1

§ 22. El derecho a ser informado como garantía institucional

de la satisfacción del interés general en la información

La dogmática institucional-funcional edifica el instituto

de la opinión pública libre sobre la base de la satisfacción
del interés general en la información y la formación de la opinión
individual y colectiva, a cuyo servicio estructura y ordena las
diversas garantías de la comunicación pública. Uno y otro aspecto
pertenecen al entramado sistemático y normativo de la
institución opinión pública y no constituyen simplemente dos
de sus fines. El instituto opinión pública libre tiene por objeto
garantizar la satisfacción del interés de la colectividad en
la información, en su libre circulación y pluralidad, dada su
trascendencia para la existencia y funcionamiento del Estado
democrático. Para lograrlo se derivan de esa garantía objetiva
un conjunto de poderes jurídicos individuales y de pretensiones
subjetivas que aseguran el acceso a la comunicación pública para
emitir o recibir mensajes y formarse con ellos una opinión que
situará al sujeto en condiciones óptimas para intervenir en los
procesos de formación de la voluntad política del pueblo,
primero, y en la jurídica del Estado, después1. Pero también,

1
. Véase la STC 159/86 FJ-8º que habla de una garantía institucional

objetiva del principio democrático. Este parece ser el significado del

«derecho del público a ser informado adecuadamente», de mayoritaria

aceptación en nuestra doctrina. Véase CHINCHILLA MARIN, Carmen: La

radiotelevisión ... , ob.cit. pág.39 y ss, pág.43 y pág.57 y ss, que lo

considera el objeto del art.20,1 d) CE; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.:

Aspectos constitucionales ... , ob.cit. pág.142 y ss, o su Libertad de

expresión, información ... , ob.cit. pág.172; SORIA, Carlos: Más allá ...

, ob.cit. pág.110. Véase también las SSTS Ar.7693 (11-12-1986) y Ar.100

(27-01-1990). La conexión entre información y toma de decisiones puede verse

en DEUTSCH, Karl: Information und politische Entscheidung, en: "Das

Publikum", pág.13 y ss, Löffler (Hrsg.), C.H.Beck, München 1969.

 2

y sobre todo, una serie de garantías institucionales que

establecen el modo en el que tal realidad debe darse y que
habilitan al Estado para que las haga efectivas.
En cualquier caso, poner el acento en uno u otro aspecto,
en la garantía objetiva del interés general o en la subjetiva
de la formación de la opinión, desde la dogmática
institucional-funcional implica dos formas diversas de proteger
la posición jurídica del sujeto pasivo en la comunicación
pública. La tesis que pone el acento en la protección de la
formación de la opinión se decanta por un derecho a ser informado
individual autónomo derivado directamente de la garantía del
instituto opinión pública, de la que se tratará al final de este
capítulo. La que ahora se estudiará es aquella otra que subraya
la garantía objetiva de la satisfacción del interés general en
la información y el carácter eminentemente reflejo que adquiere
la tutela de quien ocupa la posición pasiva; aunque, a diferencia
de la dogmática liberal, aquel interés objetivo de protección
del público receptor se torna en un deber de acción para el Estado
que puede establecer concretos derechos individuales a ser
informado.
No debe confundirse este planteamiento con aquel propio
de la dogmática liberal que toma el derecho a ser informado como
un simple interés difuso en la información. En este caso, la
garantía institucional del interés general en la información
opera como una norma objetiva de principio que hace del Estado
el destinatario de ciertos deberes positivos de protección de
la libertad e igualdad en la comunicación pública. Los
particulares también se ven sujetos a ciertos deberes en su
participación en el proceso de comunicación. La libertad del
emisor recibe una protección reforzada en razón de su fidelidad
al fin de la garantía, contribuir a la formación de la opinión
pública libre, y, por consiguiente, en la satisfacción del
interés colectivo en la información. Pero su libertad se trastoca
en un derecho-función, pues el interés colectivo en la
 3

información y la utilidad de ésta para la colectividad somete

a quien informa a hacerlo conforme a determinados requisitos
derivados de la protección dispensada a aquel interés colectivo.
Dentro de las diversos aspectos jurídicos que entraña la
institución de la opinión pública libre, el de la garantía
institucional del interés colectivo en la información tiene por
objeto la preocupación por un público bien informado2. El Estado
debe intervenir para dotar de plena eficacia a esa garantía
institucional, intervención que recaerá sobre la relación
comunicativa en la que debe satisfacerse aquel interés,
especialmente sobre esa relación informativa donde se manifiesta
de modo más intenso la garantía constitucional de las conductas
que mejor realizan la finalidad del instituto, en principio la
relación de los medios de comunicación social, como la prensa
o la televisión, y sus usuarios, lectores o espectadores.
Como quiera que el contenido constitucional del derecho
a ser informado consiste, en este caso, en la garantía
institucional de aquel interés colectivo, todos los poderes
jurídicos individuales y pretensiones subjetivas a comunicar,
obtener o recibir información tendrán generalmente el carácter
de derechos de configuración legal, a excepción de aquellos casos
en los que del texto constitucional quepa derivar derechos

2
. Véase SALADIN, Peter: Grundrechte im Wandel. Die Rechtsprechung des

Schweizerischen BG zu den Grundrechte in einer sich ändernden Umwelt,

Stämpfli, Bern 1970, pág.85. Véase también MÜLLER, Jörg P.: Die Grundrechte

der schweizerischen Bundesverfassung, Stämpfli/AG, Bern 1991 (2ª edic.),

pág.152 y ss; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos ... , ob.cit. pág.144

y ss, y su La libertad de expresión desde la Teoría de los derechos

fundamentales, en: "Rev. española de Derecho Constitucional" nº32 (1991),

pág.73 y ss, pág.82 y ss, donde, además, hace una reflexión sobre la teoría

general de la garantía institucional aplicada a esta materia.

 4

constitucionales de los individuos dotados de eficacia directa3.

1. Garantía institucional del interés general en la

información, intervención del Estado y relación informativa

La existencia de una garantía institucional4 del interés

3
. Como advierten BÖCKENFÖRDE/WIELAND en su Die «Rundfunkfreiheit» -

ein Grundrecht? überlegungen zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben in Art.5

Abs.1 GG für die Organisation des Rundfunks, en: "Archiv für Presserecht"

Hf.2 (1982), pág.77 y ss, pág.80 y ss, los derechos a informar a través de

la radio, televisión o el cine no se atribuyen a los individuos para satisfacer

sus propios intereses, sino en función de la institución o realidad jurídica

de la que derivan; del mismo modo que al juez no se le garantiza su

independencia en atención a su persona, sino al correcto ejercicio de la

función del órgano del Estado en el que se encuadra. Es la Berichterstattung

a través de esos medios lo que debe ser libre, no el individuo. El derecho

de acceso, la libertad interna, el secreto profesional, el derecho a obtener

información del Estado, etc... sólo se entienden en el marco de la ordenación

que el legislador hace de ese ámbito vital donde se da este resultado al

que sirven, la información. Véase JARASS, Hans D.: Die Freiheit der Massmedien

... , ob.cit. pág.237 y ss.

4
. Una vez más se debe aclarar el significado que debe darse aquí a

«garantía institucional». No se trata de la técnica jurídica de protección

frente al legislador de ciertas realidades jurídicas o sociales preexistentes

(matrimonio, autonomía universitaria...) que se pretenden sustraer a la

disposición del legislador (concepto schmittiano). Esta función

petrificadora de cierto contenido indisponible al legislador ha sido asumida

en las Constituciones modernas por la garantía del «contenido esencial»,

que además lo han extendido a todos los derechos fundamentales, contengan

 5

general en la información justifica la acción positiva del

Estado, que a diferencia de lo que sucede con la intervención
estatal en la dogmática liberal, no se trata de una acción cuya
iniciativa se abandona a la discrecional voluntad del
legislador, ni únicamente encuadrable en el marco de la dogmática
de los límites de los derechos fundamentales y, por consiguiente,
sometida al respeto del principio clásico de proporcionalidad5.

o no realidades institucionales. Aquí y hoy la garantía institucional es

tomada como técnica que objetiva la libertad y la juridifica convirtiendo

su contenido no en la abstracta protección de un agere licere, sino en la

ordenación normativa de una determinada realidad (en este caso la relación

comunicativa). Pero, sobre todo, dota de eficacia normativa informadora de

todo el ordenamiento jurídico a la dimensión objetiva de los derechos

fundamentales (Austrahlungswirkung) y vincula a la ordenación de aquella

realidad en los términos constitucionalmente previstos al Estado, a través

de un deber positivo de protección, y a los particulares, que ven cómo su

vinculación negativa a la Constitución se transforma y «positiviza»

(Drittwirkung). Sobre estas cuestiones véase, por todos, SCHMIDT-JÖRTZIG,

Edzard: Die Einrichtungsgarantien ... , ob.cit. sobre todo pág.62 y ss; STERN,

Klaus: Das Staatsrecht ... , ob.cit. precisamente en las pág.834 y ss analiza

los inconvenientes de la extensión de esta técnica a la libertad de prensa

y a la libertad de antena. La doctrina americana habla de una "interpretación

estructural" de la Iª Enmienda, véase O'BRIEN, David: El Derecho del público

... , ob.cit. pág.106 y ss. Sobre la cuestión en España, PAREJO ALONSO,

Luciano: Garantía institucional y autonomías locales, IEAL, Madrid, 1981,

su Iª Parte y BAÑO LEON, Jose Mª: La distinción entre derecho fundamental

y garantía institucional en la CE, en: "Rev. española de Derecho

Constitucional" nº24 (1988), pág.155 y ss.

5
. Sobre la transformación de este criterio a la luz del peso otorgado
 6

Ahora bien, sería superfluo dotar a la satisfacción del interés

general en la información de la protección de una garantía
institucional si sólo se buscase justificar con ello la
intervención del Estado en la comunicación pública, que
encuentra acomodo suficiente con la sola interpretación de sus
garantías constitucionales desde la perspectiva de esta
dogmática institucional-funcional. Además, en el caso de la CE
la formulación abstracta y alusiva de los derechos fundamentales
y las cláusulas del art.53,1 y art.81 bastarían para tal
6
justificación . Por tanto, la función de esta garantía

a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales por esta dogmática

véase entre otros el estudio extenso del tema de HAVERKATE, Geörg:

Rechtsfragen des Leistungsstaats. Verhältnismäßigkeitsgebot und

Freiheitsschutz im leistenden Staatshandeln, J.C.B.Mohr, Tübingen 1983;

véase también BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik

... , ob.cit. pág.52 y ss. Para una visión panorámica del asunto WENDT,

Rudolph: Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot. Zur

maßstabsetzende Kraft der Grundrechte in der Übermaßprüfung, en: "Archiv

des öffentlichen Rechts" Hf.3 Bd.104 (1979), pág.415 y ss; también JANSSEN,

Albert: Über die Grenzen des legislativen Zugriffsrechts. Untersuchungen

zu den demokratischen und grundrechtlichen Schranken der gesetzgeberischen

Befugnisse, J.C.B.Mohr, Tübingen 1990, especialmente Iª Parte §.1,I,1, pág.9

y ss. Véase sus diversos usos en la jurisprudencia de nuestro TC, entre otras

SSTC 26/81 FJ-14º, 62/82 FFJJ-5º y 6º, 66/85 FJ-1º, 51/86 FJ-4º.

6
. JIMENEZ CAMPO deja clara esta última idea en su El Legislador ...

, ob.cit. pág.501 y 506. Precisamente este autor advierte de lo polémico

de la determinación del alcance de estos preceptos, en definitiva, de la

posición del legislador respecto de los derechos fundamentales, pág.476,

pág.486 y ss y pág.499 y ss. Sobre el significado de estas reservas, véase

 7

institucional no sólo es la de vincular la intervención del

Estado (también la conducta de los particulares) a una
determinada forma de relación comunicativa prefigurada
constitucionalmente y que constituye la estructura normativa
de la institución opinión pública libre; ni la de convertir las
pretensiones subjetivas propias del derecho fundamental en
derechos de configuración legal derivados de la garantía
institucional7. Con esa garantía institucional se trata, sobre

OTTO Y PARDO, Ignacio de: La regulación del ejercicio de los derechos ...

, ob.cit. pág.151 y ss, y su Derecho Constitucional. Sistema ... , ob.cit.

pág.117 y ss; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... ,

ob.cit. pág.30 y ss y CRUZ VILLALON, Pedro: El Legislador ... , ob.cit. En

el art.20 CE sólo se hacen remisiones a la ley que regulará el derecho a

la cláusula de conciencia y al secreto profesional, la que regulará la

organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social

dependientes del Estado y a las leyes que desarrollen el Tit.I CE.

7
. Esta cuestión, la de los derechos de configuración legal, no deja

de plantear serios problemas en una Constitución normativa cuyos preceptos

están dotados de eficacia directa. Las SSTC 15/82, 160/87, atinentes al

carácter del derecho a la objeción de conciencia, sostuvieron que en tanto

éste es un derecho previsto de manera "implícita y explícita" en la

Constitución, el legislador no lo "reconoce", sino que en todo caso lo "regula"

para su "plena aplicabilidad y eficacia", y su protección ni deriva ni se

obtiene de la regulación legal, sino de la propia norma constitucional (STC

160/87 FJ-7º, véase también la 64/86 FJ-4º); en conexión con el art.53,2

CE que confirma el postulado de que "los principios constitucionales y los

derechos y libertades fundamentales (...) son origen inmediato de derechos

y obligaciones y no meros principios programáticos" (STC 15/82 FJ-8º). La

STC 25/90 afirma que derechos de configuración legal son aquellos cuyo
 8

todo, de dotar al individuo de un poder jurídico a través de

sus derechos constitucionales o, en su caso, de configuración
legal para hacer valer ante los tribunales aquella dimensión
objetiva del derecho fundamental amparada constitucionalmente
en la garantía institucional8.

"contenido y perfiles concretos quedan encomendados a la ley" (FJ-6º). El

problema, por tanto, es establecer cuándo estamos ante un derecho de

configuración legal y cuándo ante un derecho constitucional y el TC parece

dar la pauta en la S 15/82 cuando sostiene que aquel "principio general no

tendrá más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia

Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla

inmediatamente aplicable" (FJ-8º). Casos en los que no creemos que pueda

incluirse el derecho a recibir información del art.20,1 d) CE. Véase las

SSTC 24 y 26/90 donde se matiza esta doctrina, y la 254/93 FJ-6º.

8
. Sobre los problemas que esta cuestión puede acarrear véase

BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Zur Lage der Grundrechtsdogmatik ... , ob.cit.

pág.44 y ss. Esta interpretación podría encontrar apoyo en nuestra

jurisprudencia constitucional cuando el TC declara que nada que concierna

al ejercicio de los derechos fundamentales le es ajeno (STC 26/81 FJ-14º).

"El TC debe revisar, si a ello es instado en vía de amparo, si la interpretación

de la legalidad configuradora de los derechos fundamentales se ha llevado

a cabo secundum Constitutionem y, en particular, si dados los hechos

apreciados por el órgano judicial, la aplicación de la legalidad ha podido

afectar a la integridad del derecho fundamental aquí comprometido", a lo

que añade esta STC 24/90 que "de no ser así los derechos fundamentales de

configuración legal quedarían degradados al plano de la legalidad ordinaria

y por esta vía excluidos del control de amparo constitucional (...)" (FJ-2º,

se refiere al art.23,2 CE). Ahora bien, el Tribunal ha sido rotundo, esto

 9

Ya hemos visto algunas de estos elementos que delimitan

constitucionalmente esa relación comunicativa en la que se
satisface el interés general en la información, su fin. La
conexión entre este interés y la realización del Estado
democrático, la juridificación de un determinado concepto de
información y la gradación de la garantía constitucional en
función de estas dos variables, son algunos de ellos y a su
explicación páginas más arriba debe remitirse el lector. La
garantía institucional del interés general en la información
tiene, pues, la función de ordenar la generación y recepción
de información en el marco del instituto de la opinión pública
de modo tal que sea efectivo el libre acceso en igualdad de
condiciones de todas las informaciones a la relación
comunicativa y asegurar que los mensajes que son objeto de su
protección son aquellos que reúnen las cualidades arriba
descritas. De otro modo, se estaría defraudando el interés
colectivo en la información. En fin, y a juicio de esta dogmática,
se estaría atacando, en último término, al orden liberal
democrático porque éste tiene su fundamento en ese público

es así porque esos derechos nunca han dejado de ser derechos fundamentales

a los que se les aplica el art.53,2 CE. Y la STC 26/90 concreta aún más esta

doctrina al afirmar que "la discrepancia en la forma de interpretar la

legalidad no es en modo alguno fundamento para la concesión del amparo

constitucional, cuando se realiza en forma motivada en términos de Derecho;

sólo si esa interpretación supone la lesión de un derecho fundamental podrá

ser revisada en esta sede, pero en virtud de la vulneración de este derecho,

y no de la tutela judicial" (FJ-5º). Planteamientos que son coincidentes

con la tesis de la STC 18/84 FJ-6º cuando afirma que el recurso de amparo

es "un remedio subsidiario de protección de los derechos (...) cuando los

poderes políticos" han violado su deber positivo de darles efectividad.

 10

correctamente informado9.
La efectiva e igual participación de todas las
informaciones en la comunicación pública sólo es posible en el
marco de la garantía institucional de la satisfacción del interés
colectivo en ellas, dando lugar a una pluralidad informativa
en la que se posibilita al individuo una elección entre los
mensajes puestos a disposición suyo 10 . En esto consiste la

9
. Esta es la idea que subyace en la interpretación que RIDDER hace sobre

el orden democrático como límite implícito a los derechos y garantías del

art.5,1 LFB y la afirmación sobre que la aplicación del art.18 LFB en los

casos de manifestaciones de opiniones contrarias al orden democrático no

implica la privación del correspondiente derecho de libertad, sino sólo la

pérdida de la superprotección que podría tener como opinión política,

Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.289 y ss. Ciertamente MEIKLEJOHN sostiene

un planteamiento diverso y parte de la protección de toda opinión política

sea cual sea su orientación ideológica. En ello fundamenta el carácter

absoluto de la protección de la opinión política. Las opiniones privadas,

por el contrario, están sometidas a las leyes porque son opiniones del

"súbdito", no del "ciudadano". No obstante el límite lógico a esa libertad

absoluta es la "ordenación" que requiere para asegurar que "todo puede ser

dicho" y que todos puedan oírlo, estableciendo su famosa comparación entre

la libertad de opinión y la ordenación del debate libre y público de las

asambleas parlamentarias, Free Speech ... , ob.cit. pág.22 y ss, pág.91 y

Cap.IV. Véase la crítica que a esta idea ordenadora hace EMERSON, Thomas

I.: Legal Foundation of the Right to Know, en: "Washington Univ. Law Quarterly"

1 (1976), pág.1 y ss, pág.4 y 5.

10
. A juicio de CHIOLA la intervención del Estado es exigida si es

necesaria para la realización más óptima del fin de la información ecuánime

y objetiva, lo que se logra con la pluralidad, L'Informazione ... , ob.cit.

 11

protección refleja dispensada a la posición del sujeto pasivo

en la relación comunicativa, en un acceso protegido por la acción
del Estado, y no como sostienen los modelos liberales en un acceso
que requiere la abstención estatal.
Los poderes jurídicos, pretensiones subjetivas y deberes
derivados de la garantía institucional y necesitados de la
intervención legislativa se establecen para que el mensaje
generado adquiera las cualidades exigidas. Por esta razón su
fuente es objeto de ciertos deberes de conducta para obtener
la protección constitucional, porque las cualidades de la
información que la hacen merecedora de protección constitucional
no se imponen al mensaje, sino a la forma en que es transmitido.
Una ordenación que debe partir de los principios de libertad,
para evitar que esa conducta venga manipulada por el Estado o
por los particulares, y de igualdad, para evitar que sólo quien
tenga poder económico pueda participar en la comunicación
pública. Por este motivo la libertad interna de la prensa o el
secreto profesional dejan de concebirse como garantías
individuales del derecho a comunicar información del profesional
de la información, para enfocarlas como poderes jurídicos o
pretensiones subjetivas dirigidas a asegurar que la fuente está
en condiciones de ofrecer «información» (en el sentido que para
esta dogmática tiene el término) al público y reforzar, así,
la satisfacción de su interés. Aquí la libertad consiste en que
todas las ideas tengan iguales oportunidades para ser escuchadas

pág.59 y Il pluralismo privato ... , ob.cit. pág.488. En este sentido

SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ... , ob.cit.

pág.148 y 151. HERZOG, desde su moderada posición, considera que el principio

democrático y no, o no sólo, la cláusula del Estado social, obliga al Estado

a actuar, al menos, en lo que a la normas sobre concentración de prensa se

refiere, Art.5 Grundgesetz. Kommentar ... , ob.cit. nºmarg.178 y ss.

 12

por quien lo desee 11 ; y la pluralidad en la que se satisface

ese interés del público en la información y que es presupuesto
de la correcta formación de su opinión en una democracia, es
consecuencia necesaria, a juicio de esta dogmática, de esa
ordenación jurídica de la relación comunicativa.

a) El deber positivo del Estado de garantizar la

satisfacción del interés colectivo en la información

El aspecto económico y organizativo de la creación y gestión

de los medios de comunicación es abordado como principal factor
de la desigualdad entre las informaciones, lo que justifica
acciones del Estado dirigidas a lograr que el mayor número de
ideas pueda llegar al público a través de los medios de
comunicación social. La estructura económica y complejidad
técnica de éstos parece abocar a un uso al servicio exclusivo
de los intereses de quien sea su propietario, condicionando el
acceso efectivo a la comunicación pública a la eventualidad

11
. HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.34,

véase su Massmedien ... , ob.cit. pág.389 y ss, pág.397 y ss, y su extensa

IIª Parte dedicada a las "Piezas esenciales de una políticas de medios adecuada

a la Constitución". Libertad, obviamente, no quiere decir ausencia de

intervención estatal y abandono a las fuerzas privadas que compiten en el

interior de la relación comunicativa, pues su tendencia no es a la pluralidad,

sino al monopolio y a la manipulación de la información en interés propio

y no del público. Véase STOCK, Martin: Medienfreiheit als

Funktionsgrundrecht, C.H.Beck, München 1985, pág.25 y 26, pág.166-167.

MEIKLEJOHN denuncia que la manipulación de la opinión es la destrucción de

la democracia, Free Speech ... , ob.cit. pág.8. Precisamente el evitar esa

manipulación ha hecho que la información sea objeto de ordenación jurídica,

TESAURO, Paolo: Democrazia e Informazione ... , ob.cit. pág.238.

 13

económica del individuo que genera la información12.

El pluralismo interno, que comprende tanto el deber de
programación plural de determinados medios de comunicación
articulado a través de los derechos de acceso y el
establecimiento de criterios para una programación variada y
amplia, como, en sentido estricto, la libertad interna de la
prensa y la radiotelevisión, adquiere una importancia que le

12
. Un ejemplo perfecto puede verse en la disputa entre los editores

y los propietarios de cadenas de televisión y radio y los profesionales a

su servicio (libertad de tendencia) o su resistencia a la imposición de cuotas

de espacio y tiempo a las que puedan acceder las minorías de opinión (derecho

de acceso). Los argumentos de aquellos se apoyan en que el ámbito de su libertad

de expresión y de información se extiende a la «propiedad» sobre el medio

de comunicación; véase LICHTENBERG, Judith: Foundations and Limits of Freedom

of the Press, en: "Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays",

pág.102 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge/New

York/Port Chester/Melbourne/Sydney 1990, pág.126 y ss. Véase S.Ct.US Red

Lion Broadcasting Co. v. FCC. 395 U.S. 367 (1969). El art.20,3 CE sería la

sede normativa para justificar como uno de los contenidos necesarios de la

ley que regulará "la organización y control parlamentario de los medios de

comunicación social dependientes del Estado", el deber de pluralismo interno,

puesto que deben garantizar "el acceso a dichos medios de los grupos sociales

y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de

las distintas lenguas de España", pero no suficiente para sostener su

imposición a los medios de comunicación social no dependientes del Estado.

Una interpretación institucional-funcional radical podría sostener que la

«dependencia» del Estado se produce en todos aquellos casos en los que hay

subvención pública al medio, y que, por tanto, le sería aplicable el art.20,3,

aunque el medio no fuese de titularidad estatal.

 14

es ajena a la dogmática liberal. Se trata de un medio para

asegurar la pluralidad de la información y de un instrumento
de corrección de las tendencias oligopolistas que caracterizan
la estructura empresarial de los medios de comunicación y que
hacen vana la confianza en un pluralismo externo y espontáneo
de fuentes de información13.
La acción estatal desde la perspectiva dogmática
institucional-funcional se muestra, pues, como un deber positivo
de protección de los derechos fundamentales, derivado del
principio democrático y de la cláusula del Estado social y que
en la comunicación pública se fundamenta en la existencia de

13
. Es una cuestión de extrema complejidad que suscita todas las

dificultades derivadas de la intersección, por un lado, entre libertades

individuales como las de expresión y conciencia y, por otro, el derecho de

libre empresa del editor y empresario de la comunicación. Además, supone

optar jurídicamente por una ordenación de los medios de comunicación en la

que en determinados casos el monopolio o la restricta disposición jurídica

de un medio de difusión se compensa con un deber de pluralidad y objetividad

en la programación ofrecida por éste. Véase entre otros HOFFMANN-RIEM,

Wolfgang: Innere Pressefreiheit als politische Aufgabe. Über die Bedigungen

und Möglichkeiten arbeitsteiliger Aufgabenwarhehmung in der Presse,

Luchterhand, Neuwied 1979 y el Hf.13/14 (1972) de la "Die öffentliche

Verwaltung" dedicado a este tema, destacando el trabajo de REHBINDER,

Informationsfreiheit und innere Organization der Presseunternehmen, pág.450

y ss. Desde una perspectiva más general pero igualmente crítica BÖCKENFÖRDE,

Ernst-Wolfgang: Freiheitssicherung gegenüber gesellschaftlicher Macht.

Aufriß eines Problems, en: "Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur

Staatstheorie und zum Verfassungsrecht", pág.336 y ss, Böckenförde, Suhrkamp,

Frankfurt 1976, pág.346.

 15

14
aquella garantía institucional . El legislador es el
destinatario del deber de intervención estatal, que no tiene
que poseer necesariamente el carácter de intervención
limitativa, sino que pueden tener la cualidad de regulaciones
de desarrollo y garantía que aseguren que la relación
comunicativa se realiza de forma que ofrezca al individuo la
posibilidad de formarse adecuadamente la opinión15.

14
. Sobre este deber que se deriva de la dimensión objetiva de los derechos

fundamentales véase entre otros MURSWIEK, Dietrich: Die Staatliche

Verantwortung für Risiken der Technik, Duncker & Humblot, Berlin 1985, sobre

todo pág.106 y ss; STERN, Klaus: Das Staatsrecht Vol.III/1 ... , ob.cit.

pág.931 y ss; y WAHL/MASING: Schutz durch Eingriff, en: "Juristen Zeitung"

Hf.12 (1990), pág.553 y ss. La conocida BVerfGE 39, 1(41 y ss) realiza quizá

la primera reflexión dogmática sobre los «deberes positivos de acción» del

Estado dirigidos a la protección y desarrollo, sobre todo, de los derechos

sociales, pero también aplicable a los derechos fundamentales (véase los

votos particulares de RUPP y SIMON). En sentido estricto el contenido del

deber es una conducta activa del Estado en beneficio del titular o titulares

de un derecho fundamental frente a terceros. Uno de los problemas más serios

que esta cuestión plantea es el de determinar si este deber es objeto de

un derecho de libertad (MURSWIEK) o de un derecho de prestación (véase

desarrollado esto en Stern, ob.cit pág.948 y ss). En su sentido amplio, que

es el aquí utilizado, comprende toda acción legislativa, sea cual se su tipo,

que no imponga límites, sino que desarrolle o regule el programa normativo

del derecho fundamental en cuestión. Detrás de esta cuestión está el difícil

equilibrio entre ley y constitución, o, si se quiere, entre jurisdicción

constitucional y legislador. Véase el trabajo de JANSSEN, Albert: Über die

Grenzen des legislativen Zugriffsrechts ... , ob.cit.

15
. Si era poca la complejidad de esta cuestión, esta se acrecienta si
 16

El legislador interviene, pues, para corregir las

deficiencias de la relación comunicativa en la que se satisface
el interés colectivo en la información asegurándose de que es
efectiva la posibilidad de acceder a una información plural y
protegiendo al público de posibles manipulaciones. Estas
regulaciones son de dos tipos, materiales, cuyo objeto es la
libre circulación de cualquier opinión o información que
contribuya a la satisfacción de este interés, por lo que tiene
un carácter eminentemente negativo dado que su objetivo es
impedir acciones de los particulares o del propio Estado que
menoscaben la pluralidad de la información. Y regulaciones
estructurales, cuyo fin es asegurar el acceso de cualquier

además debe distinguirse, como sucede en la CE, entre una regulación

limitativa de la que es de configuración y concretización del derecho o para

su complemento. Sobre esta cuestión remítase el lector a los trabajos ya

citadas en notas anteriores de OTTO y PARDO, JIMENEZ CAMPO y BASTIDA FREIJEDO.

Mencionar tan sólo la importancia de todas estas cuestiones para el

entendimiento de las reservas de ley en el Estado social y democrático de

Derecho y, por supuesto, el giro en la consideración acerca de cuáles sean

las funciones del Estado a la luz de los derechos fundamentales y preceptos

como el art.9,2 CE. Quizás HÄBERLE sea quien mayor esfuerzo ha hecho para

clarificar esta transformación, así ya en su Die Wesensgehaltgarantie ...

, ob.cit. pág.126 y ss, y sus distinción entre Grenze y Schranke, pág.19

y ss (los derechos fundamentales son Grenzen y no Schranken a la acción del

legislador), pág.161 y ss y pág.228 y ss, además de los ya citados, véase

su Verfassungsstaatliche Staatsaufgabenlehre, en: "Archiv des öffentlichen

Rechts" Hf.4 Bd.111 (1986), pág.595 y ss. Algunas de sus tesis pueden verse

en su contribución a LOPEZ PINA, Antonio (dir.): La garantía constitucional

de los derechos fundamentales, Civitas, Madrid 1991, pág.99 y ss, pág.116

y ss.
 17

información a la relación comunicativa para contribuir a la

satisfacción de aquel interés y que su presencia en la misma
se suceda en igualdad de condiciones 16 . Precisamente esta
garantía de la satisfacción de ese interés colectivo justifica
que el Estado pueda, y en ocasiones deba, intervenir en la
relación comunicativa como una fuente de información más (deber
general de informar del Estado, acceso a la información que obra
en su poder) y no sólo como poder regulador17. Incluso, creando

16
. Lo importante es la forma que deben adoptar las acciones correctoras

del Estado para evitar que se conviertan en "restricciones previas" , cuestión

sobre la que se ha ocupado especialmente la dogmática norteamericana, en

particular, con la doctrina del Overbreadth del S.Ct.US, que opera como el

principio de proporcionalidad continental. Véase por todos REDISH, Martin

H.: Freedom of Expression. A critical Analysis, The Michie Company,

Charlottesville 1984, Cap.II sobre el tipo de medidas legislativas (Content),

Cap.III sobre las Prior Restraint y el Cap.V acerca del Overbreadth. Sobre

la acción del Estado en la materia y su inspiración en la protección del

público véase FISS, Owen M.: State Activism and State Censorship, en: "The

Yale Law Journal" Vol.100 nº7 (1991), pág.2087 y ss. Consúltese además

diversos trabajos publicados en el volumen Democracy and the Mass Media,

Lichtenberg (Edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge 1990, así la contribución

de FISS, o los trabajos desde diversos enfoques de SCHAUER, GUREVITCH/BLUMLER,

GELLER, SCANLON o BOLLINGER.

17
. RIDDER, Helmut K.J.: Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.276 y

SCHEUNER, Ulrich: Pressefreiheit ... , ob.cit. pág.72 y 78; aunque estos

autores niegan que existan deberes ope Constitutionis, pero no descartan

que legalmente pudieran imponerse concretas obligaciones de informar, sin

bien, y esto es lo importante, RIDDER (pág.276) y SCHEUNER (pág.78) lo derivan

de la dimensión objetiva del derecho. Interesante es la llamada

 18

o sosteniendo medios de comunicación social propios, bien

directamente (medios de comunicación pertenecientes al Estado),
bien indirectamente (subvenciones, sistemas de autorización y
gestión privada de servicios públicos) 18 . Sea como fuere, el

Öffentlichkeitsarbeit del Estado y el poder del Estado de informar a la

ciudadanía sobre cuestiones como los productos perjudiciales para la salud

o las prácticas de las sectas religiosas; véase entre otros, GRAMM, Christof:

Aufklärung durch staatliche Publikumsinformationen. Staatshandeln als

Aufklärung?, en: "Der Staat" Bd.30 hf.1 (1991), pág.51 y ss;

NORDESTAM/DIMENTO: Right-To-Know: Implications of Risk Communication

Research for Regulatory Policy, en: "Univ. of California Law Review" Vol.23

(1990), pág.333 y ss; MUNRO, C.R.; Government Adversiting and Publicity,

en: "Public Law" (1990), pág.1 y ss; CHIOLA, Claudio: La pubblcità

«istituzionale» delle Regioni, en: "Giurisprudenza Costituzionale" (1990),

pág.2192 y ss; LOIODICE, Aldo: Contributo allo Studio sulla libertà

d'informazione, Jovene, Napoli 1969, pág.150 y ss, y pág.213 y ss. La STC

105/83 en su FJ-11º hace una afirmación que ha pasado desapercibida pese

a su importancia: "inexistencia por parte de éstas (los particulares) de

la obligación de facilitar información y la modalización de esta obligación

en los órganos públicos" (-el subrayado es nuestro-). Más adelante volveremos

sobre ello.

18
. El propio HERZOG advierte de esta posibilidad jurídica con el fin

de asegurar una adecuada y correcta formación de la opinión individual en

el caso de que sea imposible lograrlo de otro modo, Art.5 Grundgesetz ...

, ob.cit. nºmarg.101. Este planteamiento ha llevado a justificar la existencia

de un servicio público de la información, incluso de un monopolio estatal

sobre determinados medios de comunicación, la televisión constituye el caso

típico. Con claridad RIVERO, Jean: De la «libertad de prensa» ... , ob.cit.

 19

legislador, está sujeto en su actuación a los criterios mínimos

que le impone el Estado de Derecho, calculabilidad,
previsibilidad y certeza, y a aquel contenido mínimo de la
libertad de información («contenido esencial», garantía
institucional de la libertad, etc...) sin el cual ésta dejaría
de serlo y en cuyo respeto se cifra la vinculación del legislador
al derecho fundamental (juicios de proporcionalidad y adecuación
constitucional que realiza la jurisdicción constitucional)19.

en especial pág.209; véase REGOURD, Serge: La dualité public-privé et le

droit de la communication audiovisuelle, en: "Rev. française du Droit

Administrative" nº3 (1987), pág.356 y ss, especialmente pág.363 y ss. Véase

para España CHINCHILLA MARIN, Carmen: El servicio público, ¿una amenaza o

una garantía para los derechos fundamentales?. Reflexiones sobre el caso

de la televisión, en: "Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje

a García de Enterría", Vol.II pág.943 y ss, Civitas, Madrid 1991, y el Cap.II

de su La radiotelevisión ... , ob.cit. Una crítica general a esta técnica,

sus motivos y consecuencias, así como fuente de referencias, BASTIDA FREIJEDO,

Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.Cap.XIV y XV, y KEANE,

John: The Media and Democracy, Polity Press, Cambridge/Oxford 1991, pág.115

y ss. En Italia la Corte cos. sentencia nº94, 1977 CD-III ha llegado a sostener,

apoyándose en una tutela implícita en el art.21 CI de un interés general

en la información, el carácter de "servicio público en sentido objetivo"

de los grandes medios de difusión. Véase CORASANITI, Giuseppe: Diritto

dell'informazione. Linee generali della legislazione e della giurisprudenza

costituzionale per l'impresa di informazione e la professione giornalistica,

CEDAM, Padova 1992, Cap.II, y SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos

constitucionales ... , ob.cit. pág.148 y ss.

19
. WAHL/MASING: Schutz durch Eingriff ... , ob.cit. pág.557 y ss;

SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Die Einrichtungsgarantien ... , ob.cit. pág.39 y

 20

El TC también ha postulado un deber positivo del Estado

de protección de los derechos fundamentales.
"(...) que la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art.9,1)
se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales
derechos en cuanto a su vigencia en la vida social, deber que
afecta al legislador, al ejecutivo y a los jueces y tribunales,
en el ámbito sus funciones respectivas. De donde resulta que
el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario
de protección de los derechos y libertades fundamentales, cuando
los poderes políticos han violado tal deber" (STC 18/84 FJ-6º,
véase también el FJ-1º -el subrayado es nuestro-)

Doctrina que encuentra su desarrollo, no exento de justa

polémica, en la STC 53/85 (curiosamente también referida al
aborto):
"Los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de
defensa de los individuos frente al Estado y garantías
institucionales; sino también deberes positivos por parte de
éste"

Y el TC se apoya en el art.9,2 y cita diversos ejemplos

concretos de este deber, mencionando el citado párrf.3 del art.20
CE, para añadir a continuación de una interpretación axiológica
del fundamento de los derechos, que:
"De la significación y finalidades de estos derechos dentro del orden

constitucional se desprende que la garantía de su vigencia no

puede limitarse a la posibilidad del ejercicio de pretensiones

por parte de los individuos, sino que ha de ser asumida también

por el Estado. Por consiguiente, de la obligación del

sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente

se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la

esfera individual o institucional protegida por los derechos

fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir

a la efectividad de tales derechos, y de los valores que

representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por

parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador,

quien recibe de los derechos fundamentales «los impulsos y líneas

directivas», obligación que adquiere especial relevancia allí

ss.
 21

donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no

establecerse los supuestos para su defensa" (FJ-4º -el subrayado

es nuestro-)20
En lo que atañe a esta materia, el TC ha aplicado esta
doctrina en la interpretación del alcance del art.20,3 CE para
los medios de titularidad estatal y en el régimen jurídico de
las televisiones de titularidad privada.
En el primer caso la STC 6/81 ya advierte que:
"La libertad de los medios de comunicación, sin la cual no sería posible
el ejercicio eficaz de los derechos fundamentales que el art.20
de la Constitución enuncia, entraña seguramente la necesidad
de que los poderes públicos, además de no estorbarla, adopten
las medidas que estimen necesarias para remover los obstáculos
que el libre juego de las fuerzas sociales pudieran oponerle.
La cláusula del Estado social (art.1,1) y, en conexión con ella,
el mandato genérico contenido en el art.9,2 imponen, sin duda,
actuaciones positivas de este género" (FJ-5º -el subrayado es
nuestro-)

20
. De lo discutible de las consecuencias que el Tribunal infirió de

esta doctrina y su interpretación axiológica en el caso del aborto y la

protección del derecho a la vida del art.15 CE, véase por todos el voto

particular del magistrado RUBIO LLORENTE. Véase la STC 129/89 FJ-3º: "En

su dimensión objetiva, los derechos fundamentales, que informan todo el

ordenamiento jurídico, se erigen en componentes estructurales básicos del

mismo en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores

que, por decisión del constituyente ha de informar el conjunto de la

organización jurídica y política (STC 53/1985, de 11 de abril, fundamento

jurídico 4º). La significación que estos derechos adquieren dentro del orden

constitucional (-se refiere al art.27-) impone a los poderes públicos el

deber de garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga al

legislador a proteger los valores positivizados y formalizados en el

ordenamiento a través de los derechos fundamentales, reconociendo, en su

caso, las titularidades y obligaciones subjetivas que repute a tal fin

necesarias".
 22

Sin que de ello quepa derivar derechos de prestación, añade

el fundamento jurídico. El alcance del párrf.3 del art.20 CE
se agota en el mandato al legislador que "concede a esos grupos
al menos el derecho a exigir que no se haga nada para impedir
dicho acceso". Doctrina que reiterará en sentencias como la 86/82
FJ-3º o la 63/87 FJ-6º. Dice esta última que:
"No se prescribe en esta disposición, sin duda, la necesaria existencia de

un sector público en el ámbito de la comunicación (STC 86/1982,

de 23 de diciembre), pero sí impone, contemplándose esa

posibilidad, la exigencia que acaba de recordarse en orden al

respeto al pluralismo social y político en el acceso a estos

medios (FJ-6º -los dependientes del Estado-)" (-el subrayado

21
es nuestro-)

Sin embargo esta doctrina, que hasta el momento parece

utilizada con coherencia por el alto Tribunal, quiebra en la
segunda de sus aplicaciones, en lo que toca al concreto régimen
de la televisión de ámbito nacional. El TC advierte que "se
requiere también la preservación de un determinado modo de
producirse de los medios de comunicación social" para garantizar
la igualdad y efectividad en el ejercicio de los derechos del
art.20,1 CE y para evitar lesiones a otros bienes jurídicos,

21
. Derecho de acceso que posee la calidadel de derecho de configuración

legal y referido a "grupos significativos" de carácter social o político,

dice esta misma sentencia. Recordemos que los sendos votos particulares a

las SSTC 6/81 y 86/82 defienden la necesidad de la existencia de ese sector

público de la comunicación para dar acceso a las minorías. SOLOZABAL rechaza

una presunta protección sin paliativos de la libertad de tendencia, aunque

señala la falta de decisiones del TC acerca de la libertad interna, Acerca

de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de libertad de

expresión, en: "Rev. de Estudios Políticos" nº77 (1992), pág.237 y ss, pág.240

y ss.
 23

a la vista de las dificultades técnicas y económicas del acceso

al medio televisivo.
Parece que el TC se decanta por la doctrina del positive
Ordnung que desarrolló el BverfG en la FRAG-Urteil (E 57,
295[319] y ss), y reiterada en la última de las sentencias sobre
radiodifusión en la RFA, E 83, 238(295 y ss), que justifica la
regulación legal del medio televisivo en la improbabilidad de
un pluralismo externo espontáneamente surgido de la libre
competencia entre empresas privadas de radiodifusión, como así
sucede, sin embargo, con la prensa. Y aun cuando ese pluralismo
externo pudiera ser posible una vez allanadas las dificultades
de orden técnico y económico, la intervención ordenadora del
Estado seguiría siendo legítima por la necesidad de preservar
al público de influencias sesgadas, por tanto, de salvaguardar
la libre formación de la opinión pública22.

22
. Sobre esta sentencia véase, entre otros, STOCK, Martin:

Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.336 y ss. BASTIDA se hace eco de esta cuestión

y advierte la incoherencia del Tribunal español, que no considera una

obligación del legislador adoptar ese positive Ordnung, en su La libertad

de antena ... , ob.cit. pág.233 y ss. Criterios parecidos adopta la Corte

cos. en sentencias como la nº225, 1974 CD-2, 4, 7 y 8, nº202, 1976 CD-5,

6 y nº148, 1981 CD-2º y 3º, y las decisiones del C.C. 84-181 y 86-217. No

en vano, las propuestas de regulación del régimen de los medios de comunicación

se han denominado leyes relativas a la libertad de comunicación o a la

protección de la libre formación de la opinión. Véanse las dos propuestas

que de leyes se han hecho en la RFA y los diversos comentarios que acompañan

a los textos en Pressefreiheit. Entwurf eines Gesetzes zum Schutze freier

Meinungsbildung und Dokumentation des Arbeitskreises Pressefreiheit,

Luchterhand, Berlin 1970 y Entwurf eines Gesetzes zum Schutze freier

Meinungsbildung, Mohr, Tübingen 1972; véase las referencias de WINDSHEIMER,

 24

El TC también podría justificar esa ordenación positiva

en la protección del público receptor frente a la información
que se le pueda transmitir por dichos medios, pues, su tutela
está en función de su contribución a esa formación de la opinión
pública. El Tribunal en sus argumentos no menciona para nada
este extremo, lo que no le impide sostener esa necesidad
ordenadora. No en vano, afirma en el FJ-6º de la STC 12/82 que
siendo el pluralismo político "uno de los valores fundamentales
del Estado de Derecho que la Constitución crea y organiza", los
medios de comunicación "tienen ellos mismos que preservar el
pluralismo" si pretenden producirse "dentro del orden
constitucional". Cierto es que el concepto de información y la
falta de mención a medio de comunicación alguno en el precepto
constitucional dificulta, pero no veda, que el propio TC pueda
sostener como aspecto esencial de esta ordenación la pluralidad
informativa porque la ordenación lo es de la forma de transmitir
los mensajes, es ésta la que debe ser, en su caso, plural. Valor
el del pluralismo al que somete incluso la garantía del derecho
de rectificación, que el TC ha convertido en un derecho de acceso
cualificado y no en un instrumento de control sobre la veracidad
de la información, a la que el TC ha agotado su eficacia en la
imposición de un deber de diligencia al informador23.

Hans: Die «Information» ... , ob.cit. pág.175 y ss. Véase también la Ley

francesa nº86-1.067, de 30 de septiembre de 1986, relativa a la libertad

de comunicación (modificada por la Ley nº88-25, de enero de 1989) y el

comentario que le dedican DELCROS/VODAN: La Liberté de Communication. Loi

du 30 Septembre 1986. Analyse et commentaire, Comission Nationale de la

Communication et des Libertés/La Documentation Française, Paris 1987.

23
. Acceso cualificado porque se legitima a quien estime vulnerado un

derecho o bien jurídico propio, art.1 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de

marzo, reguladora del derecho de rectificación. Así la STC 35/83 FJ-4º lo

 25

Sin embargo, la existencia de una regulación tanto del

acceso privado a las ondas, como de la creación de un medio de
difusión, necesaria para ordenar el ejercicio del derecho a
informar o a expresarse a través de la televisión, es, a juicio
del TC, una "decisión política". El magistrado RUBIO LLORENTE
pone de manifiesto en su voto particular a la primera sentencia
que se ocupa de la cuestión STC 12/82 el error en el que incurre
el TC24:

califica de derecho instrumental para la rectificación de información que

pueda ser "lesiva de derechos propios", o la STC 168/86 cuando sostiene que

el procedimiento judicial en aplicación de aquella ley no tiene por finalidad

establecer la verdad de las versiones contrapuestas y, por consiguientes,

la rectificación no es "una sanción jurídica derivada de la inexactitud de

lo publicado". La STC 41/94 lo considera una obligación del medio de

comunicación, FJ-2º. Sin perjuicio de lo que se diga más adelante, véase

en este momento las apreciaciones críticas sobre esta doctrina en CARRILLO,

Marc: Derecho a la información ... , ob.cit. pág.191 y ss y pág.195 y ss;

en la línea del TC, VILAS NOGUEIRA, José: El «derecho» a la información mendaz

(Algunas consideraciones sobre la Jurisprudencia Constitucional acerca de

la libertad de información), en: "Rev. de Derecho Político" nº27/28 (1989),

pág.281 y ss, pág.287 y 288.

24
. Sentencia cuya doctrina se reitera en las SSTC 74/82, 79/82, 206/90

y 119/91. En la 206/90 se insinúa la posible inconstitucionalidad por omisión

de la Ley 10/1988 sobre televisión privada al dejar de hecho sin regular

la televisión de ámbito local y, a juicio del TC, excluir así toda televisión

que no sea de ámbito nacional (FJ-8º), véase el voto particular de RUBIO

LLORENTE a la STC 189/91. Una insinuación que se convierte en una afirmación

en las SSTC 31/94 y 47/94. La 119/91 insinúa también la posible

inconstitucionalidad del régimen de licencias para emitir por radio, (FJ-4º).

 26

"El legislador no es, seguramente, como tantas veces se ha repetido, mero

ejecutor de la Constitución. Puede regular de distinta manera
-sin infringir el límite que marca el art.53,1 de la
Constitución- el contenido concreto de los derechos garantizados
e, incluso, dentro de ciertos márgenes de difícil precisión a
priori, resolver acerca de cuál sea el momento oportuno para
establecer las normas organizativas necesarias para el ejercicio
de algunos derechos fundamentales que, sin ser derechos de
prestación, no son tampoco simplemente derechos reaccionales
y no pueden ser ejercidos en ausencia de organización. Lo que
no puede hacer el legislador es negarlos, porque no depende de
él su existencia, aunque se le haya dejado su configuración o,
lo que equivale a lo mismo, ignorarlos, dictando normas
reguladoras de una actividad que implica el ejercicio de un
derecho como si tal derecho no existiera, y anular, en
consecuencia, su contenido esencial" (-el subrayado es nuestro-)

Y añade para culminar su razonamiento, refiriéndose a las

normas que organizan el ejercicio de un derecho como, en este
caso, el de difundir información a través de la televisión:

Para todos estos temas, véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad

de antena ... , ob.cit, en concreto sobre la doctrina del TC, pág.20 y ss,

pág.235, pág.239 y ss, pág.251 y ss. Un criterio similar al utilizado para

la radiodifusión es el que sostiene el TC en materia de vídeos comunitarios,

véase SSTC 181/90 y 189/91, y el ATC 1325/1987, pero en este caso referido

a la compatibilidad entre el art.20,1 a) CE y el plan técnico municipal que

protege el uso legítimo del dominio público (se trata de la necesaria licencia

municipal para instalaciones de vídeo comunitario que tiendan cables a través

de la vía pública). Véanse especialmente los votos particulares de RUBIO

LLORENTE y RODRIGUEZ PIÑERO a la última sentencia citada. La STC 248/88

(FJ-5º), resolviendo un conflicto de competencias sobre la gestión del

servicio de radiodifusión en régimen de concesión, califica a aquella de

medio privilegiado cuya regulación se reserva en exclusiva al Estado para

que esté establezca las condiciones básicas de su régimen en todo el territorio

nacional para asegurar la igualdad (art.149,1-27 CE). Véase BASTIDA FREIJEDO,

Francisco J.: Las televisiones regionales en España, en: "Autonomies" nº7

81987), pág.57 y ss.

 27

"(...) el legislador está constitucionalmente obligado a establecerlas; no

es competencia suya resolver sobre si debe hacerlo o no. Las

decisiones acerca de la existencia o inexistencia de una libertad

25
no pueden ser consideradas nunca cuestiones políticas"

b) La protección refleja del receptor de información y la

relación informativa. Intensidad y gradación de la intervención
del Estado

La intervención del Estado también se contagia de la

gradación que caracteriza la protección de la información, y
su intensidad y extensión está en función de la intensidad y

25
. RUBIO LLORENTE condensa en este voto la diferencia entre derechos

de prestación, derechos de configuración legal y derechos legales, tan

importante en esta materia. El derecho a crear medios de comunicación es

un derecho de configuración legal porque así lo exige su propia naturaleza,

sin que ello signifique que el Estado venga obligado a crear y mantener medios

de comunicación propios o ponerlos a disposición de los particulares -derecho

de prestación, existencia de un sector público de la comunicación-. Sin

embargo, la existencia de aquel derecho no se hace depender de la ley que

regula la organización de su ejercicio porque su vigencia deriva de la propia

norma constitucional; véase RUBIO LLORENTE, Francisco: La Constitución como

fuente del Derecho, en: "La Constitución española y las fuentes del derecho"

Vol.I, pág.53 y ss, Inst. de Estudios Fiscales, Madrid 1979, pág.64 y ss,

y su prólogo al libro de ALONSO GARCIA, la interpretación de la Constitución,

pág.XXI. Las SSTC 31/94 y 47/94 fundan su fallo, y la afirmación de la

inconstitucionalidad por omisión, en la morosidad del legislador en el

cumplimiento de su deber de regular la radiodifusión de ámbito local una

vez que lo ha hecho de la de ámbito nacional. Una omisión que hace depender

la existencia del derecho a crear televisión, cuando su ámbito es local,

de una decisión del legislador.

 28

extensión con las que la realidad intervenida, habitualmente

los medios de comunicación, y su naturaleza económica o técnica
contribuyen a la satisfacción del interés colectivo en la
información. Por ello, es casi inexistente en el caso de la simple
manifestación y divulgación de opiniones sobre cuestiones sin
relevancia pública por la palabra, el escrito u otro medio que
no sea considerado de comunicación social (sólo regulaciones
de conflicto con otros bienes jurídicos), y más fuerte en los
casos del ejercicio del derecho a comunicar información a través
de la prensa o la radiotelevisión, vale decir, en la relación
informativa (no sólo normas sobre conflictos con otros bienes,
también normas sobre concreción o desarrollo del derecho
fundamental y normas de configuración o regulación de su
ejercicio)26.
En este planteamiento la protección del receptor o
demandante de información también se gradúa. Como regla general
se entiende realizada de manera refleja con la acción positiva
del Estado y sólo goza de garantías específicas en aquellos casos
en los que así lo establezca el legislador. En cualquier caso,
sólo serán garantía de un derecho individual a ser informado,
si el objeto de su derecho es un mensaje que pueda calificarse

26
. Este tipo de regulaciones, de concreción-desarrollo,

configuración-regulación del ejercicio y normas sobre conflictos véase en

HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. nºmarg.38 y

Massmedien ... , ob.cit. pág.422 y ss. Véase también JIMENEZ CAMPO, Javier:

El Legislador ... , ob.cit. pág.481 y ss. Sobre las diversas categoría de

ordenación legislativa en general consúltese la ob.cit. de JIMENEZ CAMPO.

Un ejemplo de ensayo de distinción entre leyes de configuración y desarrollo

y de leyes de limitación puede verse en RUCK, Silke: Zur Unterscheidung von

Ausgestaltung- und Schrankengesetzen im Bereich der Rundfunkfreiheit, en:

"Archiv des öffentlichen Rechts", Hf.4 Bd.117 (1992), pág.544 y ss.

 29

de información. Así queda excluida la simple recepción de

opiniones, pensamientos o ideas, que se beneficiaría del reflejo
de la tutela de la libertad de expresión, o de aquella otra
información que no sea la definida jurídicamente como propia
de la relación comunicativa.
Sin embargo, el momento decisivo en la afirmación de la
existencia de una garantía institucional del interés general
en la información en preceptos como el art.20,1 d) CE, radica
en la identificación del sujeto o institución llamados a
desempeñar las funciones atribuidas por la Constitución a través
de la garantía institucional. Mientras ordenamientos
constitucionales como el alemán y su específica mención a la
prensa y al derecho a informar a través de la radio, televisión
y cine, permiten sostener, no sin discusión, una garantía
institucional que recae sobre dichos medios de comunicación que
son "factor y medio" de la formación de la opinión pública. En
el caso español, la cuestión plantea ciertas dificultades de
las que nos ocuparemos en los siguientes epígrafes.
La garantía institucional ha servido para atribuir la
función de satisfacción de aquel interés colectivo a los medios
de comunicación social que por razones de diversa índole, ninguna
jurídica, se les considera medios idóneos para llevarla a cabo.
Ya la STC 30/82 sostenía:
"Este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de
comunicación social, entre la noticia y cuantos no están así
en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con
respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar
a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo
social (...)" (FJ-4º -el subrayado es nuestro-)

Y la STC 105/83, al final de párrafo tantas veces citado

donde asienta la autonomía del derecho a comunicar información
sobre el "interés colectivo en el conocimiento de hechos que
puedan encerrar trascendencia pública", califica como sujetos
de este derecho a "la colectividad y cada uno de sus miembros"
(idea de incierto significado, nunca esclarecido) y:
"del que es asimismo sujeto, órgano o instrumento el profesional del
periodismo, puesto que a él concierne la búsqueda de la
 30

información y su posterior transmisión" (FJ-11º -el subrayado

es nuestro-)

El ejercicio del derecho a comunicar información por

cualquier individuo fuera de estos medios "regulares" (STC
165/87 FJ-10º) cae fuera de la superprotección dispensada por
la garantía institucional, igual que la recepción de información
que no sea la ofrecida por ellos. La mención en el art.20,1 d)
CE del derecho a recibir información tiene la única misión, a
juicio de un amplio sector doctrinal, de introducir en nuestro
ordenamiento este planteamiento reductor, a pesar de carecer
de mención explícita o implícita en el texto constitucional a
medio de comunicación social alguno, identificando la "función
institucional" del apart.d) con la satisfacción del interés
colectivo en la información a través de los «massmedia» y sus
profesionales. Estos no son sino los agentes del derecho del
público a la noticia que desempeñan una función pública en la
satisfacción de aquel interés y que se integran en una "garantía
institucional de carácter objetivo" (STC 159/86 FJ-8º)27.
La genérica relación comunicativa entre un emisor y un

27
. Esta interdependencia entre constatación sociológica y tutela

jurídica puede encontrar explicación en el interior de la propia dogmática.

La dogmática institucional-funcional parte de que el legislador tipifica

normativamente situaciones o relaciones vitales existentes, en este caso

la relación informativa. La norma encuentra su objeto, pero también su límite,

en esa realidad que regula, pues el tipo normativo no puede abstraerse de

la realidad subyacente que juridifica. La cláusula del «contenido esencial»,

incluso las garantías institucionales, no haría sino «declarar» este límite

al legislador recogiendo y preservando esa circunstancia vital. Véase

HÄBERLE, Peter: Die Wesensgehaltgarantie ... , ob.cit. pág.117 y ss,

SCHMIDT-JÖRTZIG, Edzard: Die Einrichtungsgarantien ... , ob.cit. pág.43,

PAREJO ALONSO, Luciano: Garantía institucional ... , ob.cit. pág.43 y ss.

 31

receptor se especifica en la relación informativa, que es aquella

relación comunicativa merecedora de la garantía constitucional
máxima en la que intervienen un determinado emisor, los
profesionales de la información o los medios de comunicación28,
y un determinado receptor, los usuarios de los medios de
comunicación29. Sin embargo, la superprotección que se otorga

28
. Distinción relevante dado que según a quien se atribuya la titularidad

del derecho a informar, la libertad interna, el secreto profesional, la

cláusula de conciencia o el derecho de acceso adquieren un sentido distinto.

Véase un ejemplo de esta diferencia en QUADRA SALCEDO, Tomás: La cláusula

de conciencia: un Godot constitucional, en: "Rev. española de Derecho

Constitucional" nº22 (1988), pág.53 y ss. y nº23 (1988), pág.45 y ss, donde

se sostiene que el titular del derecho a comunicar información es el

propietario del medio de comunicación y la cláusula de conciencia del art.20,1

d) CE tiene la función de remitir al legislador la resolución del posible

conflicto entre la «libertad de tendencia» del propietario y la «libertad

de expresión y conciencia» del periodista. Véase JARASS, Hans D.: Die Freiheit

der Massmedien ... , ob.cit. Cap.26, y REBE, Bernd: Die Träger der

Pressefreiheit nach dem Grundgesetz, Duncker & Humblot, Berlin 1969,

especialmente su IIª Parte y PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo ...

, ob.cit. pág.39 y ss y pág.209 y ss.

29
. De LIPARI se ha tomado esta idea de la relación informativa que el

describe como contenido del art.21 CI en su Libertà di informare ... , ob.cit.

pág.7 y ss. Dice el autor que se trata de caracterizar a la información como

una relación protegida en función, sobre todo, del interés en ser

objetivamente informado del que ocupa la posición pasiva. Y los distintos

derechos de los partícipes en esa relación se protegen no para satisfacer

sus intereses particulares, sino en función de la efectividad de esa relación.

PACE duda de la relevancia jurídica de esta relación, Stampa, Giornalismo,

 32

a la relación informativa viene acompañada de una más intensa

intervención estatal en su ámbito. Los dos aspectos,
reforzamiento de la libertad e intervención del Estado,
curiosamente pretenden encontrar sustento en la satisfacción
de un supuesto derecho del público a la noticia.

2. El derecho del público a la noticia y la «función pública»

de los medios de comunicación

La afirmación de la garantía institucional del interés

colectivo en la información no sólo ha supuesto dotar de un más
amplio margen de maniobra a la acción legislativa, sino que
también ha servido para revestir a los medios de comunicación
de especiales protecciones y colocar a los profesionales a su
servicio en una posición jurídica privilegiada.
La intermediación de los medios de comunicación social
entre la información y la colectividad que encierra la defensa
del derecho del público a la noticia descansa en la protección
funcionalizada del derecho a comunicar información. Como dijera
la BVerfGE 10, 118(121) sobre la prensa, pero perfectamente
aplicable al resto de medios de comunicación, su "libertad" como
institución es el aseguramiento de los "titulares y
representantes de la opinión pública en interés de la
democracia". Como un efecto de feedback producido por los poderes
jurídicos especiales que pretenden arrogarse esos "titulares
y representantes de la opinión pública", su conducta informativa
se somete al mismo tiempo a ciertos deberes:

Radiotelevisione. Problemi Costituzionali e indirizzi di Giurisprudenza,

CEDAM, Padova 1983, pág.12 y pág.18. Véase en FERNANDEZ MIRANDA, Alfonso:

Art.20,1,2,4 y 5 CE ... , ob.cit. pág.502 y ss, que apoya su exégesis del

art.20,1 CE sobre la "relación jurídica informativa", y DESANTES GUANTER,

José Mª: La información como Derecho ... , ob.cit. pág.33, pág.214 y ss,

pág.221 y ss y pág.224 y 225.

 33

"Esta posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el art.20,1

d) de la Constitución, si de una parte implica, como señalan
las Sentencias impugnadas, una mayor responsabilidad moral y
jurídica en quien realiza la información, de otra exige una
rigurosa ponderación de cualquier norma o decisión que coarte
su ejercicio" (STC 159/86 FJ-6º)30

Tesis que puede llevar, desde esta perspectiva, a imponer

incluso deberes como el que la STC 51/85 establece, un "deber
de solidaridad política" con las instituciones del Estado
democrático, lo que eleva a límite implícito a la crítica pública

30
. El art.10,2 del Convenio europeo para la protección de los Derechos

Humanos y las Libertades Fundamentales prescribe que "el ejercicio de estas

libertades" pueden entrañar "deberes y responsabilidades", lo que fue

interpretado por el TEDH en el Caso Handyside (7-12-1976) como aquellas

restricciones que puedan imponerse en atención "a la particular situación

de la persona que ejerce la libertad de expresión y los deberes y

responsabilidades que corresponden a esa situación" (§.49). Esto le ha

permitido declarar compatible con el Convenio que las personas en determinadas

situaciones (funcionarios, policías, soldados, periodistas o editores)

pueden estar sometidas a ciertas restricciones derivadas de esa

responsabilidad o deber, que son justificables en un sociedad democrática

para salvaguardar otros intereses o bienes jurídicos. Véase la opinión de

la Comisión en el Caso Kosiek (28-08-1986) o las distintas opiniones en el

Caso Glasenapp (8-08-1976); véase DIJK/HOOF: Theory and Practice of the

European Convention on Human Rights, Kluwer, Deventer/Boston 1990 (2ª edic.),

pág.421 y ss. Sobre este doble efecto reforzante/limitativo, véase CHIOLA,

Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.59; PACE, Alessandro: Stampa,

Giornalismo, Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.18 y 54; CUFFARO, Vicenzo:

Profili civilistici ... , ob.cit. pág.33 y ss; O'BRIEN, David: El derecho

del público ... , ob.cit. pág.129 y ss; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien

... , ob.cit. pág.397 y ss.

 34

de sus actos (FJ-10º)31.

Este planteamiento resume en sus líneas maestras la
doctrina de la función pública de los medios en la que se pretende

31
. Se trata del asunto Castell. Este Senador recurría en amparo su condena

por un delito de injurias al Gobierno (art.161 Co.pen.), motivado por la

publicación de un artículo periodístico de su autoría, al entender que se

habían lesionado su derecho a acceder al cargo público y participar en los

asuntos públicos del art.23 CE y su inviolabilidad parlamentaria, art.71,1

CE. El TC después de hacer una estricta interpretación del sentido de la

prerrogativa, deslindándola del art.20,1 a) CE, y de rehusar que fuera

aplicable al caso, considera que, no obstante, existe aquel límite implícito

indicado en el texto que justifica la sanción penal y el decaimiento de su

derecho fundamental tanto a expresarse como a informar. Como es sabido el

TEDH sentenció en sentido contrario a estas afirmaciones del TC apoyándose

precisamente en la importancia de la crítica de los poderes públicos para

el funcionamiento del Estado democrático, en particular si la hace un

parlamentario e incluso cuando esta pueda ser hiriente, sentencia del

23-04-1992. Esta doctrina del TC no ha tenido continuidad. Compárese ese

asunto, por ejemplo, con la STC 190/92 donde no se da amparo a un miembro

de Herri Batasuna condenado por el mismo delito a consecuencia de ciertas

declaraciones hechas en la radio. Pese a lo discutible del fallo del Tribunal

en la citada STC 190/92, que incluso pretende apoyarse en la STEDH sobre

el mencionado asunto Castell, sus argumentos se alejan afortunadamente de

esa doctrina del "deber de solidaridad" política con las instituciones; aunque

este tipo de «límites implícitos» de dudosa constitucionalidad reaparecen

en ocasiones, como el caso en el que un miembro de las Fuerzas Armadas ve

limitada su libertad de expresión por obra de un "deber de fidelidad» a la

Institución en la que sirve, STC 371/93 FJ-5º.

 35

hacer converger una doble cualidad de la relación informativa

y que inspira consecuencias diversas. De un lado la relación
informativa se concibe como un proceso de consumo de información
por la colectividad donde los medios les toca desempeñar el papel
de proveedores. De otro lado, esa relación se concibe como
trasunto de la relación representativa parlamentaria, en
aparente consonancia con la raíz democrática de la dogmática
institucional-funcional de los derechos fundamentales. Sin
embargo, ambas tesis descansan sobre una anómala interpretación
del contenido de aquella función.
En el primer caso, su fuente debe buscarse en la doctrina
alemana de la función pública de la prensa y de la
radiotelevisión, derivada de su cualidad institucional y del
especial régimen jurídico al que están sometidas32. Reiterada

32
. Es un tema polémico en Alemania, aunque las leyes de prensa de los

Länder recogen un apartado dedicado a esta función. Véase

LÖFFLER/WENZEL/SEDELMAIER: Presserecht. Kommentar, C.H.Beck, München 1983

(3ª edic., rev. y aument.), pág.226 y ss. De entre la numerosa literatura

al respecto consúltese entre otros RIDDER, Helmut K.J.: Die öffentliche

Aufgabe der Presse im System des modernen Verfassungsrechtes, Verband

Österreichischer Zeitungsherausgeben, Wien 1962; CZAIKA, Dieter:

Pressefreiheit ... , ob.cit.; SCHEUNER, Ulrich: Privatwirtschafltliche

Strukturen und öffentliche Aufgaben der Presse, en: "U. Scheuner,

Staatstheorie und Staatsrecht - Gesammelte Schriften", pág.379 y ss.,

Listl/Rüfner (Hrsg.), Duncker & Humblot, Berlin 1978; DAGTOGLOU, Prodromos:

Wesen und Grenzen der Pressefreiheit, Kohlhammer, Stuttgart 1963, Cap.IV

y V; KULL, Edgar: Zur «öffentliche Aufgabe» grundrechtsgeschützer Presse,

en: "Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75.

Geburtstag", pág.195 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit

(Hrsg.), Varios Autores, C.H.Beck, München 1980.

 36

jurisprudencia del BVerfG califica a la libertad de prensa y

a la libertad de informar a través de la radio, televisión y
cine como "libertades sirvientes" de los derechos a manifestar
y divulgar la propia opinión y a informarse en las fuentes de
acceso general de la primera parte del art.5,1 LFB. Todos ellos
son "factor y medio" de la formación de la opinión. Sin embargo,
no se deduce de ello su carácter de intermediarios, sino sólo
ciertos deberes positivos de protección del legislador para
asegurar la libertad e igualdad en el proceso de comunicación
en el que aquella se forma y en el que participan de forma
destacada; y, tampoco el derecho individual a informarse en las
fuentes de acceso general queda vaciado por ello de contenido33.
En el segundo caso, la inspiración proviene de la teoría

33
. Así las BVerfGE sobre radiodifusión, E 12, 205(260), E 31, 314(326),

E 57, 295(320), E 73, 118(152), E 74, 297(323) y E 83, 238(295-296), a las

que hay que añadir la E de 6-10-1992 acerca de las limitaciones de la

financiación publicitaria del "tercer canal" de la televisión pública del

Estado de Hesse, y la E 88, 25(36 y ss) sobre el reparto de frecuencias para

aumentar la oferta de canales favoreciendo así el interés del público en

la pluralidad informativa. En ella se sostiene que el medio no tiene una

pretensión a prestaciones financieras a cargo del Estado como compensación

por su intervención a través del positive Ordnung. Sobre la prensa véase

entre otras las E 20, 162(175) y E 66, 116(133). Recuérdese que en la RFA,

mientras la radiodifusión está fuertemente intervenida por la ordenación

legislativa, se estima que la prensa cumple con su función en la libre

concurrencia privada de empresas periodísticas. Véase por todos,

HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ... , ob.cit. pág.411 y ss, y

SCHMITT-GLAESER, Walter: Die Rundfunkfreiheit in der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts, en: "Archiv des öffentliches Rechts" Bd.112 Hf.2

(1987), pág.215 y ss, pág.229 y ss.

 37

de la responsabilidad social de la prensa, extendida a todos

los profesionales de la información, desarrollada en los EEUU34.
En ella se pretende sostener que los periodistas gozan de la
condición de representantes del derecho del público a estar
informado, como si de un cuarto poder se tratara. Sobre esta
«representación» de los intereses de la colectividad se ha
intentado justificar ciertos privilegios de los medios de
comunicación, poniendo toda acción del Estado bajo una fuerte
sospecha de inconstitucionalidad, justo el efecto contrario a
la tesis alemana35.

34
. Véase GERALD, J.Edward: La responsabilidad social de la prensa,

Libreros Mexicanos Unidos, México 1965 (trad. Arzac); SAAVEDRA LOPEZ,

Modesto: La Libertad de expresión en el Estado de Derecho. Entre la utopía

y la realidad, Ariel, Barcelona 1987, pág.98 y ss; STEPP, Carl S.: Access

in a Post-social Responsability Age, en: "Democracy and the Mass Media. A

Collection of Essays", pág.186 y ss, Lichtenberg (edit.), Cambridge

Uni.Press, Cambridge/New York/Port Chester/Melbourne/Sydney 1990; PETERSON,

Theodore: La teoría de la responsabilidad social de la prensa, en: "Tres

teoría sobre la prensa en el mundo capitalista actual", pág.87 y ss,

Siebert/Peterson, Ediciones de la Flor, 1967.

35
. Sin duda el caso clásico es el S.Ct.US, New York Times CO. vs. United

States, 403 U.S. 713 (1971), asunto de los «papeles del Pentágono». En ella

el «derecho del público a saber» transforma (utilizando unos términos que

tuvieron fortuna en la doctrina norteamericana) la libertad de prensa no

sólo en un «escudo» del periodista para cobijarse de los ataques del Estado,

sino también en su «espada» para hostigar al poder público. De entre las

diversas opiniones disidentes debe destacarse la del juez BURGER que pone

en duda, precisamente, la solidez del argumento de la representación del

«derecho del público a saber» argüido por el periódico y aceptado en la

 38

Sin embargo, esta última doctrina responde más a la teoría

liberal de la representación que a la democrática. En rigor,
para esta doctrina, el derecho a ser informada de la colectividad
no es más que un derecho a ser representada por los medios de
comunicación y estos en ejercicio de dicha representación son
rodeados de garantías especiales y acreedores de poderes
jurídicos de los que carece el individuo aislado. En todo caso,
el ordenamiento puede sujetar la libertad de los medios al
correcto desempeño de su representación y, por ello, gravar con
deberes y responsabilidades el ejercicio de su derecho a
informar. Su derecho, también es un derecho-función que
encuentra su fundamento en su representación del interés público
en la información. Este planteamiento puede incurrir en
contradicción con la unificación en un sólo proceso de la
formación de la opinión pública, de la voluntad política del
pueblo y de la voluntad jurídica del Estado, que sólo se sostiene
sobre un concepto de representación más acorde con el principio
democrático.
Ciertamente en un Estado democrático no hay un derecho a
ser representado, sino a participar en los asuntos públicos bien
de forma directa o a través de representantes, y estos son
representantes porque el ordenamiento jurídico les atribuye esta
cualidad y no por la simple constatación sociológica y práctica
de la necesidad de la representación. Si se desea hacer paralelas

sentencia. Compárese con la opinión concurrente del juez STEWART, a la que

se adhiere el juez WHITE, donde se hace una vigorosa defensa de esa

"representación" ostentada por la prensa. Véase un comentario general a este

caso en EMERSON, Thomas I.: First Amendment Doctrine and the Burger Court,

en: "California Law Review" nº68 (1980), pág.422 y ss, pág.455 y ss. Consúltese

también el último capítulo de POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... ,

ob.cit.
 39

la relación informativa y la relación representativa en un Estado

democrático, también se debe ser coherente con el carácter
democrático de esa representación y su positividad
constitucional. El requisito de la elección popular en un Estado
democrático no sólo es un instrumento entre otros para articular
la representación, sino también para dotar de legitimidad al
órgano representativo, lo que no parece ser el caso de los medios
de comunicación, como ni tan siquiera lo es el de los partidos
políticos. En ningún caso se da tal atribución jurídica de la
representación, ni la presencia de intermediarios se compadece
con el principio democrático.
Paradójicamente este planteamiento representativo de los
medios de comunicación y de los profesionales de la información
en la doctrina del derecho del público a la noticia contradice
el origen pretendidamente democrático que la alimenta, al
desembocar en la teoría liberal de la doble representación, la
social de los medios de comunicación y los profesionales de la
información (opinión pública) y la jurídica del Parlamento
(ley). La moderna pretensión de dar relevancia jurídica al papel
supuestamente representativo de la opinión pública que
desempeñan aquellos contribuye a la separación entre sociedad
y Estado, no a su integración, porque se enfrentan la voluntad
política del pueblo expresada a través de los medios de
comunicación y los profesionales de la información (opinión
pública «publicada») con la jurídica del Estado. Y el público,
de nuevo sujeto pasivo de la confrontación, sólo dirime la
controversia una vez se activa en las elecciones y los reféndum.
Desde la perspectiva de nuestro propio ordenamiento, donde
se sostiene por un amplio sector de la doctrina esta concepción
del derecho a ser informado y de la que tomamos esta denominación
del «derecho del público a la noticia», se tiene que recurrir
a la crítica del "excesivo formalismo" en la interpretación del
art.20,1 d) CE para mantener en pie su argumento. Información
sólo será la narración de hechos veraces realizada por medios
 40

de comunicación social, por ello, sólo hay un derecho a la

«noticia», excluyendo la publicidad, el entretenimiento y toda
información que no sea tenida por «noticiosa», es decir, toda
aquella información no transmitida por un medio de comunicación
social36.
Lo cierto es que aquella intención protectora
omnicomprensiva de todos los implicados en la relación
comunicativa, que pretendía alcanzar esta dogmática
institucional-funcional, se desvanece, rompiéndose la igualdad
en el acceso a la relación comunicativa donde se genera la opinión
pública.
La situación del sujeto pasivo en la comunicación pública
es en consecuencia, doblemente dependiente. Dependiente, por
una parte, de la información que le suministran los medios de
comunicación, identificada como la única que satisface el
derecho del público a la noticia37 . Dependiente, por otro lado,

36
. Véase CHINCHILLA MARIN, Carmen: El derecho a transmitir información

a través de la radio, en: "Revista de Administración Pública" nº105 (1984),

pág.253 y ss, pág.262. Utiliza argumentos similares, véase LIPARI, Nicolò:

Libertà di informare ... , ob.cit. pág.5 y ss.

37
. CHINCHILLA MARIN es buen exponente de esta tesis de la intermediación

de los medios propiciada por la identificación entre información y noticia.

Véase por todos sus trabajos, La radiotelevisión ... , ob.cit. pág.34 y 35,

pág.40 a 42, pág.47 y ss y pág.57 y ss. El error principal de esta tesis

radica en entender que la necesaria presencia de un hipotético público como

signo distintivo entre la libertad de expresión y la de información, justifica

que el contenido de esta última sólo sea lo que sociológicamente parece la

forma habitual y más adecuada de comunicar información al público, la

realizada por esos medios de comunicación. Evidentemente, objetarle la falta

de apoyo normativo podría descalificarse como una interpretación en exceso

 41

de la acción del legislador que ordenará, en particular, los

términos en los que se da esa sujeción a los medios de
comunicación. Precisamente la intervención legislativa en
protección de la posición pasiva en la relación comunicativa
descansa en la pretensión de proteger al público receptor de
esa posición dominante de los medios de comunicación. Esa
intervención legislativa parece reemplazar la garantía de la
posición pasiva en aquella relación como una libertad individual
por derechos de configuración legal, cuando no por simples
derechos legales. El derecho del público a la noticia queda
reducido a un derecho social como pudiera ser el caso de la
protección de la salud o del medio ambiente38.

literalista. No obstante, no resulta tan obvio el defecto que empaña la

"comunicación individual de noticias" para desprotegerla

constitucionalmente. Como ha señalado HERZOG, no debe convertirse en virtud

constitucional lo que no es más que una simple realidad sociológica, so pena

de desjuridificar la norma constitucional, Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit.

nºmarg.87.

38
. CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.95 y ss.

Acerca de la caracterización como derecho social del derecho a ser informado,

así BARILE/GRASSI: Informazione (Libertà di), en: "Novissimo Digesto

Italiano" Apéndice Vol.IV, pág.196 y ss (1983), pág.207; GOMEZ REINO, Enrique:

Nuevas perspectivas para la reforma de la prensa en España, en: "Rev. de

Administración Pública" nº84 (1977), pág.319 y ss, donde sostiene, además,

que el mandato de regular el estatuto de la empresa periodística, pág.327

(repárese que la fecha del trabajo es anterior a la CE). Sobre la problemática

general de los derechos sociales, véase BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Die

sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge, en: "Staat, Verfassung,

Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht",

Böckenförde, pág.146 y ss, Suhrkamp, Frankfurt 1991 y que con anterioridad

 42

No es baladí esta última afirmación. Mantener que el derecho

del público a la información es un derecho social lleva a
configurar preferentemente su contenido como si se tratara de
un derecho de prestación (normativa o económica) frente al Estado
e, incluso, frente a los particulares 39 . Sin embargo, no por
sostener que de la garantía institucional de la satisfacción
del interés colectivo en la información caben derivar derechos
de prestación, se da respuesta satisfactoria a la protección
de la posición pasiva en la relación comunicativa. Más bien se
orillan los problemas, postergando su resolución al terreno aún
más intrincado de la dogmática de los derechos de prestación.
De la cláusula del Estado social y el principio de igualdad,
en nuestro caso del párrf.2 del art.9 y del art.14 CE, se
desprende la razón normativa de la existencia de derechos

se publicó en el libro colectivo donde aparecía también el opúsculo del mismo

título de RAMM en "Soziale Grundrechte. Von der bürgerlichen zur sozialen

Rechtsordnung", Böckenförde/Jekewitz/Ramm (Hrsg.), C.F.Müller, Heidelberg

1981, pág.17 y ss. Véase también la discusión que se reproduce a continuación

de ambos trabajos.

39
. Véase CHINCHILLA MARIN, Carmen: La radiotelevisión ... , ob.cit.

pág.52 y 53, pág.57 y ss, y su Derecho de información ... , ob.cit. pág.65,

siguiendo en esto a GARCIA DE ENTERRIA/RAMON FERNANDEZ: Curso de Derecho

Administrativo, Civitas, Madrid 1986 (reimp. de la 2ª edic.), Vol.II pág.58.

Sobre los derechos de prestación puede verse ALEXY, Robert: Theorie der

Grundrechte ... , ob.cit. pág.159 y ss, Cap.IX pág.395 y ss; LÜBBE-WOLF,

Gertrude: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. Struktur und Reichweite

der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, Nomos, Baden-Baden

1988; COSSIO DIAZ, José R.: Estado social y derechos de prestación, Centro

de Estudios Constitucionales, Madrid 1989, especialmente Cap.V.

 43

constitucionales de prestación. Por consiguiente, no se trata

tanto de averiguar si los derechos fundamentales contienen o
no derechos de prestación. El problema es más bien saber si el
individuo, en este caso aquel que ocupa la posición pasiva de
la relación comunicativa, puede deducir sus pretensiones
prestacionales directamente de la norma constitucional que
contiene el derecho fundamental40.
No obstante, el debido respeto a la autonomía del poder
legislativo en el ejercicio de su función legislativa y
presupuestaria, y el margen de discrecionalidad en la adopción
de la política de los derechos fundamentales que estime más
conveniente, así como el carácter expreso que deben tener los
deberes constitucionales, no permiten sostener la existencia
de derechos de prestación individuales exigibles de forma
inmediata y hacen jurídicamente necesaria la afirmación de que
todo derecho de prestación debe ser un derecho de configuración

40
. Para el estado de la cuestión en España véase el citado Cap.V de

COSSIO DIAZ, José R.: Estado social ... , ob.cit. donde hace una exhaustiva

reseña de la jurisprudencia del TC sobre la materia y de la doctrina

científica. Sin embargo, pese a ocuparse de la exigibilidad de los derechos

de prestación, no aborda el problema dogmático de la articulación jurídica

de estos derechos y si, como ha dicho el TC en su S 99/85, son en efecto

derechos de configuración legal, por tanto, derechos constitucionales: "(...)

siendo el derecho a la tutela judicial efectiva no un derecho de libertad,

ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho

de prestación, sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece

o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal" (FJ-4º).

Consúltese también ALONSO GARCIA, Enrique: La interpretación de la

Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984, pág.357 y

ss.
 44

legal. El TC en sus SSTC 6/81 FJ-5º, 86/82 FJ-3º y 220/91 FJ-5º

es tajante al negar que el art.20,1 CE contenga en sus apartados
derechos de prestación alguno, a pesar de reconocer, como se
ha visto más arriba, que el legislador debe remover los
obstáculos que impidan el pleno disfrute de los mismos. Sin
embargo, el TC no se contradice, afirma algo constitucionalmente
indefectible, porque lo que rechaza es la existencia de derechos
constitucionales de prestación de vigencia directa, lo que no
impide que puedan existir derechos de prestación establecidos
legislativamente en esta materia. Esto no significa rendirse
a los ataques que la dogmática liberal lanza a la hipotética
existencia de derechos constitucionales de prestación dado que
también la interpositio legislatoris es perfectamente
compatible con la dogmática institucional-funcional.
De un lado, el deber positivo de protección de los derechos
fundamentales y la posibilidad del individuo de hacer valer este
deber ante los tribunales a través del amparo de sus derechos
fundamentales tiene como consecuencia que los tribunales
encargados de enjuiciar la constitucionalidad de la acción
normativa del legislativo puedan ponderar su adecuación a la
norma objetiva de principio ínsita en el precepto constitucional
que contiene derechos fundamentales y en la que es posible apoyar
la existencia de derechos de prestación. De este modo, puede
ser que el Estado deba regular la concurrencia de los medios
de comunicación y si así lo hace que tenga que establecer
prestaciones determinadas a favor de los medios o de sus usuarios
para hacer efectivos sus respectivos derechos.
La dogmática institucional-funcional lo que sostiene, es
que los derechos de prestación contenidos en los derechos
fundamentales son derechos constitucionales de configuración
legal, y no simples derechos legales a disposición de la
discrecional voluntad del legislador como sostiene la dogmática
 45

liberal41.
Dicho esto, el derecho del público a la noticia, en lo que
resta de su eficacia como garantía institucional del interés
colectivo en la información, será concebido como un derecho de
prestación, por tanto, en el mejor de los casos, como un derecho
constitucional de configuración legal. En consecuencia,
mientras el derecho individual a recibir información se protege
reflejamente como resultado del cumplimiento del deber positivo
de protección del derecho del público a la noticia, el derecho

41
. STARCK está acertado en su Staatliche Organisation und staatliche

Finanzierung als Hilfen zu Grundrechtsverwirklichungen?, en:

"Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25 jährigen

Bestehen des Bundesverfassungsgericht" Vol.II pág.480 y ss, Starck (Hrsg.),

J.C.B.Mohr, Tübingen 1976, pág.516 y ss, especialmente pág.517 a 520, cuando

señala que los tribunales no tienen competencia para compeler al legislador

a establecer los medios financieros necesarios para una determinada

prestación o para amparar una prestación que imponga obligaciones de hacer

al Estado (regular una materia) o a los particulares sin una cobertura

normativa previa. Aunque, el Estado sí está obligado en el ejercicio de su

función legislativa y presupuestaria a cumplir su deber de protección de

los derechos fundamentales, cuestión que ya señala HÄBERLE en Grundrechte

im Leistungsstaat ... , ob.cit. pág.103 y ss. Tampoco un derecho de prestación

implica necesariamente una desvinculación del legislador a los derechos

fundamentales. El hecho de que puedan derivarse derechos de prestación de

un derecho fundamental, en modo alguno significa que su contenido quede a

disposición del legislador. La indeterminación del objeto de la pretensión

es intensa, pero también lo es en el caso de los derechos de libertad, tan

sólo se trata de una diferencia de grado en la abstracción de la conducta

protegida y sus específicas garantías, así HÄBERLE, op.cit. pág.112 y ss.

 46

a buscar y obtener información son derechos constitucionales

de configuración legal habitualmente reconocidos sólo a los
profesionales de la información y en los casos restantes estos
derechos se abandonan a la libre disposición del legislador.

a) La garantía del interés del público en la noticia a través

de derechos de prestación

En realidad el derecho del público a la noticia constituye

un deber de intervención del Estado en la disciplina positiva
de los medios de comunicación, lo que tiene lugar tanto en su
esfera externa, como en la interna42.
La acción externa va dirigida a la protección de la
pluralidad de fuentes de información (el pluralismo externo,
donde la intervención pública es especialmente intensas en los
casos en que se considera la concurrencia de medios de
comunicación imprescindible, pero también suficiente, para que
exista pluralidad informativa, por ejemplo, en la prensa), por

42
. Véase BARILE/GRASSI: Informazione (Libertà di) ... , ob.cit. pág.209

y ss; CORASANITI, Giuseppe: Participazione ... , ob.cit. pág.; GELLER, Henry:

Mass Communications Policy: Where we are and Where we should be going, en:

"Democracy and the Mass Media. A Collection of Essays", pág.290 y ss,

Lichtenberg (edit.), Cambridge Uni.Press, Cambridge/New York/Port

Chester/Melbourne/Sydney 1990; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ...

, ob.cit. pág.421 y ss. EMERSON identifica el Right to Know con un principio

constitucional que opera en tres niveles, como derecho de libertad individual

a recibir información sin interferencias del Estado (de ámbito muy reducido),

su uso como derecho de acceso a información en manos del Estado o de

particulares, y por último, la que aquí interesa, al referir a un principio

de acción positiva de protección del Estado donde se pretende fundar su

intervención en la regulación de los medios de comunicación, Legal Foundations

... , ob.cit.
 47

tanto, a la ordenación de la concurrencia entre medios, con

especial hincapié en que la concurrencia económica no ahogue
la concurrencia informativa, y en esta premisa pretenden
fundarse normas especiales sobre concentración y prácticas
restrictivas de la competencia en materia de medios de
comunicación43 o normas sobre infraestructuras al servicio de
los medios de comunicación o el establecimiento de ayudas
directas o indirectas a su funcionamiento material y económico44.

43
. Sobre esta materia puede verse, el trabajo de KLEIN, Bodo: Konkurrenz

auf dem Markt der geistigen Freiheiten. Verfassungsfragen des Wettbewerbs

im Pressewesen, Duncker & Humblot, Berlin 1990; véase también VARIOS AUTORES,

Rapporti tra potere economico e informazione, Giuffré, Milano 1974; CAFAGGI,

Fabrizio: Il diritto all'informazione tra tutela del cittadino e normativa

antitrust, en: "Il Diritto all'Informazione in Italia", pág.284 y ss, Zuanelli

(a cura), Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma 1990; en el caso de

España, GARCIA LLOVET, Enrique: El régimen jurídico de la radiodifusión,

Pons, Madrid 1991, Cap.VII. Véase también el llamado Libro Verde de la Comisión

de las Comunidades Europeas acerca del Pluralismo y Concentración de los

medios de comunicación en el mercado interior. Valoración de la necesidad

de una acción comunitaria (23-12-1992).

44
. Véase entre otros, STARCK, Christian: Staatliche Organisation ...

, ob.cit. pág.516 y ss; LÖFFLER, Martin (Hrsg.): Der Staat als Mänzen der

Medien?, C.H.Beck, München 1981; SANTINI, André: L'Etat et la Presse, Litec,

Paris 1990; SOLOZABAL ECHEVARRIA, Juan J.: Aspectos constitucionales ...

, ob.cit. pág.148-149; DETTERBECK, Steffen: Zur Grundrechtsproblematik

staatlicher selektiver Pressesubventionen, en: "ZUM. Zeitschrift für

Urheber- und Medienrecht" Hf.8/9 (1990), pág.371 y ss; HEYDT, Volker:

Rundfunkfinanzierung aus dem Staatshaushalt, en: "Archiv des öffentlichen

Rechts", Bd.100 (1975), pág.584 y ss; LERCHE, Peter: Finanzielle

 48

También la acción de los poderes públicos tiene como fin

la consecución del pluralismo en las fuentes de información (el
pluralismo interno, se actúa con particular intensidad en medios
en los que su concurrencia económica se da en oligopolio, caso
de la radiotelevisión) lo que se logra bien con medidas de
ordenación económica como la obligación de transparencia de las
fuentes de financiación del medio o imponiendo normas estrictas
sobre financiación publicitaria45. Pero, sobre todo, a través

Erleichterung für die Presse als Verfassungsfrage, en: "Archiv für

Presserecht" Hf.2 (1974), pág.593 y ss; VARIOS AUTORES, Rapporti tra potere

... , ob.cit.; CARRILLO, Marc: Derecho a la información ... , ob.cit. pág.213

y 214.

45
. Respecto de la primera cuestión, CORASANITI, Giuseppe: Trasparenza

delle imprese editrici e concentrazione delle fonti informative nella prima

applicazione della disciplina antitrust sull'editora, en: "Rapporto annuale

sui problemi giuridici dell'informazione 1986-1987", pág.85 y ss,

Barile/Caretti/Zaccaria, CEDAM, Padova 1988; CHIOLA, Claudio: L'Informazione

... , ob.cit. pág.49. En cuanto a la financiación y la publicidad véase HENNIG,

Erike: Die Abhängingkeit des Massmedien von den Werbeeinnahmen und dem

Anzeigeteil, en: "Manipulation der Meinungsbildung", pág.276 y ss, Varios

Autores, Westdeutscher Verlag, Opladen 1971; las aportaciones de MURIALDI

y MUCCINI al libro colectivo La pubblicità e il sistema dell'informazione,

pág.265 y ss y pág.275 y ss respectivamente, Barile/Caretti (a cura), ERI,

Torino 1984. Recientemente la CFC ha suavizado aún más las llamadas normas

FIN-SYN sobre restricciones a las grandes cadenas de televisión en la compra

y explotación de producciones televisivas. Véase el asunto que ha motivado

esta decisión de la CFC, U.S. Court of Appeals del 7º Circuito, Schurz

Communications Inc. vs. FCC, en "Media Law Reporter" Vol.20 nº30 (1992),

pág.1937 y ss, y una sinopsis de las nuevas normas en la misma obra Vol.21
 49

de la imposición de órganos de control de la actividad

informativa del medio, bien internos o externos a su estructura
organizativa, y a su vez de carácter público o privado46; y con
la articulación de mecanismos de participación de los receptores

nº7 (1993).

46
. Deben mencionarse la Comisión Federal de Comunicaciones de los EEUU,

creada por la Communications Act de 1934, Tit.I, y el Consejo Superior del

medio audiovisual, creado en Francia por la Ley nº88-25, de enero de 1989

reemplazando a la Comisión Nacional de Comunicación y Libertades de la Ley

nº86-1.067 de 30-09-1986. Además de las obras ya citadas al respecto véase

GARCIA LLOVET, Enrique: El régimen jurídico ... , ob.cit. pág.269 y ss;

SINOPLI, Mario: Il garante dell'attuazione della legge per l'editora:

esperienze e problemi, en: "IL Diritto delle communicazioni di massa. Problemi

e tendenze", pág.73 y ss, Roppo (a cura), CEDAM, Padova 1985; CAPOTOSTI,

Piero A.: Gli organi di governo del sistema radiotelevisivo, en: "Rapporto

annuale sui problemi giuridici dell'informazione 1985", pág.115 y ss,

Barile/Zaccaria, CEDAM, Padova 1986; WOLLENBERG, J.Roger: The FCC as Arbiter

of «The Public Interest, Convenience and Necessity», en: "A Legislative

History of the Communications Act of 1934", pág.61 y ss, Paglin (Edit.),

Oxford Uni.Press, New York/Oxford 1989; MORGAN, Kenneth: The Press Council's

Role, en: "El Poder Judicial en el Conjunto de los Poderes del Estado y de

la Sociedad (Poder Judicial nº especial" nº11 (1989), pág.211 y ss; el nº5(2)

(1989) de la "Rev. française du Droit Administratif" dedicado a la ley francesa

de 1989, especialmente MORANGE, Jean: Le Conseil supérieur de l'audiovisuel,

pág.235 y ss. Sobre este Consejo consúltese AUTIN, Jean-Louis: Medios de

comunicación y autoridades administrativas independientes. El ejemplo

francés del Consejo Superior del Audiovisual, en: "Autonomies" nº16 (1993),

pág.157 y ss.
 50

y usuarios de los medios de comunicación en dichos órganos o

en el medio mismo en el caso de los derechos de acceso y de
rectificación47.
A diferencia del planteamiento liberal, todos estos
mecanismos son concebidos como prestaciones necesarias,
derivadas del deber que compete al legislador de procurar la
satisfacción del interés colectivo en la información y
comprendidos en el programa normativo de la libertad de
información como garantías del instituto de la opinión pública
libre. Sin embargo, el objeto de protección no es la posición
pasiva en la relación informativa. Se trata o bien de ofrecer
a un individuo la posibilidad jurídica de disponer legalmente
de un medio de difusión de sus opiniones, que de otro modo le
estaría vedado; o bien de ejercer la función que le atribuye
el ordenamiento jurídico de controlar el respeto del medio de
comunicación a las condiciones de forma y fondo que le vienen
impuestas por el legislador48. Incluso en este último caso, donde
la legitimidad de la participación en los medios de comunicación

47
. CORASANITI, Giuseppe: Participazione ... , ob.cit.; MARCHETTI,

Piergaetano: L'impresa di informazione: trasparenza, pluralismo, valori del

mercato e regole legali, en: en: "Il diritto delle comunicazioni di massa.

Problemi e tendenze (Atti del Convegno - Genova, 8-9 giugno 1984", pág.109

y ss, Roppo (a cura), CEDAM, Padova 1985; BOCCHINI, Ermanno: La prospettiva

giuridico-istituzionale (Diritto all'informazione in Italia), en: "Il

diritto all'informazione in Italia", pág.53 y ss, Zuanelli (a cura),

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Roma 1990, pág.53 y ss; EMERSON, Thomas

I.: Legal Foundations ... , ob.cit. pág.12.

48
. CORASANITI, Giuseppe: Diritto di accesso, diritto di rettifica,

impresa di informazione. Istituti di partecipazione nella società

dell'informazione, Giuffrè, Milano 1986, pág.70 y ss y pág.134.

 51

está en la cualidad de ser público-receptor que tiene derecho

a ser informado correctamente, ésta se atribuye a las receptores
de información agrupados en o representados por organizaciones
de usuarios, incluso por sindicatos y partidos políticos, y no
individualmente49.

49
. Véase HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Massenmedien ... , ob.cit. pág.464;

EMERSON, Thomas I.: Legal Foundations ... , ob.cit. pág.9; CORASANITI,

Giuseppe: Participazione ... , ob.cit. pág.233 y ss, y su Diritto di accesso

... , ob.cit. pág.31 y ss. No olvidemos que en ningún caso se trata de controles

sobre el contenido concreto de la información, lo que podría constituir un

caso de censura encubierta, ROELLECKE, Gerd: Meinungsfreiheit und innere

Pressefreiheit, en: "Pressefreiheit", pág.459 y ss, Wilke (Hrsg.),

Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1984, pág.463; CHIOLA,

Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.87. No se trata de que la información

o las opiniones difundidas sean «materialmente» buenas o correctas, sino

«formalmente», es decir, que sean mensajes transmitidos de acuerdo con lo

requisitos de fondo y forma exigidos para obtener la tutela constitucional.

La pornografía es un terreno propicio para poner en práctica estos criterios.

Su régimen jurídico debe estar no a su contenido, sino a la forma de su

difusión. Las restricciones en su difusión deben ser formales e iguales para

todo mensaje de la misma clase, así por ejemplo, restricciones en la hora

de programación o en su acceso (canales codificados). El juez FRANKFURTER

en la S.Ct.US, Butler vs. Michigan, 352 U.S. 380 (1957), señala que no puede

agotarse tanto el ámbito de la Iª Enmienda hasta el punto de que la población

adulta sólo pueda leer o ver lo que es propio de niños. En esta línea el

magistrado RUBIO LLORENTE sostiene en su voto particular a la STC 189/91

que la protección de la juventud no puede consistir en una censura previa,

no es asunto del Estado si los niños pueden ver en televisión programas

pornográficos, sino de sus padres. Sobre el tratamiento de los mensajes

 52

El interés colectivo en la información actúa como

fundamento para imponer al propietario de un medio de
comunicación su cesión en ciertas circunstancias y conforme a
ciertos requisitos a un tercero 50 . Bien para reparar, previa

obscenos véase de entre muchos el análisis crítico de REDISH/LIPPMAN: Freedom

of Expression ... , ob.cit. pág.297 y ss, y EMERSON, Thomas I.: The System

... , ob.cit. pág.467 y ss. Véase la STC 62/82, conocida como asunto "A

ver".

50
. De nuevo libertad de empresa, derecho a la propiedad y libertad de

expresión y de información se encuentran en esta tensión entre la libertad

de tendencia del editor o propietario del medio y el igual disfrute de las

libertades de aquellos que no pueden disponer de un medio de comunicación.

Desde la perspectiva de la dogmática institucional-funcional hay una

tendencia a ver en los medios de comunicación lo que en EEUU se denomina

un Common Carrier de información que actúa de soporte de la libre discusión.

Idea parecida alimenta la tesis extendida en la RFA que ve en ellos un medio

o factor de la libre discusión. A su juicio no se trataría de limitar la

libertad de tendencia del propietario, sino de someter su propiedad a una

función social, favorecer la satisfacción del interés colectivo en la

información, lo que requiere en ocasiones un pluralismo no únicamente de

fuentes (pluralismo externo). La cuestión es vidriosa y buen ejemplo es la

S.Ct.US, Miami Herald Pub.CO. vs. Tornillo, 480 U.S. 753 (1972), donde se

consideró que el estatatuto que imponía a un periódico un derecho de réplica

de un candidato político suponía una sanción al editor que rehusaba hacerlo

sobre la base de la tendencia del periódico, además del coste económico con

el que se grava al medio, pues la inserción de la réplica es gratuita. Sobre

este tema véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ...

, ob.cit. Cap.VI y STEPP, Carl S.: Access ... , ob.cit.

 53

apreciación judicial, la posible lesión de un interés de un

tercero, ofreciendo a la colectividad una versión distinta del
mismo acontecimiento (derecho de rectificación)51. Bien porque
la virtual posición dominante que un determinado medio pueda

51
. El derecho de rectificación se concibe con una doble naturaleza,

por un lado es una garantía instrumental de los derechos individuales al

honor o la intimidad, y por otro lado, repercute sobre el pluralismo

informativo. Para CARRILLO se trata de un garantía de la veracidad informativa

que se impone como un límite a la libertad de comunicar y recibir información,

favoreciendo el derecho de la colectividad a obtener un información veraz.

Además lo considera un derecho fundamental integrante del complejo normativo

del art.20,1 CE cuya regulación es objeto del deber positivo de protección

de los derechos del legislador. Véase sus El derecho de rectificación ...

, ob.cit. pág.164 a 166 y Derecho a la información ... , ob.cit. pág.187

a 190 y pág.200. Ya hemos visto como no es esta la interpretación que le

ha dado el TC y que resume CHINCHILLA en su Sobre el derecho de rectificación,

en: "Poder Judicial" nº6 (1987), pág.71 y ss. Recuérdese lo dicho ya al hilo

de las SSTC 35/83 y 168/86. Que el juez no tenga que pronunciarse sobre la

verdad para conocer de y decidir sobre la rectificación no lesiona ni el

derecho a comunicar ni el derecho a recibir información que sea veraz, es

"un complemento a la garantía de la opinión pública libre (...), ya que el

acceso a una versión disidente de los hechos publicados favorece, más que

perjudica, el interés colectivo en la búsqueda y recepción de la verdad que

aquel derecho fundamental protege" (FFJJ-4º y 5º, STC 41/94 FJ-7º, y además

los AATC 94/89 y 204/91). Véase CORASANITI, Giuseppe: Diritto di accesso

... , ob.cit. pág.68, 100 y ss, pág.121 y ss; y SEITZ/SCHMIDT/SCHOENER: Der

Gegendarstellungsanspruch in Presse, Film, Funk und Fersehen, C.H.Beck,

München 1990 (2ª edic.).

 54

ocupar en la relación informativa exige del Estado que le imponga

la contrapartida del acceso de terceras voces para no vulnerar
la igualdad de los mensajes en la comunicación pública (derecho
de acceso en sentido estricto)52.
La Grundversorgung y la Fairness Doctrine en el ámbito de
la radiodifusión se han inspirado en esta idea de la protección
de la formación de la opinión pública a través de una correcta
información 53 . Así lo evidencia el Convenio Interfederativo
sobre Nueva Ordenación de la Radiodifusión entre los Estados
federados de la RFA (ARD) cuando sus art.8º y 9º se preocupan
por una programación que ponga de manifiesto la pluralidad de
opiniones, la posibilidad de que los distintos grupos y fuerzas
significativas puedan expresar adecuadamente sus pareceres, que
la información difundida debe ser imparcial, objetiva, veraz

52
. Véase CORASANITI, Giuseppe: Diritto di accesso ... , ob.cit. pág.52

y ss y pág.57. Los derechos de acceso pueden tomarse como expropiaciones

al propietario del medio de comunicación, pues, sin duda, suponen un coste

económico que recae por entero sobre él. No en vano este argumento está

presente la S.Ct.US Miami Herald Pub.CO. vs. Tornillo. Véase la defensa que

hace BARRON del derecho de acceso en Access to the Press - A New First Amendment

Right, en: "Harvard Law Review" Vol.80 (1967), pág.1641 y ss, y las críticas

que le hace POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.260 y

ss. Véase también STEPP, Carl S.: Access ... , ob.cit. pág.194 y ss.

53
. Sobre la distinción entre una y otra doctrina y el distinto papel

que juegan en ellas el interés general en la información véase BASTIDA

FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.266 y ss,

y LÜCKE, Jörg: Die Programmfreiheit des Rundfunks und das Informationsrecht

des Bürgers. Ein Beitrag unter Einbeziehung amerikanischer Quellen, en: "Die

Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungswissenschaft" (1977), pág.83 y ss.

 55

y, sobre todo, que se evite que un solo programa influya

desproporcionadamente en la formación de la opinión pública.
Estas mismas ideas están presentes en la Secc.Iª del Tit.I de
la Ley de Comunicaciones de los EEUU al afirmar que el objetivo
de esta regulación es asegurar dentro de lo posible al pueblo
de los EEUU un servicio de comunicaciones rápido y amplio, y
la CFC velará por el interés del público en que esto sea así54.
La Grundversorgung55 define un aspecto esencial del «orden

54
. Véanse los principios expuestos en el art.3 y el art.4 c) de la Ley

4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y Televisión que imponen

la interpretación de sus normas con "arreglo a los criterios de respeto,

promoción y defensa de los valores del ordenamiento constitucional" y "el

respeto al pluralismo político, religioso, social, cultural y lingüístico"

en la actividad de los medios de comunicación social del Estado. En este

sentido el art.5 c) de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del

tercer canal de Televisión y el art.9 a) y c) de la Ley 10/1988, de 3 de

mayo, de Televisión privada. Debe tenerse en cuenta que ninguna de estas

normas prevé acciones judiciales de los usuarios en defensa de sus intereses

o para velar por el cumplimiento de aquellos deberes, entre los que no consta

la satisfacción de sus apetencias. Como es bien sabido, dicho control se

encomienda a sendas Comisiones parlamentarias de las Cortes (art.26 Ley

4/1980) o de las Asambleas autonómicas (art.7 Ley 46/1983) para el caso de

las televisiones públicas, y al hoy Ministerio de Obras Públicas y Transportes

o al Consejo de Ministros, según el caso, para el de las televisiones privadas,

art.24,1 b) y f) y art.25,2 y 3 Ley 10/1988 y cláusula 10 del Pliego de bases

para la adjudicación del servicio público de televisión, en gestión indirecta,

y cláusulas de explotación del mismo aprobado por la Resolución de 25 de

enero de 1989 de la Secretaría General de Comunicaciones.

55
. Véase para una panorámica general STARCK, Christian: Grundversorgung
 56

positivo» de la radiodifusión y su cualidad de «libertad

sirviente», imponiendo a la radio y televisión públicas, y en
menor medida a las privadas, una serie de obligaciones sobre
la forma y el contenido de su programación con el fin de proteger
la correcta formación de la opinión, tal y como la ha definido
el BVerfG en sus E 73, 118(157 y ss) y la E 74, 297(325)56. No
obstante, la Informationsfreiheit conserva su autonomía, y
aquellas garantías de acceso, rectificación o participación en
los órganos rectores de los medios en cuestión no agotan ni
integran el contenido del derecho a informarse en las fuentes
de acceso general, sino que se trata de garantías derivadas de
la protección institucional dispensada a una correcta y adecuada

und Rundfunkfreiheit, en: "Neue Juristische Wochenschrift" Hf.51 (1992),

pág.3257 y ss, y más en extenso y detallado LIBERTUS, Michel:

Grundversorgungsauftrag und Funktionsgarantie, C.H.Beck, München 1991.

56
. Véase sobre esto, y desde perspectivas diversas, OSSENBÜHL, Fritz:

Rundfunkprogramm - Leistung in treuhänderischer Freiheit, en: "Die

öffentliche Verwaltung" (1977), pág.381 y ss; LANGE, Klaus: Über besondere

verfassungsrechtliche Anforderungen an das Rundfunkprogramm, en:

"Presserecht und Pressefreiheit. Festschrift für Martin Löffler zum 75.

Geburtstag", pág.195 y ss, Studienkreis für Presserecht und Pressefreiheit

(Hrsg.), Varios Autores, C.H.Beck, München 1980; KÜBLER, Friedrich:

Rundfunkauftrag und Programminformation. Zur Befugnis der

Rundfunksanstalten, durch eigene Veröffentlichung über Rundfunkprogramme

zu informieren, Metzner, Franfurt 1985; ROSSEN, Helga: Freie Meinungsbildung

durch den Rundfunk. Die Rundfunkfreiheit im Gewährleistungsgefüge des Art.5

Abs.1 GG., Nomos, Baden-Baden 1988, especialmente Cap.III; FINK, Udo: Wem

dient Rundfunkfreiheit?, en: "Die öffetliche Verwaltung" Hf.19 81992),

pág.805 y ss.
 57

formación de la opinión pública a través de determinados medios

cuyas características técnicas y económicas así lo requieren57.
La Fairness Doctrine, por su parte, considera a los
propietarios de cadenas de radiodifusión «fiduciarios» del
interés en la adecuada información del público acerca de
cuestiones y acontecimientos de interés general. Este principio
preside la regulación del uso racional de un bien público, como
son las ondas hertzianas, del mismo modo que es el criterio
directivo en la doctrina de los Public Fora58. En esta fiducia
descansa la funcionalización de la radiodifusión en los EEUU,

57
. Véase la BVerfGE 60, 33(64 y ss). Véase a título general las

apreciaciones de SCHEUNER, Ulrich: Der Bereich der Rundfunkfreiheit, en:

"Rundfunk und Fersehen" Hf.4 (1955), pág.353 y ss, y en el mismo Hf.4 KRÜGER,

Herbert: Die Rundfunk und die politische-sozialen Gruppen, pág.365 y ss,

ambos seis años antes de la primera sentencia del BVerfG sobre televisión

(1961). Véase también, para diversos aspectos de la cuestión, STOCK, Martin:

Neues über Verbände und Rundfunkkontrolle. Art.5 Abs.1 satz 2 GG als Grundlage

von Beteiligungsansprüchen «gesellschaftlich relevanter Gruppen»?, en:

"Archiv des öffentlichen Rechts" Hf.1 Bd.104 (1979), pág.1 y ss. Sobre la

pluralidad que debe presidir la constitución de los órganos de las

radiotelevisiones véase LENZ, Helmut: Rundfunkorganization und öffentliche

Meinungsbildungsfreiheit, en: "Juristen Zeitung" nº11/12 (1963), pág. 338

y ss; TRUTE/PFEIFER: Schutz vor Interessenkollisionen im Rundfunkrecht: Zu

§ 53 NW LRG, en: "Die Öffentliche Verwaltung" Hf.5 (1989), pág.192 y ss.

58
. Sobre esta doctrina véase TRIBE, Laurence H.: American Constitutional

Law ... , ob.cit. pág.965 y ss, y 986 y ss; NIMMER, Melville B.: Freedom

of Speech ... , ob.cit. §.4.09[D]; COBDEN, Sandra L.: Passive Communication

in Public Fora: The Case for First Amendment Protection of Newsracks, en:

"Cardozo Law Review" Vol.12 nº1 (1990), pág.191 y ss.

 58

a la que la CFC impone que su programación dedique cierto tiempo

mínimo a las cuestiones de relevancia pública en la que puedan
escucharse todas las opiniones significativas acerca de la
cuestión. Esta doctrina fue finalmente respaldada por el propio
S.Ct.US en sus famosas sentencias Red Lion Broadcasting Co. vs.
FCC, 395 U.S. 367 (1969) y la FCC vs. Pacifica Foundation, 438
U.S. 726 (1978)59.
En el marco de esta doctrina, los derechos de rectificación
y acceso son concebidos como contenido del Right to Know, en

59
. Recordemos una vez más que con la sentencia FCC vs. League of Women

Voters of California, 468 U.S. 364 (1984), el S.Ct.US con su silencio parece

allanar la senda emprendida por la CFC de progresivo abandono de la Fairness

Doctrine apoyándose en que el standard constitucional de la Iª Enmienda ya

no requiere que el "interés público" sea garantizado con las normas que

sustentaba esa doctrina. Así de tajante fue la CFC en su Fairness Report.

Inquiring into Alternatives to the General Fairness Obligations of Broadcast

Licensees, 102 FCC 2d 143(1985), que sirvió de fundamento a su rechazo judicial

por inconstitucional en 1987 con el asunto Meredith Corp. vs. FCC, a pesar

de que el Congreso pretendió revitalizarla con un Act que le diera cobertura

legislativa, sin embargo el presidente REAGAN vetó esa norma. Tendencia que

encuentra plena acogida en el asunto Syracuse Peace Council vs. FCC (1989)

y aún es objeto de polémica en el caso Arkansas AFL-CIO vs. FCC (1992). Sobre

todas estas cuestiones véase CARTER/FRANKLIN/WRIGHT: The First Amendment

and the Fifht Estate. Regulation of Electronic Mass Media, Foundation Press,

Westbury/New York 1989 (2ª edic.), pág.60 y ss y pág.229 y ss, y HEARN, John

J.: The Demise of the Fairness Doctrine, en: "The Georg Washington Law Review",

Vol.56 nº4/5 (1988), pág.834 y ss; y POLASHUK, Robyn R.: Protecting The Public

Debate: The Validity of the Fairness Doctrine in Ballot Initiative Elections,

en: "UCLA Law Review" nº.391 (1993), pág.391 y ss.

 59

correspondencia con las tesis manifestadas en la sentencia Red

Lion, de acuerdo con las que la Iª Enmienda lo que pretende es
un público bien informado capaz de conducirse en sus asuntos
y no convertirse en un "santuario" para la censura privada que
podría operar en aquellos medios de comunicación que pueden
controlar el mercado de las ideas y que no son accesibles a todas
las voces. El derecho del público a poder acceder en condiciones
adecuadas a la información es crucial en la regulación de los
medios y el derecho de la audiencia se impone al derecho de los
propietarios y productores de las cadenas de radiodifusión. Como
sostuvieran los jueces BRENNAN y MARSHALL en su opinión disidente
en la S.CT.US, Columbia Broadcasting System INC. vs. Democratic
Nat'l Committee, 412 U.S. 94 (1973), sólo con el acceso del
público a los medios se le ofrece al menos la iniciativa en la
determinación de qué sea noticia 60 . Participación que llevó,

60
. En esta última sentencia el S.Ct.US declara que una cadena de

televisión no tiene obligación, fuera de las condiciones estrictas de las

reglas de los Political Editorial y los Personal Attack (además de las normas

sobre Equal Time en las campañas electorales), de vender tiempo publicitario

para utilizarlo en la divulgación de las opiniones de un tercero. Su negativa

no constituye una violación de la Iª Enmienda. En esta sentencia, a medio

camino entre la Tornillo y la Red Lion, el Tribunal norteamericano pretende

hacer compatibles la discrecionalidad editorial del periodista, que es el

núcleo de la libertad de prensa, con sus "obligaciones públicas" derivadas

de la Fairness Doctrine. Véase el voto del juez DOUGlAS, que avanza la futura

crisis de esta doctrina. Compárese con el caso «Südkurier-Urteil» del BVerfG,

E 21, 271(279 y ss), y su extensión del art.5,1 LFB a la publicación de anuncios

porque estos "también son información". Véase los casos, ocurridos en

Alemania, de negativa de los medios a publicar determinada propaganda

electoral, por todos KÜBLER, Friedrich: Pflicht der Presse zur

 60

incluso, a entender que el principal instrumento para controlar

el respeto a las obligaciones derivadas de aquella relación
fiduciaria debía consistir en dar voz a los usuarios de los medios
en los procesos de creación de normas y concesión de licencias
llevadas a cabo por la CFC61.
En cualquier caso la satisfacción del interés en la
información de la colectividad receptora fundamenta
constitucionalmente prestaciones del Estado que facilitan el
acceso a la relación informativa, pero para comunicar
información y expresar la propia opinión, no para «ser
informado». Lo protegido no es la posición del receptor, ni

Veröffentlichung politischer Anzeigen?, Nomos, Baden-Baden 1976; MÜNCH, Ingo

v.: Öffnungsklauseln bei Zeitungen und Zeitschrift. Eine

verfassungsrechtlichen Untersuchung unter Berücksichtigung internationalen

und aussländischen Regelungen, Metzner, Frankfurt 1977 y el reciente

GOUNALAKIS, Georgios: Sind Rundfunksender zur Austrahlung «nationalischer

Wahlwerbepots» verpflichtet?, en: "Neue Juristische Wochenschrift" Hf.40

(1990), pág.2532 y ss. Véase la STC 63/87.

61
. Véase la S.Ct.US Columbia Broadcasting System Inc. vs. Democratic

Nat'l Committee, 412 U.S. 94 (1973). Sobre esta cuestión, además de los ya

citados, véase RAO, Giuseppe: La regolamentazione del sistema radiotelevisivo

negli Stati Uniti, en: "Rapporto annuale sui problemi giuridici

dell'informazione 1986-1987", pág.287 y ss, Barile/Caretti/Zaccaria, CEDAM,

Padova 1988, pág.311 y ss. BÖCKELMANN, advierte de las dificultades de estas

técnicas en su Formación y funciones de la opinión pública, G.Gili, Barcelona

1983, pág.261 y ss, pág.265 y ss, pág.273 y ss, pág.286 y ss. Una detallada

descripción del proceso de concesión de licencias y la participación de las

organizaciones de usuarios en EEUU en CARTER/FRANKLIN/WRIGHT: The First

Amendment ... , ob.cit. pág.89 y ss.

 61

siquiera la recepción, sino sólo los canales para que el público

esté compuesto en todo momento de emisores latentes. Incluso,
donde más radicalmente debería mostrarse ese sentido
prestacional del derecho a la noticia, el derecho a buscar y
obtener información, no sólo no es objeto de la acción del Estado,
que podría estatuir legalmente deberes de procura
de información, sino que tan sólo se tiene en cuenta para el
caso del acceso a la información administrativa en posesión del
Estado y es considerado como un derecho a obtener información
protegible en el marco de la garantía de la institución opinión
pública si es atribuido únicamente al profesional de la
información como derecho instrumental del ejercicio de su
derecho a comunicar información libremente, ya que en otro caso
la información objeto de la pretensión no sería la garantizada
constitucionalmente.
El recurso al derecho del público a la noticia como técnica
para satisfacer el interés colectivo en la información puede
hacer que la acción del Estado se deslice por una resbaladiza
pendiente que le lleve del cumplimiento del mandato
constitucional de remover los obstáculos que impidan el efectivo
disfrute de los derechos a la imposición de límites a la libertad
de expresión y de información a través de los medios de
comunicación. El asunto S.Ct.US Miami Herald Pub.CO. vs.
Tornillo ha puesto de manifiesto estos riesgos que pueden empujar
a los propietarios y editores de los medios de comunicación a
la auto-censura y al absentismo en el debate público como
consecuencia de la sanción jurídica que les puede acarrear el
no atender a la requisitoria de quien se crea objeto de críticas
o ataques, además del coste económico que supone la inserción
de la réplica; o si la renovación de su licencia para emitir
se sujeta a la anuencia de las organizaciones de receptores.
La pluralidad interna podría tener como paradójica consecuencia
el debilitamiento de la discusión pública por inhibición de los
 62

medios de comunicación 62 . Esas zonas nebulosas del ámbito de

intervención estatal sólo pueden disiparse con una

62
. No obstante la sentencia en el asunto Tornillo admite que en los

casos de difamación y falsas imputaciones puede regularse un derecho de

rectificación. Recordemos también que el propio S.Ct.US en el caso Columbia

Broadcasting System Inc. vs. Democratic Nat'l Committee, sostuvo que si las

normas de acceso podían conducir a la auto-censura de los medios, este era

un riesgo que había que correr y que podría ser remediado si se diese el

caso. No se pierde de vista el distinto régimen al que se somete a la prensa

y del que son buen ejemplo las sentencias citadas (la Tornillo sobre prensa

y la Columbia sobre radiodifusión). También la BVerfG en sus E 35, 202(222)

y E 57, 295(319) se hacen eco de ese diferente régimen donde la regla podría

ser que en el caso de la radiodifusión lo importante es que todo sea dicho

y en la prensa que todos puedan hablar. Véase BOLLINGER, Lee C.: Freedom

of the Press and Public Access: Towards a Theory of Partial Regulation of

the Mass Media, en: "Michigan Law Review" Vol.75 (1976), pág.1 y ss, pág.1,

pág.4 a 6 y pág.10 a 12; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena

... , ob.cit. pág.221 y ss y pág.275 y ss. Puede verse sobre la problemática

de las leyes de prensa y la necesidad de su existencia entre otros, CLUZEL,

Jean: Un projet pour la presse, LGDJ, Paris 1986; HOFFMANN-RIEM/PLANDER:

Rechtsfragen der Pressereform. Verfassungsrechtliche und

betriebsverfassungsrechtliche Anmerkung zum Entwurf eines

Presserechtsrahmengesetzes, Nomos, Baden-Baden 1977; BRUCOLI, Renato:

Riforma della stampa quotidiana e periodica: la questione dello «statuto

speciale» dell'imprese giornalistica nella prospettiva costituzionale, en:

"Riv. trimestrale di Diritto Pubblico" nº1 (1980), pág.133 y ss; POWE, Lucas

A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.233 y ss. Véase sobre medidas

previas y autocensura la STC 199/87 FJ-12º.

 63

interpretación constitucionalmente adecuada del precepto

constitucional que garantiza la comunicación pública.

b) Los controles sobre el cumplimiento por los medios de

comunicación de su «función pública»

La fiducia pública de la que habla la S.Ct.US en la Columbia

Broadcasting Inc.Co. vs. Democratic Nat'l Committee, que
caracteriza la relación informativa, es la cualidad que
determina en su interior, a juicio de la dogmática
institucional-funcional, la posición jurídica del Estado, de
los medios de comunicación y de la colectividad. Una confianza
que trastoca la hipótesis de una garantía constitucional
individualizada de quien ocupa la posición pasiva en la relación
comunicativa, porque aquella confianza depositada en el Estado
y los medios de comunicación pone a disposición del legislador,
de los tribunales y de los propios medios la garantía del interés
en la información del público.
El público es titular de un interés difuso en la protección
jurídica de la información que requiere la mediación del
ordenamiento jurídico. Pero, esa mediación que realiza el
legislador no es expresión de la oportunidad política, sino del
cumplimiento por aquél de un mandato constitucional de
desarrollo de la institución de la opinión pública libre, en
particular, de su fundamento, la satisfacción del interés
general en la información. La mediación legislativa puede
individualizar a aquel público en usuarios de las fuentes de
información, que como se ha dicho, son aquellos que ejercen el
derecho, y en su caso el deber, a comunicar información. Pero,
también pude individualizar a aquella colectividad en un
conjunto de ciudadanos que deben ser informados sobre las
cuestiones que les permitan formarse su opinión política. De
este modo el legislador juridifica el interés difuso y lo eleva
a sendos intereses legítimos de los usuarios de los medios de
comunicación a que se les informe en las condiciones exigidas
 64

por el ordenamiento jurídico, y de los ciudadanos a ser

informados sobre las cuestiones de relevancia pública.
La protección del público de usuarios de medios de
comunicación es lo que parece inspirar la acción del Estado en
la garantía de la satisfacción del interés colectivo en la
información. Mientras que la tutela del público de ciudadanos
ha echado los cimientos de la arrogación por los medios de
comunicación de la legítima representación de los intereses de
aquel público. La consecuencia inmediata de este planteamiento
dogmático es que la garantía del derecho del público a la noticia,
en definitiva, el derecho a ser informado, es un argumento, que
por sus consecuencias tiene relevancia jurídica y no sólo
retórica, argüido por el Estado para intervenir en el mercado
de los medios de comunicación y por los medios de comunicación
para defenderse frente a la voracidad interventora de aquél o
para pretender de él prestaciones concretas (subvenciones,
facilidades económicas, acceso privilegiado a la información
en su poder, etc...). Pero la protección constitucional del
sujeto pasivo de la comunicación no desemboca en la protección
de una libertad individual, sino en la tutela de un consumidor
de información cuya protección se abandona al albur del forcejeo
entre Estado y medios de comunicación, o de un ciudadano
representado que espera de sus representantes, en este caso los
medios de comunicación, el leal cumplimiento de su función
informativa63. Se trata, además, por un lado, de una tutela débil

63
. RIDDER proyecta el art.21 LFB (recepción constitucional de los

partidos políticos) sobre la manifestación y divulgación de opiniones

que contribuyan a la formación de la opinión política del individuo y la

colectividad porque se integra en el proceso de formación de la voluntad

del pueblo, y reinterpreta los límites generales del art.2,1 LFB (libre

desarrollo de la personalidad) reconduciendo su significado al límite

absoluto de la prohibición de todo acto, opinión política o información que

 65

del consumidor de información, porque el consumidor de bienes

y servicios en los Estados democráticos y sociales de Derecho
desarrollados puede exigirle a la contraparte el estricto
cumplimiento de lo acordado, mientras que el consumidor de
información sólo goza de amparos indirectos frente al fraude64.

menoscabe el orden constitucional liberal-democrático o la existencia de

la RFA. Este límite está positivizado en el art.18 LFB. De esta construcción

y de la conexión del art.5,1 LFB con el proceso democrático, RIDDER llega

a sostener que la libertad de prensa política sólo pueden disfrutarla

aquellos, que de acuerdo con el art.116 LFB, son «ciudadanos» alemanes. Por

ello, un periódico «extranjero» (por su procedencia o por su propietario)

no estaría protegido por el art.5,1 LFB en el mismo grado que lo está un

periódico «nacional»; Meinungsfreiheit ... , ob.cit. pág.269 y ss y pág.288

y ss. Véase también SCHEUNER, Ulrich: Pressefreiheit ... , ob.cit. pág.62

y ss. MEIKLEJOHN no es menos contundente, Free Speech ... , ob.cit. pág.57.

La libertad individual se protege como miembro de la colectividad y para

participar en el ejercicio de la soberanía. Por ello no puede equipararse

el régimen de la "posesión", donde el hombre es súbdito sometido a la ley.

"Lo que el hombre posee tiene la misma garantía de libertad que lo que piensa"

pero en el primer caso sometido a la ley y en el segundo garantizado de forma

absoluta. La conversación sobre asuntos privados es del primer tipo y de

los públicos del segundo, "la libertad es una cuestión nuestra", que atañe

en exclusiva a los ciudadanos (pág.60).

64
. Esta parece la crítica que sugiere el trabajo de

BARBIERA/CONSERVA/DISTASO/JANNARELLI/PARDOLESI/SCANNICCHIO: Comunicazione

televisiva e tutela dell'utente, en: "Riv. trimestrale di Diritto Pubblico"

(1974), pág.483 y ss, especialmente las pág.514 y 515, pág.517 y 518. Véase

también, NIMMER, Melville B.: Freedom of Speech ... , ob.cit. §.1.02[F]

 66

Por el otro, de una tutela que se compadece poco o nada con la

representación política propia de un Estado democrático (por
mucho que los medios de comunicación se pretendan equiparar a
los partidos políticos en su colaboración en la formación de
la voluntad política del pueblo), porque la representación en
un Estado democrático es una cualidad atribuida por un
ordenamiento jurídico que también se encarga de que esa
presunción jurídica responda a una efectiva representatividad
de la pluralidad social. Axiomas de discutible observancia en
el campo de la relación informativa tal y como es articulada
en esta dogmática65.

dedicado a la "Relevancia de la audiencia" en la interpretación de la Iª

Enmienda, particularmente su sección 2ª donde se ocupa de la doctrina de

la Captative Audience. En efecto, el público receptor puede acabar ante los

medios como una "audiencia cautiva" de la información que estos le

proporcionan.

65
. Sobre estos axiomas de la representación política en el Estado

democrático, véase por todos BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang: Demokratie und

Repräsentation - Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion,

Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Hannover Hf.11, Hannover

1983, especialmente su segunda parte. Axiomas plenamente aplicables en

nuestro ordenamiento constitucional, si se desea dar cabal sentido al art.23

CE; con lo que, curiosamente, si la relación medios-receptor se pretende

hacer paralela a la de representante-ciudadano difícilmente se puede sostener

la tesis aquí analizada. Véase también BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.:

Elecciones y Estado democrático ... , ob.cit. partes IIIª y IVª, y su Derecho

de participación a través de representantes y función constitucional de los

partidos políticos. (Comentario sobre la idea de representación política

en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional), en: "Rev. española de

 67

Este debilitamiento de la protección constitucional de la

posición del sujeto pasivo en la comunicación pública tiene su
origen, como es ya evidente a esta altura del razonamiento, en
el concepto de información protegida constitucionalmente en el
marco de la institución opinión pública libre. El objeto de las
pretensiones del público-usuario o del público-ciudadano no son
otras que las cualidades que han definido conforme a esta
dogmática los mensajes merecedores de protección
constitucional, aquellos que versen sobre cuestiones de
relevancia pública y reúnan ciertos requisitos de forma y fondo
que deben cumplir los medios de comunicación para beneficiarse
de la protección constitucional. Por consiguiente, el objeto
del derecho del público a la noticia será lo que los medios de
comunicación le transmita, en otras palabras, lo que previamente
hayan decidido los medios de comunicación qué sea noticioso
porque los deberes de su función informativa no afectan a su
decisión sobre qué transmitir (la cual sigue libre) ni sobre
el contenido de lo que transmiten, sino que recaen sobre la manera
de hacerlo66.

Derecho Constitucional" nº21 (1987), pág.199 y ss, sobre todo pág.209 y ss

y pág.212 y ss. Parafraseando a BASTIDA, bien podría decirse que los medios

de comunicación no son titulares del derecho a ser informado en representación

del público, aunque sí pueden ser sus garantes de acuerdo con el ordenamiento

jurídico, y su actuación en este sentido no tendría por qué vaciar de contenido

el derecho individual a ser informado (pág.215).

66
. CUFFARO, Vicenzo: Profili civilistici ... , ob.cit. pág.102. A la

vista de este resultado no es extraño que se haya extendido en la doctrina

la idea de que el derecho a ser informado no sólo es un derecho de libertad

frente al Estado, sino también frente a los medios de comunicación, con lo

que en la mayoría de las ocasiones se pretende justificar la intervención

del Estado y no la libertad individual del receptor. Véase STOCK, Martin:

 68

El objeto de las pretensiones del sujeto pasivo no consiste,

pues, en un deber del medio de comunicación de ofrecerle la
información por él deseada o suministrarle toda la información
que posea, dado que esto supondría predeterminar el contenido
de la información y, como consecuencia, coartar la libertad con
la que el medio debe contar para poder cumplir adecuadamente
con su función constitucional 67 . El sujeto pasivo sólo puede

Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.167; TESAURO, Paolo: Democrazia ... , ob.cit.

pág.238; SAAVEDRA LOPEZ, Modesto: La Libertad de expresión ... , ob.cit.

pág.44. GEIGER ha señalado, partiendo de que la protección constitucional

de la comunicación pública tiene como fin último la emancipación del

individuo, que los medios de comunicación son probablemente la "única isla"

en el Estado democrático donde el poder se ejerce sin riesgos, Sicherung

der Informationsfreiheit des Bürgers als Verfassungsproblem, en: "Archiv

für Presserecht" Hf.2 (1977), pág.256 y ss, pág.256, pág.257 y ss; en este

sentido POWE, Lucas A Jr.: The Fourth State ... , ob.cit. pág.244.

67
. Véase GEIGER, Willi: Sicherung der Informationsfreiheit ... , ob.cit.

pág.259 y ss. Recuérdese aquí el caso de la STS Ar.8678 (9-11-1988) estudiada

en esta Parte IIª, Cap.Iº epígrafe B.1 b. Véase también el comentario de

PACE a la ordenanza del Pretor de Roma con fecha de 16-11-1976 relativa a

la pretensión de varios usuarios a que la RAI retransmitiera un determinado

partido internacional de fútbol, Stampa, Giornalismo, Radiotelevisione ...

, ob.cit. pág.239 y ss. El S.Ct.US ha declarado en diversas ocasiones que,

si bien los intereses del público-receptor de un medio deben tenerse en cuenta,

la Iª Enmienda no garantiza el derecho de la audiencia a exigir de la CFC

que revise la decisión de un productor de radio de suspender la emisión de

un determinado programa (FCC vs. WNCN Listeners Guild, 450 U.S. 582 1981).

Véase también las FCC vs. Pacifica Foundation, 438 U.S. 726 (1978) y la Young

vs. American Mini Theatres, Inc., 427 U.S. 50 (1976).

 69

exigir de los medios de comunicación que respeten aquellas

exigencias que les hacen merecedores de la protección
constitucional, y que no defrauden aquella confianza pública
puesta en su labor, esto es, el interés colectivo en la
información.
De aquí podría desprenderse la posibilidad legal de
establecer facultades jurídicas individuales (pues para su plena
eficacia necesitan del concurso judicial o administrativo) de
control del público sobre la información, como parece insinuar
la Corte cos. en su sentencia nº1, 1981. Tras afirmar que no
cabe desconocer la existencia de la libertad de informar del
periodista y de un común interés en la información ni el papel
de la prensa en un Estado democrático, sostiene que:
"las exigencias de la información envuelven también un interés en el control
de la noticia periodística bien por parte de los lectores, bien
de los operadores de la prensa, cuya posibilidad concurrente
de acceder a la noticia misma es condición de un efectivo
pluralismo de la información" (CD-6 -el subrayado es nuestro-)

El acceso a la información por el individuo sigue siendo,

como también sostienen los liberales, una simple posición de
libertad sin garantía jurídica directa alguna. La hipotética
existencia de «derechos» a la verdad, a la objetividad de la
información o cualquier otra facultad jurídica otorgado al
individuo receptor para hacer valer ante los tribunales el
derecho a que la información reúna esos determinados requisitos,
responde a una opción que el legislador tiene en su política
de los derechos fundamentales acerca de la forma más eficaz de
realizar el control sobre la función pública de los medios de
comunicación.
En definitiva, el receptor estaría legitimado por el
ordenamiento jurídico para hacer valer ante los tribunales el
debido cumplimiento de dicha función por los medios de
comunicación porque su inobservancia, además de privarles del
amparo constitucional, vulnera de forma refleja el interés en
la información de todos y cada uno de los individuos que forman
la colectividad. El ordenamiento jurídico optaría en ese caso
 70

por atribuir al individuo receptor una función de control en

interés del «derecho del público a la noticia», y no un poder
jurídico autónomo e indisponible al legislador para proteger
de la interferencia de terceros su libre acceso a la información.
Un acceso, además, aminorado, pues, estas facultades de control
coadyuvan a la tutela del pluralismo interno de los medios y
no al externo, en el que debe realizarse la libre elección entre
fuentes de información diversas, núcleo del derecho a ser
informado68. Funciones de control a las que difícilmente puede
reducirse el contenido del derecho fundamental a ser informado
previsto en el art.20,1 d) CE, habida cuenta de que el recurso
de amparo no es un instrumento de protección objetiva de la
Constitución (en este caso de la supuesta función pública de
los medios que hipotéticamente pudiera desprenderse del art.20,1
CE). Si se admite la legitimación del receptor para recurrir
en amparo, hay que entender que acude a la instancia
constitucional para proteger un derecho fundamental individual
y no para provocar un control de la adecuación del ejercicio
por los medios de comunicación del derecho a comunicar libremente
información veraz a los criterios constitucionales.
Sin embargo, esa doctrina de las lesiones reflejas en el
derecho del público a la noticia ha sido utilizada por los medios
de comunicación para oponerse a la acción interventora del Estado
y reforzar, así, su protección constitucional frente a los

68
. Véase la STC 120/90 FJ-4º y el ATC 360/90. Véase STOCK, Martin:

Medienfreiheit ... , ob.cit. pág.155 y ss; LOIODICE, Aldo: Contributo allo

Studio ... , ob.cit. pág.160 y ss; GEIGER, Willi: Sicherung der

Informationsfreiheit ... , ob.cit. pág.259 y ss, pág.262 y ss. PEDRAZZA señala

que el derecho a comunicar y el derecho a recibir información protegen el

establecimiento de una relación comunicativa pública, Giornalismo ... ,

ob.cit. pág.44 y pág.57.

 71

poderes públicos sosteniendo que cualquier lesión a su libertad

de informar es un menoscabo del derecho de la colectividad a
ser informada.

3. La posición privilegiada de los profesionales de la

comunicación como representantes del interés colectivo en la
información

Sería ocioso reiterar lo que ya se ha dicho páginas más

arriba sobre la posición privilegiada de los medios de
comunicación y sus profesionales, pero sí conviene advertir
sobre el uso que estos han hecho del derecho del público a la
noticia como fundamento de sus prerrogativas, en particular en
la búsqueda y obtención de la información, amparándose en una
supuesta representación de los intereses del público. Los medios
de comunicación serían intermediarios entre el pueblo y sus
representantes, lo que explica su especial protección
constitucional (BVerfGE 20, 162[175])69.

69
. Estableciendo un nuevo comparación con el derecho de participación

del art.23 CE, se sostiene por los profesionales de la información que

privarles de sus prerrogativas en la búsqueda y obtención de información

además de vulnerar su libertad también lesiona el derecho del público al

quedar vaciado su derecho a ser informado. Por tanto, el representante de

este interés del público puede invocar el derecho del público en conexión

con el suyo propio. Ese representante pretende estar legitimado procesalmente

para la defensa del derecho del público a la noticia, no por ser su titular,

sino porque él es el instrumento necesario de ese derecho a ser informado

(esta forma de exponer el razonamiento que subyace a las reivindicaciones

de los profesionales de la información, se ha inspirado en la que CAAMAÑO

utiliza para esclarecer la relación entre el derecho a participar en los

asuntos públicos por medio de representantes elegidos en elecciones

periódicas por sufragio universal y el derecho de acceso a cargos públicos,

 72

La principal repercusión que ha tenido la intermediación

representativa de los medios de comunicación ha sido la supuesta
atribución a los profesionales de la información de un acceso
privilegiado a la información que goza de protección
constitucional como instrumento necesario de su derecho a
comunicar información. Prerrogativa que se justifica en el
cumplimiento de su función informativa y que alcanza desde una
más intensa protección del secreto de las fuentes de
70
información , hasta un derecho de acceso cuasi-ilimitado a la

en su artículo Mandato parlamentario y derechos fundamentales. (Notas para

una teoría de la representación «constitucionalmente adecuada»), en: "Rev.

española de Derecho Constitucional" nº36 (1992), pág.123 y ss, pág.138).

Esta parece la idea que late en el voto particular de FERNANDEZ VIAGAS a

la STC 6/81. Véase las críticas a estas tesis en BeVIER, Lillian R.: An Informed

Public, an Informing Press: The Search for a Constitutional Principle, en:

"California Law Review" Vol.68 nº3 (1980), pág.482 y ss, y POWE le dedica

el último capítulo de su libro a estas cuestiones, The Fourth Estate ...

, ob.cit. pág.231 y ss.

70
. Ya se ha citado la Corte cos. sentencia nº1, 1981, (comentada por

CHIOLA) especialmente su CD-6, donde se remite al legislador la regulación

del conflicto entre el secreto de los periodistas y su obligación de declarar

ante el requerimiento de un tribunal; véase la crítica a la misma y las

reflexiones sobre esta materia que hace PACE en su Stampa, Giornalismo,

Radiotelevisione ... , ob.cit. pág.131 y ss; también PREDAZZA GORLERO,

Maurizio: Giornalismo ... , ob.cit. pág.94 y ss. La STC 172/90 señala que

el periodista no se exonera de la regla de la veracidad entendiendo que ha

cumplido el deber de diligencia en la comprobación razonable de los hechos

"con la pura y genérica remisión a fuentes indeterminadas" (FJ-3º, reitera

la STC 123/93 FJ-5º). El TC en su S 178/93 FJ-5º establece, no obstante,

 73

información en manos del Estado, forzando así la publicidad y

transparencia de su actuación, como sucede en el caso del acceso
a las vistas de los tribunales o en la protección constitucional
del desvelamiento de información en posesión del Estado71.

que el deber de diligencia se cumple si la remisión se hace a fuentes de

información sobre las que recae una presunción de fiabilidad y objetividad,

como es el caso de un organismo público (en el de la sentencia, la autoridad

policial). El S.Ct.US también ha rechazado un secreto profesional

irresistible a cualquier requerimiento del Estado en las sentencias Branzburg

vs. Hayes, 395 U.S. 444 (1967) -decisión polémica que se trasluce en los

disensos de DOUGLAS por un lado y de STEWART, al que se adhieren BRENNAN

y MARSHALL, por otro- y en la Houtchins vs. KQED., 438 U.S. 1 (1978). La

actitud del BVerfG es opuesta a admitir un derecho absoluto a no declarar,

E 36, 193(204), E 20, 162(176) que remite su limitación a las leyes generales

del art.5,2 LFB. Este secreto se ha querido extender también a una denominada

"intimidad de la redacción" frente a registros de la autoridad pública o

injerencias de terceros, como se ha sostenido en el caso, también polémico,

Zurcher vs. Stanford Daily, 436 U.S. 547 (1978) del S.Ct.US, donde se exige

a la autoridad un respeto escrupuloso de la IVª Enmienda en los registros

dadas sus negativas consecuencias en la libertad de prensa; o el asunto

Wallraff-Urteil, resuelto por la BVerfGE 66, 116(134 y ss). Véase por todos

CARRILLO, Marc: La cláusula de conciencia ... , ob.cit. pág.177 y ss, y pág.190

y ss; PAULI, Andreas: Der Schutz von Presse und Rundfunk vor dem Zugriff

staatlicher Verfolgungsorgane, C.H.Beck, München 1988, y FERNANDEZ MIRANDA,

Alfonso: El secreto profesional de los informadores, Tecnos, Madrid 1990.

71
. Las diversas leyes de prensa de los Länder de la RFA recogen un

Auskunfsanspruch de la prensa ante los poderes públicos los cuales vienen

obligados a suministrar la información pretendida excepto en los supuestos

 74

El TC recoge aparentemente esta doctrina de la posición

preferente de los medios de comunicación en la resolución de
asuntos en los que se dilucidaba el alcance de la publicidad
judicial y el papel que en ésta desempeñan los profesionales
de la información. Dota, en principio, de "una especial
consideración a los medios que aseguran la comunicación social
y, en razón de ello, a quienes profesionalmente los sirven" (STC
6/81 FJ-3º) en función de su responsabilidad como representantes
del interés general en la información, lo que parece venir a
reforzar su protección más intensa en caso de conflicto con los
intereses de terceros de acuerdo con la ponderación de bienes72.

previstos por las propias leyes de prensa (quebranto de los procesos

judiciales, violación de las normas sobre materias reservadas y secretos

de Estado y lesión de los intereses de terceros); véase

LÖFFLER/WENZEL/SEDELMAIER: Presserecht ... , ob.cit. pág.262 y ss. Sobre

esta materia véase también LÖFFLER, Martin: Informationsfreiheit von Presse

und Rundfunk, en: "Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht" Hf.9 (1975),

pág.637 y ss; WENZEL, Karl E.: Presse- und allgemeiner Informationsanspruch

insbesondere gegenüber den Gerichten, en: "Presserecht und Pressefreiheit.

Festschrift für Martin Löffler zum 75. Geburtstag", pág.391 y ss, Studienkreis

für Presserecht und Pressefreiheit (Hrsg.), Varios Autores, C.H.Beck, München

1980; SCHRÖER-SCHALLENBERG, Sabine: Informationsansprüche der Presse

gegenüber Behörden, Duncker & Humblot, Berlin 1987; O'BRIEN, David: El derecho

del público ... , ob.cit. pág.144 y ss. Véase la Nixon vs. Warner

Communications, 435 U.S. 589 (1978), donde se afirma que si el público no

tiene un derecho de acceso a las evidencias de un juicio, menos áun lo tiene

la prensa en representación suya.

72
. Algún sector doctrinal ha querido ver en ello la confirmación del

papel preponderante del periodista, aunque sin fijar en qué consiste tal
 75

La STC 105/83 dio el primer paso en este sentido cuando afirmó

que el interés de "la colectividad y cada uno de sus miembros"
en la información:
"es el soporte final de este derecho (a comunicar información), del que es
asimismo sujeto, órgano o instrumento el profesional del
periodismo, puesto que a él concierne la búsqueda de la
información y su posterior transmisión" (FJ-11º -el subrayado
es nuestro-)

La STC 30/82 parece sentar de forma definitiva la doctrina

de la intermediación cuando sostiene en su FJ-4º que:
"(...) en el supuesto del derecho a comunicar, éste sirve en la práctica
sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y
difusión de la información su profesión específica. (...) Este
papel de intermediario natural desempeñado por los medios de
comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así,
en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con
respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar
a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo

posición. Véase CARRILLO, Marc: El Tribunal Constitucional y el Tribunal

Supremo ante la libertad de expresión. Notas introductorias, en: "Anuario

de Derecho Político" (1983), pág.207 y ss, pág.212, o su Derecho a la

información ... , ob.cit. pág.187 y pág.204-205, y más recientemente su La

cláusula de conciencia ... , ob.cit. pág.69; CHINCHILLA MARIN, Carmen: Derecho

de información ... , ob.cit. pág.64 y 66, o La radiotelevisión ... , ob.cit.

pág.30-31, pág.35, pág.39 a 42, pág.44, pág.47 y ss, pág.58 y ss; DESANTES

habla de un "mandatario" del público, La información ... , ob.cit. pág.43

y ss y pág.224 y ss o De la libertad de expresión ... , ob.cit. pág.30 y

pág.46; GOMEZ REINO, Enrique: Nuevas perspectivas ... , ob.cit. pág.326-327;

CASAS VALLES, Ramón: Sobre la libertad de información y sus límites, en:

"Rev. jurídica de Cataluña" nº3 (1988), pág.719 y ss, pág.727 a 730; QUADRA

SALCEDO, Tomás de la: La cláusula de conciencia ... , ob.cit. nº22 (1988)

pág.70; O'CALLAGHAN, Xavier: Libertad de expresión y sus límites: honor,

intimidad e imagen, EDERSA, Madrid 1991, pág.6 y ss. Véase también las SSTS

Ar.105 (19-02-1982), Ar.2624 (3-05-1982), Ar.1213 (20-02-1989) o Ar.2537

(16-03-1990).
 76

social" (-el subrayado es nuestro-)

Sin embargo, no es esa intermediación representativa, de

casi imposible justificación jurídica como se ha visto más
arriba, la que fundamenta esa posición especial, sino el
ejercicio de la función informativa en el marco de la institución
de la opinión pública libre.
La institucionalización de los medios de comunicación
social ha funcionalizado la dimensión subjetiva de la libertad
de información. El legislador ordena y estructura el modo de
producirse de estos medios de comunicación de una forma más o
menos intensa y quien sirve a estos medios ve su posición jurídica
protegida en un doble sentido. De una parte su libertad para
comunicar información se atempera a través de las normas sobre
la cláusula de conciencia y el régimen laboral y contractual
del desempeño de su trabajo. Con ello se pretende proteger la
libertad de su labor frente a las presiones internas del medio
al que sirve73. A un tiempo, goza de esa libertad de informar

73
. Véase este régimen en D'AMATI, Domenico: Il lavoro del giornalista.

Legge, contratto collettivo, giurisprudenza, CEDAM, Padova 1989; SOEHRING,

Jörg: Das Recht der journalisten Praxis. Recherche, Darstellung, Haftung,

Schäffer, Stuttgart 1990; BEL MALLEN/CORREDOIRA/PILAR COUSIDO: Derecho de

la Información. Sujetos y medios, (1er.Vol.), Colex, Madrid 1992; GAY FUENTES,

Celeste: La regulación del ejercicio de la profesión periodística, en: "Rev.

de Administración Pública" nº126 (1991), pág.385 y ss. En España, y tras

las infructuosas proposiciones de regulación de la cláusula de conciencia

y del secreto profesional de los periodistas de los años 1986, 1988 y 1989,

ha sido tomada en consideración las Proposiciones de Ley Orgánica reguladora

de ambas cuestiones, presentadas por Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya

(BOCG B-24(1), orgánica nº122/000014, de 14-9-1993, B-25(1) orgánica

nº122/000015, de 14-9-1993 y B-25(2) nº122/000015, de 24-2-1994). Véase al

respecto por todos CARRILLO, Marc: La cláusula de conciencia ... , ob.cit.

 77

con una eficacia externa, frente a las injerencias del Estado

o de otros particulares. Parece así que para el profesional del
periodismo la libertad de información actúa en una doble
dirección como consecuencia de su funcionalización. Una eficacia
interna frente a la dirección del propio medio en el que trabaja
y otra externa frente a injerencias exógenas.
La función que les viene atribuida requiere, además, la
extensión de la garantía constitucional a aquellas conductas
auxiliares e indispensable para su efectivo desempeño como la
búsqueda y obtención de información. No obstante, estas
prerrogativas constitucionales de las que carecen el resto de
individuos (salvo que el legislador se las haya reconocido) no
suponen un privilegio en tanto su ejercicio se justifique en
el estricto cumplimiento de sus funciones constitucionales, por
tanto, informando sobre hechos veraces de relevancia pública.
El ámbito de dichas prerrogativas queda así delimitado por el
propio concepto de información, núcleo de la funcionalización
que las justifica. El ordenamiento sólo otorga protección
constitucional a aquella búsqueda, obtención y recepción de
mensajes de interés general, presumiendo que serán convertidas
en noticia porque media en su difusión un profesional de la
información74.

Cap.II. Desde la perspectiva laboral véase BLAT GIMENO, Francisco R.:

Relaciones laborales en empresas ideológicas, Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social, Madrid 1986.

74
. Sin duda el caso más llamativo es el de la información obtenida

ilegalmente, especialmente en los supuestos de desvelación de secretos de

Estado. El S.Ct.US en la New York Times vs. United States, 403 U.S. 71 (1971),

por ejemplo, estimó que la relevancia pública de la información justificaba

la protección constitucional de su revelación. El problema es que esta

doctrina puede relativizar el secreto oficial hasta el punto de considerar

 78

En esta línea el TC priva de valor a esta doctrina que

pretende derivar de la intermediación una posición preferente
de los medios y sus profesionales en nuestro sistema, cuando
en la propia STC 30/82, a continuación de aquellos asertos
citados, añade que:
"En este sentido, no resulta adecuado entender que los representantes de
los medios de comunicación social, al asistir a las sesiones
de un juicio público, gozan de un privilegio gracioso y
discrecional, sino que lo que se ha calificado como tal es un
derecho preferente atribuido en virtud de la función que cumplen,
en aras del deber de información constitucionalmente
garantizado. En conclusión cabe decir que el derecho de
información no depende de la acreditación (se trata de la
retirada de la acreditación para asistir a las vistas de un juicio
a los periodistas de un determinado periódico), y que esta no
es sino un medio de organizar el acceso a la Sala" (FJ-4º -el
subrayado es nuestro-)

Por consiguiente, son razones técnicas (el limitado espacio

de la sala de vistas) y la función informativa que desempeñan
los medios de comunicación lo que les convierten en detentadores
de un "derecho preferente", pero no de una protección
privilegiada. La STC 96/87, resolviendo acerca de si se estimaba

en toda ocasión legítima su revelación periodística. Si es

constitucionalmente legítima la obtención y posterior difusión de información

siempre que ésta sea «noticiosa», y si la información de un secreto oficial

parece que siempre es una cuestión «noticiosa», la búsqueda, obtención y

posterior publicación de esa información podría considerarse siempre

constitucionalmente garantizada. Lo sancionable, en todo caso, serían las

conductas conexas a la búsqueda, obtención y publicación del secreto que

pudieran ser delictivas o que dañen los intereses de terceros. El propio

TC, en la S 6/88, habla de "información rectamente obtenida" (FJ-5º). Sobre

este problema véase LERCHE, Peter: Die Verwertung rechtswidrig ... , ob.cit.;

SCHMITT-GLAESER, Walter: Die Meinungsfreiheit ... , ob.cit. Hf.1 (1988)

pág.86; BeVIER, Lillian R.: An Informed Public ... , ob.cit. pág.514 y ss;

POWE, Lucas A Jr.: The Fourth Estate ... , ob.cit. pág.170 y ss.
 79

satisfecha la publicidad de un juicio con la presencia de medios

de comunicación a pesar de realizarse en el interior de un centro
penitenciario, reforzó el criterio expuesto, pues la efectiva
falta de publicidad a su juicio no se compensa con la presencia
de periodistas (FJ-3º)75.

75
. Sin duda la publicidad judicial es una cuestión de sumo interés en

esta materia y que esta sentencia aborda en sus justos términos cuando sostiene

en ese mismo fundamento que la publicidad de un juicio significa que cualquiera

pueda acceder a la vista, si la capacidad de la sala lo permite. Los problemas

que se plantean con la publicidad judicial son de dos órdenes distintos.

De una parte el acceso a las salas de vistas de los medios de comunicación;

y de otra, evitar los «juicios paralelos» en los medios de comunicación.

Las reglas del Contempt of Court británicas son un ejemplo claro de ponderación

de ambos intereses, la justicia y su publicidad. Sobre este instituto véase

MILLER, Christopher J.: Contempt of Court, Clarendon Press, Oxford 1990 (2ª

edic.), y COUSTEAUX/LOPEZ-TERRES: Le droit a l'information et le proces penal

en droit française, en: "El Poder Judicial en el conjunto de los Poderes

del Estado y de la Sociedad", pág.151 y ss, "Poder Judicial" nº especial

XI, CGPJ, Madrid 1986; RICHARDS/EASTER: Televising Executions: the High-Tech

Alternative to Public Hangings, en: "UCLA Law Review" Vol.40 nº2 (1992),

pág.381 y ss, sobre todo pág.393 y ss. Véase STEDH Caso The Sunday Times

(27-10-1979); BVerfGE 50, 234(239 y ss) -arbitraria expulsión de la sala

de vistas de un periodista-, BVerfGE "Honecker-Prozeß" (11-11-1992) -libre

acceso a la vista de la televisión-; S.Ct.US Sheppard vs. Maxwell, 384 U.S.

333 (1966) -evitación de juicios paralelos- y Richmond Newspapers, Inc. vs.

Virginia, 448 U.S. 555 (1980) -juicios a puerta cerrada-; High Court, Attorney

General vs. Associated Newspaper Ltd. and Others 12-11-1992 -absoluto secreto

de las deliberaciones del jurado-. Véase la STC 171/90 FJ-9º y el ATC 195/91

acerca de los juicios paralelos de los medios y su repercusión en la

 80

La posición de los profesionales de la comunicación tan

sólo se ve favorecida por nuestro ordenamiento constitucional,
a juicio del TC, por su posición preferente en los conflictos
con otros bienes jurídicos (ponderación de bienes), si informan
acerca de hechos veraces que son de interés general por la
relevancia pública del acontecimiento o por las personas en él
implicadas. Pero no por ello gozan de privilegio alguno en la
búsqueda-obtención de información, ni siquiera son titulares
de derechos constitucionales de prestación (STC 6/81 FJ-4º) ni
acreedores de una intermediación necesaria entre información
y público, porque el derecho a comunicar información es un
derecho de todos:
"Ninguna duda puede caber, a este respecto, en orden a tal abstracta
titularidad, en el caso del derecho a comunicar información,
pues éste corresponde a todas las personas -Sentencia 6/1981,
de 16 de marzo, fundamento jurídico 4º-, aunque no fuera más
que porque el proceso en que la comunicación consiste no siempre
podrá iniciarse mediante el acceso directo del profesional del
periodismo al hecho noticiable mismo" (STC 6/88 FJ-5º -el
subrayado es nuestro-)

Incluso la STC 165/87 señala que ese valor preferente que

alcanza la libertad de información ejercitada por los
profesionales de la información contribuyendo a la formación
de la opinión pública:
"(...) no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales
términos a quienes no ostenten igual cualidad profesional, pues
los derechos de la personalidad pertenecen a todos sin estar
subordinados a las características personales del que los
ejerce" (FJ-10º -el subrayado es nuestro-)

La STC 168/86, en la línea de otras SSTC citadas, niega

que sólo sean sujetos del derecho a comunicar y recibir
información:
"los titulares del órgano o medio difusor de la información o los profesionales
del periodismo o quienes, aun sin serlo, comunican una
información a través de tales medios, sino, primordialmente,
«la colectividad y cada uno de sus miembros»" (FJ-2º -el
subrayado es nuestro-)

Con ello no sólo se esclarece las consecuencias de la

imparcialidad de los tribunales.

 81

posición «preferente» de los medios de comunicación en nuestro

sistema, sino que además introduce un nuevo aspecto, la
colectividad como titular del derecho a recibir información del
art.20,1 d) CE.

4. El interés colectivo en la información y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la dimensión
subjetiva del «derecho a recibir información» del art.20,1 d)
CE

El TC ha mantenido una posición ambigua sobre el carácter

del derecho a ser informado y, en particular, sobre su expresión
en el art.20,1 d) CE, el derecho a recibir información. El
hincapié hecho en el interés colectivo en la información como
la dimensión objetiva del apart.d) del art.20,1 CE, sin
distinguir entre derecho a comunicar y derecho a recibir
información, no ha venido acompañado de una específica
afirmación sobre la dimensión subjetiva de este último. Es cierto
que el Tribunal no ha tenido ocasión de resolver ningún caso
de supuesta vulneración directa del derecho a recibir
información del apart.d) del art.20,1 CE 76 . No obstante, las
referencias que hace al mismo se enmarcan en la garantía

76
. Lo mismo se puede decir del Tribunal Supremo. Son pocas las sentencias

en las que este alto Tribunal se ocupa del derecho a recibir información.

Caben mencionar las STS Ar.6765 (31-12-1983); STS Ar.7693 (11-12-1986),

asunto de los vídeos comunitarios; STS Ar.8678 (09-11-1988), hasta la fecha

es la única sentencia donde se planteó una violación directa del derecho

individual a recibir información; STS Ar.100 (27-01-1990); STS Ar.10407

(18-12-1990). Debe hacerse mención aparte de las SSTS Ar.2167 (30-03-1982)

y Ar.4175 (01-06-1982), llamadas «de la colza» (asunto del síndrome tóxico);

en éstas se reconoce un deber de información del Estado. Para un repaso de

la jurisprudencia ordinaria sobre el art.20,1 CE sigue siendo imprescindible

el manejo de MUÑOZ MACHADO, Santiago: Libertad de prensa ... , ob.cit.

 82

institucional de la opinión pública y a la sombra del derecho

a informar, sin dejar claro si la "facultad de cada persona y
de la entera colectividad de acceder libremente al conocimiento,
transmitido por los medios de comunicación, de los hechos de
relevancia realmente acaecidos", que menciona su STC 168/86
FJ-2º, alberga un derecho subjetivo individual.
Esto puede explicar que la aparente subjetivización del
derecho a recibir información en algunas sentencias del alto
Tribunal, y su autonomía respecto del de comunicación, sean tan
sólo un espejismo. En definitiva, cuando la STC 168/86 en su
FJ-2º habla de la existencia de dos derechos distintos contenidos
en el apart.d) del art.20,1 CE, no sólo los somete al "interés
de todos en conocer los hechos de actualidad", sino que los
concreta en "la libre comunicación y recepción de información
veraz", para acabar diciendo en su FJ-3º que:
"El derecho a recibir una información veraz es de este modo un instrumento
esencial en el conocimiento de los asuntos que cobran importancia
en la vida colectiva, y que, por lo mismo, condicionan la
participación de todos en el buen funcionamiento del sistema
de relaciones democráticas auspiciado por la Constitución, así
como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades"

No se trata, pues, del doble carácter objetivo-subjetivo

del derecho a recibir información, sino de distintas
formulaciones de su dimensión objetiva.
Para el TC no hay comunicación sin un receptor del mensaje
(STC 6/81 FJ-4º); aunque, no por esto, la posición jurídica del
receptor haya de ser garantizada con el reconocimiento de un
derecho subjetivo individual. Pese a que el TC tenga en ocasiones
por derechos de libertad el derecho a recibir información y el
de informar (STC 6/81 FJ-4º, STC 220/91 FJ-4º), y califique en
una de sus primeras sentencias al derecho a recibir información
de "redundancia" del derecho a comunicarla "cuya inclusión en
el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el
propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados
para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación
social" (STC 6/81 FJ-4º), el Tribunal no deriva de esto acción
 83

procesal individual alguna, y la afirmación del carácter de

derecho de libertad se hace por oposición a la de derecho de
prestación, precisamente para negar la existencia de éste. En
la STC 13/85, donde la declaración de secreto de un sumario motiva
el secuestro judicial de un reportaje gráfico y donde, además,
el Tribunal considera directamente lesionado el derecho a
recibir información del individuo, no afirma que éste tenga
acción judicial alguna para proteger su derecho a recibir esa
información. En los asuntos «Vinader» (STC 105/83) o «Egin» (STC
159/86) el TC utiliza el interés colectivo en la información
como argumento para establecer los lindes del derecho a informar,
pero no sólo no menciona el derecho a recibir información como
derecho subjetivo, sino que alude al apart.d) como un único
derecho: el de comunicar y recibir información.
El empeño por garantizar el interés colectivo en la
información como aspecto de la formación y existencia de una
opinión pública libre, no es lo cuestionable de la jurisprudencia
constitucional. Dicho empeño no se opone a la garantía de una
comunicación pública libre como objeto del art.20,1 CE y tampoco
niega la dimensión subjetiva de los diversos derechos de ese
párrf.1 del art.20 (a pesar de que no defina el perfil del derecho
a recibir información). El salto argumental que da el TC se
produce con la institucionalización que hace de este
planteamiento al definir la información con un concepto material
que funcionaliza el ejercicio de los derechos del apart.d) del
art.20,1 CE. Con ese concepto de información, lo que en principio
era la protección de un proceso donde se satisface dicho interés,
se convierte en la garantía objetivada de un instituto al que
han de servir los derechos reconocidos en el precepto
constitucional.
El Tribunal no aclara la relación entre el interés colectivo
en la información y la mención del derecho a recibir información,
no establece si este último alberga un derecho subjetivo
individual derivado de la garantía institucional de ese interés,
 84

si ese derecho subjetivo es un derecho de libertad que encarna

la dimensión subjetiva del reconocimiento del derecho a ser
informado, o si es una garantía refleja del derecho a informar.
En cualquier caso, la respuesta que se dé estará hipotecada por
la funcionalización derivada del concepto de información del
que hace uso el Tribunal.
No obstante, el TC no puede pretender dar por resuelto el
problema del derecho a recibir información calificándolo de
redundancia del derecho a informar y, menos aún, con esa críptica
referencia a una supuesta ampliación de legitimados. Esta tesis
del carácter redundante del derecho a recibir información no
hace más que resaltar que los sujetos del derecho a comunicar
y a recibir información son uno mismo, cualquier individuo, y
el objeto de ambos derechos es la información. Lo que sucede
es que se amplía el ámbito de posiciones jurídicas legitimadas
para impugnar ante los tribunales las perturbaciones del proceso
de comunicación. Ya no gozan de protección constitucional sólo
aquellas posiciones jurídicas activas de emisión, también cobija
las pasivas de recepción, pues ambas posiciones son partes
esenciales del proceso de comunicación que protege el art.20,1
CE. No es, entonces, el receptor, sino la recepción el objeto
de garantía77.

§ 23. El derecho a ser informado como derecho individual

a la información

A todas luces que la intención de dotar al

receptor-demandante de información de una protección
constitucional en su acceso a la comunicación pública parece
quebrar en muchos puntos del planteamiento. Sin renunciar a la
garantía objetiva del interés colectivo en la información, pero
esforzándose en paliar la efectiva desprotección constitucional

77
. Véase BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... ,

ob.cit. pág.269.
 85

inmediata de quien ocupa la posición pasiva en la comunicación

pública, hay quien defiende una funcionalización exclusivamente
procedimental y no axiológica de las garantías de la institución
de la opinión pública78a:
. En este planteamiento el objetivo y función de tales garantías
no es lograr de hecho un público bien informado, sino asegurar
la posibilidad de que cada individuo que compone ese público
pueda formarse adecuadamente su opinión. Lo crucial de este
enfoque radica en que la norma constitucional atribuye al
individuo un poder jurídico de acceso a la información sin
interferencias de terceros, que puede hacer valer ante los
tribunales para proteger la correcta formación de su opinión
sin que para ello deba mediar una interpositio legislatoris79.

78
. PEDRAZZA GORLERO, Maurizio: Giornalismo ... , ob.cit. pág.56 y ss;

BASTIDA FREIJEDO, Francisco J.: La libertad de antena ... , ob.cit. pág.225

y ss; HOFFMANN-RIEM, Wolfgang: Art.5 Grundgesetz ... , ob.cit. pág.520 y

ss; CHIOLA, Claudio: L'Informazione ... , ob.cit. pág.84, recordemos que

la objetividad a la que se refiere deriva de la pluralidad de medios, en

el caso de la prensa, en la pluralidad privada. HARTMANN sostiene que estas

libertades no son simples plebiscitos afirmativos del orden democrático,

Meinungsfreiheit - ein Grundrecht der Affirmation?, en: "Grundrechte als

Fundament der Demokratie", pág.97 y ss., Perels (Hrsg.), Suhrkamp, Frankfurt

1979, pág.98.

79
. CHIOLA sostiene que debe controlarse la «forma», no el contenido,

como se emiten los mensajes para que se de la objetividad pretendida,

L'informazione ... , ob.cit. pág.83 y ss. Una «forma» cuyo fundamento es

la pluralidad externa de fuentes. Los mecanismos dirigidos a proteger esa

forma los denomina "límites internos" ("(...)límite interno de la prensa

[que] coincide con el interés en la información", pág.84), que, una vez

rebasado, se penetra en un terreno falto de protección constitucional (pág.83

 86

La dimensión subjetiva individual de acceso a la

información se convierte, así, en núcleo del derecho a ser
informado en el seno de la institución de la opinión pública
y se articula como un derecho individual subjetivo de acceso
a la relación comunicativa, por tanto, a la información. De este
núcleo, que pone el acento en la protección subjetiva del lado
pasivo de aquella relación, en conexión con la dimensión objetiva
de la protección del interés colectivo en la información,
derivarán el conjunto de derechos complementarios de prestación,
derechos, que como ya se ha dicho, necesariamente son de
configuración legal. No obstante, este derecho a la información
se protege en función de la formación de la opinión pública en
cuestiones de interés general, porque la información a la que
hay un poder jurídico de acceso, ya sea su simple recepción como
su demanda, es sólo la información protegida
constitucionalmente. El acento puesto en la dimensión subjetiva
del derecho a ser informado, al igual que en el caso del derecho
a comunicar información, no se desliga del marco institucional
en el que ubica; más bien se trata de un resultado del mismo.
Tanto quien emite, como quien recibe o demanda información,
lo hace en función de los intereses del instituto y no de los
suyos personales. La diferencia con el planteamiento anterior
consiste en que la dimensión subjetiva del derecho a ser
informado ya no es sólo el reflejo de la garantía institucional
del interés colectivo en la información, o las facultades
jurídicas a disposición de la política de derechos fundamentales
del legislador, o las prerrogativas reconocidas sólo a los
profesionales de la información. Lo que se protege aquí son los
intereses individuales del individuo receptor o demandante de
información que forma parte del público. Este individuo no
requiere para acudir a los tribunales en demanda de sus derechos
como lado pasivo de la comunicación, estar investido de cualidad

y ss).
 87

jurídica alguna ni ser ciudadano ni estar integrado en una

organización de usuarios de un determinado medio de comunicación
social, ni necesita de representantes o intermediarios.
Sin embargo, este derecho individual de acceso choca con
el escollo de su funcionalización derivada del concepto
constitucional de información y de la gradación en la garantía,
que siguen constituyendo los puntos críticos de esta dogmática.
La tutela constitucional varía en función de la relevancia de
la información para la contribución a la formación de la opinión
pública, y, por ello, no recibe igual amparo quien pretende que
el Estado no impida su acceso a las noticias de un semanario
político, que quien desea poder leer una entrevista imaginada
con un personaje que en algún momento de su vida pudo tener cierta
relevancia pública (como ha sucedido en el caso Soraya del
BVerfGE 34, 269[283]). De la misma manera que esa información
sigue siendo el resultado del ejercicio del derecho a comunicarla
o de los deberes de informar que imponga el legislador. Quizá
con ello se debilita la dependencia medial propia del «derecho
del público a la noticia», pero se mantiene la fuerte orientación
a las fuentes de información y, sobre todo, la gradación de la
garantía del derecho a ser informado en función de la fuente
utilizada.