02.04.

13

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1.- Determinación del Bien jurídico tutelado

El título IX del libro II del CP se ocupa de los delitos contra lo propiedad, pero no entendida como
sinónimo del derecho de dominio definido en el art. 582 del CC que establece que el dominio es el
derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra ley o derecho ajeno.

Cuando vamos por la calle y le pedimos el celular al pololo, mientras estoy hablando me lo sustrae
¿eso era de mi propiedad? No, y así ocurre en muchos casos, porque la persona que tiene la cosa
en muchas ocasiones puede no ser el propietario.

El DPenal emplea la propiedad en un sentido amplio y no estrictamente el derecho de dominio

como está en el Código Civil. Se incluye dentro de esta protección cualquier derecho o vínculo que
el sujeto tenga sobre la cosa que sea tangible, por ejemplo la posesión e incluso algunos
situaciones más allá de la posesión como casos de tenencia. Entonces no coincide la propiedad
civil con la protección de la propiedad penal.

Incluso, en los casos de la apropiación por medios inmateriales como son las defraudaciones,
buena parte de los autores dicen que la protección excede a la propiedad y se protege el
patrimonio – incluso se protegen situaciones que pueden ser derechos personales que están fuera
del ámbito de la propiedad de la posesión y otros; también situaciones de legítima expectativa de
algún tipo de ganancia o lucro, lo que es muy discutible, porque incluso está fuera del marco
jurídico del patrimonio.

Es por esto que la voz propiedad en Derecho Penal es más amplia que en derecho civil. Algunos
autores han planteado que se llamen “delitos contra el patrimonio” o “delitos patrimoniales”, lo
que incluiría propiedad y todos los demás aspectos que hemos mencionado.

Se debe añadir, que en estos delitos no siempre se protege exclusivamente la propiedad, sino que
también otros bienes jurídicos, como la vida, la salud, la seguridad personal y libertad personal
como sería el caso de robo con violencia calificado.

Un cogoteo es un robo con violencia, cuando a un sujeto le sustraen un celular, ahí la propiedad es
lo menos relevante, pero al ser con violencia este tipo de robo nace en una pena de cinco años y
un día – si fuese sin violencia la pena sería pequeñísima-

Lo que verdaderamente justifican las penas es la protección de otros bienes jurídicos, incluso más
importantes que la mera propiedad, como son la vida, integridad física, eso es lo que sucede por
ejemplo con la invasión de morada, también se da protección a la intimidad en el robo en lugar
habitado; la seguridad de las personas porqueincluso cuando no se ve lesionada la integridad física
de la persona, pero al lesionarse la seguridad de las personas se justifica el aumento de pena.

1
Buena parte de los delitos que estudiaremos son delitos plurintensivos.

Lo anterior puede resultar importante para los casos de la reincidencia, por la reiteración de los
delitos de la misma especie para ver si haremos aplicación del art. 74 o del artículo 151.

2.- Clasificación de los delitos contra la propiedad

i. Delitos de apropiación o de enriquecimiento.

 Apropiación por medios materiales. La apropiación es la que debe producirse

por medios materiales. Ej. Hurto, robo, etc.

 Apropiación por medios inmateriales. La apropiación es la que debe

producirse por medios inmateriales. Ej. defraudaciones

ii. Delitos de destrucción o sin enriquecimiento. Aquí hay una destrucción de la

propiedad, pero sin ningún provecho. Ej. Delitos de daños, estragos e incendio.

Esta estructura no se encuentra en el Código, sino que importa una aprehensión de los escritos y
conceptos de distintos autores. A veces, algunos grupos, pretenden definir los ámbitos de los
delitos, pero sucede que en muchas ocasiones el delito se sale de aquel ámbito. Por ejemplo en un
delito de apropiación o enriquecimiento por medios materiales, puede suceder que para el sujeto
activo no haya realmente un enriquecimiento y en ese caso más se parecería a los delitos de
destrucción.

2
 - DELITO DE HURTO
I. HURTO EN GENERAL

Art. 432: El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble
ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo;
si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.

El hurto es literalmente un delito que sólo afecta la propiedad.

En el artículo anterior está definido no sólo el hurto, sino también el robo. Lo que determina la
diferencia entre ambos es si hubo violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas.

1. Bien jurídico protegido

Protege la propiedad y la posesión de las cosas muebles. Propiedad entendida en términos

amplios.

2. Tipicidad objetiva

2.1. Sujeto activo: En principio, cualquier persona puede cometer hurto, pues parte el tipo con el
anónimo el que, sin embargo hay excepciones.

El art. 489 consagra una excusa legal absolutoria, y establece que están exentos de
responsabilidad por hurto, ciertas personas.

Art. 489: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1°. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2°. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.
3° los parientes afines en toda la línea recta.
4°. Derogado.
5°. Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que participaren en el delito, ni
tampoco entre cónyuges cuando se trate de los delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una persona mayor de 60 años.

Por ejemplo, sacar plata de la billetera al Papá, no es penalmente reprochable, salvo si este fuese
mayor de 60 años porque ahí decae la excusa legal absolutoria. Distinto es, que lo anterior sea
moralmente reprochable.

2. En principio el dueño de la cosa no comete hurto en estricto rigor, pero puede cometer otro
delito menor, que es constitutivo de falta. Esto ocurre cuando otra persona que no es dueño de la
cosa tiene algún derecho sobre ella y el dueño se la quita. La doctrina lo denomina hurto de

3
posesión: hay una especie de sustracción de la cosa por parte del dueño, porque es como un hurto
al poseedor que realiza el dueño de la cosa.

Art. 471 n°1: Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales:
1°. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio de éste o de un tercero.

Ej. Persona que arrienda un vehículo para trabajar, sin embargo el vehículo está con problemas y
el dueño como tiene llaves va un día a buscar el auto y se lo lleva.

En esta figura existe una especie de sustracción del dueño de la cosa de manos de quien la tiene
legítimamente en su poder. A esto se le denomina hurto de posesión, porque es como un hurto al
poseedor que desarrolla el dueño de la cosa.

3. El acreedor que se hace pago de su deuda con la cosa tampoco comete hurto. Si por un
contrato se debe una cosa y el acreedor se lleva la cosa, no comete hurto. Ej. Si a partir de un
negocio o contrato, Sara me debe un computador y yo tomo el computador y me lo llevo, no
cometo hurto; opera algo semejante a la compensación.

Es una conducta antijurídica, pero no será delito.

Para el Profesor esto sólo se aplica al acreedor que se hace pago de una cosa debida, es decir, es
distintos al acreedor que se hace pago de una deuda en términos amplios o genéricos, o sea si se
le debe dinero no podría llevarse cualquier cosa mueble. Ej. Si Sara me debe $150.000 y yo me
llevo el computador.

Debiese operar sólo respecto de lo debido, pero si uno es defensor debiese dar la connotación
más amplia que es la señalada en el ejemplo número 2.

El CP no establece cuales son las excepciones del sujeto activo, sino que esta excepción nace de la
interpretación de una falta establecida para el acreedor, art. 494 n°20:

Art. 494 n°20: Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
20°. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago
con ella.

Dice el que con violencia por lo que si el acreedor se apropia de la cosa debida sin violencia no
comete dicha falta, lo cual es una conducta típica, antijurídica y culpable; pero si empleo violencia,
pero a contrario sensu debiese interpretarse que el acreedor puede apoderarse de la cosa debida
sin violencia, pero este último caso sería atípico. Si el legislador determina que el acreedor se paga
la cosa debida con violencia comete una falta, entonces si lo hace sin violencia es atípico porque
no alcanza a justificar ni siquiera la falta.

4. Las personas jurídicas tampoco pueden cometer hurto, porque está tipificado en la ley cuáles
son los delitos que puede cometer, que son: financiamiento del terrorismo, blanqueamiento de

4
activos y cohecho. Ej. En el tema de las universidades, sólo serían las personas responsables, pero
a partir del cohecho se ve la sanción.

5. El caso de los funcionarios, debiese ser otra excepción, porque para que se tratase de un delito
funcionario es necesario que lo ejerza un funcionario público respecto de bienes públicos en el
ámbito de sus funciones. Si simplemente sustrae algo entonces lo hace como particular y en este
caso habría delito de hurto.

2.2. Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona. Basta que tenga una relación jurídicamente
protegida con la cosa, como dominio, posesión o incluso mera tenencia – esto último en algunas
circunstacias, ejemplo el sujeto que tiene la cosa en arrendamiento. Ej. En el hurto de posesión
vemos que se protege al mero tenedor.

2.3. Objeto material del hurto:

 Debe tratarse de una cosa corporal, susceptible de ser aprehendida materialmente

Por ejemplo el hurto de la energía eléctrica es complicado, porque no se aprehende la energía

materialmente. En estricto rigor no hurta ni siquiera energía eléctrica porque recibe la misma
cantidad de energía eléctrica que recibían antes, pero lo que sucede es que por una maniobra en
el cable o en el medidor esa no se cuantifica y por tanto se evita pagar (es una especie de fraude).
Como este tipo de hurto no encajaba en el tipo del art. 432, respecto de la apropiación, hubo que
tipificarlo especialmente en el art. 137 DFL 1° de 1982 (Ministerio de Minería)

La conducta es lo relevante, porque la conducta es sustraer energía mediante conexiones

clandestinas o fraudulentas. Las clandestinas son las ocultas y las fraudulentas son las que se
cometen sin autorización.

Su constitucionalidad es extremadamente dudosa, porque se trata de un delito tipificado en un

DFL y no en la ley, pero como se encuentra ahí, opera casi como de facto.

 Debe tratarse de una cosa mueble

En materia penal una cosa mueble no es lo mismo que materia civil; no coinciden los conceptos
completamente. Si coinciden en cuanto a que se trata de una cosa que puede ser transportada o
traslada, pero para en Derecho Penal no se aplican las ficciones de cosas inmuebles o muebles (ej.
Por adherencia, por destinación) establecidas en el ámbito civil. En materia penal no hay ficciones.
En lo penal lo que importa es si la cosa es susceptible de ser trasladada; todo bien que pueda
trasladarse y extraerse es mueble para el derecho penal. Ej. Si saco un hacha del campo, no se
entiende en Derecho Penal que dicho instrumento constituye un inmueble por destinación y por
tanto no es aplicable el hurto.

Entonces, coincide solamente en términos generales, es decir que pueda ser trasladado.

 Debe tratarse de una cosa ajena

5
Para que sea ajena debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto
activo. Hay casos en que si bien las cosas no están incorporadas al patrimonio del sujeto activo, no
va a dar lugar al delito de hurto, aun cuando en estricto rigor son ajenas.

Por ejemplo la toma de cosas abandonadas o las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres, que son ajenas pero que no constituyen hurto. Ej. Si voy a una playa y tomo
una piedra no da lugar a hurto.

Hay situaciones que causan mayor dudas, por ejemplo una cosa que tengo en copropiedad ¿habría
hurto? No. La mayor parte de la doctrina estima que no porque por la cosa para quien la sustrajo
no es ajena, independiente que comparta la propiedad de ella. No es una cosa susceptible de ser
dividida y por tanto las personas son dueñas del “todo”. Esto genera problemas tremendos. Muy
distinta es la situación de los socios, que pueden cometer hurto respecto de los bienes sociales,
porque estos pertenecen a una persona distinta a ellos.

Respecto de las cosas pérdidas o al parecer perdidas, se da lugar a un tipo penal especial, art 448
(se verá más adelante).

 Debe ser susceptible de avaluación económica

Este requisito no está tipificado en el art. 432.

El hurto está penado en el art 446 por rangos, según el valor de la cosa hurtada. Partiendo desde
el presidio menor en su grado mínimo hasta el menor en su grado máximo. El rango más bajo
parte en media UTM y llega hasta 4 UTM. Bajo esta cantidad configura un hurto-falta, penada en
otra norma.

La penalidad está asociada al valor de la cosa; por ello se desprende que la cosa debe ser
avaluable económicamente, porque si la pena depende del valor de la cosa, demanda entonces
que la cosa pueda ser avaluada.

El valor de las cosas es el que tienen las cosas en Chile, es decir el valor de mercado (las cosas
valen lo que el mercado dice que vale).

03.04.2013

2.4 La conducta: El verbo rector del delito de hurto es apropiarse, apropiación que debe ser sin
violencia, intimidación y fuerza.

Apropiarse es sentirse dueño (ánimo de señor y dueño) de algo ajeno, o que coincide con la mitad
de los elementos de la apropiación, con el elemento subjetivo que es sentirse dueño de una cosa
ajena. Ej. Tomar el código del amigo para leer no es apropiarse en términos subjetivos. En
términos materiales que es lo que estamos viendo en este momento, es que la cosa ya está fuera
del alcance de recuperación del dueño.

La apropiación tiene dos sentidos.

6
Un sentido o perspectiva subjetivo, que consiste en creerse dueño de una cosa, tener ánimo de
señor y dueño sobre ella. Animus rem sibi habendi. Es decir requiere el ánimo de comportarse
como el dueño de la cosa ya sea para mí o para un tercero, es decir también se cumple si se ha
hurtado para un tercero. Esto porque quien hurta algo para un tercero, tiene que dárselo a ese
tercero y sólo puede dar quien, en algún momento, se sintió como dueño. Por lo anterior para el
profesor siempre hay ánimo de lucro cuando se entrega la cosa a otra.

Lo anterior es discutible.

Con ánimo de lucrar, se refiere a que la persona obtiene un tipo de ventaja o provecho
económico. El ánimo de lucro, es una exigencia que pertenece a la dimensión subjetiva, pero no es
necesaria que se cumpla para que se configure el delito (es un delito de tendencia).

Un sentido objetivo o material, una acción como tomar o aprehender la cosa. Pero es necesario
ver en qué momento se consuma la apropiación, cuando se toca la cosa, cuando se toma, o
cuando se traslada, o cuando la cosa ha quedado fuera del alcance de su dueño y ya no tiene
posibilidades de recuperarlo.

Una apropiación se consuma a partir de un momento determinado y hay diversas teorías que
buscan responder cuál es ese momento:

 Teoría del tocamiento o aprehensión. Apprehensio rei o contrectatio. Existe apropiación

cuando hay tocamiento o aprehensión de la cosa.

 Teoría de la remoción o desplazamiento. Amotio. Hay apropiación cuando el sujeto mueve

la cosa de su lugar.

 Teoría de la extracción. Ablatio. Hay apropiación completa cuando se ha quitado la cosa de

la esfera de resguardo de su dueño tenedor. Dependerá del tipo de esfera de resguardo
que exista si es en la calle vendría ser desde el momento en que se quita del cuerpo, pero
si es en la casa es desde que se saca de ahí.

 Teoría del traslado definitivo o aprovechamiento. Illatio. Cuando el sujeto ha cumplido el

propósito del delito, ha concluido el traslado. Se relaciona con el ánimo de lucro del delito,
pues se ha aprovechado la cosa y, se ha consumado el delito.

La teoría dominante en Chile es la teoría de la extracción o ablatio.

Dificultades:

Para algunos el ánimo de señor y dueño en la apropiación contiene el ánimo de lucro. Politoff
siempre sostuvo lo anterior y que correspondían a una misma situación. VIDAL sigue esta teoría y
señala que resulta superfluo la exigencia de dos ánimos pues el resultado es el mismo. El
apropiarse de algo es, por sí mismo, una ventaja económica, un lucro.

7
Una de las distintas maneras de obtener lucro es la apropiación, en tanto la voz de apropiación
contiene la de lucro, pero no viceversa.

La antigua redacción del hurto en el Código Español era tomar una cosa con ánimo de lucro, y en
ese caso era necesario nombrar el ánimo de lucro, pero con la voz apropiación de nuestro Código
no sería necesario exigirlo, pues vendría subsumido ya en el ánimo de señor y dueño. El ánimo de
lucro se produce desde que hay ánimo de señor y dueño, es decir, cuando se produce la ablatio.
Lo anterior es discutible por lo que el profesor cree que debe ser en el futuro corregido.

Si se toma una cosa para destruirla, hay quienes sostienen que no hay delito de hurto sino que hay
delito de daños. Ej. Tomo algo para tirarlo al mar. A esto, otro sector responde señalando que para
destruir algo se debe tener el ánimo de señor y dueño. (se trata de situaciones límites)

Otro problema que surge con el ánimo de lucro y el ánimo de señor y dueño es el que se presenta
con el determinado hurto de uso. Si yo por ejemplo tomo el computador de mi compañero pero
se lo quiero devolver mañana no hay hurto porque falta el ánimo de señor y dueño, y por ello no
habría apropiación. Es decir, habría sustracción de la cosa, pero sin apropiación.

Ej2. Estoy entrando el auto, y mientras abro el portón alguien llega y se lleva el auto, pero no tiene
ánimo de señor y dueño si no que sólo lo quiere ocupar por el fin de semana ¿qué hay ahí?

La jurisprudencia ha estado dividida para sostener si en esos casos nos encontramos en una
apropiación. Antes se sostenía que el mero uso constituye una forma de lucro, pues el uso es algo
que se incorpora al patrimonio (en derecho civil existe el derecho de uso). Con utilizar algo me
estoy apropiando no necesariamente de la especie misma, pero sí de un incremento patrimonial
que es del uso de la cosa que no tenía antes. Aquí incluso se puede ver una diferencia entre
ánimo de lucro (hay ventaja económica porque se está incorporando el uso a su patrimonio) y
ánimo de señor y dueño, pues en el primer caso hay ánimo de lucro, pero la persona no se cree
dueño, no se ha apropiado de la cosa. Esto se ha dado como justificación para determinar que hay
delito de hurto aun cuando hay un uso temporal de la cosa.

La otra posición decía que este hecho es atípico, pues no hay ánimo de señor y dueño. Es la
postura dominante en Chile. Si no hay verbo rector de apropiación es atípico.

Ej. Si me he apropiado de un vehículo para hacer un alunizaje, en este caso si hay ánimo de señor y
dueño y si me estoy apropiando del vehículo porque lo “estoy haciendo” bolsa, y sólo quien tiene
el ánimo de señor y dueño puede destruir la cosa.

Distinto es, en el ejemplo, si la persona que se ha llevado la cosa y la ha dejado abandonada, aquí
se podría considerar que hay hurto pues se comportó como señor y dueño, pues sólo un dueño
puede abandonar la cosa. Cuando yo devuelvo una cosa se advierte la ausencia de ánimo de señor
y dueño, pero sí lo abandono en otro lugar yo me he comportado con ánimo de señor y dueño. En
definitiva será un tema de prueba; es más fácil de comprobar la ausencia de tal ánimo si entrego la
cosa. Si el tribunal no tiene clara de convicción de que el sujeto actuó con ánimo de señor y dueño,
la duda razonable hace que se opere en favor del imputado.

8
Si pasa una gran cantidad de tiempo entre el hurto y la devolución del objeto, entonces sirve como
indiciario del ánimo de señor y dueño y decae bastante la defensa.

Si me pillan hurtando algo y señalo que en realidad estaba cometiendo hurto de uso, es un tema
probatorio, por cómo acreditaré que eso era efectivamente lo que estaba haciendo.

A mayor abundamiento, hay quienes han sostenido que en la sustracción de vehículos quizás es
un hecho atípico, pero si cabría un hurto en la sustracción de la bencina.

Si sostenemos que el uso importa una forma de lucro y apropiación hay una forma típica, si
sostengo que hay cosas distintas debería decir que hay una figura atípica porque habría lucro pero
no apropiación y si no hay apropiación no hay verbo reductor, por tanto figura atípica.

La postura dominante es que estamos frente a una figura atípica de la jurisprudencia: no habría
hurto de uso y esto es atípico en la medida que en que es la sustracción de una cosa ajena sin
ánimo de apropiación para servirse de ella y restituirla.

El requisito de apropiación no es compatible con el dolo eventual porque la apropiación supone el

ánimo de señor y dueño. El problema no se radica en el dolo del sujeto es atípico desde un
principio, porque la apropiación no exige llevarse la cosa, si no el ánimo de señor y dueño. Debe
ser necesariamente dolo directo, pero para el profesor el tema no se radica en la discusión del
dolo, porque el tema no radica en el ámbito subjetivo, si no en si se presenta el ánimo de señor y
dueño que es el necesario para que exista apropiación.

Otro elemento que deviene en la atipicidad, es la falta de voluntad de su dueño. Se entiende que
la ausencia del consentimiento es un elemento del tipo; si hay consentimiento del dueño el hecho
se transforma en atípico, es decir es causal de atipicidad y es razonable que sea así (es decir que
funcione como causal de atipicidad y no como de excusabilidad u otro), porque si me llevo algo
con ánimo de señor y dueño con el consentimiento es más una especie de obsequio.

3. Tipicidad subjetiva

La apropiación sólo puede cometerse con dolo directo, pues supone el ánimo de señor y dueño.
Entonces el ánimo de lucro sería incompatible con las otras formas de dolo.

El Profesor sigue a Politoff, Ramírez y Matus, y cree que el ánimo de lucro sólo puede operar con
dolo directo, pudiendo en todo caso el dolo eventual presentarse en otros elementos, si puede
haber dolo eventual en la ausencia del consentimiento del dueño de la cosa. Ej. Me llevo algo,
pensando consienta o no el dueño, creyendo que el dueño me habría dejado llevármelo, esto es
dolo eventual.

También puede cometerse con dolo eventual la determinación del valor que importa la cosa, lo
que influirá finalmente en la pena, que puede durar hasta 5 años. Ej. Cuando se roba una billetera
hay dolo eventual respecto de su contenido.

Sólo sería exigible el dolor directo en aquellas circunstancias relacionadas con la apropiación.

9
Caso respecto de la apropiación del boleto de lotería:

¿Cuánto vale el papel?, si sostengo que vale dos pesos, entonces el robo de billetes también sería
por dos pesos. Cuando el sujeto sustrae el sujeto reconoce una potencialidad, porque pudiese
estar sustrayendo un boleto de $1000 o el ganador $1000000, entonces el sujeto está sustrayendo
la suerte con dolo directo, y eso vale $1000 porque ese es el valor patrimonial de mercado de la
suerte.

Si el sujeto sustrae posteriormente al sorteo un boleto ganador, ahí no hay duda que el hurto una
especie valorada en el monto del premio.

Se debe valorar la especie en el momento de la comisión del delito, independiente de los daños y
perjuicios civiles o las cosas que se puedan demandar posteriormente de la modificación de la
valoración que tiene el documento, porque aun cuando uno compre el azar, éste antes del sorteo
cuesta mil pesos.

No olvidar que igual posteriormente puede haber una indemnización de perjuicios por vía civil, por
una suma. Ej. A la Quintrala la condenaron por daños morales inmensos porque existió un
perjuicio económico.

04.04.13

4. Itercriminis del hurto

4.1. HURTO CONSUMADO

¿En qué momento se consuman?

1.- Teoría de la ablatio o extracción: El hurto se entendería consumado con la ejecución del verbo
rector que es la apropiación, por lo que se aplicaría la teoría de la ablatio o extracción, cuando se
extrae la cosa de la esfera de resguardo de su dueño, poseedor o tenedor.

2.- Teoría de la disponibilidad: La respuesta anterior es la dominante, sin embargo Garrido Montt
se aparta de esta tesis y señala que el delito se consuma al momento en que el delincuente se
encuentra con la facultad de disposición de la cosa. Esto porque sólo a partir de este momento se
produce la apropiación, porque ésta no es sólo de despojamiento sino que también significa que el
sujeto ingresa la cosa su patrimonio. Garrido no exige que haya ventaja patrimonial para que
exista apropiación, sino que señala que habrá apropiación desde el momento en que la persona
puede disponer de la cosa.

El Profesor cree que coincide la consumación con la extracción de la esfera de resguardo, cree
que Garrido Montt confunde la consumación con el agotamiento del delito (diferencia del delito
agotado y el consumado), en el sentido de que cuando el sujeto tiene la facultad de disponer de la
cosa, significa que está dentro de su patrimonio y por lo mismo se ha producido el verdadero

10
lucro, porque ya ha tenido un incremento patrimonial y sólo quien tiene este aumento patrimonial
podrá disponer de la cosa y eso es lucro. Sólo quien tiene aumento patrimonial puede Pero, se
deber recordar que este tipo penal es un de tendencia, en que se exige apropiación CON ánimo
de lucro, mas no que el lucro se materialice – es un elemento subjetivo del tipo, por tanto poner
la consumación en el momento de la disponibilidad del bien o de la facultad de poder disponer de
él es extender el itercriminis, es extender la consumación a un momento que no corresponde.

3.- Teoría de las dobles esferas de custodia: No es propiamente una tesis sino más viene una
extensión de la teoría de la ablatio y que corre sólo para situaciones excepcionales (BASCUÑÁN Y
MATTUS)

¿Qué sucede en los casos de los mecheros (mujeres que roban en las tiendas de ropa)? Estas
personas realizan su delito con distintas alternativas, por ejemplo se ponen las prendas debajo,
otras veces utilizan un bolso atómico – al pasar las paletas no debiese sonar la alarma -. Cuando el
sujeto es descubierto dentro de la tienda ¿qué sucede? Lo que plantea Bascuñán es que el porte
de la especie – el llevarla consigo - socialmente se entiende como un ejercicio de custodia. Del
texto de robo con sorpresa se puede desprender que el legislador señala que el llevar consigo el
objeto se entiende como una nueva esfera de custodia (art. 436 inc. 2), esto porque del texto se
señala que hay robo con sorpresa cuando se quitan las cosas que lleva el sujeto consigo,
entonces el llevar consigo comprende una esfera de custodia determinada por ello para
Bascuñán quien lleva la especie consigo rompe la esfera de custodia de la víctima e inaugura una
nueva esfera de custodia, la propia, y no puede ser registrado por terceros salvo el caso de auxilio
de la fuerza pública, porque si llevo la ropa puesta o la especie en mi bolso no puedo ser
registrado.

Un guardia de la tienda no te puede registrar, pueden detener, por haber flagrancia, pero no se
puede hacer un control de identidad o registro, quien debe registrar es el carabinero. Cualquier
persona puede detener, pero no cualquiera puede registrar, salvo que la persona consienta en su
registro.

El delito se encuentra consumado porque la especie ya no se encuentra al alcance del sujeto

pasivo, éste no puede acceder a ella, entonces el objeto se encuentra en una nueva esfera de
custodia. En esta teoría la apropiación del delito de hurto se encontraría consumado cuando la
especie entra a la esfera de resguardo del sujeto activo.

Esta teoría es buena pero poco aplicable y aplicada en la realidad – la siguen también Politoff,
Matus y Ramírez. Los tribunales, casi por inercia, señalan dominantemente que el hurto se
consuma cuando la persona sale de la tienda, ahí es el momento en que el delito ya se encontraría
consumado. Es por esto que en la práctica los guardias esperan que uno salga de la tienda para
detenerlo.

4.2. HURTO FRUSTRADO Y TENTADO

11
En el delito frustrado el sujeto ha desarrollado toda la conducta pero el resultado aún no se
produce. El hurto, es un delito de acción, el cual se consuma por el sólo hecho de realizar la acción
típica, y no cabe esperar la producción de un resultado para consumarlo. Por lo que no podría
encontrarse frustrado. Aunque esto se discute harto VIDAL considera que es la solución correcta;
NO HAY RESULTADO DISTINTO DE LA PROPIA CONDUCTA DEL SUJETO EL CUAL COINCIDE CON LA
CONSUMACIÓN. Esta es la posición dominante.

Ahora bien si no se desarrolla toda la conducta típica, de la apropiación se encuentra tentado, y si

se ha desarrollado completa está consumado. No hay frustración.

El año 2004 el legislador resuelve esta discusión y tipifica la posibilidad de que el delito se
encuentre frustrado. Es decir hay una pena, rebajada en un grado, para el autor del hurto
frustrado, que no existe, pero positivamente la ley dice que existe. Así se sanciona como frustrado
el hurto en casos en que en realidad está tentado o consumado. Se usa y aplica en situaciones
intermedias, como cuando el sujeto aún no sale de la tienda (que estaría tentado) o cuando está
con un pie afuera. El art. 494 bis sanciona el hurto falta frustrado. Recordando que las faltas sólo
se castigan cuando están consumadas, el hecho de que estuviera frustrada o consumada, antes de
este artículo implicaba condena o absolución, pero esto ya no es así porque ahora se sanciona la
falta frustrada

09.04.2013

Son muy recientes las sentencias de la CS que admiten la posibilidad de hurto frustrado y tentado.
De hecho los únicos que tratan esto son Politoff, Matus y Ramírez donde alcanzaron a retomar la
discusión que se estaba dando en ese momento. La discusión de si se permitía o no el hurto
frustrado fue muy determinante por la penalización que se realizó al hurto falta, porque hasta
antes del año 2004 sólo se sancionaba el hurto falta consumado, porque no sancionaba el hurto
falta frustrada, entonces si se encontraba en etapa de desarrollo consumada era determinante
para sancionarlo. A partir de tal modificación se tipifica el hurto falta frustrado.

5. La participación

Art. 454: Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo
que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior
establezca una presunción en contrario.

Este artículo presume que es autor quien tiene la cosa en su poder, salvo que justifique
irreprochable conducta anterior; para el profesor este artículo tiene varias cosas raras
relacionadas con el Derecho Penal de Autor. En la actualidad esto está vigente formalmente, pero
es inaplicable, porque inclusive sería inconstitucional indirectamente vía art. 5 de la CPR ya que
hay tratados internacionales que prohíben la presunción de responsabilidad ya sea de derecho o
simplemente legal. Entonces no se infringe directamente la norma que prohíbe la presunción de
derecho, pero sí indirectamente por aplicación del art. 5 los tratados internacionales.

12
Para buscar una interpretación armónica, se podría decir que esta norma recoge una máxima de la
experiencia que consiste en que generalmente persona que está en poder de la cosa que fue
robada anteriormente es presumiblemente el autor. Ej. Si veo a alguien arrancando con un
televisor, probablemente él sea el autor aunque nadie lo ha visto sacarlo.

Art. 456 bis n°3 también hace referencia a la participación – este artículo se verá especialmente en
el robo.

El art. 451 es una norma especial de concurso real o material, respecto de la reiteración de delitos
de la misma especie CPP. La RG del concurso material o real es que se aplican todas las penas
simultáneamente, pero si resulta irrisorio la aplicación de lo anterior se aplica la regla de la suma
aritmética del art. 64 con la cual se debe empezar a cumplir con la pena mayor. Tratándose de
delitos de la misma especie había una norma especial establecida en el Código Procesal Penal, en
el art. 451 que es de un aumento de pena.

6. Penalidad del Hurto

Lo más relevante del hurto es la penalidad, la cual está asociada al valor de mercado de la cosa. El
art. 446 fija rangos de penas dependiendo del valor de la especie partiendo en presidio menor en
su grado mínimo hasta los 5 años.

A partir del valor de media UTM, nos encontramos frente a un hurto delito. Bajo ese valor nos
encontramos frente a un hurto falta; estando este último regulado en el art. 494 bis – tanto el
frustrado como el consumado-

En el art. 494 bis se establece una conversión de la pena por trabajos en favor de la comunidad por
ocho horas semanales, señalando que ante su incumplimiento se debiese cumplir la pena
inicialmente señalada. De acuerdo al profesor, la mayor cantidad de estos hurtos faltas llegan en
calidad de frustrados (razones vistas anteriormente ej. Antes de salir de la tienda), entonces tiene
asociada una pena de 1 a 4 UTM lo que implica un juicio oral, que es dilatado en cierta forma, para
tan poco valor, por ello normalmente se les da la pena por cumplida con los días de detención de
los cuales fue objeto. Lo anterior tiene una razón de economía procesal, además generalmente
son casos de personas de bajo de patrimonio y lo determinante para fijar una multa son los
caudales del autor.

Está penado por sólo multa, y la conversión es un 1/3 de UTM por cada falta, por eso se les da
cumplida por un solo día.

Una segunda razón es que ya la pena asociada al hurto falta excede el daño causado, primero
porque está frustrada y la especie es recuperada además no hubo un detrimento económico
anteriores. Entonces “casi no amerita sanción” Esto también está vinculado a que el sistema Penal
no puede ser un medio de cobranza de las empresas.

En cuanto a la irreprochable conducta anterior (sin condenas anteriores), se conocen salidas

alternativas y una de ellas para una persona primeriza de un delito de menor entidad, sea falta o

13
simple delito, y generalmente consiste en la prohibición de acercarse al lugar, pero respecto de
una persona que hace de esto su forma de ingreso no hay ninguna otra forma de sancionarlo salvo
la pena que tiene asociado el delito, que ya es desproporcionada respecto del ilícito. Ej. Si un tipo
saca una mortadela, y no logra sacarla del supermercado sin ser detenido, ya el hecho de pasar
todo el día detenido parece excesivo en relación al injusto cometido. Si el sujeto salió del
supermercado es delito consumado en el caso de la doble esfera de resguardo.

La determinación de la apropiación del ánimo de lucro es un tema de prueba, no está relacionada

con el lugar o el momento sino con si el sujeto pagará o no. Ej. Tipo que se comió la cosa dentro
del supermercado. Es un problema probatorio y no de itercriminis.

Estas penas tienen un intento de prevención, sin embargo, eso no tiene efecto en la práctica.

Para el profesor estos casos debieren ser de acción privada, porque es plata de todos los
contribuyentes que se está dando a estos temas, porque el Estado debe investigar homicidios,
grandes fraudes y no el caso de una falta.

II. Otras fórmulas de hurto

Tiene una forma de pena distinta a la forma gradual establecida para los hurtos en general.

Los hurtos agravados están relacionados con ciertos supuestos establecidos en el art. 447. Para
algunos creen que se debe interpretar este artículo en forma análoga, señalando que un obrero
puede ser cualquier trabajador. Lo anterior es discutible.

1. HURTOS AGRAVADOS (Art. 447)

Dicho tipo penal contempla situaciones que complementan el artículo previo, el 446 del Código
Penal ,el cual regula las penas del delito de hurto acorde al valor comercial de la cosa hurtada. El
nombrado artículo 447 agrega a dichas penas de su norma predecesora la agravación en un grado
por la concurrencia de determinados hechos involucrados en la comisión del hurto, que le revisten
una calificación reprochable adicional. Por este motivo, dicho tipo penal se conoce como “hurto
agravado”.

Para otros penalistas estos tipo de hurto se aplican sólo para hurtos desde simple delito en
adelante y no delitos falta.

1-¿Por qué se grava el tipo del hurto en estos casos?

Para la mayor parte de la doctrina penal chilena, existe esta agravación adicional a la conducta
delictiva del hurto, debido a que se vulnera en los casos regulados en este artículo el vínculo de
confianza de carácter laboral y/o moral existente entre el sujeto activo de este delito y la víctima.
Por ejemplo, para Garrido Montt, esta violación de dicha relación entre ambos actores cometida
para facilitar la perpetración de este delito hace que dicha actividad criminal sea doblemente
reprochable por la sociedad.

14
2-Contexto histórico.

Para comprender el por qué existe esta reprochabilidad social por el hurto en estas situaciones, es
necesario entender el contexto histórico (pleno siglo XIX) en el cual fue concebido dicho artículo.
Para este propósito, es pertinente ver a continuación los siguientes hitos históricos:

a- Opinión de Francisco Pacheco: Este miembro de la comisión redactora del proyecto del
actual Código Penal señaló (más menos así, no es textual):“el hurto doméstico y toda otra
situación que lo asemejare es detestable y hasta incluso abominable socialmente, por violar el
vínculo de confianza que reposa entre el trabajador que comete el delito y su patrón o jefe”.
(Opinión de la página 327 del acta de la comisión de proyecto de Código Penal).

b- Artículo Sexto de la ley promulgada el 7 de Agosto de 1849: En dicha norma legal, anterior
a la dictación de nuestro actual Código Penal, se regulaba de forma bastante similar al actual
artículo 447 los casos donde procedía el tipo de hurto agravado. Es más, como se señalará a
continuación en el siguiente hito, prácticamente la comisión redactora se basó en el artículo 6 de
dicha ley para la confección de este actual tipo penal.

c- Sesión número 94 del 14 de Julio de 1872: En el registro de dicha jornada de trabajo por
parte de esta ilustre comisión, se deja constancia que considerando la opinión del miembro
Francisco Pacheco, se confecciona el artículo 447 que regula el actual tipo de hurto agravado,
inspirado en el artículo 6 de la ley de 7/8/1849(en realidad, para Garrido Montt, prácticamente
esto fue un “copia y pega” de esta última norma a nuestro actual Código Penal.)

3- Análisis del Artículo propiamente tal.

Inciso primero: Facultad de los tribunales penales de agravar la pena de hurto en un grado: “En los
casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado:”

En el primer inciso del artículo, se puede ver claramente que en el tipo se aprecia el término clave
“puede” y no “debe”. Por dicha palabra, existe unanimidad en la doctrina en que la calificación
agravante del tipo de hurto en estos casos es un recurso opcional que el tribunal penal puede o no
usar libremente, de acuerdo a que según su criterio procede o no aumentar en un grado adicional
la pena de este ilícito según en el caso concreto. Por ende, no está por ley obligado a realizar este
aumento en la sanción por el solo hecho de aparecer alguna de las circunstancias contempladas,
sino que más bien es libre de elegir hacer o no el aumento.

Para Garrido Montt, el tribunal debe atender a los casos según el criterio semántico de los
términos usados para ver si el sujeto es o no capaz de contemplarse como autor de dicho acto.
Esto lo puede ver de manera libre bajo su propio criterio.

Para Matus, esta atribución solo aplica para simples delitos y crímenes. En otras palabras, el hurto
falta no es susceptible de aplicársele esta agravación contemplada en el artículo 447(seguramente
debido a su baja cuantía en dicho hurto, que no es mayor a 1 U.T.M., según el numeral 19 del
artículo 494 del Código).

15
Situaciones tipificadas:

Vemos que a partir de estas situaciones específicas, el delito de hurto agravado en general es un
delito especial que contempla como requisitos adicionales para su verificación que se cumpla la
cualidad determinada del actor delictual y la concurrencia del lugar específico que corresponde
alguna de estas hipótesis. Oséa, sino se cumplen dicho elementos, no procede a considerar el
hurto como “agravado” y se lo toma como “hurto simple”.

Se expondrán ahora estos casos:

a- Art.447,numeral 1: Famulato o hurto doméstico.

“1° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en
que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón.”

El famulato o hurto doméstico es un tipo especial de hurto en el cual para su configuración se

necesita que el autor tenga la calidad especial de empleado o trabajador doméstico, oséa, alguien
que presta bajo un vínculo de subordinación y dependencia la prestación frecuente de mantener
la higiene y orden de una habitación o vivienda, a cambio de una remuneración monetaria. Es
decir debe ser asalariado, prestando un servicio constante y remunerado. Lo anterior quiere decir
que la persona que presta servicios ocasionalmente, lo cual se conoce como famulato impropio,
no caben dentro de este supuesto.

Además de la calidad del actor, también esta hipótesis de hurto requiere un requisito especial en
el lugar de comisión del delito, la cual es que se cometa en la misma habitación, vivienda o
establecimiento en el cual el actor del crimen presta los servicios de empleado doméstico. Si este
robase en otro lugar distinto, sin importar su calidad de artífice doméstico, cometería delito de
hurto simple y no agravado.

Entonces, debe tratarse de un cargo específico en un lugar determinado.

b- Art.447,numeral 2: Hurto impropio(de obrero, oficial o aprendiz)

“2° Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro
o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde
hubiere hurtado.”

Este tipo de hurto requiere la participación como sujeto activo de una persona que preste un
servicio frecuente y constante en alguna de las dependencias citadas en este numeral (casa, taller
o almacén del superior que trabaja).

Aquí vemos que la cualidad del actor del delito se concreta en que este debe ser un obrero,
aprendiz u oficial en la prestación habitual que realiza.

16
Pero existe un problema a dichos cargos, el cual es que son términos anacrónicos del siglo XIX que
el legislador penal no ha actualizado, por lo que obliga por ende para su aplicación el uso de la
analogía.

Pero en este punto vemos otro tremendo problema: Muchos penalistas, como Garrido Montt, han
sostenido que por la necesidad de los tribunales penales de aplicar analógicamente estos
conceptos anacrónicos, existe el riesgo de infringir la prohibición constitucional de la
interpretación analógica “in malam partem”, o sea, la interpretación de la analogía usada para
imputar el ilícito determinado a personas que por su actividad no cabría de manera obvia la
aplicación de dichos términos de cargos, lo que originaría en la práctica la agravación de una
condena que no correspondería de manera justa a quién no lo debe sufrir.

c- Art.447, numeral 3: En posada o fonda:

“3° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que
hubieren llevado a la posada o fonda.”

Siguiendo con el mismo razonamiento del numeral anterior, se ve que la analogía demasiado
forzada del término “posada” o “fonda” podría utilizarse para gravar penas en casos donde no
correspondería aplicarse, debido a que no existe una noción directa de estos dos términos en
nuestra actualmente compleja realidad laboral y comercial(porque es complicado y hasta dudoso
entender que “posada” lo podemos comprender como “hotel” y “fonda” como “bar” ,”taberna,
“cafetería” o “la picada del barrio”).

d - Art.447, numeral 4: Comandante, patrón, bodeguero, arriero, guarda almacenes o carruajero,

respecto de cosas puestas a su custodia en virtud de su cargo:

“4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero
de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su
buque, carro, bodega, etc.”

Se aprecia aquí que opera esta hipótesis para únicamente las cosas hurtadas que se le han dado
en custodia al autor del hurto en razón de su cargo, por el cual se aprovecha de sustraer dichas
especies que se le confiaron. Se trata sólo de cosas que se dejan a su custodia.

Como ya se ha visto en los otros dos números anteriores, apreciamos que muchos cargos
expresamente indicados en este numeral (para no decir todos), debido a su anacronía, demandan
un criterio que puede originar la violación de la analogía “in malam partem”. Por ello también cae
esta norma en desuso y sólo es aplicable a situaciones muy específicas.

5-Conclusión:

- Es facultativo del juez

17
Se puede ver que exceptuando la situación del numeral primero del artículo 447,el resto de las
situaciones contempladas como hurto agravado en la práctica no se aplican, debido al desuso y
obsolescencia de sus términos laborales.

Debemos además considerar que el aumento de la pena por hurto aumentada bajo estos casos es
una atribución facultativa del juez, atendida a la situación concreta.

6-Agregación del profesor Vidal:

Este tipo penal se ha confundido con el delito de la apropiación indebida, configurando un

concurso aparente de tipos penales. La razón es que las cosas son entregadas al sujeto activo y se
las queda, entonces de alguna manera el sujeto no extrae de la cadena de custodia la especie.
Entonces hay un debilitamiento importante de la esfera de protección porque se pone a
disposición del otro hay un debilitamiento de la esfera de custodia ya sea por un vínculo de
confianza personal o por necesidad, y es eso lo que hace que exista la posibilidad de una mayor
pena.

2. Hurto de hallazgo.

Art 448: El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor exceda de una
unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste
quién sea este por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.

También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales el que se hallare especies, al parecer pérdidas o abandonadas a
consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra
causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.

Se tipifica siguiendo las normas civiles. Consiste en la persona que encuentra una cosa al parecer
perdida, y debe entregarla a la autoridad o a su dueño. Ha sufrido modificaciones en los últimos
años.

Si me encuentro un reloj en el patio de la virgen y me lo quedo ¿cometo hurto de hallazgo?

2.1. Naturaleza del Delito

Es un delito de acción y omisión porque importa, por una parte, la apropiación y, por la otra, la
omisión de no entregarlo a su dueño o autoridad. Incluso eso no es tan simple porque,
analizando verbos rectos. No es tan simple porque no se da una apropiación en la forma estudiada
anteriormente, porque la cosa ya está fuera de la esfera de resguardo de la persona. Aquí
bastaría la aprehensión material de la cosa (elemento material) y el ánimo de señor y dueño
(elemento subjetivo), porque no se necesita la extracción ya que la cosa no está dentro de la

18
esfera de resguardo. En cambio en los casos de hurto en general era extraer de la esfera de
reguardo del dueño (elemento material) y el ánimo de señor y dueño)

La omisión tampoco es tan simple, porque ésta consiste en no entregarla al dueño o a la autoridad
y por tanto requiere, por regla general, que se conozca quién es del dueño, ya sea por un hecho
coexistente o posterior al hallazgo. Ej. Si recojo un reloj en el patio ¿es una especie al parecer
pérdida? Sí ¿Conozco a su dueño? No. Entonces puedo no cometer este delito en la medida en que
no me conste quien es el dueño.

La excepción de lo anterior es que la cosa provenga de una calamidad, pues ahí aunque no se
conozca quién es el dueño, hay obligación de entregarla a la autoridad y si no se hace, se comete
hurto de hallazgo. Ej. Si me apropio de una cosa perdida producto del tsunami cometo hurto de
hallazgo si me la quedo.

El art. 448 prevé dos hipótesis:

- Regla General: Es el señalado.

- Regla Especial: Que es la hipótesis de calamidad y la especie al parecer no me la puedo
quedar.

2.2. Objeto material del delito.

El objeto material dependerá de la hipótesis frente a la cual estemos presente:

- Por regla general el objeto material es la especie al parecer perdida. Ej. Si pierdo el celular
dentro de mi casa ¿es al parecer perdida? Se debe distinguir entre los siguiente:
a. Especies al parecer extraviadas dentro de la esfera de resguardo. Ej. Doy por perdida
mi tarjeta del Banco y luego la encuentro en el auto. Cuando el artículo se refiere a las
cosas perdidas se refiere a aquellas fuera de la esfera de resguardo. Si alguien se
apropia de esa cosa en la esfera de resguardo no comete hurto de hallazgo sino que
hurto simple, porque extrae la cosa de la esfera de resguardo. No confundir las cosas
extraviadas de las perdidas. Ta
b. Especies al parecer perdidas pero sin estar dentro de la esfera de resguardo. no
incluye aquellas que se encuentran extraviadas dentro de la espera de resguardo de la
persona, como su casa o su patio. En las cosas perdidas no están incluidas en las cosas
abandonadas, sin embargo en la segunda hipótesis, la de calamidad sí se incluye las
cosas abandonadas. Lo anterior es razonable porque alguien puede dejar especies
arrancando del tsunami, y por ello aquí al parecer perdidas incluye el caso de las
especies abandonadas. Si voy caminando por la calle y se me cae $5000 del bolsillo, se
trata de una especie al parecer perdida, y aquí es muy probable encontrarse con que
nadie sabe siquiera quien es el dueño ni en el momento de hallazgo ni en el momento
posterior.

19
 El tiempo para ir a dejar el objeto encontrado ante la autoridad no está determinado,
entonces ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para que la persona no alegue que desde un
principio uno quería ir a dejarlo donde la autoridad? El Profesor cree que es necesario
acreditar el ánimo de Señor y dueño, eso se acredita de cualquier manera. Ej. La persona lo
uso como propio entonces se establece un indicio o por ejemplo si lo pongo a la venta, porque
en tal caso nadie puede vender si no es dueño.

Es más exigente la hipótesis del inciso primero para cometer hurto de hallazgo.

La autoridad a la que se refiere este artículo está señalada en el CC.

3. Hurto de posesión. Art. 471 N°1

El sujeto activo de este hurto sólo puede ser el dueño de la cosa, y el sujeto pasivo sólo el
tenedero legítimo. Es decir, tiene que tener un título. Si el dueño recuperare la cosa de manos del
ladrón no comete hurto de posesión, se acepta.

El objeto material es la cosa mueble corporal con los requisitos del hurto simple, sólo que no debe
ser ajena sino que propia.

El verbo rector en este caso es sustraer y no apropiarse, porque el sujeto activo ya es dueño de la
cosa y no puede apropiárselo. Sustraer se refiere a quitar la cosa de la esfera de resguardo del
legítimo tenedor.

Hay, además una exigencia de perjuicio, un desmedro patrimonial que debe ser avualuable en
dinero. No es el valor de la especie, sino el perjuicio que proviene de la pérdida de la especie, es
decir de no tener la especie en su poder, porque no le pertenece pero igualmente debe haber un
perjuicio económico.

Caso: Si el arrendador de un auto:

- Se lo quita al arrendatario: Comete este delito

- Si el auto estaba malo y el arrendador lo que quita no sabiendo de que el vehículo está
malo ¿Se podría decir que este delito está tentado o frustrado porque el sujeto puso todo de su
parte para la sustracción, pero no se generó el perjuicio? Alguien podría llegar a sostener que es
posible la tentativa inidónea, si es relativamente inidónea es igualmente punible. Lo anterior es en
el caso de que el causar el perjuicio sea un elemento del tipo, en cambio si consideramos que el
perjuicio es una condición objetiva de punibilidad, esta debe existir para que exista el delito.
Muchos sostienen esto último.

4. Hurto de Redes de suministro:

Se creó porque se robaban suministros de electricidad y se creó el art. 447 bis. Es el hurto de
cosas que forman parte de la red de suministros públicos o domiciliarios gas, colectores de

20
 agua lluvia, telefonía, etc. Lo relevante es que establece una pena distinta a la del hurto
simple, porque sanciona con presidio menor en sus grados medios a máximo.

5. Hurto de pelaje de animal (art. 448 quinquies).

Al contrario del abejiato, en este caso se extrae el pelaje (plumajes, crin, lana, etc) sin
detrimento al animal.

Lo relevante es que se podría plantear la duda de que se trate de un hurto ya que se podría
decir nos encontramos ante un caso de robo porque se aplica la fuerza en las cosas, sobre el
animal.

En términos sociales reviste un mayor injusto que un hurto simple, porque la custodia de los
animales no es algo que el sujeto que lleve consigo, entonces hay una rebaja del nivel de
custodia que por la naturaleza de las cosas está presente y por ello el legislador reprime con
mayor fuerza el atentar contra esta propiedad.

El caso de secar los cueros, para la sustracción de cueros es necesario matar al animal
entonces nos encontraríamos ante un caso de abejiato.

6. Hurto de expediente (Art. 4 ley 5.507)

Uno puede tener duda sobre el valor del expediente y por ello se creó una figura especial. Sin
embargo, tiene poca aplicación

7. Hurto de Energía eléctrica (Art. 137 del DFL 1 de 1982)

En este caso no se hurtan los suministros de energía eléctrica sino la energía eléctrica misma.

- Sujeto activo: puede ser cualquier persona

- Sujeto pasivo son las empresas que suministran electricidad
- Sustracción de energía mediante conexiones clandestinas o fraudulentas. Las clandestinas
son las ocultas y las fraudulentas son aquellas que se cometen sin autorización.

Se tuve que crear esto porque es dudoso que la energía sea un bien corporal mueble entonces no
cumple con la norma del hurto. El problema es que este delito ocurre a diario y que su
constitucionalidad es extremadamente dudosa porque fue establecida por DFL, opera casi de
facto.

10.04.213

- DELITO DE ROBO

21
Art. 432

1. DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

1.1 Bien Jurídico

Se divide en delito de robo: (a) Con fuerza en las cosas y (b) Robo con violencia o intimidación en
las personas.

No siempre ha existido esta división, antes el robo sólo era con violencia e intimidación en las
personas y cuando había fuerza en las cosas era una figura de hurto agravado. Pero la Comisión
Redactora del Código Penal cambió el criterio considerando que la fuerza en las cosas y la violencia
en las personas daban origen al robo, como delito distinto. Sin embargo, a juicio del Profesor y de
P.,M. Y R., en el robo con fuerza en las cosas, el principal bien jurídico afectado es la propiedad – al
igual que el hurto en términos amplios- por tanto seguiríamos en presencia de un hurto agravado.

En los casos de robo con violencia en las cosas o intimidación hay otros bienes en juego como es la
integridad corporal, la vida e incluso la inviolabilidad del hogar, lo que justificaría su alta penalidad,
dada la potencialidad del peligro a estos bienes jurídicos lo que se refleja por ejemplo en el robo
en lugar habitado el cual se sanciona con una pena de presidio mayor en sus grados mínimo a
medio, es decir de 5 años y un día hasta 15 años, lo que es muy alto. Incluso cuando este delito ha
sido tentado, la ley lo sanciona como consumado, ni siquiera opera la rebaja. Este robo en lugar
habitado tentado tiene mayor pena que un homicidio tentado, lo que muestra la incongruencia
del sistema.

Cuando se da en tentativa de robo, no opera ni la rebaja; por eso si alguien quiere dedicarse a esos
delitos, es mejor decir que va a matar un dueño de la casa, mejor que un robo tentado. Son
incongruencias del sistema en cuanto a las penas.

La diferencia del hurto con el robo, se puede ver en la definición, parece indicar que la diferencia
radica en la fuerza. Desafortunadamente no es tan simple, porque no cualquier fuerza transforma
el delito de hurto a robo, si cargo un yunque para llevármelo es hurto, independiente de la fuerza
que ejercí.

Sólo la fuerza tipificada permite configurar el delito de robo (art. 440 ss), y que de acuerdo a
Etcheberry la fuerza debe ser aquellas energía requerida para vencer las defensas o resguardos de
las cosas, sino que además ejecutados antes y durante la apropiación, no después- Si hurto un
cofre lleno de monedas de oro y en mi casa rompo el candando se trataría de hurto.

Los delitos de robo con fuerza en las cosas se dividen o subclasifican dependiendo del lugar donde
se cometen. Existen 3 lugares para estos efectos:

a. Lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias.

b. Lugar no habitado.
c. Sitio no destinado a la habitación o bien nacional de uso público.

22
 1.2. Robo con fuerza e lugar habitado o destinado a la habitación o sus dependencias (art.
440):

Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su
grado mínimo si cometiere el delito:

1° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o
ventanas.

2° Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.

3° Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a

favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.

a. Tipicidad.

De acuerdo a la jurisprudencia el lugar donde se comete el robo debe necesariamente tratarse de

un lugar cerrado, porque la fuerza que se ejerce es para ingresar al lugar, por tanto el lugar debe
tener resguardos.

a.1. Lugar habitado: Labatut (su manual es mirado a menos, pero fue de los primeros creados por
un autor nacional, fue una sistematización del estudio) sostenía que era habitado aquel lugar en el
que se encuentra al menos una persona, aunque no sea vivienda. Ej. Un teatro. Lo anterior no es
absurdo, desde la perspectiva desde que este delito se eleva en un lugar donde hay una persona y
encierra un riesgo para la vida, seguridad de esa persona. Ej. Que ingresen a un estudio jurídico
con una persona adentro.

Sin embargo, la posición mayoritaria sostiene, de acuerdo Etcheberry que debe tratarse de una
morada o lugar doméstico, y a la vez tiene que haber alguien dentro en ese momento, es decir
habitado es la morada cuando hay personas. Basta la existencia de cualquier persona a juicio del
Profesor. Si es circunstancial la presencia de la persona, para algunas personas, podríamos
considerar que basta sólo destinado a la habitación. 1) Etcheberry ve en el diccionario que
habitado viene definido como el lugar donde se vive o mora, palabra que viene de “habitar”, y no
emplea la acepción de estar ocupado físicamente por personas. Desde esya perspectiva sólo
cumple los requisitos el hogar. 2) Además, para Etcheberry se deduce de lugar destinado a la
habitación que debe estar destinado a ésta, entonces habitado se refiere a que cumpliera el
carácter de habitación. (Uno se refiere al lugar habitado y el otro el lugar no habitado) 3) Además
sostiene Etcheberry que si seguimos lo señalado por Labatut el cine u oficina podría ser un lugar
habitado si se encuentra cerrado, o destinado la habitación. Si fuese así se confundiría con la
forma de robo que se tipifica en los arts. 442 y 443 sobre el robo en lugar no habitado y en sitios
no destinados a la habitación, respectivamente.

23
La doctrina mayoritaria concuerda con Etcheberry: necesariamente el legislador debió referirse
por habitado al lugar que sirve de morada, entendiéndose esta como lugar doméstico, estos es
palabras de P,R Y M aquel lugar donde su pueden echar los huesos a dormir confiando en la
protección que brinda, o como lo señala Pacheco, donde las personas tienen su “cama, su hogar,
sus vestidos, sus muebles, su domicilio, habitual residencia”.

Si el lugar destinado a la oficina hay alguien en ese momento es robo con violencia, sin embargo,
no se configura el robo en lugar habitado.

a.2. Lugar destinado a la habitación: Para Labatut es “aquel cuya finalidad normal es servir de
morada aunque el momento de perpetrarse el delito no esté habitado”. De acuerdo a esto si en
el lugar hubiese alguien se trataría de robo en lugar habitado.

Caso 1: En el caso de una casa que está completamente deshabitada su función normal no es
servir de morada y habría robo en lugar destinado a la habitación.

Caso 2: La finalidad normal de una casa de veraneo, se podría pensar que depende del mes. Es
decir, alguna jurisprudencia la considera como lugar destinado a la habitación atendiendo a que se
incluiría en estos casos la ausencia transitoria de moradores en el momento del robo, como la
temporal, propia de lugares habitables pero que no se encuentran actualmente habitados, como
sucede típicamente con las casas de veraneo.

La CS ha sostenido que es el riesgo para la seguridad de los moradores lo que justifica la penalidad
de este delito (el cual se sanciona incluso al estar tentado), por lo que la distinción entre lugar
destinado a la habitación y uno no habitado tiene que efectuarse sobre una base valorativa, pues
requiere evaluar hasta qué punto cabe temer las posibilidades de un encuentro entre el hechor y
terceros, cuya vida e integridad corporal está sujeta al peligro de un ataque por parte de él. Se
debe tener presente que en las actuales casas de veraneo, hay buenas razones para decir que se
trata de lugares cuya finalidad normal es servir de morada especialmente durante determinadas
épocas de año, además debería tenerse en cuenta de acuerdo a las costumbres actuales que
admiten un uso cada vez más intensivo de esta viviendas, tomando en consideración por ejemplo
la cercanía de un lugar, facilidad de comunicación con él, y que es una casa regularmente
habitable los fines de semana; el acondicionamiento del lugar por ejemplo si el lugar lo tengo sin
muebles, en el verano llevo todo para poder habitarlo es distinto a que el lugar esté
permanentemente amoblado y dispuesto para habitar.

a.3. Dependencias: En este punto se debe adoptar un criterio físico. Son lugares unidos o
contiguos al lugar habitado o habitable, pero que están dentro del lugar cerrado, ya que la fuerza
que se ejerce es para INGRESAR. Ej. Si uno salta el muro. Es decir, deben encontrarse dentro de la
misma esfera de resguardo.

El Código para bien o para mal emplea solamente el término dependencias y para el profesor solo
basta el lugar contiguo, dentro del lugar cerrado. Se plantea el problema de que la pena del delito
es tan alta que la jurisprudencia ha buscado siempre poner requisitos extras para evitar poner

24
penas altas a un delito que no lo amerita (el mínimo iguala al homicidio). Por ej. El sujeto que saca
una pala del granero, para no imponerle una pena de 5 años y 1 días la doctrina y jurisprudencia
han exigido los siguientes conceptos para restringir la palabra dependencias:

1.- Directamente comunicados. Esto va generalmente asociado al concepto de contigüidad, es

decir que frente a la casa o habitación pueda ingresarse al lugar.

2.- Subordinación. QUIZÁS NO comunicación directa pero si subordinación Ej. Un garaje.

3.- Funcionalidad: El lugar debe ser funcional a la casa. Que formen parte de un todo, ej. Si es un
cuarto aparte. Existen casos en que en virtud de la falta de dependencia funcional se han excluido
de tal consideración los establecimientos comerciales de los moradores que se ubican en las
piezas de las casas que dan directamente a la calle.

Algunos exigen el cumplimiento de los tres criterios para estos efectos.

b. Conducta

Se trata de un delito complejo dominado por dos verbos: (1) Entrar con fuerza en las cosas (2)
Apropiar. La apropiación se vio en el hurto.

11.04.2013

El que vimos en la clase anterior es el más importante, en tanto tiene una pena asociada inmensa.

El “entrar” no tiene ninguna aplicación adicional más que el ingresar; la dificultad que surge es
acerca de las modalidades de ingreso porque se debe ingresar por alguno de los medios
establecidos por la ley como constitutivos de la fuerza en las cosas. Es decir, hay modalidades
TIPICAS de ingreso. Ej. Si yo ingreso a una casa donde está la puerta abierta y me llevo la consola
del Xbox es hurto, por tanto se debe tipificar cuales son las formas de ingreso constitutivas de
robo. Esto está señalado en el art. 440.

b.1. Escalamiento (art. 440 n°1):

Esto sería subirse a algo en el sentido natural, sin embargo el CP describe cuales son las formas
típicas de escalamiento. Hay escalamiento cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared, techos, o fractura de puertas o ventanas.

De acuerdo a la P,M Y R, lo propio del escalamiento es el despliegue de energía física que el

sujeto realiza con el objeto de burlar los elementos de protección del lugar.

- Entrar por vía no destinada al efecto: La venta esté abierta o no es siempre una vía no destinada
al efecto. Sin embargo, lo anterior es discutible en los casos en que en las casas se entra por los
ventanales (ej. Casa sólo con ventanales y sin puertas), si el ventanal estuviese abierto se podría
sostener que entró por vía destinada al efecto y por tanto habría delito de hurto. Igualmente hay

25
que tener que presente que es una situación bien excepcional. Para el profesor en este caso sería
una solución justa que se le condene por hurto y no robo.

Se debe tener en cuenta que estamos viendo las formas de ingreso y por tanto es este el que debe
darse por vía no destinada al efecto, no importando para estos efectos si la salida es por ejemplo
saltando la pared. Ej. No se configura robo si la persona ingresa por la puerta que estaba abierta y
sale por la ventana.

Si alguien entra a una casa aprovechando una fractura en una ventana (ej. El niño rompió con una
pelota de futbol la ventana) entra por vía no destinada al efecto.

- Entrar por forado: Si en el inmueble hay un hoyo e ingreso por ahí no hay forado porque la
apertura es preexistente, sin embargo sería igualmente robo en tanto se entraría por vía no
destinada al efecto.

Forado puede ser cualquier cosa, por ejemplo se rompe la ventana con una pelota. Ej. A un vecino
le hicieron un hoyo en la casa de la playa, porque era de madera. No es extraño el ingreso por
forado en casas de madera.

En palabras de P, M y R se supone que el agente hace el agujero u orificio que atraviesa una de
las barreras de protección y lo utiliza para entrar al lugar del robo.

- Entrar por rompimiento de pared o techo. Se parece al forado, pero no es lo mismo. El sujeto no
ingresa por el lugar de rompimiento sino con rompimiento. Es decir, utiliza el rompimiento de
pared o techo para ingresar al inmueble, pero no ingresa por él. Ej. Rompo la ventana, meto la
mano y abro los seguros de la puerta.

- Entrar con fractura de puertas o ventanas: La definición en términos generales de fractura es la

separación violenta de una cosa (Ej. Sacar una ventana). El problema se plantea si se sacan las
cosas sin rompimiento, por ejemplo saco la ventana o la puerta sacando sus bisagras en este caso
¿se configura o no esta hipótesis? Si se saca la ventana es evidente que es por vía no destinada al
efecto, pero en el caso de la puerta no se puede aplicar lo anterior.

Para Etcheberry, no sería fractura la remoción de la ventana, puerta o una parte de las mismas en
la que no se aplique violencia, como por ejemplo, levantar una puerta desde las bisagras,
dejándose así el espacio abierto o desprender el vidrio de una ventana sin romperlo. Para el
profesor Vidal, Etchebery utiliza un concepto muy estricto de fractura, por tanto cree al igual que
P, M y R que si habría robo primero por una razón sistemática, porque si removemos la ventana
independiente de que no sea por fractura igualmente sería una conducta constitutiva como de
robo con fuerza en las cosas ya que se entraría por vía no destinada al efecto, siendo así no se ve
razón para que en el caso de la puerta el elemento de protección por exelencia, al desprenderla de
las bisagras se elimine la figura en cuestión. Se pasaría del delito de robo con fuerza al hurto
simple, incluso una falta, según la cuantía de lo sustraído. Quien quita una puerta no parece
realizar algo distinto de quien quita una ventana.

26
Para el profesor la remoción de las puertas o ventanas si constituye una fractura en tanto si
constituiría una separación de las cosas lo cual es una fractura, aunque no es una separación
violenta; pero sigue siendo fractura.

Se debe recordar que en los robos hay riesgo para la seguridad de las personas, vida, propiedad,
inviolabilidad del hogar. En términos genéricos si uno violenta las formas de resguardo pasa a ser
robo, pero el asunto es que el legislador tipifico las formas de violentar las formas de resguardo.

b.2. Uso de llaves, ganzúas u otros instrumentos semejantes (art. 440 n°2 CP). Aquí no se
destruye el medio de protección sino que se burla de cierta manera. Es un tema simple, pero es
necesario tener claro un ejemplo límite ¿qué pasa con las tarjetas magnéticas? Se ha resuelto que
si constituye un instrumento semejante, porque la jurisprudencia no ha querido interpretarlo
como llave falsa, porque sería una interpretación analógica bastante extensiva. Si definimos la
llave como un instrumento para abrir un cerrojo, no calza con la definición común.

En España se tuvo que crear un tipo penal, pero se ha sostenido que se podría interpretar contra
argumentar que las veces que se ha querido sancionar llave se ha hecho expresamente.

b.2.1 Llave falsa: El mayor problema se trata de determinar que es llave falsa ¿Si yo le entrego una
copia a mi mamá o a mi nana? ¿Es falsa? Hay que tener en cuenta la destinación, es decir si yo la
entrego con tal destino para que mi nana vaya a hacer el aseo a mi departamento debiese ser
verdadera, pero si la copia la hace un tercero extraño debiese ser falsa.

En general la doctrina tiende a restringir bastante el concepto. Etcheberry señala que es falsa
aquella que no es verdadera, el problema es que definen negativamente la llave falsa entonces no
se determina de mejor manera cual sería la llave verdadera (min. 25). P,M,R agregan que es
verdadera aquella que corresponden al mecanismo de la cerradura y se encuentra destinada por
los habitantes del lugar a dichos efectos. Esto tiene como consecuencia que son falsas:

- Aquellas verdaderas que han sido sustraídas porque no están siendo destinada por los
habitantes del lugar ha dicho efecto. Por ejemplo, una copia de la llave realizada por el dueño,
aunque nunca sea usada es verdadera bajo la definición de M,P Y R, salvo que haya sido sustraída
porque en tal caso estaría faltando el requisito de la destinación.
- Las verdaderas no conocidas por los habitantes también serían falsas. Ej. Al comprar un
departamento puede haber llaves verdaderas no conocidas por los habitantes, ya sea porque la
constructora o el habitante anterior tienen copias de las llaves. En este caso también serían falsas
las llaves maestras no conocidas por los moradores para P,M y R.
- También serían falsas bajo este parámetro las duplicadas sin conocimiento de los
habitantes. Es decir, no son destinadas por sus habitantes porque desconocen su origen.

Para ir resolviendo los problemas nos debemos atener entonces a la definición dada por P,M, R, y
por tanto se debe cumplir con los requisitos de (a) que corresponda con el mecanismo de
cerradura y (b) que se encuentre destinada por los habitantes del lugar para dicho efecto.
Entonces hay un tema de destinación que es relevante.

27
Esto en doctrina y jurisprudencia es dominante, y en general la resolución de estos conflictos es
muy simple. Sin embargo, podemos encontrar mayores complicaciones en los casos en que se
encuentra que hay concierto con alguien dentro del lugar y un tercero a quien se le entregó la
llave.

- La llave extraviada ¿sería falsa? Si es utilizada por otra persona sí lo sería para el profesor
porque ha perdido el destino que le había dado el poseedor, es decir el problema se plantea en
torno a la destinación de la llave; la llave ha sido destinada. Para Labatut la respuesta es no, pero
Vidal cree que sí porque ha dejado de estar destinada.

Si la tengo extraviada dentro de mi esfera de resguardo y alguien más la encuentra se podría

argumentar que no por ello la llave deja de estar destinada (esta sería la opinión de Labatut). Sin
embargo, en la medida en que no la tenga el dueño, también se podría argumentar que aquella
llave no está destinada para el uso; puede estar dentro de la esfera pero no está destinada. Una
llave extraviada, tomada por un tercero importa una sustracción de alguna manera. Es discutible.
Quizás se podría ver no en el parámetro de llave falsa, pero sí en el de llave sustraída.

- Llave retenida por un tercero. Ej. Llave que tiene un arrendador. Si el arrendatario
consiente en que el arrendador tenga una llave, ésta sería verdadera, sin embargo si se me oculta
que tiene esa llave o no presto el consentimiento esa llave sería falsa; es decir si no cuenta con
llave conocimiento-consentimiento es falsa.

La misma hipótesis también habla de ganzúas o instrumento semejantes, es decir semejante a los
señalados anteriormente; es decir si se logra ingresar por medio de ello. El Profesor cree que la
función debiese determinar la semejanza al instrumento, pero igualmente en cada caso se verá.
Para Labatut serían instrumentos semejantes los que permiten abrir sin violencia una cerradura,
poniendo en movimiento su mecanismo

b.3. Ingreso por medios engaños (art. 440 n°3)

- Seducción: Seducir en estricto rigor no está relacionado sólo al ámbito amoroso sino que se
refiere a conquistar la voluntad de otros. La RAE señala engañar con arte. Entonces la
connotación amorosa de que tiene la palabra “seducir” en el uso común, no se aplica
necesariamente a este caso. Siempre se debe tener presente que esto es para obtener el ingreso
al lugar, porque si o concierto con la otra persona el entrar al lugar y robar las especies (ej.
Seduzco a trabajadora de casa particular y ella me abre y nos llevamos las cosas) habría en este
caso hurto agravado.

Debo engañar para ingresar al lugar y así se constituirá robo, porque si la otra persona sabe que
robaré ya no hay engaño y hay hurto agravado (uno de los partícipes como autor y el otro como
tercero – hay que ver las normas de comunicabilidad); la idea de seducir implica que el trabajador
da acceso al lugar por engaño.

- Usar el favor de nombres supuestos: Ej. Digo que soy la sobrina del dueño de casa y que mi tio
me envió a buscar su billetera y me permiten el ingreso es robo. Alguien podría decir que en el

28
ejemplo no está utilizando un nombre. El nombre supuesto debe entenderse como simulando una
identidad, porque la RAE dice que el nombre es la identificación de una persona, y por tanto no se
limita al nombre con el que se inscribe en el Registro Civil.

También hay que tener presente que el uso del nombre supuesto es para ingresar al lugar, no
para obtener la cosa, porque si digo que en base a que soy el sobrino del dueño me tienen que
entregar la billetera ahí ya se trata de delito de estafa.

- Entrar con simulación de autoridad: Es para ingresar a un lugar. Ej. Simular ser carabinero para
ingresar a un lugar o a la gente del censo o un receptor judicial que viene a embargar.

Se debe tener presente que los supuestos anteriores para que se configure robo siempre deben
presentarse para ingresar, porque si se presentan para obtener la entrega de la cosa en ese caso
estaríamos frente a un delito de estafa.

Caso: Bombero ingresa por vía no destinada al efecto y se lleva el collar de perlas ¿es robo o
hurto? Se trataría de hurto porque el sujeto no entró con dolo para apropiarse de la cosa, por
tanto el dolo no se puede retrotraer. Distinto es el caso a que desde un principio pretendía
llevarse algo.

1.2. Robo en lugar no habitado (art. 442).

Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a
máximo siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1a. Escalamiento.

2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o
sellados.

3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.

a. Tipicidad

En este caso hay menor penalidad en tanto hay una disminución del riesgo de encuentro entre el
autor del robo y otras personas.

Circunstancias del lugar: ¿Qué pasa si en ese lugar hay personas? Para Labatut sería en lugar
habitado (porque para éste basta la presencia de una persona en un lugar para que este sea lugar
no habitado), en cambio si seguimos a la doctrina mayoritaria, ellos indican que lo que determina
si el lugar es habitado es la presencia de una persona en el lugar que se utiliza para morar o
habitar.

Podríamos considerar como tal un parque cerrado con rejas – esto es un ejemplo límite-.

29
Podría ser una oficina, un teatro, en tanto son lugares en que las personas no hacen su vida
doméstica.

Medios de comisión: Debe presentarse la “apropiación”, pero la aplicación de fuerza puede ser
tanto para ingresar (escalamiento exterior) como para forzar muebles donde se encuentra el
objeto material del robo (escalamiento interior). En este último caso se produjo una rotura donde
están situadas las especies. Ej. Ingreso a una tienda sin escalamiento porque está abierto, pero
rompo la caja fuerte. El romper la caja fuerte sería una forma de escalamiento interior.

¿Qué pasa si ingreso al jardín con escalamiento, pero las puertas interiores están abiertas? Habría
robo porque se ingresa a la dependencia con escalamiento. Hay aplicación de fuerza para entrar.

Si ingreso al jardín porque está abierta la puerta de la reja, pero ingreso a la casa mediante
escalamiento? Habría robo, porque no se ingresa a la dependencia mediante escalamiento, pero
si al lugar habitado con escalamiento. Hay aplicación de fuerza para entrar.

1.3. Robo en bienes nacionales de uso público o sitio no destinado a la habitación (Art. 443)

Art. 443. Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se
encuentren en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor
hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros
dispositivos de protección o si se utilizan medios de tracción.

Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se

impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo.

Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la

interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como
electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará
en su grado máximo.

Este artículo se modificó el 2012. La pena prevista para este delito normalmente es la misma pena
que en delito lugar no habitado (presidio menor en sus grados medio a máximo).

La penas es más rígida si se trata del robo de vehículos motorizados.

Lo único relevante es que además del rompimiento está el robo de la comisión con extracción. Es
importante porque en muchos casos esto sería hurto.

08.05.2013

30
Estábamos viendo los delitos de apropiación por medios materiales. Analizamos en extenso el
delito de hurto y comenzamos con el delito de robo. Vimos que se tipificaba en función del lugar
donde se cometía.

2. Delito de Robo con violencia o intimidación en las personas

“Cogoteo”.

Se trata de un bien jurídico pluriofensivo (atenta contra distintos bienes jurídicos), porque hay
peligro para la integridad física, para su seguridad individual, vida, además de la propiedad; hace
que el delito sea de extrema gravedad en cuanto pena y con un tratamiento penológico bastante
excesivo. Se gravan como consumados incluso cuando están en grado de tentativa; lo mismo
sucede con el de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado.

La figura básica es la prevista en el art. 436 inc. 1, que tiene una definición de tipo residual:

Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados
mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies substraídas.

Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

a. Tipicidad

Relación espacio temporal entre la violencia o intimidación y la apropiación.

Lo primero que se desprende de la figura (específicamente del art. 433 inc. 1) es que la legislación
ha previsto de forma novedosa los momentos que se puede aplicar la violencia o intimidación:

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o
la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo
rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397.

- Antes: Para facilitar la ejecución

- Durante: Para facilitar la ejecución
- Después: Para favorecer su impunidad.

31
¿Qué pasa si se comete el asalto, quitan la cartera y después llamo a los policías quienes tratan de
detenerlo? El sujeto se resiste al arresto. Aquí no se configura el delito, o incluso si fuese contra
las mismas personas porque existe un mínimo lapso de tiempo que debe mediar entre la
apropiación y el momento de ejercer la violencia o intimidación; esta última debe ejercerse
inmediatamente. La jurisprudencia ha exigido inmediatez, porque si no habría concurso entre
hurto y un delito de lesiones o amenaza.

Algunos autores restringen más lo anterior, señalando que lo anterior debe interpretarse en
relación a la esfera de resguardo, por ejemplo Politoff, Ramírez y Matus señala que se puede
producir antes de la apropiación, pero debe serlo para conseguir la apropiación, esto es, para
violar la esfera de resguardo de la cosa ingresando al lugar donde se encuentra o asegurando el
ingreso. Durante el acto se refiere a que la violencia o intimidación deben ejercerse para la
entrega o aprehensión de la cosa (una vez que se está en la esfera de resguardo). El después, dice
relación para estos autores con el aseguramiento de la cosa, en cuanto se tiene como objeto salir
de la esfera de resguardo de la cosa, asegurando la impunidad del delito. Es decir, para estos
autores si el delito ya se ha consumado no se podría tener las características mínimas del robo con
intimidación.

Esta interpretación es bastante restringida y Vidal no la comparte en vista a que en las hipótesis
legales no se advierte una exigencia de tal envergadura, para él incluso podría ser después de
consumado el delito. Ej. Lo persigo y atrapo y para evitar que le quite las especies el actor ejerce
violencia o intimidación.

La doctrina y jurisprudencia sólo exige la inmediatez, se podría pensar que es un hecho continuado
en el tiempo. Es la misma inmediatez exigida en la flagrancia en las letras a) y b).

Finalmente estará muy de la mano con el momento en que nosotros entendemos que el delito se
encuentra consumado.

La violencia además del momento en que puede ejercerse, debe tener relación con las razones
previstas por el legislador; en palabras de P,M Y R debe haber una relación de medio a fin. Por
ejemplo, se falló un delito de hurto y lesiones, en un caso en que el tipo golpeó a una mujer, pero
porque eran pareja y estaba celoso y luego le robó la cartera. Entonces, la violencia ejercida debe
ser realizada con los motivos previstos por el legislador, es decir como medio empleado para
obtener la cosa o para tener impunidad. La motivación en el ejemplo es distinta, porque fue
porque la mujer no quería nada con él.

Modalidades de la acción (importante porque ofrece una definición legal de violencia o

intimidación que muchas veces no se condice con el uso común) :

Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o
manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro
acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también violencia el que

32
para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por
sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.

1.- Intimidación: Definida en el art. 439 como una clásula abierta. “Cualquier otro acto que pueda
forzar la manifestación o entrega de las especies”

Aquí se desprende otra cosa, es que a diferencia robo con fuerza en las cosas aquí es la propia
víctima la que entrega la especie.

Además está redactado en términos generales, porque dice todo acto que causa intimidación, esto
es que ejerza miedo.

No se exige legalmente que la intimidación provoque la inacción de la persona, es decir la persona

se puede sobreponer a esto y defender, lo que no resta validez al delito. Por ello el art. 439 hace
elusión a ejercerlas para “impedir la resistencia u oposición”. (Se puede relacionar con la
eximente del art. 10 n°9 referida al miedo insuperable)

Lo necesario es que exista la intimidación, pero no es necesario que provoque el efecto para lo
que se ejerció. No es necesario que el temor haga que la víctima quede imposibilitada de repeler
el ataque porque esto depende del carácter de la víctima.

Requisitos de la intimidación:

- Real y Seria: En oposición a una intimidación imaginaria ej. Si por los aspectos, ropas del
supuesto agresor creo que hay intimidación. Si alguien con un tajo en la cara me pide plata
no puedo alegar robo con intimidación basándome en el tajo en la cara.
- Que el mal sea verosímil, sea creíble. La intimidación es la que tiene que ser real y seria y
no el mal, por ejemplo si un sujeto con su mano dentro de la polera simula amenazarme
con una pistola la intimidación es seria y real independiente de que en este caso el mal no
podría tener lugar. Debe parecer posible de causarse a ojos del ofendido.
- La intimidación revista determinada gravedad; amenaza sea grave. La mayor parte de los
autores vinculan la gravedad a la puesta en riesgo de los bienes jurídicos que se quieren
proteger con este delito, esto es la integridad, salud o vida de las personas. El profesor
comparte esta opinión.
Se puede entender la gravedad: (1) intensidad o (2) bienes jurídicos sujetos de amenaza.
Este último es el criterio válido para el profesor. Ej. Si el ladrón pide la cartera o romperá
el vidrio del auto, a juicio del profesor no cumple con los requisitos porque la amenaza
recae sobre la propiedad y no sobre la integridad física de las personas o salud de ellas. Ej.
Si tipifica el delito si digo pásame la cartera o te sacó la cresta, porque ahí la amenaza va
orientada a la integridad física. Ej. De Politoff, Matus, Ramírez, si la persona está dentro
del auto y se amenaza con destruir el auto entonces si se constituiría el delito.
Para el profesor también debe tener un mínimo la intensidad porque si tiro dos pelos, si
bien es la integridad física la involucrada la intensidad es mínima entonces no se configura
el delito.

33
 - Amenaza de un Mal inmediato (concreta): Si la amenaza consiste en que yo mañana te voy
a matar o sacar la cresta no permite tipificar el delito de robo con intimidación, sino el de
amenaza condicional: esto es que a la persona se le amenaza con un mal en el evento de
no cumplir las exigencias.

2.- Violencia: Empleo de energía física sobre el cuerpo de la víctima, los malos tratos de obra. Ej. El
robo de aros en que se raja la oreja es un robo con violencia.

Sostiene Etcheberry que todo acto de violencia ejercida sobre la víctima tipifica este delito. El
ejemplo puesto es un caso límite porque muchas veces se ha resuelto como robo por sorpresa, ya
que hay otros autores que exigen que la violencia tenga un mínimo de gravedad. Para Etcheberry
la lesión ocasionada por tirar una cadena y robarlo es robo con violencia, siguiendo la misma
lógica anterior, pero para otros autores es robo con sorpresa por el tema de la intensidad o
gravedad de la violencia que se ejerce.

Es más fácil tipificar el robo con violencia en el caso de los aros que en el del collar porque la lesión
ocasionada a la persona es más patente.

Los autores que tienden restringir la tipificación de la violencia a una de cierta envergadura lo
vinculan a los bienes jurídicos que se pretenden proteger y ahí resulta más razonable, porque si no
se ve afectado o verdaderamente en riesgo la integridad física, no se justifica la pena enorme del
delito. Ej. El caso del tirón de la cadena.

Si las lesiones pasan de menos graves hacia arriba estamos en el ámbito con violencia, pero en el
caso de lesiones leves (lesiones falta) es más difícil.

Además se puede discutir el ámbito subjetivo de por qué fue el tirón ¿Para facilitar el delito?, etc.

El legislador entiende que en el robo con sorpresa el agresor actúa de modo tal que el ofendido no
se percate del hecho o que lo haga sin tiempo para reaccionar pudiendo hacerlo, por tanto la
lesión sufrida no debe importar un sufrimiento tal que impida toda reacción.

3.- Violencia o intimidación ficta: Existe una tercera fórmula de configurar el delito que es la del
art. 439 inciso final. La diferencia con el robo con fuerza de las cosas, ahí se ejerce el acto para
entrar al lugar, en cambio en esta oportunidad es para obtener la entrega.

En la estafa domina el engaño de la persona y entrega de las cosas, en cambio en este tipo hay una
forma que es más coercitiva, porque acá lo dominante no es el engaño sino la coerción.

- Caso de las gitanas.

4.- EXTORSIÓN (art. 438): Es una forma especial dentro de las modalidades de robo con violencia
o intimidación. El tipo en este caso ejerce violencia o intimidación sin hacerse pasar con nadie,
pero para que firme un documento.

34
La única exigencia es que se trata de una obligación estimable en dinero. Por ello no entra el caso
del que se casa bajo amenaza por embarazar a la polola.

- Ofrece una buena descripción del concepto de violencia

Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación a suscribir,
otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación
estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas
respectivamente señaladas en este párrafo.

15.05.2013

- ROBO CALIFICADO: FIGURAS CALIFICADAS GRAVES

Existen figuras complejas que son por ejemplo robo con violación, robo con homicidio, robo con
lesiones. Está asociado a una figura penal distinta que es compuesto o completo porque encierra
la concurrencia de dos tipos penales que subsisten por sí mismos por separado, pero tienen
asociada una sola penalidad en el evento de concurrir.

Aunque parecen simples, revisten complejidad

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o
la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.

2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo
rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397.

A. ROBO CON HOMICIDIO (art. 433 n°1)

1.- Motivo de la calificación: homicidio cometido con motivo u ocasión del robo.

¿Basta la comisión de un robo más un homicidio?, no porque debe darse con motivo u ocasión. La
doctrina dominante entiende que se entiende “con motivo” cuando se comete para la
perpetración del delito, y es “con ocasión” cuando se realiza para asegurar o procurar su
impunidad. Para Vidal esto es demasiado restrictivo en el caso de “con ocasión”- con motivo lo
entiende razonable, ya que si nos situamos en el caso de la violación ¿cómo se comete el robo con
intimidación con violencia en las personas con violación bajo estos parámetros? Nadie viola para
asegurar la impunidad o para realizar el robo.

35
Para el profesor no se puede restringir el que “con ocasión” dice relación con que hay un vínculo,
en el que hay una relación espacio-temporal. Se debe tratar de una inmediatez. Hacer más o
menos extensivo, depende de quien lo interprete (fiscal o defensor).

La jurisprudencia tiene una interpretación más cercana a Vidal que a la doctrina, porque los fallos
antiguos tienen una interpretación más laxa en cuanto a la colocación. En la actualidad igualmente
los tribunales son más positivistas.

2.- Significado de homicidio.

Un segundo problema que se presenta es si todas las formas de matar a otro quedan
comprendidas en la denominación de homicidio.

¿Se presentaría esta figura en el caso de parricidio? Labatut sostenía que el término homicidio
está tomado en sentido genérico, con lo que sí quedaría incluido el parricidio. En cambio,
ETCHEBERRY sostiene que esta solución acarrea una inconsecuencia lógica, porque en principio la
pena del robo con homicidio es más benigna que la del parricidio, al menos en su límite inferior.
Por lo tanto, tratándose de un robo con parricidio, en su opinión, debiera apreciarse un concurso
entre robo simple y parricidio. Para el profesor se podría dar el caso de concurso ideal o concurso
real de los que denominamos concurso medial (Art. 75).

Politoff, Matus y Ramírez sostienen que debe excluirse el robo calificado, pero sancionando sólo
por parricidio porque hay un concurso aparente, por tanto el delito de tobo es absorbido por el
parricidio (el homicidio simple aparece calificado tanto por el parentesco como por el móvil -
apropiación-). La circunstancia de cometerse el delito por un móvil abyecto, como el robo, debe
tomarse en cuenta en la concreta determinación de la pena, a través de lo dispuesto en el art. 69
CP.

Para el profesor en el caso que estemos frente a un homicidio calificado junto a un robo se
transforma en robo calificado sin problema. El robo calificado tiene mayor pena que la de
homicidio calificado. Sin embargo, algunos discuten que en estos casos la calificante del homicidio
se podría incorporar como agravante.

3.- Situación del iter criminis

¿Qué pasa si los sujetos entran a una cosa con la intención de cometer un robo calificado, pero no
logran consumar ninguno de los dos delitos? ¿Cómo se sanciona? Si hay frustración o tentativa,
surge la problemática de determinar si se sanciona por robo con violencia o intimidación frustrado
o tentado simple o si se sanciona como robo calificado con homicidio tentado o consumado. Se
debe tomar en cuenta que en ambos casos se sancionaría como si estuviesen consumados.

36
Una primera posición es que se requiere la presencia consumada del delito calificante, es decir se
debe haber producido el resultado muerte para que se califique el robo.

Otros, han señalado que es necesario que haya principio de ejecución en ambos delitos, es decir
tanto del robo con intimidación como del homicidio, o sea que se encuentren como tentativas. El
Profesor Vidal apoya esta teoría.

Otra postura dice que sólo es necesario el principio de ejecución de uno de los delitos, en la
medida de que el dolo del o los sujetos, comprenda la comisión tanto del robo como la del
homicidio. Esto porque es un solo delito, aunque sea complejo, por lo que si hay principio de
ejecución de este delito, hay tentativa o frustración. Así, POLITOF sostiene que si se ha dado el
principio de ejecución del robo y en la medida de que el dolo del sujeto comprenda el homicidio,
se lo debe sancionar por robo calificado tentado (con la pena de consumado).

Algunos autores señalan que basta el principio de ejecución de uno de los delitos en la medida que
el dolo de uno de los sujetos comprenda la comisión tanto del robo como la del homicidio. Si
miramos esto como una sola figura penal deberíamos penarla desde el momento en que está en
grado de tentativa y ahí deberíamos penarla (recordar definiciones de delito frustrado y delito
tentado). Politoff, Matus y Ramírez sostienen que si está principiado el robo y existe en las
personas el dolo de cometer homicidio, se debiese sancionar por robo calificado tentado

4.- La participación

Si un grupo entra a robar a una casa, sin la intención de matar a nadie, pero uno de los sujetos
mata a uno de los habitantes de la casa con ocasión del robo ¿Qué delito cometen las personas
que no mataron a nadie? Debiesen ser sancionados por robo con violencia o intimidación en las
personas simple. Al no haber dolo común acerca del delito calificante sólo se sancionaría a quien
cometió el homicidio por robo calificado.

En cuanto a la dimensión subjetiva, se debe señalar que el tipo penal exige que el homicidio se
cometa en forma dolosa al decir “homicidio CON ocasión del robo”, por tanto no se comprende el
delito imprudente. Por ejemplo, si los sujetos entran a la casa sin dolo de homicidio y amarran a
los habitantes mientras cometen el robo, pero fruto de aquellos las personas mueren por asfixia,
entonces se debería sancionar por robo con violencia simple más cuasidelito de homicidio.

B. ROBO CALIFICADO CON VIOLACIÓN

Debe haber violencia tanto dirigida a la realización del delito de violación como ejercerse además
una violencia encaminada a la apropiación y así encontrarnos frente a un robo. Si no hay violencia
en la apropiación de la cosa nos encontraríamos frente a un concurso de violación más hurto, por
ejemplo, si un hombre viola a una mujer y luego se lleva la cartera que se encontraba al lado de la

37
mujer. La violencia cometida para que nos encontremos ante un robo debe ser de aquella
necesaria para la obtención de la cosa o para asegurar su posterior impunidad.

Habría robo calificado con violencia por ejemplo en el caso de que el tipo violara a la mujer luego
la amenazara con quedarse mientras se apropia de algunas cosas y luego se va amenazándola de
no llamar a la policía.

C. ROBO CALIFICADO CON MUTILACIÓN O LESIONES GRAVÍSIMAS

Para Politoff, Matus y Ramírez este número comprende tanto la castración (art. 395) como las
mutilaciones del art. 396 y las lesiones gravísimas del art. 397 N°1. Las mutilaciones requieren ser
realizadas con dolo directo, mientras que las lesiones graves gravísimas admiten también el dolo
eventual.

- ROBO CALIFICADO CON HIPÓTESIS MENOS GRAVES

Art. 433 N° 2° Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren
retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del
artículo 397.

Implica robo con violencia más detención, considerando detención en términos amplios
(secuestro, sustracción de menores, entre otros), es decir como una forma de privación de la
libertad (P, M y R). En todo caso, el tipo penal exige que la retención cumpla con determinados
parámetros: (1) detención superior a un día, dice relación con que tiene que ser por un tiempo
superior a 24 horas o; (2) Una retención de personas a cambio de un rescate, es decir, exigir un
precio con miras a obtener una ventaja económica a cambio de la liberación de las personas.

Si a una persona las encierran durante algunas horas, sin superar un día, no se configura este tipo
penal. Tampoco se configura si llevan a la persona retenida a sacar dinero a un cajero, porque no
se trata de un rescate sino que es una conducta que forma parte del robo.

Se debe recordar que por tratarse de un delito complejo se requiere la apropiación más la
retención (P, M y R).

Respecto de las lesiones P, M y R señalan que se debe excluir las lesiones causadas
imprudentemente.

- PIRATERÍA

Art 434: Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor
en su grado mínimo a presidio perpetuo.

38
Es el delito de robo o violencia o intimidación en el mar, tiene una pena más grave porque hay un
mayor riesgo.

22.05.2013

- DELITO DE ROBO CON SORPRESA (Art. 436 inc. 2)

A juicio del profesor, este delito es más cercano a la figura de hurto que a los delitos de robo con
intimidación o fuerza en las personas. Se trata de un “lanzazo”.

Se podría decir que es un arrebatamiento de la cosa, pero ¿en qué difiere del hurto? El hurto
también consiste en llevarse la cosa, pero en el caso del robo con sorpresa el arrebatamiento
genera una puesta en riesgo de la integridad de las personas, de violencia. Entonces, esta figura
debe ser una especie intermedia entre el hurto y los robos con intimidación o violencia.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y NATURALEZA

En términos estrictos se podría decir que en el robo con sorpresa en principio el bien jurídico
protegido es la propiedad, al igual que en el hurto, sin embargo en el robo con sorpresa la forma
de arrebatamiento representa un peligro para la integridad física de las especies que el sujeto
porta consigo. Hay un riesgo a la integridad física de las personas, porque constituye un
arrebatamiento violento, que no consiste sólo en tomar y llevar.

Este riesgo que existe para la integridad de las personas, también habría que decir que se agrava
esta circunstancia el empleo de la sorpresa, porque restringe la posibilidad de repeler el delito. El
arrebatamiento violento implica restringir la posibilidad de repeler el delito y es lo que justifica
una mayor pena en relación al hurto. La forma sorpresiva de actuar impide repeler el delito y ahí
es donde se genera el mayor desvalor que el hurto y se justifica una figura distinta.

El sólo hecho imposibilitar la defensa de la propiedad, a través de este elemento sorpresivo,

justifica el aumento de pena. Entonces en principio protege la propiedad pero se debe
considerar: (1) el peligro para la seguridad de las personas y (2) la imposibilidad de repeler el
ataque; ambas circunstancias justifican el aumento de pena en relación con el delito de hurto.

El robo con sorpresa se sanciona con una pena de presidio menor en su grado medio a máximo. Es
menor en todo caso que el delito con intimidación o violencia en las personas.

Es tan límite esta figura en relación con la de hurto y la de robo con intimidación o violencia en las
personas, que incluso algunos autores, por ejemplo Mera, han señalado que se trata de un hurto
agravado por esta circunstancia. Mera sostiene que en estricto rigor este peligro adicional a la
seguridad de las personas no es tanto.

39
No se exige la ejecución efectiva de un daño y en eso se justifica Mera, en que sólo la presencia de
riesgo justifica la mayor penalidad. No es necesario el daño o lesión a la integridad física de las
personas, sin perjuicio de que algunos autores señalan que este robo es compatible con alguna
lesión de carácter leve, que sea de menor entidad. Esto lo discutimos anteriormente en relación
con el límite en el robo con intimidación o violencia en las personas, ej. Caso del lanzazo en que se
genera un rasguño al tirar la cadena. En este caso existe un riesgo mayor a la integridad física
porque el rasguño del tirón puede transformarse en algo más grave, pero es compatible con una
lesión de menor entidad. No alcanza a confundirse con un delito de robo con violencia,
principalmente por el tema del objetivo, porque el objetivo de la violencia en el robo con violencia
no dice relación con la que se ejecuta al momento de realizar el tirón de la cadena.

TIPICIDAD
a. Objeto Material

“Dineros o especies que los ofendidos lleven consigo”. El que diga “se considerará como robo”
lleva a algunos a decir que no es un robo sino que una fórmula de hurto agravado.

El otro problema que surge es para determinar qué cosas se “llevan consigo”, porque esto es un
término muy equívoco. Si pongo mi billetera en mi chaqueta ¿la llevo conmigo?, ¿si la tengo en mi
mano? En general, los autores consideran que llevar consigo se refiere a aquellas cosas que caben
dentro de la esfera de resguardo directo y eso incluye la circunstancia del sujeto que está
tomando un taxi y deja en el suelo su maletín para hacer parar el taxi, porque se entiende que
llevar consigo se refiere a la esfera de custodia directa, y es directa porque existe una proximidad
directa al cuerpo del sujeto.

La circunstancia pasada de los choferes de los buses que llevaban cajas de madera y los sujetos se
subía al bus y sacaban un billete, bajándose de inmediato, es también considerada como una
hipótesis de robo con sorpresa, pero ahí también surgía la discusión acerca de si el chofer llevaba
consigo la caja de monedas. A juicio del profesor la interpretación de esta forma pudiere exceder
los términos de la protección o de tipificación porque el llevar consigo requiere un contacto
directo con la cosa lo que no sucedía en este caso de los buses (sin perjuicio de que el obrar del
sujeto que se sube al bus es efectivamente por sorpresa), por ello en el caso de ser defensores
debiésemos discutir la aplicación de esta norma en aquellos casos.

Incluso en el caso de dejar el maletín en el suelo pudiese ser discutible si es que efectivamente la
lleva consigo o no, pero dogmáticamente se entiende que debe formar parte de la esfera de
resguardo directo.

La exposición al riesgo es un tema que se ha tratado bastante en la doctrina extranjera, pero que
no se encuentra trabajado en Chile. No está considerada la exposición al riesgo en la tipificación
del delito. Hay exposición al riesgo en todos los delitos, pero no disminuye o cambia el tipo penal.

b. Conducta

40
Existen dos conductas descritas:

- Sustracción por medio de sorpresa. La sorpresa en este sentido es este repentino e

imprevisto sustracción de una cosa que la víctima lleva consigo. Entonces, lo que
determina la sorpresa es este arrebato repentino e imprevisto cuya rapidez restringe
seriamente la posibilidad de repeler el ataque. En estos casos generalmente la víctima
advierte la comisión del delito y queda en shock. Es restringir o impedir toda posibilidad
de repelerlo?
- Sustracción aparentando riñas o haciendo maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión. Estos son casos en que la víctima puede no advertir la apropiación de la cosa
por otra persona, a diferencia del anterior. De hecho está orientado en ese sentido, de
que la víctima no logro advertir la apropiación. La explicación es la misma, que la forma de
obrar impide la posibilidad de repeler el ataque por eso no es simplemente el hurto, sino
que se ve agravada la circunstancia porque obrar de este modo impide repeler el ataque y
evitar la sustracción ¿sucede esto en los conciertos? El profesor cree que se requiere que
el sujeto genere la situación dirigida a causar agolpamiento y no simplemente se valga de
ella. Ej. Si me roban cuando voy apretada en el transantiago no es delito por sorpresa
porque el sujeto debe generar la circunstancia. El profesor sí ha visto sentencias en que se
ha condenado este tipo de delito, señalando que el sujeto se aprovechó de la
circunstancia.
c. Para Politoff, Matus y Ramírez se requiere el dolo necesario para actuar por sorpresa o
aparentar riñas o hacer otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO

1.- Regla Relativa al Iter Crimis (Art. 450 inc. 1)

En este caso se altera la penalidad del iter criminis. Castiga como consumado incluso aquellos
casos que están en grado de tentativa y esto sobre los casos de robo con violencia o intimidación
en las personas, robo por sorpresa y robo con fuerza en lugar habitado, destinado a la habitación
o sus dependencias.

Esta regla es importante porque cambia todo, incluso la significación del robo con sorpresa.

2.- Reglas Concursales

a. Regla General (Art. 453). ¿Qué pasa si yo cometo un hecho, pero que permite ser clasificado
con distintas figuras de robo? Ejemplo persona entra a cometer robo en un lugar no habitado, por
ejemplo ___ que es robo en lugar habitado, pero mientras sale el guardia se pone a pelear con el
sujeto y lo golpea, la hipótesis de robo en lugar no habitado pasó a ser robo con violencia en las
personas, pero en estricto rigor también hay robo en lugar no habitado. Concursalmente nosotros
debiésemos aplicar las RG y sancionarlo por tratarse de un delito con violencia en las personas,
pero esta circunstancia de haber entrado en lugar no habitado no es inocuo, sino que va a devenir

41
en la aplicación de esta disposición que faculta al tribunal en aumentar en un grado. Los tribunales
rara vez ocupan esto, simplemente vislumbran esto como concurso aparente de leyes penales o si
llegan advertir las circunstancias de configurarse estas dos figuras no hacen uso de esta facultad.

b. Reiteración de hurto (Art. 451). Esta regla se pone en dos hipótesis:

- concurso real delitos cometidos respecto de una sola persona

- cometido sobre distintas personas en un mismo lugar.

Para penar lo anterior se considerará el total de los sustraído (recordar que la pena en el hurto va
relacionada al monto). Lo que hace es imponer la pena en su grado superior.

El profesor considera que estas reglas son medias superfluas porque normalmente igual se llega a
determinaciones muy semejantes. Por razones de prevención general está super reglado,
buscando imponer una pena más dura como si fueran a dejar de cometerse, pero se trata de los
delitos más habituales.

3.- Reglas de Participación

a. Presunción de Autoría.
Una regla muy discutida en el ámbito dogmático es la que se contiene en el art. 454 CP. Hay una
clara referencia al derecho penal de autor. Está previsto que el sujeto no tenga condenas
anteirores por delitos semejantes, es una presunción que opera más bien en favor del delincuente,
porque permitiría liberarlo o establece una presunción simplemente legal a su favor.

Visto en forma bruta, puede parecer una norma inconstitucional. Sin embargo, lo que prohíbe la
CPR son las presunciones de pleno derecho en materia penal sino simplemente legal - pero a
juicio del profesor una presunción de este último tipo también se encuentra vetada, no por la CPR
sino por tratados internacionales. Estos impiden que el Estado presuma responsabilidad penal en
términos generales. Por tanto, sería inconstitucional vía art. 5 de la CPR y también por el debido
proceso.

Esta norma se ha manejado de una forma simple, que el profesor cree que es la salida que
corresponde a este tipo de norma. Se trata de una aplicación de las máximas de la experiencia, y
la ley ha querido expresar tal máxima, además que no se genera la regulación de presunción
simplemente legal en materia civil, porque en materia penal la presunción no es obstáculo para
que se mantenga el requisito de la convicción que tiene que tener el tribunal más allá de toda
duda razonable. No opera la regulación de prueba tasada. Opera la sana crítica o la consideración
más allá de toda duda razonable, por tanto que exista esta máxima de la experiencia legalmente
expresada, no obliga al tribunal a fallar conforme a ello, sino que debe ser algo que el tribunal
debe tener consideración.

b. El delito de receptación (art. 456 bis A).

42
Antes esto era una regla de participación y se produjeron tantas modificaciones y se reformuló de
tal modo que en la actualidad es un delito. Esta figura sanciona el que conozca o no pueda menos
que conocer su origen. Esto es delicado porque si uno sabe que las cosas vienen de un hurto,
robo, abigeato, apropiación indebida o de otra receptación es natural que a uno se le aplique la
sanción por receptación, pero se sanciona también en aquellos casos en que el sujeto no puede
menos que conocer su origen. Si compro y no me dan boleta, se van creando indicios sumado a
que compró a un valor considerablemente inferior. Si una persona compra algo de la temporada
pasada, a un precio bajo es razonable. Esta norma se refiere a aquellos casos en que la persona no
puede menos que saber que el objeto es robado.

Politoff, Matus y Ramírez consideran que este delito se puede cometer con dolo directo o dolo
eventual.

A juicio del Profesor es una visión restrictiva del delito, que no guarda relación con su formulación
porque no sanciona sólo la comisión con dolo eventual, acerca del conocimiento del origen de la
especie. La interpretación anterior, para el profesor restringe el tenor literal de la norma, porque
cuando el precepto dice que la persona no puede menos que saber está diciendo que el sujeto no
sabe, pero debió saber; no está diciendo que el sujeto sabía, sino que el sujeto debía conocerlo
como si fuera obvio. El dolo eventual requiere conocer – se debe recordar que la diferencia con el
dolo directo no está en el conocimiento sino en la voluntad -; por tanto dolo eventual y dolo
directo requieren que el sujeto conozca. Bajo ese parámetro el profesor entiende que la primera
hipótesis con el “conociendo” dice relación con estos dos tipos de dolos porque ahí hay un
conocer. Si dice no pudiendo menos que conocer, ya no se refiere a dolo eventual porque con el
conocimiento de la primera hipótesis este ya se abarcó. Para el profesor la segunda hipótesis se
refiere a la forma culposa de comisión.

El artículo al señalar la pena, dice que se considerará el valor de las especies así como la gravedad
de delito con el que se obtuviere, si es que esta era conocido por el autor. Es decir el artículo se
pone en la situación de que pudiera NO ser conocido por el autor el origen, así se sustenta la
hipótesis del profesor. Lo que está diciendo el artículo es que si lo conoce tendrá más pena
.
Lo anterior es bastante discutible en juicios.

Se debe recordar que los delitos que dan origen a la receptación son los de hurto, robo, abejiato,
apropiación indebida y la propia receptación. Entonces, no corre si se trato de un delito de estafa
por ejemplo. A la gente que anda en autos robados la detienen por receptación. Es difícil la
prueba porque es probable que no lo haya robado, y además es también probable

Antes, cuando se pensaba en la receptación como una regla de participación, era una forma
especial de encubrimiento, hoy en día es autor, que está superpuesto a la situación de
encubrimiento.

43
Si a una persona le regalan algo que fue robado, no necesariamente se va a conocer porque
debiese haber conocido su origen. La persona podrá probar que no es responsable. Para que se
pruebe la comisión del delito en forma culposa debe existir una negligencia temeraria. No basta
tener cosas robadas, si no que se debe conocer o no menos que conocer. Se aplica la regla general
de la culpa grave; la culpa leve y la imprudencia en los casos expresamente sancionados.

El objeto entonces debe ser adquirido por alguno de los medios, en segundo lugar tiene que
probarse esta circunstancia y de ahí empiezan a ser determinantes otros indicios. Ej. Si el sujeto
compra un auto, y la llave que le entregan fue especialmente desgastada para hacer contacto con
él, el sujeto claramente estaba la situación de conocer que provenía de un delito, aunque no
supiese la clasificación exacta de él.

28.05.2013

La receptación tiene pena de presidio menor en sus grados mínimos a máximo. Lo importante es
que se han introducido modificaciones. Por ejemplo en febrero de este año hubo un aumento de
pena en los casos de receptación de vehículos.

4.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

A. Devolución voluntaria y oportuna de la especie (art. 456)

Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere

voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los
artículos 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para
el delito.

a. Momento: Puede ser en dos circunstancias: (1) Antes de perseguir al responsable o (2)
decretar su prisión. Lo anterior es ambiguo, porque en estricto rigor se ordena la
prisión preventiva de una persona cuando es formalizada y se decreta la medida
cautelar, entonces la defensa ha visto en esto que puede devolverse la cosa hasta
antes de la formalización – para pedir medidas cautelares personales debe haber
formalización previa-. Para el profesor sólo corresponde a la cosa misma y no al pago
en dinero de la cosa; si fuese dinero se podría discutir dado el carácter fungible que
tiene este.
El Profesor cree que la anterior es una interpretación amplia de la atenuante, porque
la persecución del culpable no está determinada por la formalización, puede estar
determinada por una orden de detención que se haya decretado en forma previa. Por
ello el profesor cree que esto admite una casuística enorme, que en el fondo sólo está

44
 amparada por dos criterios que dicen relación con antes de perseguir al culpable o
decretar su prisión.

b. Debe devolverlo voluntariamente. Si el sujeto está apuntado y dice voluntariamente la

especie, filosóficamente hay voluntariedad en ese. No se refiere a ese tipo de
voluntariedad en la forma. La entrega voluntaria se refiere a que debe ser antes de la
persecución del delito. Ej. El sujeto le entrega a carabinero voluntariamente, sin que
éste último ande buscando el vehículo robado. En cambio, si el carabinero sabe que
un auto es robado y para al conductor y sólo en ese momento el tipo dice al
carabinero que se lo lleve, entonces en ese caso ya no es voluntario.
Politoff, Matus y Ramirez señalan que la devolución debe ser voluntaria, esto es,
querida por el agente, pero en el mismo sentido como se estiman voluntarios los
delitos, esto es, intencionalmente y con independencia de la motivación.
Si se ha iniciado una persecución, entonces la devolución dista de ser voluntaria. Uno
puede criticar esta norma, porque establecer exigencias es poner obstáculos a la
devolución de la cosa. Nosotros ya conocemos una atenuante que es la reparación
celosa del mal causado, y en ésta no se establecía ninguna limitación salvo la
voluntariedad, entonces establecer restricciones aparece como innecesario para los
fines político criminales. Por ello se tiende a dar una interpretación más amplia, para
salvar estos obstáculos que son innecesarios. El legislador ha sido excesivamente
drástico con este tipo de delitos y por supuesto no está permitido recoger esta
atenuante en las circunstancias de robo calificado, porque en este tipo de robo la
devolución de la especie es irrisoria en relación con la causal calificante; además
conceder una atenuante de este tipo en esos casos parece ridículo.

Existe una limitación a la reparación celosa del mal causado, la cual tiene un doble
sentido:

- Carácter especial (art. 450 bis). Entonces no procede la atenuante en el robo con
violencia o intimidación en las personas. Si procede en el delito de hurto y en el de robo
con fuerza en las cosas, pero no en el caso señalado en el inicio. Lo anterior es porque
muchas veces los imputados querrán ganarse una atenuante, por los efectos relevantes
para la determinación de la pena, y por eso hacen “reparaciones celosas” que consisten
en depósitos en favor de la víctima, y el sujeto lo que pretende es tratar de hacer tipo de
reparación de los daños causados.

Art. 450 bis.- En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la
atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo 11 N° 7.

Esta atenuante se considera generalmente teniendo en cuenta el “celo” puesto en el

reparo y las “condiciones económicos”.

45
 - Carácter general (art. 456 bis inciso final): Respecto de la devolución de la especie, salvo
que caiga dentro de los presupuestos de la primera atenuante que es la devolución
voluntaria antes de la persecución, la persona puede acogerse al 11 n°7, pero el Código
hace un llamado de atención al tribunal en orden a no conceder la atenuante tan
livianamente con la mera devolución de la especie. Es un llamado de atención para
restringir la aplicación de la norma en orden a observar un real “celo”.
Los tribunales en la práctica no hacen consideración del celo y la conceden con la mera
circunstancia de la entrega del objeto. Lo anterior porque los tribunales saben que estas
protecciones y obstáculos han sido puestos por razones que en ocasiones son de otro
orden y es favorable a la víctima muchas veces el ceder la circunstancia para que la víctima
pueda ser resarcida al menos con la devolución de las cosas.
Si la especie fuera devuelta por ejemplo con daños, el tribunal podría tener en
consideración aquello para no concederla, pero en la práctica el tribunal funciona de
forma casi mecánica, salvo que el delito sea muy feo.
Los tribunales muchas veces funcionan en razón de cuestiones de justicia material, es
decir si el delito es muy feo hará uso de las restricciones, pero si no lo es no lo hará.
Ej. En el caso de la Quintrala se hicieron todas las aplicaciones de las vías más duras de
esas normas.

5.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Dentro de estas normas algunas alteran el marco penal y otras que consisten en las reglas
generales de las agravantes.

a. Agravantes que alteran el marco penal

1. Abigeato (art. 448 bis). Algunos han sugerido que la modificación realizada, más
que modificar la agravante, creó un delito independiente. Es similar a la situación
que se presenta con la receptación.

Artículo 448 bis. El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga,
o especies de ganado mayor o menor, comete abigeato y será castigado con las
penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4.
Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el
consentimiento de quienes pueden disponer del ganado:
1°. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos.
2°. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos.
3°. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga
conducir animales ajenos sin estar debidamente autorizado.

Existe una modificación en relación a la apropiación, porque en este artículo en

relación a este delito se admiten otras modalidades de apropiación – se

46
 establecieron verbos rectores especial - , que no están relacionados con sustraer
algo de la esfera de resguardo sino con otras maneras de la conducta. Ej. Alterar
las marcas del ganado.
A juicio del Profesor lo que sucedió en definitiva fue que se creó una nueva figura.

2. Robo y hurto de vehículos (art. 249 inc. Primero – está en una numeración
distinta ahora). Existe una penalización mayor. El aumento de pena que hubo
respecto a la receptación de vehículos, también se hizo respecto del robo. No sólo
tiene mayor pena tener un vehículo robado sino también la sustracción del
vehículo sea robo o hurto.

3. Reincidencia especial para este tipo de delitos (art. 452). Más que agravar el
marco penal establece una nueva pena.

Art. 452. El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere
cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el
hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de
sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo
25.

Entonces se establece incluso una pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad

más extensa que la pena misma. El control post delictual es mínimo, uno esperaría
otra cosa de este tipo de pena.

b. Agravantes comunes para este tipo de delitos (tienen el efecto común de las
circunstancias agravantes) (art. 456 bis) Este tipo de circunstancias se dan todos los
días.

Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las
siguientes:
1° Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin
tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad;
2° Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de
inferioridad física;
3° Ser dos o más los malhechores;
4° Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima,
salvo que este hecho importe otro delito, y
5° Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el número primero
del artículo 10.

El número 1 se puede resumir incluso en la última frase “sitio que favorezca la

impunidad”, ya sea por la oscuridad, poca circulación, etc. Lo que motiva la agravante

47
 es la disminución de las posibilidades de repeler el ataque, algo semejante sucede con
la alevosía. Hay un parámetro en el que el delincuente aprovecha la circunstancia para
favorecer la impunidad o imposibilidad de repeler el ataque.
La motivación del número 2, se asemeja en la imposibilidad de repeler el ataque y el
reproche por atacar a personas más desvalidas.

En el caso del tercero ¿qué quiere decir ser 2 o más los malhechores? En doctrina se
discute el término “malhechores” porque durante algún tiempo en el pasado se
discutía que importaba esa denominación. Algunos tribunales interpretaron que se
refería a que algunos de los intervinientes en el delito tuviesen antecedentes penales.
Esta discusión está obsoleta. En la actualidad se entiende que se refiere a la titularidad
del sujeto que motiva la imposibilidad de repeler el ataque o favorecer la impunidad.
Si participan tres sujetos se favorecen las circunstancias anteriores.

El Profesor señala que en los supuestos de coautoría, sólo vale en la medida que
participe en la comisión del hecho y esto es de manera directa y presencial porque si
no, no opera lo que motiva la circunstancia agravante. La coautoría no determina lo
que busca la agravante.

Ej. Si un malhechor está esperando al otro en el auto preparados para escapar, a juicio
del profesor no se presentaría la agravante, en tanto no se provoca una mayor
indefensión de la víctima. Si aumenta la posibilidad para huir del delito, pero no la
mayor indefensión.

En el caso del número 4, es un poco complicado que la defensa no implique causar

ciertas lesiones. Es difícil su aplicación. Podríamos notar una diferencia en las lesiones
leves donde la violencia podría ser constitutiva de falta y no de delito. A juicio del
Profesor, el legislador estaba pensando en circunstancias que implicaran otro delito,
por ejemplo el robo con intimidación o violencia.

En el número 5, se señala a las personas nombradas en el art. 10 n°1. Opera sólo

respecto a los dementes, pero es menos exigente que la circunstancia agravante
especial en la que se prevalía de menores de edad. En este caso no se requiere la
prevalencia de uno sobre el otro, como en la otra agravante, sino que basta una
actuación conjunta. La actuación conjunta es para promover la impunidad,

- DELITOS DE OCUPACIÓN, USURPACIÓN DE PROPIEDADES DE DERECHOS REALES Y

AGUAS.

Se habla de ocupación cuando se trata de propiedades, y de usurpación en los casos de derechos

reales o de aguas. Se trata de delitos de apropiación por medios materiales, pero ya no consisten

48
en la apropiación, porque la apropiación propiamente se da en el caso de los muebles, porque
ellos son los objetos que pueden quitarse de la esfera de resguardo de otro (aspecto objetivo). Por
tanto, aquí la apropiación no se puede dar porque uno no puede quitar derechos o no se entiende
cómo hacerlo por medio de los formatos que hemos analizado del aspecto objetivo y subjetivo de
la apropiación.

Es común el caso de los OKUPA. Muchos de los okupa no cometen delito, porque se requiere tener
ánimo de señor y dueño, y muchas veces los okupa lo hacen abiertamente en forma temporal.
Desocupada la propiedad las causas se desestiman. Podría ocuparse subsidiariamente violación de
morada, pero al estar desocupados no se puede entender como moradas, tampoco por los daños
causados porque en éste último casos es difícil determinar quién hizo el daño porque uno sabe
quién está dentro, pero no quien hizo el daño.

En la práctica, llega Carabineros utilizando esta figura a la cual se le da una interpretación laxa,
porque uno podría discutir que se encuentran con ánimo de señor y dueño, pero una vez
despejada la circunstancia de la propiedad la causa necesariamente corre por la desestimación
porque de acuerdo a la apreciación del profesor hay problemas en la configuración del ánimo de
señor y dueño. En estricto rigor, para el profesor no se podría configurar el caso de los OKUPA en
este tipo penal. Es decir, se utiliza la norma en aquellos casos en que es necesaria la utilización de
la fuerza pública frente a la comisión de un delito flagrante y eso se hace cuando existe un
interesado – hay un particular que hace la denuncia. Sin embargo, tanto carabineros como fiscalía
podrían no proceder basados en que no existe ánimo de señor y dueño. Para desalojar a los
OKUPA se tendría que recurrir a un procedimiento civil.

49
 DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS INMATERIALES.

Con estas figuras nos encontraremos tanto en el área pública como en el área penal. Conocidos
genéricamente como fraude, pero esa expresión no es tan propia porque a juicio del profesor la
expresión fraude va solo relacionado con los delitos de estafa, con aquellos delitos de fraude por
engaño (son un subgrupo dentro de los delitos de apropiación por medios inmateriales, porque
por otro lado también existen los delitos de apropiación con abuso de confianza)

Igualmente utilizaremos esta expresión impropia para estudiar esta materia.

Clasificación de lo que se estudiará a continuación:

a. Fraudes por Engaño o Estafas.
b. Fraudes por abuso de confianza.
c. Otros tipos de Fraudes que no son por engaño ni por abuso de confianza; son fraudes
que no forman parte de los anteriores pero el profesor no sabía cómo clasificarlos.
d. Fraudes de leyes especiales. Ej. Giro doloso.

- FRAUDES POR ENGAÑO: ESTAFA

Cuando alguien pide plata en el Banco y no lo pago ¿Hay estafa? Esto se trata de un
incumplimiento civil del cual existen otras herramientas para exigir el cumplimiento, sin embargo
esto mismo se puede decir de TODO tipo delito. Ej. Si mi llevo la mochila de mi compañera
igualmente ella puede ejercer una acción reivindicatoria.

Tampoco está determinado el punto en relación con el incumplimiento. Pero muchos de los
fraudes están dados también por incumplimiento de un contrato, como por ejemplo el caso de los
“quesitos”.

Entonces, la diferencia entre un incumplimiento civil y la estafa no está dada en relación a que
un contrato se incumpla o no, porque en su gran mayoría las estafas están constituidas por
incumplimientos contractuales. Entonces, si el incumplimiento contractual no determina un
límite entre lo civil y lo penal ¿Dónde está el límite?

Las figuras de estafa están tipificadas de alguna manera en el Art. 468, que es una especie de
estafa calificada, y la estafa residual que es una figura general (art. 473). Entonces, para
comprender los elementos de la estafa debiésemos mirar a esas figuras.

El art. 473 no permite establecer un límite porque habla de engaño, defraudador, perjuicio
patrimonial. En realidad la estafa está construida en forma dogmática y yo puedo forzar la
legislación para decir que se reflejan los elementos.

50
La estafa consta al menos de 4 elementos:
a. Simulación: En muchas ocasiones se habla de engaño. Se trata de aparentar algo que
no es.
b. Error: Es una falsa representación de la realidad producto del engaño o simulación que
ha mediado previamente.
c. Producto de este error se procede a una disposición patrimonial, siendo la propia
víctima quien pone la cosa o especie en poder del victimario (sujeto activo) y que tiene
por consecuencia un perjuicio patrimonial.
d. Perjuicio patrimonial: El perjuicio patrimonial está constituido por una disminución del
patrimonio.

29.05.2013

Hay zonas grises, entre lo que es una estafa y que no lo es. Los elementos, que son creación
doctrinal porque no están en forma evidente en la legislación, ayudan para distinguir una estafa de
un simple “acto feo”.

No es sólo encontrarnos en presencia de estos 4 elementos lo que determina la estafa, también se

requiere la CONCATENACIÓN entre ellos, porque en muchas ocasiones se producen otras
situaciones como por ejemplo, un trabajador sustrae ciertas cosas de la empresa y luego encubre
su delito engañando a sus superiores presentando papeles falsos o dando cuenta antecedentes
que no son cierto, por ejemplo de que el pago está pendiente, o también una persona que recibe
pagos de clientes y que no los entregue, pero luego señale al dueño que el cliente no pago. En
estos casos vemos elementos parecidos a los de la estafa, como la simulación, el error de los
gerentes, la disposición patrimonial y perjuicios, pero están desencadenados, porque la
disposición patrimonial no fue producto del engaño; para que sea estafa es necesario que la
simulación provoque el error, y éste la disposición patrimonial. Por ejemplo si el engaño es
posterior a la disposición patrimonial y al perjuicio, entonces ya no hay estafa. Podría haber hurto,
quizás apropiación indebida.

Hay un vínculo causal entre los elementos. En este sentido se trata de una estructura jurídica
compleja, porque no basta con encontrar los elementos sino que éstos tienen que estar
concatenados de manera correcta. Si producto de una mala administración de la empresa hay
pérdidas de dinero y yo encubro mis actos dando antecedentes distintos a la jefatura, no hay
estafa, si no encubrimiento de una conducta que es impune.

A veces los cuatro elementos se presentan en el mismo instante. Por ejemplo, si saco plata se la
pasó al compañero que me está engañando, el momento de la disposición patrimonial es
instantáneo el perjuicio, pero todo es una concatenación producto de un engaño.

Caso Bancos durante la Dictadura. Las normas están hechas para que los Bancos no quiebren y una
de las obligaciones a las que estaban sujetos los Bancos estaban limitados a otorgar créditos a

51
empresas relacionadas (no habría una verdadera evaluación del riesgo al momento de prestar el
crédito). Los Bancos en ese momento crearon empresas ficticias y traspasaron los créditos a estas
empresas, y estas empresas se la pasaban a la empresa filial, entonces hacían desaparecer el
vínculo filial entre los grupos económicos. De esa manera se burlaba a la autoridad fiscalizadora.
Se querellaron por estafa porque hay engaño ¿hay perjuicios? Sí, hay varias personas que
perdieron patrimonialmente, pero ¿hay estafa? El profesor cree que en este caso no hay estafa
porque no hay disposición patrimonial de la autoridad fiscalizadora, a pesar de que se le
engañaba. Los Banco dicen que no hay engaño porque efectivamente se trianguló el dinero, y eso
no se discute. Del engaño a la autoridad no vino ninguna disposición patrimonial. Hay una
administración negligente para defender sus propios intereses y actos de encubrimiento hacia la
autoridad administrativa, pero no hay estafa. En este caso no es el engaño el que genera la
disposición patrimonial, ellos no se podían engañar a ellos mismos y fueron los mismos imputados
quienes dispusieron el dinero; el engaño fue posterior a la autoridad administrativa.

La persona a la que se le causa el perjuicio puede generalmente es distinta que aquella a la que se
le realizó el engaño. Ej. Una persona dice ser proveedor de la UC y va a buscar un cheque,
identificándose como proveedor. Le pasan el cheque y era mentira. A lo mejor la persona que
corroboró los datos y entrega posteriormente el cheque, la cual es la engañada, en cierta forma
transfiere el engaño a una tercera persona que autorizara el giro del cheque, y sin embargo el
perjudicado patrimonialmente no es ni el engañado, ni la persona que autorizó el giro, sino la UC.

Lo que se mantiene siempre es la secuencia, de simulación, error y que consecuencia del error se
dispone patrimonialmente. Inclusive, aunque es muy discutido, puede ser que el engañado
disponga patrimonialmente de los bienes de un tercero. Por ejemplo, la persona que autoriza el
cheque dispone de la empresa que trabaja, pero otras veces pasa que la persona que dispone
patrimonialmente no está ni siquiera vinculada a la empresa. Ej. Si una persona efectúa un fraude
procesal, engaño al tribunal y el tribunal dice que X empresa me debe pagar cierta cantidad de
dinero. Quien dispone en este ejemplo del patrimonio de la empresa es un tribunal, que es un
tercero. El fraude procesal se discute a nivel dogmático, pero está más o menos zanjado el
asunto.

1.- Bien Jurídico protegido.-

El Bien jurídico de la estafa ya no es sólo la propiedad, si no el patrimonio. El patrimonio abarca

cosas distintas a la propiedad de las cosas como por ejemplo las deudas, los créditos. No existe un
derecho de propiedad – real- sobre las deudas. Por ejemplo, tengo una deuda con una persona y
producto de un engaño me trajeron unos documentos y opera una compensación, entonces dejo
de cobrar el crédito que tenía contra X persona, pero pasa que los documentos de compensación
son falsos. La persona no perdió nada de su propiedad si no el crédito que la persona tenía, y el
crédito no es una propiedad en estricto rigor, sino que es parte del patrimonio, entonces lo que
paso fue una disminución en mi patrimonio.

52
2.- ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS EN PARTICULAR:

a. Simulación: Acción desplegada para provocar en otro un error (falsa representación de

la realidad).

El primer problema que surge es determinar si basta cualquier simulación para que se
trate de estafa o debe tratarse de una simulación más compleja. Al decir “para provocar”
se tiene que entender que no es necesario que provoque el error, sino que basta con que
sea apta para causarlo. Aquí volvemos a los criterios del hombre medio razonable.

¿Basta la simple mentira? Hay profesores como Etcheberry que dicen que no basta la
simple mentira para configurar el delito de estafa; tiene que haber una mentira
circunstanciada, es decir tienen que haber circunstancias que rodeen la simple mentira
que permitan provocar el error. Es decir, basta la mentira para inducir en error a alguien,
pero eso no necesariamente va a configurar el delito de estafa. Incluso se asemeja al “dolo
bueno”, como por ejemplo en los casos de publicidad cuando se ofrecen “las mejores
lechugas de Chile”, yo compro creyendo que lo son, pago por ellas y hay una disminución
patrimonial, para después darme cuenta de que no son las mejores lechugas de Chile. Para
Etcheberry tiene que haber una conducta mínima de diligencia de las personas.

El Profesor cree que en la actualidad los autores en general creen que basta la simple
mentira para configurar estafa:
1. Una razón práctica es que las estafas operan por lo general sobre el tonto, si no
dejarían de haber estafas. Las grandes estafas, como la de los quesitos, hubieron
4500 personas defraudadas y todo lo que les dijeron es que pagaran una cantidad
para elaborar unos quesitos que ellos enviaban a Francia e iban a ganar el doble
de lo que invertían. Hay que ser ciudadano medio chileno para ser víctima de
estafa. Perdería el sentido la protección de la estafa si sólo protegiera a una elite
que realiza diligentemente sus actividades: ej. Revisar títulos, etc.
2. Un razón jurídica es que no existe ninguna excepción, no hay ninguna parte en la
legislación en que se señale que la simple mentira no puede ser constitutiva de
estafa. En estricto rigor bastaría la presencia de los elementos y la concatenación
de ellos. Basta entonces que sea susceptible de cometer el error – no se puede
exigir más de lo que pide el legislador- . No es necesario que produzca el error,
porque cuando lo produce está probado que es susceptible de causar un error.
Pero, incluso, en aquellos casos en que se frustra, habiendo sido susceptible va a
superar el estándar de la tentativa inidónea Ej. Persona que aparece con un carné
dibujado para identificarse, en este caso es tan burdo que se trataría de tentativa
inidónea y no sería posible cometer estafa. Esta es la opinión de la mayoría, pero
sí somos defensores debemos alegar que la simple mentira no puede ser
constitutiva de estafa.

53
b. Error: Falsa representación de la realidad. El error, de acuerdo a la doctrina dominante, se
genera sobre personas naturales. Esto es importante porque actualmente hay tipos
especiales para el caso de los cajeros y las tarjetas; antes si una persona con una tarjeta
falsa saca plata de un cajero los fiscales trataban de procesar el caso como estafa. Sin
embargo no había simulación ni error, porque a la máquina se ingresan sólo datos y no
hay en estricto rigor un error en la máquina. Lo anterior es tan discutible que en definitiva
se tipifico, con eso en definitiva se reconoció que no configuraba la estafa.
Además se crearon delitos informáticos, porque en el computador no hay error al ingresar
los datos.
La culpa del engañado no hace desaparecer el error – lo comentamos por cierto de que
tan alto es el estándar de la simulación - No siempre hay error, a veces hay ignorancia.
Cuando la ignorancia es generada producto de una simulación, se podría incorporar
dentro del error, pero de una manera más discutida.

c. Disposición patrimonial: Es el acto mediante el cual el sujeto pasivo dispone de su

patrimonio. El profesor cree que es erróneo la forma de escribirlo, porque como ya vimos
no siempre es el sujeto pasivo el que dispone de su matrimonio, pudiendo en ocasiones
ser el tercero que dispone del patrimonio de otros como es el caso de la gerente de una
empresa que dispone del dinero de otros o el caso del juez que vimos anteriormente.
El sujeto pasivo es la víctima del delito, pero no necesariamente es la persona sobre la cual
recae el engaño, en estricto rigor la persona sobre la cual cae el engaño es el objeto del
delito; la simulación recae sobre una persona, pero el sujeto pasivo puede ser la empresa
en la que uno trabajo.
El “patrimonio” es más extenso que la mera propiedad, porque el firmar un pagaré o un
cheque se dispone del patrimonio y no es necesario que se cobre o devuelva el cheque
para que existe un perjuicio patrimonial. Ej. Si llegan unos sujetos a una empresa y gente
invirtió en la empresa, e incluso se otorgó un crédito en favor de la empresa ¿el delito hay
que esperar a qué se consume cobrando el documento o se consuma en el momento en
que se fueron del país con el documento? Para algunos en estos casos aún no hay un
perjuicio sobre el patrimonio y podría incluso no ocurrir ¿Qué pasa si los sujetos vuelven a
Chille en 11 meses y devuelven los títulos de créditos? En este caso habría un
arrepentimiento activo, lo que generaba la impunidad. Si uno siguiera la otra línea, de
acuerdo a la cual se produce el perjuicio patrimonial en el momento de entregar los títulos
producto del engaño, no habría arrepentimiento activo porque el delito ya está
consumado; en este caso nos encontraríamos ante una atenuante. Esta última es la opción
correcta de acuerdo a Vidal. No se quita el delito por resarcirlo posteriormente, ahí podría
haber reparación celosa, pero hay perjuicio porque el delito ya se consumó.
Uno con la primera postura tiende a confundir el patrimonio con la propiedad, sin
embargo un contador que tiene un concepto económico de patrimonio considera que en
el momento en que la persona emite un título de crédito o cheque ya ahí hay una
disminución en su patrimonio. Esta es la posición de Vidal y “actual” de las personas, que

54
 tiene una significación más económica, a diferencia de 50 años atrás donde se tenía para
estos casos un concepto más jurídico de propiedad sobre el patrimonio.
En la actualidad no hay un pronunciamiento categórico de los tribunales sobre esto.

d. EL Perjuicio: Es el daño o menoscabo en el patrimonio ¿Qué pasa si el menoscabo

patrimonial consiste en un deterioro de mi imagen? No es la “reputación” lo que
determina un menor valor patrimonial, sino que habría que reconducirlo a que la marca
tiene un valor menor. Ej. Reportaje sobre Agrosuper o la Piccola Italia, podrían tener
después del reportaje una valor menor de la marca.

No es la reputación lo que cuenta como perjuicio; el perjuicio siempre debe estar referido
al patrimonial, esto es avaluable económicamente. Entonces, la honra no es avaluable
económicamente, pero sí lo es el valor de la marca – lo que además tendría una
problemática de prueba- Este caso es el límite de aquellos en que se discute la
disminución patrimonial.

Si un sujeto llega a un local de venta de autos, esperando que el vehículo combine con su
traje. El vendedor lo engaña y le dice que tiene un auto azul, pero recibe un auto blanco
¿hay estafa? No hay estafa porque no hay perjuicio patrimonial porque ambos autos
valían los mismos.

Si alguien vende enciclopedias a domicilio, una persona accede a comprarle, pero cuando
llegan a su casa nota que éstas están en ruso. Valen más las enciclopedias en rusos ¿hay
perjuicio o no? La valoración subjetiva del sujeto en estos casos no importa. En este caso,
si seguimos a conciencia la teoría del patrimonio económico no habría perjuicio, pero esta
teoría igualmente tienen problemas, por lo que opera en la actualidad con ciertos ajustes,
porque si no se producen ciertas situaciones injustas.

En razón de lo anterior, uno de los ajustes está radico en esto, los autores hablan de que
debe haber una valoración intersubjetiva. Suena sofisticado, presumido, pero la valoración
es intersubjetiva, existe una relación entre lo objetivo y lo subjetivo que es para el sujeto.
Estas situaciones son límites entre lo que uno puede determinar cómo perjuicio y no
perjuicio. Hay otros ejemplos acerca de lo mismo, por ejemplo que un sujeto compró un
Picasso, pero le entregaron un Van Gogh, y éste último vale más que el primero. En este
ejemplo, a juicio del profesor si habría perjuicio por el ajuste que se hace sobre la teoría
del patrimonio económico.

Sobra decir que todo lo anterior debe ser doloso. Es discutido que pudiese ser con dolo
eventual porque parece difícil que alguien simule para que otro disponga
patrimonialmente de esta manera. Se tiene la orientación de provocar la disposición
patrimonial de otro, y esto es un elemento de índole subjetivo que es incompatible con el
dolo eventual.

55
 Lo anterior es discutido, porque algunos autores defienden la estafa con dolo eventual. El
profesor cree personalmente que existe la posibilidad con dolo eventual.

No se incluyen dentro del perjuicio las meras expectativas. No forman parte ni siquiera
del patrimonio contable. Quizás existía la posibilidad de que la persona tuviera un
aumento en su patrimonio si no hubiese mediado la estafa, pero eso no es un perjuicio
patrimonial. Por ejemplo, el caso de la licitación del Litio, la empresa que ganó la licitación
se dijo posteriormente que la empresa mintió en las bases para obtener la licitación. Para
algunos habría estafa porque hubo engaño y hubo una disposición patrimonial. Al parecer
el Estado no va a dejar de recibir lo que ofrecía la empresa que ganó la licitación, por tanto
quienes alegaban la estafa fueron los otros participantes en la licitación. Según Vidal, en
este último caso tampoco hay estafa, porque operaría sobre la expectativa que tuviesen
los otros participantes acerca de obtener la licitación o lo que pudieron obtener de ganar
la licitación. Lo que las partes pagaron para participar en la licitación ¿eso se perdió
producto del engaño realizado por la empresa que ganó la licitación? No, no es a
consecuencia del engaño que las personas dispusieron patrimonialmente. (IMPORTANTE)

En Derecho Penal no corren situaciones hipotéticas.

30.05.2013

En el Derecho Comparado, algunas legislaciones exigen además el ánimo de lucro como elemento
subjetivo adicional a los ya señalados. En la doctrina nacional Labatut lo incluía también. La
doctrina mayoritaria, entre ellos Etcheberry, consideran que no es necesario el ánimo de lucro;
porque de nuestra regulación sobre la estafa al parecer no se desprende dicho elemento.

El perjuicio no necesariamente debe estar aparejado al ánimo de lucro. Ej. Engaña a sujeto
ganador de lotería para que bote el boleto, sería estafa, pero no hay ánimo de lucro.

Vidal, cree que se debería considerar implícito el ánimo de lucro, porque en caso de no ser así
sería más similar al delito de daños. Sin embargo no está seguro de su posición.

1.- FIGURA GENÉRICA DE ESTAFA (estafa residual) (art. 473)

El que perjudicare o defraudare a otro mediante algún engaño. De aquí se extraen por nuestra
doctrina forzadamente los elementos de la estafa:
1. Perjudicare: perjuicio
2. Mediante algún engaño: Aquí se reconoce implícitamente los elementos de la simulación y
el error.

56
2.- FIGURA CALIFICADA DE ESTAFA
A. Por la clase de engaño (art. 468)
Comprende los 4 elementos de toda estafa, pero expresa determinadas hipótesis (3 y una
genérica):

1. Usar nombre fingido: De acuerdo a Politoff, Matus y Ramírez se incluye en este supuesto
el utilizar un nombre de fantasía o de otra persona, o la atribución de una identidad
fingida.
2. Atribución de poder, influencia o créditos supuestos: Politoff, Matus y Ramírez
“atribuirse" quiere decir señalarse o asignarse una cosa alguien como de su competencia,
no exigiéndose con claridad un ardid o maquinación, aunque este requisito se asume por
la doctrina dominante. Es importante, al respecto, tomar en cuenta que la ley no distingue
la clase de poder que puede aparentarse, y por ello, esta figura entra en aplicación cuando
se trata de diferenciar la entre la violencia ficta (art. 439), el robo con fuerza también
“ficta” (440 n°3), y una entrega de bienes obtenida engañosamente, aparentando el poder
una autoridad pública.
3. Aparentar bienes, crédito, negociación imaginaria, comisión, empresa: De acuerdo a
Politoff, Matus y Ramírez, el elemento común en este punto es el APARENTAR, o sea,
hacer aparecer como cierto algo que no lo es, de tal manera que el sujeto pasivo se crea
falsa representación sobre su existencia. El sujeto juzga, por sí mismo y decide sobre la
base de dicha apariencia. Se trata de negocios fictos.
4. Valiéndose de cualquier otro engaño semejante. Hipótesis semejantes que se pueden
aparentar son por ejemplo la edad.

En estos casos hay un engaño más elaborado. En el libro de P,M y R se señala que la doctrina está
de acuerdo acerca de que ve en esta disposición la necesidad de crear una apariencia o puesta en
escena como forma de la clase de engaño, además de los elementos de toda estafa.

Se pena de acuerdo al artículo 467 del Código Penal, el cual establece penas de acuerdo al monto
de lo defraudado.

En relación a la discusión de si la mera mentira puede considerarse un engaño suficiente como

para inducir al error y con ello a la estafa, Vidal considera que sí. Algunos han señalado,
distinguiendo entre la estafa calificada y la residual, que la primera no puede ser una simple
mentira en tanto implica que la persona despliegue una puesta en escena; por ello sólo podría una
simple mentira ser estafa en el caso del art. 473 ya que éste sólo dice “otros engaños”.

Los tribunales hoy en día operan más por justicia material, y hacen consideración al monto, entre
otras cosas.

La venta de cosa ajena en principio no es estafa, pero si media un engaño, sí lo es. Si quien compra
sabe que es ajeno, es válido (como en el Dº civil). Si hay un engaño, hay estafa.

57
3.- ENTREGAS FRAUDULENTAS

Art. 467: El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado…

Sanciona al que con perjuicio de otro lo engaña en la sustancia, en la cantidad o en la calidad de

las cosas que se han entregado. De acuerdo a P,M y R se conocen como fraudes de comercio. Ej.
Se vende un barril de trigo, pero le pongo un doble fondo para que parezca más (por cantidad); o
si pongo trigo Premium arriba, pero normal abajo (por calidad).

No se trata de una infracción a la ley del consumidor, ni es mero incumplimiento del contrato, sino
que aquí efectivamente hay engaño.

La pena es la misma estafa calificada.

El profesor considera que sobra la figura, en cuanto

4.- REMUNERACIONES A EMPLEADOS PÚBLICOS

Art. 469 N°5: A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a
empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.

Situación donde una persona exige pagos por concepto de pagos a empleados públicos que en
realidad no son procedentes. Ej. Los abogados estafaban a sus clientes señalándoles que para
obtener sus pretensiones debían pagarles a ciertos funcionarios públicos, lo que no era así, y luego
ellos se quedaban con la plata. El legislador protege situaciones que al parecer tienen objeto
ilícito, porque en este supuesto quien ha sido defraudado, claramente se encontraba en la
situación del delito de cohecho.

5.- FRAUDE EN EL JUEGO

Art. 470 N°7: A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.

Fraude en el juego. Hay quienes dicen que sólo se defienden los juegos legales.

6.- SUSCRIPCIÓN ENGAÑOSA DE DOCUMENTOS

Art. 470 N°4: A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.

Suscripción engañosa de documentos; Lo que motiva la firma es un engaño. Deben encontrarse los
elementos de la estafa. Por ejemplo, en el caso de una persona que no sabe leer y se le hace
firmar en el documento que se ha pagado el precio cuando no es así.

58
7.- CELEBRACIÓN FRAUDULENTA DE CONTRATOS ALEATORIOS

Art. 470 N°6: A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos
celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes.

El código se coloca en la hipótesis que una persona basada en antecedentes falsos o antecedentes
ocultos celebra contratos aparentemente aleatorios. A juicio del profesor esta figura sobra.

8.- PAGOS IMPROCEDENTES

Art. 470 N°8: A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las
Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado,
prestaciones improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones,
jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.

La obtención de prestaciones improcedentes. Caso de los exonerados políticos.

- FRAUDES POR ABUSO DE CONFIANZA

1.- APROPIACIÓN INDEBIDA

Art. 470 N°1: Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
1° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que
produzca obligación de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se
observará lo que en dicho artículo se dispone.

1.- El bien jurídico tutelado es el derecho personal que se tiene sobre la cosa, además del
patrimonio, un derecho a la restitución y a que la cosa se le dé un determinado uso. Ej. Quedarse
con cosas ajenas cuando se está transportando la cosa.

Entonces, el BJ protegido es la propiedad, en especial esta obligación de entregar o restituir que

nace de la entrega que se hace bajo un título de mera tenencia de carácter fiduciario; es decir, se
entregó una cosa bajo un título de mera tenencia, que era de carácter fiduciario que son aquellos
en que ya no se produce la apropiación porque el sujeto no extrae la cosa, sino que ésta es
entregada por la propia víctima o por un tercero. Entregada la cosa, el sujeto tiene la cosa bajo un
título de mera tenencia fiduciario – es decir de carácter jurídico – porque se le entrega bajo un
título que tiene una confianza jurídica. Ej. Entrego la bicicleta a mi amigo para que la use el fin de

59
semana, nace en él un título de mera tenencia de carácter fiduciario con la obligación de devolver
la cosa, pero si la vende, entonces ocurre la apropiación indebida.

2.- El sujeto activo de la apropiación indebida es un mero tenedor. No se trata una situación en
donde se esté traspasando la cosa, porque el posee la cosa sólo en virtud de un título de mero
tenedor fiduciario.

Sobre la base de la redacción del art. 470 CP ("A los que...") puede concluirse que el delito de
apropiación indebida no presenta particularidad alguna respecto del sujeto activo, en el sentido
que puede serlo cualquier persona.

Por otra parte, el dueño de la cosa no será sujeto activo porque no puede apropiarse de objetos
que ya son suyos. Lo anterior no quita que incurra en el delito de alzamiento de bienes (art. 466) si
trata de disponer de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores, destrucción de especies
embargadas del art. 469 6, si las destruye fraudulentamente; o hurto de posesión del art. 471 si
simplemente las sustrae de quienes las tienen legítimamente. También se creó un tipo penal del
depositario alzado, sujeto que vende los bienes embargados que están bajo su custodia; no
alcanza a haber apropiación indebida pues los bienes son propios. Art. 444 CPC.

En el caso de los empleadores que no pagan las retenciones, el problema para configurar el fraude
es que nunca hubo entrega por parte del empleador al empleado. Falta el elemento de la entrega
en confianza. Por eso se tipifico aparte.

En el caso del funcionario público al que se le han confiado caudales o efectos públicos, no comete
apropiación indebido sino el delito de malversación de caudales públicos.

3.- Tipo objetivo El tipo penal lo expresa: sólo bienes muebles. Puede ser dinero o especies,
cualquier cosa mueble. Lo relevante es la entrega con la obligación de restituir. La entrega del que
nace la obligación de entregar o restituir la cosa mueble (Ej. Cobrado de la empresa, recibe las
cosas bajo el ´título de mera tenencia del que nace la obligación de entregar o restituir, pero no lo
entregan). El crédito de un Banco nunca será apropiación indebida, porque el Banco nunca
entrega el dinero bajo un título de mera tenencia, sino que lo hace bajo un título translaticio de
dominio para que uno disponga del dinero, entonces no nace una obligación de restituir el dinero,
sino que nace una deuda respecto del Banco que uno debe pagar. El mutuo que se celebra con el
Banco hace la cosa de uno.

Cuando se trata de una cosa no fungible, debo restituir la misma cosa. Si es fungible, las mismas
tantas en cantidad y calidad.

SÓLO PUEDE HABER APROPIACIÓN INDEBIDA CUANDO SE ENTREGAN LAS COSAS BAJO UN TÍTULO
DE MERA TENENCIA.

60
Si hay apropiación indebida, en el caso del comisionista, administrador, porque ellos tienen las
cosas bajo el título de mera tenencia.

La entrega se produce por el abuso de confianza. Confianza jurídica, no íntima; se trata de un

vínculo de confianza de carácter contractual.

Los VERBOS RECTORES: APROPIARSE Y DISTRAER. Parte de la doctrina los hace sinónimos. Vimos
en el hurto que el apropiarse tiene dos elementos (uno subjetivo y otro objetivo), pero en este
caso el elemento objetivo es distinto porque no consiste en extraer la cosa de la esfera de
resguardo de su dueño, sino que en RECIBIR la cosa por la voluntad del dueño. Aquí la entrega es
voluntaria y se hace en virtud de este título, porque si la entrega se hace por medios de engañosos
sería estafa. El elemento subjetivo sigue siendo el ánimo de señor y dueño.

Algunos autores han visto una distinción entre ambos verbos rectores, ya que la distracción es
darle un uso distinto al determinado como si fuera la cosa propia, es decir con un elemento
subjetivo nuevamente de ánimo de señor y dueño. Es por esto que se equiparan las conductas.
Para el profesor sólo nos encontraríamos frente a la distracción cuando concurre este ánimo de
señor y dueño.

Ej. 2. Le presté a mi amigo la bicicleta para que la use exclusivamente para subir el cerro y él la
arrienda. Para que haya distracción no basta dar un uso distinto al convenido sino que requiere
dar un uso distinto al convenido con ánimo de señor, porque quien distrae o está dando a la cosa
un destino distinto lo hace como si fuera dueño. Llegado un punto, le da tal uso a la cosa, que
muestra el ánimo de señor y dueño.

Ej. Mandatario o administrador que hace lo que quiere con los dineros, porque siendo entregado
a título fiduciario, de todas maneras puede hacer lo que quiera, es una cosa fungible; el punto es
que el legislador expresa de hecho dinero.

El incumplimiento de la obligación de entregar o restituir, no siempre es restituir ya que eso es al

dueño, y a veces se tiene que entregar la cosa a un tercero. Ej. Personas que captar dinero de un
tercero,

Detrimento patrimonial que ha de efectuarse en el patrimonio de la víctima. Hay autores que ven
en el perjuicio una verdadera condición objetiva de punibilidad. Es decir, que puede darse todo lo
anterior, pero sin perjuicio no habrá delito. Por ejemplo, la entrega de una especie a una persona,
pero al momento de la obligación de restituir entrega un equivalente. En este caso habría entrega
fiduciaria, cosa mueble, hubo apropiación, pero si al momento de restituir devolvió un equivalente

61
o su precio, para algunos no habría nada, no habría estafa porque es necesaria una condición
objetiva de punibilidad.

El profesor cree que el detrimento patrimonial es un ELEMENTO DEL TIPO, así como el perjuicio de
la estafa. (no confundir perjuicio con detrimento patrimonial)

El profesor cree que no es necesario el perjuicio, por tanto, al restituir un equivalente a la especie
entregada, genera el fraude.

Esto se relaciona al ITER CRIMINIS. Garrido da el siguiente ejemplo, alguien recibe la cosa a título
de mera tenencia y la pone en venta. Para Vidal el momento en que lo pone a la venta hay animo
de señor y dueño, por tanto ahí se manifiesta la apropiación y se consuma, pero otros autores
exponen que en ese caso el delito no estaría consumado. Para ellos el delito se consumaría con la
venta de la especie, y en el caso de que no apareciera ningún interesado en comprarla y se
restituye la cosa en los términos debidos, se encontraría el delito frustrado.

El Iter criminis se puede discutir en la medida que entendemos el perjuicio como elemento del
delito, lo que no sucede cuando consideramos el perjuicio como elemento objetivo de punibilidad,
porque en tal caso no habría desarrollo, y el delito demanda el elemento objetivo de punibilidad
para ser punible – se debe recordar que en estos casos no cabe la tentativa ni el delito frustrado-

Puede ser cualquier título de los que están señalados en el art. 470.

3. FRAUDES ASOCIADOS A LA QUIEBRA

4. FRAUDES IMPROPIOS (Fraudes que no son por engaño ni abuso de confianza)
5. Fraudes de leyes especiales.
- Giro doloso

04.06.2013

2.- ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA (art. 470 n°2 Y 469 N° 3 Y 4)

Art 470 N°2: A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas
por la ley, vendieren dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren
letras a cargo del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones
pertenecientes a los pasajeros.

Art 469 N° 3 y 4: Se pondrá el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

3° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.

62
4° A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.

La figura genérica de administración fraudulentas la del 469 N° 3, las otras dos figuras son
especiales.

ANÁLISIS FIGURA GENÉRICA DEL 468 N°3:

Se dan 3 hipótesis:

a. Alterar en las cuentas los precios o condiciones de los contratos

b. Suponer los gastos
c. Exagerar los gastos

El Profesor señala que debemos advertir que hay involucramiento de algún tipo de engaño, de la
persona que realiza algunas de las actividades descritas en el artículo. No se trata de una forma de
fraude por engaña sino sólo una situación de fraude por abuso de confianza, porque la entrega, la
disposición patrimonial es previo al engaño. Para que exista estafa tiene que haber una simulación
que provoque el error y de esta forma el sujeto pasivo disponga materialmente – por tanto si no
existiera esta figura no podríamos pasar esta conducta como estafa -.

Hay una trasgresión a la confianza y ahí es donde se produce la lesión. La persona delegó el uso
de un patrimonio o especie en la confianza de otra persona.

Si yo administro una empresa y como gerente por alguna mala acción de los dueños de la empresa
dolosamente dejo que la empresa se vaya a la bancarrota (ej. Hago liberalidades con la empresa)
¿Cometería este tipo penal? El problema que se produce es que uno quiere tipificarlo por algún
tipo de fraude, pero no cabe dentro del supuesto de la apropiación indebida porque el dispone de
los bienes a través de los mecanismos que se le han conferido a nombre de la empresa, entonces
no existe ánimo de señor y dueño. Sí cometería apropiación indebida en el caso de que distraiga o
se apropie de los bienes como por ejemplo transfiriéndoles bienes a un tercero o a la esposa. Pero
en el caso de la “mala administración” o incluso “administración dolosa” no hay tipo penal porque
nuestro tipo penal de administración fraudulenta es muy taxativo respecto a las hipótesis que
exigen sanción. En Chile se critica la inexistencia de un tipo penal de administración desleal (sí está
regulado en otros países)

Lo que suceda en las empresas debe calzar con las hipótesis establecidas por la ley.

Se llama administración fraudulenta, pero no castiga todas hipótesis de administración

fraudulenta. En todo caso, también hay responsabilidad de las empresas por la designación de sus
administradores.

3.- ABUSO DE FIRMA EN BLANCO (Art. 470 n°3):

63
Art 470 N° 3: A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y
extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero.

El código utiliza el término defraudación como perjudicar a otro.

¿Qué pasa si alguien deja su talonario firmado y alguien los sustrae, de su casa o su billetera, y los
llena y luego los cobra? Aparentemente sí, pero en realidad no tipifica este delito, a pesar de que
sea tan exigua supone una situación de abuso de confianza, es decir que se entrega el documento
con la firma en blanco para que lo llene otra persona. Hay abuso de una confianza jurídica, aun
cuando no sea personal, que existe a partir del negocio jurídico que los une.
Si el sujeto sustrae un cheque firmado y lo llena, no se da este tipo porque lo que realmente hay
en esos casos es una FALSIFICACIÓN (ej. Imitar la letra del dueño del cheque). El sujeto quiere
pasar el lleno como si fuera de él cuenta correntista. No hay un vínculo o contrato de confianza
entre ambos.

Generalmente están asociados a alguna especie de mandato, porque generalmente es para

realizar algo. Ej. Clínicas exigen el cheque con la firma para ser llenado. Si la llenan de acuerdo al
uso que se dio con el valor correcto no hay delito, pero en el caso de que llenaron el documento
con un monto elevado que no corresponde al de los servicios prestados hay abuso de firma en
blanco porque excede los términos del mandato con que fue conferido la entrega del cheque u
otro documento.

Si alguien en un cheque incompleto, agrega un número más, también nos encontraríamos ante
una adulteración y una falsificación de un instrumento privado mercantil, pero no abuso de firma
en blanco, porque este último supone que está entregando un documento con la firma para que
sea llenado por otro.

Muchas veces sucede que en las empresas los socios dejan firmados los cheques, y uno de los
socios los utiliza para un fin distinto al objeto principal.

Abusa, se refiere a que se hace un llenado del documento distinto al que se ha confiado por la
persona que lo entregó.

- FRAUDES IMPROPIOS

Fraudes del Código Penal que no consisten ni engaño ni en abuso de confianza. Están los
previstos en el 469 n°6 que es la destrucción de la cosa embargada, que tiene varias sutilezas:

Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467:

64
1° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los
objetos relativos a su arte o comercio.
2° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los
objetos de su tráfico.
3° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.
4° A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren
hecho, o cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.
5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados
públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.
6° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere
destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.

1.- Destrucción de la cosa embargada

Art 469 N°6: Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del
embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.

Este parece ser más bien un delito de destrucción y no de apropiación, se asemeja mucho más a
los delitos de daños, porque en realidad no hay apropiación de nada en particular. Esto se advierte
aún más porque puede ser sujeto activo el mismo dueño de la especie.

No confundir con el alzamiento (art. 444 CPC) (se vio en apropiación indebida)

Si no existiera esta figura el hecho sería atípico ya que veíamos que el dueño puede destruir lo
suyo y no es delito.

El detrimento patrimonial que se produce es la pérdida de eficacia de la garantía que tenía el

acreedor, porque con la traba del embargo la garantía no existe. Lo anterior no es una mera
expectativa sino que una realidad, porque ya estaba en su patrimonio esta garantía en sus
determinados bienes, y su patrimonio es menor si ya no existen bienes con qué garantizar los
bienes.

El Profesor no ha visto ninguno de estos casos.

2.- Hurto de posesión o tenencia

Art. 471 N° 1: Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas
de once a veinte unidades tributarias mensuales:
1°. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio de éste o de un tercero.

65
Se emparenta más con el hurto no con un fraude, porque no hay entrega por error o engaño o en
confianza, sino que es una verdadera sustracción de la cosa de la esfera de resguardo de quien la
detenta (mero tenedor).

Es un tipo sui generis, porque no se puede hablar de ánimo de señor y dueño si quien sustrae la
cosa es el dueño. Por eso el tipo penal habla de sustracción y no de apropiación.

3.- Celebración de contratos simulados

Art 471 N° 2: El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

Es bien pobre y hay que hacer una verdadera construcción de la figura.

La diferencia con la estafa es que aquí no hay un engaño y una disposición patrimonial producto
del engaño; el contrato de este artículo no es aparente, sino que real porque se materializa, pero
pasa que es simulado, es decir el contenido del de otro no resulta ser efectivo.

Incluso, esto está desvinculado de la víctima, porque la víctima puede no ser engañado, basta que
yo celebre con un tercero el contrato simulado provocando un perjuicio en el patrimonio de otra
persona.

Esta figura pone en entredicho algo que en Derecho Civil se admite, que es que las personas no
tienen una obligación genérica de decir la verdad. En principio las personas no tienen obligación
de decir la verdad, y podrían estar celebrando contratos simulados a su antojo, pero SÍ nace la
obligación cuando provoca un perjuicio en el patrimonio de un tercero y ahí la simulación adquiere
el carácter de ilícito penal.

No basta la mentira, hay que probar que hay un correlativo de perjuicio en el patrimonio de un
tercero. No basta que se advierta la existencia de un contrato simulado.

Por ejemplo, un administrador de una sociedad celebra con un cliente un contrato simulado y de
esta forma afecta a la empresa misma. Como no existe la administración desleal, en muchas
ocasiones se han perseguido aquellas situaciones con este tipo penal – a pesar de lo mínima que
pueda ser su pena.-

4.- Destrucción de documentos

Art 470 N° 5: A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o
inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de
cualquiera clase.

Se sanciona a los que causan un perjuicio a otro, con alguna de los elementos con representación
significativa o simbólica, no con cualquier documento.

66
Ej. Caso de encontrar los expedientes en el caso de una actuaria del crimen.

5.- Suscripción fraudulenta de promesa de venta de inmuebles

Art 470 N° 9: Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona natural o
jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción, suscribiere o hiciere suscribir
contrato de promesa de compraventa de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u
oficina, sin cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca un perjuicio patrimonial para el
promitente comprador.

Esta figura es relativamente nueva.

Nace de los fraudes que se provocaban en la suscripción de promesas de bienes en verde;

sucedía que una persona suscribía la promesa de compra de un bien inmueble y comenzaba a
pagar, luego la constructora quebraba y no construía la casa o edificación. Entonces, muchas
veces no se podía tipificar una situación de estafa porque eso demandaba que yo tuviese que
acreditar que este negocio de construcción era falso, aparente, que se engañó a la persona para
hacer suscribir esta promesa. No se podía acreditar que eran negocios ficticios pues muchas veces
eran reales y verdaderamente a la constructora les iba mal. Entonces no había tipo penal, porque
si no había engaño para que se dispusiere patrimonialmente, no había como sancionar la
conducta. Lo único que quedaba era demandar a la constructora, pero esta no tenía capital.

Había dos caminos:

- No permitir las compras en verde. Lo que constituía un freno a la actividad de la
construcción que es muy importante en el país en la actualidad.
- Obligación de póliza o boleta bancaria: Las personas cuando suscriban una promesa de
compraventa van a tener que garantizar a través de una boleta bancaria u otro. Esto
también es un problema para la constructora porque significa que tiene que tener un
capital especialmente dispuesto para restituir los dineros que se hayan pagado; pero es la
única manera de salvaguardar los intereses del comprado. No es una situación especial de
fraude porque no se está exigiendo que la persona sea engañada, lo que se está exigiendo
es una situación bien objetivo que es que cumpla con la obligación de la garantía.

05.06.2013

- FRAUDES EN LEYES ESPECIALES

1. GIRO FRAUDULENTO CON CHEQUES (DFL 707 art. 22)

Este tipo discutido, partiendo por el nombre. Se habla de giro fraudulento de cheques, porque el
profesor no tiene claridad acerca de si alguna de las hipótesis es DOLOSA. Se discute el dolo.

67
¿Qué pasa si giro cheques cuando tengo fondos, pero en el momento en que se cobra no hay -
ya sea porque yo no sabía o porque el portador del cheque demoró mucho tiempo en cobrarlo,
etc.? ¿Habrá giro fraudulento de cheques? Sí, se considera delito.

Antes de la acción penal en el giro de cheques se realiza una gestión preparatoria, que dice
relación con la notificación del protesto.

El tipo penal no se configura con la sola emisión, el cobro de cheques y la no existencia de fondos
al momento de cobrarlos, también exige una omisión. La acción es girar el cheque bajo
determinados presupuestos, mientras que la omisión consiste en no pagar el interés, costas,
capital desde el tercer día de notificación del protesto. Esto es relevante porque yo podría girar
muchos cheques sin pagar ni uno, y no cometer el delito nunca, a menos que se realice la gestión
preparatoria de notificación del protesto. Sólo si no pago dentro de tercer día desde la notificación
del protesto, recién allí cometo el delito. Entonces si pago en los días que se me da de plazo no
cometo el delito, no se configura el delito.

Esta postura de acción y omisión es la postura mayoritaria, pero igualmente ha generado

discusión, por cuanto hay varios pasos intermedios, como el cobro del cheque por la víctima, el
protesto del cheque por el banco, el trámite judicial y la notificación. Estos sucesos intermedios no
se integran como elementos del tipo, porque son acciones no realizadas por el sujeto activo del
delito sino que son acciones realizadas por terceros, los cuales hacen que se configure el delito y
que no dependen de la voluntad del autor el cual sólo realiza dos conductas: girar el cheque y
luego no pagarlo en el momento que debe hacerlo.

Cuando se protesta un cheque se pueden seguir dos vías: (1)La penal; (2) La civil, se solicita el
embargo.

¿QUIÉN EJERCE LA ACCIÓN PENAL?

Hay ciertas hipótesis que presenta el MP y otras que son de acción penal privada.

Son de acción penal privada cuando el protesto lo es por:

1.- Falta de fondos. Nunca hubo fondos.

2.- Retiro de fondos. Giro el cheque con fondos pero luego se retiran

3.- Cuenta corriente cerrada. La ley dice cuenta cerrada o inexistente, pero en la práctica esta
hipótesis de inexistencia de cuenta corriente no existe, pues para girar un cheque se requiere una
cuenta corriente.

Estas tres hipótesis suponen que se trató de un cheque verdadero emitido por el
cuentacorrentista. No se debe confundir con aquellas situaciones en que el cheque es falso o
robado, casos en los cuales se configura otro delito.

68
Se debe recordar que al ejercer la acción penal privada, somos nosotros los que llevamos al caso a
juicio y presentamos la querella por ello no podemos olvidar que debemos redactar bien los
hechos que permitan configurar todos los elementos del tipo penal. Los cargos los debemos hacer
bien en la querella o sino corremos el riesgo de que absuelvan al delincuente. Además es
necesario que acompañar los elementos de prueba en la querella, porque en la acción penal
privada no hay investigación.

Son causales de acción penal pública:

1.- Cuando se da orden de no pago por una causal distinta de la del art. 26 o el contenido de esta
orden es falsa (es de una causal, pero de forma falsa).

Porque alguien puede dar orden de no pago a un cheque, como cuando se falsifica la firma o
cuando hay una alteración en la cifra del cheque, o cuando es sustraído o hurtado. Si doy orden de
pago por una de las causales, es decir en forma correcta y, la causal es verdadera no se comete el
delito. El problema se suscita cuando se da orden de no pago por otra causal, como la orden de no
pago por incumplimiento comercial, esto es cuando la persona que gira el cheque considera que
su contraparte no ha cumplido bien su obligación. Aquí se configura la causal porque se trata de
una causal distinta a las previstas en el artículo 26 u ocupa alguna de las causales, pero es falsa. Ej
Se configura el delito cuando la causal es falsa, como si alguien hace una orden de no pago por
extravío del chuque y no se ha extraviado.

2.- Cuando se tacha de falsa una firma auténtica conforme al art. 43.

En la gestión preparatoria (notificación del protesto), cuando se cita al deudor y éste tacha de falsa
la firma. Si esta tacha es falsa, es decir, la firma es efectivamente verdadera se configura este
delito. Esto ocurre en la vida civil.

La sanción está en el art. 22 del DFL 707 ¿Esto sería prisión por deudas? Hay engaño, en el
momento en que giro un cheque y giro aún no teniendo fondos, en forma previa pero es la única
causal que ofrece el fraude por engaño. Pero en las otras causales no hay engaño, la persona
quizás olvidó el cheque o giraba el cheque y tenía fondos (al momento en que se hizo el negocio
no hubo engaño, pero hubo una situación sobreviniente). Salvo la primera hipótesis no hay una
situación previa. No parecen darse aquí los elementos de la estafa.

No se trata de prisión por deudas, porque no hay una deuda cuando uno emite un cheque, sino
que la entrega de un cheque es un verdadero pago, porque no es simplemente un delito
patrimonial estricto, sino que atenta en cierta manera contra el orden público económico (OPE).
Es como pagar con un billete falso; hay una confianza pública en este documento como medio de
pago de obligaciones. Entonces el abuso de esta circunstancia es lo que genera el delito.

Es un delito que atenta, además de contra el patrimonio privado, contra el OPE porque decae el
respeto del cheque como medio de pago, atentando contra la seguridad jurídica o tráfico
comercial. Cuando me entregan un cheque es como si recibiera plata; el cheque es pago. Al

69
entregar el cheque se está pagando no al momento en que se cobra. La valoración jurídica de las
cosas es simbólica. Ej. El valor del billete realmente no es 10000 sino 2 pesos o lo mismo que el de
1000, pero se trata de una valoración económica socialmente reconocida.

Antes se ponía en tela de juicio el cheque en garantía. El profesor cree que en estos cheques no
hay acción penal, y ha pedido el sobreseimiento definitivo, porque el cheque en garantía
desnaturaliza al cheque como medio de pago, porque al darlo como garantía no es un medio de
pago sino que es una garantía de una deuda, por tanto no se cumple con lo señalado en el DFL
707 (en este DFL se expresa que el cheque nace como medio de pago). Ese cheque no nació como
medio de pago sino como un documento que garantiza una deuda. Tiene la apariencia, el formato
de cheque, pero deja de ser cheque y pasa a ser una caución.

A veces se ponen los cheques en garantía, si materialmente, de facto es en garantía.

El cheque tiene un periodo de prescripción de la acción penal que es brevísimo, que consiste en un
año a contar de la fecha de protesto, por ello una vez protestado se debe realizar la gestión
preparatoria previa, presentar la querella y el sujeto debe ser formalizado, porque si no el delito
puede prescribir.

2. USO FRAUDULENTO DE TARJETAS DE CRÉDITO (Ley 20.009)

Sanciona el uso fraudulento de tarjetas de crédito (art. 5).

Antes de esta ley había que remitirse a las normas generales para ver si se podía subsumir esta
conducta en algún tipo penal, trataban algunos de engancharlo con la estafa o el robo, o incluso
con el uso de tarjetas (llaves falsas sustraídas), obviamente forzando los tipos penales.

Esta norma tipifica al menos seis circunstancias:

a. La falsificación de tarjetas de crédito o débito
b. Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de crédito o débitos falsas o
sustraídas: Se resumen en el usar y negociar tarjetas de crédito o débitos falsas o
sustraídas. Cabe dentro de este supuesto las tarjetas verdaderas, pero sustraídas.
c. Negociar en cualquier forma con tarjetas de crédito falsas o sustraídas
d. Usar o negociar datos o el número de la tarjeta de crédito o débito haciendo posible que
terceros realicen operaciones de compra o acceso al crédito o débito. No sólo existe el
delito con la materialización de las tarjetas, sino también con los datos de las tarjetas, por
ejemplo para comprar por internet.
e. Usar maliciosamente las tarjetas bloqueadas.

Lo importante de estas hipótesis es que si uno trata de comparar los delitos de robo y estafa, nota
que se está tipificando especialmente con los delitos de robo y estafa de las normas generales,
muchas veces no se tipifica la consumación del hecho sino que muchas veces son meras tentativas
del delito, en definitiva. Esto porque, por ejemplo, si se negocian con los datos de las tarjetas, aún

70
se está muy lejos de utilizar las tarjetas y obtener el beneficio patrimonial. Se trata de la
tipificación de actos preparatorios en este caso. En otras hipótesis como el uso de tarjetas falsas o
sustraídas, se está en una etapa que parece ser tentativa. Parece estarse muy lejos del robo y de
la estafa en este momento.

Se puede decir que son delitos de mera acción pues por el sólo hecho de usar la tarjeta, aunque
pueda salir rechazada, esta ha sido usada y el delito se encuentra consumado. Así, este delito no
admite encontrarse frustrado.

Este adelantamiento se produce justamente para evitar estos delitos y así poder sancionar estas
tentativas y actos preparatorios para que estas conductas no queden impunes, pues de acuerdo a
las normas generales y sin este adelantamiento de la pretensión punitiva, no tendrían sanción
alguna. Es un tema de política criminal.

Esto genera otro problema, cual es la tentativa de un delito en que ya se ha adelantado la

punición. Algunos han sostenido que no hay tentativa o grados de desarrollo en aquellos tipos en
que el legislador justamente lo que sanciona es la tentativa o actos preparatorios. El Derecho
penal no sanciona la tentativa de la tentativa. Es por eso que estos tipos sólo admitirían el grado
de consumados y no tentados o frustrados.

Hay una situación que califica el delito y que implica una pena más grave para el caso que se
comete, y esto es cuando existe un perjuicio por el uso de estas tarjetas. El Profesor cree que es
justo que sea así. Prevé una pena más alta, para aquellos casos en que se causa el perjuicio. Esto
sucede diariamente en los Bancos.

71