte Bs. As., 21/3/2012, "N., M. D. y otra s/adopción
plena", en LLBA, junio 2012, p. 534).
(9)Desde el Derecho Constitucional de familia se ha sostenido que en virtud del ordenamiento
constitucional una familia resulta digna de protección y promoción por parte del Estado cuando
es posible verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto
biográfico conjunto en los aspectos personales y materiales (GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El
concepto constitucional de familia", Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, nro. 15, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 31 y ss.). Para analizar en
profundidad el concepto de socio afectividad como criterio de asignación de efectos jurídicos
ver: HERRERA, Marisa, "La noción de socio afectividad como elemento 'rupturista' del derecho de
familia contemporáneo", RDF 66-75, citar AP/DOC/1066/2014, y también PELLEGRINI, María
Victoria, "Uniones convivenciales, los convivientes y el derecho a la salud", RDP, Rubinzal-
Culzoni (en prensa), 2014.
(10)El último Censo de Población, Hogar y Vivienda realizado en la Argentina (2010),
evidencia cuantitativamente que ha aumentado la cantidad total de personas que viven en
pareja sin haber contraído matrimonio. Del total del país de población casada y en pareja de 14
años y más es de 16.703.000; de las cuales, las personas casadas son un total de 10.222.566
(61,20%) y las personas en pareja, un total de 6.480.434 (38,80%). Es decir, de diez parejas,
algo más de seis contrajeron matrimonio y casi cuatro se encuentran unidas de hecho
(www.censo2010.indec.gov.ar/cuadrosDefinitivos/analisis_cuarta_publicacion.pdf).
(11)Sólo a modo de ejemplo, se ha sostenido: "Las personas capaces tienen plena libertad
para decidir el tipo de vida familiar que desean llevar adelante. Pueden optar por contraer
matrimonio, sometiéndose a los derechos y deberes que, con carácter de orden público
establece la ley, o bien pueden no casarse, organizando su vida privada y familiar según sus
deseos.
"En el contexto actual, consideramos que se restringe la libre elección de las personas al
concederle cada vez mayores beneficios al concubinato. Por este motivo también consideramos
no conveniente legislar concediéndole mayores derechos de los ya existentes o equiparándolo
al matrimonio porque sin duda, esto restringe el derecho a la libre elección de las personas (...)
Una ley que legislara los derechos y deberes entre concubinarios sería 'intrusiva' porque
restringiría la libre elección de las personas, ya que actualmente tenemos el divorcio vincular.
Por otra parte nos preguntamos: Si se sancionara hipotéticamente una ley de esas
características ¿qué alcance tendría? ¿Se equipararían los derechos del concubinato a los del
matrimonio? Porque de ser así, o bien los esposos mantendrían sus incapacidades de derecho
mientras los concubinarios tendrían una situación privilegiada con respecto a ellos, o bien los
concubinarios tendrían las mismas incapacidades de los cónyuges, viendo limitadas sus
libertades. En este último supuesto el concubinato quedaría equiparado al matrimonio siendo de
muy difícil prueba en los negocios jurídicos frente a terceros y además creemos que la
institución del matrimonio, por razones de conveniencia, siempre debe ser privilegiada frente a
otros tipos de uniones" (BRAÑA, María Celestina - GUTIÉRREZ Delia M., "Concubinato:
inconveniencia e innecesariedad de su regulación específica", LL 1999-C-961). Y al comentar
los PACS incorporados en Francia en 1999, Belluscio explicaba: "En rigor de verdad, el pacto
civil de solidaridad se presenta como una institución inútil para personas de diferente sexo que,
por serlo, pueden contraer matrimonio. No parece que el reconocimiento de la libertad individual
de una pareja de hombre y mujer necesite más alternativa que la de sujetarse a la ley,
casándose, o excluir los deberes, derechos y responsabilidades derivadas del matrimonio,
viviendo en común sin casarse. La única justificación -fáctica, ya que no axiológica- podría estar
dada por la nueva libertad que otorga a las parejas heterosexuales de constituir una unión
disoluble con mucha mayor facilidad que el matrimonio y que, por lo tanto, reduce de manera
notable sus derechos y obligaciones. En Francia ahora, pues, un hombre y una mujer
dispuestos a convivir tienen tres posibilidades: contraer matrimonio, celebrar el pacto civil de
solidaridad (en lugar de se marier, se pacser, según el neologismo acuñado inmediatamente
después de sancionada la ley), o simplemente unirse de hecho, es decir, en concubinato..."
(BELLUSCIO, Augusto C., "El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el derecho francés", LL
2000-C-1100).
(12)Conclusiones a las que es posible arribar del siguiente texto: "Las uniones convivenciales,
que pueden darse entre personas del mismo o de distinto sexo, son legisladas con bastante
detalle en nada menos que en veinte artículos, siendo sus efectos en muchos aspectos muy
parecidos a las disposiciones aplicables al matrimonio, lo que lleva a un 'desperfilamiento' de
éste.
"No es nuestra intención hacer una crítica pormenorizada de las normas proyectadas, pero sí
poner de relieve la incongruencia que resulta del hecho de establecer la obligatoriedad de la
aplicación de esos efectos, sin que resulte necesario que quienes las integran efectúen
manifestación alguna al respecto. Y si bien pueden expresar su negativa a formar parte de una
unión convivencial, ello debe ser hecho mediante un pacto en contrario entre los convivientes,
convenido por escrito, cosa que, en la práctica, es fácil adivinar que ocurrirá en muy pocos
casos. Aunque cabe señalar que aun así continuarán siendo aplicables varias de las
disposiciones establecidas.
"O sea -y de allí la incongruencia apuntada- que quienes sin tener impedimento alguno para
contraer matrimonio entre sí no lo hacen por voluntad de los propios interesados, lo mismo se
les aplican disposiciones muy parecidas a aquellas que quisieron eludir al no contraer
matrimonio" (SAMBRIZZI, Eduardo A., "Apuntes varios sobre el derecho de familia en el
Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio", 24/4/2012, www.microjuris.com,
cita: MJ-DOC-5764-AR | MJD5764).
(13)Entre éstas, por ejemplo, se ha sugerido reforzar el carácter indisoluble del matrimonio (a
través de la posibilidad de celebrar un matrimonio indisoluble o el reconocimiento civil del
matrimonio religioso, sin precisar a qué religión se refiere); fomentar un cambio cultural tanto
respecto a la educación sexual como al rol de la mujer; o incluso beneficios fiscales a quienes
recurran al matrimonio. Ver BASSET, Ursula C., "Familia, uniones de hecho y reconocimiento de
efectos jurídicos", LL 2009-C-1244.
(14)"Desde hace largos años se debate en nuestra Doctrina la conveniencia o no de regular
las uniones de pareja. Es una seria decisión de política legislativa que, a pesar de haberse
plasmado en varios proyectos legales de regulación, no ha llegado a madurar.
"Desde una perspectiva constitucional se ha sostenido que no es correcta una regulación que
imponga a las parejas de convivientes los mismos efectos jurídicos que se regulan para el
matrimonio, porque implicaría someterlas a las consecuencias legales de las que han querido
sustraerse voluntariamente al no celebrar nupcias, pero tampoco es admisible un sistema
jurídico que por desconocerles como piso mínimo los derechos fundamentales que se
garantizan a las uniones matrimoniales -salud, previsión social, vivienda, derecho a fundar una
familia, etc.- termine coaccionando la elección y el libre consentimiento de las partes. Entre los
numerosas aportes de los juristas se propone la sanción de un régimen legal no imperativo, al
que los convivientes puedan someterse mediante el registro de su unión luego de transcurrido
cierto lapso o regulaciones imperativas de mínima intervención para tutelar los derechos de las
partes y de terceros en aspectos patrimoniales puntuales, sin coartar la libertad de aquellos que
han elegido un estilo de vida exento de todo formalismo y de toda obligación entre otras
alternativas. Podemos concluir sin temor a equivocarnos, que existe consenso acerca de la
conveniencia de una regulación que sea respetuosa de la libertad de no contraer matrimonio,

pero que garantice la protección de los derechos fundamentales de los convivientes y los
terceros. Los disensos comienzan en la determinación del qué, cuánto y cómo regular" (GALLI
FIANT, María Magdalena, "Conflicto sobre bienes en las uniones de hecho: la búsqueda del
equilibrio entre la libertad y la equidad", LLL 2011-409 [el resaltado es propio]).
(15)La famosa frase de Napoleón, al intervenir en los debates de lo que luego se convertiría
en el Código Civil de Francia, es más que elocuente: "Si los concubinos ignoran la ley, la ley los
ignora" (Puisque les concubins se désintéressent de la loi, la loin'aqu'à se désintéresserd'eux).
(16)Sólo a modo de ejemplo: a) carácter adquisitivo: derechos hereditarios de cónyuge
supérstite de matrimonio in extremis ante un previo concubinato (art. 3573); reconocimiento de
concubinato al matrimonio nulo de mala fe de ambos (art. 223, inc. 1º); presunción de
paternidad (art. 257); etc. O b) carácter extintivo o impeditivo: pérdida del derecho alimentario
(arts. 210/218); de la vocación hereditaria del cónyuge separado inocente (arts. 3574/3575);
configuración de causal de adulterio y/o injurias graves (art. 202); limitación para adoptar en
forma conjunta (art. 315); etcétera.
(17)Como por ejemplo: Continuación de la locación (art. 9º, ley 23.091); derecho a pensión a
concubinos (art. 53, ley 24.241), incluyendo expresamente a parejas homosexuales (res.
671/2008, Anses); pérdida derecho a pensión de hijo soltero mayor de edad y a cargo de sus
padres que viva en concubinato (art. 2º, ley 17.562); cobertura de salud (art. 9º inc. b], ley
23.660); acceso a la regularización situación dominial de vivienda única y permanente (art. 2º,
ley 24.374); indemnización por muerte trabajador (248, ley 20.744).
(18)Siguiendo con los ejemplos: donación de órganos entre concubinos (art. 15, ley 24.193) y
manifestación de última voluntad de la pareja respecto a la ablación (art. 21, ley 24.193, conf.
ley 26.066); configuración de grupo familiar a los fines de la protección contra la violencia
familiar (art. 1º, ley 24.417; art. 6º, ley 26.485); licencia por fallecimiento para convivientes (art.
158, ley 20.744).
(19)Entre otros, fallos referidos a la protección de la vivienda: Injustificada restricción legal
para constituir bien de familia de convivientes condóminos si lo es en beneficio de los hijos
(Corte Sup. Just. Tucumán, 12/4/2010, LLNOA 2010-808; C. Nac. Civ, sala H, 28/5/2010. LL
2010-D-561); aplicación analógica del art. 1277 del CCiv. ante la ruptura de la convivencia,
siempre que haya hijos menores en común (C. Nac. Civ., sala K, 31/5/2006, www.eldial.com),
reconocimiento de legitimación activa al/la conviviente por daño moral por fallecimiento (C. Civ.
Mar del Plata, sala 2, 26/12/2007, www.scba.gov.ar, base JUBA), inconstitucionalidad de la
restricción para la adopción conjunta a convivientes (Trib. Familia n. 2 La Plata, 13/4/2010,
www.scba.gov.ar, base JUBA), etcétera.
(20)Varios trabajos de doctrina se han ocupado de los diversos efectos jurídicos de las
convivencias de pareja. Sólo cito algunos: Entre tantos otros, recomendamos por ser los más
actuales: BOSSERT, Gustavo, Unión extraconyugal y matrimonio homosexual, Astrea, Buenos
Aires, 2011; AZPIRI, Jorge O., Uniones de hecho, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2010;
CAPPARELLI, Julio C., Uniones de hecho, El Derecho, Buenos Aires, 2010; GALLI FIANT, María
Magdalena, "Conflicto...", cit.; LLOVERAS, Nora - MONJO, Sebastián, "La Constitución perfora de
nuevo la legislación del derecho de familia: La inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337, inc.
1d) del Código Civil", DFyP 2011-62; HERRERA, Marisa, "Nuevas tendencias en el derecho de
familia de hoy. Principios, bases y fundamentos", segunda parte, en MJ-DOC-5596-AR |
MJD5596, 8/11/2011.
(21)Quedan entonces excluidas otras relaciones, aun de tipo afectivo o asistenciales
(hermanos, amigos, compañeros de estudio que comparten la vivienda y gastos mientras
cursan los estudios universitarios, etc.) pues las uniones convivenciales dan lugar a una
modalidad de forma familiar y es ésta su nota característica. Probablemente, sostener una
posición abarcativa de este tipo de uniones implica una subestimación de la forma familiar no
matrimonial.
(22)Pareciera que la mayor dificultad radica en abandonar definitivamente un sistema
inculpatorio en el divorcio. En efecto, pareciera que algunos autores intentan que de la
"reaparición" del deber matrimonial de convivencia se siga la posibilidad de reclamo de daños y
perjuicios ante su incumplimiento. Cuestión que corresponde ser descartada, pues de un
análisis sistematizado de la regulación del nuevo Código Civil y Comercial respecto a los daños,
es posible corroborar la posición expuesta explícitamente en los Fundamentos que
acompañaron al Anteproyecto: los daños resarcibles no son aquellos derivados del vínculo
matrimonial. Ya la incidencia del derecho de daños en el divorcio era fuertemente resistida y

restrictiva en el viejo Código, mucho más es expulsada en el nuevo Código Civil y Comercial.
(23)Sin embargo, podrán presentarse situaciones en las cuales personas separadas de hecho
durante mucho tiempo, formen uniones convivenciales. En tales supuestos, en principio no
podrían ser consideradas "uniones convivenciales" a los fines del reconocimiento de los efectos
jurídicos establecidos en el título III. Probablemente, la regulación respecto a la forma de
acceder al divorcio, favorezca que no se planteen este tipo de supuestos.
(24)De los Fundamentos del Anteproyecto.
(25)Todo ello, en consonancia con el respeto a los derechos humanos de sus integrantes. No
podrá pactarse, por ejemplo, ninguna cláusula que implique limitar o anular la libertad, la
dignidad, la integridad física o sexual, etcétera.
(26)Ambas críticas efectuadas por SAMBRIZZI, Eduardo A., en "Apuntes varios sobre el
Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio", del 24/4/2012, en
www.microjuris.com, cita: MJ-DOC-5764-AR | MJD5764: "No es nuestra intención hacer una
crítica pormenorizada de las normas proyectadas, pero sí poner de relieve la incongruencia que
resulta del hecho de establecer la obligatoriedad de la aplicación de esos efectos, sin que
resulte necesario que quienes las integran efectúen manifestación alguna al respecto. Y si bien
pueden expresar su negativa a formar parte de una unión convivencial, ello debe ser hecho
mediante un pacto en contrario entre los convivientes, convenido por escrito, cosa que, en la
práctica, es fácil adivinar que ocurrirá en muy pocos casos. Aunque cabe señalar que aun así
continuarán siendo aplicables varias de las disposiciones establecidas. O sea -y de allí la
incongruencia apuntada- que quienes sin tener impedimento alguno para contraer matrimonio
entre sí no lo hacen por voluntad de los propios interesados, lo mismo se les aplican
disposiciones muy parecidas a aquellas que quisieron eludir al no contraer matrimonio".
(27)Esta protección legal a la vivienda se complementa con la regulación del capítulo Vivienda,
que posibilita la afectación al régimen de protección previsto (arts. 244 y ss., CCyCN) ya no
requiriendo vínculo familiar alguno. Todo ello, en consonancia con la consideración de la
vivienda como un derecho humano.
(28)Y así lo explicita LORENZETTI, Ricardo, en "Aspectos valorativos y principios preliminares en
el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y de Comercio de la Nación", La Ley, 23/4/2012, 1:
"En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio
a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan
normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de
las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de
los tratados internacionales; en materia de matrimonio se regulan los efectos del sistema
igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial;
también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la
Argentina.
"Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de
algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una
sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede
desatender".
(29)Por ello no resulta posible desentrañar cuál es la familia "respetuosa de la verdad de la
naturaleza humana" que pregona la Iglesia Católica mediante su comunicado oficial de crítica al
Proyecto.
(30)Sólo a título ejemplificativo, y respecto a la familia en la Argentina, ver la interesante y ya
consagrada obra de TORRADO, Susana, Historia de la familia en la Argentina moderna (1870-
2000), Ediciones de La Flor, Buenos Aires, 2003.
(31)Sin embargo, durante el proceso de reforma se ha instalado tanto en ámbitos académicos
como a través de medios periodísticos que la cobertura legal a las uniones convivenciales es de
igual extensión que a los matrimonios. De consolidarse esta opinión, se transformará en un
nuevo mito popular, generando mayor confusión y distorsionando los términos de la nueva
regulación.
(32)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Decisiones judiciales de la última década concernientes a
algunos efectos patrimoniales entre convivientes de hecho heterosexuales", en KRASNOW,
Adriana (dir.) - DI TULLIO BUDASSI, Rosana - RADYK, Elena B., Relaciones patrimoniales en el
matrimonio y en la convivencia de pareja, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2011, p. 96.
CAPÍTULO XVII - PARENTESCO . POR ELVIRA ARANDA Y MARÍA LUCIANA PIETRA
I. PARENTESCO. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA

Bajo la expresión "Disposiciones generales", el art. 529 del Código Civil y Comercial da inicio
a la regulación del parentesco definiéndolo legalmente de la siguiente manera:
Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las
técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de
este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por
naturaleza, por el método de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea
recta o colateral.
La primera parte del texto proporciona un concepto claro y preciso del término "parentesco".
En el mismo se abandona la referencia a la sangre o consanguinidad a la que hacía referencia
el art. 345(1)del Código Civil derogado, sustituyendo dicha terminología por otra más apropiada
como la de "naturaleza". Esta última marca la diferencia con el vínculo que deriva de los
avances tecnológicos como son las técnicas de reproducción humana asistida.
Al respecto, en los fundamentos del Código se explica: "Así, se sustituye la noción de
parentesco por consanguinidad, pertinente en el marco de un régimen filial que sólo receptaba
la filiación por naturaleza. Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de técnicas de
reproducción asistida y por adopción) tienen diferente causa fuente (elemento biológico,
voluntad procreacional y jurídico) a los fines de la determinación de la filiación y su consecuente
sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus efectos"(2).
Con la nueva redacción se superan las críticas(3)que versaban sobre la legislación anterior,
que al definirlo sólo hacía referencia al parentesco por naturaleza, excluyendo los vínculos que
surgen de la afinidad, de la adopción, y de las técnicas de reproducción humana asistida, que si
bien no se hallaban reguladas en el Código Civil ya existían en la práctica.
1. Evolución histórica
En cuanto a la evolución a lo largo del tiempo, podemos mencionar que el Código Civil
originario sólo contemplaba a la familia nuclear, constituida a partir del matrimonio católico,
monogámico e indisoluble, razón por la cual regulaba el parentesco por naturaleza, refiriéndose
a la consanguinidad, y priorizando el vínculo "legítimo".
Estas disposiciones fueron modificadas en el año 1985, atento a que antes de la sanción de
la ley 23.264(4)la obligación alimentaria entre parientes legítimos era mucho más restringida, ya
que sólo regía entre abuelos y nietos. Asimismo no se hacía referencia a los medio hermanos.
Entre los afines, sólo se debían alimentos los suegros, suegras, yernos y nueras, siempre que
fueran legítimos. No se contemplaba a los padres e hijos afines, como tampoco a las suegras y
suegros ilegítimos(5).
En cuanto a la afinidad, es recién a partir de la incorporación del divorcio vincular al Código
Civil, con el incremento de las familias ensambladas, que se otorga mayor importancia a los
efectos del parentesco que existe no sólo entre suegros, yernos y nueras, sino también entre
padres/madres e hijos/as afines.
En el año 1997 se incluye la adopción en su articulado, pese a que desde 1948 existían leyes
complementarias, y se comienza a hacer referencia a los efectos del parentesco derivados de
este instituto, que sólo se origina en el caso de la adopción plena. En la simple, en cambio, no
se extinguen los vínculos con la familia de origen(6).
Finalmente, a partir de la sanción del Código Unificado, en el año 2014, se incorpora una
nueva clase de parentesco derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, ya
contempladas en distintas leyes referidas principalmente a la cobertura social, con los derechos
y deberes que derivan de la misma.
2. Clases de parentesco
El parentesco deriva de cuatro causas fuentes diferentes, a saber: la naturaleza, la
reproducción humana asistida, la adopción, y la afinidad (art. 529, CCyCN).
a) Parentesco por naturaleza: vincula a las personas que descienden unas de otras(7), como
progenitores, hijos/as, nietos/as, o que tienen un antepasado común, como puede ser el caso
de hermanos/as, tíos/as, sobrinos/as.
b) Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida: a través de éstas, apelando al
avance tecnológico, la voluntad procreacional(8)se constituye en una causa fuente de vínculos
de parentesco en igualdad de condiciones que la filiación por naturaleza. Los cambios
científicos transformaron la sexualidad en el siglo XX. La "fecundación asistida" es una técnica
médica que permite acceder al nacimiento de una persona sin previa unión sexual natural de
hombre y mujer(9). Así, se ha escindido la sexualidad y la procreación a partir del empleo de
estas técnicas(10).
En este caso, padre y/o madre es quien manifiesta su voluntad procreacional a través del
consentimiento previo, informado y libre, conforme a las disposiciones del Código Unificado
(arts. 560, 561 y 562). Asimismo, no se admite reclamo ni acción filiatoria alguna contra los
dadores de gametos (art. 577). Por lo tanto, no existe vínculo alguno con ellos ni derechos y
deberes jurídicos, sino sólo con sus padres y/o madres, de acuerdo con la determinación legal,
y con los parientes de éstos.
c) Parentesco por adopción: es el que se genera con esta institución y de acuerdo con el
régimen previsto en el art. 619 del Código, puede ser de tres tipos: adopción plena, simple y de
integración.
En el primer caso se confiere al adoptado la condición de hijo y se extinguen los vínculos
jurídicos con la familia de origen, con excepción de la subsistencia de los impedimentos
matrimoniales. El juez tiene la potestad de dejar subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen (art. 621, CCyCN).
En la adopción simple, se otorga también el estado de hijo al adoptado, pero no se establece
nexo jurídico alguno con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto los supuestos
contemplados expresamente en el Código, como por ejemplo, crear esos vínculos entre uno o
varios parientes del adoptante (art. 621, CCyCN).
Finalmente, la adopción de integración resulta también una causa fuente de parentesco. Si el
adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopción plena (art. 631, CCyCN). En cambio, si el adoptado tiene doble vínculo
(art. 558, in fine, CCyCN), el juez interviniente tiene facultades de mantener subsistente el
vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen (art. 621, CCyCN).
d) Parentesco por afinidad: está establecido por el vínculo jurídico que une a un consorte con
los parientes del otro cónyuge(11). La afinidad que se origina en el matrimonio, no concluye con
su disolución(12)y no crea vínculo alguno entre los parientes de uno y otro cónyuge.
El art. 529 del CCyCN, en su última parte establece, como regla de interpretación, que toda
vez que en el Código se use la denominación parentesco sin distinción, en ella no queda
incluido el parentesco por afinidad.
II. CÓMPUTO DEL PARENTESCO. ELEMENTOS. CLASES DE LÍNEAS

El sistema de cómputo del parentesco apela a los elementos denominados línea, grado,
tronco y rama(13).
Se llama grado al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas, y
establece la mayor o menor proximidad de parentesco(14). La referencia a generaciones se
hace en el sentido de crear, engendrar o generar algo. Así, entre ascendientes y descendientes
hay tantos grados como generaciones biológicas existan.
La sucesión de grados forma las líneas, que es la serie no interrumpida de grados (art. 531,
inc. b], CCyCN).
Además, se denomina rama a la línea en relación con su origen (art. 531, inc. d], CCyCN) y
tronco es la denominación que se le da al antecesor común del cual derivan dos o más líneas
(art. 531, inc. c], CCyCN).
De acuerdo con el art. 532 del Código, las líneas son dos: la línea recta es la que une a los
ascendientes con los descendientes (abuelos, padres, hijos, nietos)(15)y la línea colateral es la
que une a los descendientes de un tronco común (hermanos, tíos, sobrinos, primos).
Para determinar la proximidad del parentesco se apela al cómputo, que varía de acuerdo con
la línea en que se encuentren las personas cuyo grado de parentesco se quiere determinar.
En la línea recta, los grados se calculan de acuerdo con las generaciones que separan a las
personas cuyo parentesco se requiera conocer. El art. 533 señala al respecto: "En la línea recta
hay tantos grados como generaciones...". Padre e hijo están vinculados en primer grado, nietos
y abuelos en segundo grado y así sucesivamente.
En cambio, para el cómputo en la línea colateral, se requiere determinar cuál es el
ascendiente común entre las personas. El art. 533 del CCyCN dispone en lo que interesa:
(...) En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de
grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere
computar y el ascendiente común.
Así, los hermanos están vinculados en segundo grado, mientras que los tíos y sus sobrinos,
en tercer grado y los primos en cuarto grado.
Lo expuesto corresponde al parentesco por naturaleza. El cómputo en el derivado de la
afinidad se hace en forma análoga a la que la ley indica para el que surge por naturaleza. Así, la
nuera o el yerno son parientes del suegro o suegra en primer grado(16).
Al respecto, el art. 536 del CCyCN dispone:
El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su
cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto
de esos parientes (...).
Cabe destacar que el mismo artículo, en el párrafo final, expresa:

(...) El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno
de los cónyuges y los parientes del otro.
Se refiere al caso de lo que comúnmente se conoce como consuegros o concuñados,
disponiendo la inexistencia de parentesco entre ellos.
Por otra parte, el CCyCN incluye la regulación de las familias ensambladas, otorgándoles
determinados efectos. En este sentido, haciendo referencia al parentesco por afinidad, el art.
672 dispone que:
Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
Sin embargo, en el caso sólo hay vínculo de parentesco entre uno de los cónyuges y el hijo/a
del otro.
El art. 676 del Código Unificado reconoce un derecho alimentario a los hijos del cónyuge o
conviviente en los siguientes términos:
(...) la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro,
tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal
o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un
grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en
común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con
carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Sin embargo, al hallarse este artículo comprendido en el título de responsabilidad parental, el
alcance y contenido de esta obligación coincide con las disposiciones aplicables a ella y no al
parentesco.
En el caso de los convivientes, no existe vínculo de parentesco entre ellos, como tampoco
entre uno y los parientes del otro, aunque el Código Unificado les reconoce determinados
deberes y derechos. En los fundamentos de la reforma se sostiene: "Las uniones convivenciales
reguladas en el proyecto no generan vínculo de parentesco, sólo el matrimonio es causa fuente
del parentesco por afinidad, reconociéndose efectos jurídicos sólo a los que se encuentran en
primer grado"(17).
Finalmente, es necesario aclarar que no existe vínculo de parentesco alguno entre cónyuges,
por lo que tampoco resultan aplicables entre ellos las disposiciones propias de este instituto.
1. Hermanos bilaterales y unilaterales

Los hermanos son aquellos que tienen en común uno o ambos progenitores, ya se trate del
parentesco por naturaleza, por reproducción humana asistida, y en algunos casos, en la
adopción. Participan de la línea colateral junto a los tíos, primos y sobrinos.
La importancia de la vinculación entre hermanos radica en el sentimiento de fraternidad, el
compartir un proyecto vital de existencia en el que se generan fuertes lazos de pertenencia a un
grupo familiar, se recrea un compromiso personal entre sus miembros así como relaciones de
intimidad, reciprocidad y dependencia, tanto material como espiritual. En la mayoría de los
casos los hermanos crecen juntos y comparten gran parte de su niñez y juventud, de allí que
desde la perspectiva legal se intente preservar dicha cercanía. Ejemplo de ello, se da en los
casos de adopción, donde los proyectos de ley, la doctrina, la jurisprudencia, y las nuevas
normas que se dictan, han venido promoviendo, facilitando y apoyando la adopción de grupos
de hermanos(18)para no destruir esa fraternidad.
La ley 25.854(19), que crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos,
prevé en el art. 12 un trámite preferente a las solicitudes de aspirantes a guarda con fines de
adopción de grupos de hermanos. En el mismo sentido, en el art. 595, inc. d) del CCyCN, se
establece que debe procurarse:
La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de
hermanos en la misma familia adoptiva, en su defecto, el mantenimiento de vínculos
jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas.
La prohibición de que un hermano adopte a otro se funda también en la preservación de los
vínculos fraternales (art. 634, inc. f] del Código).
Resulta necesario distinguir entre los hermanos bilaterales y unilaterales, ya que en ciertos
casos se les confieren derechos diferentes pese a compartir el mismo grado de parentesco.
Son considerados hermanos bilaterales los que comparten ambos padres y unilaterales los
que tienen uno solo en común. Así los define el art. 534 del Código Civil y Comercial, según el
cual:
(...) son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el
otro [art. 534, CCyCN].
Vinculado al derecho sucesorio, la distinción tiene relevancia, ya que en algunos supuestos
de división de las porciones hereditarias deberá atenderse a una u otra categoría. En efecto, si
a una sucesión sólo concurren hermanos, el art. 2440 establece que "En la concurrencia de
hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que
hereda cada uno de aquéllos". La obligación alimentaria derivada del parentesco los alcanza
con los mismos efectos, sólo las distintas condiciones económicas pueden hacer que se prefiera
a uno u otro (art. 537, CCyCN)(20).
Ello ocurre también con el derecho de comunicación previsto en el art. 555 del mismo cuerpo
legal, haciendo mención a ambos en igualdad de condiciones.
III. EFECTOS JURÍDICOS
La doctrina(21)ha señalado como efectos más relevantes del parentesco, relacionados con
distintas ramas del derecho, los civiles, penales, laborales y previsionales. Estos dos últimos
son agregados por autores como Méndez Costa, Perrino, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda(22).
Ello, en virtud de que el parentesco genera derechos y obligaciones, como se analizará
seguidamente.
1. Efectos civiles
1.1. Impedimentos matrimoniales

En el art. 403 del CCyCN se consignan como impedimentos para contraer matrimonio los
siguientes:
a) El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo.
b) El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del
vínculo.
c) La afinidad en línea recta en todos los grados.
De ello se desprende que uno de los efectos jurídicos civiles más importantes es que el
parentesco es una de las causales que impiden la celebración de un matrimonio válido. Y la
violación a dicho precepto permite, a los legitimados para ello, incoar la acción de nulidad
absoluta del matrimonio, conforme lo establece el art. 424 del Código.
Además, se legitima a los parientes para oponerse a la celebración del matrimonio cuando
existan dichos impedimentos (art. 411, inc. b]) como asimismo los habilita a incoar las acciones
de nulidad en algunos casos.
1.2. Uniones convivenciales

En las uniones convivenciales, según el art. 510, incs. b) y c) del CCyCN, se exige como
requisitos para el reconocimiento de efectos jurídicos a la unión, la inexistencia, entre sus
integrantes, de parentesco en la línea recta en todos los grados, en la línea colateral hasta el
segundo grado; y para el caso del parentesco por afinidad, en línea recta en todos los grados.
1.3. Alimentos
El parentesco es también una de las fuentes de la obligación alimentaria, cuando se trate de
ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales o entre los parientes por
afinidad en primer grado (arts. 537 y 538, CCyCN). Se funda en la solidaridad familiar recíproca
y tiene naturaleza asistencial.
Es necesario aclarar que estas reglas no se aplican a los alimentos debidos por los padres a
sus hijos menores de veintiún años, ya que en estos casos rigen las disposiciones propias de
los derivados de la responsabilidad parental. Estas pautas resultan aplicables también a los
hijos hasta los veinticinco años de edad si estudian y se capacitan (arts. 658 y 663 del Código
Unificado).
1.4. Derecho de comunicación

Se confiere a aquellos parientes que tienen obligaciones alimentarias entre sí (art. 555,
CCyCN). En ese sentido, el art. 646, inc. e), establece que entre los deberes y derechos de los
progenitores está el de:
(...) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos,
otros parientes, o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo.
En este caso, es importante destacar que el art. 556 del CCyCN incorpora entre los
beneficiarios del derecho a la comunicación a quienes justifiquen interés afectivo legítimo, por lo
cual, un tío o un primo que son parientes sin obligación alimentaria, podrían acceder a este
derecho.
1.5. Derecho hereditario

Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato. Otorga una porción determinada de la
herencia a los descendientes y ascendientes, en el carácter de "legitimarios" (arts. 2444 y 2445,
CCyCN).
También heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive (art. 2438,
CCyCN).
1.6. Capacidad
La condición de pariente autoriza a promover la declaración de incapacidad o la capacidad
restringida por razones de salud (art. 31, CCyCN). Entre los legitimados, según el art. 33 del
mismo cuerpo legal están: "los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro
del segundo grado".
En el caso de inhabilidad (art. 48, CCyCN) de quienes, por la prodigalidad en la gestión de
sus bienes, expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad, o con
discapacidad, a la pérdida del patrimonio, los únicos parientes legitimados para solicitar su
declaración son los ascendientes y descendientes.
1.7. Omisión de denuncia

La obligación de denunciar la falta de referente adulto se halla dispuesta en los siguientes
términos por el art. 111 del CCyCN:
Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o
quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos le hayan delegado el ejercicio
de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño,
niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de
haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser
designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de
denunciar le ocasiones al niño, niña o adolescente (...).
Con relación a la tutela, eventualmente si se hubiera otorgado la guarda de una niña, niño o
adolescente a un pariente (art. 657, CCyCN), éste puede ser designado tutor (art. 104, CCyCN).
1.8. Curatela
Se aplican en este caso los mismos principios que para la tutela, y a falta de previsiones, el
juez puede nombrar curador a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, según
quien tenga la mayor aptitud (art. 139, CCyCN), además del cónyuge no separado de hecho y el
conviviente, que son mencionados en primer término pero no son parientes.
1.9. Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos

Inhabilita al oficial público para actuar como tal, en los asuntos en que están interesados sus
parientes dentro del cuarto grado, y segundo grado en el parentesco por afinidad, y que sean
personalmente interesados (art. 291, CCyCN). También en el caso de los instrumentos públicos,
el art. 295, inc. d), inhabilita como testigos al cónyuge, al conviviente y a los parientes del oficial
público, dentro del cuarto grado y segundo por afinidad.
1.10. Protección de la vivienda familiar

En relación con la protección de la vivienda familiar, el Código considera las relaciones de
parentesco como parte de su regulación. La afectación prevista en los arts. 244 y ss. puede
recaer sobre un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta un valor determinado.
Los beneficiarios de la afectación pueden ser los ascendientes, descendientes o en su defecto
los parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente (art. 246,
CCyCN).
1.11. Violencia familiar

Las leyes de protección contra la violencia familiar también regulan la obligación de los
parientes a denunciar los hechos de violencia, especialmente cuando se trata de niños, niñas
adolescentes, ancianos o personas incapacitadas (art. 2º, ley 24.417(23)y art. 4º, ley
12.569(24)de la provincia de Buenos Aires, art. 14 de la ley 9283(25)de la provincia de
Córdoba). En igual sentido, pero específicamente cuando se trata de personas menores de
edad, la ley 13.298(26)de la provincia de Buenos Aires, en el art. 37 prevé la obligación de
denunciar "...a sus familiares, representantes legales..." la vulneración de derechos.
2. Efectos penales
En el ámbito del derecho penal, el parentesco puede convertirse en un elemento que agrava
ciertos delitos en algunos casos y en otros exime de responsabilidad(27). Ejemplo de ello es el
delito de homicidio regulado en el art. 80, inc. 1º del CPen., con la reciente modificación que se
realizó por ley 26.791(28). Lo mismo en relación con las lesiones previstas en el art. 92, abuso
de armas en los arts. 104 y 105, delito contra la integridad sexual, contra la libertad individual
(arts. 140 y ss., CPen.).
También puede ser un eximente de responsabilidad. Así opera en los delitos previstos en los
arts. 162 (hurto), 172 (estafas y otras defraudaciones) y 183 (daños), conforme lo establece el
art. 185, incs. 1º y 3º(29), CPen. Ello ocurre también con el delito de encubrimiento (art. 277,
inc. 4º, CPen.), cuando el que incurrió en el delito hubiese obrado a favor de un pariente cuyo
vínculo no excediere el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
En otros casos, el parentesco constituye el elemento integrante de la tipicidad penal, cuando
los padres y otros obligados se sustraen a prestar los medios indispensables para la
subsistencia, hechos previstos en la ley 13.944(30), arts. 1º y 2º, incs. a) y b) (incumplimiento de
deberes de asistencia familiar).
Lo mismo ocurre en el caso de matrimonio ilegal previsto en los arts. 134 y 135 del CPen.,
cuando existe un vínculo de parentesco que impide la celebración de un matrimonio válido (art.
403, incs. a], b] y c], CCyCN).
3. Efectos procesales
Desde el punto de vista procesal, el parentesco es causal de recusación y excusación de
magistrados (arts. 17, incs. 1º y 2º, CPN y CPBA; art. 14, inc. 2º, CP Mendoza). Además, los
Códigos Procesales impiden declarar como testigos a los parientes en línea recta de algunas de
las partes (art. 427, CPN y 425, CPBA).
Esto último ha sido una cuestión debatida en la doctrina y la jurisprudencia ya que en las
contiendas familiares, son los allegados y parientes los únicos que pueden conocer el
desenvolvimiento y dinámica de un grupo familiar en conflicto. En virtud de ello, existen fallos
que lo admiten(31).
Al respecto Famá sostiene que "Incluso, se ha subrayado que en este tipo de procesos
resulta procedente la declaración de parientes consanguíneos o afines en la línea recta de las
partes, pese a la prohibición genérica sentada en el art. 427, CPCCN"(32).
Estas preocupaciones son receptadas en el Libro segundo, título 8, capítulo 1, que bajo el
título "Procesos de familia", plantea las particularidades de los mismos y los principios rectores
como los de "tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente". Por lo tanto, los parientes en estos casos podrían
declarar como testigos y ser su declaración tenida en cuenta por el magistrado interviniente al
momento de resolver.
En ese marco, debe resaltarse el art. 711 del CCyCN, que expresamente establece:
Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. El juez está
facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, según las
circunstancias del caso.
También con relación a las acciones de filiación, las pruebas previstas en el art. 579 del
mismo cuerpo legal, se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado, priorizándose a los de grado más próximo, cuando ello sea imposible
entre las partes del proceso que se lleve adelante, por ejemplo, en caso de ausencia o negativa.
Y para el supuesto de fallecimiento del presunto padre, según el art. 580, la prueba genética se
realizará con los dos progenitores naturales de éste (posibles abuelos paternos).
En materia penal, el Código Procesal Penal de la Nación, prohíbe la declaración como
testigos de los ascendientes, descendientes, hermanos y parientes por afinidad hasta el
segundo grado del acusado (art. 278, CPPN). El art. 234 de la ley 11.922(33)de la provincia de
Buenos Aires, tiene la misma prohibición, salvo el caso de delito contra el declarante o persona
con parentesco más próximo al que lo liga con el imputado.
4. Efectos laborales y previsionales

En este sentido, los parientes pueden requerir indemnización por antigüedad en caso de
muerte del trabajador, como asimismo reclamar sumas de dinero que le hubiesen correspondido
al trabajador que muere en un accidente de trabajo(34).
En cuanto al derecho de pensión, se reconoce el mismo a los hijos menores de edad solteros
y/o con incapacidad o capacidad restringida(35).
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(1)Art. 345 del Código Civil: "El parentesco es el vínculo subsistente entre todos los individuos
de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". Esta disposición era criticada por la
doctrina, porque sólo tenía en cuenta el parentesco por naturaleza, y además porque el término
más apropiado debía ser "existente" y no "subsistente".
(2)Código Civil y Comercial. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 566.
(3)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual de derecho de familia, 3ª ed.
actual., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 29.
(4)BO 23/10/1985.
(5)VENTURA, Adrián - STILERMAN, Marta, Alimentos, Librería El Foro, Buenos Aires, 1992, ps. 111
a 113.
(6)En materia de adopción, se dictó la ley 13.252 en 1948 (BO 29/9/1948), reformada por la
19.134 (BO 29/07/1971) aunque el instituto se incorporó al Código Civil a través de la ley 24.779
en el año 1997 (BO 1/4/1997).
2011, p. 941.
(8)Di Lella sostiene: "Es que con el tema de la fecundación asistida la 'voluntad procreacional'
se vuelve un aspecto decididamente relevante. En efecto, si algún elemento tenemos para
sostener que cuando a una mujer consiente en que se le implante el embrión fecundado con el
óvulo de otra ella debe ser considerada madre del niño, es la voluntad de la mujer. Y, asimismo,
si algún elemento tenemos para sostener que el marido, pareja o compañero de la madre debe
ser considerado padre del niño que se concibe con semen de un tercero, éste no es otro que la
voluntad de quien así lo acepta" (conf. DI LELLA, Pedro. "Filiación y autonomía de la voluntad (a
propósito de la ley 26.618)", RDF 2011-50-133, AbeledoPerrot, Buenos Aires).
(9)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Fecundación asistida", RDF 2009-43-402, AbeledoPerrot,
Buenos Aires.
(10)DE LORENZI, Mariana, "La voluntad parental. ¿Cuánto vale el 'sí quiero' para ser madre o
padre? La autonomía de la voluntad en la reproducción humana asistida", en LLOVERAS, Nora -
HERRERA, Marisa (dirs.), El derecho de familia en Latinoamérica, Nuevo Enfoque, Córdoba, 2010,
p. 708.
(11)OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1982,
p. 542.
(12)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5ª ed. actual.,
Astrea, Buenos Aires 1998, p. 45; REBORA, Juan C., Instituciones de la familia, t. IV, Guillermo
Kraft, Buenos Aires, 1947, p. 520; MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de familia, t. 4, 3ª ed. actual. y
reestr., Ábaco, Buenos Aires, 1999, p. 595. Sin embargo, autores como Fleitas y Roveda
entendían que algunos efectos como los alimentos derivados del parentesco se extinguían en
caso de contraer nuevo matrimonio, por aplicación analógica del art. 218 del Código Civil
(FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., ps. 34/35).
(13)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 400/401.
(15)MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. III, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 277.
(16)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., p. 30.
(17)Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires,
2012, p. 566. En igual sentido: "El art. 676 establece la obligación alimentaria del padre o madre
afín. Ya existe, como dijimos, en el art. 368, Código Civil actual, para los afines de primer grado,
es decir, sólo cuando haya matrimonio, mientras que en este caso también se extiende al
conviviente" (conf. ILUNDAIN, Mirta, "La responsabilidad parental", RDF 2012-57-306,
AbeledoPerrot, Buenos Aires).
(18)RODRÍGUEZ, Laura - TABAX, Nicolás, La adopción: fantasías y verdades, Fundación Sur
Argentina. "El Proyecto 1433/2009 presentado por el exdiputado Hugo Rodolfo Acuña establece
que en el caso de grupo de hermanos deben ser adoptados por las mismas personas,
prohibiéndose su separación y ofreciendo algún tipo de subsidio para apoyar esta posibilidad a
la familia adoptante", p. 16, en www.catedras.fsoc.uba.ar/ellas/La_adopción, Nicolás Tabax pdf
(consulta 1/12/2012), este criterio se plasmó parcialmente en el art. 595, inc. d) del CCyCN.
(19)BO del 8/1/2004.
(20)Al respecto, en los Fundamentos del CCyCN se sostiene: "La prestación alimentaria es
siempre motivo de gran preocupación. El anteproyecto mantiene el orden subsidiario de las
personas obligadas a prestar alimentos derivados del parentesco. Dispone de manera expresa
que cuando se trata de hermanos bilaterales y unilaterales, los alimentos son debidos por
quienes están en mejores condiciones de proporcionarlos y si todos lo están, se deben en
partes iguales, pero se faculta al juez a fijar cuotas diferentes según la cuantía de los bienes y
las cargas familiares de cada obligado" (conf. Código Civil y Comercial de la Nación.
Fundamentos, cit., p. 567).
(21)BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., ps. 39-40; ZANNONI, Eduardo A.,
Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 4ª ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2002, ps.
110/112; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. I, 2ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011,
p. 150; YUNGANO, Arturo R., Derecho de familia, Ediciones Jurídicas, Buenos Aires, 1989, p. 230;
BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 943/944/945.
(22)MÉNDEZ COSTA, María Josefa - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. III, p. 281, cita
como "Otros efectos" los que tienen que ver en la Ley de Concursos, la ley de Sociedades
comerciales, en materia previsional y laboral. PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, cit., t. I, p.
150, enumera también los efectos previsionales. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo
G., Manual..., cit., ps. 30/31.
(23)BO 3/1/1995.
(24)BO 2/11/2001.
(25)BO 13/3/2006.
(26)BO 27/1/2005.
(27)OSSORIO. Manuel, Diccionario..., cit., p. 543.
(28)BO 14/12/2012. La ley modificó el art. 80 del CPen. agravando las penas en hechos de
violencia de género, matar por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación
sexual, identidad de género o su expresión.
(29)Art. 185, CPen. "Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1º Los cónyuges,
ascendientes y afines en la línea recta; 2º El consorte viudo, respecto de las cosas de la
pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3º Los hermanos
y cuñados, si viviesen juntos. La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a
los extraños que participen del delito".
(30)BO 3/11/1950.
(31)Sup. Corte Bs. As., 15/8/2007, S., J. v. M., A. s/divorcio vincular", ac. 88.226.
(32)FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, AbeledoPerrot,
(33)BO 23/1/1997.
(34)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., ps. 30/31.
(35)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual..., cit., ps. 30/31.
CAPÍTULO XVIII - EL DEBER ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES. POR JAVIER MUÑIZ
I. INTRODUCCIÓN
En otra parte de esta obra será analizado el deber alimentario que tienen los progenitores
respecto de sus hijos en la menor edad, el que, como tal, encuentra su fundamento en la
función parental emergente del derecho de la responsabilidad parental. Por el contrario, y aun
cuando nos topemos con una serie de puntos que identifiquen a uno y otro, en este capítulo nos
dedicaremos a examinar otra fuente alimentaria, cual es la que surge a partir de la solidaridad
imperante entre los integrantes de una familia unidos por el vínculo de parentesco. En efecto, y
sin perjuicio de que no podemos dejar de destacar la relevancia que guarda la solidaridad
familiar en la disciplina que aquí estudiamos, lo que le ha permitido erigirse en uno de sus
principios basales y articuladores —y prácticamente ordenador de la materia—, tampoco
podemos pasar por alto su particular incidencia en lo que concierne a las relaciones que se dan
entre personas de diferentes generaciones dentro del conglomerado familiar.
Todo ello se ve a las claras en el tema sobre el que trabajaremos en el presente: los
alimentos entre parientes constituyen una institución antiquísima, en la que factores socio-
culturales han incidido bordeando sus contornos, definiendo la suerte de los reclamos que se
interponían en su nombre, ya sea respecto a la extensión de lo efectivamente otorgado, o bien
respecto de quién podía demandar, y ante quién dicha solicitud podía ser interpuesta.
El instituto vincula a la ciencia jurídica con las políticas públicas encaradas desde el Estado,
toda vez que, aun cuando pueda resultar de toda obviedad remarcarlo, como presupuesto para
su aplicación es preciso que nos encontremos ante alguien que por un motivo determinado
cuente con una necesidad alimentaria que deba ser atendida. Ahora bien, no resultará cualquier
extraño quien deba cumplir con ella, sino, según sea el caso, habrá un universo de sujetos que
tendrán una obligación de responder ante tal necesidad: como bien podrá suponerse, y en
función de lo ya leído y aprendido, serán aquellos unidos por el vínculo de parentesco quienes
tengan a su cargo el deber legal de satisfacer las necesidades alimenticias del sujeto que así lo
requiere, obviamente, siempre y cuando se vean cumplidas una serie de exigencias estipuladas
en el plano de la ley.
Todo ello encuentra perfecta explicación en razón del rol que ocupa la familia en el tejido
comunitario, como célula primaria de socialización, en la que se aprenden y aprehenden
conductas que luego son replicadas en el plano social, encontrándose enlazados quienes ella
conforman por lazos de sangre y afectivos. Este pensamiento es refrendado por la sociedad, la
que ve con buenos ojos soluciones como las que vamos a considerar en las líneas que siguen,
dando un respaldo a las normas que establecen un cuidado financiero intergeneracional para
atender a las necesidades económicas en que se encuentre algún sujeto del grupo familiar.
Hasta aquí, y a partir de los conocimientos adquiridos en la estancia de grado, principalmente

aquellos vinculados a las nociones del derecho de las obligaciones, puede pensarse que la
figura en poco difiere de una relación típica entre dos personas que acuerdan que una de ellas
ha de cumplir con una estipulación dineraria con cierta periodicidad, por una cantidad de tiempo
determinada, en razón de una causa cualquiera. Sin embargo, y aun cuando en la superficie
pueda parecer así, el instituto que examinaremos muestra también una serie de notas
tipificantes que permiten diferenciarlo de aquel vínculo crediticio entre el acreedor y el deudor,
pensadas a partir del fin que guarda aquél, que no es otro que lograr el pleno desarrollo de la
persona que se halla en un estado de necesidad, salvaguardando así su dignidad.
Por tales circunstancias, y aun viéndose satisfecho en una suma pecuniaria que permita
atender a las necesidades del alimentado, lo que lo emparenta a una figura del derecho de corte
patrimonial, es que los alimentos entre parientes representan una figura que actúa en el campo
del derecho extrapatrimonial, la cual goza de una autonomía conceptual y pedagógica propia
que exigen un estudio propio y pormenorizado, a lo que nos encomendamos a continuación.
II. ¿QUÉ SON LOS ALIMENTOS?

Una cuestión central que permitirá recorrer el camino que aquí proponemos transitar es
aquella que refiere a desentrañar qué es el concepto de alimentos. Desde la óptica jurídica,
brindar una definición certera del instituto de los alimentos representa una de las tareas más
complejas con las que se puede encontrar el intérprete de derecho. En efecto, si decidiéramos ir
por la calle realizando tal pregunta, en un primer momento muchos nos mirarían con cierta
extrañeza, y casi seguramente al responder harían referencia a una serie de productos que
pueden ser encontrados en una góndola de un almacén cualquiera. No estarían errados, pues
el lenguaje común circunscribe la noción a los bienes materiales que sirven para la satisfacción
de las necesidades nutricionales —e inclusive también psicológicas— de las personas. Ahora
bien, como bien podrá suponerse, nuestro análisis no se centrará sobre tal cuestión, en cuanto
resulta ajeno al campo en el que trabajamos, sino que nos abocaremos al examen jurídico de la
figura.
Es preciso, entonces, dar con la noción que en la disciplina en que nos desempeñamos
importa de la obligación de prestar alimentos, la cual surge como un deber —y un derecho para
quien lo percibe— que surge del vínculo de parentesco. Esto resulta de por sí complejo, toda
vez que los órdenes normativos prescinden de brindar en sus textos legales una definición para
la figura. Por ello, como primera aproximación, es preciso tener en claro que los alimentos se
definen a partir de su extensión. ¿A qué es lo que hace referencia esto? Precisamente a que los
rubros que integran la cuota alimentaria son los que hacen a la noción que aquí estudiamos.
Esto plantea una consecuencia difícil de eludir, como es que el instituto no es inmutable, sino
que cambia de legislación en legislación, en función de lo que cada una reputa como necesario
para integrar el concepto, siempre teniendo en miras a dar cuenta de lo que se precisa a los
fines de atender a la subsistencia del alimentado. Éste es el faro que guía a la materia y el
horizonte que persigue el instituto, y será a partir de una valoración de lo que socialmente se
entiende imperioso para atender a las necesidades del sujeto que requiere los alimentos que la
ley fije los rubros que comprenden la cuota.
III. LOS ALIMENTOS PARA LOS PARIENTES EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
1. Breve presentación
Dejando en claro lo recién dicho, lo que sirve como una primera aproximación para la
cuestión estudiada, estamos ahora en condiciones para adentrarnos en el tratamiento que de
ella se realiza en el derecho nacional. El Código Civil anterior efectuaba a nuestro entender un
tratamiento relativamente escaso de la figura, dejando un tendal de cuestiones sin considerar en
forma debidamente acabada, dando espacio para la aparición sintomática de múltiples
interrogantes en doctrina. Así las cosas, la normativa recientemente reemplazada comenzaba
indicando quiénes eran los parientes obligados al cumplimiento del deber alimentario (arts. 367
y 368); apuntaba las condiciones que había de mostrar el alimentado para impetrar un reclamo
de esta índole (art. 370); delimitaba la extensión de la cuota (art. 370); expresaba una serie de
características particulares que presentaba la obligación de prestar alimentos (art. 374); y se
ocupaba de ciertas cuestiones vinculadas al proceso (arts. 375 y 376), obviamente, dentro del
ámbito de actuación que para ello tiene un cuerpo de fondo.
Contrariamente, el Código Civil y Comercial unificado presenta una versión bastante más
remozada del tema en examen, la que toma en consideración el desarrollo jurisprudencial y
doctrinario consolidado con el paso de los años, a más de tratarla con una profundidad que la
antigua legislación prescindía de efectuar. A nuestro entender, este modo de resolver es el que
dota de una notable importancia a la ley recientemente sancionada, y ahuyenta todos los
fantasmas que albergan ciertos sectores de la abogacía nacional, en cuanto a que a partir de su
entrada en vigencia todos los letrados tendrán que salir desesperadamente a estudiar
nuevamente en derecho civil: tan solo se prevén nuevas soluciones ante problemas que han
existido desde siempre, plasmando el texto aprobado las líneas de pensamiento dominantes
adoptadas por los autores y los tribunales.
En función de todo ello, en las líneas que siguen buscaremos presentar las previsiones que
el derecho vigente contiene, sirviéndonos también del dato histórico a través del confronte de
las disposiciones anteriores, para entender cómo es que se ha llegado al presente estadio.
2. Presupuesto subjetivo: sujetos que se hallan obligados al pago

Desde una faz estrictamente lógica, la primera cuestión que tenemos que dilucidar antes de
avanzar respecto a cuál o cuáles son los bienes que integrarán la cuota es definir quiénes son
los sujetos que se hallan obligados por ley a su cumplimiento. La elección de palabras que
empleamos no es casual, pues como ya bien hemos advertido, nos encontramos ante una
verdadera obligación, estatuida por la ley, pudiendo la persona que lo requiriese, siempre que se
encuentren dadas una serie de condiciones establecidas, compelir el cumplimiento por vía
judicial.
Así las cosas, el título IV del Libro segundo, dedicado al estudio de las relaciones de familias,
contempla los derechos y deberes derivados del parentesco, entre los que, como no podría ser
de otra manera, se halla el cumplimiento de una obligación alimentaria en razón de tal vínculo.
Al respecto, el art. 537 comienza enumerando los sujetos que tienen en su cabeza tal deber,
estableciendo un orden en que la prestación debe ser satisfecha. Así, en primer término, se
hallan los ascendientes y descendientes, encontrándose obligados a la prestación en forma
preferente los más próximos en el grado.
Ahora bien, no todo termina allí, pues, como no será difícil de advertir, también marca el ar-
tículo referido que, en segundo término, dentro de la línea colateral, los hermanos bilaterales y
unilaterales se deben alimentos. Y decimos que no es difícil advertir ello, pues la relación que
los une hace imposible suponer que los lazos de solidaridad familiar permanezcan pasivos e
inalterados: el trato entre hermanos supone un fuerte vínculo en lo afectivo, que desde lo legal
se refleja en la fijación del deber que en este capítulo tratamos.
De lo expuesto en los dos párrafos anteriores, y tomando lo que en su momento marcaron

los tribunales locales, es que podemos remarcar que los alimentos configuran una obligación
civil de base legal, con fuerte basamento en el principio de solidaridad familiar, correspondiendo
su satisfacción a los parientes de grado más remoto sólo en forma subsidiaria y sucesiva, y no
simultánea respecto a los de grado más cercano(1). Esto no puede pasar por alto, pues lo que
la norma indica es que existe un verdadero orden de prelación en el cumplimiento de la cuota,
circunstancia que cobra una vital importancia en lo tocante a la obligación alimentaria que tienen
los abuelos respecto de sus nietos en la menor edad, tema sobre el que nos ocuparemos más
abajo, mereciendo un tratamiento especial y pormenorizado por nuestra parte, en razón del
desarrollo que ha tenido en nuestro medio jurídico, existiendo inclusive hoy posturas
divergentes al respecto.
Hasta aquí, sin perjuicio de emplear una redacción estilística distinta, la norma exhibe una
respuesta similar a la contemplada en el derecho recientemente reemplazado. Contrariamente,
su gran salto cualitativo viene en su segundo párrafo, por el cual se establecen pautas de
cumplimiento obligatorio en lo concerniente a la hipótesis en que dos o más personas se hallen
en el mismo grado respecto al alimentado. Así, como norte y principio genérico, siempre los
alimentos son debidos por quienes se encuentran en mejores condiciones como para hacer
frente a ellos. Esto resulta a todas luces acertado, pues el instituto pretende satisfacer las
necesidades de quien se encuentra en una situación en la que se ve imposibilitado de
procurarse los alimentos por sí, pero ello no puede llevar a debilitar la posición patrimonial de
quien deba afrontarlos sin más miramientos: la prudencia y la sana observación de la realidad
que se hace presente en el caso constituyen pautas de decisión que no pueden ser pasadas por
alto por quien tenga a su cargo la resolución jurisdiccional, pues lo contrario puede conducir a
un resultado, que si bien en una primera mirada pueda ajustarse a la fría la letra de la ley,
conculque uno de los principios básicos de derecho, que es lograr la justicia en el supuesto en
concreto.
Bien puede suceder que en la misma línea y en el mismo grado existan dos parientes con
suficiencia económica tal que les permita responder al reclamo. Esta situación también es
tratada por el dispositivo anotado, el que apunta que en ese caso, aquellos se encontrarán
obligados por partes iguales, aunque el juez, observando las posibilidades financieras de cada
uno y sus cargas familiares, podrá fijar cuotas diferentes. Esta solución es decididamente lógica
y eminentemente justa, pues muestra la preocupación del legislador por atender a una situación
de necesidad que pueda estar afrontando una persona cualquiera, mas no en forma totalmente
descontextualizada y ajena a las circunstancias que rodean a quien es compelido al pago de la
suma. Un ejemplo sirve para graficar esta situación: cabe pensar en el supuesto de tres
hermanos, con situaciones económicas muy diferentes. Uno transita un período en el cual no
cuenta con los medios para su propia subsistencia, sin poder procurárselos por sí; los otros dos
cuentan con ingresos similares, mas mientras uno es soltero y no tiene hijos, el otro se
encuentra casado con dos hijos. A priori los dos hermanos se encuentran igualmente obligados
al cumplimiento de la cuota. Ahora, si se repartiera ésta en partes iguales entre ellos, se llegaría
a una decisión definitivamente inequitativa, pues uno tiene que afrontar cotidianamente una
serie de cargas ajenas a la realidad del otro, no dándose por tanto la justicia en el caso
concreto.
Aun siendo aquellos que más prontamente pueden ser identificados como sujetos hacia los
que se puede dirigir un reclamo como el que venimos examinando, el catálogo de personas
obligadas no se circunscribe únicamente hacia los parientes por consanguineidad.
Efectivamente, no debemos olvidar que existe otra fuente de parentesco que no encuentra su
fundamento en el lazo de sangre, sino que surge a partir del matrimonio, que no es otra que la
afinidad. Del vínculo marital nacen una serie de efectos, y uno de ellos es la obligación
alimentaria que se tiene respecto de la familia afín. Y la experiencia nos ha demostrado que
este dato llama poderosamente la atención de quien desconoce la materia, quienes producto de
alguna intuición suponen que no existe deber alguno en orden a la cuestión entre quienes
tienen un vínculo —como en el lenguaje vulgar se lo conoce— político.
Ahora bien, esa intuición no es del todo errada, pues cuenta con algún tipo de sustento. En
este punto, una pregunta aparece en forma inevitable: ¿es posible equiparar el deber puesto en
cabeza del pariente por consanguineidad con el del pariente afín? Por nuestra parte creemos
que no, pues si bien legalmente el legislador puede expresar en este punto lo que es su
pensamiento, si igualara el uno con el otro evidenciaría un grave yerro desde lo conceptual,
pues importaría identificar situaciones que desde su base no son iguales: no es el mismo el
vínculo que conforma una persona con su familia política que con su familia de sangre,
fundamentalmente en cuanto el primero perdura mientras exista el matrimonio, mientras que el
segundo se funda en el dato biológico, el que como tal permanece incólume a lo largo de
nuestra existencia.
El codificador nacional no se mantuvo ajeno a tales consideraciones, dando con un
tratamiento diferencial respecto al deber alimentario entre parientes y afines. Así es que
respecto a este último grupo, el art. 538 del Código unificado señala que la obligación se ciñe
únicamente a aquellos vinculados en línea recta en primer grado. Dicho de otro modo,
responderán por la misma los suegros respecto de sus yernos o nueras, y viceversa, quedando
fuera, por tanto, los cuñados, por ejemplo.
3. Presupuesto objetivo: estado de necesidad e imposibilidad de procurarse los alimentos por sí

mismo
En resumidas cuentas, hemos visto hasta aquí a qué hacemos referencia cuando hablamos
de alimentos desde el punto de vista jurídico, para luego comenzar a abordar el tratamiento que
del instituto realiza el derecho argentino, viendo así quiénes son los parientes contra los cuales
se puede deducir la petición. Corresponde ahora, por tanto, examinar qué es lo que debe
probarse para que ésta tenga viabilidad.
Empapados del lenguaje legal, quienes somos abogados tendemos a dar por supuestas una
serie de cuestiones. Y es recién al toparnos con alguien que desconoce las especificidades de
la asignatura que caemos en la cuenta de que ellas no resultan tan evidentes como las
creíamos. Algo de eso nos pasó en una oportunidad al hablar del reclamo alimentario contra los
parientes: así, explicábamos a nuestro interlocutor que de no contar con parientes en la línea
recta, resultaba posible entablar la acción respecto de los hermanos. Ante ello, se nos
respondió que nuestro razonamiento resultaba absurdo, pues cómo podía ser que el reclamo
podía ser realizado contra un hermano, sin más exigencias que la acreditación del vínculo.
No estaba errada la persona con quien hablábamos. En nuestro apresuramiento por explicar
la temática dimos por sabido un dato fundamental, cual es qué es lo que debe probar el
reclamante para que se haga lugar a su pedido. De este tema se ocupa el art. 545 de la nueva
codificación de derecho privado, la que recoge casi en forma fiel lo que en su momento decía el
art. 370 del Código Civil. En efecto, se consagran como presupuestos para el ejercicio de la
acción la falta de medios del accionante para alimentarse, a más de la imposibilidad para
adquirir aquéllos con su trabajo. Tal como puede destacarse del análisis de su texto, el artículo
prescinde de la causa que generó el estado menesteroso del accionante, habida cuenta del
carácter netamente asistencial que tiene el reclamo alimentario.
Discernir la observancia de los requisitos mencionados constituye una tarea delicada para los
magistrados, debiendo en el caso concreto evaluar si los mismos se hacen presentes, en tanto
constituye un requisito fundamental que debe comprobarse para el progreso de una demanda
de esta índole. No obstante, resulta plenamente justificada esta respuesta, pues la ley mal
puede incentivar un comportamiento meramente pasivo de aquel que efectúa el requerimiento,
toda vez que aun cuando la figura encuentre su basamento en el deber de solidaridad que aúna
a los miembros de una familia cualquiera, no puede dar lugar a una situación abusiva que lleve
a un resultado indeseado, cual es que un pariente deba soportar el reclamo impetrado por
alguien que no demostrase una imposibilidad fáctica de procurarse los medios para su propia
subsistencia. No podemos olvidar en este estadio argumental lo apuntado por la doctrina de los
tribunales, la que remarcó con meridiana claridad que la necesidad o falta de medios se traduce
en un estado de indigencia o insolvencia que impide la satisfacción de los requerimientos
alimentarios, tratándose de una cuestión de hecho, sujeta a la apreciación judicial(2).
Será, por tanto, el buen criterio del juez el que indique si en el supuesto particular fueron
observados los requerimientos fijados normativamente, sin caer, claro está, en un formalismo
legal tan riguroso que haga virtualmente inviable la prosecución de acciones en materia
alimenticia. Es que, tal como ha dicho en su momento la jurisprudencia, no es imprescindible
para la procedencia de una acción como la que venimos examinando que el actor padezca una
imposibilidad absoluta para proveer a sus necesidades, sino que el reclamo deberá valorarse
teniendo en consideración los recursos del demandante cuya percepción se acreditara en el
trámite del proceso(3).
4. ¿Qué comprende la cuota alimentaria entre parientes?

Tal y como hemos señalado más arriba, la noción de alimentos constituye una voz sobre la
cual resulta difícil brindar un concepto, pues se define en razón de los elementos que lo
integran, siendo por tanto un término eminentemente mutable, a partir de lo que la legislación y
la doctrina de los jueces comprendan. Ello nos conduce necesariamente a preguntarnos y
estudiar cuáles son los rubros que en el derecho nacional conforman los alimentos entre
parientes.
De tal interrogante se ocupa el art. 541 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que
apunta que la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida
de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Ahora bien, para el caso
en que el alimentado sea una persona en la menor edad, se amplía aquélla, abarcando también
los gastos necesarios para responder a las necesidades educativas de quien la percibe.
Como se ve, la prestación no se circunscribe únicamente a los bienes necesarios para lograr
su mera subsistencia desde una óptica de quien la solicita, sino también se integra de otros
rubros que hacen a la realización de su dignidad y realización en el plano socio-cultural. La
cuota, igualmente, tiene una extensión necesariamente menor a aquella que es acordada como
un deber de la responsabilidad parental, puesto que, como ya fue explicado en otra parte de
esta misma obra, esta última tiende al desarrollo de la descendencia, correspondiendo entonces
que tenga un contenido mayor, para lograr su máxima integración en el plano comunitario.
5. Caracteres de la obligación alimentaria entre parientes

Como figura de derecho, la obligación alimentaria entre parientes cuenta con una serie de
notas tipificantes, generadas a partir de su funcionamiento. En efecto, si bien algo ya hemos
comenzado a decir en los puntos anteriores, no es ocioso recordar que este deber es recíproco.
Por tal razón, aquellos sujetos que se encuentren comprendidos dentro del elenco de personas
compelidas a su cumplimiento se deben la prestación entre sí, pudiendo el uno reclamar al otro,
o viceversa, siempre que se hagan presentes las circunstancias personales y fácticas que
habilitan un reclamo de esta índole.
La figura también cuenta con una protección especial, proveniente del texto de la ley,
pensada para brindar una tutela a ella que logre el efectivo reconocimiento de la cuota
alimentaria, evitando que quede solamente en una declaración de buenas intenciones por parte
del legislador y del operador del sistema de justicia.
Siguiendo el modelo planteado por el art. 374 de su antecesor, la nueva legislación
iusprivatista de fondo se ocupa en su art. 539 por prever una serie de prohibiciones que tienden
a la materialización de la obligación asistencial bajo examen. Así, destaca en primer término
que ésta no puede ser compensada. Ello nos obliga a remontarnos a nuestros primeros años en
la carrera de abogacía para recordar que la compensación configura uno de los modos de
extinción de las obligaciones, la que tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de
acreedor y deudor en forma recíproca, con el efecto de que las deudas se cancelan las unas a
las otras hasta el monto de la menor de ellas. Esta operación se encuentra terminantemente
vedada en el orden legal vernáculo, puesto que si admitiésemos lo contrario, podría darse el
supuesto de que la cuota alimentaria acordada a la persona que así lo requiriese se destinase a
la cancelación de una relación de tipo creditoria habida con quien la prestase, no
satisfaciéndose de ese modo las necesidades alimenticias que llevaron a aquel a instar la
acción.
Continúa el artículo anotado por establecer una serie de interdicciones expresas en lo
concerniente al derecho a solicitar o percibir alimentos. En tal orden de ideas, aquél no podrá
ser objeto de transacción, gravamen o embargo alguno. Nuevamente vemos aquí cómo la
norma busca brindar un paraguas de protección a quien se halla en un estado de necesidad tal
que no pueda procurar siquiera los bienes que hacen a su desarrollo personal en el plano
psicofísico y cultural, evitando que su acreencia quede a merced de las normas generales del
derecho obligacional, más propias de una relación de corte comercial que une al acreedor y al
deudor.
Concluye la norma estableciendo el carácter de irrepetible de lo pagado en concepto de
alimentos. De este modo, toma para sí una conclusión ya consolidada en el ámbito de la
doctrina autoral y judicial —no obstante contar con ciertos detractores—, la que igualmente
merece una aclaración que sirve para entender lo que la normativa expresa: aun cuando
parezca borrar todo lo que en este párrafo venimos diciendo, existen supuestos en los que se
hace lugar a la posibilidad de repetir lo efectivamente abonado. El primero de ellos se encuentra
tratado en el art. 549 del Código unificado, el que resalta que en el supuesto en que haya más
de un obligado al pago, quien los haya prestado puede ejercer la mentada acción respecto de
los otros obligados, en proporción a lo que corresponde a cada uno. El restante se colige a
nuestro entender del juego interpretativo de este dispositivo y de la norma analizada en este
acápite, toda vez que entendemos que —aun cuando el dispositivo no lo señale con suma
claridad— nada impide que el pariente en grado de preferencia menor intente la repetición
respecto de los que se encuentran más próximos al requirente, no sólo tal temperamento en
cuanto no se encuentra expresamente vedado, sino en tanto lo que pretende el artículo es evitar
que se dirija el reclamo respecto de quien recibió los alimentos y los consumió.
6. Los alimentos provisorios

Aun empleando los mayores esfuerzos posibles por parte de todos los participantes, hasta
llegar a una sentencia definitiva en materia de alimentos deben cumplirse una serie de etapas
procesales. Esto implica, ni más ni menos, que quien acciona por la fijación de una prestación
asistencial puede pasar una cierta cantidad de tiempo hasta obtener un resultado definitivo en
su requerimiento, lo cual nos lleva necesariamente a hacer una pregunta: ¿existe alguna
herramienta que atienda a esta situación?
Justamente, da cuenta de dicho interrogante el instituto de los alimentos provisorios, fijados
ínterin la resolución del proceso principal, y se encuentran expresamente plasmados en el texto
de la ley sustantiva en su art. 544, el que admite la facultad del juez de decretar la prestación de
alimentos desde el principio de la causa o en el trascurso de ella, así como las expensas del
pleito, siempre que se justifique la falta de medios de quien así lo requiere. Desde el costado
procesal, la institución configura un típico supuesto de pretensión cautelar innovativa o genérica,
que se colige de la norma contenida en art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación(4).
Esto no puede ser considerado como un dato menor, pues en tal calidad es que, en principio,
se aplican los caracteres genéricos para el dictado de una medida cautelar: así, el peligro en la
demora y la verosimilitud en el derecho se desprenden del título mismo del cual se reclaman los
alimentos y de las necesidades que dicha cuota tiende a ver satisfecha. Sin embargo, no será
exigible la contracautela, de carácter personal o real, a los fines de responder por los daños que
podría generar su petición en caso de habérsela requerido, en exceso o abuso de ella, incluso
por las costas generadas por su producción: ello, en tanto el ordenamiento de fondo es el que
habilita el dictado de la medida aquí tratada, y el mismo en sus procedimientos, no exige que
aquélla sea prestada.
Una cuestión que ha intrigado a la doctrina respecto a la aplicación de la figura refiere a la
extensión de la cuota a fijar durante la prosecución del proceso judicial. Al respecto, existe un
cierto consenso en el ámbito tribunalicio en entender que aquélla debe tender a satisfacer las
necesidades impostergables durante el lapso que media hasta el dictado de la sentencia, y por
ello su fijación depende de una valoración provisoria de las constancias hasta ese momento
incorporadas a la causa(5). De tal razonamiento se sigue que la prestación que establecerá el
magistrado tendrá un contenido menor a aquella que pueda resultar del procedimiento,
ciñéndose únicamente a aquellos gastos estrictamente imprescindibles de quien los reclama.
Este razonamiento, si bien puede tener un fuerte basamento en cuanto respecta a la
demanda intentada por una persona mayor de edad, y por ello no objetamos su aplicación en tal
supuesto, no tiene acogida en el caso en que el beneficiario de la medida sea una niña, un niño
o un adolescente, pues contraviene el principio cardinal en materia de derecho de la infancia,
como es el principio del interés superior del niño, expresado en el art. 3.1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño. Por tal circunstancia, en ese caso habrá de establecerse la cautela
atendiendo a las necesidades de aquéllos, propendiendo la prestación a satisfacerlas en el
curso del procedimiento judicial hasta su efectiva resolución.
IV. UNA CUESTIÓN COMPLEJA: EL RECLAMO CONTRA LOS ABUELOS A FAVOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD
1. Presentación
El recorrido por el ámbito de la práctica forense nos ha mostrado reiterados casos de
incumplimiento del deber alimentario de los padres respecto de sus hijos, al cual, muy a nuestro
pesar, en ciertas oportunidades se llega a través de la realización de ardides, maniobras y
elucubraciones que repugnan al más mínimo espíritu de solidaridad familiar.
Ahora bien, los alimentos para la persona en la menor edad tienen una importancia vital, toda
vez que permiten el correcto desenvolvimiento del niño en sociedad, pudiendo desarrollar toda
su potencialidad hasta alcanzar la vida adulta, circunstancia por la cual, como será visto en el
capítulo dedicado a los derechos y deberes de los progenitores respecto de su descendencia,
tienen una extensión mayor que aquella que es debida a los parientes. Ante ello, surge una
cuestión que cabe ser atendida, y que ha causado un particular interés en el ámbito de la
literatura jurídica, cual es la referente al deber alimentario que pesa sobre los abuelos respecto
de sus nietos que se hallan en la menor edad, en el supuesto en que sus padres incumplan la
obligación que la ley pone a su cargo. Y remarcamos la minoría de edad de los nietos, puesto
que de faltar ese dato resultarían plenamente aplicables las enseñanzas sobre las que venimos
trabajando en estas líneas.
Varios interrogantes surgen respecto de esta temática: ¿cuál será la extensión de la cuota?
¿Serán de aplicación los principios y caracteres recién estudiados? ¿Cómo se podrá exigir el
cumplimiento de la prestación a los abuelos?
En lo que sigue, abordaremos la problemática, teniendo en cuenta que ella interpela
activamente al derecho internacional de los derechos humanos, en tanto en nuestro sistema
constitucional, y de conformidad con lo normado por el art. 75, inc. 23 de nuestra Carta Magna,
sus beneficiarios son sujetos que merecen una protección especial por parte del derecho.
2. Caracteres propios
Aun encontrándose comprendida en el campo normativo propio del deber alimentario entre
parientes, la temática cuyo estudio proponemos exhibe una serie de principios y características
propias que la diferencian del régimen general.
Así las cosas, tal como hemos referido precedentemente, uno de los caracteres más
salientes de la obligación alimentaria derivada del parentesco es que ésta es recíproca, lo que
implica que los sujetos mencionados en la norma se deben alimentos en forma mutua. Empero,
esa regla no es aplicable en este ámbito, pues el sujeto beneficiario de la cuota alimentaria es
una persona menor de edad; ante ello, corresponde señalar que la obligación de los abuelos
respecto de sus nietos menores de edad es unilateral, quedando solamente obligados aquéllos
al cumplimiento de la misma, y no pudiendo reclamar la fijación de una cuota de manutención
respecto de estos últimos.
De igual modo, hemos señalado que quien acciona a los efectos de la fijación de una cuota
alimentaria derivada del parentesco se le impone la debida acreditación en autos de la
imposibilidad de procurárselos por sí, a más de la correspondiente situación de necesidad por la
cual requiere los alimentos.
Nuevamente, esa inteligencia no es de aplicación en este campo a partir de la especial
protección dispensada por el orden legal a los niños, por lo que como principio general no
deben ser acreditados en la causa los requisitos antes mencionados. Sin embargo, no es de
olvidar que derivando la presente prestación alimentaria del vínculo de parentesco, la referida
presunción tiene el carácter de juris tantum, admitiendo de tal manera prueba en contrario(6).
3. Extensión de la cuota
Como ya fue visto, el art. 541 del Código Civil y Comercial circunscribe el contenido de la
prestación alimentaria entre parientes a los gastos necesarios para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica de quien lo recibe y, para el caso de que el beneficiario sea una
persona menor de edad, alcanza también las erogaciones educativas. Por su parte, en lo
tocante al contenido del deber que tienen los progenitores respecto de sus hijos, el contenido de
la obligación es mayor, en tanto el art. 659 del mismo cuerpo establece que alcanza la
satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir
una profesión u oficio.
Como se ve, el deber que incumbe a los progenitores es mayor en cuanto a los rubros que
alcanza, por lo que en un supuesto tan especial como el que venimos trabajando en este punto
cabe preguntarse si es de plena aplicación la normativa pensada para los alimentos entre
parientes, o si, por el contrario, puede echarse mano la concebida en el marco del derecho de la
Este cuestionamiento no es nuevo, ni nace con el recientemente sancionado código de
fondo, sino más bien viene interesando a la doctrina desde hace largos años. Distintas posturas
se han efectuado al respecto desde sectores que han estudiado el tema. Al respecto, destaca
Bossert que si bien la normativa anterior en su letra indicaba que la cuota fijada debe ceñirse a
atender las necesidades impostergables del alimentista, por lo cual solamente quedan cubiertas
las de índole material, el concepto integral de persona abarca también aspectos espirituales que
resultan imposible escindir de ella, los cuales, de ser desatendidos, conducen a la destrucción
del individuo en su carácter de tal. Ante ello, concluye que la cuota debe atender a las
necesidades de orden moral y cultural del alimentado, debiendo ser observado al momento de
fijarla la posición económica y cultural del alimentado, quedando excluidos, asimismo, los
gastos superfluos o de lujo(7), tesis a la que ha adherido Posse Saguier(8).
Si bien con argumentos diferentes, Grosman y Herrera abonaron también la idea recién
expuesta, al entender que el art. 372, por el que se circunscribían los límites de la prestación
debida entre parientes, aparece en extremo limitado, máxime si se trata de menores de edad, al
omitir la satisfacción de necesidades elementales para el niño como la educación y
esparcimiento, las cuales se encuentran plenamente reconocidas en la Convención sobre los

Derechos del Niño(9).
En forma contraria, un nutrido grupo de autores de la doctrina autoral han sostenido que la
cuota debida por los abuelos hacia sus nietos queda ceñida a la satisfacción de las necesidades
materiales del beneficiario. En tal sentido, resultan significativas las palabras de Belluscio,
especialista en el tema, quien tiene dicho que los abuelos se encuentran obligados a abonar
una cuota alimentaria que permita cubrir sólo las necesidades imprescindibles de sus nietos, en
virtud de que la obligación alimentaria de los abuelos encuentra su fuente en los deberes que
emanan del vínculo del parentesco(10).
Por su parte, la doctrina jurisprudencial se ha expedido en numerosos pronunciamientos
respecto a la presente cuestión, sentando el criterio por el cual la extensión de la cuota debida
por los abuelos queda regida por lo dispuesto por el capítulo reservado a los derechos y
deberes derivados del parentesco, razón por la cual alcanza únicamente a la satisfacción de las
necesidades materiales de los alimentados, sufragando las necesidades más ineludibles del
beneficiario(11).
Todos los argumentos recién expuestos fueron realizados a la luz de la legislación anterior; y
esto no puede ser calificado como un dato menor, pues, como estudiamos previamente, bajo
ella la obligación alimentaria respecto de parientes tenía contenido más restringido que la que
tiene actualmente, en la que se permite que alcance los gastos de educación para el supuesto
en que el beneficiario sea una persona menor de edad. Ello supone un salto cualitativo de la
nueva normativa, que se aproxima a los estándares fijados por el derecho internacional de los
derechos humanos, aunque sin embargo, a nuestro entender no alcanzan para conmover la
conclusión a la que hemos arribado, en el sentido de leer el contenido del deber alimentario de
los abuelos respecto de sus nietos niños, niñas o adolescentes en términos similares a los
pensados para los progenitores respecto de su descendencia en lo tocante a su extensión.
En tal sentido, entendemos que el diverso fundamento en que se asientan las prestaciones
alimentarias de los progenitores y de los abuelos no constituye óbice alguno para la prestación
a la que estos últimos quedan obligados para dar cuenta de las necesidades materiales y
morales. Por el contrario, el fundamento diverso de la referida obligación tiene una vital
trascendencia y virtualidad en cuanto refiere al carácter de la prestación alimentaria de los
abuelos, aunque, y aun a riesgo de ser considerados redundantes, no importa obstáculo alguno
para la consideración de la extensión de la cuota que deben cubrir los abuelos en favor de sus
nietos menores de edad.
La agenda de los derechos humanos exige significar la normativa interna a partir de las
directrices emanadas en el plano internacional, y si bien reconocemos el avance producido en
este tema por el nuevo Código, creemos también que la prestación debe incluir también los
gastos para satisfacer las necesidades de esparcimiento del nieto en la menor edad, sujeto al
que nuestro orden legal reserva un especial amparo. De tal modo, presentado un reclamo
alimentario como el que venimos analizando en este parágrafo, la satisfacción de las
necesidades de aquél constituye el horizonte que debe tener en miras el intérprete del derecho
al momento de considerar la extensión de la cuota, tomando también en consideración el estado
financiero y patrimonial de los abuelos, puesto que ellos tampoco pueden verse privados de un
digno estilo de vida.
Nos resulta imposible escindir las necesidades culturales y espirituales de la personalidad de
la persona menor de edad, por lo que juzgamos que su correcto desarrollo del menor hace
necesario la atención de ciertas necesidades que exceden a aquellas básicas y estrictamente
necesarias, a los fines de lograr de tal modo la posibilidad de disfrute de los derechos que
titulariza.
4. Sobre el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos: ¿subsidiaria, directa, o

subsidiariedad relativa?
En oportunidad de comentar el régimen general correspondiente al deber alimentario

derivado del vínculo del parentesco, remarcamos que la ley consagra un orden de prelación de
los sujetos que se encuentran civilmente obligados en su cumplimiento, razón por la cual
adelantamos que aquél es reputado como subsidiario. De esto se sigue que los más alejados en
el grado respecto del accionante solamente podrán ser demandados ante el caso que los
parientes más próximos se encontrasen imposibilitados de cumplir con la prestación a su cargo.
Ahora bien, allí también apuntamos que la cuestión presentaba un cariz especial a la obligación
de los abuelos respecto de sus nietos que todavía no han alcanzado la mayoría de edad, por lo
que es éste el momento para dar cuenta del problema.
La cuestión dista de ser pacífica en el campo de la doctrina autoral, generando, por tanto,
decisiones jurisprudenciales encontradas, problemática que ha nacido y se ha proliferado a
partir de la sanción del nuevo texto constitucional en el año 1994. Dos líneas decididamente
opuestas, y una que intenta mediar entre las dos, se han abierto para responder al conflicto, y
su desarrollo en el ámbito de la literatura jurídica nacional hace necesario que realicemos su
análisis por separado, a los fines de lograr una mejor exposición y posterior confronte de los
argumentos esgrimidos.
4.1. Tesis restrictiva: la obligación de los abuelos es subsidiaria

La presente postura, mayoritaria en el ámbito de la literatura jurídica, ha encontrado
asimismo una recepción casi unánime en el campo de la doctrina jurisprudencial.
Ésta se organiza en un argumento autosuficiente, en cuanto señala que toda vez que la ley
consagra un orden sucesivo del cumplimiento de la obligación, habrá de estarse a lo que ella
dice, lo que, en términos prácticos, implica que el deber alimentario de los abuelos respecto de
sus nietos menores de edad se actualiza únicamente ante la imposibilidad de cumplimiento de
los progenitores de estos últimos.
En tal sentido, ha sido destacado que aun cuando la obligación alimentaria se encuentra
potencialmente en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo con la ley, sólo nace
en forma efectiva para el más lejano cuando no existe pariente más cercano en condiciones de
satisfacerla. Por lo tanto, la obligación de los abuelos respecto a sus nietos es de carácter
sucesiva o subsidiaria, solamente naciendo en forma efectiva para el más lejano cuando no
existe pariente más cercano en condiciones de satisfacerla(12).
Como dijimos, la presente doctrina ha sido sostenida en forma casi unánime por la doctrina
jurisprudencial. En tal sentido, en el ámbito de la justicia nacional, se ha expedido la sala A de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, señalando que la abuela que fuera demandada por
alimentos hacia sus nietos menores de edad, se encuentra obligada en forma subsidiaria a la
manutención de aquéllos, debiendo quedar acreditado en autos que el obligado principal al
cumplimiento de dicho deber —en el caso, el padre de los menores— se encontraba
imposibilitado para cumplir con él, a más de que la madre, quien demandó en representación de
los menores, debe acreditar fehacientemente la insuficiencia en sus ingresos a fin de la
prestación del deber alimentario hacia sus hijos(13), temperamento que fue compartido en
sendos pronunciamientos de la sala H y de la sala I del citado tribunal, a más de reflejarse en
una serie de antecedentes de la justicia provincial(14).
El recorrido de las decisiones adoptadas en el ámbito de la doctrina judicial no es traída en
forma casual a este trabajo, pues éste nos permite advertir la gran prédica que la postura aquí
presentada tiene en el ámbito tribunalicio.
Por si fuera poco, la tesis caló hondo en el seno de la literatura jurídica nacional. Así, ha
destacado Bossert que el pariente demandado para la fijación de una cuota alimentaria puede
pedir el rechazo de la demanda sosteniendo la existencia de parientes cuya obligación es
preferente, razón por la cual el abuelo a quien se le reclama alimentos sostiene la obligación
preferente del padre del reclamante, repeliendo así la acción contra él dirigida(15),
compartiendo sus fundamentos Bosch Madariaga (h), para quien la exigencia de la fijación de
una prestación alimentaria contra los abuelos no sólo debe ser con carácter subsidiario, sino
también la interpretación de la norma de aplicación restrictiva, ya que aquéllos, al igual que los
niños, merecen cuidados especiales(16).
4.2. Tesis amplia: el deber alimentario de los abuelos es directo

Contra la exégesis dominante se alzó un grupo de autores, quienes primero en forma tímida,
y luego con más fuerza, hicieron oír su voz, manifestando que la obligación alimentaria de los
abuelos respecto de sus nietos menores de edad debe ser reputada como directa o simultánea
con la que corresponde a sus progenitores. Ello, sirviéndose del contenido del art. 27, inc. 2º de
la Convención sobre los Derechos del Niño, el que no trae en su texto un orden de prelación de
sujetos obligados al cumplimiento del deber alimentario respecto de los niños, a lo que agregan
que la subsidiariedad lesiona el contenido de la norma rectora del interés superior del niño,
principio que ordena la legislación en cuanto involucra a niños, niñas o adolescentes. En razón
de ello, estima la presente doctrina que la obligación alimentaria de los abuelos respecto a sus
nietos debe ser reputada como directa, quedando, pues, igualada con aquella que recae sobre
los progenitores de los niños.
Morello y Morello de Ramírez fueron los pioneros de esta postura, para quienes las
disposiciones de registro constitucional contenidas en el art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna
desplazan la operatividad de las normas internas que consagran un deber subsidiario de los
abuelos, por cuanto éstas no resultan oponibles al menor titular del derecho fundamental y
personalísimo que lo legitima a proponer directamente por alimentos contra sus abuelos,
obligados sin más a su cumplimiento(17).
A idéntica conclusión arribó Bíscaro, quien añade a lo recién expuesto que del recto análisis
de la normativa interna en conjunto con los pactos internacionales ratificados por nuestro país,
de los cuales algunos gozan de jerarquía constitucional, no puede sino sostenerse que la
obligación alimentaria de los abuelos en relación a sus nietos no puede ser regida por las
disposiciones reservadas para regular los alimentos derivados del parentesco en general,
fundado ello en que la aplicación del texto del art. 27, inc. 4º de la Convención sobre los
Derechos del Niño hace concluir que dicha obligación tiene el carácter de solidaria, donde al
actor le bastará con acreditar que ante la falta de cumplimiento del progenitor requerido
corresponde hacer lugar a la demanda contra los abuelos(18).
Asimismo, ha adscrito a la tesis en examen Sosa, para quien la preferencia de pago fijada
por ley no entraña como única posibilidad hermenéutica convertir en subsidiaria la obligación
alimentaria de los aquellos obligados "menos" preferentes, sino que también permite fundar el
derecho de repetición de los "menos" preferentes(19).
Si bien como hemos visto recién, nuestros tribunales han seguido en forma mayoritaria a la
posición que, apegada al texto de la norma, juzga que el deber asistencial de los abuelos
respecto de sus nietos en la menor edad es subsidiario, el repaso del catálogo jurisprudencial
permite observar en ellos una lenta aceptación de la postura aquí presentada. En tal sentido, no
podemos sino traer a colación un fallo dictado algún tiempo atrás por el Tribunal Colegiado de
Familia de Quilmes(20), el cual, en razón de su carácter absolutamente innovador y
paradigmático, constituye un hito en cuanto al tratamiento de la cuestión.
El fallo de referencia declaró de oficio la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en el caso
concreto, de la parte primera del párrafo segundo, del inc. 1º del art. 367 del Código Civil
anterior, el que fijaba un orden de exigibilidad a los efectos del reclamo alimentario, por el cual,
los más próximos en el grado al accionante se encuentran obligados a su cumplimiento en
forma preferente, y solamente ante el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de
estos últimos, los parientes más alejados en el grado pueden ser demandados a los fines de la
fijación del cumplimiento del deber alimentario.
Así las cosas, se dijo en el antecedente, que estableciendo el artículo citado un orden bajo el
cual puede iniciarse el reclamo alimentario, tal exégesis repugnaba lo dispuesto por diversos ar-
tículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que goza de
jerarquía constitucional. Ello, pues el orden de prelación concebido por el legislador se

contrapone con las previsiones del art. 27 incs. 2º, 3º y 4º de la Convención sobre los Derechos
del Niño, que fijan la procedencia del reclamo alimentario del niño contra sus padres u otras
personas encargadas (inc. 2º), a otras personas responsables (inc. 3º) u otras personas que
tengan responsabilidad financiera (inc. 4º) en pie de igualdad sin subsidariedad alguna.
4.3. La tesis intermedia

Venimos viendo que la sanción del texto constitucional de 1994 llevó a que se pusiera en
crisis la regla del reclamo sucesivo respecto de los abuelos, pudiendo encontrar opiniones de
autores que cuestionaban la validez sustancial de la norma, como también juristas que
defendían su plena vigencia a la luz de los principios informantes de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, aun así entiende calificada literatura jurídica que en lo que refiere a dicho punto se
ha erigido una línea intermedia en la interpretación del Código Civil desde los tratados
incorporados a la Norma Fundamental(21).
Como principio, la presente parte de considerar que el orden subsidiario no entra en
contradicción con elemento alguno del derecho internacional de los derechos humanos, aunque
sin embargo, sostiene que dicho orden no debe redundar en el cumplimiento de pautas formales
que produzcan una dilación innecesaria en la percepción de la acreencia alimentaria respecto
de los menores de edad. De tal modo, se evita declarar la inconstitucionalidad de la normativa
local. En tal sentido, Belluscio ha señalado que esta postura, sin desconocer lo normado por la
ley argentina, también hace lugar a lo establecido por la Convención sobre los Derechos del
Niño, pues si bien este instrumento internacional dispone en el inc. 2º de su art. 27 que los
padres u otras personas encargadas del niño tienen el deber de proporcionar las condiciones de
vida que se reputen como necesarias para el desarrollo del niño, ello de modo alguno se
contrapone con la subsidiariedad de la obligación de los abuelos fijada por el Código de
fondo(22).
Por su parte, entiende Córdoba que, en razón de que el derecho alimentario posee como uno
de sus elementos esenciales la necesidad de vida, no resulta apropiado obligar al requirente
agotar con los grados de sus reclamos a través de una serie de pasos formales, si las
circunstancias fácticas en el caso concreto evidencian que éstos serán inútiles. Asimismo, a los
efectos de armonizar tal entendimiento con la debida protección al derecho de defensa en juicio
de los obligados en grado subsidiario, entiende que debe viabilizarse la acción alimentaria
simultánea contra personas ubicadas en distintos grados y orden, sin que aquéllos puedan
oponer la defensa de excepción de falta de legitimación pasiva. Por ello, recalca que si de la
prueba rendida en autos surge la posibilidad de cumplimiento de la prestación por un obligado
de grado preferente, el de vínculo remoto quedará liberado(23), entendimiento seguido por
Solari, para quien ante el reclamo de la fijación de una prestación alimentaria a favor de un
menor, no cabe exigir que se agote una serie de actos formales si las circunstancias
demuestran que serán inútiles, sino que basta con alegar la convicción de que no existe otro
remedio que condenar a los abuelos(24).
La doctrina ha gozado de un incipiente reconocimiento en el ámbito de la doctrina
jurisprudencial. En tal sentido, fue tomada en un primer momento por una de las salas que
integran la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la que remarcó que no puede exigirse a
quien demanda por alimentos a la abuela del menor el agotamiento de una serie de instancias
formales si las circunstancias demuestran que éstos se presentan como inútiles, toda vez que
sólo corresponde requerirle al accionante que logre la convicción en el juzgador que no existe
otro remedio más que condenar a los abuelos(25).
Tiempo luego, la sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul sostuvo
la línea interpretativa aquí puesta en escrutinio, al remarcar que la interpretación que
correspondía dar al deber asistencial sucesivo plasmado por la normativa local a la luz de la
incorporación a nuestro ordenamiento constitucional de la Convención sobre los Derechos del
Niño, es aquella que si bien es conteste con el carácter subsidiario de la obligación que incumbe
a los abuelos, a tenor de lo establecido en la referida convención señala que cuando los
beneficiarios son menores de edad, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de
formalidades que desnaturalicen esa obligación(26).
4.4. La postura del Código Civil y Comercial de la Nación

De la cantidad de antecedentes y opiniones que reseñamos —las cuales por razones básicas
de extensión y espacio no llegan siquiera a conformar su totalidad— es posible advertir que la
problemática en este punto traído lejos está de suscitar unanimidad entre los agentes del
servicio de justicia. Y gran parte de estas dificultades nacen a partir de la concepción que se
tiene respecto de la incidencia de la incorporación de los instrumentos internacionales de
derechos humanos en nuestro sistema constitucional.
Sabedora de la divisoria de aguas que la cuestión ha causado en el ámbito especializado, la
Comisión de juristas a la que se le encargó la redacción del Código Civil y Comercial de la
Nación dio con una respuesta innovadora, la que, a nuestro modo de ver las cosas,
compatibiliza los intereses de los distintos actores involucrados en la problemática. En efecto, si
solamente leyéramos lo que para ella expresa el título que trata los derechos y deberes
derivados del vínculo de parentesco, habríamos de concluir que la ley adhiere a la postura
estricta, fijando un orden de prelación, por el cual primero tendrá que formularse el reclamo al
obligado al pago en forma preferente —en este caso, los progenitores de la persona menor de
edad— y sólo tras ello podrá efectivizarse la solicitud respecto de los abuelos. Sin embargo, el
Código no representa una suerte de compilado asistemático de dispositivos, sino más bien todo
lo contrario: el proceso codificatorio exige que el texto al que se arribe sea lo suficientemente
coherente para que cada una de las partes del Código pueda relacionarse con cualquiera de las
otras, sin causar ningún tipo de discordancia ni contradicción.
En ese tren de ideas es que nos encontramos en el capítulo reservado a los deberes
derivados de la responsabilidad parental con el art. 668, el que admite la demanda contra los
ascendientes en el mismo proceso en que se acciona contra los progenitores, debiendo en tal
supuesto verosímilmente demostrarse, además de los requisitos ya vistos respecto de los
parientes accionantes, las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor a cuyo
cargo se encuentran.
Esta respuesta se ajusta perfectamente a los postulados emanados del derecho internacional
de los derechos humanos, respetando la jerarquía en que se basa la pirámide normativa del
derecho argentino, sin desconocer sin embargo el distinto fundamento que da origen a la
prestación puesta en cabeza de los abuelos con la que corresponde a los progenitores: lo
contrario llevaría a igualar situaciones esencialmente diferentes, lo que a la postre conduce a
una situación injusta que la ley mal debe admitir.
Es que, si bien los abuelos resultan civilmente obligados al cumplimiento de la cuota
alimentaria a favor de sus nietos, ello de ningún modo puede llevar a desatender el contexto
financiero de aquéllos, teniendo el magistrado que realizar un delicado equilibrio entre las
necesidades a ser cubiertas y la realidad financiera del demandado, pues mal puede la
solidaridad familiar importar el riesgo físico de los alimentantes.
La labor no es simple, y lleva mucho trabajo en cada caso concreto, mas es apasionante,
pues pueden involucrar a grupos que merecen una especial protección, como son los niños y
los adultos mayores, presentándose la figura como una herramienta hábil en el ejercicio de la
práctica forense para cubrir las necesidades de subsistencia las personas en la menor edad.
V. COPARTICIPACIÓN DE LA CUOTA: EL ARTÍCULO 650 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Aun con las opiniones que ello nos puede generar, lo cierto es que desde la letra de la ley se
establece un orden sucesivo en el cumplimiento de la obligación alimentaria, hallándose
preferentemente obligados los parientes más cercanos en el grado al reclamante; y ante
igualdad de grado, deberán soportar la cuota los que se encuentren en mejores condiciones de
prestar los alimentos. De esto sigue —aun cuando resulte de toda obviedad decirlo— que tanto
los abuelos por vía materna como paterna pueden ser demandados por tal concepto,
encontrándose esta opción en cabeza del legitimado para intentar la acción.
Ahora bien, en este punto una pregunta surge en forma inevitable: ¿tendrá algún camino el
abuelo que resultase condenado para recuperar la suma erogada en la proporción
correspondiente? Para dar cuenta, debemos transitar el camino que nos propone la normativa
adjetiva: así, el art. 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le brinda la
posibilidad de iniciar incidente de coparticipación, a los fines de que la cuota que fuera
oportunamente fijada sea también soportada por los abuelos que no hubiesen sido condenados
en el juicio de alimentos en que se dispuso, dispositivo que se replica en el art. 647 del código
ritual de la provincia de Buenos Aires. Respecto a ello, ha sido apuntado que, en el sentido
técnico procesal no corresponde hacer referencia al "incidente" de coparticipación de cuota, sino
que en el caso nos encontramos ante un verdadero "juicio incidental", desde que su
admisibilidad no depende de que se encuentre en trámite un proceso principal, a más que,
como sucede en el presente caso, pueden comprender el lugar de la parte demandada a
personas que nunca asumieron tal calidad en el juicio de alimentos(27).
Por otra parte, resulta menester señalar que, toda vez que los alimentos guardan como
carácter su irrepetibilidad —con las salvedades ya formuladas—, no podrá pedir el abuelo
condenado a su pago solicitar el reintegro de las sumas que ya hubiesen sido pagadas por tal
concepto en forma previa a que se dicte la sentencia por la cual se decreta la coparticipación de
la cuota alimentaria.
Finalmente, corresponde destacar que en atención al distinto fundamento de la prestación
alimentaria que recae en cabeza del abuelo respecto de aquella que recae en cabeza de los
padres, ante el incumplimiento del principal obligado al pago de ella, el abuelo no puede ser
condenado sin más a cumplir por lo debido por este último, sino que deberá promoverse un
juicio en el que el abuelo sea demandado, y en él se fijará la cuantía de la prestación
alimentaria a que se encuentra obligada a soportar.
VI. ¿DESDE CUÁNDO SE DEBEN LOS ALIMENTOS?

No es ningún dato oculto que el dinero puede llegar a verse depreciado como consecuencia
del paso del tiempo. De tal modo, un tema clave a discernir es aquel que refiere a la
retroactividad de la cuota fijada, pues, como ya hemos dicho al hablar de los alimentos
provisorios, bien puede suceder que trascurra un determinado período de tiempo entre que se
interpone la demanda y que ella es finalmente resuelta.
Al revisar el catálogo jurisprudencial, encontramos básicamente tres posturas para resolver la
cuestión: así, mientras por un lado algunos antecedentes fijan el carácter retroactivo de la cuota
a la fecha en que la prestación fue efectivamente reclamada en sede judicial, y por el otro se
retrotraen los alimentos al momento en que tal solicitud fue notificada a la parte condenada a su
pago, también es posible avizorar una tercera posición, la que en las jurisdicciones en que la
mediación previa es obligatoria por ley lleva los efectos de la cuota hasta el momento en que la
misma tuvo lugar.
Todos estos diferendos interpretativos encuentran su fin a partir de la sanción del Código Civil
y Comercial de la Nación. Es así que su art. 548 brinda una definición expresa en cuanto
concierne a la cuestión, diciendo que los alimentos se deben desde el día de la interposición de
la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, aunque esto último
siempre que la acción sea entablada en el plazo de seis meses de producido el mentado
requerimiento.
Es justamente en respuestas como éstas en las que radica la principal virtud del cuerpo legal
recientemente sancionado, pues sobre un tema que dejaba un espacio fértil para las dudas, los
interrogantes y las respuestas disímiles por parte de los operadores del servicio judicial, causa
una verdadera revolución, brindando certeza en cuanto a la respuesta que ha de otorgarse.
Asimismo, este modo de resolver resulta manifiestamente adecuado, en cuanto a que
equilibra prudentemente y compone los intereses que se encuentran en pugna en una demanda
de alimentos, porque si bien admite la retroactividad de la cuota al momento en que se reclamó
al condenado por vía fehaciente, ello sólo podrá ocurrir en el caso en que la acción judicial haya
sido interpuesta en el término de seis meses, pues resultaría tan inequitativo no negar la
retroactividad en tal caso, toda vez que en efecto, el pedido formal al pago ya existió, como
permitir que cualquier tipo de reclamo tenga la potencialidad de retrotraer la condena al
momento en que se realizó, lo que colocaría al obligado en un plano de notable desprotección.
VII. ALGUNAS CUESTIONES PROCESALES

Teniendo en consideración el fin que tiene el instituto de los alimentos, que no es otro que ver
satisfechas las necesidades que hacen a la personalidad misma de quien lo recibe, el Código
Civil y Comercial de la Nación sistematiza varias normas de carácter procedimental, como tales
aplicables a todas las jurisdicciones, sin perjuicio de las especificidades que los códigos de
procedimientos de cada una de ellas determinen al respecto, los que, sin embargo, deberán
adecuarse a los principios rectores establecidos por el ordenamiento fondal.
Dicha idea se ve plasmada con una verdadera declaración de principios, como es aquella
contenida en su art. 543, la que marca que la petición de alimentos tramita por el procedimiento
más breve que fije la ley local, no resultando acumulable a otro tipo de pretensión. De tal modo,
habrá que estarse a lo que cada provincia fije en su norma ritual, mas siempre buscando la
mayor celeridad en el curso, lo que en la práctica se reduce en un trámite más abreviado y
simplificado, sin perjuicio de, obviamente, respetar las garantías que la bilateralidad impone en
favor del demandado.
En idéntico sentido es que se dirige el art. 547, el que fija los efectos que tiene el recurso
interpuesto respecto de la sentencia que decreta la prestación de alimentos. Como no podría
ser de otro modo, éste no genera la suspensión de los efectos de la condena, con lo cual en el
tiempo en que se sustancie el remedio procesal intentado, la cuota debe de ser pagada a su
beneficiario.
Con una fórmula estilística distinta, estas dos respuestas ya podían ser encontradas en el
Código Civil anterior. El legislador de 2014 fue más hacia allá, dando con más respuestas
concretas para fijar un marco al procedimiento por alimentos. Así, muestra una sincera
preocupación por asegurar el efectivo cumplimiento de la cuota acordada y, como principio, nos
encontramos con lo que reza el art. 553 del Código Civil y Comercial de la Nación, el que
confiere al magistrado un amplio espacio decisional en pos de asegurar la efectividad de la
sentencia dictada, pudiendo adoptar toda medida razonable con dicho fin.
No todo concluye allí, pues por fuera de esta respuesta de corte genérica, nos topamos
también con una serie de previsiones de carácter específico que actúan procurando el
cumplimiento de la obligación. Al respecto, el art. 550 brinda al juez la facultad de disponer la
traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales,
definitivos o convenidos, pudiendo el obligado, en resguardo de su patrimonio, ofrecer garantías
suficientes en sustitución de la cautela acordada. La prudencia marca el norte con el que se
debe guiar el juez en este supuesto, debiendo solamente tomarse una disposición del estilo
cuando existan elementos lo suficientemente concretos que permitan inferir el posible
incumplimiento por parte del alimentista. Es que, como bien ha sido destacado en doctrina, para
su admisibilidad se da como presupuesto la existencia de condena al pago de una prestación
alimentaria, encontrándose resistencia a adoptar medidas cautelares apenas iniciada la
demanda y cuando no se ha obtenido siquiera la fijación de una cuota alimentaria
provisional(28).
En la misma línea es que se inscribe el art. 551 del mencionado cuerpo legal, el que,
inspirado en el modelo de varias legislaciones latinoamericanas, busca atacar cualquier acuerdo
que pueda llegar a existir entre la persona condenada al pago de alimentos y su empleador con
el fin de sustraerse a la observancia de la sentencia judicial ya dictada, diciendo al respecto que
este último será solidariamente responsable al pago de la deuda para el caso de no realizar los
depósitos de las sumas que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor.
Fuera de ello, otro tema que en la práctica ha generado inconvenientes, y que el Código se
encarga de zanjarlas expresamente, es el relativo al cálculo de intereses aplicables para el caso
en que se haga presente un incumplimiento en el plazo previsto para abonar la prestación. En
cuanto a ello, el art. 552 expresamente dice que habrá de aplicarse la tasa más alta que cobran
los bancos a sus clientes, a la que se adiciona la que el juez fije, de acuerdo con las
circunstancias del caso. Recepta así la solución ya adoptada y firmemente consolidada en la
doctrina de los tribunales nacionales, resultante del plenario "Samudio" de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, del año 2009(29).
VIII. EL CESE DE LA PRESTACIÓN

Como todo llega a su fin, el último punto sobre el que nos detendremos en el presente
capítulo es el que refiere a las causales que suponen la extinción de la cuota alimentaria.
De este tema se ocupa el art. 554 del nuevo Código, el que destaca que ello ocurrirá en tres
supuestos. El primero se da cuando el alimentado incurre en una causal de indignidad. Esta
figura, propia del ámbito del derecho de las sucesiones, lleva a que una persona se vea privada
de una herencia determinada, en virtud de haber realizado una serie de actos, específicamente
reglados en la ley. De tal modo, importando aquélla una verdadera sanción respecto de quien es
declarado indigno, aparece como a todas luces razonable que este reproche se haga extensivo
respecto de los alimentos que percibe, castigando así el demérito que importa su conducta.
El segundo y el tercer supuesto se encuentran íntimamente ligados, en tanto determinan el
fin de la prestación alimentaria acordada al pariente por la desaparición de los presupuestos
que llevaron a su dictado: el primero se da por un fenómeno natural, como es la muerte del
obligado o del propio alimentado, previsión harto razonable, pues en tal caso no se haría
presente el presupuesto subjetivo del deber, mientras que el segundo resulta de la inexistencia
de las situaciones objetivas que deben ser debidamente acreditadas para acceder a él.
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(1)C. Nac. Civ., sala H, 7/3/1997, "D. de P., G. M. v. P., M. N.", LL 1997-D-110.
(2)C. Nac. Civ., sala E, 24/4/1984, "R., R. C. v. R. de C., B.", LL 1984-C-453 (del fallo de
primera instancia).
(3)C. Nac. Civ., sala F, 22/4/1998, "G. de W., A. v. W. E. J. y otro", LL 1998-F-610.

(4)KIELMANOVICH, Jorge L., Derecho procesal de familia, 3ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot,
2009, p. 90.
(5)C. Nac. Civ., sala E, 12/7/2013, "C., A. J. v. D., A. D. s/art. 250 CPC - incidente de familia",
DJ 19/2/2014-97.
(6)BELLUSCIO, Claudio A., Alimentos debidos a los menores de edad, García Alonso, Buenos
Aires, 2009, p. 301.
(7)BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurídico de los alimentos: Cónyuges, hijos menores y
parientes. Aspectos sustanciales y procesales, 2ª ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires,
2004, p. 246.
(8)LLAMBÍAS, Jorge J. - POSSE SAGUIER, Fernando,Código Civil anotado, t. I-B, Abeledo-Perrot,
(9)GROSMAN, Cecilia P. - HERRERA, Marisa, "Un fallo que actualiza el debate sobre la díada
alimentos a los hijos y derechos humanos", LNC 2007-6-477.
(10)BELLUSCIO, Claudio A., Alimentos..., cit., p. 302.
(11)C. Nac. Civ., sala F, 14/2/1996, "B., M. del C. y otros v. V., A. F. y otro", LL 1996-D-889;
ídem C. Nac. Civ., sala H, 31/12/1997, "B. C., G. E v. C., J. E. y otro", LL 1999-C-802; ídem, C.
Nac. Civ., sala H, 7/3/1997, "D. de P., G. M. v. P., M. N.", LL 1999-D-110; ídem, C. Nac. Civ., sala
I, 3/4/1997, "M., M. N. v. A., R.", LL 1997-D-882; ídem, C. Nac. Civ., sala F, 25/9/1997, "M., D. F.
y otros v. M., E. L. y otro", LL 1998-B-916, entre otros.
(12)C. Nac. Civ., sala G, 27/9/1982, "R., M. v. V., T. y otra", ED 101-635; ídem, C. Nac. Civ.,
sala C, 24/6/1983, "G. de L., O. A. y otros v. L., J.", JA 1984-I, síntesis; ídem C. Nac. Civ., sala
D, 24/3/2003, "S. R., G. M. v. D. D. L. C., M. y otro", AP 10/9343; ídem, C. Nac. Civ., sala D,
6/6/2006, "B., S. M. y otro v. T., R. A.", Doctrina Judicial Online; ídem, C. Nac. Civ., sala C,
17/4/1997, "C., A. y otros v. T. de S., E. s/alimentos", elDial - AA49B8; ídem, C. Nac. Civ., sala B,
18/2/1999, "M., E. v. D. G., J. s/aumento de cuota alimentaria", resolución 256.833; ídem C.
Nac. Civ., sala J, 19/2/1999, "F., S. E. v. D., H.", JA 2000-I-29.
(13)C. Nac. Civ., sala A, 10/3/1994, "Crondo Singer, Sarah A. y otros v. Salaberry, Violeta L.",
JA 1994-IV-710; en el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala A, 21/6/2005, "O., G. y otros v. S., D. y
otros s/alimentos", sumario 16.901 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Civil - Boletín 5/2006.
(14)C. Civ. y Com. Crim. Corr. Zárate, 8/5/1997, "A., P. N. v. P., M. L. y otra", LLBA 1997-1211;
Trib. Col. Familia Formosa, 1/8/1996, "P., L. C. v. C., C. A. y otra", LLL 1997-626; C. Civ. Com. y
Minería San Juan, sala 3ª, 26/4/2007, "Yáñez, Carlos Ariel", LL Gran Cuyo 2007-670.
(15)BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurídico..., cit., p. 251.
(16)BOSCH MADARIAGA (h), Alejandro F., "El deber alimentario del abuelo para con sus nietos", DJ
2005-3-992.
(17)MORELLO, Augusto M. - MORELLO DE RAMÍREZ, María S., "La obligación alimentaria de los
abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño", JA 1998-IV-1092.
(18)BÍSCARO, Beatriz R., "Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la
obligación", JA 2006-I-21.
(19)SOSA, Toribio E., "Obligación alimentaria de los abuelos en favor del niño (¿Es
subsidiaria?)", DJ 2004-1-690.
(20)Trib. Col. Familia Quilmes, 18/4/2007, LLBA 2007-606.
(21)BELLUSCIO, Claudio A., Alimentos..., cit., p. 306.
(22)BELLUSCIO, Claudio A., Alimentos..., cit.
(23)CÓRDOBA, Marcos M., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.),Código Civil, t. I,
(24)SOLARI, Néstor E., "Obligación alimentaria de los abuelos", RDF 1998-12-897, p. 241.
(25)C. Nac. Civ., sala G, 7/11/1995, "M. de V., M. v. S. de V., M.", DJ 1996-1-897.
(26)C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 30/4/2009, "Y. J. D. v. T. A. D. y T. M. A.", LLBA 2009-537.
(27)KIELMANOVICH, Jorge L., Derecho..., cit., p. 136.
(28)FAMÁ, María Victoria, "Los alimentos derivados del parentesco y los debidos a los hijos
mayores de edad en el Proyecto de Código Civil", RDFyP, abril de 2014, p. 15.
(29)C. Nac. Civ., en pleno, 20/4/2009,"Samudio de Martínez, Ladislaa v. Transportes

Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios", LL del 23/4/2009, p. 5.
CAPÍTULO XIX - DERECHO DE COMUNICACIÓN ENTRE PARIENTES Y OTRAS PERSONAS UNIDAS POR LAZOS AFECTIVOS.
POR ELVIRA ARANDA, NADIA G. GARCÍA Y MARÍA LUCIANA PIETRA
I. DERECHO DE COMUNICACIÓN. CONCEPTO

Entre las personas unidas por un vínculo de parentesco o por lazos afectivos, existe el
derecho a mantener un contacto personal de la manera más fluida y fructífera posible, teniendo
en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. Este contacto, tradicionalmente ha sido
denominado régimen de visitas y, más modernamente, derecho de comunicación.
Al respecto Fanzolato comenta que "...La doctrina mayoritaria reconoce a la debida
comunicación como un derecho-deber de todos los integrantes de la familia y respecto de su
forma de ejercitarla indica que no es un derecho puro que ostente el individuo en su exclusivo
interés, sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular
la observancia de un deber correlativo..."(1).
1. Terminología. Antecedentes
La denominación "derecho de visitas" se había instalado en Francia, a partir de una sentencia
de la Corte de Casación de 1857, y se hacía efectivo en el domicilio del "visitado". La misma
denominación del derecho francés se usó también en otros países europeos como España,
Alemania, Italia, Suiza y llegó a la Argentina consolidándose tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia(2).
Como sostiene Belluscio, "...Sin norma legal que lo estableciese, la jurisprudencia reconocía
el derecho de visita de los abuelos, sobre la base de la necesidad de mantener la solidaridad
familiar y de proteger los legítimos afectos que derivan de este orden de relaciones. Fue, pues,
un efecto jurídico del parentesco que había sido creado por la jurisprudencia..."(3).
La institución se incorpora al derecho positivo con la ley 21.040(4), que agrega el art. 376
bis(5)al CCiv., bajo la rúbrica "Régimen de Visitas"(6).
De este modo, el mencionado plexo normativo lo reconocía no sólo a favor de los abuelos,
sino que incorporaba también a otros legitimados activos.
Se ha dicho que "...con el correr del tiempo, las modalidades que fueron admitiéndose
produjeron una inadecuación de la connotación terminológica de la expresión en relación al
contenido del derecho-deber..."(7), por lo que lentamente se empezó a sustituir la terminología
por otra más acorde a la situación que contempla.
Así, en nuestro país, con la sanción de la ley 23.264(8), que modificó el art. 264 en lo que
respecta al ejercicio de la patria potestad(9), se incorporó en el inc. 2º "el derecho del otro de
tener adecuada comunicación", con lo cual se advierte una sustitución de la vetusta
denominación "derecho de visita" por "derecho de comunicación".
Ello se consolida en el CCyCN, que en el Libro segundo, título 4, capítulo 2, sección 2, bajo
la rúbrica "Derecho de comunicación", regula el derecho de una debida comunicación no sólo
con relación al parentesco sino haciendo extensivo el derecho a quienes justifiquen un interés
afectivo.
Asimismo, se trata de un derecho-deber, ya que beneficia tanto a la persona que lo solicita
como a aquella respecto de la cual se admite la comunicación o el debido contacto.
2. Fundamentos
El régimen previsto persigue la protección del núcleo familiar más próximo, basándose en la
solidaridad, el afecto, el contacto personal, espiritual y material que supone debe existir entre
sus miembros, dando lugar a la colaboración de otros familiares. Se tiene en cuenta que el
contacto personal y el afecto resultan imprescindibles para una mejor calidad de vida de las
personas(10).
En lo precedentemente expuesto parece hallarse el verdadero sentido de la nueva
regulación. Ello en razón de que el art. 555 del CCyCN deja de hacer referencia a la obligación
alimentaria por razones de parentesco haciendo concreta la enumeración de las personas a las
que el Código le reconoce el "Derecho de comunicación", con el fin de evitar cualquier tipo de
sujeción de la debida comunicación a la obligación alimentaria(11).
Dicho de otro modo, el art. 376 bis del CCiv. reconocía este derecho a los parientes con
obligación alimentaria, que eran, según los arts. 367 y 368 del mismo cuerpo legal, los
ascendientes y descendientes en línea recta en todos los grados, hermanos unilaterales y
bilaterales, y afines en primer grado. No comprendía entonces a otras personas unidas
afectivamente, como tíos, primos, padrinos, guardadores.
Sin embargo, la jurisprudencia había admitido reclamos en este sentido, fundados en un
interés legítimo(12). Al no existir en este caso un derecho subjetivo consagrado en el CCiv., era
necesario demostrar que el régimen de comunicación solicitado no generaba perjuicio alguno,
que el contacto era conveniente, que quien se oponía estaba actuando abusivamente(13)y si se
requería a favor de una persona menor de edad debía ser acorde a su interés superior.
A partir del año 2014, esta posibilidad se halla prevista expresamente en el Código unificado,
no quedando ya sujeto a la interpretación del juez que deba resolver el reclamo, en pos de la
seguridad jurídica. Por lo tanto, el legislador ha ampliado este derecho a aquellos que justifiquen
un interés afectivo y legítimo, poniéndose en consonancia con la noción de referentes afectivos,
introducida en el art. 7º del dec. 415/2006(14)que reglamentó la ley 26.061(15).
II. SITUACIÓN FÁCTICA CONTEMPLADA EN LA NORMA
La norma contempla la obligación de las personas que tengan a su cargo niños, niñas,
adolescentes, personas con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas, de permitir a
otras que, en razón de la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo legítimo, desean
tener un contacto personal o comunicación con los primeros.
El art. 555 del CCyCN comienza estableciendo que:
(...) Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad
restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de éstos con sus
ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad
en primer grado (...).
Quienes pueden exigir este derecho, entonces, son los ascendientes, descendientes,
hermanos unilaterales o bilaterales y parientes por afinidad en primer grado.
Además, el derecho se extiende a quienes en razón de circunstancias de hecho especiales o
de la dinámica familiar, pueden acreditar la existencia de vínculos afectivos y la conveniencia
del régimen de comunicación, es decir, que el interés de quienes lo soliciten debe coincidir con
el de quienes van a resultar beneficiados.
En relación con estos otros beneficiarios, el art. 556 del Código dispone:
Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes justifiquen un interés
afectivo legítimo.
1. Legitimación
1.1. La legitimación activa

La legitimación activa surge de los arts. 555 y 556 del CCyCN, a saber:
a) ascendientes,
b) descendientes,
c) hermanos bilaterales o unilaterales,
d) parientes por afinidad en primer grado,
e) quienes tengan un interés afectivo legítimo.
Es necesario destacar que el régimen de comunicación se establecerá no sólo en beneficio
de quien lo solicita, sino además de las personas menores de edad, con capacidad restringida
(conforme al criterio del Código unificado, que tiene en cuenta la autonomía progresiva),
enfermos o imposibilitados (incluyéndose en este caso, por ejemplo, a ancianos con problemas
de salud o dificultades para movilizarse).
1.2. Legitimación pasiva

Conforme a lo que establece el art. 555, CCyCN, se trata de quienes "tienen a su cargo el
cuidado" de aquellos en cuyo beneficio se establece el régimen de comunicación o contacto, los
que serán en su caso:
a) padres y/o madres (incluyendo a padres y/o madres afines, según el art. 672, CCyCN),
b) tutores,
c) curadores,
d) simples cuidadores de personas capaces pero imposibilitadas, por ejemplo, por cuestiones
de salud.
III. OPOSICIÓN
Quienes tengan el carácter de legitimados pasivos en el proceso de fijación de un régimen de
comunicación, podrán oponerse al progreso de la acción.
La segunda parte del art. 555 del CCyCN establece:
(...) Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de
los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más
conveniente de acuerdo a las circunstancias.
La oposición no debe ser arbitraria, sino estar debidamente justificada. Los motivos que
deben alegar y probar están acotados a que la petición pueda resultar perjudicial para los
interesados.
IV. RÉGIMEN PROCESAL
1. Disposiciones generales
El legislador ha establecido pautas para facilitar la resolución judicial del caso.
Teniendo en cuenta los principios generales que se postulan en materia de procedimiento en
el derecho de familia, según lo establecido en el art. 706 del CCyCN, "el proceso de familia
debe respetar los principios de tutela judicial y efectiva, inmediación, buena fe y lealtad
procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente"; se advierte la necesidad de
transitarlo de manera que se facilite el acceso a la justicia, en especial las personas más
vulnerables, logrando una pacífica resolución de los conflictos, como también tomar en cuenta
el principio del interés superior del niño.
Asimismo, en los procesos donde intervengan personas con capacidad restringida, niños,
niñas y adolescentes, debe respetarse su derecho a ser oídos y a que sus opiniones sean
tenidas en cuenta, conforme lo estipula el art. 707 del CCyCN.
El pedido de la fijación de un régimen de comunicación deberá tramitarse por el
procedimiento más breve que prevea la ley local (art. 555, último párrafo, CCyCN).
Debe establecerse el régimen de comunicación que sea más beneficioso o conveniente para
los interesados, teniendo en cuenta el interés superior de las personas involucradas en el
proceso (art. 555, CCyCN).
En relación con los interesados que no sean parientes en la línea y grado establecidos en el
art. 555, CCyCN, deberán probar su legitimidad para promover la acción y se evaluará la
conveniencia del régimen de comunicación(16).
2. Ejecución de la sentencia. Sanciones por incumplimiento
El incumplimiento del acuerdo del régimen de comunicación es un hecho que se da en forma

frecuente en los tribunales, razón por la cual la ley ha creado medios preventivos, compulsivos
indirectos, o de ejecución directa del régimen, como asimismo sancionatorios dentro del
derecho civil. En virtud de ello, el juez podrá imponer al responsable del incumplimiento
reiterado, establecido por sentencia o acuerdo homologado, "medidas razonables para asegurar
su eficacia", según lo establecido por el art. 557 del CCyCN.
Así, en el repertorio de medidas tendientes a resolver el incumplimiento, se señala la
aplicación de lo previsto en el art. 804, CCyCN, que con la rúbrica de "Sanciones
conminatorias", establece la posibilidad de fijar sanciones pecuniarias al que no cumple los
deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
Tampoco puede ser excluida la posibilidad de accionar por los daños y perjuicios que
ocasione el incumplimiento.
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(1)FANZOLATO, Eduardo I., Derecho de familia, t. I, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 289.

(2)MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, ps. 56 y
57.
(3)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires,
1987, p. 404.
(4)BO del 6/10/1975.
(5)El art. 376 bis del CCiv., establecía que "Los padres tutores o curadores de menores e
incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o
imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del
presente Capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en
posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite
sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente

de acuerdo a las circunstancias del caso".
(6)GUASTAVINO, Elias P., "Régimen de visitas en el derecho de familia, art. 376 bis del CC", JA
1976-I-654.
(7)MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., Derecho de visitas, cit., p. 56.
(8)BO del 23/10/1985.
(9)El derecho-deber de comunicación tiene distintas fuentes, ya que deriva no sólo del
parentesco sino también de la responsabilidad parental.
(10)CHECHILE, Ana M., "El derecho del niño a una adecuada relación con sus abuelos u otros
parientes y/o terceros", Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia 2005-II-100, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(11)De este modo, se intenta superar la antigua creencia de que podía suspenderse el
derecho de comunicación si no se cumplía con la obligación alimentaria, escindiéndose
claramente ambos institutos.
(12)C. Nac. Civ., sala A, 19/11/1991, publicado en ED 146-482 (lo admitió para tíos y padrinos
de Bautismo); Corte Sup., 19/8/1999, "Gay, Camilo y otros v. Shaban Iman M. M. y otro",
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primos).
(13)MAKIANICH DE BASSET, Lidia M., Derecho de visitas, cit., p. 73; GUASTAVINO, Elías P., "Régimen
de visitas...", cit., ps. 657 y ss.
(14)BO del 18/4/2006. Establece dicho art. 7º: "Se entenderá por 'familia o núcleo familiar',
'grupo familiar', 'grupo familiar de origen', 'medio familiar comunitario', y 'familia ampliada',
además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a
través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad
que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su
historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección. Los organismos del
Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus familias deberán
difundir y hacer saber a todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes
de las relaciones familiares".
(15)BO del 26/10/2005.
(16)PORRETTA, Lorena V., "El derecho de otros parientes y de terceros no incluidos en el art. 376
bis del CC a solicitar un régimen de visitas respecto de menores sujetos a patria potestad",
análisis del fallo de la Cámara Nacional Civil, sala F, 18/5/1993, "L. E. C. y otros", publicado en
www.apadeshi.org.ar.
CAPÍTULO XX - FILIACIÓN. POR YAEL FALÓTICO Y MARÍA LUCIANA PIETRA
I. CONCEPTO
La palabra filiación deriva del latín filius, que significa hijo.
A lo largo del tiempo se ha definido a este instituto de diferentes maneras, contemplando los
distintos supuestos que pueden darle origen. Sin embargo, los constantes y veloces cambios
sociales y médicos tornan difícil brindar una conceptualización acabada del concepto de
filiación, de manera que, cualquier definición que se pueda aportar no será más que una
aproximación a la realidad que impere en el momento(1).
Es así que, por ejemplo, para Belluscio "...la filiación es el vínculo jurídico que une a una
persona (el hijo) con sus progenitores (el padre y la madre)...(2)". Krasnow relata que "...la
filiación puede definirse como el vínculo jurídico existente entre padres e hijos que tiene
normalmente como presupuestos determinantes el vínculo biológico (filiación por naturaleza)
pero también puede encontrar su fuente en la ley misma (filiación por adopción)...(3)".
Tal como puede observarse, estas definiciones comprenden la relación existente entre
filiación y vínculo biológico; empero ninguna de ellas menciona a la "filiación por técnicas de
reproducción humana asistida", de manera que se encuentran debilitadas ante el avance
científico. La incorporación de esta fuente filiatoria es uno de los grandes logros de la reforma.
En la actualidad, puede definirse la filiación como el vínculo jurídico existente entre
padres/madres e hijos, determinado por la procreación natural, por las técnicas de procreación
humana asistida o por la adopción, ello conforme a lo establecido en el art. 558 del Código Civil
y Comercial.
En consecuencia, el concepto de filiación no comprenderá solamente la relación biológica
sino también todos aquellos casos en que el derecho configure el emplazamiento filial, así sea
como resultado de la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida o por la figura
de la adopción.
En definitiva, la filiación "es un acto simbólico que nombra a un niño como hijo de alguien"(4),
es el vínculo jurídico que une a los hijos e hijas con sus padres y/o madres.
El concepto mencionado no surge literalmente del Código Civil y Comercial, aunque sí puede
inferirse de los fundamentos del mismo y de su articulado, dado que una persona puede tener
dos padres, dos madres o una madre y un padre(5), aunque no más de dos vínculos filiales,
conforme lo establece el art. 558 de dicho cuerpo legal.
II. FUENTES
La filiación puede surgir de distintas fuentes. Hasta la unificación del Código Civil y
Comercial, tenía su origen en la naturaleza o en la adopción. El nuevo plexo legal incorpora la
filiación por técnicas de reproducción humana asistida.
El art. 558 dispone:
Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza,
mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por
adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida,
matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones
de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos (2) vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación.
Las distintas clases, entonces, son las siguientes:
1) Filiación por naturaleza. Es la que se origina en el vínculo biológico, y puede ser
matrimonial, si los hijos nacen dentro del matrimonio, o extramatrimonial si lo hacen fuera de él.
2) Filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Es una nueva fuente filiatoria,
también conocida como TRHA, que surge entre las personas que acuden a estos
procedimientos y el niño nacido, pudiendo generar un vínculo biológico (homóloga, es decir, con
gametos de la pareja) o social (heteróloga, con gametos de terceros), debiendo los
intervinientes prestar su consentimiento libre, pleno e informado a la técnica a la que se hayan
sometido. Si los padres están unidos en matrimonio será matrimonial, y si no lo están,
extramatrimonial. Este nuevo vínculo filial ameritaba una regulación especial como la
incorporada en el Código unificado, ya que en la práctica los presupuestos que se presentan
son muy diferentes a los que surgen de la filiación por naturaleza y por adopción. A lo largo del
capítulo se volverá sobre estas ideas.
3) Filiación por adopción. Es la creada por la ley a través del instituto de la adopción, incluida
en el texto del Código Civil a partir del año 1997, sin perjuicio de las leyes complementarias
anteriores(6); puede ser plena o simple, según extinga o no el vínculo con la familia de origen,
respectivamente. Existe además lo que se denomina adopción de integración, que permite
emplazar en este estado, por medio de esta figura, al hijo/a del/la cónyuge o conviviente.
Aclara el mismo art. 558, como se mencionó precedentemente, que ninguna persona puede
tener más de dos vínculos filiales, cualquiera que sea la naturaleza de la filiación; al legislar
sobre matrimonio igualitario y reproducción humana asistida, resulta necesario realizar dicha
salvedad(7). Por lo tanto, si una persona pretende emplazar a otra en un estado del que ya
goza, debe previamente desplazar el anterior.
Resalta el mencionado artículo que no deben existir diferencias basadas en el origen de la
filiación, lo que elimina toda posibilidad de discriminación fundada en el vínculo filial, la cual
sería a todas luces inconstitucional, por vulnerar el art. 16 de nuestra Carta Magna y la
normativa internacional reflejada en los instrumentos de derechos humanos que gozan de su
misma jerarquía (art. 75, inc. 22).
Esta igualdad se reafirma aún más con el art. 559, según el cual el certificado de nacimiento
expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, no debe aclarar la fuente
de la filiación. Todos los hijos son iguales y gozan de los mismos derechos, independientemente
de la manera en que fueron concebidos y/o emplazados.
Sin embargo, ello no siempre fue así, ya que hasta el año 1985 existían distintas categorías
de "hijos" con diferencias en cuanto a los derechos de los que gozaban.
III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

El régimen filiatorio argentino originariamente se basaba en principios patriarcales que

coincidían con el momento de su sanción, fundado ello en el matrimonio monogámico, católico e
indisoluble.
Se distinguía entre distintas categorías de hijos las cuales tenían como fundamento la
existencia o no de matrimonio. En este sentido, los arts. 338 a 341 del Código de Vélez
Sarsfield diferenciaban entre hijos legítimos, que eran aquellos nacidos durante el matrimonio, e
hijos ilegítimos, que eran los nacidos fuera de éste; y en este último caso se los distinguía en
sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales, estableciendo diferencias en cuanto a sus
derechos(8). Actualmente ello sería insostenible, ya que no hay dudas acerca de que debe
separarse la relación conyugal de la parental.
Con el tiempo, esta situación comienza a cambiar. La ley 2393(9)incorpora el matrimonio civil
como consecuencia de la secularización, y elimina la categoría de hijos sacrílegos. La ley
10.903(10)incluye a los hijos naturales entre los sujetos a la patria potestad. La ley
14.367(11)deroga las distintas categorías de hijos extramatrimoniales, distinguiendo sólo entre
legítimos e ilegítimos(12).
El mayor avance en la materia se produce con la sanción de la ley 23.264(13), la que tiene
como eje la interacción entre derechos humanos y filiación: el derecho a la igualdad y el respeto
por la verdad biológica(14). Esta nueva normativa ya no se refiere a "hijos ilegítimos", sino a
"extramatrimoniales", terminando con todo atisbo de discriminación basada en el sentido
peyorativo del término. Por otra parte, la filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva plena
producen los mismos efectos, sin distinción alguna (art. 240, CCiv.). Asimismo, al haberse
equiparado las filiaciones se deroga el instituto de la legitimación, ya que el mismo carecía de
razón de ser(15).
Debe tenerse presente que ya en 1984 la Argentina había ratificado la Convención
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que establecía que no
debían existir diferencias entre los hijos por la fuente de la filiación (art. 17.5), lo cual fue
receptado a nivel interno, al año siguiente, con la sanción de la ley 23.264. Con la Reforma
Constitucional de 1994 ésta, junto con otros instrumentos incorporados al art. 75, inc. 22 de
dicho cuerpo legal que contienen disposiciones similares, adquiere jerarquía constitucional; en
consecuencia, toda distinción que surgiera por estos motivos en la legislación interna devendría
inconstitucional.
Famá considera que no debería estigmatizarse al hijo con el calificativo de matrimonial o
extramatrimonial, sino hablar del nacido dentro o fuera del matrimonio(16). Lo cierto es que esta
denominación permitió superar la discriminación generada por los vocablos "legítimo" e
"ilegítimo", y continúa siendo utilizada hasta la actualidad.
El reconocimiento de los derechos que se efectuó a través de la incorporación de los
instrumentos internacionales de derechos humanos a nuestra normativa interna trajo a colación,
por ejemplo, la morigeración de la presunción de paternidad matrimonial, a la que se hará
referencia en el párrafo próximo. Asimismo, se amplió la legitimación activa en las acciones de
filiación y los plazos de caducidad, aunque en forma insuficiente, generando desigualdades
infundadas. Este proceso fue completado por el nuevo Código, como se verá a lo largo del
presente capítulo y del siguiente.
Debe tenerse en cuenta que antiguamente el sistema filiatorio era cerrado, se fundaba en
presunciones que no admitían prueba en contrario, priorizando así la "familia aparente" en pos
de la "paz familiar". Luego, también con la ley 23.264, este sistema fue reemplazado por otro
abierto, sobre la base de presunciones iuris tantum, prevaleciendo en este caso la realidad
biológica. Ello, en virtud de que no existían pruebas demasiado certeras sobre el nexo biológico,
y los hijos desplazados de la paternidad matrimonial pasaban a ser ilegítimos, perdiendo los
derechos hereditarios y los derivados de la patria potestad(17).
En consecuencia, si bien la ley 23.264 constituyó un notable avance en la materia, después
de transcurridos casi treinta años desde su sanción, había devenido insuficiente para satisfacer
integralmente los derechos de quienes resultaban involucrados en las relaciones filiatorias,
mostrándose como una respuesta parcial frente a la velocidad de las transformaciones sociales
y culturales operadas en estas últimas décadas.
Otro de los antecedentes a tener en cuenta es la sanción de la ley 26.618(18), que modificó
el derecho matrimonial existente hasta ese momento, al eliminar la diversidad de sexos como
requisito esencial para la existencia del matrimonio, permitiendo de esta manera que dos
personas del mismo sexo puedan acceder a este instituto.
Si bien esta norma sólo se limitó a regular todo lo concerniente al matrimonio, el sistema
filiatorio se vio alterado en la práctica. Como consecuencia de ello, un sinnúmero de tensiones
constitucionales han debido ser subsanadas jurisprudencialmente(19), otorgándoseles de esta
forma, con la sanción del Código unificado, un marco legal más completo a las nuevas formas
de organización familiar que hasta el momento no estaban reconocidas por nuestra legislación
interna(20).
Estas familias homoparentales suelen recurrir a las técnicas de reproducción humana
asistida para satisfacer sus deseos de maternidad y/o paternidad, como también lo hacen las
parejas heterosexuales que padecen de infertilidad y las personas solas. Sin embargo, estas
nuevas formas de concebir no tenían suficiente recepción legislativa hasta la sanción del Código
Civil y Comercial, pese a hallarse reguladas en algunas leyes aisladas cuyo principal objetivo es
brindar cobertura económica a los tratamientos.
Es así que desde la sanción de la ley 26.618, nuestro país ha hecho efectiva la imperiosa
necesidad de vivir en un estado de derecho, multicultural, respetando los principios de igualdad,
no discriminación, así como el de no regresividad, es decir, no retroceder en el reconocimiento
que se ha efectuado con esta la ley, sino por el contrario, ampliar el abanico para un efectivo
resguardo de todas las nuevas familias.
Es en este contexto social y cultural, que en el año 2014 se sanciona el Código Civil y
Comercial, teniendo en cuenta la necesidad de adaptar el derecho a la realidad, y evitar
planteos y declaraciones oficiosas de inconstitucionalidad, adecuando la legislación interna a la
internacional y constitucional, y procurando de esta manera brindar a la sociedad una mayor
seguridad jurídica.
De lo expuesto se deduce que el Código Civil y Comercial ha receptado el proceso de
"democratización" de la familia, dejando el hombre de ser, ya desde hace tiempo, el "jefe
indiscutido del hogar", la mujer una "incapaz de hecho relativa" y los hijos "menores incapaces"
(21).
Sobre esta base, se incorporan nuevas formas familiares con una idea de diversidad,
pluralidad y tolerancia. La igualdad real y la no discriminación, así como también la
constitucionalización del derecho privado, se observan claramente en el título relativo a la
filiación. Asimismo, la interpretación es ahora dinámica (arts. 1º y 2º del Código unificado),
fundada en la realidad y la finalidad de la norma, mirando hacia el futuro, lo cual resulta muy útil
en materia filiatoria, donde surgen nuevos avances de la ciencia que deben ser
contemplados(22).
Claramente los fundamentos de este nuevo Código son una expresión de lo que se
denomina: "Código para una sociedad multicultural".
IV. FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
1. Disposiciones generales
En los umbrales del siglo XXI, las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) han
abierto cauces nuevos de maternidad y paternidad, convulsionando en particular al derecho de
familia en sus más profundos cimientos(23).
Se puede definir a la reproducción humana asistida como el conjunto de procedimientos

mediante los cuales se intenta acercar, a través de la ciencia, el espermatozoide al óvulo, y de
esta manera lograr el embarazo. Surgieron con el fin de superar la esterilidad masculina, y
luego se extendieron también a los problemas femeninos(24).
La reproducción asistida ha sido considerada como un logro indiscutible de la ciencia
contemporánea. En 1866 James Marion Sims, un ginecólogo de los Estados Unidos, logró por
primera vez un embarazo por inseminación. El primer ser humano concebido fuera del seno
materno fue Louise Brown, en el año 1978 en Gran Bretaña(25). La ciencia avanza
constantemente, y con el tiempo comenzaron a surgir técnicas de mayor complejidad, a raíz de
la posibilidad de crioconservar gametos y embriones.
A partir de esos hechos, que lograron una publicidad inmediata en todo el mundo, surgieron
distintos cuestionamientos éticos y jurídicos que continúan actualmente en la esfera de
discusión.
Se ha dicho que en los últimos tiempos, resulta notorio el incremento de personas que
recurren a estas nuevas formas de procreación. Por ello, los desarrollos tecnocientíficos
generan hoy la necesidad de adoptar decisiones compatibles con la autonomía personal y la
dignidad humana, debiendo en consecuencia promoverse una reflexión interdisciplinaria(26).
El Código unificado, que incorpora esta fuente filiatoria cuidando la terminología empleada,
habla de reproducción humana, porque también existe en la especie vegetal y animal. Es
asistida y no artificial, porque la concepción se produce naturalmente, aunque con la
colaboración de la ciencia(27).
Las técnicas, sin perjuicio de distinciones más específicas desde el punto de vista médico,
son básicamente dos: la inseminación artificial, y la fecundación extracorporal o fertilización in
vitro.
La inseminación artificial es el método más sencillo, que consiste en colocar una muestra de
semen dentro del útero de la mujer en un consultorio. Puede ser homóloga cuando el semen
que se inocula a la mujer pertenece al marido o heteróloga cuando es de un tercero "donante" o
"dador"(28).
En la fecundación in vitro, en cambio, se extrae el óvulo de la mujer, se lo une al
espermatozoide, y una vez obtenido el embrión se lo coloca en el útero de aquella que gestará
el embarazo. Dentro de esta técnica se encuentra el ICSI (inyección intracitoplasmática)
supuesto en el cual el espermatozoide es inyectado directamente dentro del óvulo, a diferencia
de la fecundación in vitro propiamente dicha en la que los espermatozoides sólo son acercados
al óvulo para que ellos por sus propios medios ingresen al mismo. Generalmente se fecundan
varios óvulos, pero se implantan hasta tres dependiendo de la calidad embrionaria. El resto se
congela o destruye, según el país en que se realice la técnica y su cultura. Por ello también se
la denomina extracorpórea(29).
Las técnicas de fecundación asistida permiten separar la procreación de la cópula entre los
progenitores, e incluso, disociar la madre genética de la portadora o de la social(30), ya que
puede suceder que quien lleve adelante el embarazo no sea la misma mujer que ha aportado el
óvulo.
Debe tenerse presente la íntima relación que existe entre las técnicas de reproducción
humana asistida y el derecho a la salud, principalmente si se considera que a través de los
procedimientos médicos, como son estas técnicas, se propone resolver los problemas de
infertilidad de quienes desean concretar formar una familia y tener un hijo(31), sin perjuicio de
que también son utilizadas por parejas del mismo sexo y personas solas.
La Organización Mundial de la Salud ha brindado un concepto amplio de la salud "como un
estado general de bienestar físico, mental y social". Es decir, que en este estado se incluye el
derecho a la salud reproductiva, definida como "...la capacidad de disfrutar de una vida sexual
satisfactoria y sin riesgos de procrear y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y
con qué frecuencia... el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que
permiten los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades
de tener hijos sanos...(32)". En concordancia con lo expuesto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) ha tenido oportunidad de expedirse en el caso "Artavia Murillo y
otros ('Fecundación in vitro') v. Costa Rica", del 28/11/2008. En el mismo manifiesta: "(...) el
derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva; ii) el acceso a los
servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica
necesaria para ejercer ese derecho (...)".
Y esgrime: "(...) los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan directa e
inmediatamente vinculados con la atención de la salud, y la falta de salvaguardas legales para
tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del
derecho a la autonomía y la libertad reproductiva(...)"(33).
Por este motivo, las primeras leyes sobre el tema se referían a la cobertura social, aunque
era necesaria una normativa más completa, como la receptada por el nuevo Código.
Al respecto se ha dicho que "...en la Argentina, conforme la ley 26.862 y el reciente Código
Civil y Comercial, la regulación de estas técnicas se enrola en el criterio amplio; en efecto, esa
regulación no está centrada en la noción de 'infertilidad' y su relación específica con el derecho
a la salud, sino como un modo o vía hábil de respeto al derecho de toda persona a formar una
familia, con total independencia de su orientación sexual y estado civil; es decir, en total
consonancia con los principios de igualdad y no discriminación. En esta línea, las TRHA
permiten que los niños puedan nacer en el marco de parejas de igual o diverso sexo; también
en el marco de un proyecto familiar de personas sin pareja, siendo ésta otra causa fuente de la
familia monoparental, al lado de la adopción unipersonal..."(34).
2. Evolución legislativa de las TRHA

Las técnicas de reproducción humana asistida son utilizadas en nuestro país desde hace
muchos años, tanto por parejas infértiles como por familias homoparentales y personas solas,
que de otra manera no podrían ser padres y/o madres. Por otra parte, los tratamientos son muy
costosos, por lo que las personas de bajos recursos no podían acceder a ellas. Así,
comenzaron a plantearse acciones de amparo, para lograr que las obras sociales y empresas
de medicina prepaga les brindaran suficiente cobertura(35).
La mayor parte de los fallos sobre la materia se referían a la cobertura social(36), razón por
la cual la necesidad más urgente era legislar sobre esta cuestión, y así se hizo.
En diciembre de 2010 se sanciona en la provincia de Buenos Aires la ley 14.208(37), según
la cual las obras sociales y las prepagas deben cubrir los tratamientos de reproducción humana
asistida. Esta norma considera a la infertilidad como una enfermedad, y permite acceder a estos
tratamientos a las parejas que la padezcan. Obliga al Estado a afrontar los costos de los
tratamientos para quienes carezcan de cobertura social, y sólo se aplica para la fertilización
homóloga.
El 5 de junio de 2013 se sanciona la Ley Nacional de Fertilización Humana Asistida 26.862,
que permite acceder a estas técnicas, sean homólogas o heterólogas, a toda persona capaz,
mayor de edad. Es mucho más amplia que la anterior, permitiendo que terceros ajenos a la
pareja aporten gametos (arts. 2º a 4º de la mencionada norma). Establece que la filiación
matrimonial y extramatrimonial se determinan, en estos casos, mediante el consentimiento
previo, informado y libre (arts. 18 y 23 de dicha ley, en concordancia con los arts. 560, 561 y 562
del CCyCN). Establece que las obras sociales y prepagas deben cubrir los tratamientos, aunque
no menciona a la infertilidad como requisito previo (art. 32 de la ley nacional).
El 19 de julio de 2013 se dicta el dec. 956(38)que reglamenta la mencionada ley nacional,
destacando en sus considerandos que la sociedad evoluciona aceptando la diferencia y la
diversidad cultural, para ser más justa y democrática. Admite tratamientos de baja y alta
complejidad y hace referencia a la autoridad de aplicación que será el Ministerio de Salud y la
Superintendencia de Servicios de Salud. Consagra expresamente que no se requiere infertilidad
ni imposibilidad de concebir para acceder a estos beneficios.
Claramente la norma nacional resulta más contemplativa de derechos, dejando a la propia de
la provincia de Buenos Aires en una palmaria desventaja. Esta situación llevó a que en
septiembre de 2014, mediante la ley 14.611(39), dicha provincia procediera a la modificación de
la ley de fertilización asistida vigente en su territorio, adecuándola a los preceptos de la ley

26.862. Es así que ya no distingue entre gametos homólogos o heterólogos para acceder a la
cobertura de las técnicas, como tampoco impone como requisito el matrimonio. Reconoce el
acceso a parejas homosexuales y heterosexuales "(...) con gametos del cónyuge, pareja
conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la Autoridad de
Aplicación". En este sentido impone un principio de no discriminación al continuar afirmando "la
cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la
orientación sexual o el estado civil de los destinatarios"(40).
A través de estas leyes, no sólo se puso fin a los recursos de amparo para lograr la cobertura
social de los tratamientos, sino que además estos antecedentes contribuyeron a la sanción del
Código unificado(41).
No obstante ello, también se han planteado casos jurisprudenciales ajenos a la cobertura
social de los tratamientos, lo que impulsó la incorporación de las TRHA al Código Civil y
Comercial, ya que un Estado que las financie no puede guardar silencio ante los conflictos que
surgen en el marco de las familias que recurren a ellas(42).
Tras esta recorrida de legislaciones se impone un nuevo plexo normativo que propugna un
reconocimiento inclusivo, determinando en consecuencia tres tipos diferentes filiatorios al
incorporar la reproducción humana asistida. Es justamente el nuevo Código Civil y Comercial el
que se encarga de adecuar la legislación interna a la normativa internacional, regulando
expresamente lo relativo a la determinación de la filiación en las familias que acuden a estas
técnicas.
3. Particularidades sobre la naturaleza jurídica del embrión

Resulta oportuno precisar algunos conceptos relativos al tema en virtud de la estrecha
relación que guarda con las TRHA.
En primer lugar, es posible afirmar que gameto es una célula sexual reproductiva madura, de
constitución cromosómica, capaz de fusionarse con otra célula de similar origen, pero de sexo
opuesto, para dar lugar al cigoto(43). Son, entonces, los óvulos y espermatozoides. No hay
dudas de que en este caso no puede hablarse de "personas".
Se denomina embrión al organismo durante los primeros estadíos de desarrollo hasta los tres
meses de embarazo (alrededor de ocho semanas), es que se lo llama "feto"(44).
Tanto los embriones como los gametos pueden ser conservados mediante el congelamiento
en nitrógeno líquido, a través de lo que se denomina "criopreservación".
El art. 19 del Código Civil y Comercial establece que la existencia de la persona humana
comienza con la concepción.
El proyecto originario, reformado luego por el Senado, disponía que la existencia de la
persona humana comenzaba con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión
en ella en los casos de técnicas de reproducción humana asistida, sin perjuicio de la protección
que le brinde la legislación especial al embrión no implantado.
Fue un artículo muy discutido, y finalmente se lo modificó, aunque la disposición transitoria
novena establece que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley
especial(45).
Efectivamente, existen dos grandes posturas sobre el tema: la que considera que el embrión
no implantado es persona y la que lo niega.
En cuanto a la primera, autores como Zannoni(46), interpretaban la legislación anterior a la
reforma de 2014 teniendo en cuenta la voluntad del legislador. Entendían que Vélez Sarsfield no
podía conocer en la época otra forma de concepción fuera del seno materno, y si lo hubiera
sabido seguramente la iba a proteger porque su intención era amparar la vida desde la fusión
de gametos.
En este sentido, existen numerosos artículos que se refieren al derecho a la vida, tanto a
nivel constitucional (art. 33; art. 75, inc. 22; art. 75, inc. 23) como en el Código Civil y Comercial
o en el Código Penal (arts. 85 a 88). El texto de éstos se encarga de protegerla desde la
concepción, como lo establece la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) —art. 4º, inc 1º y art. 24—, y el párr. 2º, art. 2º de la ley 23.849 ratificatoria
de la Convención sobre los Derechos del Niño (reserva argentina)(47).
La segunda postura, que no considera persona al embrión no implantado, se fundamenta en
el desarrollo biológico, hablando de preembrión hasta la implantación, de embrión hasta los tres
meses de gestación, y de feto hasta el término del embarazo(48). Para los autores que
defienden esta tesitura, el preembrión no sería persona. Asimismo, quienes realizaban una
interpretación gramatical del anterior art. 63, CCiv., entendían que se era persona desde la
concepción en el seno materno.
Sobre el tema, debe tenerse presente lo manifestado por la CIDH en la sentencia ya citada,
"Artavia Murillo y otros v. Costa Rica" respecto del embrión, que coincide con la postura
originaria del Código unificado. En este fallo la Corte ha manifestado que: "El embrión no puede
ser entendido como persona a efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos dado que la "concepción" tiene lugar desde el momento en que aquel se
implanta en el útero, razón por la cual, antes de este evento no habría lugar a la aplicación de la
norma"(49).
Respecto de la concepción la Corte Interamericana esgrime: "(...) A efectos de la
interpretación del término 'concepción' —art. 4 de la CADH—, la prueba científica concuerda en
diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación y sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que
permite entender que existe concepción, pues, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a
una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un 'ser
humano', lo cierto es que si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades
de desarrollo son nulas, es decir, no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un
ambiente adecuado para su desarrollo (...)"(50).
En definitiva, se intentó legislar teniendo en cuenta el estado actual de la reproducción
humana asistida, según el cual no es posible el desarrollo del embrión fuera del seno materno,
conforme a lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas sentencias
son obligatorias para los países que han ratificado el Pacto de San José de Costa Rica, el cual
en la Argentina tiene rango constitucional, por lo que cualquier interpretación contraria a lo allí
dispuesto podría no superar el control de convencionalidad.
Sin perjuicio de lo expuesto, las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el tema no
han cesado, teniendo en cuenta las implicancias éticas e interdisciplinarias que el mismo
conlleva.
4. Voluntad procreacional
4.1. Concepto
La voluntad procreacional es el acto volitivo de querer ser padre o madre, sin perjuicio de la
existencia de componentes genéticos propios(51).
Mizrahi ha dicho que los vínculos filiatorios no deben contar necesariamente con una base
biológica(52). La intención de tener un hijo puede estar disociada de esta última. No es lo
mismo ser padre que progenitor biológico. Quien se comprometió a "donar" su material genético
o a gestar un hijo para otro, no puede luego pretender ser el padre o madre, ya que estaría
yendo contra sus propios actos(53).
En la filiación por naturaleza prima el vínculo biológico, en la adopción el social y en la
procreación asistida el que surge de la voluntad procreacional. Si esta última no existiera, no
habría la seguridad jurídica en el uso de estas técnicas, y por temor al reclamo futuro nadie
recurriría a ellas.
Según Krasnow, en estos casos la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica,
exteriorizándose a través del consentimiento informado(54).
Por lo tanto, quien a través del consentimiento informado manifestó su intención de tener un
hijo debe ser su padre o madre. De lo contrario, la persona que donó el semen o los óvulos
podría iniciar acciones de filiación con resultado favorable como consecuencia de la pericia de
ADN, priorizándose así el nexo biológico a ultranza.
Quienes tuvieron intenciones de tener un hijo, lo criaron, educaron, le brindaron el amor que
necesitaba para crecer y desarrollarse, no pueden ser desplazados por quienes nunca lo
hicieron, por el solo hecho de que estos últimos hayan aportado el material genético.
Ésta es la solución adoptada por los arts. 560, 561 y 562 del Código, a los que se hará
referencia seguidamente.
Por lo expuesto, la filiación en el caso de las TRHA se determina a través de la voluntad
procreacional, siempre que ésta se haya manifestado de acuerdo con el procedimiento
establecido por el Código unificado y por la ley especial a dictarse sobre la materia.
4.2. Voluntad procreacional y derecho a la identidad

La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y
en cambio, inspira el contenido de este derecho en sentido amplio y multifacético, inclusivo de
aspectos que se vinculan a lo que se conoce como identidad en sentido dinámico.
Como expresa Fernández Sessarego, "...la identidad de las personas no se agota con la
información referida a los aspectos que hacen a la faz estática, sino que ella debe incluir el
conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto. Así se logró
aprehender paulatinamente y por la mayoría de los juristas, que la identidad de las personas no
se limitaba a sus signos distintivos sino que comprendía también todos sus atributos y
calidades..."(55).
En similar sentido, puede afirmarse que el derecho a la identidad no se limita a considerar el
aspecto físico o biológico; comprende el bagaje intelectual, espiritual, político, profesional a
través del cual el individuo se proyecta socialmente al exteriorizar de alguna manera estos
aspectos propios de su personalidad(56). Estos elementos no se obtienen o se heredan
genéticamente (faz estática), sino que se van formando a lo largo de la vida y a través de
distintas circunstancias (faz dinámica).
En esta línea argumental se ha dicho que el derecho a la identidad presenta una doble
dimensión: estática y dinámica. La identidad estática responde a la concepción restrictiva de
"identificación" (huellas digitales, fecha y lugar de nacimiento, el nombre de los progenitores,
entre otros datos) y, por eso, como regla, se construye sobre los datos físicos o si se quiere,
materiales de una persona. La identidad en su faz dinámica involucra las relaciones sociales
que la persona va generando a lo largo de su vida; por lo tanto, comprende su historia personal,
su biografía existencial, su estructura social y cultural. El derecho a la identidad nuclea,
entonces, otros derechos que ostentan autonomía o entidad propia. Uno de ellos es el derecho
a conocer los orígenes(57).
La voluntad procreacional debe conjugarse con el interés superior del niño recogido por el
art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 3º de la ley 26.061. Interés
superior que deberá definirse en el caso como la máxima satisfacción del derecho a la identidad
del niño en sentido amplio (conf. arts. 7º y 8º de la CDN y arts. 11 y concs. de la ley 26.061) y de
su derecho a crecer en familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (conf.

preámbulo CDN).
Desde esta perspectiva se entiende el fundamento constitucional del principio de la voluntad
procreacional para determinar la filiación cuando se accede a técnicas de reproducción humana
asistida.
Es necesario determinar si el anonimato del dador de gametos vulnera estos derechos. En
este sentido, entendemos que el hecho de que el donante de material genético sea anónimo no
afecta el derecho a la identidad de las personas concebidas y nacidas por reproducción humana
asistida, dado que la identidad biológica se resguarda mediante un legajo base que se
confecciona con los datos del donante de gametos, que podrá ser utilizado, conforme lo prevé el
art. 564, por razones fundadas evaluadas por el juez o, sin requerimiento judicial, cuando sea
relevante para la salud. Esta circunstancia no da lugar al inicio de reclamo filiatorio alguno, en
virtud de que no es lo mismo establecer lazos filiatorios (vínculo jurídico) que conocer el origen
biológico (saber la verdad en cuanto al origen).
Efectivamente, el art. 563 establece:
La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de
reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
El artículo siguiente (564) se refiere al contenido de la información en estos términos:
A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana
asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por
la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local(58).
Esta disposición se asimila a la posibilidad que tiene el hijo adoptivo de acceder al
expediente de adopción para conocer sus orígenes biológicos, sin que ello atente contra el
vínculo filiatorio que tiene con los adoptantes.
La comparación del derecho a conocer los orígenes en la adopción y en la reproducción
humana asistida, muestra claramente un mayor peso en la primera, porque comprende la
identidad estática (quiénes son los padres desde el punto de vista genético) y la dinámica (que
ya se fue conformando a través historia de ese niño hasta el momento en que fue adoptado); en
definitiva, son los orígenes biológicos (bio, vida); en la segunda, en cambio, afecta sólo a la
identidad estática y está circunscripta a un solo dato, el genético; por eso, con mayor precisión,
se habla del "derecho a la información"(59).
En palabras de Zannoni, al referirse a la adopción y a las TRHA, no puede afectarse la
seguridad jurídica por sumisión incondicional a la realidad biológica cuando ésta se opone a la
identidad social mediante un emplazamiento que debe ser preservado. Lo expuesto se debe a
que la identidad genética puede no coincidir con la determinación filial, que es una construcción
jurídica(60).
El nuevo plexo normativo adopta una solución "intermedia" entre el anonimato absoluto y el
levantamiento total del mismo. Se procura una solución equilibrada para garantizar: a. La
existencia de donantes y, consecuentemente, la satisfacción del derecho a formar una familia, a
gozar de los beneficios del progreso científico, a la vida familiar, a la igualdad, a la autonomía
personal, a la libre elección del plan de vida y a la dignidad que protege el art. 19 de la
Constitución Nacional. b. El derecho del niño nacido por técnicas a conocer su origen genético.
Éste siempre va a poder conocer de manera sencilla —por información del centro de salud a su
sola petición— información genética es decir, no identificatoria. c. El derecho a conocer el
nombre y apellido del donante, sólo por razones fundadas(61).
4.3. Consentimiento informado

Resulta fundamental al hablar de voluntad procreacional referirse a este consentimiento,
como lo hacen los arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial.
Para someterse a las TRHA, es necesario expresar el consentimiento pleno, informado y libre
ante el centro de salud que las va a llevar a cabo. Por lo tanto, éste debe manifestarse sin vicio
ni modalidad alguna, previa indicación del método que se va a utilizar y sus consecuencias,
debiendo protocolizarse el instrumento que lo contiene ante escribano público o certificarse ante
la autoridad sanitaria local.
Es entonces un acto formal, ya que debe manifestarse en forma expresa, clara y precisa para
su posterior protocolización o certificación. Cuando el niño nace, debe remitirse al Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de su inscripción.
En este sentido, el art. 562 establece que en estos casos, el padre será quien haya
expresado dicho consentimiento ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Es entonces la "voluntad procreacional" la que determina la paternidad que se origina en estas
técnicas. Padre es quien tiene intenciones de serlo y lo manifiesta, y no el que aporta el gameto.
El art. 560 dispone que:
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre
de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos
o embriones.
La forma y requisitos del consentimiento están previstos en el art. 561, según el cual:
La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en
las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento
es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión.
Dicho consentimiento no sólo debe expresarse antes de someterse a estas técnicas, sino
además en cada oportunidad en que van a utilizarse los embriones o gametos, ya que podría
ser revocado. Puede transcurrir mucho tiempo hasta que los mismos se utilicen, por lo que es
posible que la situación de la persona se haya modificado.
La revocación puede llevarse a cabo hasta que la persona conciba (en la inseminación
artificial) o se implante el embrión en ella (en la fertilización in Vitro), ya que antes de ese
momento las posibilidades de este último de desarrollarse son nulas.
5. Gestación por sustitución
La maternidad subrogada o gestación por sustitución(62)consiste en que una mujer lleve

adelante un embarazo para, luego de dar a luz al niño, entregarlo a otra persona o pareja.
Puede hacerlo utilizando óvulos propios, de la persona que la "contrató" o de terceros. El semen
también puede ser de quien tiene voluntad de procrear o de un tercero. Puede ser, entonces,
homóloga o heteróloga(63).
La realidad demuestra que se lo utiliza cuando la mujer que desea ser madre no puede
gestar a su hijo. Sin embargo, también pueden requerirlo quienes no deseen pasar por la
experiencia de un embarazo o un parto, parejas formadas por dos hombres e incluso hombres
solos.
Existen tres posturas a nivel internacional acerca de la aceptación o rechazo de la gestación
por sustitución: una que la acepta, otra que la rechaza por considerarla un contrato ilícito,
contrario a la moral y a las buenas costumbres(64), y una tercera que la admite cuando no tiene
fines de lucro y se funda en la solidaridad familiar (la gestante es la hermana, prima, u otra
persona de la familia de quien desea tener a ese hijo)(65).
En nuestro país se han planteado varios casos jurisprudenciales sobre este tema, que
debieron ser resueltos utilizando la normativa vigente(66), pese a no existir una regulación
expresa sore
El Proyecto de Código Civil y Comercial unificado regulaba originariamente la gestación por
sustitución, sobre la base de la buena fe de los intervinientes en la relación(67).
Sin embargo, el Senado derogó el artículo, por lo que no está previsto en la legislación
actual, existiendo un vacío legal sobre el tema.
6. Filiación post mortem

El hijo póstumo es aquel que es concebido —o nace— luego del fallecimiento de alguno de
sus progenitores. Existe un procedimiento que consiste en inseminar a la mujer, o implantarle un
embrión crioconservado, luego del fallecimiento de quien aportó el gameto.
Debe distinguirse en este caso, la fecundación post mortem, donde el embrión aún no se
formó, sino que el material genético que se utiliza para la realización de la técnica se hallaba
congelado, de la implantación post mortem, que se da en los casos en que el embrión se
encontraba crioconservado.
Se trata de un tema muy discutido, incluso en el derecho comparado. El debate ético, en este
caso, transita por la vía de determinar si es adecuado que un niño nazca deliberadamente en el
marco de una familia monoparental, luego del fallecimiento de su madre o de su padre.
Otro tema álgido consiste en decidir si basta con el consentimiento general ya prestado, o es
necesario uno específico, dado lógicamente en vida, para la implantación o inseminación
posterior al fallecimiento.
El Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial contemplaba
expresamente este tema(68), aunque la Cámara de Senadores lo suprimió.
Esta disposición era similar a la que surge del art. 21 de la ley 26.862, por lo tanto está
prevista expresamente en nuestra legislación, aunque no incorporada al Código Civil y
Comercial.
Es necesario destacar que se trata de cuestiones que ya se han planteado
jurisprudencialmente, conforme surge del caso de Mendoza del año 2014, en el cual se autorizó
a una mujer a inseminarse con gametos crioconservados de su marido fallecido pese a que el
mismo no había prestado su consentimiento(69).
En cuanto al régimen sucesorio, el art. 2279 del Código unificado establece que las personas
nacidas después del fallecimiento del causante por técnicas de reproducción humana asistida,
siempre que cumplimentaran los requisitos previstos por la ley, poseen derechos hereditarios.
Sin embargo, no hace referencia al caso en el cual se ha producido el deceso de ambos
progenitores y el embrión se encuentra congelado, sin que hayan efectuado manifestación
alguna. Quienes consideran que éste es persona, creen que debe ser dado en adopción, y sus
padres serán los adoptantes(70).
V. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1. Concepto
Las relaciones que se generan entre padres e hijos están específicamente previstas por el
Código Civil y Comercial a los fines de resguardar derechos y obligaciones que de éstas se
deriven.
La determinación de la filiación implica señalar jurídicamente quién es el padre y/o la madre
de una persona(71).
2. Modos de determinación
La determinación de la filiación puede ser: 1) legal, que es aquella que establece la ley
conforme a determinados supuestos, como son el parto y las presunciones, 2) voluntaria o
negocial cuando proviene del hecho del reconocimiento (expreso o tácito) como acto volitivo, o
de la voluntad procreacional en el caso de las TRHA, o 3) judicial cuando resulta de la sentencia
que la declara como consecuencia de un reclamo efectuado(72).
El Código Civil y Comercial intenta equiparar la filiación matrimonial y extramatrimonial en la
medida de lo posible, como ya lo hacía la ley 23.264. La única diferencia consiste en la
determinación de la paternidad, ya que cuando es matrimonial existe un acta de matrimonio con
fecha cierta para probarla y en la extramatrimonial no, razón por la cual en el primer caso rigen
las presunciones, y en el segundo es necesario el reconocimiento.
Concordantemente con los nuevos derechos que se venían receptando y con el principio de
no regresividad, el Código unificado incorporó las cuestiones de filiación relacionadas con el
matrimonio igualitario, ya que la ley 26.618 nada había manifestado al respecto, así como las
propias de la reproducción humana asistida. En este caso, la filiación se determina a través de
la voluntad procreacional, expresada a través del consentimiento informado.
Por estas razones, hoy se prefiere hablar de determinación de la filiación, y no de la
paternidad y/o maternidad.
En la actualidad, no existen diferencias en cuanto a la determinación de paternidad en víncu-
los formados por personas del mismo o de diferente sexo. Sin embargo, en las uniones
masculinas, cuando se trata de filiación por naturaleza, el reconocimiento de uno de los
miembros de la pareja no podría, en principio, generar la aplicación de la presunción de
paternidad a favor del otro, ya que siempre habría vínculo filiatorio materno, y nuestro Código
unificado se ha fundado en una filiación binaria o biparental.
En estos casos, para que exista vínculo filial con ambos, debería recurrirse a la gestación por
sustitución, que fue suprimida por el Senado como ya lo mencionáramos, o bien a la adopción
de integración, que debe requerirse judicialmente.
VI. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
1. Concepto. Evolución
La determinación de la maternidad consiste en señalar a alguien, por parte de la ley, como
madre de otra persona.
El derecho comparado muestra dos sistemas para la determinación de la maternidad: 1.
aquellos que presuponen la maternidad por el hecho del parto, y 2. los que hacen prevalecer la
voluntad en la aceptación de ese carácter, pudiendo en consecuencia resguardar la identidad de
la mujer que dio a luz y desconocer al hijo nacido(73).
Desde antaño existe en el derecho el presupuesto acerca de la certeza de la maternidad. Los

romanos decían que el parto sigue al vientre y por ello la madre siempre es cierta(74).
Antiguamente, en nuestro Código Civil se requería que la madre reconociera a su hijo nacido
fuera del matrimonio, y fue recién con la ley 23.264 que se introdujo expresamente la
determinación de la maternidad por el hecho del parto, equiparando la filiación matrimonial con
la extramatrimonial(75). Por lo tanto, la determinación legal a través del parto prevalece sobre
voluntad de la madre.
2. Determinación de la maternidad por naturaleza y por TRHA

El art. 565 del Código unificado dispone que:
En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y
la identidad del nacido.
La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico,
obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se
atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto
que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la
maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los
ordenamientos relativos al registro del estado civil y capacidad de las personas.
De acuerdo con el artículo reseñado, la maternidad por naturaleza se determina por: a) el
hecho objetivo del parto debidamente acreditado, es decir, la prueba del nacimiento; y b) la
identidad del nacido. El médico, obstétrica o agente de salud que asistió el parto, elabora el
certificado con los datos del nacimiento y las huellas del niño y su madre. Previo a la reforma de
2014, la disposición era más restringida ya que no hacía referencia al agente de salud.
Si no se cuenta con certificado, se determinará de acuerdo con la normativa del Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas(76).
La inscripción debe notificarse a la madre salvo que sea ella o su cónyuge quien la solicite.
Ello tiene como finalidad que la mujer tome conocimiento de que un niño fue inscripto como su
hijo, para poder impugnar esa filiación en caso de no responder a la realidad.
El nuevo texto legal introduce un último apartado al art. 565 destinado a regular
expresamente la situación de los nacimientos acaecidos fuera de establecimientos médicos,
cuya omisión en el CCiv. generaba dudas al respecto(77).
La ley 24.540(78), modificada por la 24.884(79), detalla la manera en que debe
confeccionarse la certificación del parto, para luego proceder a la inscripción en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de acreditar la identidad del recién nacido.
En su art. 6º establece que debe elaborarse una ficha única a la mujer durante el trabajo de
parto, por triplicado, en la que se identificará al niño en cuanto nace. En ella deberá constar
nombre, apellido, DNI e impresión dactilar de la madre, nombre del niño, sexo, calcos palmares
y plantares derechos, datos del identificador y del profesional que asistió el parto, fecha, hora y
lugar del nacimiento y de la confección de la ficha, calcos tomados al egreso, nombre y
domicilio del establecimiento técnico asistencial.
Conforme surge del art. 7º de la mencionada ley, toda mujer que va a dar a luz debe
presentar su DNI. Si carece de él deberá dejarse constancia de ello. Si es menor de edad y no
tiene filiación acreditada, se dará inmediata intervención al Ministerio Público en los términos del
art. 103 del CCyCN.
Las disposiciones registrales fijan los plazos en que debe realizarse la inscripción, vencidos
los cuales sólo podrá llevarse a cabo por resolución judicial, a través de un proceso de
inscripción tardía.
En consecuencia, la maternidad, en la filiación por naturaleza, queda determinada por el
hecho objetivo del parto. A tales fines deberá acreditarse:
— El parto de la mujer, es decir, que ella ha dado a luz al hijo nacido.

— La identidad del niño que ha dado a luz la mujer.
— La presentación ante la autoridad administrativa del certificado emitido por el médico,
obstétrica o agente de salud interviniente.
— Si se carece de este certificado, la inscripción de la maternidad quedará sujeta a las
normas locales que se dicten.
Finalmente, resulta necesario destacar que no debe confundirse la determinación con la
prueba, ya que esta última surgirá de la partida de nacimiento y además, si es matrimonial, del
acta de matrimonio.
El art. 562 del Código unificado consagra que:
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a
luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya
aportado los gametos.
De acuerdo con lo dispuesto por el mencionado artículo, en los casos de las TRHA, madre es
también quien da a luz, es decir, se determina la maternidad por el parto.
De lo expuesto se deduce que no existen diferencias en la determinación de la maternidad
por naturaleza y la que surge de las TRHA, y tampoco entre la matrimonial y la
extramatrimonial, a la luz del principio de igualdad y no discriminación.
VII. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
1. Concepto. Evolución
La determinación de la filiación consiste en señalar jurídicamente a alguien como padre y/o
madre de una persona, y cuando se trate de un matrimonio, se presume que es tal el/la
cónyuge de la madre.
El Código Civil hacía referencia a la determinación de la paternidad. El nuevo plexo
normativo, en cambio, alude a la determinación de la filiación, contemplando también a los
matrimonios y parejas del mismo sexo.
Es por ello que el Código Civil y Comercial deja de lado la presunción de paternidad para
referirse a la presunción de filiación, compatibilizando las distintas formas familiares que en él
se receptan.
La paternidad matrimonial, históricamente, ha estado determinada por presunciones,
fundadas en la idea de matrimonio monogámico, cohabitación, fidelidad, débito conyugal y
presunta paz familiar. Éstas tenían carácter imperativo, y no podían ser modificadas por
voluntad de las partes, sino a través de alguna de las acciones previstas en la normativa(80). Se
presumía que el marido de la madre era el padre de sus hijos.
Por eso, en el Código Civil originario, las presunciones se originaban en la concepción
durante el matrimonio, y no en el nacimiento desde su celebración, suponiendo que los esposos
habían comenzado a mantener relaciones sexuales a partir de que se casaron. Se trataba de un
sistema cerrado donde las presunciones eran iuris et de iure, no admitían prueba en contrario.
Recién a partir de la sanción de la ley 23.264 en el año 1985 comienzan a ser iuris tantum, es
decir, a poder ser desvirtuadas mediante prueba en contrario, surgiendo en consecuencia un
sistema abierto(81).
El fundamento anterior a la reforma mencionada en el párrafo precedente consistía en que no
existían pruebas demasiado certeras para determinar el origen biológico, y se sustentaba,
además, en la necesidad de evitar desplazar a los hijos legítimos de esta categoría, en virtud de
la pérdida de derechos que ello implicaba.
Al surgir, con los avances científicos, pruebas de mayor precisión (HLA y luego ADN), y
equipararse las fuentes de filiación con respecto a sus efectos, no existían razones para
sostener un sistema cerrado y arcaico de determinación de la paternidad matrimonial(82).
A partir de la ley 23.264, se "sinceran" las relaciones de familia y se tiene en miras ya no el
vínculo entre los esposos, sino el interés superior del niño(83).
Se ha dicho que la justificación de la norma de presunción está dada más por la fecha cierta
del acto, que por la fidelidad o por razones biológicas(84).
Finalmente, resulta necesario aclarar que las presunciones de filiación matrimonial se aplican
a la/el cónyuge de la persona que da a luz, aunque sólo en los casos de filiación por naturaleza,
y dentro de los plazos expresamente establecidos, conforme se analizará a lo largo del capítulo,
pero nunca cuando se acude a las TRHA.
En este sentido, el Código Civil y Comercial en el art. 569 dispone:
La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales
respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento
previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro Civil del Estado y Capacidad
de las Personas.
El último inciso fue incorporado por el Código unificado, los otros reiteran disposiciones ya
vigentes en la normativa anterior.
2. Determinación de la filiación matrimonial por naturaleza

El Código Civil y Comercial, en consonancia con la realidad social que impera establece en el
art. 566 que:
(...) excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos
después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos (300) días posteriores a
la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de
hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento (...).
La presunción de filiación de un niño que nace dentro de un matrimonio, recae sobre el/la
cónyuge de su madre. Sin embargo, puede probarse lo contrario.
El artículo establece taxativamente dentro de qué circunstancias deberá darse el nacimiento
de este niño para que la presunción se haga efectiva, es decir, que sin necesidad de
reconocimiento previo expreso por el o la cónyuge de la madre, la norma hace surgir la
presunción. Estos requisitos son:
a) Existencia de matrimonio al momento del nacimiento; el cual deberá haberse contraído
con las formalidades legales previstas por el Código.
b) Que el nacimiento se haya producido hasta los trescientos (300) días posteriores a: 1. la
interposición de la demanda que produzca la ruptura del vínculo matrimonial ya sea por divorcio
o nulidad; 2. la separación de hecho, la muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento.
c) Inexistencia de prueba en contrario.
Recaída la presunción, la filiación será de carácter matrimonial.
El Código unificado mantiene la vigencia de la presunción de la filiación —ya no de la
paternidad matrimonial como se establecía en el Código anterior—, teniendo en cuenta que se
incorpora a su normativa el matrimonio igualitario.
Sin embargo, en la actualidad, "...la presunción no debe fundarse en que la mujer cumple el
deber de fidelidad y no tiene relaciones con terceros. Desde el punto de vista constitucional, esa
presunción cumple con el objetivo de que todo niño nacido dentro del matrimonio (heterosexual
u homosexual) tenga doble vínculo filial y esté inmediatamente inscripto con esa doble filiación
en respeto a su derecho a la identidad (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del
Niño)..."(85).
Resulta adecuado que el artículo distinga entre la fecha de interposición de la demanda y la
separación de hecho, ya que pueden no coincidir, teniendo en cuenta que en numerosas
ocasiones se inicia la acción durante la convivencia, y será difícil demostrar que pese a ello los
cónyuges no hacían vida marital y se hallaban separados de hecho residiendo bajo el mismo
techo(86).
Según Zannoni, haciendo referencia al antiguo Código Civil, si pese al matrimonio de los
padres el hijo es inscripto con el apellido de uno solo de ellos, o con el de un tercero, igualmente
regiría la presunción, salvo que mediara separación de hecho mayor a 300 días(87).
Finalmente, es necesario destacar que también resulta adecuado que el artículo no distinga
actualmente entre el momento de la interposición de la demanda y el de la sentencia, como lo
hacía la legislación anterior, que generaba opiniones contrapuestas y/o dificultades de
interpretación(88), que no reproduciremos por carecer de sentido en la actualidad.
2.1. Separación de hecho y determinación de la filiación por naturaleza

Tomando el concepto brindado por Kemelmajer de Carlucci, "...la separación de hecho es el
estado jurídico en el que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional
definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad
jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos...(89)".
En el mismo sentido, Chechile establece que la separación de hecho es la situación que se
origina con la decisión de los cónyuges de interrumpir la vida en común, ya sea por voluntad de
ambos, ya sea porque uno de ellos le impuso su decisión al otro, manteniéndose en tal estado
sin motivos justificados y sin que haya mediado una resolución judicial que avale tal
proceder(90).
La separación de hecho de los cónyuges implica el cese de la cohabitación, y
consecuentemente la interrupción en el mantenimiento de las relaciones sexuales y/o del
proyecto de vida en común. Por ello, al desaparecer el fundamento que da origen a la
presunción, la misma cesa, ello si el niño nace luego de trescientos días del quiebre de la
cohabitación.
Sin embargo, el art. 567 establece:
Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los
cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de
ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción
humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos,
se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás
requisitos dispuestos en la ley especial.
Es decir, la normativa prevé la posibilidad de que, a pesar de haber cesado la presunción, los
progenitores (aún cónyuges) a través de su consentimiento, inscriban a ese niño como hijo
matrimonial.
En este caso se prioriza el consentimiento de las partes por sobre la presunción legal, que es
de orden público, guardando total coherencia con los fundamentos del Código unificado y con el
avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia.
Asimismo, y como ya se mencionara, la norma viene a brindar claridad ante la
indeterminación que existía en el Código Civil anterior, estableciendo que, si ambos cónyuges
brindan el consentimiento, el niño podrá ser inscripto como hijo del matrimonio, sea que haya
nacido por naturaleza o por el uso de técnicas de reproducción humana asistida,
independientemente de quien haya aportado los gametos y siempre que se haya brindado el
consentimiento previo, informado y libre, así como con los requisitos que la ley especial
establezca.
La doctrina, haciendo referencia al Código Civil anterior que contenía una norma similar,
debate de qué manera debe probarse esa separación, ya que nuestra legislación no permite
que se declare este hecho ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, por lo
que debería hacérselo judicialmente, pese a que hay quienes consideran que los hechos no son
susceptibles de acciones declarativas de certeza(91). Afirma Belluscio que cualquier interesado
puede probar la separación de hecho para desvirtuar la presunción(92).
Se discute si el hijo en este caso es matrimonial o extramatrimonial. Según Chechile, será
matrimonial ya que pese a que no existiría presunción, fue concebido y nació durante el
matrimonio(93).
Estas discusiones continúan vigentes por no haberse modificado sustancialmente la
redacción anterior.
2.2. Presunción en caso de matrimonios sucesivos en la filiación por naturaleza

Este supuesto se halla contemplado en el art. 568, el que dispone:
Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el hijo
nacido dentro de los trescientos (300) días de la disolución o anulación del primero y
dentro de los ciento ochenta (180) días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial
con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos (300) días de la disolución
o anulación del primero y después de los ciento ochenta (180) días de la celebración del
segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba
en contrario.
Esta disposición se aplica cuando el niño nace dentro de los trescientos (300) días de
disolución o anulación del primer matrimonio y se contrajo uno nuevo. En ese caso, si el
nacimiento se produjo dentro de los ciento ochenta (180) días de la celebración del segundo
enlace tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y si es posterior a dicho plazo, el hijo será del
segundo cónyuge.
Es necesario, entonces, determinar con cuál de estos cónyuges se establece un vínculo filial,
ya que transcurrió poco tiempo entre la disolución del primer matrimonio, la celebración del
segundo y el nacimiento del hijo.
La solución resulta coherente con el lapso máximo y mínimo previsto en el Código para la
duración del embarazo (art. 20, CCyCN).
Por tratarse de presunciones iuris tantum, la norma contempla la posibilidad de desvirtuarlas
por prueba en contrario. Dicho de otro modo, la presunción implica que la determinación de la
filiación se halla establecida por la ley, y quien intente demostrar lo contrario, debe acreditarlo
valiéndose de cualquier medio de prueba.
3. Determinación de la filiación matrimonial en los casos de las TRHA

En el caso de las TRHA, la filiación matrimonial se determina por la voluntad procreacional
manifestada a través del consentimiento informado, conforme a lo que establece el art. 569, inc.
c) del Código Civil y Comercial.
En este caso no rigen las presunciones propias de la filiación por naturaleza, salvo que no se
haya manifestado el consentimiento de acuerdo con lo previsto en los arts. 560, 561 y 562 del
nuevo Código(94).
VIII. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
1. Formas de determinación
El art. 570 del Código Civil y Comercial dispone como principio general:
La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el
consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.
La filiación extramatrimonial se determina:
a) por el reconocimiento (sólo paterno);
b) la sentencia firme en juicio de filiación, y
c) el consentimiento pleno, informado y libre en las técnicas de reproducción humana
asistida.
La determinación de ambas clases de filiaciones —matrimonial y extramatrimonial—, de
acuerdo con lo que surge de los arts. 569 y 570, se diferencia en que la extramatrimonial
incorpora el acto jurídico del reconocimiento, no existiendo en este caso matrimonio que pueda
probarse, razón por la cual no se aplica presunción alguna.
Dicho acto puede ser voluntario, si se efectúa ante el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas, por instrumento público, privado o testamento, o bien forzado, si es necesario
iniciar una acción judicial para lograr el emplazamiento filial a través de una sentencia.
En las TRHA no rige el reconocimiento, sino la voluntad procreacional como forma de
determinación, tanto en la filiación matrimonial como en la extramatrimonial.
2. Determinación de la filiación extramatrimonial por naturaleza
2.1. Reconocimiento: concepto

El reconocimiento es el acto jurídico familiar por medio del cual una persona declara que otra
es su hijo o hija(95).
2.2. Naturaleza jurídica y caracteres

Se trata de un acto jurídico que tiene por fin inmediato emplazar a un niño en el estado de
hijo con respecto a quien lo reconoce, y hacer efectivos los derechos y obligaciones que de este
emplazamiento se deriven(96).
En cuanto a sus caracteres, pueden mencionarse los siguientes(97):

a) Es declarativo de estado, es decir, se limita a afirmar un vínculo jurídico que ya existe;
tiene efectos retroactivos a la época de la concepción, aunque los derechos y deberes
derivados de la responsabilidad parental surgen a partir del reconocimiento, con la salvedad que
establece el Código unificado sobre los alimentos debidos a hijos aún no reconocidos durante el
trámite del proceso.
b) Es formal, ya que debe realizarse de acuerdo con lo que establece el Código Civil y
Comercial, es decir, mediante una declaración ante el oficial del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, por instrumento público o privado debidamente reconocido o por
disposición de última voluntad (art. 571, CCyCN). La oponibilidad erga omnes surge sólo a partir
de que el reconocimiento se inscribe en el mencionado Registro(98).
c) Es lícito, es decir, conforme a la ley.
d) Es individual, en virtud de que sólo puede ser llevado a cabo por el padre.
e) Es unilateral, ya que no requiere la aceptación del reconocido.
f) Es puro y simple, es decir, que no está sujeto a condición, plazo o cargo.
g) Es voluntario e irrevocable, lo que brinda seguridad jurídica, ya que quien lo practica no
puede posteriormente, por su sola voluntad, dejarlo sin efecto sin perjuicio de las acciones de
nulidad e impugnación que le correspondieren.
Ello surge claramente del art. 573 del Código unificado, según el cual
(...) el reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus
consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo (...).
En un sentido amplio, como ya se esbozara, se distingue entre el reconocimiento voluntario,
es decir, la declaración espontánea del padre, ya sea ante el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, por instrumento público o privado o bien mediante un acto de
última voluntad (testamento); y el forzado, que es el derivado de sentencia judicial(99), aunque
en este caso no se está en presencia de un acto jurídico unilateral y voluntario sino ante una
resolución de un magistrado que declara la filiación del niño.
Cuando el reconocimiento se efectúa en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas se realiza la inscripción del niño reconocido y éste obtiene el estado en sentido
formal, es decir, en el instrumento que acreditará erga omnes el carácter de hijo.
En el resto de los casos, para que formalmente se efectúe el emplazamiento deberá
requerirse judicialmente la constitución del título de estado, es decir, iniciarse un proceso judicial
cuya sentencia deberá inscribirse en el mencionado Registro a fin de que produzca efectos
frente a terceros(100).
Según el art. 572 del Código Civil y Comercial, "el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal", a
los fines de que tomen conocimiento del mismo y estén en condiciones de efectuar los reclamos
que pudieran corresponder.
2.3. Legitimado activo

Es actualmente sujeto activo del reconocimiento sólo el padre.
No podrán reconocer hijos, de acuerdo con el sistema de capacidad y autonomía progresiva
consagrado por los arts. 24 y ss. del nuevo Código Civil y Comercial, quienes no tengan la edad
y el grado de madurez suficiente para hacerlo, como tampoco los declarados incapaces por
sentencia judicial.
De acuerdo con la interpretación armónica de los arts. 25 y 680 del Código unificado, los
mayores de trece años pueden reconocer hijos sin autorización de sus padres.
2.4. Legitimado pasivo

Puede ser reconocida toda persona que tenga una diferencia de edad lógica con el
reconociente, de manera que biológicamente puede ser su hijo, siempre que no tenga otra
filiación previamente establecida que la contradiga, conforme surge de la regla de doble vínculo
filial (art. 558). Si ello ocurre, es necesaria una impugnación previa.
Conforme lo establece el art. 573 del Código Civil y Comercial, puede reconocerse a un hijo
ya fallecido, pero ello no confiere derechos hereditarios, a fin de evitar la captación de la
herencia, es decir, que el acto sólo responda a intereses económicos.
Si bien el reconocimiento del hijo efectuado posteriormente a su fallecimiento no atribuye
derechos sucesorios a quien lo formula ni a quienes ascienden en su rama, el artículo también
aclara que no será aplicable la regla si medió un reconocimiento no constitutivo de
emplazamiento, por ejemplo, cuando se poseía el estado de hijo(101).
2.5. Reconocimiento del hijo por nacer

El art. 574 del CCyCN dispone:
Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.
El articulado prevé expresamente este tipo de reconocimiento, fundamentalmente basado en
que se es persona desde la concepción.
El reconocimiento efectuado está sujeto a que se produzca el nacimiento con vida.
El Código Civil anterior no regulaba esta posibilidad, aunque autores como Krasnow lo
aceptaban(102).
3. Determinación de la filiación extramatrimonial en las TRHA

El emplazamiento filial cuando se ha recurrido a las técnicas de reproducción humana
asistida deriva del consentimiento previo, libre e informado que se ha brindado a los efectos de
realizar estos tratamientos.
Así lo regula el art. 575 del Código Civil y Comercial, según el cual:
(...) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de
la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad
con lo dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso reproductivo
se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a
los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción
plena (...).
No se admite entonces, en ningún caso, reconocimiento ni acción de filiación posterior a la
manifestación de dicho consentimiento.
Nuevamente se observa cómo la voluntad procreacional prima en la filiación por encima de la
realidad biológica al establecer el nuevo plexo normativo que, en el supuesto de haberse
recurrido a gametos de terceros ajenos a la pareja, no se genera vínculo jurídico alguno con el
niño nacido. Sin embargo, subsisten los impedimentos para contraer matrimonio (art. 575, in
fine, CCyCN).
Por lo tanto, en los casos de las TRHA no existen diferencias en la determinación de la
filiación matrimonial y extramatrimonial, como sí ocurre en la filiación por naturaleza.
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(1)FAMÁ, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, 1ª ed.,

AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, ps. 1 y ss.
(2)BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. II, 9ª ed. actual. y ampl., Astrea,
(3)KRASNOW, Adriana N., Filiación, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 7.
(5)LORENZETTI, Ricardo L. - HIGHTON DE NOLASCO, Elena - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,Código Civil
y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación presentado por Ricardo
Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 13.
(6)Es dable destacar que hasta el año 1997, con la sanción de la ley 24.779 (BO 1/4/1997), el
instituto de la adopción no estaba incluido en el texto del Código Civil, sino regulado en leyes
complementarias. El Código Civil originario no hacía referencia a ella, y se regula por primera
vez en el año 1948, con el dictado de la ley 13.252 (BO 29/9/1948), posteriormente modificada
por la ley 19.134 (BO 29/7/1971). Ello permite vislumbrar la resistencia que ha existido en
nuestro país en reconocer y amparar la maternidad y paternidad sociales, priorizando siempre el
vínculo biológico surgido en el marco de una unión matrimonial.
(7)En estos casos, puede haber una madre biológica, una gestante y una social, y el padre
también puede ser genético o social, por lo que es necesario determinar quién es considerado
madre y/o padre para el derecho.
(8)Los hijos sacrílegos eran fruto de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre con voto
de castidad aprobado por orden de la Iglesia Católica; los incestuosos eran los nacidos entre
ascendientes, descendientes o colaterales en primer grado (hermanos o medios hermanos con
impedimento de parentesco); los adulterinos eran hijos de padres que al momento de la
concepción no podían contraer matrimonio en virtud de la existencia de un impedimento de

ligamen. Con respecto a estos hijos la ley establecía que no poseían ni padre ni madre, y
carecían de derecho para investigar respecto de su paternidad/maternidad; sólo tenían derecho
a alimentos hasta los dieciocho años si habían sido reconocidos voluntariamente y estaban
imposibilitados de proveérselos por sí mismos. Por último se encontraban los hijos naturales,
que eran aquellos nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la
concepción del hijo. A diferencia de los anteriores, los hijos naturales podían reclamar su
filiación, solicitar alimentos y poseían una porción de la herencia ante el fallecimiento de sus
padres (BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, Astrea,
Buenos Aires, 2000, ps. 439-440; en el mismo sentido, BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p.
554). Si posteriormente a la concepción los padres se casaban, se los legitimaba (FAMÁ, María
Victoria, La filiación..., cit., p. 74). En la nota al art. 325 del Código anterior, Vélez Sarsfield
explicaba que el castigo era para los hijos de padres que no podían casarse conforme a las
leyes, razón por la cual no se extendía a los naturales, cuyos progenitores eran libres de hacerlo
(AZPIRI, Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 38).
(9)RN 1887/1888, p. 811. Vigencia a partir del 1 de abril de 1889.
(10)BO del 29/9/1919.
(11)BO del 3/11/1954.
(13)BO del 11/10/1985.
(14)FAMÁ, María Victoria, "Padres como los demás... Filiación y homoparentalidad en la ley
26.618 de matrimonio igualitario", RDF 2011-48-56, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(17)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 535, 542/543.
(18)BO del 22/7/2010.
(19)C. Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, sala 3ª, 7/8/2014, "S., M. C. s/medida
autosatisfactiva", RC J 6303/14; Juzg. Nac. Civ. n. 86, 18/6/2013,- "N. N. o D. G. M. B. M.
s/inscripción de nacimiento", LL, 11/7/2013, 3, LL 2013-D-195; entre otros fallos que
comenzaron a plantear dificultades en el emplazamiento jurídico de hijos de parejas del mismo
sexo.
(20)Se ha dicho que tanto el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es
una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante. Por ello, hoy se habla
de "las familias" (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Las nuevas realidades familiares en el Código
Civil y Comercial argentino de 2014", publicado en LL 2014-E-1267, cita online:
AR/DOC/3592/2014).
(21)MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 19.
(22)LORENZETTI, Ricardo L. - HIGHTON DE NOLASCO, Elena - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Código...,
cit., ps. 12/13.
(23)HIDALGO, Soraya N. R., "Los derechos sucesorios del hijo póstumo en la inseminación post
mortem", ED 152-842.
(24)PIETRA, María Luciana, "Derechos del niño concebido mediante técnicas de reproducción
asistida", RDF 2007-36-294, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(25)MAZZINGHI, Jorge A., "Breve reflexión sobre la fecundación in vitro", LL 1978-C-993.
(26)HOOFT, Pedro F., "La clonación a la luz de los derechos humanos y la bioética", RDF 2001-
21-77, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(27)IÑIGO DE QUIDIELLO, Delia B. - LEVY, Lea M. - WAGMAISTER, Adriana M., "Reproducción humana
asistida", en Enciclopedia de derecho de familia, t. III, Universidad, 1994, ps. 551 a 552, 554.
(28)ZANNONI, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Astrea, Buenos
Aires, 1978, p. 29.
(29)PIETRA, María Luciana, "Derechos del niño...", cit., p. 293.
(30)Madre -o progenitora- genética es la que aporta el óvulo, portadora es la que lleva
adelante el embarazo y el parto, social es la que se comporta como tal luego del nacimiento del
niño. El derecho debe determinar claramente cuál de ellas es la "madre" desde el punto de vista
jurídico, para establecer los efectos que se producen con respecto a sus hijos en materia de
filiación y responsabilidad parental.
(31)FORTUNA, Sebastián I., "Comentarios a la normativa sobre técnicas en reproducción
humana asistida en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", publicado en
RDF 2012-57-280, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(32)Ver LUNA, Florencia, Reproducción asistida, género y derechos humanos en América latina,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2008, p. 13.
(33)"Artavia Murillo y otros ('Fecundación in vitro') v. Costa Rica", RDFyP 2013-2-179 y ss., La
Ley.
(34)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Hacia la ley especial de
reproducción asistida. Cuando la razón prima", LL 27/11/2014, 1, cita online:
AR/DOC/4369/2014.
(35)Juzg. Cont. Adm. Trib. Ciudad de Buenos Aires, 20/11/2007, "AMR y otro v. Obra Social de
la Ciudad de Buenos Aires", RDF 2008-II-189/190, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
Sup. Trib. Just. Entre Ríos, 26/5/2009, "A., A. A. v. IOSPER s/acción de amparo",
www.eldial.com, 11/9/2009. En el mismo sentido, "P., M. E. y otros v. OSCBA (Obra Social de la
Ciudad de Buenos Aires) s/amparo (art. 14 CCABA)", expte. 35.403/0, www.diariojudicial.com, el
30/11/2009. C. Fed. La Plata, 8/9/2009, "XX v. Instituto de Obra Social del Ejército s/amparo ley
16.986", www.eldial.com, 12/1/2010.
(36)Sin embargo, se dictaron sentencias relativas al tema ajenas a la cobertura social, como el
caso "Rabinovich", en el que se designó a esta persona curador de embriones, aunque luego
renunció por ser imposible el cumplimiento (Juzg. Civ. n. 56, "Rabinovich, Ricardo D.",
confirmado por la sala I de la Cámara Nacional Civil del 3/12/1999, publicado en ED 185-407,
LL 2001-C-824 y JA 2000-III-630).
(37)BO del 4/1/2011. Esta ley se halla derogada.
(38)BO del 23/7/2013.
(39)BO del 19/9/2014.
(40)Art 1º, ley 14.611.
(41)KRASNOW, Adriana N., "Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el
Proyecto de Código", LL online, 3/10/2013, p. 1.
(42)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "El embrión no
implantado. Proyecto de Código unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de
tradición común", LL online, 10/7/2012, 1 - LL 2012-D-925.
(43)IÑIGO DE QUIDIELLO, Delia B. - LEVY, Lea M. - WAGMAISTER, Adriana M., "Reproducción...", cit.,
p. 554.
(44)PIETRA, María Luciana, "Derechos del niño...", cit., p. 293.
(45)El art. 19 fue uno de los más discutidos del proyecto. A pesar de ello, la comisión
redactora manifestó en las distintas conferencias brindadas que no es la función del Código Civil
y Comercial resolver las discusiones doctrinarias relativas a la naturaleza jurídica del embrión,
sino que ello debería ser efectuado por la legislación específica a dictarse sobre el tema. Es
decir, se debe legislar a futuro, evitando que con cada avance de la ciencia deba realizarse una
nueva reforma. Actualmente, se está trabajando en un proyecto de ley nacional sobre TRHA,
complementaria del CCyCN, que tiene media sanción en la Cámara de Diputados.
(46)ZANNONI, Eduardo A., Inseminación..., cit., ps. 83/84.
(47)MOREA, Adrián, "Consideraciones críticas al Proyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial de la Nación del año 2012 en los aspectos relativos al estatuto jurídico del embrión",
DJ28/11/2012, p. 95.
(48)LOYARTE, Dolores - ROTONDA, Adriana, Procreación humana artificial: un desafío bioético,
Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 189-190.
(49)Fallo de la CIDH, "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica", cit., ps. 180 - 181.
(50)Fallo de la CIDH, "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica", cit., ps. 180 - 181.
(51)RAMOS, Rodolfo, Fecundación asistida y derecho, Juris, Rosario, Santa Fe, 1992, p. 15.
(52)MIZRAHI, Mauricio, "Caracterización de la filiación y autonomía respecto de la procreación
biológica", LL 2002-B-1198, citado por GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA,
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(53)La teoría de los actos propios tiene su origen en un fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en 1976, según el cual "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios
actos, ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz", Corte Sup., 11/3/1976, LL 1976-C-435.
(54)KRASNOW, Adriana N., "Técnicas de reproducción...", cit., p. 2.
(55)FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992,
p. 113.
(56)CABRERA, Delma B. - CODEGLIA, Luis M., "Responsabilidad por violación del derecho a la
identidad", en ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dirs.), La responsabilidad. Homenaje
al profesor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 115.
(57)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Filiación derivada de la
reproducción humana asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al vínculo
jurídico", LL online, 9/10/2012, 1 - LL 2012-E-1257.
(58)Estas disposiciones se asemejan a lo dispuesto por los arts. 30 y 31 de la ley 26.862, que
también regulan el acceso a la información en las TRHA de carácter heterólogo.
(59)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Filiación...", cit., p. 1257.
(60)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 2, 5ª ed. actual. y ampl., Astrea,
Buenos Aires, 2006, ps. 333-334.
(61)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Filiación...", cit., p. 1257.
(62)Hay quienes hablan de madres sustitutas, portadoras, "termo" o vientres mercenarios.
Estos términos no debieran utilizarse por ser "peyorativos".
(63)PIETRA, María Luciana, "Incidencias de la procreación humana asistida en la filiación.
Denegación de la posibilidad de que un niño tenga, jurídicamente, dos padres", RDF 2012-III-
276, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(64)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual de derecho de familia, 3ª ed.,
(66)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, "Gestación por sustitución
en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional",
Juzg. Nac. Civ. n. 86, 18/6/2013, "N. N. o D. G. M. B. M. s/inscripción de nacimiento", LL,
11/7/2013, 3 - LL 2013-D-195. En el mismo sentido, C. Civ. Com. y Lab. Gualeguaychú,
14/4/2010, "Bernardini, Mariel Aurora v. Flores Cárdenas, Cindy Rocío", LL online,
AR/JUR/75333/2010.
(67)El art. 562 del proyecto establecía: "El consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto
por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los
comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si,
además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el
interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud
física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los
comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante
no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha
sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha
dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la
transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización
judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza".
(68)El art. 563 del proyecto se refería a este tipo de filiación, estableciendo que podía existir
siempre que la implantación se realizara antes del fallecimiento del padre o la madre. Asimismo
admitía que se efectuara después del deceso cuando la persona consentía expresamente en el
documento previsto en el art. 560, o en un testamento, que sus gametos o embriones
producidos con sus gametos fueran transferidos en la mujer después de su muerte. También
determinaba la norma que existía vínculo filiatorio cuando la concepción en la mujer o la
implantación del embrión en ella se produjeran dentro del año siguiente al deceso, por una
cuestión de seguridad jurídica.
(69)C. 3ª Civ. Com. Minas y Trib. Mendoza, 7/8/2014, "S., M. C. s/medida autosatisfactiva", RC
J 6303/14.
(70)Una de las autoras que se refieren a este tema es LOYARTE, Dolores, "Adopción prenatal:
reflexiones sobre un proyecto de ley", JA 1998-III-966.
(73)Conf. FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., p. 31.
(75)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 555/556.
(76)Conforme lo establece la ley 24.540, podría probarse, por ejemplo, mediante la
declaración de testigos en caso de que el parto no se haya realizado en un centro de salud, sino
en la vía pública o en el domicilio de la mujer sin la presencia de un profesional o agente de la
salud.
(77)FAMÁ, María Victoria, "La filiación por naturaleza en el Anteproyecto de Código Civil", SJA
2012/6/20-56 ; JA 2012-II-1325, AP/DOC/2153/2012.
(78)BO 22/9/1995.
(79)BO 28/11/1997.
(81)FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., ps. 323/324.
(82)BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., ps. 553, 542/543.
(83)AZPIRI, Jorge O., Juicios de filiación..., cit., p. 69.
(84)FAMÁ, María Victoria, "Padres como los demás...", cit., p. 55.
(85)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Las nuevas realidades...", cit., p. 1267.
(87)ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 344-347.
(88)Ver sobre este tema BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 448.
(89)KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Separación de hecho entre los cónyuges, Astrea, Buenos
Aires, 1978, p. 3.
(90)CHECHILE, Ana M., La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 5.
(93)CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., ps. 89-90.
(94)Estos artículos ya fueron analizados al principio del capítulo y allí nos remitimos.
(96)FAMÁ, María Victoria, La filiación..., cit., ps. 143 y ss.
(102)KRASNOW, Adriana, "El reconocimiento del hijo por nacer. Un silencio normativo que
habilita su admisión", RDF 2007-36-85, LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires.

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CAPÍTULO I - EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS.

POR YAEL FALÓTICO Y CECILIA LOPES

II. DERECHO DE FAMILIA

III. DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS

1.Evolución del concepto jurídico de familia

personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco

2. Las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación

3. Constitucionalización del derecho privado

Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado su huella en la

4. Orden público y autonomía privada

discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza. En los textos

IV. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES

V. ACTO JURÍDICO FAMILIAR

VI. ESTADO DE FAMILIA

Referido a su naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que el estado de familia es un

La doctrina(58)ha ido delineando los siguientes caracteres del estado de familia:

VII. TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA

VIII. ACCIONES DE ESTADO

Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la

3. Efectos de la cosa juzgada

DI MARCO, Graciela, "Las familias", en DI MARCO, Graciela (coord.) Democratización de las

(1)Aprobado por ley 26.994 (BO del 8/10/2014).

constitucionales-convencionales elementales: 1) igualdad y no discriminación y 2) libertad y

contemporánea, 1ª ed., Ministerio Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires,

(68)MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 34.

SECCIÓN PRIMERA - CUESTIONES JURÍDICAS PREMATRIMONIALES

Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los integrantes de una

2. Acción de daños y perjuicios(6)

3. Régimen del CCyCN

(...) no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para

SECCIÓN SEGUNDA - ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL ACTO JURÍDICO MATRIMONIAL

II. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

1.2. Impedimento de ligamen

1.4. Falta de edad nupcial

1.4.1. Dispensa judicial

1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela

1.5. Falta de salud mental

Además y, de acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y una limitación en

1.5.1. Dispensa judicial

2.1. Enfermedad venérea en período de contagio

2.2. La cuestión del VIH / Sida

III. CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

1.1. Modalidad de expresión

1.1.1. El matrimonio a distancia

1.2. Prohibición de modalidades

2. Intervención de la autoridad competente

cualquier juez o funcionario judicial, y en el segundo, el consentimiento se expresa ante la

2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

IV VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo

En el derecho civil, se lo ha definido como la voluntad maliciosa que persigue deslealmente el

2.1. Elementos del dolo

V. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1. Oposición a la celebración del matrimonio

1.1. Legitimación activa para la oposición

1.2. Procedimiento de la oposición

1.3. Sustanciación de la oposición

1.3.1. Procedimiento administrativo

1.3.2. Procedimiento judicial

3. Diferencias entre oposición y denuncia

4. Modalidad ordinaria de celebración

matrimonio en artículo de muerte previsto en el art. 421.

4.1. Diligencias previas a la celebración

4.2. La celebración en sí misma