A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 10

de julio de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con

lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el

siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria,

Negri, Genoud, Kogan, se reúnen los señores jueces de la

Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para

pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 66.027,

"Antigua Farmacia Cravenna S.C.S. contra Municipalidad de

Morón. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. Antigua Farmacia Cravenna S.C.S., por

apoderado, promueve demanda contencioso administrativa

contra la Municipalidad de Morón, con el objeto de que se

anulen la resolución 103 de la Secretaría de Economía y

Finanzas del 19-XII-2002, las actas de ajuste tributario

0327, 0328 y formulario F. 13-0037, y el decreto 506 del

señor Intendente del 5-V-2003.

Por la primera decisión se determinó una deuda en

concepto de diferencia en el pago de la tasa de inspección

en seguridad e higiene por la venta de productos

farmacéuticos, más recargos y multas, y por la última se

rechazó el recurso jerárquico deducido contra la anterior.

Alega acerca de la admisibilidad de la acción,

plantea la incapacidad financiera de cumplir con el

requisito previsto en el art. 19 de la ley 12.008 (texto

según ley 13.101), e invoca a su favor lo dispuesto en el

inc. 3 de dicha norma.

Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y

pide que las costas sean impuestas a la parte demandada

(fs. 1/36).

II. Corrido el traslado de ley se presenta a

juicio la Municipalidad de Morón, por apoderado, y contesta

la demanda.

Niega que la actora se encuentre exceptuada de

cumplir con el pago previo previsto en el art. 19 de la ley

12.008 -texto según ley 13.101- y sostiene la legitimidad

de los actos administrativos cuestionados.

Ofrece prueba, reserva el caso federal y pide que

las costas sean impuestas a la actora (fs. 76/92).

III. Agregado sin acumular el expediente

administrativo 4079-37.880/02-0 -en fotocopias- el cuaderno

de prueba actora (fs. 110/182) y su alegato (fs. 185/188),

sin que la demandada haya hecho uso de su derecho, la causa

quedó en estado de dictar sentencia por lo que el Tribunal

resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de

Lázzari dijo:

I. La demandante expone que a raíz de una

fiscalización realizada por la Municipalidad se labraron

actas de ajuste tributario desde enero de 1997 hasta abril

de 2002 (0327, 0328 y F. 13-0037), por diferencias en el

pago de la tasa de inspección en seguridad e higiene.

Invoca la ordenanza general 125/71 -que considera

vigente a la fecha- y manifiesta que a su juicio la

actividad de venta de productos farmacéuticos se encuentra

exenta del tributo.

Continúa diciendo que el 18-VII-2002 se le dio

vista de lo actuado, con fundamento en un dictamen de la

Dirección Legal y Técnica -que transcribe- y que

oportunamente presentó el descargo respectivo, pero que el

19-XII-2002 se dictó la resolución 103 de la Secretaría de

Economía y Finanzas y se la intimó al pago de los conceptos

reclamados.

Recuerda que el 10-I-2003 dedujo recurso

jerárquico, el que fue rechazado por decreto 506 del señor

Intendente del 5-V-2003, y sintetiza los argumentos

vertidos por la autoridad.

Acerca de la admisibilidad de la acción denuncia

la imposibilidad de afrontar el pago de la deuda reclamada

y cita jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación.

Destaca que debe hacerse lugar a su pedido, pues de lo

contrario se tornaría ilusoria la posibilidad de defender

sus derechos en juicio, toda vez que la imposición es mayor

a su patrimonio neto y ni siquiera tiene local propio para

la farmacia.

En lo atingente al fondo de la cuestión, postula en

primer lugar que los actos atacados están viciados en su

objeto por resultar oscuros e imprecisos. Menciona que en el

art. 2 de la resolución de la Secretaría de Economía y

Finanzas 103/02 se le reclaman $ 380.727,27 en concepto de

deuda más recargos y multas, y que en el art. 3 del mismo

acto se la intima a pagar $ 311.026,30 por los mismos

conceptos, más $ 131.442,43 en razón de recargos y $

12.132,76 de multas.

Destaca que esa expresión afecta sus

posibilidades de defensa y que, además, le impide conocer

cuál es el real contenido de la obligación que se le

pretende imputar.

Por otro lado, postula la ilegitimidad del objeto

decidido. Menciona las leyes 4534 y 10.606 más la ordenanza

general 125/71 y reitera que, a su juicio, por aplicación

de los arts. 1 y 2 de esta última se encuentra exenta del

pago de la tasa por inspección de seguridad e higiene por

la venta de productos farmacéuticos.

Sostiene que, de manera sorpresiva, a quince años

de vigencia de la ley 10.606 el municipio consideró

tácitamente derogada la exención prevista en la ordenanza

125/71 y le reclamó el pago de la diferencia tributaria,

conducta que califica de irrazonable e inconstitucional.

Invoca precedentes jurisprudenciales, cita el art. 17 de la

Constitución nacional y denuncia la existencia de un

derecho adquirido a su favor.

Además expresa que se ha afectado el principio de

igualdad pues no hay motivos para distinguir entre la venta

de productos farmacéuticos hecha por un profesional

particular, de la realizada por una sociedad comercial

conformada de acuerdo con la ley 10.606. Entiende que no

puede efectuarse una interpretación tan restringida de la

exención tributaria y agrega que en el art. 14 de la

mencionada ley se encuentran equiparadas ambas situaciones

a los efectos del ejercicio de la actividad.

Sostiene que es absurdo sostener que por el

simple hecho de asociarse el farmacéutico pierda su

condición de profesional liberal, y que la ley que rige la

materia lo autoriza expresamente.

Destaca que el propósito de las normas

involucradas es el de favorecer el desarrollo de un

servicio considerado de utilidad pública y recuerda la

condición de bien social que revisten los medicamentos a la

luz del art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial.

En otra línea argumental, aduce que la tasa que

se le pretende cobrar no tiene una causa jurídica lícita.

Cita el art. 79 de la ley 10.606 y destaca que la facultad

para inspeccionar las farmacias es exclusivamente

provincial, sin que los municipios tengan poder alguno

sobre tal materia.

También entiende que la tasa es ilegítima porque

no hubo por parte del ente comunal una prestación concreta

del servicio de inspección, en tanto la única visita que

registra su libro de habilitaciones es de 2000. Cita

jurisprudencia y manifiesta que la validez de ese tributo

depende de la existencia real de una contraprestación y no

de la mera posibilidad de la realización de un servicio,

porque de lo contrario se transformaría en un impuesto.

Por último, vuelve sobre el denunciado vicio en

el objeto de la decisión y entiende que en el caso se ha

afectado el principio de legalidad, al haberse "derogado"

de hecho una exención sin ley que lo prevea. Reitera la

estrictez de la regla invocada y considera que el texto de

la ordenanza general 125/71 no habilita una interpretación

tan restringida.

Para terminar, menciona que por consecuencia

deberán revocarse, las multas aplicadas, y respecto de los

recargos, y a ese efecto agrega que de su parte no hubo

culpa.

II. A su turno, el apoderado municipal comienza

por negar que la actora pueda evitar el pago de la deuda

como requisito de admisibilidad de la acción.

Efectúa una negación genérica de lo expresado en

la demanda y presenta su propia versión del caso.

Propicia el rechazo de la invocada "excepción" de

nulidad por no encuadrar en ninguna de las defensas

previstas en las leyes procesales aplicables, y menciona

que el denunciado vicio de oscuridad en el objeto decidido

no es real.

Reitera lo expuesto en las resoluciones

impugnadas y sintetiza que la deuda era de $ 380.727,27 sin

recargos ni multas, de acuerdo con el art. 2 de la resolución

de la Secretaría de Economía y Finanzas 103/02, y que en el

art. 3 de ese mismo acto se la intimó a pagar $ 311.026,30 en

concepto de capital más $ 131.442,43 en razón de recargos

art. 55 y $ 12.132,76 de multa.

Respecto del fondo de la cuestión, sostiene la

legitimidad de la imposición porque en el caso no se

configuró el ejercicio de una profesión liberal por parte

de la demandante.

Postula que la exención de la ordenanza general

125/71 tenía su fundamento en la derogada ley 4534 y que la

autorización de la ley 10.606 para las sociedades

comerciales no está contemplada en la citada ordenanza.

Entiende, además, que el ejercicio de una profesión liberal

involucra a una persona considerada en forma unipersonal y

que no puede comprender ninguna forma de asociación, pues

de ese modo perdería aquella condición.

Considera que el espíritu de la legislación era

incentivar a los profesionales farmacéuticos y que no

pueden aprovecharse de ello las cadenas de farmacias cuyo

único propósito es el lucro.

En cuanto al supuesto cambio de criterio

interpretativo indica que no es tal y que, simplemente, se

trató de una determinación tributaria de oficio surgida a

partir de tareas de fiscalización.

Acerca del planteo vinculado con la existencia

real de un servicio a cargo de la Municipalidad que sea

correlativo a la tasa, aduce que lo central es la mera

potencialidad de su prestación. Efectúa una extensa

distinción conceptual entre tasa y precio, para remarcar

que en el caso se trata del cobro de una tasa que no

requiere de una contraprestación real sino meramente

potencial.

Sostiene la legitimidad del obrar municipal y

expresa que no podría haberse actuado graciosamente al

disponer la condonación de las obligaciones de la actora

sin perjuicio del resto de los contribuyentes.

Discurre acerca del concepto de "poder de

policía" y arguye que no se afectó, en el caso, el

principio de legalidad tributaria, con referencia al marco

normativo que rige la actuación de los municipios. Reconoce

las potestades provinciales en materia de control del

servicio de farmacias y reivindica las atribuciones

comunales para inspeccionar y habilitar todo local, con la

finalidad de proveer a la seguridad y salubridad de la

población.

III. De las constancias del expediente

administrativo 4079-37880/02-0 surgen los siguientes

elementos útiles para decidir:

a. El 6-V-2002 se elaboró un pedido de

verificación y orden de inspección en la Antigua Farmacia

Cravenna SCS y el 10-V-2002 se labró un acta de

requerimiento de documentación (fs. 2/4).

b. A fs. 8/13 se agregaron planillas con informes

de pagos pendientes de la tasa por inspección de seguridad

e higiene y a fs. 16/19 se incorporó una copia del estatuto

social de la interesada.

c. A fs. 31/33 obra una certificación contable de

los montos mensuales netos de ventas de la firma afectada,

entre enero de 1997 y abril de 2002, con discriminación de

los rubros farmacia y perfumería.

d. A fs. 47/57 se agregó un dictamen jurídico

particular y a fs. 58/59 obra la opinión del departamento

de asesoramiento legal de la Dirección Legal y Técnica

municipal.

e. A fs. 61/65 obra un informe de auditoría

fiscal y a fs. 66/67 se confirió vista a la contribuyente

interesada.

f. A fs. 68/70 se agregaron las actas de ajuste

tributario 0327, 0328 y 037.

g. El 25-VII-2002 la firma interesada presentó su

descargo (fs. 73/76).

h. La Dirección de Asuntos Legales -departamento

de asesoramiento legal- opinó que la sociedad interesada,

en tanto no era una persona "humana", carecía de

posibilidades materiales y jurídicas de ejercer una

profesión liberal, por lo que no era aplicable a su

respecto la exención tributaria de la ordenanza general

125/71 (fs. 90/91).

i. Por resolución 103 de la Secretaría de

Economía y Finanzas del 19-XII-2002 se rechazó el descargo

y se determinó un ajuste tributario, más el pago de

recargos y multas en concepto de tasa por inspección de

seguridad e higiene (fs. 98/101).

j. El 10-I-2003 la empresa actora dedujo recurso

jerárquico (fs. 106/119).

k. Un nuevo dictamen legal (fs. 123/131) aconsejó

el rechazo del recurso, lo que así se decidió por decreto

506 del señor Intendente del 5-V-2003 (fs. 134/140).

 l. El 3-III-2004 el Departamento de Gestión de

Cobranzas informó que se había iniciado un juicio de

apremio contra la firma peticionante, que se encontraba

tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil

y Comercial 9 de Morón (fs. 145).

IV. De la reseña de antecedentes y las posiciones

de las partes surge que la cuestión a decidir consiste en

determinar la legitimidad del ajuste tributario.

1. En primer lugar estimo oportuno despejar el

planteo vinculado con la admisibilidad formal de la acción.

La demandante manifiesta que debe aplicarse la

excepción prevista en el inc. 3 del art. 19 de la ley

12.008 -texto según ley 13.101-, con cita de jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que

le resulta imposible afrontar el elevado monto de la tasa

reclamada, con afectación de sus derechos de defensa en

juicio. Aduce que la deuda es muy onerosa en relación con

su patrimonio neto y que esa situación le resulta

inculpable.

La accionada, al contestar la demanda,

simplemente niega la existencia de una situación de

injusticia en la aplicación de la regla vigente.

A mi juicio, los hechos planteados son análogos a

los que motivaran mi voto en la causa B. 64.313, "Compañía

Financiera Argentina S.A.", sent. del 9-V-2013 por lo que,

en lo pertinente, me permito reproducir lo expuesto en

aquella oportunidad. En efecto, por resolución del Tribunal

del 24-VIII-2005 (fs. 73) se declaró aplicable el nuevo

código contencioso administrativo (ley 12.008, texto según

ley 13.101), de acuerdo con las reglas y excepciones

previstas en ese régimen legal. De tal modo, la cuestión a

resolver se encuentra regida por lo dispuesto en el art. 34

del régimen procesal citado, según el cual el planteo de

excepciones de previo y especial pronunciamiento debe ser

efectuado dentro de los primeros quince días del plazo para

contestar la demanda (inc. 1).

Por aplicación de ese precepto y en función de

los elementos obrantes en el expediente, surge clara en el

caso de autos la extemporaneidad de la oposición formal

deducida por la demandada (v. fs. 84 vta.): la

Municipalidad de Morón fue notificada del traslado de la

acción el 6-X-2005 (fs. 74) y recién presentó su escrito de

oposición el 9-XII-2005 (v. cargo de fs. 92 vta.), el que

si bien fue correctamente traído a los efectos de las

defensas de fondo, resulta extemporáneo para cuestionar la

admisibilidad de la acción a la luz de lo establecido en el

art. 34 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-.

Tampoco corresponde efectuar un nuevo análisis de

oficio de las condiciones formales de la pretensión, porque

este punto se encuentra precluido a la luz de lo dispuesto

en el art. 31 de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-. En

el caso, el Tribunal resolvió que la demanda era admisible

el 24-VIII-2005 (fs. 73) y, no existiendo excepciones para

resolver, no puede volverse sobre esta cuestión (art. 31

inc. 2, ley citada), pues de lo contrario, la tramitación

del juicio podría sufrir permanentes avances y retrocesos

sin que pudiera definirse en un momento cierto cuál es el

caso que el juzgador debe resolver (conf. causas B. 60.219,

"Galván", sent. del 9-XII-2009; B. 64.313, citada).

2. Sentado ello me abocaré a tratar el fondo de

los planteos efectuados, y a fin de ordenar la exposición

me permito alterar el orden en que fueron presentados los

argumentos.

a. La parte actora postula que la deuda le

resulta inoponible por tener una motivación ilícita.

De un lado aduce, con cita del art. 79 de la ley

10.606, que las potestades de inspección y control de las

farmacias son exclusivamente provinciales, y que los

municipios no tienen competencia para imponer una tasa como

la que pretende cobrársele; y del otro lado manifiesta que

la legalidad del tributo está íntimamente vinculada a la

existencia de un servicio concreto y efectivo a cargo del

estado local, que no se verifica en la especie. Cita

jurisprudencia del máximo Tribunal del país y considera que

la mera potencialidad de su prestación no es un elemento

suficiente.

La demandada efectúa una distinción entre las

nociones de "tasa" y "precio" a los fines tributarios y

reafirma las potestades municipales de imposición

vinculadas con la tutela de la salubridad y la higiene

públicas.

Adelanto que ninguno de esos agravios puede

prosperar. Respecto de la potestad tributaria local para

imponer el tributo que por la presente se cuestiona, en

forma pacífica este Tribunal ha dicho que la facultad de

los municipios bonaerenses para crear y exigir el pago de

una tasa de inspección de seguridad e higiene, a la luz de

lo dispuesto en la Constitución de la Provincia de Buenos

Aires y la ley orgánica de las municipalidades, resulta

indudable (arts. 192, incs. 5 y 6 y 193 inc. 2 de la

Constitución provincial; 226 incs. 17 y 31 y 227, dec. ley

6769/1958; doct. causas B. 59.516, "Bank Boston N.A.",

sent. del 18-XII-2002; B. 58.119, "Pharmaka S.A.", sent.

del 5-X-2005; entre otras), y la demandante no ha

cuestionado la constitucionalidad de dichas normas.

Por otra parte, en lo atingente al denunciado

conflicto de competencias con la autoridad provincial a

tenor de lo establecido en la ley 10.606 para las

farmacias, en la citada causa B. 58.119, "Pharmaka S.A.",

sent. del 5-X-2005, de cuyo criterio no encuentro motivos

para apartarme, este Tribunal entendió que la ley 10.606

faculta al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos

Aires a regular diversos aspectos del ejercicio de la

profesión farmacéutica, habilitación de farmacias y

fiscalización de drogas y productos elaborados, pero no

prescribe ningún tipo de especificación tributaria respecto

de los medicamentos (conf. cons. V.), desgravamiento ni

exención impositiva alguna que limite las atribuciones

comunales.

A su vez, la ordenanza fiscal vigente al momento

de los hechos (v. fs. 136/143) establece en su art. 132 que

la tasa de inspección de seguridad e higiene se abonará por

los servicios de inspección "destinados a preservar las

condiciones ambientales, de salud, seguridad e higiene ...

en establecimientos, locales, depósitos, unidades

habitacionales, oficina, dependencias administrativas

afectadas total o parcialmente a actividades vinculadas con

la explotación económica del sujeto pasivo".

Es decir, que grava "el local" en el sentido de

la estructura comercial propiamente considerada, en donde

se desarrolla la actividad mercantil, con independencia de

los productos que expenda. Aquí es donde se evidencia que

el poder de policía municipal está referido, en el caso de

marras, a una prestación diferente de la que pudiera ser

objeto de observación por parte de la autoridad provincial

(regulación del régimen de farmacias como servicio de

utilidad pública e integrante del sistema de salud), por lo

que no existe superposición alguna de competencias ni de

imposiciones.

En ese sentido resulta clara la prescripción del

art. 132 de la ordenanza citada, que caracteriza como

contribuyentes de la tasa a las personas físicas o

jurídicas titulares de la habilitación comercial de los

locales alcanzados por la misma. De modo tal que, en suma,

ningún reparo cabe formular a la atribución de los

municipios para imponer el tributo cuestionado.

Por otro lado, tampoco puede predicarse la

ilegitimidad de la tasa en razón de que el monto a pagar no

coincida exactamente con el costo del servicio, toda vez

que el Tribunal ha dicho que no existe norma constitucional

o legal que obligue a que las tasas exhiban

proporcionalidad entre el costo del servicio y el monto del

gravamen, ya que mediante lo que se percibe no debe

atenderse únicamente a los gastos de las oficinas que lo

prestan, debido a que tanto la existencia de éstas como el

cumplimiento de sus fines dependen de la total organización

municipal, cuyas erogaciones generales deben incidir en las

prestaciones particulares en una medida cuya determinación

es cuestión propia de la política financiera (conf. doct.

causas "Acuerdos y Sentencias", 1957-IV-542; 1966-II-187;

I. 824, "Alicurá"; I. 825, "La Constancia"; I. 1139,

"Sanatorio Argentino", sent. del 22-XI-1983; I. 1243,

"Empresa Hípica Argentina S.A.", sent. del 6-IX-1988; I.

1273, "Torres y Liva S.A.", sent. del 18-IV-1989; B. 52.173

y B. 51.937, "Empresa Nobleza Picardo S.A.I.C. y F.", ambas

sents. del 28-XI-1995; entre otras).

Resta, por fin, descartar el argumento basado en

la falta de una prestación en concreto de los servicios a

cargo de la Municipalidad, en razón de que no ha resultado

corroborado por la prueba recolectada la que, a pesar del

esfuerzo argumental de la accionante por invertir la carga,

le correspondía acreditar (arts. 375, C.P.C.C.; 77 inc. 1,

ley 12.008 -texto según ley 13.101-; conf. doct. causas I.

1243, "Empresa Hípica", sent. del 6-IX-1998, "Acuerdos y

Sentencias" 1988-III, 354; B. 56.454, "Pecom Energía S.A.",

sent. del 17-XII-2003).

b. Sentado ello, me referiré a los invocados

vicios en el objeto de los actos administrativos

cuestionados.

En primer término la empresa actora denuncia la

existencia de ilegitimidad, al haberse desechado la

exención tributaria contenida en la ordenanza general

125/71, que considera aplicable al caso. Cita la derogada

ley 4534 y la ley 10.606 y manifiesta que el cambio en la

forma del ejercicio profesional farmacéutico, vinculado con

la posibilidad de que sociedades comerciales sean titulares

de farmacias, no modifica el fundamento que inspiró el

beneficio que pretende.

Interpreta que el restringido alcance dado a la

norma por parte de la autoridad municipal es irrazonable,

pues afecta los principios de igualdad y legalidad

tributaria al derogar en los hechos la vigencia de la

exención; y a todo evento sostiene que el cambio de

criterio evidenciado no puede ser aplicado en forma

retroactiva.

La accionada, sin negar la vigencia de la

ordenanza general 125/71, argumenta que el "ejercicio de

una profesión liberal" que menciona la norma tiene en

cuenta al farmacéutico en forma unipersonal, y que la

dispensa de medicamentos bajo la forma de una sociedad

comercial ya no tiene aquella condición sino que se

transforma en un acto de comercio ajeno al incentivo que

dio lugar a la exención.

Fijada de ese modo la controversia, cabe

esclarecer el alcance de la exención tributaria consignada

en la ordenanza general 125/71.

Al respecto estimo oportuno recordar, como

sostuve en mi voto en la causa B. 62.587, "Martindale Sur

Country Club S.A.", sent. del 10-XI-2010, que las

exenciones tributarias consisten en circunstancias

objetivas o subjetivas que neutralizan los efectos normales

de la configuración del hecho imponible.

Como explica Dino Jarach "el legislador, por

fines determinados de política tributaria, después de haber

definido positiva o negativamente los supuestos legales de

la obligación, excluye del gravamen determinados hechos que

participan de la definición, pero que quedan excluidos por

voluntad del legislador, o sea, no dan origen a la

obligación, que, si no existiera la norma excluyente, sería

la consecuencia legal del hecho imponible. Tenemos aquí,

entonces, dos casos que debemos deslindar con mucha

precisión: hechos que entran en la definición legal del

supuesto de la imposición, o sea, del hecho imponible, y

que el legislador excluye de la imposición.

Estos representan excepciones al principio de la

consecuencia legal del impuesto, es decir, a la relación

jurídica tributaria. La regla es que cuando se verifica un

determinado hecho que coincide con el supuesto

abstractamente definido por el legislador, es también la

consecuencia tributaria del pago del tributo. Pero el

legislador agrega 'salvo en estos casos', o sea, establece

excepciones en que, a pesar de la regla general, no se

concreta la consecuencia tributaria de la verificación del

hecho imponible" (Jarach, Dino; "Curso superior de derecho

tributario", Liceo Profesional Cima. Buenos Aires, págs.

204/205).

En materia de exenciones tributarias, es

constante el criterio conforme al cual ellas deben resultar

de la letra de la ley, de la indudable intención del

legislador o de la necesaria implicancia de las normas que

las establezcan (Fallos 277:373; 279:226; 283:61; 284:341;

286:340; 289:508; 292:129; 302:1599), y su interpretación

debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general de

las leyes y los fines que las informan (Fallos 285:322;

entre otros), ya que la primera regla es dar pleno efecto a

la intención del legislador (Fallos 330:2892).

Bajo tales parámetros, entonces, cabe analizar el

texto de la norma: "Artículo 1: La actividad desarrollada

por las farmacias, en cuanto constituya el ejercicio de una

profesión liberal, no se considerará comprendida en el

hecho imponible determinado por las ordenanzas tributarias

municipales para el pago de la ‘Tasa por Habilitación de

Comercio e Industria’ y de la ‘Tasa por Inspección de

Seguridad e Higiene’; artículo 2°: Las tasas referidas en

el artículo anterior serán percibidas por las

municipalidades, respecto de las actividades que

desarrollan las farmacias, únicamente en cuanto sean rubros

anexos y ajenos al ejercicio profesional, tales como

perfumería, cosmética, artículos de goma o similares".

A mi juicio asiste razón a la demandante en su

planteo, por cuanto del precepto transcripto no surge

distinción alguna vinculada con la forma jurídica que

revista el sujeto titular de la farmacia, sino que la

previsión legislativa es de índole objetiva, se refiere a

aquélla como "establecimiento" y al conjunto de actividades

que despliega.

En tal sentido, no puede fundarse razonablemente

ninguna discriminación tributaria en razón de la persona

titular de la farmacia, aún a partir de la vigencia de la

ley 10.606, pues en lo sustancial se mantiene la concepción

de aquélla como servicio de utilidad pública para la

dispensación de los productos destinados al arte de curar

(art. 1) y se preserva la exigencia de que esta actividad

sólo pueda tener lugar en dichos locales, los que siempre

deben estar bajo la dirección técnica de un profesional

farmacéutico (conf. arts. 2, 7, 14, 15, 21 a 28, 30, 32,

ley 10.606, t.a.).

Además, se prevé que las sociedades comerciales

habilitadas a ser titulares de farmacias deban, en todos

los casos, estar constituidas por al menos un profesional

farmacéutico y los restantes socios que no lo sean no

pueden tener injerencia en la dirección técnica del

establecimiento (art. 14, ley 10.606), todo lo cual se

verifica en la especie (v. fs. 82/88, expte. adm.).

Tal como afirma la demandante, entiendo que la

interpretación propuesta por la accionada lesiona el

principio de igualdad, toda vez que con prescindencia de la

forma jurídica que adopte la titularidad de una farmacia

conforme el art. 14 de la ley 10.606 (texto según ley

11.328) -sobre lo cual la ordenanza general 125/71 no prevé

distinciones- la dispensa de medicamentos siempre se

encuentra bajo la dirección profesional de un farmacéutico

y corresponde a su exclusiva incumbencia técnica, pues

también corresponden a él las responsabilidades vinculadas

con el correcto desarrollo de la actividad. La

circunstancia de que esa dispensa se ejercite bajo una

forma societaria no transforma la naturaleza de la

actividad en mercantil.

El fundamento de la exención es objetivo, tiene

en miras el tipo de servicio prestado y no el sujeto

encargado, y así la referencia al "ejercicio de una

profesión liberal" del art. 1 de la ordenanza general

125/71 se vincula con la actividad inherente a la profesión

de farmacéutico, que es la que recibe la calificación de

servicio de utilidad pública, para diferenciarla del resto

de las actividades desplegadas por éstos en las farmacias

-como la venta de otros productos- para las cuales no se

requiere ninguna capacitación especial ni reciben la

protección especial por parte del Estado. En este sentido

esas restantes actividades desarrolladas en una farmacia,

al no ser los rubros propios de la profesión liberal tenida

en cuenta, resultan meros actos de comercio, sin la

calificación de servicio público ni por ende encuadrables

en la exención tributaria.

Por ello, juzgo que la actividad de dispensación

de productos farmacéuticos en el marco de las específicas

incumbencias profesionales, con independencia de la forma

jurídica bajo la cual se desarrolle dentro del marco del

art. 14 de la ley 10.606, resulta exenta de la tasa por

inspección en seguridad e higiene (arts. 1 y 2, ord. gral.

125/71).

Esta Suprema Corte considera elemental regla de

hermenéutica que cuando el texto de la norma es claro y

expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo

aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta propio

de su contenido (B. 51.125, "Yovine", sent. del 7-II-1989;

B. 54.534, "Siemens", sent. del 16-IV-1991; B. 53.991, "De

La Canal", sent. del 31-V-2000; B. 53.587, "Salmena", sent.

del 17-X-2001; B. 60.192, "Massuh S.A.", sent. del 5-IV-

2006).

Pues bien, no hay duda que la norma tributaria

analizada supra incluye a la demandante en el ámbito

aplicativo de la exención. No cabe, entonces, restringir,

por vía interpretativa, tal beneficio por fuera del

estricto marco normativo aplicable. La juridicidad

inherente a la materia tributaria impide que se exija un

gravamen en supuestos que no estén contemplados por la ley,

como también obsta a reconocer beneficios impositivos que

no resulten de ella o de la indudable intención del

legislador o de su necesaria implicancia (arg. C.S.J.N.,

Fallos 314:1842; 316:1115; 321:2683; entre otros). De modo

que para admitir la procedencia de una exención, dado su

carácter excepcional, es imprescindible que resulte de modo

inequívoco de la expresión de voluntad legislativa

(C.S.J.N., Fallos 316:1115), lo que se verifica en el caso

de autos.

En síntesis, soy de la opinión que los actos

administrativos cuestionados deben anularse.

V. Por lo expuesto, propongo al acuerdo que se

haga lugar a la demanda, declarando la nulidad del decreto

506 del señor Intendente de Morón del 5-V-2003, de la

resolución 103 de la Secretaría de Economía y Finanzas del

19-XII-2002 y de las actas de ajuste tributario 0327, 0328

y F. 13-0037.

Con costas en el orden causado (arts. 17, ley

2961; 78 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Soria dijo:

1. Adhiero a la relación de antecedentes que

efectúa el ponente, al rechazo del óbice formal que invoca

el demandado y a las consideraciones propuestas en punto a

la distribución de competencias entre Provincia y

municipios, en cuanto a la regulación de la actividad de

las farmacias, conforme la doctrina sentada por el Tribunal

en la causa B. 58.119, "Pharmaka S.A.", sent. de 5-X-2005.

2. Sin embargo, he de apartarme de la propuesta

decisoria que se efectúa en el voto que abre la presente, y

de su fundamentación, fincada en lo dispuesto por la

Ordenanza General 125 (promulgada el 20-IX-1971 y publicada

el 27-IX-1971), por las razones que seguidamente expongo.

Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación que la validez de los actos y normas de los poderes

de facto está condicionada a que, explícita o

implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que

lo suceda los reconozca (Fallos 310:933, 312:326, 328:3637,

328:4768).

En la especie, la norma invocada por el

accionante como portadora de la exención impositiva a la

tasa creada por el municipio, no goza de ese estatus.

3. Con posterioridad al dictado de la mentada

Ordenanza General, en ejercicio pleno de sus potestades

(arg. doct. arts. 5 y 123, Const. nac. y 192 Const. prov.;

doc. causa I. 1992, "Aguas Argentinas S.A.", sent. de 7-

III-2005) el municipio de Morón ha dictado la Ordenanza

Fiscal que incluye entre sus recursos la tasa por

Inspección de Seguridad e Higiene (v. ordenanzas fiscales

7538 y 8220, art. 132; doc. causa B. 59.516, "Bank Boston

N.A.", sent. de 18-XII-2002) sin ratificar o establecer una

exención semejante. Ello alcanza para desechar la vigencia

de la norma de facto que exhibe un contenido

manifiestamente incompatible con los actos dictados por las

autoridades democráticas.

4. He de aclarar, por lo demás, que la actitud

asumida en el caso por la comuna demandada, respecto de

esta norma de facto (vacilante a tenor de alguna expresión,

aunque aislada, contenida en el decreto 506/2003; acto que

resolvió el recurso contra la determinación de la tasa, v.

fs. 138 del expte. adm.) carece de entidad para alterar la

regulación del gravamen en el plano normativo. Y también,

por supuesto, para enervar la facultad de este Tribunal

para determinar el derecho aplicable (iura novit curia).

Por tales motivos, deviene insustancial analizar

los términos contenidos en una norma que no puede ser

aplicada al sub examine por no encontrarse vigente en el

ámbito de la comuna demandada.

A la luz de todo ello, resulta inatendible el

planteo de ilegitimidad dirigido contra la determinación

tributaria resuelta por la comuna; circunstancia que sella

adversamente la suerte de la demanda.

 Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

Adhiero al desarrollo argumental y solución

propuesta por el colega que inicia el acuerdo, a excepción

de lo expresado en los párrafos sexto, séptimo y octavo del

punto IV, ap. 2. "b" de su exposición, pues considero que

los restantes fundamentos brindados resultan suficientes

para decidir el progreso favorable de la demanda.

Con tal alcance, doy mi voto también por la

afirmativa.

Los señores jueces doctores Genoud y Kogan, por

los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron

también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por las razones expuestas en el acuerdo que

antecede, por mayoría de fundamentos concordantes, se hace

lugar a la demanda, declarando la nulidad del decreto 506

del Intendente de Morón del 5-V-2003, de la resolución 103

de la Secretaría de Economía y Finanzas del 19-XII-2002 y

de las actas de ajuste tributario 0327, 0328 y F. 13-0037.

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc.

3, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

 Por su actuación profesional en autos, regúlanse

los honorarios del letrado apoderado de la parte actora,

doctor José María Sferco, en la suma de pesos … (arts. 1,

9, 10, 14, 15, 16, 22, 28 inc. "a", 44 inc. "b", segunda

parte y 54 del decreto ley 8904/1977), cantidad a la que

deberá adicionarse el 10% (art. 16, ley 6716 -t.o. decreto

4771/1996 y sus modificatorias-) y el porcentaje que

corresponda según la condición tributaria del mencionado

profesional frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese.

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario