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CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

OAB - 2018

AULA 01 - TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

1) Introdução: o conceito de Constituição

O Direito Constitucional tem como objeto de estudo a Constituição. Assim é que necessário
entendermos, antes do estudo dessa matéria, o que seria a Constituição.

A Constituição seria uma lei fundamental e suprema de um Estado, trazendo em seu bojo a
organização e o funcionamento estatal, a definição dos direitos e garantias fundamentais aos seus
cidadãos, etc. se valendo de fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, ou seja, todas
as outras normas devem ser compatíveis com ela, sob pena de serem consideradas inconstitucionais.

Importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de


constituição, e isso se deve ao fato de que ao buscar conceitua-lá, classificá-la, surgiram diversos
critérios, diversas concepções (sentidos). Abaixo elencaremos as que mais aparecem, eis que esse é
o objetivo deste trabalho:

a) Sentido sociológico: definido por Ferdinand Lassalle (século XIX), a Constituição seria a
somatória dos fatores reais do poder dentre de uma sociedade. Para Lassalle, uma Consttituição só
seria legítima se representasse o efetivo poder social refletindo as relações de poder que existem no
âmbito do Estado, ao passo que se isso não ocorresse, ela, Constituição, seria ilegítima, uma simples
"folha de papel".

b) Sentido político: na lição de Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política do titular do
poder constituinte. Na concepção de Schmitt, Constituição se difere de leis constitucionais; a
primeira seria uma decisão política fundamental que visa estruturar e organizar os elementos
essenciais do Estado, traduzindo matérias de maior importância. Já as leis constitucionais seriam os
demais dispositivos que fazem parte formalmente do texto constitucional, mas que tratam de

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assuntos de menor importância.

c) Sentido material e formal: esse critério se aproxima ao adotado por Carl Schmitt. Do ponto de
vista material, o que definirá se uma norma tem ou não caráter constitucional será o seu conteúdo,
pouco importando a forma pela qual foi inserida, essa norma, no ordenamento jurídico. Já do ponto
de vista formal, para a norma ter caráter de constitucional, basta verificar como fora introduzida no
ordenamento jurídico, pouco importando seu conteúdo, ou seja, será constitucional, a norma
introduzida pelo poder soberano por meio de um processo legislativo mais solene, mais dificultoso.

d) Sentido jurídico: definição trazida por Hans Kelsen, a Constituição é uma norma jurídica pura,
sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. A Constituição é a norma
superior e fundamental do Estado, que organiza e estrutura o poder político, limita a atuação estatal
e estabelece direitos e garantias individuais. Kelsen aloca a Constituição no mundo do dever-ser,
sendo fruto da vontade racional do homem, e não das leis naturais. Kelsen concebeu o ordenamento
jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas, e nessa ótica, as
normas jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das
normas jurídicas superiores (normas fundantes). Porém, para Kelsen, a Constituição teria seu
fundamento de validade na norma hipotética fundamental, situada no plano lógico (e não no plano
jurídico), caracterizando-se como fundamento de validade de todo o sistema. Em suma, no sistema
proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas. Toda
norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita)
não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma
pressuposta, imaginada.

e) Sentido culturalista: a Constituição seria produto de um fato cultural, ou seja, seria fruto de
elementos históricos, sociais e racionais produzido pela sociedade, e que nela pode influir.

2) Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo

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2.1) Constitucionalismo

O constitucionalismo pode ser entendido como um movimento político-social cujo objetivo


é a limitação do poder estatal. O constitucionalismo não foi um movimento homogêneo em todos os
Estados. J.J. Gomes Canotilho se vale da expressão "movimentos constitucionais" ao identificar
vários constitucionalismos (como o inglês, o americano, o francês). Em sua obra Direito
constitucional e teoria da constituição, 7ª ed., p. 51, Canotilho afirma ser o constitucionalismo uma
"... teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos
direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade.".

Importante para o estudo da origem do constitucionalismo, fazermos distinção de dois


grandes momentos, quais sejam, o constitucionalismo antigo e o constitucionalismo moderno.
Vejamos:

Constitucionalismo antigo: a doutrina aponta que o constitucionalismo teve origem na


antiguidade clássica, mais precisamente no seio do povo hebreu, que se organizava politicamente
por meio do regime teocrático, onde os detentores do poder estavam limitados pela lei do Senhor,
que também precisava ser respeitada pelos governados.

Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi a Magna Carta


inglesa (1215), que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que
quisesse. A vontade do rei estaria, a partir de então, limitada pela lei.

Na Idade Moderna, a doutrina identifica novas manifestações do constitucionalismo, como o


Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689). Todos esses foram
documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, limitando a
ingerência estatal na esfera privada.

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Visto isso, percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro


momento, à necessidade de se limitar e controlar o poder político, garantindo-se a liberdade dos
indivíduos perante o Estado. Não havia, nesse primeiro momento do constitucionalismo (o
denominado constitucionalismo antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem
Constituições escritas. Essa é uma característica que aparece no "constitucionalismo moderno".

Constitucionalismo moderno: ainda que em um primeiro momento as ideias do


constitucionalismo não estivessem condicionadas à existência de Constituições escritas, com o
passar do tempo essas se tornaram ferramentas essenciais para o movimento. Nesse sentido, são
marcos do constitucionalismo moderno a Constituição dos Estados Unidos da América (1787) e a
Constituição da França (1791).

O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores
maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais e a
exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada. Para Canotilho, “o
constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins
garantísticos.”

Com a ascensão do constitucionalismo moderno, também surgem novas ideias e práticas


constitucionais, dentre as quais citamos a separação de poderes, a proteção e garantia dos direitos
individuais e a supremacia constitucional. A Constituição deixa de ser vista como apenas um
manifesto de índole político, passando a ser considerada norma fundamental e suprema, fundamento
de validade de todo o ordenamento jurídico de um Estado.

2.2) Neoconstitucionalismo

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O neoconstitucionalismo, também chamado por alguns de constitucionalismo pós-moderno,


pós-positivismo, tem como marco histórico o pós-Segunda Guerra Mundial. Ele representa uma
resposta às atrocidades cometidas pelos regimes totalitários (nazismo e fascismo) e, justamente por
isso, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Esse novo pensamento se reflete no
conteúdo das Constituições; se antes se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do
Estado e do Poder, agora passam a prever valores em seus textos (especialmente referentes à
dignidade da pessoa humana), a prever opções políticas gerais (p. ex., a redução das desigualdades
sociais), bem como passa a prever opções políticas específicas (p. ex., a obrigação do Estado de
prover saúde, educação).

O Prof. Luís Roberto Barroso, em interessante trabalho (Neoconstitucionalismo: O triunfo


tardio do Direito Constitucional no Brasil - htttp://www.conjur.com.br/static/text/43852) nos explica
que o neoconstitucionalismo identifica um amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e
no direito constitucional, apontando três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito
constitucional para o atual estágio de "novo". São eles: o histórico, o filosófico e o teórico.

O marco histórico dessas mudanças é a formação do Estado constitucional de direito, cuja


consolidação se deu ao longo das últimas décadas do século XX (começa a se formar no pós-
Segunda Guerra Mundial), onde se verifica a constituição passando a ser o centro do sistema,
dotada de uma intensa carga valorativa, superando assim a ideia de Estado Legislativo de Direito.

O marco filosófico é o pós-positivismo, que reconhece a centralidade dos direitos


fundamentais e reaproxima o Direito da Ética e da Justiça. O princípio da dignidade da pessoa
humana ganha relevância; busca-se a concretização dos direitos fundamentais e a garantia de
condições mínimas de existência aos indivíduos, ou seja, garantindo-se um “mínimo existencial”.
Nessa fase existe um processo de constitucionalização de direitos, com a Constituição ganhando um
forte conteúdo axiológico, onde os princípios passam a ser encarados como verdadeiras normas

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jurídicas.

Já o marco teórico do neoconstitucionalismo se dá pelo conjunto de mudanças que incluem:


(I) a força normativa da Constituição; (II) a expansão da jurisdição constitucional; (III) nova
dogmática da interpretação constitucional.

3) Jusnaturalismo, Positivismo e Pós-Positivismo

O jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo são correntes doutrinárias com distintas


concepções acerca do Direito, exercendo grandes influências no direito moderno e contemporâneo,
e, por isso, merecem ser estudadas.

A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno, imutável e independente da vontade


humana. Para os jusnaturalistas, a lei é válida em todo e qualquer lugar, não se altera com o tempo,
sendo fruto da razão, e não da vontade humana. Essa corrente afirma que há um direito anterior ao
direito positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata-se do chamado
direito natural.

Para o positivismo, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis,
independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Os
positivistas afirma que a Constituição tem como fundamento de validade a norma hipotética
fundamental, uma vez que “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre
direito e moral ou entre direito e ética.

Já para o pós-positivismo, o direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser
considerada tanto quando de sua criação como quando de sua aplicação.

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4) Hierarquia das normas no ordenamento jurídico interno

Para melhor compreesão do Direito Constitucional, torna-se de fundamental importância


estudarmos a "hierarquia das normas". Para tanto, iremos no valer do que a doutrina denomina
“pirâmide de Kelsen”, que se baseia na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas
fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes).

A pirâmide de Kelsen traz a Constituição em sua cúpula (topo), por ser esta fundamento de
validade de todas as demais normas do sistema. Assim é que nenhuma norma do ordenamento
jurídico pode se opor à Constituição, sob pena de se tornarem normas inconstitucionais.

Existe na Constituição normas constitucionais originárias e derivadas. As normas


constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma
nova Constituição), integrando o texto constitucional desde sua promulgação, in casu, nossa
Constituição da República de 1988. Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam
da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição), traduzindo-se
nas emendas constitucionais, que na pirâmide de Kelsen, também se situam no topo,no vértice.

No tocante a hierarquia dessas normas constitucionais originárias e derivadas, cabe destacar


que doutrina e jurisprudência afirmam que:

- Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, não importando qual é o conteúdo
da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico;

- Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.
Todas elas se situam no mesmo patamar.

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Em que pese não existir hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas,
cumpre apontar uma importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não
podem ser declaradas inconstitucionais (não podem ser objeto de controle de constitucionalidade),
diferentemente das normas constitucionais derivadas (emendas constitucionais), que sim, podem
sim ser objeto de controle de constitucionalidade.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, os tratados e convenções


internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às emendas
constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda
constitucional. Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito
especial, ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”.

As normas imediatamente abaixo da Constituição (e dos tratados internacionais sobre


direitos humanos), quais sejam, as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, as medidas
provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral
incorporados ao ordenamento jurídico, e os decretos autônomos, são denominados de normas
infraconstitucionais, não possuindo hierarquia entre si, segundo doutrina majoritária. Essas normas
são primárias, que geram direitos e criam obrigações, desde que não contrariem a Constituição.

Abaixo apresentamos alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais muito cobrados


em prova:

- Leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico.

- Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos
Municípios, haja visto a Constituição Federal se encontrar num patamar superior ao das
Constituições Estaduais, que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.

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- Leis complementares têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. Apesar da Lei
Complementar ser aprovada por um procedimento mais dificultoso, o que a diferencia da Lei
Ordinária é o seu conteúdo (matéria).

- É plenamente possível Lei Complementar tratar de tema reservado às leis ordinárias (será
considerada lei complementar em seu aspecto formal, mas materialmente ordinária, possível de ser
revogada ou modificada por simples lei ordinária). Por outro lado, as Leis Ordinárias não podem
tratar de tema reservado às leis complementares (inconstitucionalidade formal "nomodinâmica").

Abaixo das leis primárias, encontram-se as normas infralegais, tidas como normas
secundárias, que não tem o condão de gerar direitos tampouco de impor obrigações. Essas normas
secundárias, infralegais, não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o
caso dos decretos regulamentares, portarias, instruções normativas, dentre outras.

5) Poder Constituinte
5.1) Introdução

A organização dos seres humanos em sociedade só foi possível em virtude da celebração de


um “pacto social”, de uma "declaração de direitos" em que todos, sem exceção, renunciaram seus
direitos (exceto o “direito à vida”) para um órgão central, qual seja, o Estado, que passou a
coordenar o exercício dos direitos naturais de cada indivíduo, garantindo assim a paz social.

Mas a preservação da sociedade, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, exige o Poder
Político e “para estabelecê-lo, institucionalizá-lo, limitá-lo, o povo, comunidade resultante do pacto,
gera o poder constituinte composto de representantes extraordinários (o qualificativo está na obra)
dele mesmo. Tal poder constituinte edita a Constituição e com isto encerra a sua missão (ainda que

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o povo possa quando quiser reconstituí-lo). A Constituição é a lei do Poder, que há de comandar
segundo as formas que ela prescrever, nos limites que ela admitir. Essa lei haverá de prever o
governo por representantes do povo, mas representantes ordinários que não poderão mudar a
Constituição” (Direitos humanos fundamentais. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 4).

A teoria do poder constituinte foi desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto
"O que é o terceiro estado?" e contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder
constituinte. Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos
são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação.

A titularidade do poder constituinte, portanto, pertence ao povo. Entretanto, o seu exercício


está reservado à Assembleia Nacional Constituinte (representantes eleitos pelo povo).

O poder constituinte pode ser dividido em Poder Constituinte Originário e Poder


Constituinte Derivado. Vejamos cada um deles:

5.2) Poder Constituinte Originário

O poder constituinte originário (poder constituinte de primeiro grau) constitui o poder de


elaborar uma nova Constituição, que consiste na norma mais importante do ordenamento jurídico,
já que todas as outras (as normas infraconstitucionais – ex. leis ordinárias) retiram dela seu
fundamento de validade.

Como é a primeira norma (no sentido da importância) do ordenamento, não há qualquer


limite jurídico à sua elaboração, caracterizando-se como poder de fato e absoluto, podendo prever
qualquer assunto e da forma como melhor lhe convier. A doutrina se divide quanto a essa
característica do Poder Constituinte. Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte

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Originário é ilimitado juridicamente; já os jusnaturalistas entendem que ele encontra limites no


direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente
positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente.

Temos como características do poder constituinte originário:

a) é inicial pelo fato de instaurar uma nova ordem jurídica;

b) é juridicamente ilimitado;

c) é incondicionado, não se sujeitando a qualquer regra de forma ou de fundo;

d) é autônomo, pois a nova Constituição será estruturada de acordo com a determinação dos que
exercem o poder constituinte.

Diante de tais características é que o Supremo Tribunal Federal já manifestou o


entendimento de que não há se falar em controle de constitucionalidade de normas constitucionais
originárias.

5.3) Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado (poder constituinte de segundo grau) é o poder de modificar


a Constituição Federal, bem como de elaborar as Constituições Estaduais. É fruto do poder
constituinte originário, estando previsto na própria Constituição. Tem por características ser um
poder:

a) Jurídico, eis que regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico

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vigente;

b) Derivado, eis que fruto do poder constituinte originário;

c) Limitado (ou subordinado), uma vez que é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-
la, sob pena de inconstitucionalidade;

d) Condicionado, haja vista que a forma de seu exercício é determinada pela Constituição.

O poder constituinte derivado subdivide-se em duas espécies, quais sejam:

a) Poder constituinte derivado reformador: é o poder de alterar a Constituição por meio a elaboração
de Emendas Constitucionais. O exercício do poder constituinte derivado reformador sofre limites,
classificados em circunstanciais, materiais, formais (ou procedimentais) e temporais:

- Circunstanciais: são determinadas situações de crise política que, de acordo com o art. 60, § 1.º,
são: intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio. Nestas circunstâncias não é possível
alterar a CF. Esta limitação objetiva garantir a possibilidade de alteração constitucional sem as
pressões políticas decorrentes do cenário de instabilidade institucional;

- Materiais: são assuntos que dada a sua extrema importância para a sociedade, não podem ser
modificados por meio de Emenda Constitucional. Tais limitações recebem o nome de cláusulas
pétreas (ou “núcleo constitucional intangível”) e estão previstas no art. 60, § 4.º. Uma observação
importante merece ser feita quanto aos direitos e garantias: o rol do art. 5.º é meramente
exemplificativo, tanto que o STF entendeu que o princípio da anterioridade em matéria tributária
(art. 150, III, b, da CF) é direito fundamental e, portanto, cláusula pétrea (ADIn 939-7);

- Formais ou procedimentais: são as disposições referentes ao processo legislativo, abrangendo,

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assim, as fases introdutória (iniciativa para apresentação da proposta de emenda), constitutiva


(deliberação parlamentar e deliberação executiva) e complementar (promulgação e publicação).
Estão previstas no art. 60, I a III e §§ 2.º a 5.º;

- Temporais: não foram adotadas pela Constituição de 1988, mas consistem em previsões que
proíbem a alteração em determinado período, como por exemplo, “não poderá a Constituição ser
alterada nos três anos posteriores à sua elaboração”.

b) Poder constituinte derivado decorrente: é o poder de os Estados elaborarem suas próprias


Constituições Estaduais, dentro dos limites traçados pela Constituição Federal. A doutrina costuma
apontar como limitações ao poder constituinte derivado decorrente (que permite que os Estados-
membros elaborem a sua própria Constituição) os seguintes princípios:

I – princípios constitucionais sensíveis (ou apontados ou enumerados), que são aqueles cuja
inobservância pelos Estados-membros no exercício de suas competências legislativas,
administrativas ou tributárias pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um
Estado Federal, que é a intervenção na sua autonomia política;

II – princípios constitucionais estabelecidos (ou organizatórios), que consistem em determinadas


normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituição que além de organizarem a própria
federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória aos Estados-membros em sua
auto-organização;

III – princípios constitucionais extensíveis, que são as normas centrais comuns à União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, portanto, de observância obrigatória no poder de organização do
Estado.

Importante observar que diversas normas de Constituições Estaduais são declaradas

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inconstitucionais pelo STF por violação ao princípio da simetria, segundo o qual deverá existir
correspondência entre o modelo existente na Constituição Estadual e o modelo da Constituição
Federal.

6) Aplicabilidade das Normas Constitucionais

O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta interpretação da


Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das normas constitucionais que nos
permitirá entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da
Constituição.

Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade, sendo imperativas e cogentes. O


que se afirma é que todas as normas constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é
o grau de eficácia.

A classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta
pelo Prof. José Afonso da Silva. A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, o ilustre
doutrinador classifica as normas constitucionais em três grupos:

1. Normas constitucionais de eficácia plena: são normas dotadas de aplicabilidade imediata, plena,
integral, ou seja, dispensam qualquer ato normativo para ter aplicabilidade, como, por exemplo, o
art. 2.º da CF/1988: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”.

2. Normas constitucionais de eficácia contida: são aquelas que embora tenham eficácia imediata
(não precisam de lei posterior para surtir todos seus efeitos), podem ter sua aplicabilidade reduzida
ou restringida por uma norma infraconstitucional. Exemplo é o art. 5.º, XIII da CF/1988: “é livre o
exercício de qualquer ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”. Tal

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norma fornece fundamento de validade à previsão legal (Lei 8.906/1994) do Exame da Ordem dos
Advogados do Brasil. Algumas profissões não têm exame semelhante, diante da ausência de lei
exigindo tal requisito.

3. Normas constitucionais de eficácia limitada: são aquelas que necessitam ser regulamentadas pela
atividade do legislador infraconstitucional, para que produzam todos os seus efeitos. Por este
motivo, sã normas de aplicabilidade mediata e reduzida (ou diferida). Sem essa norma
infraconstitucional, a norma constitucional não terá condição de ser aplicada em sua totalidade.
Importante observar que essas normas produzem um mínimo efeito, qual seja o de vincular o
legislador infraconstitucional aos seus ditames. José Afonso da Silva as divide em dois grupos:

I – normas de princípio institutivo (ou organizativo), que contêm as regras para a estruturação das
instituições, órgãos ou entidades (ex.: art. 18, § 2.º); e

II – normas de princípios programáticos, que veiculam programas a serem implementados pelo


Estado visando a realização de fins sociais (ex.: art. 196). Vale dizer que estas normas
programáticas não são direcionadas ao povo e sim ao legislador, tendo, portanto, natureza jurídica
de mera expectativa de direitos, eis que não pode ser invocada pelo cidadão. Como exemplo, temos
o art. 37, VII, da CF/1988 que prescreve que o direito de greve dos servidores públicos será
exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Enquanto não fosse editada essa lei,
os servidores não poderiam entrar em greve. Contudo, o plenário do STF decidiu, por unanimidade,
declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em editar lei que regulamente o
exercício do direito de greve no setor público e, por maioria, aplicar, no que couber, a lei de greve
vigente no setor privado (Lei 7.783/1989) (Mandado de Injunção nº 712).

Uma observação importante deve ser feita: as normas constitucionais de eficácia limitada
produzem um mínimo de eficácia, no sentido de revogar ou não recepcionar as que com elas são
incompatíveis. Além disso, vinculam o legislador, ao estabelecerem o dever de legislar no futuro e

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em observância aos seus ditames.

7 ) Princípios Fundamentais (Arts. 1.º a 4.º, CF)

Os princípios fundamentais, segundo José Afonso da Silva, “são as regras básicas do


ordenamento constitucional”, ou seja, “constituem a síntese de todas as demais normas da
Constituição” e estão previstos no Título I da CF: princípios federalista, republicano, democrático,
da divisão de poderes, da organização da sociedade e orientadores das relações internacionais.

Dispõe o art. 1.º da CF que a República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

De acordo com o parágrafo único do aludido dispositivo, “todo o poder emana do povo, que
o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. No
artigo supracitado está consagrado o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo, sendo
vedada a secessão, já que o art. 60, § 4.º, I, da CF revela a sua natureza de cláusula pétrea.

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A Constituição prevê, outrossim, a separação de poderes. Trata-se de nomenclatura que não


é compatível com a técnica, pois considera-se que o poder é uno e deriva do povo (conforme art.
1.º, parágrafo único, da CF). O correto seria falar-se em separação de funções.

Dispõe o art. 3.º que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.

Nas relações internacionais a República Federativa do Brasil rege-se pelos seguintes


princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

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VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

Visando assegurar a observância dos aludidos princípios, o art. 7.º do ADCT determina que:
“O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”, revelando
a sua natureza de norma programática. Para implementar o aludido compromisso, a EC 45/2004
(Reforma do Judiciário) incluiu o § 4.º no art. 5.º da CF, pelo qual “O Brasil se submete à jurisdição
de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”.

8) Interpretação Constitucional
8.1) Mutações constitucionais e reformas

É fundamental que a Constituição de um Estado seja corretamente interpretada, a fim de


buscar o real significado dos termos constitucionais. Tal função é realizada por um "exegeta", e é de
extrema importância, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do
ordenamento jurídico (Kelsen).

A interpretação também é essencial porque por meio dela deciframos o real alcance da
Constituição, para se desvendar, por consequência, a abrangência das normas infraconstitucionais.

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Desse modo, o hermeneuta, por meio da história, ideologia, realidade social, econômica e política
de um estado, define o verdadeiro significado do texto constitucional.

Note-se, porém, que não caberá ao hermeneuta interpretar norma clara, onde não existe
dúvida. Outrossim, a interpretação deverá levar em conta todo o sistema, sendo que no caso de
antinomia das normas, a solução será feita com base na interpretação sistemática, dirigida pelos
princípios constitucionais.

Importante dizer que as mutações constitucionais diferem-se das reformas constitucionais. A


reforma constitucional é considerada a modificação do texto constitucional por meio de
mecanismos definidos pelo Poder Constituinte originário, que altera, suprime ou acrescenta artigos
ao texto original.

Por outro lado, as mutações não se referem a alterações materialmente perceptíveis, mas sim
aquelas de significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está
no texto, mas sim na interpretação.

De acordo com Uadi Lammêgo Bulos, a mutação constitucional consiste "no processo
informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até
então não ressaltados à letra da constituição, quer através de interpretação, em suas diversas
modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e
costumes constitucionais".

8.2) Preâmbulo

A Constituição Federal de 1988 é constituída, estruturalmente, pelo preâmbulo, por nove


títulos (corpo) e pelo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. Quanto ao
preâmbulo, existem três posições indicadas pela doutrina acerca de sua relevância jurídica:

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a) tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo encontra-se no domínio da política, sem relevância


jurídica;

b) tese de plena eficácia: o preâmbulo tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais,
mas é apresentado de forma não articulada;

c) tese da relevância jurídica indireta: intermediará ambas as teses, já que embora o preâmbulo
participe das características jurídicas da Constituição, não deve ser confundido com o articulado.

Jorge Miranda tece algumas palavras sobre o preâmbulo constitucional em seu Livro
Estudos sobre a Constituição. Segundo ele, o preâmbulo consiste em "...proclamação mais ou
menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é
componente necessário de qualquer Constituição, mas tão-somente um elemento natural de
Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social".

De fato o preâmbulo não constitui norma central da constituição, mas contém, em regra,
proclamação ou exortação no sentido dos princípios constante da Lei Maior. Tais princípios são de
reprodução obrigatória, já que constituem norma central da Constituição.

Suscita-se ainda uma questão acerca do preâmbulo: a invocação de "proteção de Deus" deve
estar necessariamente prevista em todas as constituições Estaduais? É sabido que o Brasil é um país
laico, leigo ou não-confessional, sendo assim, não existe qualquer religião oficial em nosso país.
Todas as Constituições Estaduais, com exceção do Estado do Acre, invocaram a "proteção de
Deus". Tal omissão foi questionada, motivo pelo qual o STF declarou a irrelevância jurídica do
preâmbulo, e assinalou que a invocação da "proteção de Deus" não é norma de reprodução
obrigatória na Constituição Estadual (ADI 2.076-AC, rel. Min. Carlos Velloso).

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Em suma, o preâmbulo não tem relevância jurídica, nem força normativa, não cria direitos
ou obrigações e não é obrigatório.

8.3) Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

O ADCT tem natureza jurídica constitucional, podendo trazer exceções às regras colocadas
no corpo da Constituição.

8.4) Mutações constitucionais

A função de interpretação da Constituição de um Estado é feita por um exegeta, que busca o


real significado dos termos constitucionais. Essa função é essencial, tendo em vista que a
Constituição dá validade às demais normas do ordenamento jurídico.

Para tanto, o hermeneuta leva em consideração a história, ideologias, realidades sociais,


econômicas e políticas de um país.

8.5) Métodos de interpretação

- Método jurídico ou hermenêutico clássico

A Constituição é lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser


utilizados em sua tarefa interpretativa, valendo-se, portanto, dos seguintes elementos de exegese:

a) elemento genético: investiga-se as origens dos conceitos empregados pelo legislador;

b) elemento gramatical ou filosófico: aqui a análise se realiza de modo textual e literal;

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c) elemento lógico: procura-se a harmonia lógica das normas constitucionais;

d) elemento sistemático: busca-se a análise do todo;

e) elemento histórico: analisa-se o projeto de lei, sua justificativa, exposição dos motivos, opiniões,
discussões, e as condições culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;

f) elemento teleológico ou sociológico: procura-se o objetivo da norma;

g) elemento popular: incrementa-se a análise por meio da participação dos partidos políticos,
sindicatos e "corpos intermediários", valendo-se, para tanto, do plebiscito, referendo, veto popular,
entre outros instrumentos;

h) elemento doutrinário: vale-se da interpretação feita pela doutrina;

i) elemento evolutivo: segue a linha de mutação constitucional.

De acordo com o método jurídico, o papel do intérprete resume-se em buscar o real


significado da norma.

- Método tópico-problemático

Aqui, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um


caráter prático e buscando solução para os casos concretos. Assim, a Constituição é um sistema
aberto de regras e princípios.

- Método hermenêutico-concretizador

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Ao contrário do que ocorreu no método anterior, o método em questão parte da Constituição


para o problema, destacando-se os seguintes pressupostos:

a) pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o assunto a fim de


obter o sentido da norma;

b) pressupostos objetivos: o hermeneuta atua como mediador entre a norma e o caso concreto,
utilizando-se da realidade social;

c) círculo hermenêutico: é o "movimento de ir e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o


intérprete chegue a uma compreensão da norma.

- Método científico-espiritual

De acordo com esse método, a interpretação da norma constitucional parte da realidade


social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Desse modo, a Constituição deve ser
interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da
vida em sociedade.

- Método normativo-estruturante

A doutrina que adota tal método reconhece a inexistência de identidade entre a norma
jurídica e o texto normativo. Isso ocorre, tendo em vista o teor literal da norma, que será
considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade
social.

A norma é concretizada não só pela atividade do legislador, como a do Judiciário, do


governo, da Administração etc.

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- Método de comparação constitucional

A interpretação dos institutos se implementa por meio da comparação entre os vários


ordenamentos. Assim, estabelece-se uma conexão entre as várias Constituições.

8.6) Princípios da interpretação constitucional

- Princípio da unidade da Constituição

De acordo com o princípio em questão, a Constituição deve ser interpretada como um todo
e, dessa forma, as aparentes antinomias devem ser afastadas. As normas deverão ser vistas como
preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios.

- Princípio do efeito integrador

Na resolução dos problemas jurídicos-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios que
favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Tal princípio não se assenta
numa concepção integracionista do Estado e da sociedade, mas antes retira os conflitos
constitucionalmente racionalizados para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras.

- Princípio da máxima efetividade

Também é denominado como princípio da eficiência e deve ser entendido no sentido de a


norma constitucional ter a mais ampla efetividade social.

- Princípio da justeza ou da conformidade funcional

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O intérprete máximo da Constituição, no nosso caso o Supremo Tribunal Federal, ao


concretizar uma norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da
Constituição, e não poderá alterar a repartição de funções constitucionalmente fixadas pelo
Constituinte Originário.

- Princípio da concordância prática ou harmonização

Sabe-se que os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na


hipótese de eventual conflito entre eles, a fim de evitar o sacrifício de um princípio em relação a
outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia
entre os princípios.

- Princípio da força normativa

Ao solucionar conflitos, os aplicadores da Constituição deverão conferir à norma


constitucional máxima efetividade. Deve se dar prevalência às opiniões que, tendo em consideração
os pressupostos da Constituição, contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Assim,
tem primazia as interpretações que compreendem a história das estruturas constitucionais e
possibilitam a sua eficácia e permanência.

- Princípio da interpretação conforme a Constituição

Diante de normas polissêmicas, deve-se preferir a interpretação que mais se aproxime da


Constituição e que, portanto, não contrarie o texto constitucional. Nesse rumo, há algumas
considerações a se fazer:

a) prevalência da Constituição: prevalece a interpretação que não contrarie a Constituição;

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b) conservação das normas: se uma lei puder ser interpretada de acordo com a Constituição, assim
deverá se feito, a fim de evitar a sua não continuidade;

c) exclusão da interpretação contra legem: nem para obter a concordância com a Constituição
poderá o intérprete contrariar o texto literal ou sentido da norma;

d) espaço de interpretação: a interpretação conforme a Constituição só será aceita se existir um


espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquele de acordo com a
Lei Maior;

e) rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: ao se realizar a interpretação da norma, se


o juiz chegar à conclusão de que esta é contrária à Constituição deverá desde logo declará-la
inconstitucional, proibindo a sua correção contra a Constituição;

f) o intérprete não pode atuar como legislador positivo: a interpretação de acordo com a
Constituição não será aceita quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma nova regra e
distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, seja em seu sentido literal ou
objetivo.

- Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade

O ilustre Inocêncio Mártires Coelho, esclarece em seu livro de "Interpretação


Constitucional", que "utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos -
muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes,
privilégios ou benefícios -, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência,
consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça,
equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e
valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e,

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ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento
jurídico".

FIM DA AULA

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