DERECHO CIVIL IV.

Aldo Molinari V.

LUNES O2 DE ABRIL DE 2012.

Durante este semestre, lo que nosotros analizaremos, es la teoría general de los derechos reales, y
todo esto parte por distinguir entre derecho objetivo por una parte, y derecho subjetivo por la otra.
El derecho objetivo hace referencia principalmente a la norma (CC), por el contrario, el derecho
subjetivo hace referencia a la facultad de los particulares para regular su propia esfera de intereses,
obligándose por ejemplo, es decir, contrayendo o adquiriendo derechos personales, pero también
derechos reales.
Ahora, desde el punto de vista patrimonial, los derechos subjetivos pueden ser: patrimoniales o
extra patrimoniales.
Si hablamos de derechos subjetivos extra patrimoniales, estamos hablando de una potestad o
facultad que ha sido conferida por el ordenamiento jurídico a un sujeto con el objeto de regular su
esfera de intereses que no están en el patrimonio, por ejemplo: casarse (derecho a contraer
matrimonio), derecho de pedir alimentos (no obstante la connotación patrimonial que tengan los
alimentos), también todas las materias relativas a la filiación en lo que se llama el estatuto personal
del matrimonio, el cual dice relación con lo que se deben los cónyuges: lealtad, fidelidad, socorro y
ayuda mutua, cuya infracción generará el divorcio.
Pero nosotros no estamos en esto.

Ahora, quedémonos en el ámbito patrimonial (derechos subjetivos patrimoniales), ¿cómo se

clasifican los derechos subjetivos incorporados en el patrimonio de una persona?

1) Derechos personales.

Los derechos personales se definen como el vínculo jurídico entre partes determinadas en virtud de
la cual una que se llama deudor se encuentra en la necesidad de realizar una determinada prestación
en favor de otra que se llama acreedor, garantizando su patrimonio presente y futuro. Esto nosotros
ya lo estudiamos.

2) Derechos reales.

Esta es la otra esfera de los derechos subjetivos patrimoniales, y estos son los denominados
derechos reales, y los derechos reales son los que se ejercen sobre una cosa y sin respecto de una
determinada persona. Esto es lo que estudiaremos durante este semestre.
A diferencia de lo que ocurre con las obligaciones, estos derechos reales producen un efecto erga
omnes. En cambio los contratos producen un efecto que se llama efecto expansivo o absoluto de
los contratos, el cual se refiere que el contrato como hecho jurídico le es oponible a los terceros.

Y lo que nosotros estudiaremos en cuanto a los derechos reales es:

(i) Qué son.

(ii) Cuáles son. Porque a diferencia de lo que se señala en cuanto a los derechos personales,
es decir, que esto son ilimitados, los derechos reales son taxativos. Y estos son (aquellos
que están establecidos en el CC): propiedad o dominio, usufructo, uso o habitación,
prenda, hipoteca, servidumbre y la herencia (el cual no se comporta de la misma
manera que el dominio, ya que tiene una acción especial, dado que la acción que

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 ampara al dominio, es la acción reivindicatoria, y la que ampara al derecho real de
herencia es la acción de petición de herencia).

Lo cierto es que de todos los derechos reales que acabamos de observar, el más importante es el
dominio (o propiedad) y en él nosotros nos vamos a centrar. El resto, en realidad no ofrece mayores
dificultades, aunque obviamente hay que estudiar el estatuto legal de los derechos reales
particulares.
Nosotros nos quedaremos con el dominio, porque el CC dice que el resto de los derechos reales se
adquieren de la misma manera (o se pierden de la misma manera) que el derecho real de dominio,
por lo tanto, lo que se aprenda en cuanto la adquisición del derecho real de dominio nos va a servir
para el resto de los derechos reales.

(iii) Luego estudiaremos la clasificación de las cosas.

(iv) En el dominio (cómo se adquiere, cuáles son sus facultades y atributos, etc)
estudiaremos los modos de adquirir la propiedad, y estos son: la tradición, la accesión,
la sucesión por causa de muerte, la prescripción adquisitiva.

De todos estos modos de adquirir la propiedad, nosotros nos vamos a centrar en aquellos que son
relevantes, vale decir: la tradición y la prescripción adquisitiva (materia en que se encuentra la parte
dogmática más rica de este curso), porque uno de los requisitos para adquirir el dominio por P.A, es
el paso del tiempo y un título posesorio que posee el poseedor, luego, la posesión es un elemento
necesario para la P.A, y por lo tanto lo que tenemos que analizar es cómo se adquiere, cómo se
conserva y cómo se pierde la posesión. Luego, para estudiar la adquisición, conservación y pérdida
de la posesión, hay que distinguir un régimen diferente establecido por don Andrés Bellos para los
bienes muebles, que está muy identificado con la tenencia material.
Pero a su vez, Bello ideó un sistema bien complejo para la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión de los bienes raíces porque en aquel tiempo, una riqueza agrícola, esa riqueza estaba
representada por la tierra, y lo que ideó para los efectos de la adquisición, conservación y pérdida
de la posesión de los bienes raíces es la denominada teoría de la posesión inscrita.

(v) Luego pasaremos finalmente a como se protege la protección de los derechos reales.
(vi) Acciones reivindicatorias y acciones protectoras de la posesión (querellas posesorias).

En eso consiste este curso.

MARTES 03 DE ABRIL DE 2012.

CONCEPTO DE COSA.

El concepto que se puede dar por exclusión respecto de cosa es: “todo aquello que no es persona”.
Lo cual es bastante curioso por que cuando uno estudia D° Civil I, y preguntan qué es persona, la
respuesta es: “todo aquello que no es cosa”.
Quizás es difícil hacer una definición muy certera, pero sí podríamos efectuar algunas
aproximaciones al concepto, y estas son:

1) El concepto de cosa no depende la materialidad o sensibilidad del objeto.

Porque existen ciertas cosas que no tienen materialidad, como por ejemplo: las cosas incorporales.

2) El concepto de cosa no depende de la patrimonialidad.

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Por lo tanto no podemos decir que son sólo cosas aquellas que forman parte del patrimonio de una
persona. Y esto es así porque hay cosas que no están incorporadas al patrimonio, es decir, existen
cosas que son extra patrimoniales pero que sí pertenecen a una persona, por ejemplo: el domicilio,
la honra, el derecho para pedir alimentos.

3) Tampoco el concepto de cosa está determinado por la apropiabilidad

4) Para definir el concepto de coa, es necesario distinguir entre las cosas naturales y las cosas
jurídicas.

Dependiendo de si tienen relevancia o no para el derecho (cosas jurídica tienen relevancia para el
derecho), por lo tanto solamente las cosas jurídicas integra el concepto de cosa propia de los
derechos reales.

5) La doctrina ha señalado que el concepto de “cosa” debe diferenciarse del concepto de

“bien”

Se dice que bien no es lo mismo que cosa, porque el concepto de bien o bienes hace referencia a
todas aquellas cosas que prestan utilidades y que son en definitiva apropiables, ya sea por los
particulares o por el Estado.
Ahora, si analizamos el CC, existe en éste un tratamiento indiscriminado de los términos, o sea, el
código habla indistintamente de derechos reales, de bienes, o de cosas. O sea, para el CC carece de
importancia la distinción entre el concepto de derechos reales, bienes y cosas. Lo cual explica
además fundamentalmente, y dependiendo simplemente del énfasis dogmático que quiera dársele
a la materia de cómo llamamos a este ramo; lo llamamos derechos reales (en esta escuela), la PUC
lo llama “Bienes”, y algunos otros lo llaman “Derecho de las cosas”. Y por lo tanto lo que nosotros
vamos a hacer para evitarnos mayores confusiones es, por lo pronto, hacer sinónimas las
expresiones bienes, cosas y derechos reales, salvo que sea estrictamente necesario para aclarar
algún concepto fundamental (como lo veremos enseguida).
Habiendo visto esto pasemos al concepto legal.

CONCEPTO LEGAL DE COSA.

El CC sí define a los derechos reales, y lo hace en el art. 577 CC: “el derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto de determinada persona, y son el de dominio, herencia, usufructo, uso
o habitación, servidumbre activa, prenda e hipoteca y (aun cuando no está señalado
específicamente) el censo cuando se persigue la finca acensuada”.

ESTRCTURA DE UN DERECHO REAL.

Es una estructura bipartita, porque se distingue: el titular y la cosa.
La cosa, en el caso de los derechos reales, sin duda que es el objeto del derecho, pero en el caso de
los derechos personales, la cosa no es el objeto del derecho, sino que lo es la prestación. Por lo
tanto, no podemos identificar claramente el concepto cosa con el concepto de objeto del derecho,
a menos que una quisiera decir en último término, que la prestación es la cosa que debe darse.
El sujeto pasivo en esta estructura, podemos decir que es “erga omnes”, o sea, toda la comunidad.
Partiendo de esta base, (esto ya lo vimos en los derechos personales) normalmente, la doctrina ha
dicho: por una parte tenemos los derechos personales y por otra parte tenemos los derecho reales
que forman parte del patrimonio, y ¿qué diferencias observa tradicionalmente la doctrina clásica
entre derechos personales y derechos reales?

1) Estructura.

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La estructura de un derecho personal es tripartita (acreedor, deudor, prestación) en cambio la
estructura del derecho real es bipartita (titular y cosa).

2) En cuanto a la forma en que reportan la utilidad.

El derecho real reporta una utilidad directa a su titular, esto es, sin intermediación de terceros, y en
cambio el derecho personal reporta una utilidad indirecta, es decir, es necesario que haya un deudor
y que este cumpla con la prestación.

3) En cuanto a las fuentes de cada uno.

La fuente de los derechos personales son las fuentes de las obligaciones, esto es, la “summa divissio”
y en general será el contrato, en cambio, la fuente de los derechos reales requiere la concurrencia
de un título y un modo.

4) La forma en que subsisten en el tiempo.

Los derechos reales se consolidan con su permanencia, dado que estos derechos hacen referencia
a situaciones jurídicas más o menos permanentes, como el dominio, por ejemplo, o también puede
ser un usufructo, ya que la ley dice que el usufructo es por toda la vida a menos que se haya pactado
otro plazo. Por el contrario, los derechos personales se extinguen con su ejercicio, ya que la idea es
que las obligaciones se cumplan, y por lo tanto que se extingan con su ejercicio.

5) Las acciones que los amparan.

Las acciones que amparan los derechos personales, son acciones personales, en cambio las acciones
que amparan los derechos reales, son acciones reales. Y la gran diferencia entre una acción personal
y una real es que una real debe dirigirse en contra de aquel que tenga la cosa, en cambio la personal
habrá de dirigirse sólo en contra del deudor, aquel que por su hecho o por disposición de la ley ha
contraído una obligación relativa.

6) La taxatividad.

Los derechos personales, dependen exclusivamente de la autonomía de la voluntad, teniendo en

cuenta que su principal fuente es el contrato, en cambio los derechos reales han sido taxativamente
establecidos por la ley, cuestión que dice relación con el hecho de que los particulares no pueden
crear derechos reales. Con todo, debemos recordar que los derechos reales no se agotan en el CC,
como por ejemplo, el derecho real de aprovechamiento de aguas (Art 2, del Código de Aguas), el
derecho real de concesión minera, ya sea de exploración o de explotación (Artículo 6to del Código
de Minería).

Y lo que concluíamos nosotros, cuando veíamos derechos personales, en relación a toda esta
discusión, es que no es tan efectivo que existe una diferencia tan esencial y fundamental entre estas
2 categorías jurídicas.
Dijimos que si bien es posible distinguir diferencias entre derechos personales, y derechos reales,
alguna de estas diferencias, no son tan evidentes como se plantean en principio porque:

(i) En cuanto al nacimiento de derechos reales y derechos personales, hay que decir que
la diferencia en este sentido es exclusivamente legislativa. Porque tenemos el ejemplo
de Francia, país en el cual, de los contratos sí nacen derechos reales.

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Sobre todo si tenemos en cuenta que hay ciertos modos de adquirir derechos reales, en los cuales
no es tan fácil distinguir entre el título y el modo. Como por ejemplo: accesión, ocupación, y en la
prescripción adquisitiva tampoco.

(ii) Tampoco es tan evidente esta distinción por el efecto reflejo, absoluto o expansivo de
los contratos.

Este efecto es similar al efecto “erga omnes” de los derechos reales. Lo cual significa (el efecto
reflejo) que nadie puede desconocer la existencia de ese contrato como hecho jurídico. En la
práctica chilena, este principio del efecto reflejo de los contratos, se ha traducido, por ejemplo en
materia de precario: un sujeto es dueño de una casa, y se encuentra que en esa casa está viviendo
Juanito, y dice que aquello es un precario, e interpone una acción de precario, con el objeto de
lanzar a esa persona. Y lo que ha dicho la corte suprema, es que si existía un título anterior que
justifique la existencia de ese sujeto en ese lugar, entonces el dueño no puede desconocer la
existencia de ese contrato, y ha rechazado la acción de precario, en el fondo le dicen que ejerza la
acción que corresponda: la reivindicatoria, o alguna derivada del contrato, pero no la de precario,
porque la acción de precario significa que esa persona estaba en ese lugar sin ningún título, cuestión
que no es así.

(iii) También existen algunas obligaciones en materia de derechos personales que puedan
perseguirse respecto de cualquier persona, estamos hablando de las obligaciones
propter rem.

Si bien no pueden perseguirse respecto de cualquier persona, sí pueden perseguirse respecto de

cualquier persona que se encuentre en una determinada situación jurídica, como por ejemplo: el
pago de gastos comunes, de acuerdo a la ley de copropiedad inmobiliaria, es una obligación propter
rem, que graba al propietario de la unidad, y por lo tanto quien se encuentra en calidad de
propietario, está obligado al pago de esos gastos comunes. Por lo tanto, no responde al concepto
tradicional de obligaciones.

CLASIFICACION DE LAS COSAS.

Las cosas admiten diversas clasificaciones. Como por ejemplo

- Corporales / incorporales.
- Muebles / inmuebles.
- Fungibles / no fungibles (si tienen un alto poder liberatorio o no).
- Consumibles / no consumibles (si se extinguen con el primer uso o no).
- Comerciables / incomerciables.
- Divisibles / indivisibles.
- Apropiables / inapropiables, estos últimos pueden ser inapropiables por naturaleza (como
los cuerpos celestes, o el alta mar) o por destinación (estos son los bienes nacionales dentro
de los cuales están los bienes nacionales de uso público – lo pueden usar todas las personas
- o los bienes fiscales – no lo pueden utilizar todas las personas, como la U. de Chile)

De todas estas clasificaciones, solo vamos a definir la primera (corporales o incorporales), debido a
la importancia que tiene dicha clasificación.

Clasificación de cosas corporales o incorporales.

Esta es una clasificación legal, es decir, está contenida en el CC. Y está definida específicamente en
el art. 565 CC, 576 CC y 583 CC.

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 - Art. 565 CC: “los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Las incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas”
- Art. 576 CC: “las cosas incorporales son derechos reales o personales”
- Art 583 CC: “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.

Entonces, el CC nos da un criterio, en estas disposiciones legales, para poder diferenciar cuando
estamos en presencia de una cosa corporal, y cuando estamos en presencia de una cosa incorporal.
Las cosas corporales para el CC, son las que tienen un ser real, y como tienen un ser real pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa o como un libreo. Y acto seguido, el CC dice cuáles son
las cosas incorporales, y estas son los derechos, sean estos derechos reales, o sean estos derechos
personales.
Por lo tanto (y por ejemplo), un derecho real de hipoteca es una cosa incorporal, y el derecho que
tiene el acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación de dar una casa, es también una cosa
incorporal.
Ahora, eta clasificación de cosas corporales o incorporales, también se ve avalada por la CPR, cuyo
art. 19 n° 24 CPR, expresa: “que la constitución asegura a todas las personas la propiedad sobre
toda clase de bienes sean corporales o incorporales”
Esta clasificación, tal como está enunciada por el CC, ha sido objeto de 2 críticas (una más
importante que la otra):

1) En realidad no establece 2 categorías jurídicas contrapuestas o paralelas, sino que lo que

contrapone es el derecho de un titular con los objetos sobre lo que esos derechos recaen.
Razón que no justificaría la clasificación.

O sea, en realidad, esta no es una clasificación que contraponga 2 figuras jurídicas diferentes, sino
que simplemente lo que hace es contraponer a los derechos del titular, con los objetos sobre los
cuales recae. Por ejemplo: si nosotros quisiéramos hablar del derecho de dominio que tiene el
profesor sobre el CC, entonces lo que ocurre es que ese derecho de dominio, que es una cosa
incorporal, recae sobre un objeto determinado que es una cosa corporal.
Por lo tanto no existe una verdadera contraposición de categorías jurídicas, en realidad lo que se
está haciendo es contraponer el concepto de derecho frente al objeto del derecho. Esta es en
realidad una crítica de orden filosófico.

2) Pero esto sí hay una importante crítica de orden práctico: la clasificación de cosas corporales
e incorporales, genera la denominada propietarización de los derechos.

Esta propietarización de los derechos, lo cual significa que yo soy dueño de mis derechos (sean
reales o personales), tratándose de derechos reales concurrentes (como por ejemplo: uso o
habitación, usufructo, servidumbre, o sea son derechos que concurren conjuntamente con el
dominio), pareciera no producir dificultades.
Por ejemplo: la señora Juanita es dueña de un predio “Las Hormigas”, en la comuna de Buin. Y lo
que hace la señora Juanita es que se lo da en usufructo a Pedro, por lo tanto lo que nosotros
podríamos decir es que Pedro es titular de un derecho real de usufructo del fundo “Las Hormigas”.
Este derecho real de usufructo, según veremos, le da la facultad de uso y goce al titular. Por lo tanto
la pregunta es ¿Pedro, es propietario del fundo “Las Hormigas”? No, ya que la propietaria del fundo
es la señora Juanita, sin embargo como el CC nos dice que sobre las cosas incorporales también hay

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una especie de propiedad, nosotros podríamos decir que Pedro no es dueño del fundo “Las
Hormigas”, pero sí es dueño de su derecho real de usufructo, por lo tanto acá hay propietarización
del derecho. Ahora, como Pedro es dueño (derecho de dominio) de su derecho de usufructo, lo que
puede hacer es usar, gozar y disponer de su derecho de usufructo (no del fundo), y podría por
ejemplo vendérselo a María.

Ahora, la figura jurídica de propietarización de los derechos, cuando estamos en presencia de

derechos reales concurrentes, pareciera totalmente justificable, pero tratándose de derecho real
de dominio, resulta un absurdo jurídico, porque tendríamos que decir que Juanita es dueña de su
dominio sobre el fundo “Las Hormigas”. Por lo tanto acá vemos cómo se produce un problema lógico
de la clasificación de las cosas corporales e incorporales que contiene el CC.
Además tratándose de los derechos personales inclusive, esto ha llevado a un problema en la
práctica judicial chilena, en materia de acción de protección. Esto ha producido una explosión en la
utilización de la acción de protección que está contemplada en el Art. 20 de la CPR, porque como
sabemos, la acción de protección, tiene por objeto proteger o amparar la amenaza, perturbación o
privación de determinadas garantías constitucionales señaladas en el artículo 19 de la CPR, pero no
de todas, ya que se excluyen los derechos sociales como el derecho a la salud, el derecho a la
educación, etc. Y resulta que mediante la denominada propietarización de los derechos, es posible
llegar a un amparo indirecto de estas garantías fundamentales por medio del art. 19 n° 24, o sea, a
través de la aplicación de la propiedad de aquellos derechos. Y esto obviamente produjo en los años
90, una explosión considerable de recurso de protección, mas hoy en día la corte lo ha parado, ya
que no acepta esta protección oblicua a través de la propietarización de los derechos.

Pero desde un punto de vista civil, para solucionar estas dificultades, algunos autores, como ocurre
con el profesor Alejandro Guzmán Brito, dicen que el problema no se produce al interior del CC, y
que en realidad el problema está determinado por una mala interpretación de las normas legales
de la materia, razón por la cual él intenta una nueva interpretación:
Primero. El profesor Guzmán dice que si uno analiza el art. 565 CC, éste en ninguna parte dice que
las cosas se clasifican en corporales e incorporales. Si el CC, hubiese dichos que las cosas se clasifican
en corporales o incorporales, entonces todas las cosas corporales e incorporales serían bienes, pero
no es eso lo que dice. Lo que dice el CC, es que: “los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales”, no dice que los bienes se clasifican, sino que utiliza la palabra “consisten”.
Luego, el profesor Alejandro Guzmán, sostiene, corrigiendo un poco el problema en el que nosotros
habíamos partido, que la expresión bienes que utiliza el artículo 565 CC, debe ser utilizada como
sinónimo de patrimonio. O sea, acá el profesor Guzmán establece una diferencia entre el concepto
de “bien”, y el de “cosa”, porque dice que la expresión “bien”, está referida al patrimonio. Por lo
tanto, acto seguido el dice, que el artículo 565 lo que está diciendo es que los bienes (es decir, el
patrimonio) consiste en cosas corporales e incorporales, pero obviamente es posible que puedan
existir cosas incorporales que no estén dentro del patrimonio (y que por lo tanto ya no serían
bienes), como ocurre con los derechos sociales. Acto seguido, si se analiza el art. 583 CC, cuando el
CC dice que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad, se está refiriendo
a aquellas cosas incorporales que consisten en bienes de acuerdo al 565 CC, o sea que está hablando
del patrimonio. Por lo tanto, esta forma de razonar que él inteligentemente realiza, nos permite
concluir algo que al parecer los constitucionalistas y los civilistas normalmente tienden a olvidar,
y es el hecho de que si el CC dice que hay propiedad sobre las cosas incorporales, no está diciendo
que haya propiedad sobre todas las cosas incorporales, sino aquellas incorporales que forman
parte del patrimonio, y sobre ellas podrá en definitiva aplicarse el art. 19 n°24 CPR, pero no sobre
todas. Y entonces así se corrige la dificultad antes mencionada

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 3) Tercera crítica. Ahora bien, adicionalmente y sobre la clasificación de cosas corporales e
incorporales, la doctrina ha señalado que también resulta criticable la clasificación que
contrapone a las cosas corporales e incorporales, en cuanto dicha clasificación no incluye a
una tercera categoría que debiera ser considerada, y que son las denominadas cosas
inmateriales o ideales, a las que se refiere el art. 584 CC.

Estas cosas ideales o inmateriales a las cuales se refiere el 584 CC, son las creaciones del talento y
del ingenio, tales como: todas las creaciones artísticas literarias, etc. Evidentemente si no se
contempla una categoría individual, nos pone en el dilema de tener que determinar si la creación
artística o literaria, constituye una cosa corporal o incorporal. Acto seguido, es evidente que
considerar que cosas corporales no son (evidentemente acá no nos referimos a la tela y la pintura
que se ha utilizado para pintar el cuadro, sino que a la creación proveniente del intelecto), pero
tampoco las podríamos calificar de cosas incorporales, pero las creaciones o talentos no son
propiamente derechos, es por eso que el CC consulta y la doctrina olvida normalmente señalar, que
dentro de la clasificación de las cosas corporales e incorporales, debiera albergarse una categoría
adicional que hace referencia a las cosas que son inmateriales.

Finalmente, la importancia que tiene distinguir entre las cosas corporales e incorporales es que
hay ciertos modos de adquirir la propiedad que sólo operan respecto de cosas corporales, pero que
no operan respecto de cosas incorporales. Por ejemplo: la ocupación, y la accesión. Y además
podríamos agregar el hecho de que hay ciertas normas que regulan los modos de adquirir que
operan de una manera distinta si se tratan de cosas corporales o incorporales, como por ejemplo:
la tradición de los derechos personales, es bien distinta a la tradición de una casa.

LUNES 09 DE ABRIL DE 2012.

DERECHO REAL DE PROPIEDAD O DE DOMINIO.

Esta clase comenzaremos el estudio del primero de los derechos reales, que es el derecho real de
dominio (o propiedad), así lo dice el CC en el art. 582 CC. Y dentro del derecho real de dominio
estudiaremos: (i) el concepto, (ii) las características, (iii) las facultades que le otorga a su titular y (iv)
las limitaciones.

Concepto de propiedad.
En cuanto al concepto de la propiedad, configurar un concepto de propiedad, es una cuestión que
excede con creces al derecho civil, ya que es una cuestión que depende de factores políticos, sociales
y económicos (e inclusive factores de carácter filosófico) relativos a la organización del Estado.
Indudablemente la definición de dominio o propiedad que contiene el CC, es una definición de corte
individualista liberal, ya que el CC, define a la propiedad (en el art. 582) como:
“el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar
y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno” (inciso 1)
Si hay algo que llama la atención de esa definición, es la palabra “arbitrariamente”; esa es la
definición de corte individualista – liberal que está contenida en el CC chileno.
Entonces, nuevamente (ya que es una idea muy importante), la definición que tenga el
ordenamiento jurídico, de propiedad, quién es propietario, qué bienes pueden ser sujetos de
propiedad y qué restricciones pueden imponerse a la propiedad es una cuestión que excede con
creces al derecho civil propiamente tal.

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Esta idea resulta mucho más clarificadora con el siguiente ejemplo: la definición que da el artículo
582 CC (cuyos únicos límites son el derecho ajeno y la ley, y además se dice que también constituye
un límite la función social que tiene la propiedad y que está establecida en el art 19 n°24 CPR). En
contra de esta definición del CC chileno, tenemos al art 128 CC cubano (1983) que dice: “en la
república de Cuba, rige el sistema socialista basado en la propiedad socialista de todo el pueblo
sobre los predios e instrumentos de producción y en la supresión de la explotación del hombre por
el hombre” luego define a la propiedad personal y dice: “la propiedad personal comprende los
bienes destinados a satisfacer las necesidades materiales y espirituales de su titular. Pueden ser de
propiedad personal: a) los ingresos y ahorros provenientes del trabajo propio, b) la vivienda (…) c)
los medios e instrumentos de trabajo personal o familiar”.
Indudablemente, en todas estas disposiciones la definición o el concepto de quién es propietario,
cuáles son las facultades que se le atribuye al titular de ese derecho real de dominio, depende
indudablemente de una concepción no sólo jurídica, sino que también política, económica e incluso
filosófica como ocurre en forma tan patente con el CC cubano.

Ahora, en doctrina podemos decir que cuando se conceptualiza el concepto de propiedad desde un
punto de vista exclusivamente jurídico, suele sostenerse que existen 2 clases de conceptos:

1) Analíticas.

Las analíticas son aquellas que definen a la propiedad desde un punto de vista cuantitativo. Esto es
desde el punto de vista de la cantidad de facultades o poderes que el derecho real de dominio le
confiere al titular (propietario). Por lo tanto desde un punto de vista analítico, se definiría al derecho
real de dominio como lo hace el CC chileno, o sea, “es un derecho real que le otorga al propietario
las facultades de uso, goce y disposición sobre una cosa”. Entonces, podemos decir que el CC chileno
contiene una definición de propiedad en su artículo 582 referida a las facultades que le otorga al
titular.

2) Sintéticas:

Son aquellas que definen a la propiedad desde un punto de vista cualitativo. Es decir, señala que la
propiedad es el más amplio señorío jurídico que se puede tener sobre una cosa. Lo define entonces
como a un derecho unitario, concentrado, lo cual origina la necesidad de tener que entrar a parcelar
cuáles son las facultades que le confiere al titular. A fin de cuentas, este concepto de propiedad nos
dice que no existe ninguna otra relación jurídica, ningún otro derecho subjetivo patrimonial que
pueda tener sobre una cosa, una persona que sea de la fuerza que otorga aquel derecho real de
dominio.

Y luego una vez que se hace esto, se dice que el CC chileno contiene una definición de carácter
analítica, y eso es criticable. Por lo tanto, se le hacen algunas críticas a la definición que efectúa el
CC en el artículo 582.
1-. Es criticable que el CC haya dado una definición de carácter analítica cuando en realidad podría
haber sido sintética. Pero probablemente si la definición hubiese sido sintética la crítica entonces
habría sido al revés. Por lo tanto, no deja de ser una cuestión absurda. Por lo demás, si se hace una
comparación entre el derecho real de dominio, y el resto de los derechos reales que están regulados
en el CC, es obvio que el dominio es el derecho más amplio, toda vez que los otros derechos reales
son concurrentes, es decir, no gozan de las mismas facultades que tiene el dominio.

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2-. Sí podría, sin embargo, hacérsele alguna crítica a la definición del CC. Crítica que deriva de la
propia letra del CC dado que dice que “el dominio es un derecho real en una cosa corporal (…)”. Por
lo tanto si podría formulársele como crítica al CC, la distinción que hace en los arts. 582 y 583 CC,
en cuanto a la propiedad de cosas corporales e incorporales, ya que el art. 582 CC, dice que la
propiedad (como ya se dijo) recae sobre cosas corporales, y luego el 583 CC, dice que sobre las cosas
incorporales también hay una especie de propiedad. Cuestión que obviamente es criticable, pero
que hoy en día, esta crítica está totalmente superada por la CPR, dada la constitucionalización del
derecho privado. Por lo tanto se puede decir que a la luz de la constitucionalización del derecho
privado (art 19 n°24) la CPR le asegura a todas las personas la constitución del derecho de propiedad
sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales, sin distinción alguna.
Ahora, buscándole una explicación al hecho de que el CC diga primero que el derecho de propiedad
recae sobre cosas corporales, y luego diga que hay una especie de propiedad sobre cosas
incorporales, se debe a una distinción que proviene del derecho romano, porque como sabemos, el
derecho romano es un derecho lleno de formalismos y de pocas abstracciones, por lo tanto suele
identificar a la propiedad con la cosa misma, eso implica entonces que dada las formalidades propias
del derecho romano, se genera una propiedad también sobre cosas incorporales, entonces para
evitar cualquier confusión o dificultad, André Bello redacta el artículo de esa forma, tal como lo
hacían los romanos. Con todo, la crítica hoy en día no es más que histórica, básicamente debido a
la constitucionalización del derecho privado.

*Hay una sentencia de la Corte Suprema del año 1981: la CORA (corporación de reforma agraria)
fue una institución creada por ley en el gobierno de Frei Montalva, y se dictó una ley (16.640) que
se conoce con el nombre de ley de reforma agraria, y esta ley de reforma agraria tenía por objeto,
atendiendo a una cuestión de utilidad pública, generar una reforma agraria en este país mediante
la expropiación de latifundios, con el objeto de subdividirlos y convertirlos en propiedad agrícola,
para que así mucha gente que trabajaba en Chile en los campos pudiera ser propietario y dedicarse
a las labores agrícolas.
Esta ley de reforma agraria llegó a su máxima expresión durante el gobierno de la UP, ya que fue la
mano legal utilizada para poder realizar en este país la expropiación de grandes extensiones de
terreno.
Pues bien, resulta que en doctrina existe una institución (o concepto) que se llama retrocesión, la
cual es una acción que tiene por objeto dejar sin efecto una expropiación llevada a cabo por el
Estado, en aquellos casos en que no se cumple con la finalidad perseguida por la expropiación. Ahora
la ley de reforma agraria (16.640) que procedió a expropiar grandes latifundios en este país, en
muchos casos no cumplió la finalidad que perseguía la reforma agraria (que era dedicar el campo a
la producción agrícola) ya que hubo mucha utilización política de la ley 16.640 bajo el gobierno de
la UP. Por lo tanto fue lógico que se tratara de evitar la subdivisión de la tierra en Chile, y muchos
trataron de irse en contra de estas expropiaciones.
Ahora, la normativa de la 16.640, ley de reforma agraria, no establecía específicamente una acción
de retrocesión, entonces se discutió en nuestros tribunales de justicia, acerca de si a pesar de que
no existiera legalmente una acción de retrocesión se le confiriera a aquel que fuese afectado en
virtud de una expropiación, la posibilidad de revertir dicha expropiación. Finalmente nuestra CS falló
que atendido el principio de inexcusabilidad que rige en los jueces si existe en nuestro
ordenamiento esta acción de retrocesión.
Y hay un fallo (que es digno de leer) en que se señalan algunas cuestiones referidas a lo que es la
propiedad y dice:
“para la civilización cristiana occidental (…) el derecho de propiedad es un derecho natural, esto es,
el conjunto de derechos que el hombre trae consigo al nacer que le compete sólo por razón de su

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ser – y en el fondo lo que dice es que – si no se cumplen con los requisitos que han sido establecidos
por el texto constitucional, entonces no puede haber expropiación”.
Y el fallo es curioso porque (es divertido) dice que la propiedad ha existido desde los tiempos más
remotos de la humanidad, y en ese considerando mete al génesis (de la biblia), después se va a los
tiempo prehistóricos (el fallo); al arqueolítico, neolítico y la edad de los metales, para señalar que
ha existido la propiedad. Después vuelve al decálogo que sucedió entre Abraham, y luego con Isaac
(donde se dice “no robarás, o sea, no quitarás al otro lo que legítimamente ha adquirido”).
Sin embargo más allá de este considerando (cuyo fin es explicar el remoto origen de la propiedad),
en los considerando venideros sí hace un tremendo análisis de lo que es la evolución del concepto
de propiedad en Chile en la CPR 1833, del 1925 y luego en la del 1980. Por lo tanto es bastante
explicativo el fallo.

Características de la propiedad.
Si tomamos cualquier texto de derecho real (sobre todo de la doctrina clásica) se dice que la
propiedad tiene 3 características:

1) Es absoluto.
2) Es exclusivo.
3) Es perpetuo.

Estas son las características que la doctrina clásica suele atribuirle a el derecho de propiedad.

A éstas, la doctrina más moderna agrega 2 adicionales:

- Corrige esto de que sea “exclusivo”, ya que la doctrina moderna dice que es “exclusivo y
excluyente”.
- Además es abstracto y elástico.

Por lo tanto las características de la propiedad para el derecho civil moderno son las siguientes:

1) Es absoluta (con algunas correcciones, según veremos enseguida).

2) Es exclusiva.
3) Es excluyente.
4) Es perpetua.
5) Es abstracta.
6) Es elástica.

1-. Absoluto.
Que la propiedad sea absoluta, significa que el propietario tiene soberanamente las más amplias
facultades que puede ejercer sobre una cosa, y en las cuales nadie puede inmiscuirse. Por lo tanto
se puede ver en la expresión “arbitrariamente” del 582 CC, el rasgo o característica de absoluto. Con
todo, esto de que la propiedad es arbitraria, no es tan así, ya que en realidad el mismo CC reconoce
ciertas limitaciones, y esas limitaciones son aquellas que están determinadas por:

(i) la ley
(ii) El derecho ajeno.

El derecho ajeno también puede constituir una limitación a la propiedad, y la puede constituir:

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 - En los derechos reales concurrentes (uso y habitación, usufructo, servidumbre) y la propia
existencia de los derechos reales concurrentes importa una limitación al derecho de
propiedad. Por ejemplo: si yo constituyo una prenda clásica sobre el reloj, y voy a la caja de
crédito prendario, y en la caja de crédito prendario, dejo mi reloj en prenda con el objeto
de que me den plata (lo cual es un contrato de mutuo de dinero garantizado por una
prenda), en ese caso el hecho de haber constituido una prenda sobre mi reloj, obviamente
limita o afecta mi derecho de propiedad, ya que si bien no me afecta la disposición, sí me
afecta el goce.
- En las relaciones de vecindad. Esto significa lo que está diciendo el concepto, es decir, que
hoy en día todos somos vecinos. Por ejemplo: las emisiones de mal olores son relaciones de
vecindad que afectan el derecho de propiedad.

La doctrina moderna del derecho civil, ha dicho que el derecho de propiedad no es en verdad
absoluto porque reconoce limitaciones, y no sólo las limitaciones legales, sino que también aquellas
que derivan de la función social de la propiedad, reconocida por el artículo 19 n°24 del texto
constitucional. Por lo tanto se dice que esta característica (el hecho de que la propiedad sea
absoluta) debería ser suprimida, o bien sustituida por la de generalidad e independencia.
General, porque comprende todas las facultades que pueden ejercerse respecto de una cosa (uso,
goce y disposición). Independiente, porque la propiedad es el único derecho real, con la sola
excepción del derecho real de herencia, que subsiste por sí mismo y sin necesidad de sustento.
Todos los otros son concurrentes al dominio.

2-. Exclusiva.
Esto significa que las facultades de uso, goce y disposición que tiene el dominio pueden tener un
sólo titular. Dicho de otra manera: no pueden haber 2 titulares que ejerzan un derecho de propiedad
equivalente, con iguales potestades sobre una misma cosa.
Entonces, ¿qué es lo que ocurre con la copropiedad? No podemos decir que no existe la copropiedad
inmobiliaria, de hecho, cada día más.
Por lo tanto lo que se nos acaba de decir (que las facultades de uso, goce y disposición), no se opone
al concepto de copropiedad.

Por ejemplo: don Juan Ossa, es dueño de una casa, ubicada en la calle San Juan 4060, Ñuñoa, y está
escrita en el conservador de bienes raíces en el año 1980.
Don Juan Ossa se murió el año 2005, y les dejó a sus herederos: María (esposa), Diego (hijo) y Pedro
(hijo), esta propiedad.
Entonces, muerto don Juan Ossa ¿uno podría sostener que el dominio ya no es exclusivo? No, el
dominio sigue siendo exclusivo. Por lo tanto la pregunta es: muerto don Juan Ossa ¿quién es el
titular del derecho de propiedad sobre la casa? La comunidad hereditaria (María, Diego y Pedro) y
la comunidad hereditaria tienen las facultades de uso, goce y disposición y se regirá por las normas
de la comunidad hereditaria (y por lo tanto la casa no se puede vender si no están todos de acuerdo
– pregunta hecha toda la vida por los parientes – ya que hay que hacer la partición). Ahora mientras
no se produzca la partición de la comunidad hereditaria, o sea, la división, ellos tienen un derecho
de dominio, pero que es un derecho ideal, que se llama cuota, o sea, una parte (1/2, ¼ y ¼
respectivamente), pero ese derecho ideal o cuota, no se radica ni en todo, ni en parte en una parte
física de la casa (no es que uno tenga el quincho, el otro el baño, etc).
Por lo tanto, el hecho de que la propiedad sea exclusiva en las facultades de uso, goce y disposición,
no se opone al régimen de copropiedad, porque en el régimen de copropiedad sigue existiendo un
solo titular que son los copropietarios, quienes tienen derecho a usar, gozar y disponer, es decir, no

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pueden existir independientemente dos titulares con facultades equivalentes sobre un objeto, en
materia de propiedad.

Ahora, la característica de exclusividad de la propiedad, tampoco se opone a la existencia de

derechos reales concurrentes, básicamente porque no se afectan las facultades de disposición.

3-. Excluyente.
Esto quiere decir que el titular, desde un punto de vista negativo, tiene derecho para repeler
(rechazar) cualquier afectación de sus facultades que sean efectuadas por terceros. Y desde un
punto de vista positivo, significa que tiene derecho a ejercer las facultades de uso, goce y disposición
sin necesidad de consentimientos por parte de terceros.
Ahora, un ejemplo de esto es el derecho a demarcación que tiene todo titular (art. 842 CC – acción
de demarcación y cerramiento). La cual es una facultad (que tiene todo propietario) para cerrar y
demarcar su predio y, por ende, no prescribe. Entonces, por ejemplo: yo cuando quiera puedo
demarcar y cerrar un predio.
Ahora, esta facultad de demarcar y cerrar es importante porque este ejercicio constituye un acto
posesorio, o sea, un acto que realiza aquel que se cree dueño, por lo tanto, si luego existe alguna
disputa en torno a la propiedad de dicho bien raíz, entonces una prueba de la posesión será que la
haya demarcado y cerrado.

Esto de que la propiedad es excluyente, sí tiene algunas limitaciones y que se conoce con el nombre
de:

(i) Institución del derecho de acceso forzoso.

Este es un derecho que se contempla en el derecho comparado, que se le confiere a una persona
para ingresar a un predio ajeno incluso en contra de la voluntad de su propietario. En nuestra
legislación hay algunos ejemplos de acceso forzado; por ejemplo: en el art. 943 CC.

(ii) Derecho de uso inocuo.

Este es el derecho que se le confiere a una persona para utilizar un objeto ajeno, cuando ello no
provoca un impedimento ni un perjuicio a su titular. Al parecer no hay ninguna disposición legal en
que se establezca esto dentro del derecho chileno, pero podría ser un precario.

MARTES 10 DE ABRIL DE 2012.

4-. Perpetuo.
Esto significa que el derecho de propiedad no está sujeto al tiempo, o sea, el derecho de propiedad
no caduca por su no ejercicio, sin embargo, está sujeto a la prescripción adquisitiva, pero no por el
sólo transcurso del tiempo sino que también se requiere la posesión de la cosa por parte de un
tercero. Es decir, hay una buena diferencia entre lo que importa la prescripción adquisitiva de los
derechos reales y la prescripción extintiva de las acciones personales, porque básicamente si un
acreedor tiene un crédito derivado de un contrato de compraventa, por ejemplo: Juan y Diego
celebran un contrato de CV por un vehículo cuyo precio son $ 5.000.000, y se paga al contado $
1.000.000 y el saldo ($ 4.000.000) se va a pagar en un período de un año, a partir de ese año, la
obligación se hace exigible, y si el acreedor (Juan) no le cobra a Diego el saldo de precio dentro de 5
años contados desde que la obligación se hizo exigible, entonces prescribe la acción, y la obligación

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se vuelve natural. Pero hay que fijarse que basta en ese caso la pura negligencia del acreedor, en el
sentido de no ejercer las acciones, para que se produzca la prescripción extintiva.
Pero tratándose de la prescripción extintiva de las acciones reales ¿por qué se produce la
prescripción extintiva de las acciones reales? Por la prescripción adquisitiva del derecho real que
ampara. Por lo tanto ahí se manifiesta que el derecho de dominio no prescribe extintivamente por
el transcurso del tiempo, es perpetuo. Por lo tanto, las acciones que amparan el dominio
(principalmente la reivindicatoria) no prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo, sino
que prescribe porque se ha prescrito adquisitivamente el derecho real que ampara, y para eso se
requiere el lapso de tiempo y además la posesión.

Sólo excepcionalmente encontramos casos de propiedad temporal. Es decir, hay casos de

propiedad que están sujetas a cierto lapso de tiempo. Por ejemplo: dentro del CC, existe lo que se
denomina la propiedad fiduciaria. La propiedad fiduciaria constituye una de las limitaciones legales
al dominio. Esta propiedad tiene su origen en lo que se conoce como fideicomiso.
Cuando estamos en presencia de propiedad fiduciaria, hay una persona que se llama:

(i) constituyente,
(ii) hay otra que se llama propietario fiduciario,
(iii) y hay otra que se llama beneficiario o fideicomisario.

El que tiene la propiedad sujeta a una comisión es el propietario fiduciario.

Entonces, cuando estamos en presencia de una propiedad fiduciaria, estamos hablando de una
propiedad que se encuentra sujeta a un gravamen, y ese gravamen es el hecho de que esa propiedad
pase a un tercero cuando se cumple una determinada condición, que podría ser, por ejemplo: la
muerte del constituyente.
Entonces, tenemos que el fideicomiso es una propiedad temporal, la cual estaba dada por una
condición de la que depende la restitución del fideicomiso, para que la propiedad pase al
fideicomisario.
*La institución del fideicomiso, no es muy común en Chile. En derecho comparado sí tiene un
desarrollo considerable, a través del trust, la cual es una institución que se utiliza para poder
planificar la sucesión, sobre todo para efectos tributarios.

5-. Abstracta.
Esto quiere decir simplemente que las facultades que confiere el dominio (uso, goce y disposición)
son independientes del derecho de propiedad en sí mismo, y que por lo tantos, como las facultades
inherentes al dominio son independientes del dominio, ello implica que el dominio no se
desnaturaliza si el propietario se desprende, o limita las facultades que son inherentes al dominio.
Y el propietario limita las facultades inherentes al dominio, por ejemplo: a través de un usufructo.
Ejemplo: la Sra. Juanita es duela del fundo “Las Hormigas” y lo que hace es constituir un usufructo
a favor de Pedro, ese usufructo se constituye con un título y un modo. Ese título será un título
traslaticio porque tiene que generarse una obligación de dar, de la cual se genera la obligación de
hacer la tradición, que luego será inscrita el CBR. Ahora ¿qué titulo traslaticio que engendra una
obligación de dar podría ser en este caso? Una CV o donación de usufructo, o bien, una permuta, o
bien, un aporte en sociedad.

6-. Elástica.

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Esta característica está muy relacionada con la anterior.
Que la propiedad sea elástica significa que las facultades del propietario pueden restringirse o bien
ampliarse sin que ello desnaturalice la propiedad, precisamente como ocurre en el usufructo.
La propiedad, una vez que el propietario se ha desprendido de las facultades de uso y goce, se llama
nuda propiedad o propiedad desnuda. Y cuando la propiedad cuenta con todos los atributos del
dominio se llama propiedad plena.
Por lo tanto, los conceptos de propiedad nuda y de propiedad plena son aquellos que ejemplifican
el hecho de que el dominio es elástico.

Atributos o Facultades que la propiedad le confiere a su titular.

1) Uso o ius utendi.

Esta facultad implica que se puede aplicar la cosa o el objeto del derecho real, a todos aquellos
servicios que la cosa sea capaz de proporcionar, siempre que no se trate de apropiarse de los frutos
(y productos) o de enajenar la cosa. Debido a esta definición, es considerada como la facultad más
amplia.
La facultad de uso tiene poca importancia, en principio, para el propietario porque está incluida en
el goce, básicamente porque no puede haber goce sin uso.
Esto explica:

- La definición que da el CC de propiedad (582 CC): el CC en la definición de propiedad no se

refiere al uso en particular porque lo entiende incluido dentro del goce.
- Lo mismo ocurre con el derecho real de usufructo (764 CC), el CC vuelve a referirse al goce
pero comprendiendo dentro del goce al uso.
- Lo mismo ocurre con el art. 1915 CC en materia de arrendamiento.

Lo que se acaba de decir (que el CC considera al uso dentro del goce), debe entenderse que ello es
sin perjuicio de que el uso pueda constituir en cuanto a terceros y por sí mismo un derecho real,
como ocurre precisamente en el derecho real de uso o habitación

2) Goce o ius fruendi.

Es la facultad que tiene el titular para apropiarse de los frutos y también de los productos de la cosa.
Esta distinción entre frutos y productos proviene del derecho romano.
La diferencia entre frutos y productos es que el producto no se genera de manera constante o
periódica, porque se produce su detrimento en la medida que se obtiene.
Los frutos a su vez pueden ser. (i) Civiles, los cuales son las rentas, cánones y pensiones que produce
un arrendamiento por ejemplo, y también pueden ser los intereses (el fruto del dineo). (ii) Naturales,
estos son los que cuelgan de los árboles.
Resulta curioso el hecho de que para el CC, los frutos se adquieren por accesión, y es curioso ya que
en realidad los frutos son facultades inherentes a la propiedad, por lo tanto, no es incorrecto decir
que en realidad los frutos se adquieren por extensión del derecho de dominio, más que por la
accesión, no obstante que el CC lo considere de esa manera.

3) Disposición o ius abutendi.

Cuando hablamos de disposición, es necesario tener presente que la disposición puede ser de 2
clases.

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 (i) Material.

Esta importa el deterioro o la destrucción de la cosa.

(ii) Jurídica.

Cuando hablamos de disposición jurídica nos referimos a la enajenación. Por lo tanto las expresiones
“disposición jurídica” y “enajenación” son sinónimas.
Y para responder la pregunta de ¿qué entendemos por enajenación? Tenemos que (decir que hay
que) distinguir. Y hay que distinguir entre:

- Enajenación en sentido restringido: acá nos referimos exclusivamente a la transferencia de

la propiedad (derecho real de dominio).
- Enajenación en sentido amplio: acá nos referimos no sólo a la transferencia del dominio,
sino también a la constitución de otros derechos reales (que son los concurrentes) distinto
de la propiedad, como por ejemplo: usufructo, prenda, hipoteca, etc.

Luego entonces es necesario analizar si acaso el CC lo que hace es tomar la definición de enajenación
en un sentido amplio o restringido. Pero ¿esta cuestión tiene importancia? Sí. Por ejemplo: en
materia de objeto ilícito, art. 1464 n°3: hay objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas, tales
como: n°3 las cosas embargadas por decreto judicial.
Supongamos por ejemplo que Pedro tiene una camioneta que está embargada, lo cual significa que
hay una aprehensión compulsiva decretada por resolución judicial. Entonces, en principio, no puede
transferírselo a María, ya que adolece de objeto ilícito, pero ¿podrá constituir un usufructo a favor
de María? ¿Podrá prendarlo? Luego entramos a toda la discusión si la expresión enajenación en el
artículo 1464 está tomada en sentido amplio o sentido restringido, y la solución que ha dado la
jurisprudencia es que la expresión “enajenación” está tomada en sentido amplio.

Y hay otros ejemplos en los cuales uno podría discutir cómo ha sido tomada la expresión
“enajenación” al interior del CC:

- Art. 2387 CC: “no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad de
enajenarla” (referido a la prenda). Entonces, tratándose de prenda la expresión
“enajenación” está tomada en sentido amplio.
- Art. 2414 CC (en materia de hipoteca): “no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino
la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación” (inciso 1).
Acá tenemos la misma situación que en el caso anterior, ya que tratándose de la
constitución de un derecho real concurrente, como lo es la hipoteca, la expresión
“enajenación” está tomada en sentido amplio.
- Art 142 CC (ejemplo que no está tan claro): “no se podrán enajenar o gravar (…), los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario” acá la expresión
“enajenación” está tomada en el sentido restringido porque la opone a la expresión gravar.
Entonces, normalmente cuando el CC opone la expresión “enajenación” a la expresión
“gravar”, es porque la está tomando en sentido restringido.

Para concluir entonces, lo que ha dicho la jurisprudencia es que el CC no es estrictamente claro,

ahora, lo que sí puede decirse es que cada vez que el CC contrapone la expresión “enajenación” a
“gravar” es porque la ha tomado en sentido restringido. En cambio, si no la contrapones, y la utiliza
a secas, es porque debiera entenderse que la ha tomado en términos amplios.

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Limitaciones a la facultad de disposición.
Lo que vamos a analizar ahora, son las denominadas limitaciones convencionales a la facultad de
disposición.
Y la pregunta es: ¿pueden las partes en un contrato, de manera convencional, limitar la facultad de
disposición del propietario? Sí, para lo cual convendrán una cláusula de no enajenar (o prohibición
voluntaria de enajenar).
Y las partes estarían interesadas en hacer esto, por ejemplo, en el contrato de promesa de CV,
porque al promitente le importa que se cumpla la promesa, entonces de esa manera (con la cláusula
de no enajenar) asegura el cumplimiento de la promesa.
Otro ejemplo (que no es la promesa): en el caso de un contrato de arrendamiento; al arrendatario
le podría interesar que el arrendador no enajene la propiedad porque la enajenación de la propiedad
producirá la extinción del derecho del arrendador a menos que conste por escritura pública en el
CBR.

Analicemos la validez de estas cláusulas.

1-. Existen ciertos principios (en el mensaje del CC) que rigen las disposiciones del CC, y en esta
materia de derechos reales ese principio fundamental es el principio de la libre circulación de los
bienes. Al legislador le interesa mantener la libre circulación de los bienes, o sea, que no existan
trabas que impidan la enajenación de bienes.
Aún más, hay ciertas instituciones que fueron prohibidas en el CC, como los mayorazgos, los
usufructos y fideicomisos sucesivos, y fueron proscritas estas instituciones porque se consideró que
atentaban contra la libre circulación de los bienes. Y al legislador le interesa que se produzca la libre
circulación de los bienes, porque si no hay libre circulación de los bienes, el legislador tenía miedo
de que la gente se quede con muchos bienes, entonces los bienes se deterioran.
Art 769 CC: “se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos”
Art. 745 CC: “se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos”
2-. La facultad de disposición es inherente al derecho de dominio, por lo tanto si las limitamos vamos
a estar limitando una facultad que es inherente.
3-. Existen disposiciones legales que expresamente han señalado que las cláusulas de no enajenar
no producen efectos.
Por ejemplo:
Art 751 CC: “la propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos, y transmitirse por causa de
muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de
restitución bajo las mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la
restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida,
será siempre su muerte la que determine el día de la restitución”
Esta disposición permite la cláusula de no enajenar
Art 793 CC: “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título
oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo
hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición”.
Por lo tanto esta disposición también permite la cláusula de no enajenar.
Hay otras disposiciones legales que son por ejemplo: art 1432 n°1 CC (donación), 1463 CC en
relación al 1204 CC (sucesoria).
En realidad – y este es el punto importante – en todos aquellos casos en los cuales existe una
disposición legal que prohíbe la cláusula de no enajenar, entonces obviamente no es posible

17
estipularla, y si se hace es anulable por el art 10 CC, y esa nulidad será nulidad absoluta porque hay
un vicio de objeto ilícito, por el art 1466 CC (en la parte final) donde se dice que hay objeto ilícito en
todo contrato prohibido por la ley.

Ahora, si la ley lo ha prohibido, está claro que no se puede estipular una cláusula de este tipo, pero
si la ley lo ha permitido, entonces obviamente se puede hacer, pero el problema es lo que pasa más
allá de los casos en los cuales el legislador se ha referido expresamente, es decir, el problema es
saber qué es lo que ocurre, tratándose de el silencio de la ley.
Y es aquí donde surgen 2 doctrinas:

1) Aquellas que niegan la validez de las cláusulas de no enajenar.

Y los argumentos para sostener esto son:

a. Principio de la libre circulación de los bienes

b. El hecho de que el legislador haya ejemplificado algunos casos en las cuales las prohíbe
expresamente
c. Porque atentan contra el artículo 582 CC que dice que la facultad de disposición es de la
esencia.
d. Por el artículo 1810 CC que dice que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley. Entonces, el legislador está
diciendo en el 1810 que la enajenación sólo puede prohibirse por la ley.

Ergo, si se estipula una cláusula de no enajenar en el silencio de la ley, la infracción a las

disposiciones legales que se ha citado, determinan la existencia de un objeto ilícito y por lo tanto la
nulidad absoluta de estas cláusulas.
Con todo, esta no es la doctrina que existe en la práctica, ya que todos los días se estipulan cláusulas
de no enajenar.

JUEVES 12 DE ABRIL DE 2012.

2) Aquellas que le atribuyen valor a las cláusulas de no enajenar.

Los argumentos son los siguientes:

a. No existe ninguna disposición legal que prohíba en términos legales estipular este tipo de
cláusulas. Por lo tanto, si no hay ninguna prohibición general que prohíba estipular este tipo
de cláusulas, es porque se puede hacer en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, ya que en derecho privado se puede hacer todo aquello que no esté
expresamente prohibido por la ley.
b. Resulta indudable que si el propietario puede destruir jurídicamente la cosa, es decir,
transferir el dominio, con mayor razón podrá limitarlo, porque es un principio del derecho
privado el aforismo que:”quien puede lo más, puede lo menos”, considerando además que
la doctrina moderna del derecho civil ha dicho que la propiedad es abstracta (independiente
de las facultades que contiene).
c. Si bien el CC establece un principio que es el de la libre circulación de los bienes, todo el
sistema de propiedad y posesión que regula el CC debe ser interpretado armónicamente no
sólo en relación con el mensaje sino también con el reglamento del RCBR, y en el reglamento
del RCBR, el art 53 n°3, señala específicamente que “pueden inscribirse todo impedimento

18
 o prohibición referente a inmuebles sea convencional o (…)” es decir este artículo permite
expresamente que pueden inscribirse las prohibiciones voluntaria de no enajenar,
entonces, si está prohibida por regla general, el propio reglamento dice que sí se pueden
inscribir.

Nuestra jurisprudencia, a partir de lo que dispone el art 1126 CC ha elaborado una teoría en que se
dicen que las cláusula de no enajena son válidas “siempre y cuando cumplan con algunos
requisitos”.

Art 1126 CC: “si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere
ningún derecho de un tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por (…)”

Este artículo es una disposición legal imperativa de requisitos, y partir de lo que señala esa
disposición legal, la CS se ha referido a una teoría general de validez relativa: dice que las cláusulas
de no enajenar vana valer siempre que cumplan con 2 requisitos:

(i) Tengan una limitación temporal.

O sea, no se puede limitar la facultad de disposición de manera indefinida.
Ahora, ¿cuánto tiempo debe durar la cláusula? Entonces dependerá del plazo concreto,
por ejemplo: si se estipula una cláusula de no enajenar en un mutuo de dinero que
otorga un banco para comprar una casa, es lógico que se estipule una cláusula de no
enajenar mientras no se pague la deuda.
(ii) Que exista un interés legítimo del propietario o adquirente comprometido en la
estipulación de la cláusula de no enajenar.

Uno suele confundir estos temas (la sanción por la infracción de una cláusula de no enajenar) con
las doctrina de validez o invalidez de la cláusula (lo que acabamos de ver).
Las cláusula de no enajenar son inválidas per se en aquellos casos en que la ley las ha prohibido o
les ha restado derechamente eficacia.

Sanción por la infracción de una cláusula de no enajenar en aquellos casos en que son válidas.

También hay discusión sobre este tema en nuestra jurisprudencia.

En un principio, la jurisprudencia habría sostenido que la sanción por la infracción de la cláusula de
no enajenar era la nulidad absoluta del acto o contrato que ha sido celebrado en contravención. Sin
embargo, esa tesis no es correcta porque:
1-. En ese evento se estaría equiparando la prohibición voluntaria al embargo, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 1464 n°3 CC.
Y esta equiparación no podría hacerse porque para que haya embargo se requiere una resolución
judicial que decrete el embargo, cosa que acá no ocurre. Acá simplemente hay un acuerdo de
voluntad de las partes en orden a limitar la facultad de disposición
2-. Porque para que exista nulidad absoluta, tiene que haber un vicio de nulidad absoluta de acuerdo
a las causas legales, cuyo caso no es este.

La sanción , entonces, según la jurisprudencia de hoy en día , es el incumplimiento de una obligación

de no hacer (ya que la cláusula de no enajenar es una obligación de no hacer) y por lo tanto hay que
aplicar el estatuto del artículo 1555 CC y por ende la sanción será la I.P.

Hemos dicho que la sanción por la infracción de la cláusula de no enajenar

19
Por ejemplo: A y B celebraron un contrato de dinero, y se estipulo una cláusula de no enajenar y B
enajenó a C y se infringió la cláusula de no enajenar, entonces nosotros nos hemos preguntado qué
es lo que puede hacer A en contra de B, y la respuesta es que demandar I.P.1
Entonces nosotros podríamos decir que podría demandar I.P. pero, ¿podría hacer algo más?
¿Qué ocurriría si la cláusula en la cual se estipuló la obligación de no enajenar, las partes la elevaron
a una calidad esencial? Se podría demandar la condición resolutoria tácita, porque se ha incumplido
una obligación contractual que se tiene por principal del contrato y por lo tanto se puede demandar
la resolución del contrato, es decir, se puede demandar la resolución del contrato o la I.P.

Pongamos un caso específico sobre cláusula de no enajenar para analizarlo en forma completa.
Supongamos que Juan solicitó un crédito al Banco Estado, o sea, un mutuo de dinero, y ese mutuo
de dinero fue para adquirir una propiedad, es decir, para celebrar un contrato de CV de una casa
(calle Coimas #258).
Y las partes convienen para garantizar el pago del precio: 1era hipoteca (se dice que 1era porque sí
pueden constituirse más, y se prefieren por orden cronológico, según la fecha de inscripción en el
CBR) para garantizar el pago del precio, el cual se estipuló en cuotas mensuales, iguales y sucesivas
(denominado dividendo) por los próximos 20 años.
Además las partes estipularon una cláusula de no enajenar en los siguientes términos:
“se prohíbe al comprador la enajenación de la casa de calle “Coimas” mientras exista una obligación
pendiente de pago”.
Y finalmente (además de la hipoteca y además de la cláusula de no enajenar) se estipula una cláusula
de aceleración. Y con esa cláusula de aceleración se dice que si no paga una cuota, entonces se le
hace exigible inmediatamente todo el crédito.

A partir de este ejemplo, lo que nosotros queremos analizar es si:

1-. ¿Es válida o no la cláusula de no enajenar que se estipuló en el contrato?
2-. Debemos saber que efectos produce esa cláusula de no enajenar, es decir, qué sanción produce
la cláusula en el evento que se infrinja.

Atendida la discusión relativa a la validez o ineficacia de las cláusula de no enajenar, algunos

conservadores de bienes raíces, rechazaban la inscripción de esas cláusulas a partir de lo que
dispone el art 13 del reglamento del CBR. Este artículo señala que el CBR sólo puede rechazar la
inscripción cuando ella es legalmente inadmisible. Entonces lo que hacía el CBR (algunas veces) era
que el CBR rechazaba las cláusulas de no enajenar porque es legalmente inadmisible, y es
legalmente inadmisible porque está pensando en la teoría que le niega validez a la cláusula de no
enajenar.
La jurisprudencia ha dicho que un CBR no puede rechazar la inscripción de una cláusula de no
enajenar, sino única y exclusivamente cuando, como dice el art 13, esa inscripción sea legalmente
inadmisible. Y una cláusula de no enajenar sería legalmente inadmisible, solamente en los casos en
los que la ley la ha prohibido o le ha restado eficacia expresamente. Es más la jurisprudencia ha
dicho que los conservadores de bienes raíces son auxiliares de la administración de justicia, razón
por la cual no les corresponde estar velando por los intereses de los particulares, ellos sólo pueden
rechazar una inscripción cuando sea legalmente inadmisible. En el resto de los casos, el CBR está
obligado a inscribir.

1
A “C” también se lo podría demandar por responsabilidad extracontractual, por interferencia de contrato
ajeno.

20
¿Podría el CBR negarse a inscribir esta cláusula de no enajenar?
El art 2415 CC dice “el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre gravarlos o
enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquiera estipulación contraria”
Acá la interpretación de la palabra “enajenación” está en sentido restringido, por lo tanto, lo que
sucede es que no vale una cláusula que limite o prohíba la transferencia de la propiedad o bien la
constitución de la una nueva hipoteca. Pero al mismo tiempo, el artículo está diciendo, que sí vale
la cláusula de no enajenar si lo que se busca prohibir es que se constituyan derecho reales
concurrente (por ejemplo: usufructo, uso o habitación o servidumbre).
Por lo tanto, si en el artículo del contrato la expresión enajenación está tomada como usufructo,
uso o habitación, entonces el CBR tiene que inscribirla.
El punto está que mientras no se ejecuten los actos en sí mismo, el CBR no puede saber con
anticipación si se trata de una cláusula válida o inválida, ante lo cual, lo que se debe hacer es
inscribirla.
¿Por qué el legislador no permite que se limite cuando un bien está hipotecado la posibilidad de
transferir la propiedad o de constituir una nueva hipoteca, pero sí admite que se prohíba la
constitución de derechos reales concurrentes?
Porque la ley entiende que en el caso de la enajenación en sentido estricto no tiene sentido la
cláusula de no enajenar (en sentido estricto), ya que el acreedor hipotecario tiene derecho de
persecución, pero con la constitución de derechos reales concurrentes, sí que se afecta la garantía
hipotecaria.
Luego es lógico lo que dispone el art 2415, la constitución de derechos reales concurrentes afecta
la garantía hipotecaria, por eso que permite estipular una cláusula de no enajenar.

Entonces, teniendo presente esto, y volviendo a nuestro ejemplo, uno podría decir:
Se estipuló una cláusula de no enajenar, en virtud de la cual se le prohíbe al comprador la
enajenación de la casa calle Coimas mientras esté pendiente el cumplimiento de cualquiera de las
cuotas. Entonces:
¿Puede el conservador rechazar esta estipulación?
No puede, porque en principio, no sabe a qué parte del 2415 CC se refiere, por lo tanto tendría que
escribir dicha prohibición de no enajenar.
Ahora se presentan 3 situaciones:
1-. Al año Juan transfirió a María
2-. Al Año Juan necesitaba plata y constituyó una segunda hipoteca a favor de “Incoful”
3-. Juan constituye usufructo a favor de Diego.

Entonces la pregunta es: ¿en qué casos infringe la cláusula de no enajenar?

Primera situación: supongamos que el banco demanda el incumplimiento de la prohibición de no
enajenar, entonces la manera en que Juan se defiende es: diciendo que en base a que el 2415 CC
dice que los bienes gravados con hipotecas podrán ser siempre enajenados o hipotecado, y la
expresión “enajenación” está tomado en sentido restringido, por lo tanto esa cláusula de no
enajenar no vale en cuanto a que pretenda limitar la facultad de disposición.
Segunda situación: es lo mismo ya que el 2415 habla de enajenación en sentido estricto o nueva
constitución de hipoteca.
Tercera situación: acá sí que cometió una infracción, por todo lo que ya hablamos anteriormente
sobre que el artículo sí permite la prohibición de la constitución de derechos reales concurrentes.

LUNES 16 DE ABRIL DE 2012.

21
COPROPIEDAD

Concepto.
Para referirse a esta materia, uno puede encontrar en la doctrina distintos conceptos que se utilizan
para referirse a la copropiedad, y estos son:
1-. Indivisión
2-. Comunidad.
3-. Condominio.
4-. Copropiedad.

Para ponernos de acuerdo en la nomenclatura, podemos decir los siguiente, no obstante que no
siempre hay mucha claridad, pero por lo menos de acuerdo con Somarriva, él nos dice lo siguiente:
El término más amplio es el de “indivisión”, y que hace referencia al simple hecho de que una cosa
pertenezca conjuntamente a 2 o más personas.
Una especie de indivisión es la “comunidad”, y es una especie de indivisión, porque hace referencia
al hecho de que un derecho sea ejercido conjuntamente por 2 o más personas.
Los términos “condominio” y “copropiedad” son términos sinónimos y hacen referencia a una
comunidad específica, y esto es así porque recae sobre un derecho específico, ya que se refiere al
derecho real de dominio. 2
Entonces podríamos, finalmente, decir que la copropiedad es la indivisión que se produce cada vez
que 2 o más personas ejercen conjuntamente el derecho de propiedad sobre la totalidad de un
mismo objeto y sobre cada una de sus partes.

Naturaleza jurídica de la copropiedad.

Para analizar esto se plantean 2 teorías:

1) Algunos sostienen que la copropiedad es una modalidad del derecho de propiedad.

Quienes sostienen esto dicen que es una modalidad porque se trata de la propiedad que se ha
fragmentado idealmente entre los diversos copartícipes.
Sigue siendo el mismo concepto del artículo 582 CC.

2) No es una modalidad de la propiedad, sino un derecho real distinto.

Y se caracteriza porque le confiere a aquellos que son copropietarios una parte de los frutos de la
cosa común, una parte del uso, tomar parte en la administración y eventualmente solicitar la
partición de la cosa común y su adjudicación.

Históricamente la naturaleza jurídica de la copropiedad se ha explicado a través de 2 doctrinas:

1) Copropiedad romana

Tiene su origen en el derecho romano.

Se sostiene que deben distinguirse dos situaciones distintas en materia de copropiedad:

2
Peñailillo dice que, comunidad es el género: se refiere a la indivisión de cualquier derecho que pertenece a
dos o más sujetos y que se ejercen sobre un mismo objeto. Y la copropiedad o condominio es la especie: la
indivisión, únicamente, del derecho real de dominio.

22
 (i) La situación de la copropiedad en relación con los derechos que existen sobre la cosa
común.
- Respecto de esto se dice que ninguno de los partícipes tiene un derecho exclusivo sobre la
cosa común, por lo tanto;
- El derecho que cada uno de los copartícipes pueda tener sobre la cosa común se encuentra
limitados por los derechos del resto.
- Ninguno de los copartícipes pueden ejecutar actos en relación con la totalidad de la cosa
común sino con el consentimiento de los otros.

(ii) Los derechos que cada partícipe tiene sobre lo que se denomina la alícuota.

Esto es una situación distinta.

Es una cuota ideal, por ejemplo: Juan fallece y deja tres herederos (Pedro, María y Diego) y en su
inventario él tiene una propiedad (una casa); en cuanto a la alícuota una sabe evidentemente que
en este caso corresponde a un tercio, es un derecho ideal, ya que no se radica ni en todo ni en parte
(ni en el techo, ni en las piezas, etc).
Ahora, en relación con esta alícuota cada copropietario tiene derecho para disponer de ella sin
limitaciones, como lo estime pertinente, es decir, podría ceder su cuota a través de un contrato de
CV (a título oneroso) o bien a través de una donación (a título gratuito).
Esto significa que los acreedores personales de alguno de estos copartícipes podrían embargarle la
cuota, ya que eso es lo que sostiene la teoría romana, ya que cada uno de ellos puede disponer de
la cuota en la forma que estime conveniente, por lo tanto no hay ningún problema con eso.
Por ejemplo: supongamos que Pedro y María quieren vender un auto (se cambió de un bien
inmueble a uno mueble porque los bienes inmuebles están sujetos al sistema registral, por lo tanto
es más sencillo ver quiénes son copropietarios de la propiedad, en cambio con un bien mueble no
pasa eso) pero Diego no quiere, pero Pedro y maría dice que lo vendan no más, y se lo vendieron a
Raúl (le hicieron el traspaso material y Raúl pagó el precio). En este caso tenemos una venta de cosa
ajena, por lo tanto Diego podría reivindicar (ejerce una acción reivindicatoria), pero solamente por
la cuota, entonces lo que sucede es que se forma una copropiedad, ya que diego sería dueño de un
tercio y Raúl dueño de dos tercios.

Críticas a la doctrina de la copropiedad romana.

(i) La forma de explicar la copropiedad de esta manera iría en contra de la exclusividad

como característica fundamental del derecho de dominio, en el sentido de que se
le está definiendo como una modalidad.
Contra-crítica: nos remitimos a lo que ya dijimos sobre que el concepto de
copropiedad, en sí mismo, no es contrario al concepto de exclusividad, ya que se
dijo que no puede haber 2 o más titulares con iguales poderes sobre la totalidad de
un mismo objeto. Y eso no sucede en este caso de la copropiedad romana, es por
eso que los derechos que existen sobre la cosa común son limitados, entonces lo
que hace la copropiedad es reconocer que hay un titular (que es la copropiedad)
que es exclusivo respecto del dominio.
(ii) La copropiedad definida de esta manera es antieconómica. Se dice que el hecho que
existan facultades limitadas en relación con la administración de la cosa común, y
sobre todo que se requiera el consentimiento de todos los copropietarios para
poder ejecutar actos sobre la cosa común, eso entonces produce una traba en la

23
 circulación de los bienes, desincentiva la inversión y provoca despreocupación por
el cuidado de la cosa común.
Esto se produce porque la copropiedad romana está pensando en la copropiedad
hereditaria.

2) Copropiedad germana.

A esta se le denomina también “propiedad de manos juntas”. Y lo que caracteriza a esta propiedad,
es que pone el acento no en los derechos que puedan tener los copartícipes de la copropiedad o
comunidad, sino que pone el acento en el colectivo, es decir, al derecho que le corresponde sobre
la cosa común a la totalidad de los copartícipes.
Por lo tanto en esta clase de doctrina:

(i) No se admite fragmentación del derecho entre los copartícipes, ni siquiera en forma
intelectual o de cuota.
(ii) Tampoco pueden los copartícipes disponer de una cuota ideal (no puede gravar o
enajenar cuotas, etc)
(iii) Sólo eventualmente y tratándose de una comunidad hereditaria estaría habilitado pedir
la partición, y esto es así porque se pone acento en la copropiedad de carácter colectiva.

El CC chileno ha seguido la teoría de la copropiedad romana, y existen varias disposiciones dentro

dl código para confirmar lo anterior. Por ejemplo:

1-. Art 892 CC (acción reivindicatoria): “se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de
una cosa singular”
2-. Art 1812 CC, (dentro de la CV): “si la cosa es común de dos o más personas proindiviso3 (sin
división), entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su
cuota, aun sin el consentimiento de las otras”
3-. Art. 2417 CC, establece la posibilidad de hipotecar la cuota: “el comunero puede, antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará
solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca”

Además de estas disposiciones legales, si uno analiza las disposiciones que regulan la administración
de la cosa común (cosa que veremos pronto) regulada en el CC se puede observar que en materia
de administración se establecen derecho limitados, y se requiere el consentimiento de todos los
comuneros para poder ejecutar actos en relación con la totalidad de la cosa, entonces
definitivamente el CC sigue a la teoría romana.

Fuentes de la indivisión.
Cuando hablamos de fuentes de la indivisión, nos referimos a ¿Cómo surge una copropiedad?
1-. Hechos Jurídicos.

3
Según Peñailillo las comunidades proindiviso: es la auténtica comunidad, en la que el derecho de cada
comunero se extiende a la totalidad del objeto común. Las comunidades prodiviso: se refiere al que el
derecho de cada sujeto recae sobre una pate físicamente determinada del objeto de que se trata, ejerciéndolo
exclusivamente sobre esa parte y además se extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunión
con los otros comuneros.

24
En primer lugar (i) es posible de observar como fuente de indivisión al hecho jurídico de la muerte
de la persona que da lugar a la comunidad hereditaria. Cada vez que la comunidad tiene su fuente
en un hecho jurídico (como la muerte) entonces la comunidad se llama comunidad incidental.
En segundo lugar (ii) otro hecho jurídico que produce copropiedad es el divorcio, en el caso de que
el régimen patrimonial del matrimonio sea la sociedad cónyugal. En materia de sociedad conyugal
existen casos en los cuales, poniéndosele término al matrimonio se le pone término igualmente a la
sociedad conyugal, como por ejemplo: el divorcio, la nulidad de matrimonio, la muerte de algún
cónyuge. Existen casos además en que se termina la sociedad conyugal sin que se termine el
matrimonio, por ejemplo, cuando se cambia el régimen de sociedad conyugal a una separación total
de bienes, o bien también podría cambiarse por un pacto de régimen de participación en los
gananciales. También se podría terminar por una sentencia judicial de separación de bienes: este es
un derecho que tiene la mujer, ya que como es el marido el que administra la sociedad conyugal, si
el marido administra mal, de acuerdo a las causales que la ley establece la mujer tiene derecho a
solicitar la separación judicial de bienes, ya que no tiene porqué estar amarrada a un marido que es
pésimo administrador.
Pues bien, cuando se termina la sociedad conyugal, en todos aquellos casos en los cuales no esté
presente la muerte de uno de los cónyuges, sino que termina la sociedad conyugal por cualquier
otra causa (divorcio, nulidad de matrimonio o cambio de régimen), entonces lo que ocurre es que
se forma una comunidad de bienes la cual está destinada a liquidarse y que en todo caso depende
de la decisión de la mujer de aceptar o rechazar los gananciales.
*Lo siguiente es únicamente a modo de explicación: la mujer que está casada en sociedad conyugal,
tiene algo que es de ella no más y que se llama patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal, es decir, si la mujer trabaja todo el producto de su trabajo forma parte de un patrimonio
satélite que nadie se lo puede tocar, que es el patrimonio reservado, en cambio, todo lo que gane
el marido es para la sociedad conyugal, o sea, para ambos. Ahora, la mujer al término de la sociedad
conyugal tiene que tomar una decisión, y ésta consiste en si acaso ella va a dividir por mitades la
liquidación de esta comunidad, o si se queda con su patrimonio reservado, y si decide ir por mitades,
entonces tiene que colacionar su patrimonio reservado.
Lo interesante en todo esto (y que es lo que se nos quiere mostrar) es que cuando se produce la
terminación de la sociedad conyugal se forma una comunidad que está destinada a liquidarse, es
decir busca los gananciales y los divide por mitad.
Pero la razón de que se nos quiera enseñar esto ahora es la siguiente: supongámonos la terminación
del matrimonio se produjo por la muerte de uno de los cónyuges, esto tiene de curioso que se han
producido 2 indivisiones (siempre que estuvieran en sociedad conyugal): una es la indivisión
derivada de la sociedad conyugal y la otra es la indivisión derivada de la comunidad hereditaria, y
eso significa que en definitiva, para poder liquidar la comunidad hereditaria, será necesario liquidar
previamente la comunidad derivada de la sociedad conyugal, so pena de causarle un grave perjuicio
al cónyuge sobreviviente.
Por ejemplo: Juan y María eran un matrimonio que estaban casados en sociedad conyugal, y se
muere María. Y todo el patrimonio está representado por una casa. Y tenían dos herederos: Pedro
y Diego, por lo tanto la comunidad hereditaria era Juan (padre) Pedro y Diego (hijos). La ley dice que
la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente es el doble de la de cada hijo, por lo tanto tenemos
4 partes: al padre le corresponde 2 (50% de la propiedad) y el resto de los hijos (2) se llevan 25 %
cada uno (una parte cada uno). Esto es incorrecto jurídicamente, y el que lo haga de esta manera
está perjudicando a Juan (padre), ya que primero se tiene que liquidar la sociedad conyugal, y eso
significa que hay que dividirla por dos, por lo tanto la mitad de la casa ya era de Juan, y esa mitad
no formaba parte de la comunidad hereditaria, sino que la otra mitad es la que forma parte de la

25
comunidad hereditaria, y en esa comunidad hereditaria (la mitad de la casa) le corresponderá la
mitad a Juan, y cada cuarto restante (que son 2) a cada hijo respectivamente.

2-. Contrato.
Si Juan y Diego deciden comprarse un auto entre ambos entonces ese auto estará sujeto a
copropiedad.
3-. La ley
Ley de copropiedad inmobiliaria (Ley 19.537): a la copropiedad inmobiliaria, también conocida
como “propiedad horizontal” se le puede definir como: un régimen de propiedad en el cual es titular
del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueño de
modo permanente e irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute
de aquélla.4
Cuando la ley determina la indivisión, esa indivisión es forzada y perpetua. Ocurre también con las
tumbas y mausoleos.

MARTES 17 DE ABRIL DE 2012.

El CC chileno regula a la comunidad, y la regula como un cuasicontrato, en las disposiciones 2304 y

SS. del CC.
¿Qué es criticable de esta regulación?
Porque la comunidad no siempre tiene su fuente en un cuasicontrato, por lo tanto es criticable que
el CC regule a la comunidad única y exclusivamente como un cuasi contrato, ya que la comunidad
puede tener un origen legal o inclusive contractual.
Además (si nos pusiéramos finos en el análisis) podríamos decir que el cuasicontrato se forma como
consecuencia de la comunidad y no a la inversa, es decir, no es que el cuasi contrato dé origen a la
comunidad, sino que se forma un cuasicontrato porque previamente hay una comunidad.
Entonces
¿En qué está pensando el CC?
En realidad el CC está pensando en la comunidad hereditaria. Y es por eso que toda la regulación
que podemos analizar a propósito de esas disposiciones legales, están exclusivamente enfocadas en
la comunidad hereditaria.

Administración de la copropiedad de acuerdo con el CC.

Lo primero que podemos decir con la regulación del 2304 y ss del CC no contiene normas que bajo
ese título regule la administración de la comunidad, sino que lo que hace el legislador (y esto es lo
curioso del tema) es que hace un reenvío a las normas de la sociedad.
Art 2305 CC: “el derecho de cada uno de los comuneros respecto de la cosa común, es el mismo que
el de los socios en el haber social”. Entonces lo que hace este artículo es un reenvío al contrato de
sociedad, y específicamente al art 2081 CC (normas relativas a la administración de la sociedad
colectiva civil). Y establece el CC, acto seguido, que la administración en materia de comunidad les
corresponde de consuno a todos los comuneros, lo que significa, que, en definitiva, para ejecutar
actos o contratos que involucren a cosa común (la comunidad) se requiere el consentimiento de
todos los copartícipes de la comunidad (comuneros).
Fijémonos que en realidad, la regulación del CC en materia de comunidad no favorece el desarrollo
de la comunidad, ya que establece a la comunidad como un cuasicontrato exclusivamente referida

4
Definición de Peñailillo.

26
a la comunidad hereditaria, y además establece que la administración debe efectuarse de consuno,
es decir, no se pueden llevar a cabo actos o contratos sin el consentimiento de los demás.
Entonces el CC no favorece el estado de indivisión (otra crítica que se le hace) y eso se nota en que
el CC: (primero) regula a la comunidad en un cuasicontrato y (segundo) está pensando en una
comunidad hereditaria y temporal, destinada a liquidarse por medio de la partición, y
específicamente a través de los actos de adjudicación de los bienes comunes.
Y esto es así porque el CC piensa que la indivisión traba la libre circulación de los bienes, desincentiva
la inversión y la mejora de la cosa común, y eso ocurre exclusivamente porque el CC piensa en
comunidades pasivas, como la comunidad hereditaria, la cual está destinada a liquidarse, por lo
tanto nuestro CC no contempla la figura de la comunidad activa, y por lo tanto existe un vacío entre
la comunidad que regula El CC (comunidad pasiva) y la sociedad.

Como se nos acaba de decir, en materia de administración de la cosa común, los actos o contratos
que se ejecuten sobre la cosa común deben ejecutarse de consuno, lo cual significa que todos los
copartícipes (comunero y copropietarios) tienen el derecho de oponerse a los actos que pretendan
ejecutar otros comuneros respecto de la cosa común antes de su ejecución. Ese derecho (que es un
derecho de veto, en definitiva) se conoce con el nombre de ius prohibendi. Por lo tanto, el ius
prohibendi, es el derecho que tiene todo comunero de oponerse antes de la ejecución a ciertos
actos o contratos que quieran ser ejecutados por otros copropietarios respecto de la cosa común.
Esto es, evidentemente, una traba en la administración.

Por ejemplo: la Sra. María era dueña de una propiedad (de una casa en Renca) y resulta que en una
parte de su propiedad le permitió a su vecino Juan que instalara un taller mecánico y lleva Juan más
de 2 años funcionando con un taller mecánico donde la Sra. María (se rumoreaba que algo había
entre ellos). En extraña circunstancias, la Sra. María falleció, y ella tenía 3 hijos: Diego (hace más de
20 años que no lo veía, y se rumorea que vive en China), Raúl (vive en Pta. Arenas y tampoco se sabe
mucho de él) y Pedro (quien era el único que iba a ver a María de vez en cuando) y resulta entonces,
muerta que está María, Pedro se encuentra con que Juan está instalado ahí con su taller mecánico
entonces:
Primero. ¿Qué figura jurídica es esta? Un Precario, vale decir, el que por mera tolerancia (del dueño)
y sin título alguno se encuentra instalado en esta propiedad.
Entonces, llega Pedro, y encuentra instalado a Juan y se produce entre ellos un altercado de
palabras, por medio del cual, Pedro le solicita a Juan que abandone la propiedad y Juan se niega
terminantemente y por lo tanto surge un conflicto.
Supongamos ahora que María y está viva, y resulta que se enteró que Juan andaba con otra,
entonces lo quiere echar de la casa, eso lo hará a través de una acción personal de precario.
Pero el punto, es que la situación no es esa, ya que María está muerta y Pedro es el único que está
visible dentro de la comunidad hereditaria (el otro en China y el otro en Punta Arenas). Entonces,
puede ser que Pedro tenga que deducir una acción de precario en contra de Juan. Sin embargo, la
pregunta es cómo se defiende Juan; Juan alegará que la propiedad le pertenece a la comunidad
hereditaria, y que sólo uno de ellos le está demandando, esto procesalmente en un juicio se traduce
como una excepción perentoria (y no dilatoria, ya que se refiere al derecho a deducir una pretensión
o contra-pretensión en un juicio, es decir, legitimación activa). Y lo que va a ocurrir entonces es que
Juan va a deducir una excepción diciendo que Pedro carece de legitimación activa para interponer
una acción de precario en su contra, ya que él es sólo un comunero, y de acuerdo a las normas que
regulan la administración de la comunidad, los actos o contratos que se ejecuten respecto de la cosa
común deben ejecutarse de consuno, cuestión que en este caso no ocurre.

27
La doctrina suele sostener para estos efectos que el derecho a veto (ius prohibendi) debe tener
ciertas limitaciones, y esas limitaciones están determinadas por el ejercicio de lo que se denomina
actos de conservación. La doctrina estima que tratándose de actos de conservación de la cosa
común, cualquiera de los comuneros puede ejecutar actos o contratos sin el consentimiento de los
otros copropietarios si se trata de actos de conservación de la cosa común.
¿Qué son los actos de conservación?
Por ejemplo: si llega Pedro a la casa de María, y producto de un temblor, está por caerse una pared,
Pedro podrá contratar una empresa para que venga a arreglar la pared.
Por lo tanto, los actos de conservación, son todos aquellos actos o contratos que sean
indispensables y necesarios para la conservación de la cosa común, ya sea una conservación
material, ya sea una conservación jurídica.
Respecto de los actos de conservación jurídica se ha dicho que existen ciertas disposiciones del CC
que permitirían interpretar esto:
1-. Art 2132 CC (comprendido en el título del mandato) y dice: “el mandato no confiere
naturalmente al mandatario más que el poder de ejecutar los actos de administración, como son:
(i) pagar las deudas y cobrar los créditos, (ii) perseguir en juicio a los deudores, (iii) intentar las
acciones posesorias y (iv) interrumpir las prescripciones”
Acá hay una norma a través de la cual el juez puede interpretar qué es lo que se refiere acto de
conservación, para lo cual no se requiere consentimiento unánime de todos los socios.

Ahora, volviendo al caso, ¿será un acto de conservación de la cosa común, el ejercicio de una acción
judicial como la de precario?
Pues bien, en el artículo recién visto, el CC dice: “(…) ejercicio de acciones posesoria (…)” y si se
puede ejercer acciones posesorias como actos de administración al interior del mandato, tal vez uno
podría sostener que sí.
Ahora, por lo menos en jurisprudencia, nadie ha discutido que interrumpir la prescripción es un acto
jurídico de conservación de la cosa común, por lo tanto cualquiera de los comuneros podría
interrumpir la prescripción adquisitiva del bien raíz, y eso se hace a través del ejercicio de la acción
reivindicatoria. Eso podría dar a entender que sí podría deducirse una acción de precario alegando
que se trata una acto de a conservación.
Ahora, lamentablemente, el concepto de acto de conservación, ha dicho la jurisprudencia, es una
cuestión de hecho que resuelve soberanamente los jueces del fondo, lo que implica que no procede
casación en el fondo, en cuanto a la interpretación de lo que se entiende por acto de conservación.

Sin embargo, en algunos casos para solucionar esta problemática, la jurisprudencia ha señalado
adicionalmente que en materia de comunidad existiría entre los comuneros un mandato tácito y
recíproco con el objeto de realizar actos que vayan en beneficio de la comunidad.
“Tácito” porque estaría subentendido por la ley y “recíproco” porque se lo habrían otorgado
recíprocamente los comunero o copropietarios entre sí.
Para sostener esto, la argumentación que ha hecho la jurisprudencia es la siguiente:
Como se comentó recién en el 2305 CC que dice que el derecho de cada uno de los comuneros sobre
la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social y resulta que el art 2081 inciso 1
CC dice “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que
cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar por las facultades expresadas en
el artículo precedente, sin perjuicio de las reglas que sigue”
Entonces lo que dice la jurisprudencia es el 2305 dice que el derecho de los comuneros es el mismo
que de los socios en el haber social y el 2081 inciso 1 dice que en el haber social los socios tienen

28
un mandato tácito y recíproco, por lo tanto lo tienen también los comuneros. Y con esa forma ha
establecido un argumento adicional para poder sostener que es posible evitar el ius prohibendi.
Con todo, importante doctrina de nuestro país (Alessandri, Claro Solar y Somarriva) sostienen que
esta interpretación de que en materia de comunidad habría un mandato tácito y recíproco, es
errada, y lo demuestran; dicen que existen a lo menos 3 argumentos por medio de los cuales es
posible sostener que esta doctrina jurisprudencial, no está en lo correcto.
1-. La historia de la ley del artículo 2305 CC deja claramente establecido que la referencia que ese
artículo hace al 2081 CC es a los numerales (1, 2, 3 y 4) que tiene el artículo, pero no a su enunciado,
lo cual se demuestra con facilidad mediante la interpretación de la ley, cuando podemos leer en el
enunciado del 2081 el “sin perjuicio de las reglas siguientes”.
2-. Es lógico que en materia de sociedad exista un mandato tácito y recíproco, ya que hay un
contrato de sociedad, es decir, las partes han convenido poner algo en común con miras a repartirse
su beneficio.
Con todo, Molinari dice que acá una vez más se está pensando en la comunidad de la comunidad
hereditaria, sin embargo, la comunidad también puede tener su origen en un contrato.
3-. La última razón – dicen – es el art. 2307 CC ya que ese artículo se refiere a la responsabilidad que
tienen los comuneros por las deudas que han sido contraídas durante la vigencia de la comunidad,
y lo que dice el 2307 es que si esa deuda ha sido contraída por uno de los comuneros durante la
vigencia de la comunidad en beneficio de ella, el obligado a esa deuda es el comunero que la
contrajo, sin perjuicio de la acción de reembolso que tiene contra los otros, eso entonces, deja en
evidencia que no hay un mandato tácito y recíproco, ya que si existiera un mandato tácito y
recíproco entonces debieran quedar todo obligados.

Jurisprudencia.
Juzgado de letras de Panguipulli. Corte de Apelaciones de Valdivia.
Lo que ocurre acá es que la excepción de fondo, falta de legitimación activa, fue dibujada por el
litigante como falta de personería y el fundamento es el mismo que nosotros hemos analizado en
esta clase, es decir, que esta acción (reivindicatoria) no habría sido ejercida por todos los
comuneros, sino sólo por alguno de ellos, es por eso que el demandado le interpone una excepción
disfrazada de falta de personería. Y el tribunal se la acoge. Entonces el demandante en contra de
esa sentencia interlocutoria que falla la dilatoria se van de reposición con apelación en subsidio (lo
que también es errado, ya que acá procede la apelación directa).
Finalmente esto llega a la corte de apelaciones de Valdivia y la C. App de Valdivia, acoge el recurso
de apelación, y lo hace sobre la teoría de los actos de conservación, dejando de lado el mandato
tácito y recíproco ya que el mismo fallo dice que es discutible que pueda existir entre comuneros un
mandato tácito y recíproco, y con eso además coincide con Somarriva, quien dice que no es
necesario que la jurisprudencia acuda a esta figura brumosa del mandato tácito y recíproco, sino
que lo que el juez tiene que hacer es interpretar el concepto de acto de conservación.

JUEVES 19 DE ABRIL DE 2012.

Habíamos dicho que la gran dificultad de la cosa común es el denominado ius prohibendi, esto es,
que los actos o contratos que se ejecuten sobre la cosa común requieren del consentimiento de
todos los comuneros, de acuerdo con ello, cada comunero tiene derecho para oponerse antes de la
ejecución a cualquier acto o contrato que pretenda ser ejecutado sobre la cosa común por alguno
de los otros copropietarios.
Esto produce ciertas dificultades tratándose del ejercicio de acciones judiciales.

29
Dijimos la clase pasada, que la jurisprudencia y la doctrina habíamos dicho que el ius prohibendi sí
tiene ciertos límites, los cuales están determinados por los actos de conservación de la cosa.
También se nos comentó que la jurisprudencia elaboró el concepto del mandato tácito y recíproco.

Se han buscado otras soluciones para el tema del ius prohibendi.

1-. Actos conservativos.
2-. Mandato tácito y recíproco (ya explicado)
3-. Que los comuneros obren, en relación con la cosa común, por mayoría. Pero para que esto ocurra
se requiere de otra norma legal que autorice específicamente para poder obrar por mayoría. Cosa
que en algunos casos ocurre, como por ejemplo: en la ley de copropiedad inmobiliaria (19.537).
Esta ley 19.537 en materia de copropiedad inmobiliaria, establece específicamente que para
ejecutar actos o contratos sobre la cosa común, se procede por mayoría.
Ahora, para otros casos no sirve, ya que se requiere d una ley que así lo establezca.
4-. También podríamos aplicar las normas de la agencia oficiosa, para entender que aquel
copropietario que obra en beneficio de la cosa común sin el consentimiento de los otros, obra como
un agente oficioso.
5-. Una última solución que se le da a este problema por parte de la doctrina, es el nombramiento
de un administrador común. Sin embargo, en principio si bien el nombramiento de un
administrador común solucionaría el problema de administración referidos al ius prohibendi, se
requiere el acuerdo de todos los comuneros para nombrar al administrador común, cosa que no
sería muy distinta del problema mismo. Pero a esta materia la auxilia el CPC (arts. 653 y 654) que
son las normas que regula el juicio de partición, entonces, estos artículos dicen que mientras dure
la indivisión, o mientras no se haya designado al partidor, se puede solicitar a la justicia ordinaria, el
nombramiento del administrador común, y en ese caso habrá de procederse por mayoría.

Obligaciones y responsabilidades de los comuneros (en materia de administración).

1-. Art. 2309 CC: “Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad
proporcionalmente a su cuota”
Lo que dice ese artículo es que se debe contribuir a los gastos de conservación, es decir, cada
comunero puede obligar al otro a poner dinero para poder afrontar los gastos de conservación de
la cosa.
2-. Los comuneros tienen prohibido efectuar innovaciones respecto de la cosa común. Esto no lo
dice específicamente el CC, pero hay que alinear las disposiciones respecto de los derechos de los
socios en el haber social, por lo tanto podemos trasladar el art. 2305 CC al art. 2081 n°4 CC. Por
innovación entendemos el efectuar cualquier tipo de cambios que tiendan a modificar
materialmente la cosa común. Por ejemplo: la ampliación de una casa.
3-. De acuerdo al art. 2308 CC los comuneros tienen la obligación de restituirle a la comunidad todo
lo que saquen de ella para su beneficio personal. De lo contrario habría ESC o incluso apropiación
ilícita, llegando a tener una implicancia criminal.

Responsabilidad por las deudas.

Acá lo que hace el CC tratándose de deudas, es simplemente distinguir es:

1) si se trata de deudas que han sido contraídas en beneficio de un comunero

Si son deudas personales, entonces sólo es obligado a la deuda aquel comunero en cuyo beneficio
se contrajo (art. 2308 CC).

2) si se trata de deudas en beneficio de la comunidad.

30
Si la deuda ha sido contraída en beneficio de la comunidad, hay que distinguir si esa deuda se
contrajo:

(i) antes del inicio de la indivisión

Si fue antes ¿Cómo puede ocurrir ello? ¿Cómo es posible que exista una obligación antes
de la indivisión? En la muerte del causante, en ese evento, si la deuda es anterior a la
comunidad, entonces los comuneros quedan obligados de la misma manera que los
herederos en la comunidad hereditaria, es decir, a prorrata de la alícuota

(ii) durante la vigencia de la comunidad.

Si ha sido contraída la deuda durante la vigencia, hay que distinguir:
a) Si fue contraída por todos: si fue contraída por todos, entonces a prorrata
b) por sólo uno de ellos: si fue contraída por sólo uno de ellos (durante la vigencia y en
beneficio de la comunidad) sólo él es obligado al pago, pero tiene derecho a reembolso,
o sea, se distinguen los conceptos de obligación a la deuda y de contribución a la deuda,
es decir, todos están obligados a contribuir a la deuda, pero no todos están obligados
al pago de la deuda.

Estas disposiciones están de los art 2306 CC – 2308 CC.

Lo único curioso de estos artículos, del 2308 específicamente, es que dice que los comuneros
responden de culpa leve por los daños que hayan causado en las cosas y negocios comunes. Esta
regla no era necesaria ser dicha por ser la regla general en materia de RC

Término de la comunidad.
¿Cómo se puede terminar la comunidad?
1-. Por división del haber común, o sea, por partición.
2-. Por la destrucción de la cosa común (material o jurídica y fortuita o culpable)
3-. Por confusión, es decir, por la reunión de todas las cuotas en uno sólo de los copropietarios.

Lo que nos interesa es el primer caso, partición o división del haber común.

Partición (división del haber común).

La partición es un conjunto de actos, cuyo objeto es poner fin al estado de indivisión, haciendo
primero una liquidación y luego distribución del haber común, en partes que guarden relación
directa con la alícuota.
En el fondo, será mediante el acto de la adjudicación (acto final de la partición), que puede o no
existir, por el cual se concreta la alícuota (que es una cuota ideal o intelectual), en todo o parte de
los bienes comunes, es decir, ya no es ideal, sino que es real.
¿Por qué podría no existir adjudicación?
Podría ocurrir que se puede vender, la parte (de un predio por ejemplo) en que no hubo acuerdo de
distribución, por lo tanto en ese caso no hay adjudicación.

La partición se puede hacer de 3 maneras:

1-. Judicial: o sea, por medio del juicio de partición.
En ese caso, el juicio de partición se inicia por el ejercicio de la acción de partición: Esa acción, es
una acción irrenunciable - ya que el CC dice que nadie está obligado a permanecer en indivisión - y

31
es además intransigible - porque se entiende que mira al interés público, y no sólo el de los
copropietarios, porque está involucrado el principio de la libre circulación de los bienes - además es
imprescriptible, además en el ejercicio de la acción de partición, no cabe la teoría del abuso del
derecho, es decir, que la acción de partición se ejerce aún cuando la partición le ocasione un
perjuicio a los otros copropietarios o comuneros5

2-. De común acuerdo por los interesados:

O sea, de común acuerdo por los copropietarios.
Por ejemplo: en ese caso, Pedro, Juan y Diego, que son herederos de María, pueden, de común
acuerdo hacer la partición.
En estos casos la ley no ha señalado normas específicas a las cuales deba sujetarse la partición que
se hace de común acuerdo por los interesados, y por eso que autores como Somarriva, sostienen
que la partición de común acuerdo por los interesados puede ser consensual (bastaría el sólo
acuerdo de los copropietarios en cuanto a la forma en que se va a hacer la división), es decir, no
tendría que estar revestida de ninguna solemnidad.
Pero si hay bienes raíces ¿qué ocurre? Hay que hacer una escritura pública, por lo tanto, no obstante
que la partición no sea solemne, tratándose de bienes raíces, la partición hay que hacerla por
escritura pública, porque si no se pierde el tracto sucesivo de las inscripciones en el CBR.
Por ejemplo: tenemos a Pedro, Juan y Diego, y tenemos a María que es la causante, dueña del fundo
“Las Hormigas”. El fundo “Las Hormigas” se encuentra inscrito en el CBR de San Miguel, y entonces
en el registro correspondiente se dice que María es dueña del fundo las hormigas, cuyos deslindes
son “estos” y lo adquirió de “esta manera”. Supongamos que la partición se hizo de común acuerdo
por los interesados, ya que no quisieron pelearse para no tener que pagarle tanto al partidor.
Entonces llaman a un estudiante de derecho (le pagan 100 lucas no más) y resulta que hace la
partición por escritura privada (ya que leyó a Somarriva y ahí aparecía que la partición era
consensual), y entonces le adjudicaron a Pedro el fundo “Las Hormigas”, ya que Pedro les pagó la
parte a los otros hermanos, y por lo tanto se quedó con el fundo las hormigas. Resulta que después
Pedro quiere venderle a Raúl el fundo, y celebran un contrato de CV en el que comparecen Raúl
como comprador Pedro como vendedor. Entonces esa CV se hará por escritura pública, en la cual
comparecen ambas partes y en ese acto o contrato se dice que Pedro le vende a Raúl por la suma
de $50.000.000 el fundo “Las Hormigas”. Entonces hacen la escritura en una notaría, y después se
va Raúl muy contento a inscribir esa escritura en el CBR, pero ¿qué sucederá cuando llegue al CBR?
El CBR le dirá que de acuerdo con su registro, quien es dueño del fundo “Las Hormigas” es María y
no Pedro (el vendedor) por lo tanto no se puede inscribir la propiedad a nombre de Raúl.
Entonces lo que sucedió es que se perdió el tracto sucesivo en el CBR.

Por lo tanto, si se efectúa una partición de común acuerdo y existen bienes raíces, de todas maneras
debe hacerse por escritura pública con el objeto de mantener el tracto sucesivo de inscripción.

*el juicio de partición es materia de arbitraje forzoso, por lo tanto la justicia ordinaria no es
competente para conocer el juicio de partición, esto quiere decir, que si no se ponen de acuerdo en
la designación de un árbitro es el tribunal el que designará el árbitro.

El Art. 1325 CC señala que la partición puede efectuarse de común acuerdo entre los interesados,
aún cuando existan copropietarios que no tengan la libre administración de sus bienes, o sea, que

5
No toda la doctrina está de acuerdo, pero una parte de esta dice que éste es uno de los casos donde existe
un derecho absoluto.

32
sean niños, pero deben establecerse ciertos requisitos que establece el mismo 1325, como por
ejemplo que no queden ciertas cuestiones por resolver, porque, por ejemplo es muy común en el
campo sobre todo (ya que no hay tele) que si el abuelo tiene un campo, y el abuelo tiene 10 hijos y
cada uno de ellos tiene 4, es muy común que se vendan entre ellos sus cuotas, por lo tanto no es
fácil comenzar así la partición, y probablemente se van a poner a pelear, por lo tanto, si hay
cuestiones pendientes entre comuneros, hay que resolverlas, de lo contrario no se podrá hacer la
partición, sobre todo si hay incapaces.

3-. Por testamento.

Aunque sólo sirve en el caso específico de la comunidad hereditaria.
El testador puede realizar la partición, y en ese caso puede hacerla con el testamento, y para eso
tendrá que sujetarse a las formalidades que la ley establece para el testamento (esto es lo mejor)6.

Pero fijémonos que la ley dice que el causante también puede hacer la partición por acto entre
vivos, ahora, lamentablemente no ha señalado la forma, de cómo el causante debiera hacer una
partición de bienes por acto entre vivos.
La doctrina dice que debiera sujetarse a las normas de las donaciones revocables, y que además
tendría que ser por escritura pública. Molinari jamás lo ha visto, ya que si uno hará la partición en
vida, generalmente lo hará por testamento, no por acto entre vivos.

¿Puede un acreedor, pedir la partición?

Sí.
Por ejemplo: Diego tiene un acreedor, y le debe a su acreedor 200.
En este caso estaríamos en presencia del ejercicio de una acción oblicua, subrogatoria o indirecta,
en el sentido de que el acreedor, podría solicitar la partición subrogándose en los derechos del
comunero. Pero el CC no regula en términos expresos una acción oblicua o indirecta, y por lo tanto
normalmente, se requiere de una disposición legal que lo establezca.
Y hay 2 disposiciones legales, en las cuales la doctrina ha dicho que podría sustentarse una acción
oblicua para que el acreedor pueda pedir la partición.

(i) 519 inc. 1 CPC.

(ii) 524 CPC.

Supongamos que el acreedor de Diego, lo que hace es embargar el fundo entero “Las Hormigas”, lo
que pueden hacer Pedro y Juan es ejercer una tercería de dominio, eso es lo que dice el 519 CPC. Y
el 524 CPC dice específicamente que en el caso del inciso primero del 519, o sea, cuando se hubiesen
interpuestos las tercerías de dominio, el acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que
en la comunidad le corresponde al deudor, para que se enajene, o exigir que con intervención suya
se liquide la comunidad.
Ahora, el tema igual es discutible ya que no es que se esté consagrando el derecho para pedir
simplemente la partición.

Adjudicación.
Acto final de la partición por medio del cual se concreta la alícuota.

6
En Chile no es muy común testar, no obstante, sobre todo cuando hay un patrimonio de envergadura, es
muy conveniente.

33
Cuando uno estudia la adjudicación, lo importante en esta materia es tener presente los efectos
que produce la adjudicación, y ésta produce 2 efectos fundamentales, y para esto hay que preguntar
¿qué clase de título es la adjudicación? La adjudicación produce:
1-. Un efecto de carácter declarativo.7 Esto significa que por medio de la adjudicación, lo único que
se hace es reconocer derechos pre-existentes, es decir, no constituye nuevo título. Y por lo tanto va
de la mano con otro efecto, ya que se reconocen derechos pre-existentes.
2-. Un efecto retroactivo. Es decir, se retrotraen los efectos de esa declaración al momento al cual
se dio origen a la indivisión, como si esa indivisión no hubiese existido jamás.

Esta es una cuestión no menor, porque estos 2 efectos producirán lo que se conoce con el nombre
de efectos confirmatorios o resolutivos de la adjudicación, por ejemplo (para entender este
efecto): ¿Qué pasa si durante el estado de indivisión, Diego enajenó la propiedad, y vendió el fundo
de “Las Hormigas”? ¿Esa venta será eficaz? La respuesta es que depende de los efectos
confirmatorios o resolutivos de la adjudicación: ¿qué pasa si Diego constituyó una hipoteca sobre
esa propiedad?, todo depende de si se adjudica o no se adjudica después la propiedad, porque como
producirá efectos declarativos y retroactivos a la fecha, si se lo adjudica no habrá ningún problema,
ya que habrá o CV de cosa ajena o hipoteca de cosa ajena.

MARTES 24 DE ABRIL DE 2012.

La clase pasada habíamos dicho que la adjudicación produce 2 efectos: los efectos declarativos y
retroactivos. En este sentido nosotros tenemos que observar que la adjudicación no constituye un
título atributivo de derecho, la adjudicación se limita única y exclusivamente a concretar derechos
pre-existentes radicados en forma exclusiva.
Y acto seguido, ya que no produce efectos atributivos, sino que sólo declarativos de derecho pre-
existente, entonces, tiene que necesariamente producir efectos retroactivos.

Por ejemplo: Juan y María estaban casado en sociedad conyugal, y el único bien es una casa que fue
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, y además Juan y María tuvieron 3 hijos (H1,
H2 y H3). Si fallece Juan, entonces ya sabemos que se forma una indivisión derivada de la sociedad
conyugal y que primeramente hay que separar, y que por lo tanto sólo constituye herencia la otra
mitad, en la medida que la mujer acepte esos gananciales, por lo tanto, en esa segunda mitad,
tenemos la comunidad hereditaria en la que forman parte María y los tres hijos (ya que la primera
parte le corresponde a María por concepto de sociedad conyugal). Por lo tanto, cuando se liquida la
sociedad conyugal, y se le adjudica a María la mitad de la sociedad conyugal, se entiende que los
derechos que tiene maría sobre la primera mitad de la propiedad los tiene desde el momento en
que se produjo la adquisición del bien raíz, esto debido a que se ha producido un efecto declarativo
y retroactivo.
En la otra parte, supongamos que el bien se lo adjudicó también María en la partición. En este caso,
los derechos que tiene María sobre la otra parte de la propiedad, ella es propietaria desde la muerte
del causante (es decir desaparece la parte en que la comunidad hereditaria tenía la copropiedad del
inmueble y esto se produce nuevamente por el efecto declarativo y retroactivo).

7
En este aspecto el CC se apartó de la teoría romana. Peñailillo nos dice que la teoría romana le asigna a la
adjudicación un efecto atributivo (en contravención al efecto declarativo), y lo que nos dice este efecto
atributivo es que se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se
adjudicó el bien, y no desde el día en que se originó la comunidad (como dice el efecto declarativo).

34
Conjuntamente con los efectos declarativos y retroactivos, en materia de adjudicación, están los
denominados efectos:

1) Confirmativos de la adjudicación
2) Resolutivos de la adjudicación

La pregunta es: ¿confirmativos o resolutivos de qué?

Lo que va a confirmar o resolver (dejar sin efecto) son todos aquellos actos que hayan sido
ejecutados sobre la cosa común durante el estado de indivisión.

Por ejemplo (el mismo de antes): nosotros tenemos una comunidad hereditaria sobre un automóvil,
esa comunidad hereditaria está constituida por maría y los tres hijos del matrimonio: supongamos
que durante el estado de indivisión María enajena el automóvil a un tercero (Diego) en $10.000.000.
¿Qué derechos tienen en ese caso los otros copropietarios, es decir, los 3 hijos del matrimonio,
durante el estado de indivisión?
1-. Tienen el derecho a reivindicar la cuota. Si reivindican las cuotas entonces se produce una nueva
copropiedad con el adquirente.
2-. Ya sabemos que el automóvil lo enajenó María (a Diego). Ahora supongamos que se produce la
partición y llegamos a la adjudicación y el automóvil se lo adjudica María (pagándole la cuota a los
otros herederos), entonces, en ese caso, no hay ningún problema (ni con la venta ni con la tradición
que se hizo de esa venta) ya que el efecto declarativo y retroactivo de la adjudicación ha confirmado
la venta y enajenación que hizo María durante el estado de indivisión, que si bien era una venta de
cosa ajena, al haberse producido el efecto retroactivo, entonces se entiende que María fue siempre
dueña del auto desde el momento de la muerte de su marido, y que, por lo tanto, no existe ningún
problema ni con la venta ni con la enajenación.
3-. Si María no se adjudica el vehículo, sino que se lo adjudicó el hijo 1, entonces se produce una
venta de cosa ajena (la cual, según el CC, es válida). Ya que si bien Diego no adquiere la propiedad,
sí adquirió la posesión y está en camino de prescripción adquisitiva.
Ahora el heredero que se adjudicó el automóvil que María vendió, podría ejercer una acción
reivindicatoria.

Supongamos que ahora uno de los copropietarios constituye una hipoteca durante el estado de
indivisión, entonces después lo que ocurrirá depende de los efectos confirmativos o resolutivos de
la adjudicación, porque si aquel indivisario que constituye una hipoteca durante el estado de
indivisión, se adjudica el bien raíz, entonces la hipoteca producirá válidamente todos sus efectos en
forma retroactiva por la adjudicación. Pero si no se lo adjudica, entonces esa hipoteca va aquedar
sin efecto (art 2417 CC).

En general los efectos retroactivos y declarativos que produce la adjudicación están señalados en
los arts. 1344 y 718 CC.

Vale sostener que en esta materia el CC se apartó de la teoría de la copropiedad romana,

básicamente porque en derecho romano la adjudicación tenía efectos atributivos, en cambio de
acuerdo con lo que disponen estos artículos, es claro que la adjudicación no tiene en Chile efectos
atributivos, sino que declarativos y retroactivos. (Ver pie de página 6).

Comunicabilidad entre cosa y cuota.

35
Este es un problema jurídico que tiene por objeto determinar si la cosa que forma parte de la
indivisión, como por ejemplo una casa o un auto, transmite o no su calificación jurídica a la cuota,
sobretodo y fundamentalmente si la cosa es mueble o inmueble, debe o no comunicarse dicha
calificación jurídica a la cuota (con todo lo que ello significa).8
Ahora, como se sabrá, si la comunidad es singular (está integrada por u sólo bien), entonces no hay
ninguna dificultad, y uno podrá calificar la cuota de mueble o inmueble dependiendo si el único bien
es mueble o inmueble.
Pero hay dificultad cuando la comunidad está formada por diversos bienes (casa, auto, etc – en
definitiva si hay uno o más bienes muebles y uno o más bienes inmuebles) entonces acá surge la
discusión doctrinaria: tratándose de una comunidad integrada por diferentes clases de bienes
(muebles e inmuebles) ¿hay comunicabilidad entre cuota y cosa (en el sentido de que la cosa le
transmita a la cuota su calificación jurídica?
Y doctrinariamente hay 2 soluciones:

1) Que exista comunicabilidad

2) Que no exista comunicabilidad

Esta cuestión tiene harta relevancia, demostrémoslo en siguiente ejemplo:

Pedro, Juan y Diego son copropietarios de un campo, de una casa, de un barco y de un auto.
Entonces lo que hace Pedro es que le enajena su alícuota a María (en este caso es 1/3).
Entonces uno puede decir:

- “no existe la comunicabilidad entre la cuota y la cosa”.

Por lo tanto si Pedro quiere venderle a María y enajenarle su cuota, entonces deberá hacerlo de
acuerdo a las reglas generales que son las que la ley establece para los bienes muebles. Y la venta
en ese caso será una CV consensual, y la tradición se hará por cualquiera de las formas que señale
el art 684 CC.

- “Sí existe comunicabilidad entre cuota y cosa” y que basta que exista un sólo bien raíz en
la universalidad, para que se transmite o se comunique el carácter de inmueble a la cuota.

En este caso, la venta del tercio tendrá que hacerse por escritura pública, y la tradición se hará a
través de la inscripción en el RCBR.

Por lo tanto no es menor esta distinción, y tampoco es menor para los efectos de la P.A. ni para
ninguna de las importantes diferencias que existen en el tratamiento legal entre los bienes muebles
de los inmuebles.

La doctrina en este sentido está dividida.

8
Peñailillo nos dice que la concepción romana considera que sí hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes
que integran la universalidad. Y esta comunicación existe en 2 sentidos.
1) Significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran
y en cada parte de ellos (así si en la comunidad existe un automóvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo).
2) Significa que la naturaleza de los bienes queda impresa en la cuota, de modo que la naturaleza de
ésta (de la cuota) será la que tengan aquellos (los bienes) (así, con referencia a la distinción de bienes
en muebles e inmuebles, si en la comunidad ha sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay
inmuebles, la cuota es inmueble, y si hay de ambas clases, la cuota es mixta).

36
 - Hay algunos autores que estiman que si bien en materia de derecho romano era común la
comunicabilidad entre cuota y cosa, y el CC chileno ha seguido a la copropiedad romana, no
la ha seguido hasta este punto, y eso ocurre porque los efectos de la adjudicación, no son
los mismos en el CCCh que aquellos que se producían en el derecho romano (ya explicado).
- Hay otros autores que dicen que (basados fundamentalmente en el art 580 CC) dicen que sí
existe en el CCCh comunicabilidad entre cuota y cosa porque los copropietarios tienen
derechos no sobre abstracciones, sino sobre cosas concretas aun cuando no se radique en
un bien en específico.

Cuando se ha planteado el problema en la jurisprudencia, esta se ha manifestado por la negativa:

cada vez que se ha producido esta problemática de si existe o no comunicabilidad, la jurisprudencia
ha dicho que no existe comunicabilidad entre cuota y cosa.

Molinari nos dice que desde un punto de vista práctico y atendido el régimen registral a que están
sujetos en el CBR los inmuebles, es conveniente en la práctica que cada vez que se haga sesión de
la cuota esa sesión se sujete a la regla de los bienes raíces si hay algún bien raíz que forma parte de
la indivisión.9

Con esto terminamos copropiedad.

La copropiedad inmobiliaria se pasará a través de una separata (ley 19.537).

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Partamos con un ejemplo:

El contrato de donación es un contrato gratuito, unilateral y solemne (ya que necesita la insinuación
de la donación) y si no se hace la insinuación sucederá que dicho acto jurídico será susceptible de
nulidad absoluta, ya que es un requisito establecido en relación a la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra.
Supongamos (solamente para los efectos del ejemplo) que el contrato de donación es consensual
(sólo es una suposición, no es verdad jurídicamente hablando).
Supongamos que Don Juan es un sujeto de 85 años de edad y vive en un senior suite (un asilo para
ricos) y uno de sus hijos (ya que son 3) sólo lo va a ver cuando necesita plata, y los otros 2 ni se
aparecen.
El punto es que Don Juan está profundamente enamorado de su enfermera, porque es la única que
le presta atención (le sonríe, le levanta la persiana, lo saca a pasear, etc).
Entonces don Juan le dice a su enfermera que él tiene unos anillos de diamante que le pertenecían
a su esposa (a la cual nunca le fue infiel) y entonces le dice que se los regala, ella se emociona, lo
abraza y lo besa y al día siguiente don Juan se muere.
Entonces la enfermera al día siguiente se presenta a la casa de los hijos (quienes aparecieron) y les
dice que viene a buscar los anillos de diamante que le dejó don Juan. A lo que ellos la echaron.
Entonces la pregunta es: ¿qué derechos tiene la enfermera? Porque ella dice que efectivamente es
dueña de los anillos, ya que de buena fe don Juanito se los regaló ¿tiene razón o no? No, ya que
como es consensual se necesita el título y el modo para adquirir el dominio de la cosa, ya que DE
LOS CONTRATOS JAMAS NACEN DERECHOS REALES.

9
Por lo tanto, como consejo si hay una cesión de cuota en la que hay un bien raíz, esa sesión la deberemos
hacer siempre por escritura pública e inscribirla siempre en el CBR.

37
Entonces el CC dice que para producir la adquisición o la transferencia de la propiedad, se requieren
la concurrencia copulativa de 2 requisitos:

1) Título
2) Modo.

Pero (siguiendo con el ejemplo): ¿tiene algún derecho esta enfermera? Ya sabemos que no es
propietaria, pero sí tiene el derecho personal a exigir el cumplimiento del contrato, y esto es a exigir
la tradición. Entonces lo que podría hacer es demandar a los herederos, por medio de una acción
personal para que los herederos cumplan el contrato y le hagan la tradición, sin embargo, el
problema práctico que tendrá la enfermera es la prueba, por el art 1709 CC nos dice que todo acto
o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2UTM deber constar
por escrito, y si no consta por escrito no lo puede probar por prueba testimonial (1708 CC). Entonces
sucederá que citará a los demandados a absolver posiciones (confesión judicial provocada) y
mentirán. Y hasta ahí llegamos.

Entonces, decíamos que nuestro sistema jurídico, para producir la adquisición o la transferencia de
la propiedad, ha seguido la doctrina del derecho romano del título y el modo, y esto que se afirma
de manera tan tajante por la mayoría de los autores, en realidad, no es tan real.
La distinción entre título y modo es efectiva y real tratándose del modo de adquirir la propiedad
“tradición”; tratándose de los otros modos de adquirir la propiedad, es bastante difícil, vano e inútil
distinguir entre título y modo. Y como en el resto de los modos de adquirir la propiedad, no se puede
identificar el título, entonces se recurre a la ley, cuando en realidad es más honesto decir que esta
distinción tiene relevancia únicamente tratándose de la tradición, en los otros modos es en realidad
superflua y vana.

TITULO.

Cuando hablamos de título, nos referimos al título traslaticio de la propiedad, los cuales son: “el
antecedente jurídico que permite la operativa de un modo de adquirir (en el fondo es el
antecedente jurídico que permite la transferencia de la propiedad)
Porque el título genera una obligación de dar, la cual es la obligación de hacer la tradición, que
permita o posibilite la transferencia de la propiedad o al menos la adquisición de la posesión pacífica
de la cosa”

Por lo tanto, y de acuerdo con nuestra anterior definición, se dice que el título es la causa mediata
o indirecta de la adquisición o transferencia de la propiedad.
Ejemplos de títulos traslaticios de la propiedad.

1) C.V
2) donación,
3) el aporte en sociedad,
4) el mutuo,
5) la permuta,
6) el depósito irregular,
7) la transacción sólo cuando se refiere a una cosa no disputada.

MODO.

38
Los modos de adquirir la propiedad son: “hechos jurídicos a los cuales la ley le atribuye la eficacia
de producir la adquisición o transferencia efectiva de la propiedad (derecho de dominio)”.
Constituyen la causa inmediata o directa.

Ejemplos de modos de adquirir la propiedad.

1) Tradición (lo estudiaremos en la cátedra)

2) Ocupación
3) Accesión
4) P.A. (lo estudiaremos en la cátedra)
5) Sucesión por causa de muerte (S.C.M.)

Clasificaciones en doctrina de los modos de adquirir.

Existen diversas clasificaciones:

1) Modos de adquirir originarios / derivativos.

Originarios.
Son la ocupación, la accesión y la P.A.
¿Por qué son originarios?
Porque en ellos la propiedad no deriva de un antecesor que haya transferido o transmitido la
propiedad, sino que la propiedad se genera o nace para su actual titular, cuando se cumplen los
hechos jurídicos que la ley establece, es decir, la propiedad se transfiere con independencia de
cualquier antecesor.

Derivativos.
Son la tradición y S.C.M.
Y son derivativos porque el derecho de propiedad se transmite o transfiere de un antecesor. Acá el
dominio no se adquiere con independencia del titular antecesor, sino que se adquiere precisamente
porque ha sido derivado o transmitido por un antecesor.

¿Tiene alguna importancia distinguir en si el modo de adquirir que ha operado es derivativo u

originario?
Sí.
Para explicarlo, utilizaremos un ejemplo:
Supongamos que estamos en presencia de un modo originario, como la ocupación y quisiéramos
saber si el CC del señor Caballero es del, entonces él dice que sí ya que lo adquirió por el modo de
adquirir ocupación y ¿cómo podemos estar seguro de eso? Tendríamos que verificar que se cumplan
los requisitos legales que la ley establece para que efectivamente el señor Caballero haya podido
ocupar el CC, y estos requisitos son: que se trate de res nullius (cosa que nunca tuvo dueño) o res
derelictae (cosa que fue abandonada por su dueño).
Pero tratándose de un modo de adquirir derivativo, la situación no es tan simple: supongamos que
ahora el señor Caballero adquirió el CC mediante una CV el cual es un antecedente para que se le
haga la tradición del CC, y la tradición se la hicieron por medio de la entrega material. Entonces
certificado que efectivamente el señor Caballero celebró un contrato de CV y que adicionalmente
se le hizo la tradición: ¿estamos en condiciones de jurar que el señor caballero es dueño del CC? No,
ya que tendríamos que certificar que la persona de quien adquirió el CC (el antecesor) fuera
efectivamente dueño, y a su vez, tendríamos que certificar que el antecesor del antecesor era
también dueño.

39
Por esa razón, cada vez que se invoca un modo de adquirir derivativo, para poder probar el dominio
del titular, es necesario probar los derechos del antecesor, y los derechos del antecesor del
antecesor, y los derechos del antecesor del antecesor del antecesor…. ¿hasta cuándo? Hasta llegar
a un modo de adquirir originario.
Por eso que la prueba del dominio, cuando se invoca un modo de adquirir derivativo, se denomina
prueba diabólica.
Entonces normalmente nosotros deberemos llegar hasta la P.A. hasta un plazo de 10 años.
Eso explica por qué razón los estudios de títulos se hacen hasta 10 años hacia atrás, es decir, si no
existe un modo de adquirir originario antes de la P.A. entonces será necesario analizar hacia atrás
hasta 10 años, ya que en ese caso habrá operado la P.A. y habrá saneado todos los problemas.

JUEVES 26 DE ABRIL DE 2012

Habíamos comenzado a hablar sobre los modos de adquirir la propiedad.

Respecto de los modos de adquirir originarios, lo importante es que la adquisición de la propiedad

se produce con independencia de un titular anterior, sea que este exista o no. No quiere decir que
en uno exista el antecesor y en el otro no, lo que pasa es que la adquisición de la propiedad, cuando
estamos en presencia de un modo de adquirir originario, se produce con independencia de cualquier
derecho que el antecesor pueda haber tenido sobre la cosa. En cambio cuando el modo de adquirir
es derivativo, la transferencia de la propiedad deriva de un titular o de un antecesor.
Luego obviamente esto tiene importancia respecto al estudio de título para poder verificar la
posesión efectiva de la propiedad, porque si el modo de adquirir es originario (accesión, ocupación,
P.A.) entonces lo que se debe verificar es que concurran los hechos jurídicos que la ley establece
para la adquisición del dominio.
En cambio, si una persona alega que ha adquirido el dominio por un modo de adquirir derivativo
entonces en ese caso (si el modo de adquirir es derivativo) para probar la eficacia de la adquisición,
es necesario probar que el antecesor era efectivamente dueño y que el antecesor de este lo era a
su vez, y así regresivamente, hasta llegar a un modo de adquirir originario, lo cual genera que a esta
prueba del dominio se le denomina la prueba diabólica. Es por eso que los estudios de título se
realizan hasta 10 años hacia atrás (dado que ahí se cumple la P.A.)

La importancia de distinguir en si un modo de adquirir es originario o derivativa radica en que nadie

puede transmitir derechos que no tiene en su patrimonio.

Otras clasificaciones relativas a los modos de adquirir la propiedad.

- Universales / singulares

Universales.
Son universales aquellos que sirven para producir la adquisición o transferencia de todo o parte del
patrimonio de una persona.
Son de esta clasificación: la sucesión por causa de muerte intestada (regla general), cuando estamos
en presencia de una herencia, ya que ahí, entonces, se requiere todo o parte del difunto,

Singulares.
Sirven para producir la adquisición o transferencia de un bien determinado.

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Son de esta clasificación: la sucesión por causa de muerte (no es la regla general que la SCM sea
singular) si estamos en presencia de un legado (testada: ya que no puede haber un legado, sino a
través de un testamento, sin perjuicio de esto, también puede ser que la SCM testada constituya un
modo de adquirir universal), ya que lo que se adquiere por SCM es un bien singular, siempre y
cuando constituya una cosa específica, no un género.
Además de la SCM testada tenemos: accesión, ocupación, tradición (por regla general es singular),
prescripción adquisitiva (por regla general es singular).
Con todo, la tradición y la P.A. serán modos de adquirir universales cuando salvo que se trate del
derecho real de herencia.

*¿De qué forma se puede adquirir el derecho real de herencia?

Por SCM (esa será la regla general), pero también se puede adquirir el derecho real de herencia por
tradición, en el caso de que un heredero ceda su derecho real de herencia a un tercero, y además
también se puede adquirir por P.A. cuando estamos en presencia del falso heredero, por ejemplo:
por testamento le dejo mi herencia a Juan y después revoco ese testamento, sin decirle nada a Juan
y le dejo los bienes a María, y Juan anda creído por la vida creyendo que es heredero.

- Gratuitos / Onerosos.

El criterio es: si la adquisición representa o no un sacrificio de carácter pecuniario para el adquirente.

Por regla general los modos de adquirir son gratuitos ya que no importan un sacrificio pecuniario
para aquel que realiza la adquisición.
Excepcionalmente, la tradición puede ser gratuita u onerosa, dependiendo del título que le precede.
Por ejemplo: en caso que le preceda una donación, entonces será gratuita, y si le precede un mutuo
o una CV, entonces será onerosa.

- Entre vivos / Por causa de muerte.

La regla general es que sean todos entre vivos, salvo la sucesión por causa de muerte. Y que un
modo de adquirir sea (u opere) por causa de muerte, significa que se requiere de manera necesaria
la muerte de una persona para que se produzca la adquisición.

Prevenciones (para terminar con esta introducción)

1-.El art 588 CC habla sobre los modos de adquirir el dominio, entonces, surge la duda de si acaso
¿Los modos de adquirir sirven para otros derechos reales que no sean el dominio?
Y la respuesta es afirmativa: por ejemplo, para constituir una hipoteca, entonces habrá que hacer la
tradición, para constituir una prenda también, o bien para constituir una servidumbre.
Con todo, hay que tener presente que tratándose de la transferencia, algunos derechos reales
concurrentes, resultan intransmisibles, pero para la constitución, sí se aplican los modos de adquirir.
Es decir (por ejemplo): ¿Yo puedo transferir mi derecho de uso o habitación? No, porque la ley dice
que son intransferibles, o ¿podría transferir un usufructo? No, porque el usufructo dura la vida del
usufructuario. Pero fuera de aquellas limitaciones, para constituir un derecho real concurrente,
también se requiere de un modo de adquirir.

¿Se le aplican los modos de adquirir para los derechos personales (créditos)?
Por ejemplo: ¿puede adquirirse un crédito por ocupación? No y ¿por accesión? No. Y ¿por P.A? en
este caso hay que pensar en el poseedor del crédito, quien es aquel que se comporta o actúa como

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acreedor, pero eso no permite decir que ha adquirido el crédito por P.A. ya que es una disposición
legal que tiene por objeto validar el pago que se ha hecho de buena fe.
Y ¿SCM? Si, ya que sí opera la transmisión de los créditos.
Y ¿tradición? Sí, por ejemplo: en la cesión de créditos, ya que esa cesión de créditos está precedida
por un título (donación o CV, por ejemplo) y entonces, luego del título, obviamente habrá que hacer
la tradición, y la tradición de los créditos se hacen de acuerdo a una formalidad de publicidad.

2-. Es un principio en materia de modos de adquirir la propiedad, el hecho de que nadie puede
adquirir la propiedad por más de un modo. Es decir, siempre opera un solo modo. Yo no puedo ser
propietario por tradición no por SCM a la vez.
Y esto que parece obvio, se nos dice porque, no obstante tratándose de la posesión, una persona
puede ser poseedora por diversos títulos posesorios.

*En clases el profesor se centrará en 2 modos de adquirir: la tradición y la P.A.

TRADICIÓN

*Se nos advierte desde ya que en esta materia nos apartaremos sustancialmente de lo
que enseñan los libros tradicionales de la materia, ya que Molinari cree que son
incorrectos, y para esta materia, nos basaremos en los libros de del profesor Claro Solar,
los cuales están resumidos (y muy bien tratados) por el profesor V. Vial, en su libro de
“tradición y P.A.”

Está definida en el artículo 670 CC

“La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”

Esta definición es muy rica en contenido, por lo tanto, lo ideal es saberla de memoria.

Si uno analiza la definición que está en el artículo 670 CC, en relación a la tradición, puede observar
que hay 2 elementos fundamentales o esenciales en este concepto: (1) la entrega + (2) la intención
(intenciones).

Si uno analiza el CC, puede encontrar algunos artículos que, en principio, no comparten totalmente
esta definición.
Por ejemplo: ¿cómo define el CC al contrato real? Art. 1443 CC: “el contrato real, es aquel que se
perfecciona por la tradición.
¿Cuál es la definición de mutuo? Art. 2197 CC: “no se perfecciona le contrato de mutuo, sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio”
Art. 2174 inc. 2 CC: “este contrato (comodato) no se perfecciona sino por la tradición de la cosa”

Dejemos de lado el 2197 y centrémonos en el 2174 y el 1443 CC.

Y se nos dijo que de acuerdo al artículo 670 CC, existen 2 elementos esenciales en materia de
tradición, uno es la entrega y el otro es la intención, pero resulta que si uno analiza algunas
disposiciones del CC, se puede observar que, no obstante que el CC utiliza la expresión “tradición”,
pareciera que no lo hace en el mismo sentido que lo hace el 670.

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Por ejemplo: pareciera que en el 2174, el CC confunde la tradición con la entrega.
Entonces, en esta materia, la doctrina tradicional, representada por el profesor Alessandri (y
también Peñailillo), dice que la expresión “tradición” está utilizada en los arts. 2174 y 1443 CC es
incorrecta: “una vez más el CC se equivocó (y rajan vestiduras)”. No pueden creer que algo que
estaba tan claro para todo el mundo, no haya estado claro para el CC, ya que si bien toda tradición
importa una entrega, no toda entrega importa una tradición, ya que la entrega es el simple traspaso
material de una cosas de manos de una persona a otra, permitiendo que aquel que la adquiera,
adquiera su tenencia, pero el CC se equivocó, y lo demuestran los arts. 2174 y 1443 CC, porque en
ellos habló de tradición, en circunstancias que debió haber hablado de entrega.

Ahora, esto es lo que tradicionalmente se explica.

Contracrítica.
Siguiendo la opinión de otra parte de la doctrina, por la que el profesor Molinari se inclina (tales
como Claro Solar, V. Vial, Francisco González – Hoch), se sostiene que en realidad no existe ni error
ni confusión del CC (y esto que se nos dirá ahora, será el ABC de todo lo que se nos pase en tradición,
porque es en este minuto donde nos apartaremos de la doctrina tradicional)
Se dice entonces: No existe ninguna contradicción, ni confusión en el CC. El hecho es que en el CC,
simplemente existen 2 tipos de tradición:

(i) Tradición que es sinónimo de entrega: esto contraría lo que normalmente dice la
doctrina clásica, quien dice que entrega no es lo mismo que tradición, pero esta otra
parte de la doctrina dice que sí.
(ii) Tradición que tiene por objeto la transferencia de la propiedad.

Y lo cierto es que si uno analiza las disposiciones del CC, se puede observar que el CC no comete
nunca una confusión o una impropiedad jurídica, porque cada vez que el CC quiere hablar de
tradición como sinónimo de entrega, utiliza la expresión tradición a secas, es decir, no le agrega
nada (arts. 2174 y 1443 CC). Pero cuando el CC quiere que estemos en la tradición que tiene por
objeto la transferencia de la propiedad, entonces, el CC dice expresamente que esa tradición
transfiere el dominio, y prueba de eso es el art. 2197 CC (que habla del mutuo), ya que el 2197 dice
específicamente que no se perfecciona le contrato de mutuo, sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio, pero cuando habla del comodato (2174) dice que el contrato de comodato no
se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
Entonces podemos decir que en realidad el CC no comete ninguna impropiedad.
Y la pregunta relevante es entonces: ¿cómo podemos distinguir nosotros si estamos en la tradición
1 o en la tradición 2? Dependiendo del título. Por lo tanto cuando el título sea traslaticio de la
propiedad, entonces estaremos en la tradición 2. Por el contrario, cuando el título sea de mera
tenencia, entonces estaremos en la tradición 1.

Naturaleza jurídica de la tradición

La tradición no es un contrato, porque de los contratos no nacen derechos reales.
La tradición es una convención modificatoria y extintiva (no es generadora de derechos y
obligaciones por la misma razón que no es un contrato).
Modificatoria porque produce la transferencia de la propiedad del tradente al adquirente y es
extintiva porque extingue la obligación de dar que emana del título traslaticio de la propiedad.
Alessandri, con razón, agrega que la tradición es una convención de disposición y atribución

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patrimonial, ya que importa la enajenación en el caso de la transferencia de la propiedad, o bien la
restricción del dominio en el caso de los derechos reales concurrentes.

Características de la Tradición

1. Derivativo
2. Singular (por regla general) salvo en la tradición del derecho real de herencia
3. Es oneroso o gratuito dependiendo del título que le preceda
4. Es entre vivos

Requisitos de la Tradición

De acuerdo con la doctrina clásica (que para estos efectos será siempre el profesor Alessandri) la
tradición, para que opere, debe cumplir, copulativamente, con 4 requisitos:

1. La presencia de dos partes

2. Un título traslaticio de la propiedad que le preceda
3. Entrega
4. Consentimiento

Sin embargo, nosotros cambiaremos esta historia.

Como hemos indicado que existen dos tipos de tradición el código civil (una que es sinónimos de
entrega y otra que tiene por objeto la transferencia de la propiedad), entonces, vamos a distinguir
2 tipos de requisitos:

(i) los que se necesitan para toda tradición:

- la presencia de dos partes
- la entrega
- los requisitos de la esencia de todo acto jurídico

(ii) requisitos para que la tradición transfiera el dominio

No basta con la presencia de dos partes, sino que estas deben tener cierta calidad jurídica:

- (1) una debe ser tradente y otra adquiriente

- (2) es necesario que el traspaso se produzca en la forma que prescriba la ley, para lo cual
depende si serán bienes muebles o inmuebles
- (3) Se requiere intención de transferir por una parte y de adquirir por la otra
- (4) Capacidad de las partes
- (5) Solo en ciertos casos, solemnidades.

MIERCOLES 02 DE MAYO DE 2012.

Nosotros vamos a entrar a analizar cuáles son los requisitos para que la tradición opere como modo
de adquirir.

1) Se requiere la presencia de un tradente y de un adquirente.

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 2) Se requiere de un título traslaticio válido
3) Se requiere de intención de transferir por una parte y de adquirir por la otra
4) Se requiere de un traspaso efectuado en la forma que determina la ley.
5) Se requiere el cumplimiento de ciertas solemnidades en los casos que la ley lo exige.

Para que la tradición opere como modo de adquirir la propiedad, se requiere:

1-. Presencia de tradente y adquirente.

Estas partes tienen que tener una calidad jurídica específica determinada, uno de ellos debe ser
tradente y el otro adquirente (no basta solamente con un sujeto que va a entregar y otro que va a
recibir).
¿Quién es tradente y quién es adquirente?
Lo define la ley: el tradente es aquella parte que por tradición transfiere el dominio de la cosa que
entrega. Sea que la entregue él o alguien a su nombre.
Y el adquirente es la parte que por tradición adquiere la propiedad de la cosa que recibe, sea que la
reciba él o alguien a su nombre.
Esto está en el art 671 inciso 1.
En el inciso 2do se hace referencia a la representación en materia de tradición: es decir que ala
tradición se puede efectuar por medio de representantes. En realidad en esto no hay nada nuevo
en materia de representación, con todo ¿cuál es la teoría que explica la naturaleza jurídica de la
representación? La representación es una modalidad de los actos jurídicos y es así porque altera los
efectos normales que produce el acto jurídico, y se altera porque por medio de la representación
los efectos del acto jurídico no se van a radicar en el patrimonio de aquel que concurre a celebrar el
acto o contrato sino que en otra persona distinta (representado). Y el inciso 2do del 671 permite
sostener que el CC sigue la teoría de la modalidad, porque dice lo que se nos acaba de decir.

Analicemos quién es tradente.

El CC lo define perfectamente en el art 671.
Para que estemos en presencia de un tradente se requiere la concurrencia copulativa de 2
requisitos:

- Que el tradente sea dueño de la cosa.

Lo que se nos está diciendo es que para que opere la tradición como modo de adquirir la tradición
es necesario que la tradición sea hecha por un tradente, es decir, aquel que sea dueño de la cosa,
lo que resulta lógico, ya que nadie puede transferir derechos que no tiene.
A partir de esto hay 3 preguntas:

1-. ¿Es válida o anulable aquella tradición que es hecha por quien no es dueño?
Por ejemplo: CV de cosa ajena, o bien, un copropietario, o bien el mandatario excedido.
La respuesta a la pregunta, es que la tradición es válida, sin embargo, lo que ocurre es que no
transfiere el dominio, dado que no cumple con uno de los requisitos que la ley establece, sin
embargo opera como título posesorio.
Es bastante curioso, ya que falló como modo de adquirir la propiedad, ya que le falto uno de los
requisitos, pero sí habilita al adquirente para entra en posesión de la cosa, lo cual es muy importante
ya que va a llevar al poseedor al dominio por medio de la P.A.

2-. En estas condiciones, es decir, si el tradente no es dueño, ¿qué derechos le confiere la ley a aquel
a quien recibe de un tradente que no es dueño?

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No le transfiere la propiedad ya que nadie puede transferir derechos que no están en su patrimonio,
pero si le permitió generar u título posesorio que a través de la P.A. adquirirá el dominio.

3-. ¿Qué pasa si con posterioridad a esa tradición, el tradente que no era dueño adquiere el
dominio?
No hay problema, ya que en ese caso opera la tradición como modo de adquirir la propiedad con
efecto retroactivo. O sea, se entiende que el adquirente adquirió el dominio, no desde la fecha en
que el tradente efectivamente lo adquirió sino desde que se efectuó la tradición entre el tradente y
el adquirente.

- Que tenga facultad.

¿Qué significa esto?

La doctrina tradicional suelen sostener que la expresión facultad como requisito que debe concurrir
en el tradente, dice relación con la facultad de disposición, en el sentido de que el tradente tiene
que tener plena capacidad de disposición.
O sea, ellos asimilan la disposición de facultad a capacidad de ejercicio.
La opinión de Víctor Vial es distinta, ya que, ya hemos expresado que la capacidad de ejercicio es un
requisito general de todo acto jurídico, y por lo tanto debe concurrir en cualquier tradición, es decir,
si no concurre ni siquiera habrá tradición.
En realidad, los autores que siguen a Víctor Vial, consideran que la expresión facultad refuerza la
idea de que el tradente debe ser dueño de la cosa. Cosa que parece más lógico, ya que al menos
permite que la tradición opere como título posesorio.

Adquirente.
Aquella parte que por la tradición adquiere el dominio (671 CC)
La doctrina clásica, en esta materia, parte en la siguiente observación y dice: si analizamos el art 670
– que define la tradición – lo que podemos observar es que hay un tratamiento distinto entre el
tradente y el adquirente, porque al legislador, al tradente le exige facultad, pero al adquirente, la
palabra que ha utilizado el legislador es “capacidad”. La razón de esto es porque al adquirente le
basta simplemente con tener capacidad de goce. Aquí existe una excepción a las reglas generales,
ya que basta con que el adquirente tenga simplemente capacidad de goce aunque no tengan de
ejercicio, y refrendan esto con el 723 CC el cual dice que los incapaces (sólo capacidad de goce) no
requieren ninguna formalidad habilitante para adquirir posesión.
La otra opinión (Víctor Vial) contradice esto, y dice que nada a porta el art 670 CC si se entiende que
se está refiriendo a la capacidad de goce, y n aporta en nada porque la capacidad de goce es un
atributo de la personalidad (todos contamos con esta). Por lo demás, si lo entendemos como
capacidad de ejercicio, ésta constituye un requisito de todo acto jurídico.

2-. Existencia de un título traslaticio válido.

A esto se refiere el art 675 CC.
Como sabemos, tradicionalmente se sostiene que en materia de modo de adquirir la propiedad, el
CC distingue entre la concurrencia de u título y un modo, y eso es discutible si eso se requiere para
todos los modos de adquirir la propiedad o solo para la tradición. Molinari cree que esto es necesario
sólo para la tradición.
Con todo, para la tradición si se requiere tener la distinción entre título y modo, presente.
Y por título traslaticio de propiedad se entiende el antecedente jurídico que permite la operatoria
del modo de adquirir y que genera la obligación de dar.

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Ahora, el CC define a los títulos traslaticios en el art. 703 CC (que no se analizará ahora, ya que es
uno de los peores redactados del CC). Los títulos traslaticios no están enumerados: CV, transacción
de una cosa no disputada, la permuta, la donación, el depósito irregular, etc.

Además, para que la tradición opere como modo de adquirir es necesario que le título traslaticio
sea válido.
Por ejemplo: supongamos que se declara la nulidad de la CV suscrita entre Juan y Diego, por error
sustancial en una calidad esencial. ¿Qué pasa con la tradición si no existe un título traslaticio válido?
No permite la operatoria del modo de adquirir, ya que falla como modo de transferir la propiedad,
pero, la tradición va a operar como título posesorio. Y analizaremos más adelante que este título de
la posesión será injusto, ya que afectará al adquirente con un tiempo de prescripción mayor (10
años) con todo, esto no es compartido totalmente por la doctrina.

Además, en relación al título traslaticio, el título tiene que ser válido en relación con la persona a
quien se otorga.
Esto porque hay títulos que son en sí mismo válidos, como la donación, pero cuando se celebra
entre cónyuges (es decir en relación con la persona a quien se otorga), la donación es inválida. Por
lo tanto, es revocable.

3-. Tiene que haber intención.

Esta intención tiene que ser intención de una parte de transferir y por la otra tiene que haber
intención de adquirir. Este es el elemento espiritual o subjetivo de la tradición como modo de
transferir la propiedad.
La intención se presume siempre por la precedencia de un título traslaticio de la propiedad, no
obstante lo cual, la ley, tratándose de la tradición de cosas corporales muebles, va a requerir que
esta intención se concrete y se materialice a través de ciertas formas.

De acuerdo a la doctrina tradicional, este requisito de la intención, se estudia a propósito del

consentimiento. Según Molinari eso es incorrecto, ya que si falta el consentimiento, no hay
tradición. En cambio si falta la intención, si hay tradición pero no opera como modo de transferir la
propiedad.

JUEVES 03 DE MAYO DE 2012.

4-. Traspaso en la forma que la ley determina.

Nosotros hemos utilizados para estos efectos una expresión distinta que a que utiliza la doctrina,
nosotros hablamos de la expresión “traspaso”.
Y hablamos de traspaso, porque la tradición, es un acto jurídico bilateral, por lo tanto la expresión
“traspaso” implica 2 actos:

- Entrega
- Recepción

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Acá hay una corrección de lo que sostiene la doctrina clásica, ya que no estamos hablando sólo de
la entrega, por parte del tradente, sino que también hablamos de la recepción, por parte del
adquirente.
*esto es de extraordinaria importancia para los efectos de la posesión: el considerar que para que
opere la tradición, se requiere no sólo una entrega, sino también de una recepción.

En general la tradición implica un traspaso de una cosa que se realiza a través de formas que la ley
determina, y que van desde formas reales, materiales o concretas como: la entrega misma, hasta
otras formas más simbólicas (como la llave del lugar en el que se encuentra la cosa) y finalmente
hacia otras formas más fictas (como la inscripción en el CBR).

Ahora, en cuanto a la forma que la ley determina, depende de si se trata de la tradición de derecho
personales (tradición de un crédito), o bien de la tradición de derecho reales.
Si se trata de la tradición de derechos reales, para determinar la forma debemos distinguir en si se
trata de bienes inmuebles o muebles.

5-. El cumplimiento de las solemnidades que la ley ha establecido (para la tradición y en ciertos
casos).
Hay casos en que la ley ha determinado que se deban cumplir con algunas solemnidades para la
tradición, por ejemplo: la tradición de bienes raíces se hace por la inscripción en el CBR mas esta no
es una solemnidad, es la forma. Es decir, sin inscripción en el CBR no hay tradición.
Un ejemplo de solemnidad en la tradición es: el art. 254 CC que dice que para enajenar los bienes
raíces del hijo se requiere autorización judicial. Y el art 393 CC que dice que para enajenar los bienes
raíces del pupilo se requiere autorización del juez por causas de utilidad.
Ahora, como son solemnidades, sin esa solemnidad el acto jurídico tradición es susceptible de un
vicio de nulidad y que operará sus efectos con una sentencia judicial firme y ejecutoriada.
Supongamos, entonces, que tenemos una sentencia judicial que declara la nulidad del acto jurídico
tradición; lo que ocurrirá es que no operará la transferencia de la propiedad.
Y lo dice el art 679 CC: el cual dice que no va a operar la transferencia de la propiedad si no se
cumplen con las solemnidades.
Pero ¿servirá para algo la tradición? Sí, ya que no obstante que la tradición haya sido declarada nula
por sentencia judicial firme o ejecutoriada, constituye un título posesorio injusto, a esto se refiere
el art 704 n°4 CC.
¿Y para qué sirve ese título posesorio injusto?
Supongamos, por ejemplo, que el tutor enajenó un bien raíz del pupilo, a María, sin cumplir con la
solemnidad de la tradición, y después se declaró la nulidad absoluta de la tradición, entonces esa
tradición constituye un título posesorio aparente que conduce a una posesión irregular la cual
conduce a una P.A. extraordinaria (10 años) sólo después de 10 años María podrá adquirir la cosa.

Causas de invalidez de la tradición.

Esta materia, en los libros clásicos (Alessandri, Peñailillo) está tratada dentro del consentimiento.
Entonces se sostiene que hay diversas disposiciones legales que son aquellas que van de los arts.
672 a 679 CC que establecen ciertas causas que hacen que la tradición sea inválida, es decir, que
tiene un vicio de nulidad.
Si estamos hablando de causas de invalidez de la tradición, estamos diciendo que en estas
disposiciones legales, principalmente en los artículos: 672, 673, 674, 676, 677 CC se establecen vicios
de nulidad en la tradición.

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Molinari nos tratará de demostrar que en realidad no todos los casos (artículos) son de invalidez de
la tradición, es decir, que es un error sostener que esas disposiciones legales, al menos en los
primeros 3 casos, establezcan causas de invalidez de la tradición. Sino que son casos en que en
realidad, la tradición, no opera la transferencia de la propiedad. Pero no son casos de invalidez de
la tradición, en el sentido de que no hay un vicio de nulidad de la tradición.
Efectivamente algo falla, pero no constituyen causas de invalidez de la tradición.
Distinto será en el caso de los arts. 676 y 677 CC que se refieren al error en materia de tradición, y
aquí completaremos los estudios en cuanto al error, porque cuando uno estudia el error, tiene que
estudiar: el error en el acto jurídico, después el error en la tradición.

Art. 672 CC.

“Para que la tradición sea válida, debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la
cosa como dueño o como representante del dueño”

Esta disposición legal nos está diciendo algo bien curioso.

Dice que para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante, y luego dice que una tradición que en principio fue inválida por haberse hecho sin
voluntad del tradente se valida retroactivamente por la ratificación.
Es raro, ya que este artículo nos dice que una tradición que se hizo sin voluntad puede ser luego
ratificada, y en verdad, un acto jurídico que se realiza sin voluntad es o inexistente, o al menos, nulo
absolutamente, lo cual es insaneable y tampoco puede ratificarse.
Entonces: ¿qué pasó acá?
La explicación más simple (Vodanovic) dice que: “estará de Dios”. El legislador acá relajó los
principios de la teoría del acto jurídico. Es decir, una tradición hecha sin voluntad, después sí puede
valer si es ratificada.
Pero hay otras explicaciones más complejas como la de V. Vial: el dice que para analizar el art. 672
CC hay que partir de la siguiente base: y esto es, que toda tradición, sea cual sea (entrega o
transferencia de propiedad), requiere de 2 partes una que entrega y otra que recibe, por lo tanto si
no hay voluntad de entregar por una parte y no hay voluntad de recibir por la otra entonces no hay
tradición: no existe o, al menos, es nula absolutamente.
2do: nosotros nos hemos encargado de definir con precisión, de acuerdo al mismo CC, quién es
tradente. Y tradente es sinónimo de dueño. La pregunta entonces es: ¿la voluntad del dueño
(tradente) es un requisito de validez (o existencia) de la tradición (que opera la transferencia de la
propiedad)?10 No. Pero no opera la transferencia de la propiedad, ya que nadie puede transferir
derechos que no tiene (copiar ejemplo de la grabadora).
Por ejemplo: Molinari toma el teléfono de Belmar (quien es dueño, porque su mama le hizo la
tradición) y luego se lo vende a Olivares a 5 lucas. Entonces, Molinari le hace la tradición a Olivares
(se lo pasa materialmente). Entonces las preguntas son: ¿existió tradición? sí, ¿era válida? Sí, por lo
tanto acá queda demostrado que la voluntad del dueño no es un requisito de validez de la tradición,
ya que Belmar (el dueño) nunca manifestó su voluntad de querer hacer la tradición. Pero así como

10
Tenemos que darnos cuenta de la diferencia entre las preguntas que se están haciendo: se acaba de decir
que es requisito de todo tipo de tradición, que haya voluntad de entregar y de recibir. Pero ahora estamos
hablando de la tradición que opera la transferencia de la propiedad, y en este caso la voluntad del dueño no
es un requisito de validez de la tradición.

49
no hay ningún problema con la validez de la tradición, tampoco no hay ningún problema en decir
que no operó la transferencia de la propiedad, ya que “nadie puede transferir derechos que no
tiene” y Molinari no era dueño del teléfono.
Por lo tanto, si nosotros entendemos que el 672 que analizamos se refiere al tradente y el tradente
es el dueño, entonces no hay ningún relajamiento de los principios de la teoría general del acto
jurídico.
Entonces la respuesta en este asunto, es que en el artículo 672, opina el profesor Víctor Vial, no
existe ninguna relajación de los principios generales en materia de la teoría del acto jurídico, lo que
pasa es que el legislador está refiriéndose simplemente al caso de la venta de cosa ajena o al caso
del mandatario excedido, en los cuales, quien hace tradición, no es el dueño, pero sí la hace alguien,
y es por eso que tradición existe y opera como título posesorio, pero no opera la transferencia de la
propiedad.

Art 673 CC.

“la tradición para que sea válida requiere el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado ese consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación”

Este se refiere al adquirente. Es decir estamos en la misma situación, pero de forma inversa.
El 673 dice que si no hay voluntad del que recibe entonces eso podría después ratificarse.
Acá la situación es la misma que antes. Y sirven los mismos argumentos de Vodanovic o de Vial: en
cuyo caso sostendremos que en realidad si en una tradición no hay consentimiento del que recibe,
entonces esa tradición no existe o al menos es nula absolutamente, y no admite ratificación. Pero sí
podría haber una tradición sin consentimiento del adquirente, cuestión que es distinta, un ejemplo
de esto es alguien que recibe sin mandato. Si estamos en presencia de alguien que ha recibido en
nombre del adquirente sin contar con mandato para ello, o excediéndose de las facultades que le
han sido conferidas, entonces eso si podrá ratificarse por el adquirente.

Art 674 CC.

Tradición por medio de representantes.
“Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se
requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal”

Ya hemos dicho que no hay ningún problema, en que la tradición se haga por medio de
representantes, la cual puede ser legal, convencional o judicial.
Ejemplo: pongamos un caso de representación convencional – mandato – y Juan le confiere un
mandato a María y dentro de ese mandato que le confiere a María le confiere facultades de
disposición exclusivamente sobre bienes muebles, y luego Juan se va del país, y María lo que hace
es venderle a Diego una casa de Juan. Acá estamos en el caso de un mandatario que se ha excedido.
Y el artículo dice que “para que sea válida la tradición, en la que interviene el mandatario es
necesario que este obre dentro de la esfera de su mandato o representación”.
Esto no es verdad.
¿Qué problema se produce acá? ¿Hay un problema de ineficacia o nulidad?
No, ya que la sanción respecto del dueño, es la inoponibilidad.
Y la tradición que se hizo, sí es válida, pero no operó la transferencia de la propiedad. Pero no hay
un vicio de nulidad, aunque sí el acto le es inoponible al verdadero dueño y lo que puede hacer es
reivindicar la cosa hasta antes de que opere la P.A. en el tercero.

50
Art 676 CC (error en materia de tradición)
Normalmente se afirma que en materia de tradición, el consentimiento debe recaer sobre:

- El objeto o cosa tradida.

- Personas
- Título.

Por lo tanto en materia de tradición, el CC regula 3 hipótesis de error (cosa tradida, personas que
intervienen y error en el título).

676 CC: “se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la
identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en
cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”

- Error en la cosa tradida

Si hablamos de error en la cosa tradida, hablamos de una falsa representación de la realidad en los
hechos atribuibles a la ignorancia o a la equivocación.
El art 676 dice que hay un vicio de nulidad en el consentimiento si hay error en la cosa tradida, como
por ejemplo: en vez de una vaca se transfiere un caballo.
Esta hipótesis de error se parece al error esencial, el cual está regulado en el 1453 CC.
¿La hipótesis del error esencial contemplada en el 1453 CC, es la misma que contempla el art 676
cuando se yerra en materia de cosa tradida, en la tradición? en principio parece que sí, pero no.
Y no son iguales porque el error esencial, por lo menos de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es
un error obstativo o impediente de la formación del consentimiento, es decir, nunc se formó el
consentimiento.
Entonces, la situación en el error del 676 CC es diversa, porque en materia de tradición sí se forma
el consentimiento: si una parte tiene intención de transferir un objeto y la otra también tiene
intención de adquirir un objeto. Por lo tanto, siguiendo a Vial, podemos decir que esta hipótesis de
error que está contemplad en el art 676 CC “es diversa de aquella que está contemplada en el 1453
CC, y es diversa porque la primera sí permite la formación del consentimiento en materia de
tradición” y por lo tanto, la sanción que deba aplicársele al error del 676 es la nulidad relativa.
Ahora, completemos el esquema, supongamos que se declara la nulidad relativa por error en la cosa
tradida, ocurrió entonces que la tradición no pudo operar la transferencia de la propiedad, ya que
fue declarada nula por sentencia firme o ejecutoriada, pero al menos sí hubo consentimiento de
entregar algo y de recibirlo por la otra, por lo tanto si bien no opero como modo de transferir la
propiedad, sí operó como título posesorio injusto, una vez más.

- Error en la persona.

La regla general en materia de error en la persona es que éste no vicia el consentimiento, salvo que
estemos en presencia de una acto jurídico en que la consideración de la persona sea determinantes,
como por ejemplo: (aunque no necesariamente es el único) los contratos intuito personae.
Obviamente es un error en la identidad de la persona y no en el nombre, eso lo dice expresamente
el 676.

51
Y acá ocurre lo que ha ocurrido siempre, si se le hace la tradición a una persona, creyendo que e
realidad se le está haciendo la propiedad a otra, por lo tanto, de acuerdo al 676 hay un vicio de
nulidad relativa, y luego si se demanda la nulidad relativa de esa tradición errada y se declara la
nulidad relativa, entonces esa tradición no operará la transferencia de la propiedad, pero sí servirá
como título posesorio, como título injusto de acuerdo al art 704 n°4 CC. y por lo tanto se puede
demandar la P.A. extraordinaria.

- Error en el título.

Acá puede haber dos hipótesis de error:

(i) Una de ellas entiende título traslaticio de la propiedad y la otra mera tenencia. Por
ejemplo: una entiende que está haciendo CV y la otra entiende que es arrendamiento.
En este caso, la tradición, si se declara nulo el título, no opera la transferencia de la
propiedad y tampoco opera como título posesorio, este es el único aso en el cual no va
a operar la tradición ni siquiera como título posesorio. Porque una parte está
entendiendo CV y la otra arrendamiento.
(ii) Ambas partes entienden títulos traslaticios de la propiedad, pero distinto. Por ejemplo:
una parte entienda CV y la otra donación.
Acá sucederá lo mismo que siempre, la tradición no servirá como modo de transferir la
propiedad, pero sí servirá como título posesorio injusto y al cabo de 10 años se podrá
demandar la P.A.

MARTES 08 DE MAYO DE 2012.

Efectos de la tradición (si se cumplen todos los requisitos que hemos señalado).
Si se cumplen todos los requisitos entonces se produce la transferencia de la propiedad (o la
constitución del dominio).

¿Desde cuándo se puede exigir la tradición?

Desde que se perfecciona el título.
Por ejemplo: en una CV de cosa mueble, desde que las partes han tomado el consentimiento y han
pactado cosa y precio. En una CV de cosa inmueble, desde que se hace la escritura pública.
Tener el derecho personal de exigir que se haga la tradición, significa que tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la obligación de dar que emana del título traslaticio de la propiedad.

¿Qué circunstancias podrían ocurrir por medio de las cuales el adquirente no pudiera pedir la
tradición desde que se perfecciona el título?
1-. Que el título esté sujeto a una modalidad, como una condición suspensiva.
Por ejemplo: se producirá la CV de un automóvil entre Juan y María si gana O´Higgins. Si gana
O´Higgins Juan le hará la tradición a María. Es decir, celebran el contrato de CV Juan y María, pero
estipulan que Juan le va a hacer la tradición a María sólo si ocurre un hecho futuro e incierto, que
es que gane O´Higgins.
2-. En el evento de que la obligación de hacer la tradición esté sujeto a un plazo suspensivo.
3-. Por que la cosa ha sido embargada o bien alguna medida precautoria que le impidiera cumplir
con la obligación de hacer la tradición. Ya que hay objeto ilícito en la enajenación de la cosa
embargada (1464 n°3).

52
Efectos de la tradición sujetos a condición.
Hay una diferencia jurídica entre sujetar la condición de los efectos de la tradición, y sujetar a
condición de la obligación de hacer la tradición (esto último es lo que vimos el párrafo anterior).
En el primer caso lo que queda sujeto a un hecho futuro e incierto es la transferencia de la
propiedad. Es decir, la tradición propiamente tal sí se efectúa, por lo tanto la obligación de dar se
cumple (ya que la tradición sí se realiza) pero lo que queda sujeto a un hecho futuro e incierto es la
transferencia de la propiedad.
Ahora esa condición puede ser suspensiva o resolutoria

Condición Suspensiva.
Ejemplo (de que los efectos de la tradición se sujeten a una condición suspensiva o resolutoria):
Juan (vendedor) y María (compradora) celebran un contrato de CV de un auto (que costaba $
3.000.000) y Juan le hace la tradición del auto a María (después de que esta pagó el precio del auto
en efectivo) y María lo recibe, pero la transferencia de la propiedad (no la tradición, ya que esta ya
se hizo) queda sujeta a que la U pase de ronda en la Copa Libertadores (condición suspensiva).
¿En qué estado se puede encontrar una condición suspensiva?
1-. Pendiente: en este caso Juan es aún el propietario del vehículo. Es decir, desde que s epacta la
condición hasta antes que se verifique el hecho constitutivo de la condición (condición pendiente),
no obstante haberse cumplido con la tradición, esa tradición no produce la transferencia de la
propiedad, por lo tanto, la propiedad se encuentra en el patrimonio de Juan, y por lo tanto la calidad
jurídica de María es de mera tenedora.
2-. Fallida: la condición fallará dependiendo de si es positiva o negativa:

- Condición negativa: falla la condición cuando se cumple el hecho, es decir, cuando se

verifica el hecho constitutivo de la condición.
- Condición positiva: falla la condición positiva cuando no se cumple el hecho constitutivo de
la condición.

Si falla se consolidan los derechos del vendedor, porque él sabe a ciencia cierta que su propiedad
no va a tener que transferirla y se produce la pérdida de toda expectativa, por parte de María (en
este caso la compradora) de venir a ser propietaria
3-. Cumplida: si la condición se cumple, entonces se produce la transferencia de la propiedad y eso
opera con efecto retroactivo de la condición suspensiva cumplida.

El único punto que nos queda en este caso es ¿Qué es lo que ocurre si la condición (suspensiva) falla
(o está pendiente) y María (la compradora) retiene el vehículo en su patrimonio?
Siendo un punto discutible, en todos aquellos casos en los cuales María está en poder del vehículo
mientras no se haya verificado el hecho constitutivo de la condición, es mero tenedora y es mero
tenedora porque reconoce dominio ajeno, es decir, sabe que en virtud del título, reconoce la
condición, y por medio de esa condición la propiedad se encuentra radicada en Juan. Por lo tanto,
no podría prescribir adquisitivamente.
Entonces Juan podría exigirle a María la restitución del vehículo mediante la acción personal que
emana del hecho de haber fallado la condición, o también podría hacerlo mediante una acción
reivindicatoria11, es decir, tiene 2 caminos para que se le restituya el vehículo.
No así con la condición resolutoria, en ese caso sí podría prescribir adquisitivamente, ya que sí hay
transferencia de la propiedad en la prescripción resolutoria, pero en la prescripción adquisitiva no

11
Aunque es discutible si procede la acción reivindicatoria ya que esta se ejerce por el dueño no poseedor en
contra del poseedor no dueño, por lo tanto, se estaría reconociendo posesión en el mero tenedor.

53
hay transferencia de la propiedad, lo que hay es entrega material de la cosa, pero no se transfiere
la propiedad (en todo caso esto lo veremos justamente ahora).
Condición Resolutoria.
O sea, estamos en presencia de un ejemplo en el cual lo que ha ocurrido es que se ha sujetado la
condición resolutoria a los efectos de una tradición, por ejemplo: Juan y María celebran una CV y
hay una obligación de hacer la tradición, y efectivamente se hace la tradición del vehículo, y también
le entrega el vehículo, y María recibe el vehículo y también se transfiere la propiedad.
Entonces lo que ocurre con esta condición resolutoria es que la propiedad (que fue transferida de
Juan a María) está sujeta a resolverse en caso de que se cumpla la condición.
Esta condición resolutoria se puede encontrar:
1-. Pendiente: en caso de que la condición esté pendiente ocurre que María es propietaria del
vehículo. Lo que ocurre es que su derecho está expuesto a extinguirse si se cumple una determinada
condición.
2-. Fallida: en caso de que la condición se encuentre fallida entonces se consolidan los derechos de
María (compradora).
3-. Cumplida: en caso de que se cumpla la condición, entonces María pierde la propiedad, y en
virtud del efecto retroactivo esa propiedad va a haber estado radicada siempre en Juan. Y la
diferencia con la condición suspensiva es que María sí podría adquirir esa propiedad por P.A. ya que
ya se le había transferido la propiedad y por lo tanto acá no tiene que reconocer dominio ajeno
como en el caso anterior.

El tema no es menor, porque cada vez que nosotros hablamos que los efectos de la tradición quedan
sujetos a una condición suspensiva, entonces ello importa una excelente garantía.
Y esto es así porque por ejemplo en una CV la transferencia de la propiedad podría quedar sujeta al
pago del precio (condición suspensiva). Esto se denomina: cláusula de reserva de dominio.
Entonces, la cláusula de reserva de dominio es la estipulación por medio de la cual el vendedor
sujeta la transferencia de la propiedad a una condición suspensiva que es el pago del pecio, de
manera tal que el derecho de dominio queda en su patrimonio mientras no le paguen el precio. Esto
también podría hacerse en una CV de bienes raíces, es decir, se efectúa la inscripción en el CBR pero
las partes estipulan que el vendedor se reserva el dominio mientras no se pague el precio del bien
raíz.

Esta cláusula de reserva de dominio está especialmente regulada en materia de tradición en el art
680 CC: “(inc1) la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria con
tal que se exprese”
“(inc 2) verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago o
hasta el cumplimiento de una condición”.
O sea, el art 680 inc. 2 CC reconoce expresamente la posibilidad de estipular una cláusula de reserva
de dominio.
Lamentablemente, esta claridad que el CC manifiesta en el 680 CC con la cláusula de reserva de
dominio, la pierde después en materia de CV, en la que contempla una disposición legal que
contradice expresamente el art. 680; y esa disposición legal es el art. 1874 CC: “la cláusula de no
transferirse el dominio, sino en virtud de la paga del precio no producirá otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artículo precedente”. La demanda alternativa es la posibilidad
de demandar cumplimiento forzado o la resolución con I.P. lo cual, evidentemente le resta toda
eficacia a la cláusula de reserva de dominio porque no permite que efectivamente el vendedor se
reserve el dominio.

54
Lo que dice el 1874, en el fondo es: si se ha estipulado una cláusula de reserva de dominio, y el
comprador no paga el precio, entonces el vendedor tiene que hacer lo que tiene que hacer siempre
no más, esto es, demandar la resolución del contrato o el cumplimiento forzado y ambas con I.P.
pero, el vendedor no se reservó el dominio dentro de su patrimonio. Cosa que sí sucede en el 680
CC.
O sea, existe una clara contradicción entre el art 680 inc. 2 CC y el at 1874 CC.

Esto ha producido una discusión en la doctrina tendiente a interpretar cuál de las 2 disposiciones
legales prevalece:
La opinión mayoritaria y es la opinión que ha prevalecido también en la jurisprudencia, es que debe
aplicarse el art. 1874 CC porque:

(i) El art 1874 CC es especial, ya que se trata de una norma que ha sido especialmente
contemplada en el título de la CV.
(ii) La cláusula de reserva de dominio es innecesaria para proteger al vendedor en el evento
de que el comprador le enajene a terceros. Ya que el vendedor puede ejercer una acción
oblicua, es decir, lo protegen los arts 1490 y 1491 CC.
(iii) Se dice que, a lo mejor sí puede pactarse la cláusula de reserva de dominio en algún
otro título traslaticio, pero que no sea la CV, por ejemplo en una donación sujeta a
condición suspensiva.

El tema, si bien la mayor parte de la doctrina ha dicho que prevalece el art. 1874, lo cierto es que la
doctrina más moderna del derecho civil (autores más contemporáneos) niegan un poco la
efectividad de los argumentos que se acaban de señalar; sobre todo el de la especialidad, porque el
art 680 CC, también se refiere a la CV aunque no esté en el título de la CV.
El art 680 es igualmente especial, de hecho lo que dice es “(…) verificada la entrega por el vendedor
(…)” o sea, no podemos decir que el 1874 es más especial que el 680, porque el 1874 está en el título
de la CV, ya que los dos se refieren a la CV, y en realidad es eso lo que determina la especialidad: a
qué acto jurídico se refieren.
Por lo tanto, es posible que la discusión no esté zanjada.

Además, mucho se ha criticado a la cláusula de reserva de dominio, en el sentido de que se dice que
el legislador no la permitiría. Pero hay contratos en que la situación se logra igual: el leasing. Y a
nadie le ha preocupado que en el leasing se opere de la misma manera que con una cláusula de
reserva de dominio.
Por ejemplo: yo tengo una empresa minera, y en esa empresa minera tengo 40 camiones y todos
estos camiones que trabajan en la minera “Santa Helena” están en leasing, entonces estos camiones
son de la empresa “Santander leasing”. Y en ese caso, Santander leasing es el propietario y SH es
mero tenedora. Pero resulta que Santander leasing le va a transferir a SH los vehículos cuando se le
pague la última cuota y decida ejercer la opción derivada del contrato, por lo tanto, jurídicamente
hablando la situación no es distinta.
Supongamos entonces que no hemos permitido que opere la cláusula de reserva de dominio y
supongamos, por ejemplo que: Juan no le transfirió la propiedad a María, pero le entregó el vehículo
y resulta luego que María no paga el precio ¿Juan puede pedir que se le restituya el vehículo
inmediatamente? No, ya que está amarrado por el 1874 CC y por ende, lo primero que tendrá que
hacer es demandarla. Y supongamos que María no tiene ni un peso partido por la mitad, entonces
lo que va a querer Juan es que le devuelvan el auto, él no quiere ponerse a la cola de todos los
acreedores, dado que María no tiene ningún sustento económico para pagar, pero para esto (como

55
ya dijimos) tiene que demandar la resolución del contrato y todo ese proceso. Cosa muy distinta
sería si se hubiera reservado el dominio, es una garantía mejor.
En cambio ¿qué haría el leasing si quiebra la compañía minera “Santa Helena”? manda a sacar los
camiones no más.

Además tampoco es efectivo que siempre va a tener acción contra el tercero (esta es una crítica al
segundo argumento de porqué prevalece el 1874 CC, para los autores de la doctrina clásica), porque
el 1490 y el 1491 no siempre conceden acciones reivindicatorias en contra de los terceros.
Las concede dependiendo si el tercero estaba de buena o de mala fe si son bienes muebles, y si son
raíces la concede dependiendo de si la condición constaba o no constaba en la escritura.

En fin, el punto es que en nuestro país, tradicionalmente, se le ha negado valor o eficacia a la

cláusula de reserva de dominio basada en la discusión que existe entre los arts. 680 y 1874 CC,
haciendo valer el 1874 CC.

La única discusión que queda acá es la relativa al derecho real de herencia.

La tradición del derecho real de herencia depende de la teoría que se siga sobre la comunicabilidad
entre la cuota y la cosa.
Si hay comunicabilidad y hay bienes raíces, entonces la tradición se hará de acuerdo al 686 CC.
Si hay comunicabilidad y ha sólo bienes muebles, entonces la tradición se hará de acuerdo al 684
CC.
Y si no ha y comunicabilidad y hay ambos, bienes raíces y muebles, entonces se sigue la regla de los
muebles, porque la regla general es la del 684. Con todo, el profesor nos recomendó que en la
práctica siempre se haga por el 686 CC si hay algún bien raíz, porque si no se pierde el
encadenamiento de las inscripciones en el RCBR.

Formas de hacer la tradición.

Lo primero que tenemos que distinguir es si se hace la tradición de derechos personales o de

derechos reales.

1-. Tradición de los derechos reales.

Acá tenemos que distinguir entre:

(i) Derechos reales muebles

Los derechos reales serán muebles cuando recaen sobre cosas muebles.
Entonces lo primero que tenemos que ver es la forma de hacer la tradición sobre los derechos
reales muebles.
Estas formas están señaladas en el art 684 CC.
Y la doctrina distingue y dice:
En el artículo 684 CC, uno puede clasificar las formas de hacer la tradición en 2:

- Tradición real o material: son formas de tradición real aquellas que importan una entrega
material del bien mueble, y es la forma que regula el n°1 art. 684 CC.

“la tradición de las cosas corporales muebles deberá hacerse de la siguiente manera (enunciado)
N°1: permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente”

56
Entonces para que estemos en presencia de la aprensión real que está contemplada en el n°1 del
art 684 basta que se permita la aprensión material.
Según el profesor, él cree que para que estemos en presencia de una tradición real, no basta con
permitir la aprehensión material, es necesario que haya una EFECTIVA aprensión material, porque
la tradición es un acto jurídico bilateral, en el que interviene tanto un tradente como un adquirente
y que requiere un traspaso en la forma que la ley determina. Y si requiere un traspaso es porque
requiere tanto entrega como recepción, y por lo tanto no basta con permitir la aprensión si no existe
una aprensión material efectiva por parte de quien está recibiendo.
Entonces ¿si el adquirente no hace una aprensión material efectiva de la cosa, entonces nunca va a
poder cumplir el tradente con su obligación? Lo que tendrá que hacer el tradente es un pago por
consignación.

MIERCOLES 09 DE MAYO DE 2012.

- Tradición ficta:

En todas las formas de tradición fictas que regula el legislador, en general no hay obviamente un
traspaso real del objeto tradido, sino que el legislador, lo que hace es representar el objeto tradido
a través de un símbolo o establecer directamente una ficción legal de tradición.

(1) traditio longa manu (tradición de mano larga) y mostrando la cosa (n°2)

Art 684: “la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
N°2: Mostrándosela”

¿Qué es lo que requiere el CC de acuerdo con la tradición ficta del número 2 para que esté cumplida
la tradición?
Que el tradente le muestre (ponga a la vista) al adquirente, la cosa. Incluso podría ser una foto, o
bien por internet.
Entonces de acuerdo con lo que señala esta disposición basta con que el tradente ponga a la vista
del adquirente la cosa para entender que se ha efectuado la tradición de un bien corporal mueble.
Por eso, la doctrina tradicionalmente dice, en estas materias, que en estos casos son “los ojos del
adquirente, los que equivalen a la mano para la aprensión material” es por eso que se llama traditio
longa mano o tradición de mano larga.

Molinari discrepa de lo que señala el CC en esta disposición legal, según el profesor, no basta con
mostrar una cosa para entender que se ha efectuado la tradición.
Y los fundamentos son 2:
Acá estamos tratando de bienes muebles, y la posesión de estos se adquiere cuando concurren 2
elementos: la aprensión material y el corpus y animus. El corpus no es otra cosa que la aprensión
material del objeto, por lo tanto: no puede haber posesión si no hay ánimo de señor y dueño, pero
tampoco puede haber posesión, si no hay corpus, es decir, si no hay aprensión material
De acuerdo, con esto, resulta evidente que no puede entenderse cumplida la tradición, si esa
tradición no permite al menos que el adquirente adquiera posesión.

57
En realidad, sea que la tradición se haga a través de una forma real, sea que se haga a través de una
forma simbólica o ficticia, debe necesariamente permitir esa tradición, que el objeto tradido quede
bajo el poder de dominación del adquirente, o sea, bajo certera disposición.12

Por esta razón tanto el n° 1 como el n°2 del artículo 684 CC lo único que regulan son formas de
exteriorizar la intención de transferir el dominio.

(2) Tradición simbólica (n°3 y n°4) esta está dentro de las fictas.

Art 684: “la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
N°3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa”
Básicamente: “entregándole las llaves del lugar en el que se encuentra guardada la cosa”
Acá no hay mucho que decir, como se puede apreciar no existe un traspaso real o material o físico
de la cosa tradida, sino de un objeto que la representa: las llaves.
Por lo tanto, lo único que se puede agregar, es que cuando se habla de la entrega de la llave, lo que
debe haber es un traspaso de la llave (para ser consecuente con todo lo que Molinari nos ha dicho),
es decir, una entrega y una recepción por parte del adquirente.

N°4: “Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido”
Aquí la situación se complica un poco más.
Por ejemplo: Juan y Diego celebran un contrato de CV de un camión, y la CV la celebran el día 1 de
Marzo del año 2012 y en una escritura privada y en Iquique. Y se señala en esa escritura que Juan,
por encargo de Diego, va a poner a disposición el camión, el día 31 de Marzo del año 2012 en
Santiago.
Este ejemplo representa lo que está señalando el n°4 del 684.
Si lo pensamos, la naturaleza jurídica de esta estipulación (del ejemplo) es que es un obligación de
hacer, e incluso uno podría afirmar que es más que una obligación de hacer y decir que es un
mandato.
Ahora, de acuerdo con el CC, basta que las partes estipulen este encargo para que se entienda
efectuada la tradición. Pero ¿bastará con esta estipulación para entender que se ha cumplido con
la tradición? de acuerdo con lo que se nos está diciendo, no, ya que además de la estipulación se
requiere que se cumpla con el encargo.
Dicho de otro modo, el CC está sosteniendo que basta la estipulación del encargo por parte del
adquirente al tradente de que le ponga la cosa a disposición en un lugar convenido, y con ese
encargo estaría efectuada la tradición, pero según la opinión del profesor Molinari, esto no es
correcto, ya que para que en verdad la cosa quede bajo el poder de disposición del adquirente y
bajo la esfera de su posesión, es necesario que ese encargo se cumpla. Porque o sino debiéramos
entender que del puro o mero contrato surgen derechos reales, y esto es un error.

(3) Y finalmente tenemos 2 formas adicionales en el n°5 que también están dentro de las
fictas: traditio brevi manu (tradición de mano corta) y constituto posesorio.

Art 684: “la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:

12
La opinión del profesor Molinari no es la opinión de la mayoría de la doctrina.

58
N°5: por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio (traditio brevi manu); y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio)”

Lo que supone la traditio brevi manu es que una parte tiene la cosa en su poder en calidad de mero
tenedor, porque por ejemplo: es arrendatario o depositario o comodatario o usufructuario o por
cualquier razón jurídica que sea que se trate de un mero tenedor.
Y ¿por qué razón nos encontraremos en situación de tradición acá?
Lo que ocurre es que en estos casos, la parte que tiene bajo su poder la cosa, con un título de mera
tenencia, suscribe con el propietario un título traslaticio de la propiedad. Por ejemplo: le vende o le
dona el mismo objeto que tiene en su poder como mero tenedor.
Cuando el título es de mera tenencia, la principal obligación que genera este título es la de restituir,
entonces, si (por ejemplo) Juan ha dejado de ser mero tenedor porque suscribió un título traslaticio
de la propiedad, entonces tendría que restituir el objeto porque concluyó su mera tenencia, y luego
de esa restitución el tradente debiera hacerle la tradición de acuerdo con alguna de las otras formas
del 684 CC, entonces, la ley para evitarse acciones innecesarias y en virtud de un principio de
economía, contempla una forma de tradición ficticia: la traditio brevi manu.
La figura jurídica que en la práctica comercial opera así es: el leasing.

Y el constituto posesorio es simplemente la figura inversa: es decir, que hay una parte que tiene la
cosa bajo su poder porque es dueño, y luego lo que hace es que transfiere la propiedad aun tercero,
pero retiene bajo un título de mera tenencia. Por ejemplo: vede el auto, pero ese auto queda en su
poder como usufructuario.
La figura jurídica que en la práctica comercial utiliza el constituto posesorio es: el leasback.

Conclusiones (en torno a las formas de hacer tradición de los derechos reales muebles que está
contemplada en el 684 CC).

1-. En el art 684 el CC contempla distintas formas de hacer tradición de los derechos reales muebles,
que van desde formas reales físicas o materiales, hasta formas simbólicas y fictas.
2-. Cualquiera que sea la forma que se utilice para hacer tradición del 684 CC debe permitir, si e
título es traslaticio de la propiedad, que el adquirente adquiera al menos posesión.
3-.esto significa que cualquiera que sea la forma de tradición del 684 que se utilice, lo que debe
permitir esta forma es que la cosa quede bajo el poder de dominación, o bajo la esfera de disposición
del adquirente. Por esa razón, estimamos que los n°1 y n°2 del 684 no son más que formas de
exteriorizar la intención de hacer la tradición.
Otra disposición legal que permite sostener lo que se está diciendo es el art 1817 CC en materia de
CV: “si alguien vende separadamente una misma cosa a 2 personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro (…)” esto es así, porque respecto de él se ha cumplido la tradición.
4-. El puro o mero título traslaticio de la propiedad, no es suficiente para entender que se ha
efectuado la tradición, ni siquiera en forma ficticia. Porque el título posesorio es la tradición y no el
título traslaticio de la propiedad.
Artículo 685: Tradición de piedras y frutos pendientes.
Cuando las frutas están pegadas en los árboles, y las piedras están pegadas en el suelo, son bienes
inmuebles por adherencia. Si son inmuebles por adherencia, ¿tiene algún sentido establecer una
forma distinta de tradición de aquella que la ley establece para los bienes raíces? No.

59
Pero sí tiene sentido hablar de una forma especial, la del 685, cuando nos referimos a los muebles
por anticipación, es decir, aquellos muebles por adherencia que son separado de la tierra o de los
árboles.
Y lo que dice el legislador es que la tradición se hace cuando se separan las cosas.

(ii) TRADICION DE LOS DERECHOS REALES INMUEBLES13

Los derechos reales serán inmuebles cuando recaigan sobre bienes inmuebles.

La tradición de los derechos reales inmuebles nos lleva al estudio del:

Sistema registral inmobiliario.

Esta tradición está regulada en el art. 686 CC.

La tradición de los derechos reales inmuebles se hace con la inscripción en el registro del
conservador de bienes raíces (RCBR o CBR).
¿La tradición de qué derecho real es inmueble?
1-. La transferencia del dominio que recae sobre los bienes raíces.
2-. La constitución y la transferencia del derecho real de hipoteca.
3-. La constitución y la transferencia del usufructo cuando recae sobre bienes raíces.
4-. La constitución y transferencia del derecho real de censo.
5-. La constitución del derecho real de uso cuando recae sobre inmuebles y del derecho real de
habitación. Y la constitución sí y la transferencia no, porque son derechos personalísimos, es decir
que son intransferibles y si se transfieren entonces el contrato es nulo absolutamente porque hay
un vicio de objeto ilícito de acuerdo al 1464 n°2.

Como excepción, tenemos la servidumbre, ya que la constitución del derecho real de servidumbre
se hace en el contrato, eso es muy terrible, ya que cada vez que nosotros nos vayamos a comprar
un predio, nunca podremos saber si tiene o no servidumbre a ciencia cierta, ya que salvo las
servidumbre de alcantarillado, que es la única que se inscribe todo el resto de las servidumbres no
se inscriben en el RCBR.

En todos esos casos, salvo la excepción, la tradición se hace por medio de la inscripción en el RCBR
y obviamente, esta constituye la forma más ficta de hacer tradición.
Tan ficta es, que incluso esa inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes
raíces.

La inscripción es la forma de adquirir la posesión de los bienes raíces.

¿No resulta curioso que la tradición sea un modo de adquirir la propiedad, pero que cuando se
produce la inscripción, esa inscripción no provoca propiedad sino sólo posesión? Porque la
inscripción en el CBR no acredita dominio o propiedad.

Esto fue un error de A. Bello. Y pasó que en Chile, el CC es del año 1855, y resulta que el CC chileno
contempla todo este sistema registral que no existía antes, entonces el legislador se ve ene la
necesidad de que para que el sistema opere tiene que ocurrir que las propiedades se tienen que

13
Está en mayúscula por la importancia.

60
registrar, y lo que se le hubiese tenido que exigir a todo el mundo para que inscribiera su propiedad,
es que acreditara el dominio. Entonces, imaginémonos la cantidad de juicios que habría habido.
Entonces, A. Bello ideó otra manera y esa otra manera tuvo problemas y no resultó, y no ha
resultado en 150 años.

JUEVES 10 DE MAYO DE 2012.

(NO HUBO CLASES)

MARTES 15 DE MAYO DE 2012.

(NO HUBO CLASES)

MIERCOLES 16 DE MAYO DE 2012.

(HUBO PARO)

JUEVES 17 DE MAYO DE 2012.

Habíamos comenzado a analizar la tradición de los derechos reales inmuebles.

Habíamos dicho que esta se hace por medio de la inscripción en el CBR.
Y los derechos reales que se transfieren por este medio son:

1) Transferencia del derecho real de dominio (cuando recae sobre bienes raíces)
2) Derecho real de usufructo (acá no sólo la transferencia, sino que también la constitución,
en la medida que ese usufructo recaiga sobre bienes raíces)
3) Derecho real de hipoteca (constitución y transferencia)
4) Derecho real de uso y habitación: acá sólo la constitución, y no la transferencia ya que es un
derecho personalísimo y según el art 1462 CC hay objeto ilícito si se transfieren.

El estudio de la tradición de los derechos reales cuando recaen sobre cosas corporales inmuebles
nos lleva al estudio del sistema registral inmobiliario en Chile. Este se denomina derecho registral
inmobiliario, y este derecho es el conjunto de normas y de principios que regulan tanto la estructura
del sistema como los efectos.
Cuando la doctrina se refiere al derecho registral inmobiliario, suele señalar que se clasifica en 2:

1) Derecho registral inmobiliario formal: este está constituido por aquellas normas y
principios que regulan la estructura del conservador de bienes raíces así como los trámites
que deben cumplirse para que pueda practicarse una inscripción
2) Derecho registral inmobiliario material: conjunto de normas y principios que regulan los
derechos inscribibles en el RCB y sobre todo cuáles son los efectos que produce esa
inscripción.

Nosotros en este curso nos centraremos en el derecho registral inmobiliario material.

El CBR es un auxiliar de la administración de justicia y está regulado en el COT, pero en general,
podríamos decir que las normas relativas al derecho registral inmobiliario formal están en: el COT,
CC, reglamento del registro de CBR y en otras disposiciones legales y reglamentarias que se han
dictado en nuestro país desde el inicio del sistema registral inmobiliario como el DL 2695 sobre
regularización de la pequeña propiedad raíz (“decreto ladrón”); y su inclusión dentro del sistema
registral inmobiliario chileno, con muy buenas intenciones, lo único que ha logrado es hacer un
forado (hoyo) en la teoría de la posesión inscrita (según la opinión de la cátedra).

61
Constituye un grave defecto este DL ya que permite adquirir posesión de un bien raíz, no obstante
que ya esté inscrito e incluso adquirirlo por P.A. en un plazo muy breve de tiempo, si se cumplen los
requisitos que este señala. Con lo cual, se ha tirado por la borda todo el sistema heredado por el CC.

Los problemas del sistema registral inmobiliario.

No obstante que la tradición es un modo de adquirir el dominio, la inscripción que se practica en el
CBR no es constitutiva de dominio, por lo tanto nadie que sea titular de un bien raíz en el registro
de propiedades del CBR puede acreditar dominio con una inscripción.
Esta inscripción lo único que acredita es la posesión.
¿Por qué?
Si nosotros leemos el mensaje (que viene para el próximo control de lectura) podremos observar
que la idea y las razones que motiva a A. Bello cuando introduce el sistema registral inmobiliario en
Chile (1850), es que la propiedad raíz va a ser pública y todas las personas podrán saber quiénes son
los titulares de la inscripción y quiénes son propietarios.
André Bello quería que 3 conceptos quería que llegaran a ser sinónimos: inscripción, posesión y
dominio.

Sin embargo cuando se creó el sistema registral inmobiliario (SRI) el legislador tenía que adoptar
una decisión, en el sentido de que lo que persigue el sistema es que todas las propiedades raíces
estuvieran sujetas al SRI, pero ¿cómo lo logra (pensando que estamos hablando del año 1850)?

(i) Una opción es que sea obligatoria la inscripción.

Si esto hubiese sido así entonces los términos ya dichos (inscripción, posesión y
dominio) sí hubiesen sido sinónimos, pero el problema de esto es que se hubiese
producido una impresionante litigiosidad en el país, que probablemente, a fin de
cuentas, hubiese determinado que el sistema no funcionaba.
(ii) Entonces lo que se ideó es que la inscripción sea requisitos necesario e indispensable
para la transferencia de la propiedad. Se pensó que en algún momento, una propiedad
va a tener que ser transferida, por lo tanto en 10 o 20 años todas las propiedades
estarán inscritas.
Además el legislador dice que, adicionalmente, también se podría, para que el sistema
resulte perfecto, exigir inscripciones de los bienes raíces para los efectos de la sucesión
por causa de muerte.

Si bien esto es efectivo, el sistema no funcionó a la perfección, se cometió un error, y ese error está
determinado porque las inscripciones que se exigieron para los efectos de la sucesión por causa de
muerte, no son un requisito para adquirir dominio ni tampoco para adquirir posesión.
El legislador, efectivamente, obliga (en el art 688 CC) a que si existe SCM se practique ciertas
inscripciones, pero resulta que esas inscripciones no se requieren ni para el dominio ni para la
posesión, sino para otros fines.

Entonces lo que ocurrió fue que no todas las propiedades terminaron inscritas en el RCBR, y hasta
el día de hoy existen propiedades, sobre todo en la zona rural, que se han transmitidos de
generación en generación sin que exista una inscripción que sea sinónimo de posesión.
Es decir, han pasado más de 150 años desde esta solución, pero no se ha logrado hasta el día de hoy
que toda la propiedad raíz esté inscrita.
Y como si fuera poco, además se dictó el DL ladrón que no ha permitido que se cumpla ese deseo
que pretendía Bello en el mensaje.

62
Entonces la única manera de probar el dominio, es recurrir a la prueba diabólica hasta llegar a un
modo de adquirir originario y si no, por lo menos hasta los 10 años contados hacia atrás.

Función de la inscripción.
1-. La inscripción es la forma de hacer la tradición de los derechos reales que recaen sobre cosas
corporales raíces con la sola excepción del derecho real de servidumbre, aunque como contra
excepción sí cumple el requisito la servidumbre de alcantarillado urbano.
2-. La inscripción tiene por finalidad dar publicidad a la propiedad raíz y conservar la historia de la
propiedad, ya que la inscripción se van encadenando unas a otras y además se puede conocer si hay
gravámenes.
3-. La inscripción es requisito, garantía y prueba de la posesión de los bienes raíces. En este sentido,
la inscripción es la forma más ficta de hacer tradición
Que sea requisito significa que nadie puede ser poseedor si no se practica la inscripción
Que sea garantía de posesión significa que todo titular de una inscripción puede estar tranquilo de
que nadie va a tener posesión de su bien raíz mientras mantenga la inscripción en el CBR.
Que sea prueba, significa que la posesión se prueba a través de la inscripción.
Estos son los pilares de la teoría de la posesión inscrita.
Pero sucede que esto, en realidad, no es cierto totalmente, ya que la inscripción es requisito,
garantía y prueba únicamente cuando el título posesorio que se invoca es la tradición, si se invoca
otro título posesorio es probable que la inscripción no pueda cumplir esos roles.
Por ejemplo: la doctrina dice tradicionalmente que la inscripción es garantía de posesión. Para una
persona que es poseedora de un bien raíz porque lo tiene inscrito en el CBR ¿existe posibilidad de
que pierda la posesión de ese bien raíz? No, ya que es garantía. Lo cierto es que eso no es
necesariamente así, podría producirse por ejemplo: una abolución (aluvión), es decir desplazarse
todo un pedazo de terreno de un lugar a otro, y ahí sí que se va a perder posesión.
Lo estudiaremos más adelante cuando veamos los títulos posesorios en detalle.
Si no se practica la inscripción, es decir, la sanción por no practicar la inscripción, dice don Humberto
Trucco, que ni siquiera se adquiere la posesión.
Algunos autores sostienen que en estos casos, si ha habido una entrega material de bien raíz, se
permitiría la adquisición de la posesión, pero de una posesión irregular, de conformidad al art 728
CC, y esa posesión habilitaría para adquirir por P.A. la cual es una P.A. extraordinaria. Esta no es la
opinión de la cátedra. La opinión de la cátedra es que no hay ni siquiera posesión.

Modos de adquirir que requieren de inscripción y finalidades que cumplen.

1-. La tradición de los derechos reales inmuebles con la sola excepción de las servidumbres sí se
hacen por medio de la inscripción en el RCBR. Y su finalidad es que es requisito, garantía y prueba
de la posesión, y también cumple una finalidad de publicidad (pero no es la finalidad más
importante). Art. 688 CC
2-. La accesión de bienes raíces no requiere de inscripción.
3-. La ocupación tampoco requiere de inscripción14
4-. La sucesión por causa de muerte. Esta sí que requiere que se practiquen ciertas inscripciones y
estas son: las que se refiere el art 688 CC: este dice que cuando opera el modo de adquirir SCM (en
relación con un bien raíz) deben practicarse 3 inscripciones:

14
Aunque la ocupación tampoco es un modo de adquirir los bienes raíces por la presunción de dominio a favor
del fisco.

63
 (i) Inscripción de la posesión efectiva que la concede el decreto judicial (cuando se trata
de una sucesión testada) o de la resolución administrativa (sucesión intestada).
Es decir, para pedir la posesión efectiva de una sucesión testada, hay que ir donde un
juez. Por el contrario, si la sucesión es intestada, la posesión efectiva se pedirá en el
registro civil, y por lo tanto hay una resolución administrativa. Si la sucesión es
intestada, pero abierta en el extranjero, también requiere decreto judicial.
La regla general en Chile es la de la resolución administrativa, ya que no hay costumbre
de hacer testamento.
(ii) Primera inscripción especial de herencia. Esta inscripción es aquella por medio de la cual
el bien raíz que estaba a nombre del causante queda inscrito a nombre de la comunidad
hereditaria.
(iii) Segunda inscripción especial de herencia: esta es la del acto de adjudicación, o sea, en
el evento de que alguno de los herederos se hubiese adjudicado la propiedad.

Cuando se practica la inscripción de la posesión efectiva y de la primera inscripción especial de

herencia, los herederos pueden disponer de consuno (todos juntos) del bien raíz. Y luego si hay
partición y uno de los comuneros se adjudica el bien raíz y suscribe la segunda especial de herencia,
ya puede disponer por sí mismo.

Las finalidades que cumple esa inscripción.

Para poder comprender esto es necesario tener en cuenta 3 conceptos que son distintos y que el
CC confunde en el 688:

(i) Posesión efectiva: la posesión efectiva es el decreto judicial o la resolución

administrativa que tiene el objeto de reconocer la calidad de herederos a quienes la ley
ha conferido esa calidad, pero no le confiere a nadie la calidad de heredero, es más
humilde.
(ii) Posesión legal: es aquella que la ley le confiere a los herederos por su sólo ministerio
con la muerte del causante y no es más que una ficción jurídica. Su único objeto es evitar
vacíos posesorios. La ley entiende que cuando se muere el causante los herederos son
poseedores de los bienes hereditarios por el sólo ministerio de la ley.
(iii) Posesión real: esta es la del art 700 CC, es decir, la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor y dueño.

Ejemplo:
Juan es dueño de una casa, que está en la calle Las Coimas #243, Ñuñoa. Esta casa está inscrita en
el registro de CBR del año 1975.
Juan tiene sólo 3 hijos (María, Diego, Pedro). Era viudo. Se murió Juan.
Entonces los 3 hijos se preguntan ¿qué hay que hacer?
Supongamos que Juan se murió el 5 de Mayo del 2012, la pregunta es: ¿en qué minuto los herederos
adquieren el dominio sobre la casa? Desde el momento mismo en que fallece el causante. La SCM
es un modo de adquirir la propiedad, por lo tanto, producida que sea la muerte del causante los
herederos adquirirán el derecho real de herencia.
Por lo tanto, no es necesaria ninguna inscripción para que la comunidad hereditaria adquiera el
dominio o la posesión.

Por lo tanto, las inscripciones del art 688 CC, no se requieren para adquirir el dominio de los bienes
hereditarios, ni para adquirir el derecho real de herencia, pero tampoco para adquirir la posesión.
Ambas cosas, se adquirieron por el sólo ministerio de la ley, por la muerte del causante (art 722 CC).

64
Por lo tanto las inscripciones del 688 se requieren para poder disponer de los bienes raíces
hereditarios.
El problema será: ¿qué pasa si los herederos dispusieran de la casa sin practicar las inscripciones del
artículo 688?
Una de las soluciones que ha dado la jurisprudencia es que una de las sanciones que debe aplicársele
a la CV o enajenación que se efectúa sin practicar las inscripciones del art 688 CC, es la nulidad de
la enajenación, de la CV o de ambas. Por infringir normas de orden público, que son aquellas que
establecen el sistema registral en Chile.
En los últimos 20 años, se ha abierto una nueva vertiente jurisprudencial para solucionar esto, que
según el profesor Molinari, parece más correcto: y esta solución e basa en el art. 696 CC, y esto es,
que “quien adquiere de los herederos sin practicar las inscripciones del 688 no adquiere nada, ni
dominio ni posesión” por no cumplir con el sistema registral.

MARTES 22 DE MAYO DE 2012.

La P.A. de acuerdo al art 689 CC también requiere de la inscripción en el CBR para el caso de los
derechos reales que recaen sobre cosas corporales raíces.
En la P.A. adquisitiva lo que se inscribe es la sentencia judicial, y ésta debe ser inscrita en el caso que
se declare la P.A. del derecho real de dominio y de todos los derechos reales que se puedan
constituir sobre bienes raíces.
La finalidad de la inscripción de la P.A. es únicamente para efectos de publicidad sustancial.
Por lo tanto, la sanción por la omisión de la inscripción de la sentencia que declara la P.A. es la
inoponibilidad. Esto no es una finalidad menor y sirve, por ejemplo, para interponer una acción
reivindicatoria contra un tercero.

Normas de derecho registral inmobiliario formal.

El sistema registra inmobiliario (SRI) está a cargo del CBR el cual es un funcionario auxiliar de la
administración de justicia (art 446 y ss. COT).
En Santiago el CBR está dividido en 4.

¿Qué libros lleva un CBR?

Lleva 3 tipos de libros:

(i) Un libro repertorio.

El repertorio es el libro de ingreso de registro del CBR, en el cual se anota todos los títulos que se
presentan en el CBR por estricto orden cronológico. Cuestión no menor, por ejemplo para una
hipoteca hay que saber la fecha excta de inscripción ya que las hipotecas se prefieren
cronológicamente.

(ii) Un registro.
- Registro de hipotecas y gravámenes
- Registro de interdicción y prohibiciones de enajenar
- Registro de propiedades, las cuales van encadenadas por foja y número.

(iii) Un índice.

Se pueden encontrar las inscripciones de acuerdo al orden alfabético de sus titulares.

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¿Qué se inscribe en estos libros?
Ciertos actos jurídicos que deben obligatoriamente inscribirse (art 52 del reglamento). En el art 53
están aquellos actos jurídicos que pueden y que deben inscribirse.
El CBR sólo inscribe instrumentos públicos: escrituras públicas o sentencias judiciales. Esto porque
en la historia de nuestro país había una costumbre de corregir inscripciones por escrituras o minutas
privadas.

Características generales del sistema registral. (Sólo en cuanto al registro de propiedad)

1-. Es un sistema de publicidad declarativa.
O sea, la inscripción no es constitutiva de dominio, esto ya se ha dicho muchas veces.
2-. Este sistema es de folio personal. Esto por contraposición al folio real, esto significa que las
inscripciones están ordenadas de acuerdo al nombre de sus titulares, y no de acuerdo al predio
propiamente tal. Por eso que cuando analicemos una inscripción veremos que la inscripción siempre
parte con el nombre del titular.
3-. Es un sistema de inscripción y no de transcripción. Esto significa que en realidad, cuando uno
lleva un contrato al CBR por ejemplo una CV por escritura pública no se transcribe todas la CV, lo
que se inscribe es única y exclusivamente un extracto, el cual prepara el propio CBR.
4-. La inscripción no es garantía de la eficacia ni de la legalidad del acto jurídico que le ha dado lugar.
El CBR no garantiza, con su inscripción, que el acto jurídico que dio lugar a la inscripción sea legal y
que cumpla con todos los requisitos de eficacia que prescribe la ley. De hecho, el CBR ni siquiera
puede garantizar que lo que se señala en la inscripción corresponda a la realidad, ni que además el
derecho efectivamente el corresponda a su titular. Esto se deriva de los arts. 13 y 14 del reglamento.
Estos artículos también señalan cuando el CBR debe rehusar la inscripción (cuando la inscripción es
legalmente inadmisible).
5-. El CBR está sujeto a las responsabilidades que la ley establece, dentro de las cuales nos interesa
a nosotros, está la responsabilidad civil.

Clases de inscripción.
1-. Inscripción presuntiva.
Es aquella que se refiere el artículo 15 del reglamento, y es una inscripción provisoria que se practica
en el libro repertorio, en aquellos casos en que el CBR por algún defecto formal rechaza la
inscripción, y tiene una vigencia de 2 meses, caduca a los 2 meses. Tiempo en el cual lo que hay que
hacer es corregir el defecto formal que observa el CBR. El beneficio de esta inscripción es que opera
con efecto retroactivo, hace que la inscripción definitiva retrotraiga sus efectos a la presuntiva.

2-. Inscripción definitiva.

Tiene sólo efectos declarativos o preclusivos. Saludos a mi mamá.

3-. Inscripciones de papel.

Este es un concepto de doctrina que se refiere a aquellas inscripciones de un bien raíz en el CBR que
no van a acompañadas de la tenencia material de un bien raíz. O sea, se trata de una inscripción
vacía y carente de contenido.
Esto ha generado una discusión en la jurisprudencia sobre cuáles son los efectos que produce una
inscripción de papel, y esto básicamente porque unos autores como Humberto Trucco, sostiene que
para que estemos en presencia de posesión de bienes raíces basta con la sola inscripción, otros
dicen que esa inscripción debe ir acompañada con la tenencia material.

4-. Inscripciones paralelas.

66
Cuando un mismo bien raíz tiene 2 o más inscripciones en el CBR.
Humberto Trucco dice que vale la primera.
La jurisprudencia ha dicho que vale quien tiene la posesión material.

5-.inscripción por avisos.

A esta se refiere el 693 CC y 58 del reglamento. Es aquella que hay que practicar en todos aquellos
casos en los cuales un bien raíz no ha estado inscrito antes, es decir corresponde a la primera
inscripción

6-. Inscripciones practicadas como consecuencia del saneamiento de títulos de bienes raíces.
Nos referimos al DL 2695 (año 79) “decreto ladrón”. No tengo amigos.
También nos referimos a la ley 16.741 que es para la regularización de poblaciones en situaciones
irregular.

MIERCOLES 23 DE MAYO DE 2012.

Nos queda por analizar algunas situaciones de excepción.

1-.Tradición del derecho real de servidumbre

Art 698 CC.

“la tradición de los derechos de servidumbre, se efectúa por escritura pública en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o
contrato”
Lo que el legislador dispone es que la tradición se hace por escritura pública, y la regla general es
que esa escritura pública será la misma del contrato. Y basta con que una parte exprese constituirla
y la otra parte exprese aceptarla.
La razón de que se establezca un régimen particular de tradición para la servidumbre, es porque en
ese momento (creación del CC) no se consideraron importantes.
Esta cuestión dista bastante de la importancia que hoy en día tiene la servidumbre, por ejemplo, las
servidumbres de postación, o en materias mineras, esta también son de extraordinaria en la vida
práctica.
El hecho de que el legislador sostenga que para hacer tradición de servidumbre basta con que se
haga en una escritura pública, es decir, omitirlas del sistema registral inmobiliario, produce graves
problemas al tiempo de analizar los gravámenes a los que están sujetos los predios en el país,
porque no se cumple la pretensión que tiene el legislador, manifestad en el mensaje, de que todos
los gravámenes de la propiedad raíz, esté sujetos a un registro público. Por lo tanto no hay ningún
registro público, que nos pueda indicar si un predio tiene o no servidumbre, y volvemos al tema de
por qué razón hay que pedirle una declaración en garantía (representation & warranties) a quien
vende un predio, para que se le atribuya responsabilidad en el evento de que llegase a tener una
servidumbre el predio.
La única contra-excepción es la servidumbre de alcantarillado de predios urbanos, cuya radición si
se hace por inscripción en el RCBR.

2-.Tradición del derecho real de herencia.

Primera cosa: el derecho real de herencia es el derecho que tiene el heredero sobre la universalidad
de la herencia.

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La forma más normal de adquirir el derecho real de herencia es la SCM.
Tradicionalmente se dice, cuando uno estudia derecho sucesorio, que quien adquiere el derecho
real de herencia por SCM es el verdadero heredero, además adquiere la posesión legal de la
herencia, por el sólo ministerio de la ley aunque el heredero lo ignore.
Pero hay otras formas de adquirir el derecho real de herencia que no es por SCM: el derecho real
de herencia se puede adquirir por tradición, a través de un título traslaticio de la propiedad (porque
tiene que engendrar una obligación de dar), cuya consecuencia es la cesión.
Producida que sea la muerte, ya se produjo la delación de la herencia, lo que significa que se produjo
la adquisición del derecho real de herencia, por lo tanto ese derecho real de herencia forma parte
del patrimonio del heredero, y por ende es totalmente disponible, y eso quiere decir que, por
ejemplo, a través de un contrato de CV podrá hacer la tradición del derecho real de herencia.

Si bien los artículos 1909 y 1910 se refieren a la cesión a título oneroso del derecho real de herencia,
sólo se refieren a los efectos que producen la cesión, pero no a la forma de hacer la cesión.
Y por lo tanto, la forma de hacer la tradición del derecho real de herencia es materia de discusión
respecto a la comunicabilidad entre cosa y cuota, cosa que ya hemos analizado.
Todos aquellos que sean partidarios de la comunicabilidad (José Ramón Gutiérrez) entonces basta
que haya un solo bien raíz en la masa hereditaria para que la tradición deba hacerse por medio de
la inscripción del título en el RCBR.
Ahora si no existen bienes raíces entonces se hará a través de las formas de hacer tradición del 684.
Aquellos que no son partidarios de la comunicabilidad (Leopoldo Urrutia) dicen que el derecho real
de herencia es una universalidad, y como tal no es ni mueble ni inmueble y las reglas que rigen la
inscripción de los bienes raíces son excepcionales, por lo tanto al regla general para hacer tradición
son las de los bienes muebles (684 CC).

La jurisprudencia, cuando se ha producido esta discusión en juicio, se ha manifestado partidaria de

la opinión de Leopoldo Urrutia (o sea no hay comunicabilidad, por lo tanto se aplica las normas del
684 CC) pero en la práctica, para evitarse cualquier dificultad, para hacer cesión de derecho real de
herencia en que haya un inmueble hay que hacerla conforme a la tradición de los inmuebles, de lo
contrario se pierde el encadenamiento de inscripciones, y por lo tanto cuando se vaya a inscribir
con posterioridad, es muy probable que el conservador de bienes raíces rechace la inscripción
porque no consta la cesión inscrita en el CBR.

El derecho real de herencia también se puede adquirir por prescripción, y lo adquiere así el falso
heredero en un plazo de 5 (en el caso de que se le hubiere concedido la posesión efectiva) o 10
años.

3-.Tradición de derechos personales.

Ejemplo: Juan y Diego celebran un contrato de CV, Juan vende y Diego compra un vehículo en la
suma de $5.000.000 en los cuales Diego paga $2.5 al contado y $2.5 pagará a plazo, en 6 meses.
Juan tiene derecho a exigir el pago del precio el cual es un derecho personal, es decir, tiene crédito
(por la suma de 2.5 millones de pesos en contra de Diego).
Este crédito puede llegar a manos de María mediante una cesión de crédito, es decir, hay un título
traslaticio de la propiedad que le precede (C.V o donación, etc)
Supongamos que le vende el crédito a María, y se lo vende a $1.5, ya que en ese minuto Juan
necesita la plata y María le paga $1.5 millones y María espera los 6 meses y tendrá $2.5 millones:
esta figura jurídica da origen al factoring.

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La pregunta es: ¿Cómo se hace la tradición del crédito?
El art 699 CC dice que la tradición de los derechos personales se realiza por medio de la “entrega”
del título.
La dificultad de esta disposición es que no todos los créditos constan en un título (ya que el hecho
de que se haga una escritura privada no es un requisito de una CV consensual), lo cual genera toda
la problemática de cómo se hace la tradición de los derechos personales en los casos en que no hay
un título en el que conste ese crédito.
Lo que se hace en la práctica es que hay que generar un título, es decir, se hace una escritura privada
en la cual conste el título, esa es una opción, la otra opción es que en la escritura de cesión se diga
que en esa misma escritura se hace tradición y que la otra parte recibe.

Además hay que tener presente que el artículo 699 se refiere a los créditos nominativos.

Hemos terminado con la tradición como modo de adquirir el dominio.

PRESCRIPCION ADQUISITIVA.

Prescripción en general.

Fundamento.
El fundamento de la prescripción es la seguridad jurídica, esto porque el legislador ha estimado que
quien no ejerce un derecho subjetivo patrimonial revela una falta de interés que deja en evidencia
que ese derecho no es necesario para satisfacer una necesidad real.
Por lo tanto si esto no pasara, nadie podría estar seguro que en algún momento de la existencia
podría ser demandado por el cumplimiento de una obligación que adquirió el tatarabuelo para ir a
la guerra del pacífico (por ejemplo). Y al mismo tiempo nadie podría estar seguro que el derecho
que ejerce no le corresponde a otra persona.

Los derechos subjetivos patrimoniales (es decir los derechos reales y los derechos personales) no se
extinguen de la misma manera porque el derecho real de dominio es perpetuo. Es decir, para que
se produzca la prescripción respecto del derecho real de dominio, lo que se requiere es la posesión.
Entonces, existe una forma distinta de operar la prescripción respecto de los derechos personales y
respecto de los derechos reales, y eso es lo que da lugar a 2 formas distintas de prescripción:

(i) Prescripción extintiva: es un modo de extinguir las obligaciones (más bien las acciones).
Para la prescripción extintiva sólo basta el transcurso del tiempo de la obligación
exigible.
(ii) Prescripción adquisitiva: este es un modo de adquirir el dominio de las cosas. Para la
operativa de la prescripción adquisitiva, como el dominio es perpetuo, lo que supone
es que alguien que no es titular de un derecho real lo ejerce llegando a ser titular del
mismo si lo ha poseído durante cierto lapso de tiempo, bajo el entendido natural de que
el titular ha perdido la posesión, es decir, no basta sólo el transcurso del tiempo.

Los requisitos comunes de toda prescripción (sea adquisitiva o extintiva).

1-. Que la acción no se encuentre ejercida.
2-. Transcurso del tiempo.

69
3-. Sentencia judicial: y hay toda una dificultad, ya que ¿cómo se alega la prescripción en juicio?
Depende de si es prescripción extintiva o si es adquisitiva: si es extintiva, entonces se alega como
excepción perentoria; si es adquisitiva se hace valer como (si bien ha existido discusión al respecto)
acción, y si soy demandado entonces tendré que reconvenir (ejercer una demanda reconvencional).
4-. La prescripción corre igual para todo tipo de personas, esto porque antiguamente existían
algunas personas beneficiadas a quienes no les corría la prescripción; hoy sólo existe la suspensión
de la prescripción.

Prescripción adquisitiva.

Concepto.
Art. 2492 CC.

La P.A. es un modo de adquirir: (1) originario, (2) gratuito, (3) entre vivos, (4) singular (por regla
general) con todo sí puede ser universal en el caso del falso heredero tratándose de la P.A. en el
caso del derecho real de herencia.

Requisitos para que opere la P.A.

1-. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por P.A. (y eso ya nos dice que hay algunas cosas que
no van a poder adquirirse por PA)
2-. Posesión
3-. Transcurso de un determinado lapso de tiempo.
4-. La concurrencia de los demás requisitos legales. Dentro de esta fórmula general, la doctrina
menciona 2 requisitos:

(i) Que no se encuentre suspendida.

(ii) Que no se encuentre interrumpida.

5-.Que la posesión sea útil (Acá nos desviamos de lo que tradicionalmente afirman los libros en
esta materia).

Más adelante nosotros analizaremos que cuando se clasifican la posesión, esta puede clasificarse
en útiles o inútiles según sirvan o no para adquirir por P.A. En Chile la doctrina ha dicho que esa
clasificación no tiene importancia de acuerdo con el CC, porque cualquiera que sea el tipo de
posesión (viciosa, violenta, de mala fe) todas las posesiones conducen a la PA, esa no es la opinión
de la cátedra, ya que el profesor cree que no todas las posesiones conducen a la P.A. sino que para
que se conduzca a la PA esa posesión tiene que ser útil: y será útil siempre y cuando esté
acompañada del ejercicio de actos posesorios.

1-. Cosas susceptibles de adquirirse por P.A.

Se adquiere el derecho real de dominio (dice el CC) y todos los otros derechos reales que no estén
exceptuados de adquirirse por P.A:

(i) Las cosas que no pueden adquirirse por PA es el 2498 CC el cual se refiere a las cosas
incomerciable, lo que está bastante demás, ya que si son incomerciables quiere decir
que no son susceptibles ni siquiera de apropiación por los particulares
(ii) Ciertas clases de servidumbre no pueden adquirirse por PA: las inaparentes y las
discontinuas. Las servidumbres inaparentes son las que están debajo de la superficie
como por ejemplo una servidumbre de acueducto. Las servidumbres discontinuas

70
 pueden ser las de paso (art 822 y 824 CC). El resto se adquiere en el plazo de 5 años, y
debe tratarse de continuas y aparentes.
(iii) Los derechos personales. La mayor parte de la doctrina estima que no, salvo Guzmán
Brito. Hay varios argumentos para decir que los créditos (obligaciones) no pueden
adquirirse por P.A:
- La PA no es fuente de obligación.
- La figura del poseedor del crédito que está en el artículo 1576 tiene su fundamento en la
teoría de la apariencia, y su objeto es simplemente validar el pago que se ha hecho de buena
fe, a quien se comportaba como acreedor, pero no permitir la adquisición del crédito.

JUEVES 24 DE MAYO DE 2012.

(falta transcribir)

(iv) PA entre comuneros

Comuneros – hay una problemática sobre si puede o no haber prescripción entre comuneros y la
solución es vaga ya que no hay ninguna norma legal que regule la materia.
Como es obvio se han generado dos posiciones.
Quienes sostienen que si es posible, argumentan que podría ocurrir que uno de los comuneros
desconociera el derecho de los demás, se diera como dueño exclusivo de la cosa y al no existir
oposición del resto adquiera prescriptivamente.
Por ejemplo: Pedro, Juan y Diego forman una comunidad hereditaria y Pedro desconoce el derecho
de los otros de buena o mala fe, se da como dueño exclusivo y los otros no se oponen por lo que
Pedro adquiere prescriptivamente.
Y otros sostienen que no es posible que exista prescripción adquisitiva entre comuneros utilizando
la distinción entre la alícuota y la cosa común. Sólo respecto de la primera el comunero tiene un
derecho exclusivo siendo poseedor de ella, por lo tanto, se sostiene que no es posible entonces
adquirir por prescripción porque los derechos que tienen los comuneros de manera exclusiva están
limitados solo a la alícuota y la posesión que cada comunero ejerce en el resto de la cosa la hace en
nombre y representación de los otros.
La posesión del resto de la cosa común, más allá de la alícuota, es en nombre y representación de
los otros comuneros. Eso implica que si cada comunero, en relación con la cosa común, ejerce
posesión en nombre y representación de los otros no hay una posesión exclusiva que le permita
adquirir por prescripción.
La Corte Suprema ha dicho que prima el no.

2-.Posesión
El código civil expresamente define la posesión en el art. 700 como “La tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño” y luego agrega algo adicional “sea que el dueño o el que
se de por tal tenga la cosa por si mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.”.
Por ejemplo, Juan heredo de su madre María un vehículo por sucesión por causa de muerte y la
posesión por la posesión legal. Juan celebra un contrato de arrendamiento con Diego.

La disposición al decir “sea el dueño o el que se da por tal” indica que por ejemplo si María se robo
el auto y Juan nunca lo supo, podría efectivamente ser dueño si el auto le pertenecía a María o darse
por dueño si el auto no le pertenecía a María.

71
En el primer caso la posesión iría acompañada del dominio pero en el segundo caso no.
Normalmente se sostiene que la posesión esta constituida por dos elementos:

(i) Objetivo

Es la tenencia de una cosa determinada.

La tenencia es, en principio, la aprensión material, pero esto es un concepto bastante básico por lo
que la doctrina y jurisprudencia ha aceptado que el corpus, como elemento integrante de la
posesión, es un concepto más amplio que el de tenencia material o física de una cosa. La tenencia
va más allá y se refiere a que esté dentro de su esfera de dominio.
En caso contrario cuando Juan da el vehículo en arrendamiento habría que concluir que perdería la
posesión por perdida del corpus, el contrato de arrendamiento no afecta el poder de dominación

(ii) Subjetivo

Ánimo de señor y dueño.

La mayor parte de los autores dice que es tener voluntad o intención, es decir, sentirse dueño o
tener la convicción de serlo. Aquí la posesión sería muy restringida porque solo estaría restringida
a los casos en los cuales una persona ignore por ejemplo que su antecesor no era dueño.
Supongamos (por ejemplo) que María no tenía hijos y dejo en un testamento el vehículo a Pedro su
chofer pero antes de morir se enoja con él y le deja el auto a su amiga Alicia revocando el testamento
y haciendo otro. Juan cree que él es el heredero porque ignora del otro testamento.
El profesor considera que es incorrecto y que el ánimo no debe entenderse como una convicción en
el fuero interno de la persona de que es dueño porque es restringido. Peñailillo y Víctor Vial
coinciden que en realidad el ánimo de señor y dueño importa simplemente comportarse como
dueño. Puede ser, por ejemplo, que alguien que se ha apropiado de una cosa mueble con titulo
posesorio de ocupación que reconoce dominio ajeno le permite adquirir posesión (el profesor
agrega que en su concepto de posesión no le va a permitir adquirir por prescripción adquisitiva).

El ánimo de señor y dueño tampoco es necesario que se exteriorice ya que es posible presumirlo del
título posesorio (no del título traslaticio de dominio, ya que este es solo un contrato que genera una
obligación de dar y de los contratos no nacen derechos reales). Los títulos posesorios son los mismos
modos de adquirir el dominio y de la concurrencia de alguno de ellos es que se presume el ánimo.
Volviendo al ejemplo de María, supongamos que Juan celebro un comodato con Diego quien ha
tenido el vehículo por 5 años. Diego le paga la patente, lo pinta, etc. ¿Alguien podría decir que Diego
tiene ánimo de señor y dueño? No, porque lo que el tiene es un titulo de mera tenencia.
La ley es tan enfática en esta que incluso alega mala fe en quien alegue posesión con un titulo de
mera tenencia.
Sí debe exteriorizarse para adquirir por prescripción adquisitiva, se exterioriza a través de la
ejecución actos posesorios (importante).

Situación jurídica en que puede encontrarse una persona en relación con una cosa

(i) Dominio
La situación de dueño se adquiere con un modo de adquirir el dominio y un titulo en caso que sea
la tradición, cualquier titulo traslaticio (porque genera la obligación de hacer la tradición, no de
transferir la propiedad ya que si no nunca podría cumplir en la compraventa de cosa ajena).
Juanito es dueño y llega a serlo por accesión, ocupación, sucesión o tradición.

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 (ii) Poseedor
Adquiere por la confluencia de un título posesorio.
Son los antecedentes jurídicos que permiten adquirir posesión y son los mismos modos de adquirir
el dominio (accesión, ocupación, tradición, sucesión, la prescripción adquisitiva no lo es porque
requiere previamente la posesión).
Eso indica que lo normal en la vida jurídica es que la situación jurídica de dominio y la posesión
vayan siempre juntas.
(María le dejó una mesa a su heredero Juanito. Por medio de la sucesión por lo normal es que Juanito
haya adquirido el dominio de la mesa siempre y cuando María a su vez haya sido dueña). Si lo era
efectivamente adquiere el dominio y la posesión por la causa de muerte, por eso el final del art. 700
presume que el poseedor es el dueño de la cosa. También podría ocurrir que las dos situaciones
jurídicas vayan separadas si por ejemplo María compro de una venta de cosa ajena, la tradición que
hizo el vendedor de la cosa ajena no operó como modo de adquirir el dominio pero si lo hizo como
título posesorio.
Entonces el titulo posesorio es el mismo modo de adquirir el dominio al que le fallo eso pero puede
operar como título posesorio que le va a permitir adquirir la mesa por prescripción adquisitiva.

Indudablemente en el dominio se esta frente a un derecho real, pero la posesión no es un derecho,

se dice que es una situación de hecho amparada por el derecho.
Como es una situación de hecho entonces la posesión no se transmite ni transfiere (diciéndolo
específicamente el art. 719) pero hay un fenómeno que es la agregación de la posesión art. 717
donde un poseedor puede agregar a su posesión todo el tiempo de posesión de su antecesor.
La posesión es una presunción legal de acuerdo al inciso final.
Por último, a diferencia del dominio, sí se puede ser poseedor por muchos títulos y se establece en
el art. 701 que se puede alegar cualquier titulo para la prescripción.

(iii) Mera tenencia

Se adquiere con un título de mera tenencia. También está especialmente definida por el legislador:
lo hace el art. 714 “la que se ejerce sobre una cosa no como dueño sino en lugar o a nombre del
dueño”. Su relación con la posesión es que en ambos casos existe la tenencia de la cosa. La situación
igual es distinta porque en un caso deriva de un titulo posesorio y en el otro de un titulo de mera
tenencia.
Es el medio por el cual la persona que tiene la cosa reconoce dominio ajeno ya que la tiene en
nombre y lugar de otro (reconoce dominio y la posesión ajena).
Son, entonces, los antecedentes jurídicos que permiten la tenencia de la cosa pero reconociendo
dominio y posesión ajena (comodato, arrendamiento, deposito, en el usufructo el usufructuario solo
es dueño de su derecho de usufructo pero solo tenedor de la cosa y el acreedor prendario es mero
tenedor de la cosa y dueño de su derecho real de prenda).
Art. 714 inc. final dice que se reconoce el dominio ajeno; cuando dice eso la expresión se debe
entender en un sentido objetivo. No debe atenderse al ánimo de tenedor sino que a la existencia
de un titulo de mera tenencia (sentido objetivo) porque llevan implícito el reconocimiento de
dominio y posesión ajena.
La situación de mera tenencia es indeleble (inmutable) lo que significa además que nunca va a poder
transformarse en posesión (interversión de la posesión), salvo en el caso inentendible del art. 2510
Nº3 CC.
La mera tenencia entonces es una situación jurídica independiente que no puede ir junta ni con el
dominio ni con la posesión.

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Finalmente no todos reconocen los títulos posesorios ya que hay mucha confusión sobre la materia.
El profesor va a demostrar que además de ser lógico es correcto sostener que los títulos posesorios
son los mismos que los modos para adquirir el dominio.
Si uno analiza el concepto de buena fe subjetiva en materia de posesión el art. 706 CC, ésta habla
sobre la “conciencia de adquirir el dominio”, ahí hay un argumento legal ya que cuando el CC define
a la buena fe posesoria lo hace como la convicción de adquirir el dominio y para eso se necesita la
concurrencia de un modo de adquirir (modo de adquirir que falló y por eso tengo solo la posesión,
pero que si no falla tengo las dos).

Clases de posesión.

Útil o inútil.
Dice relación con si la posesión es útil o no para poder adquirir el dominio por prescripción
adquisitiva.
La doctrina clásica (Alessandri) dice que esta clasificación no es aplicable al CC porque todas las
posesiones son útiles, incluso las viciosas que se adquieren por violencia o bien se ejercen
clandestinamente.
El profesor, dice que si hay inútiles.

MIERCOLES 30 DE MAYO DE 2012.

La clase pasada, al hablar de la posesión, dentro de todo lo que hablamos, hablamos respecto de las
clases de posesión, y habíamos dicho que la posesión puede clasificarse como útil o inútil.

Esta clasificación depende de la actitud que tenga esa clase de posesión para permitir que se
adquiera por PA.

La doctrina dice: una posesión útil es cuando tiene la aptitud de conducir a la adquisición del
dominio por PA. En cambio cuando no tiene esa aptitud la posesión es inútil.
Tradicionalmente nuestra doctrina ha dicho que esta clasificación no tiene cabida en el CC chileno,
básicamente porque todas las posesiones son siempre útiles en Chile, aun si se trata de posesiones
que son viciosas, estas son 2:

(i) Posesiones violentas: la posesión es violenta, cuando se adquiere por medio de la fuerza
o violencia (sea fuerza física o moral).
(ii) Posesiones clandestinas: esta es aquella que se ejerce ocultándola a aquel que tiene
derecho a oponerse a esa posesión.

Estas dos clases de posesiones se denominan “viciosas”, ya que tienen o un vicio de violencia o un
vicio de clandestinidad.

Entonces, la doc. Chilena dice que todas las posesiones son útiles y que todas conducen a la PA, solo
que cuando la posesión es viciosa, la posesión que se tiene es de menor calidad y por lo tanto hay
una PA extraordinaria de 10 años.

Esto es lo que encontraremos tradicionalmente en los libros.

74
Pero hay algunos civilistas modernos, que no comparten esta opinión tradicional. Por ejemplo:
tenemos al profesor Pablo Rodríguez, que en su texto de “las posesiones inútiles” nos explica que
no comparte el hecho de que en nuestra legislación todas las posesiones sean útiles y consideran
que son posesiones inútiles las viciosas (la violenta y la clandestina). Este profesor nos explica que
no es posible que un poseedor violento o clandestino pueda llegar a adquirir por PA, pero
lamentablemente su fundamentación es poco fundamentada porque se limita a señalar que eso no
puede ser de esa forma porque el derecho no puede amparar posesiones clandestinas o violentas
para permitir que se adquiera el dominio.

Una segunda opinión es la del profesor V. Vial del Río, quien nos dice que indudablemente las
posesiones que son viciosas son inútiles, pero considera que el concepto de posesión inútil es más
amplio que el de posesión viciosa. Acá hay una diferencia de criterio ya que para Pablo Rodríguez el
concepto de posesión inútil es sinónimo de posesión viciosa, en cambio para el profesor Víctor Vial,
si bien las posesiones viciosas son inútiles, este último concepto es más amplio.
Y una posesión es inútil para Vial, cada vez que esa posesión no lleva aparejada el ejercicio de actos
posesorios, por lo tanto, para que pueda adquirirse por P.A. (para que esa posesión sea útil) debe ir
aparejada del ejercicio de actos posesorios y ¿qué son actos posesorios? Son todos actos a que sólo
tiene derecho de ejecutar el dueño. Y por lo tanto Vial está diciendo que para que una posesión sea
conducida a la P.A. debe ir aparejada de actos posesorios, y acá se nos repite un concepto, que ya
se nos dijo: si bien para adquirir posesión, el ánimo de señor y dueño se presume del título
posesorio, para adquirir luego por P.A. sí deben ejecutarse actos posesorios, los cuales son estos
actos que sólo tiene derecho a ejecutar el dueño. Por ejemplo: si es un bien raíz de un campo,
entonces un acto posesorio será cercar el campo, es decir, a fin de cuentas, ejecutar actos mediante
el cual se exteriorice este ánimo de señor y dueño, y por lo tanto, concluimos que si esta posesión
no va aparejada de actos posesorios, el inútil no puede adquirir por P.A. y ¿de qué manera podemos
fundamentarlo legalmente?

Primer argumento: cuál es concepto de P.A.; ¿en qué se diferencia la P.A. del derecho real de la P.E.
de una obligación personal? No basta con la inactividad del derecho real, sino que además supone
la actividad de aquel que está adquiriendo por PA. Todo esto debe aplicarse para estos efectos, es
decir, si el concepto de PA importa la inactividad, pero además la actividad del prescribiente, es
lógico que una posesión inútil (que no se ejerzan actos posesorios) no permita adquirir por PA. Esto
(que lo veremos más adelante) permite resolver la problemática de las inscripciones de papel, o sea,
un predio que está en Pta. Arenas y respecto del cual yo jamás he ejercido un acto posesorio y tengo
un problema con otro sujeto que tiene una inscripción y el otro sujeto cría ahí ganado, ovejas, etc.
Entonces ¿podemos permitir adquirir la PA por alguien que jamás ha ejercido actos posesorios?
Parece que no es conforme al contexto.

Segundo argumento: el artículo 2502 n°1 trata acera de la interrupción material de la posesión, y
como sabemos, para pode adquirir por PA, es necesario (como parte de los requisitos legales) que
la posesión no se encuentre interrumpida. Por lo tanto, si la posesión está interrumpida, no puede
adquirirse por PA.
Pues bien, el art 2502 n°1 nos dice que “la interrupción es natural, cuando sin haber pasado la
posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad (un predio) ha sido permanentemente inundado”.
El CC es coherente con lo que nosotros estamos sosteniendo, nos dice que la PA se interrumpe
naturalmente cuando se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, o sea, que no puede
haber P.A. cuando no se pueden ejercer actos posesorios porque se inundó el terreno (por ejemplo).

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Luego ¿todas las posesiones son útiles? No todas las posesiones son útiles, van a ser útiles en la
medida que estén expresadas en actos posesorios y si no están expresadas en actos posesorios
entonces no se va a poder adquirir por PA.

Tercer argumento: adicionalmente, el CC regula lo que se conoce con el nombre de la acción

publiciana. El CC la regula en el art 894. Y la acción publiciana es la que se le confiere al poseedor
que está en vías de adquirir el dominio por PA, y dice: “se concede la misma acción (la
reivindicatoria) aunque no se pruebe dominio al que ha perdido la posesión regular en la cosa y se
hallaba en caso de poderla ganar por prescripción”
Cuando el CC dice esto (“al que se hallaba en el caso de poderla gana por PA”) se refiere a aquel que
se encontraba ejecutando actos posesorios.

Posesión regular / irregular.

El CC en el artículo 702 nos dice específicamente que la posesión puede ser regular o irregular.
El CC establece ciertos requisitos para que estemos en presencia de una posesión regular:

(i) Tiene que haber justo título de la posesión. No menor, ya que esta posesión sirve para
poder adquirir en plazos menores (y no tenga que adquirir por prescripción
extraordinaria)
(ii) Que tenga, el sujeto, buena fe.
(iii) Que si había un título traslaticio del dominio, haya habido también tradición.

Luego entonces, el art 708 CC nos dice, por el contrario, en qué casos la posesión es irregular. Y lo
que dice el 708 es: “la posesión irregular es la que carece de uno o más requisitos señalados en el
702”. Y si la posesión es irregular va a conducir a la PA extraordinaria y va a tener un plazo de 10
años para adquirir.

¿Qué nos parece todo esto? Porque lo que se nos dice acá es que si falta un justo título posesorio,
entonces eso significa que la posesión es irregular, al igual que si falta buena fe, o si falta la tradición.
Entonces se nos tiene que advertir algunas cosas: si el título no es justo, es injusto y por lo tanto hay
posesión irregular, si no hay buena fe, hay mala fe, y por lo tanto hay posesión irregular, si no hay
tradición hay posesión irregular. La pregunta es ¿qué nos parece a nosotros esto?

Resulta que hay un problema grave en estas dos disposiciones legales, porque se nos había dicho a
nosotros que cualquiera que sea la forma de hacer la tradición, lo que tiene que permitir esta
tradición al menos, es que la cosa quede bajo la esfera de dominación o de disposición del
adquirente. Por lo tanto, si no se hace la tradición ¿la cosa va a quedar dentro de la esfera de
dominación del adquirente? No, porque de lo contrario no se puede adquirir posesión, ya que si la
cosa no queda bajo la esfera de dominación no hay corpus, y si no hay corpus no hay posesión.
Por lo tanto, si esta tradición falta y la cosa no queda bajo la esfera de dominación, ¿es posible
sostener que se adquirió posesión? No, ni siquiera irregular.
Por lo tanto, bajo aquella forma de pensamiento, el artículo 708 CC yerra; comete un error al señalar
que si hay un título traslaticio de dominio y falta la tradición se adquiere posesión irregular, porque
en realidad no se adquiere nada: no se adquiere posesión regular, pero tampoco posesión irregular
porque ¿qué se requiere para que se pueda adquirir posesión? De un título posesorio, y los títulos
posesorios son los mismos modos de adquirir la propiedad. Entonces uno podría decir que el CC se
equivoca en el artículo 708 en relación con el artículo 702, al menos en aquella parte en la cual
sostiene que se adquiere posesión irregular por falta de tradición.

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Si nosotros siguiéramos al CC (o siguiéramos la forma tradicional) en que se ha interpretado estas
disposiciones, entonces tendríamos que concluir que el título traslaticio permite adquirir posesión,
porque si falta la tradición, lo único que tengo es la CV, y por lo tanto tendríamos que concluir algo
que a nosotros nos parece una falacia jurídica y es que el puro o mero contrato le permita a una
persona adquirir posesión, y eso sí que es errado, porque el contrato de CV muebles se perfecciona
por el consentimiento, es decir cuando hay acuerdo de cosa y precio pero ahí el comprador no es
poseedor, y eso es justamente lo que nos está diciendo el CC.
Esto que se dice de los bienes muebles, sería aún más deprimente, tratándose de los bienes raíces:
art 724 CC: “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la inscripción en el registro del
conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella si no por este medio”
Por lo tanto si falta la inscripción ¿se puede adquirir posesión de un bien raíz? No. Ya que eso es lo
que dice el artículo 724: no se puede adquirir posesión irregular.

Por lo tanto, Molinari considera que la forma en se ha decidido interpretar el artículo 708, en
relación con el 702, en el sentido de que si falta la tradición, cuando el título es traslaticio de
dominio, permite la adquisición de la posesión irregular, es errada. Y es errada porque:
1-. Ello equivaldría sostener que el título traslaticio de dominio es suficiente para adquirir posesión,
y eso se nos acaba de demostrar que no es así ni en los bienes muebles, ni en los bienes raíces.
2-. Porque los títulos posesorios son los mismos modos de adquirir la propiedad. Es decir tienen que
tener la aptitud para producir la adquisición del dominio, pero también la posesión al mismo tiempo.
Por lo tanto, si algo falló y no se transfirió la propiedad, al menos adquirieron la posesión en virtud
del título posesorio.
3-. Leamos el mensaje: el legislador quería que las expresiones DOMINIO, POSESION E INSCRIPCION
llegaran a ser sinónimas. Y si permitimos que se adquieran los bienes raíces sin inscripción no se
cumplirá el objetivo planteado por el legislador, ya que le hacemos un forado a la teoría de la
posesión inscrita.

Análisis de los requisitos de la posesión regular.

1-. JUSTO TITULO POSESORIO

El CC no ha definido expresamente que hay que entender por justo título posesorio, pero sí los
enumera, y los enumera en la disposición más poco feliz de todo el CC, que es el artículo 703. Este
artículo, a juicio del profesor, es el que tiene mayor cantidad de problemas de conceptualización en
materia de derechos de reales. Y si no manejamos todo lo que hemos estudiado, resulta complicado
entender lo que dice el artículo 703.
El art 703 nos dice que los justos títulos de la posesión pueden ser de 2 clases:

(i) Constitutivos del dominio: dice que son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.
(ii) Translaticios del dominio: dice que son translaticios del dominio, los que su por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Análisis pormenorizado del artículo 703 (críticas).

Primero: El CC cuando habla de los denominados justos títulos constitutivos, se refiere a la

ocupación, la accesión y la prescripción. Y acá uno podría hacer la siguiente crítica: la ocupación y la
accesión sí son títulos posesorios, sin embargo la prescripción no; y esto es porque la prescripción
adquisitiva no puede ser título posesorio para la misma prescripción adquisitiva, porque supone
previamente la posesión, o en otras palabras, la posesión es requisitos para la prescripción

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adquisitiva, y por lo tanto la PA supone otro título posesorio anterior. Aunque uno podría decir que
sí sirve como título posesorio para que después llegue a ser adquirido por PA, por lo tanto no es un
error tan garrafal.

Segundo: el legislador, en el art 703 considera como justos títulos de la posesión a los contratos
traslaticios del dominio (y esto sí que es grave) como la venta, la permuta y la donación entre vivos.
Y obviamente, según hemos visto, esto es un error, porque los títulos traslaticios de la propiedad,
son aquellos que engendran la obligación de dar y no permiten la adquisición de la cosa; el puro o
mero contrato no permite la adquisición de la posesión. Y esto es evidente tratándose de los bienes
muebles, pero es más evidente todavía tratándose de los bienes raíces. En el caso de los títulos
traslaticios de dominio, el justo título posesorio es la tradición, no el contrato traslaticio de la
propiedad (donación, venta o permuta)
Por lo tanto, podemos decir que, cuando el art 703 CC, en realidad se refiere a los títulos traslaticios
del dominio (da lo mismo los constitutivos porque en el caso de la accesión, ocupación y
prescripción, el título se confunde con el modo) como la venta, la permuta o la donación, no se está
refiriendo a títulos posesorios, sino que se está refiriendo al antecedente que justifican la posterior
adquisición por un modo.

Tercero: en el inciso 4to, dice el CC: “pertenecen a esta clase, las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, y los actos legales de partición”
Está hablando el CC de los títulos traslaticios, que ya es una impropiedad, porque en realidad
estamos hablando de los títulos posesorios que son justos, pero como si fuera poco, luego dice algo
que parece insólito y es que pertenecen a esta clase (o sea a los títulos traslaticios del dominio) las
sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
Entonces, ¿qué es lo que nos está diciendo el CC? Que las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios y los actos de partición son títulos traslaticios del dominio, y más arriba dice que estos son
justos títulos de la posesión.
Entonces, ¿es cierto que las sentencias judiciales de adjudicación y los actos legales de partición
constituyen títulos traslaticios del dominio? No, son títulos declarativos, ya que la adjudicación
produce un efecto confirmativo o resolutivo vinculado a los efectos declarativos y retroactivos.
Y ¿cuál será en este caso el título posesorio? La sucesión por causa de muerte, porque teníamos una
comunidad hereditaria formada (por ejemplo) sobre un vehículo, entre Pedro, Juan y Diego, y
resulta que el causante se murió el año 2000, y el año 2010 se hizo la partición y esa partición se la
adjudicó Pedro el 2010, sin embargo la posesión se empieza a contar desde la muerte del causante,
no desde la sentencia de la adjudicación, ya que la sucesión legal se adquiere por el sólo ministerio
de la ley por la muerte del causante. Y por lo tanto el título posesorio no es el acto legal de partición,
sino que la SCM.
y aquí uno puede observar el error que comete el CC, cuando nos dice: (i) que las sentencias
judiciales de adjudicación y los actos legales de partición son títulos traslaticios; ya que no son títulos
traslaticios, son títulos meramente declarativos, pero (ii) tampoco son títulos posesorios, por lo
tanto, se equivoca doblemente el CC.

Cuarto: el inciso 5to dice: “las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, no forman nuevo título
para legitimar la posesión”
Esta sentencia judicial es un título declarativo de derechos preexistentes. Por lo tanto está correcto
lo que dice este inciso, ya que lo que lo único que sirve como título posesorio son los modos de
adquirir el dominio.

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Quinto: La transacción. La transacción es un acuerdo de voluntades donde las partes transigen
(procesalmente). Y civilmente, la transacción es un contrato. Y el CC lo define expresamente. Y la
pregunta es: ¿qué clase de título es la transacción? (mañana lo sabremos xD).

JUEVES 31 DE MAYO DE 2012.

Es extraordinaria criticable (al punto de ser grave) que el legislador haya considerado a la
transacción como un titulo posesorio. Ya que a transacción no es un antecedente jurídico que
permita adquirir la posesión, es decir, no es un título posesorio.
La transacción es un contrato que busca terminar un litigio pendiente y precaver un litigio eventual.
Es un equivalente jurisdiccional desde el punto de vista procesal.
En una transacción, para poner término al litigio, es normal que las partes se efectúen concesiones
recíprocas.
Supongamos, por ejemplo, que Juan y Diego discuten la propiedad de un vehículo. Este es el objeto
de la litis, es decir ¿quién es dueño del auto? Y deciden ponerle término al juicio, y para hacer eso,
Juan reconoce que Diego es dueño del auto. Y por su parte, Diego le efectúa una concesión a Juan
y es la siguiente: Diego se obliga a transferirle un tractor a Juan.
Entonces, el punto es ahora: ¿qué clase de título es la transacción? Hay que distinguir:

(i) Si la transacción recae sobre la cosa disputada (el auto), entonces la transacción es un
título declarativo de dominio.
(ii) Si la transacción recae sobre la cosa no disputada (tractor), entonces es un título
traslaticio del dominio. O sea, que la obligación que genera la transacción es una
obligación de dar.

Ahora, la pregunta es (ya entendiendo lo que es la transacción): ¿es la transacción un título

posesorio? NO, EN NINGUNO DE LOS DOS CASOS. Es: o título declarativo de la propiedad, o título
traslaticio de la propiedad, pero no es título posesorio.

Entonces, la pregunta es: ¿en estos casos, cuál es el título posesorio? En el título traslaticio,
obviamente que es la tradición que debe hacerse como consecuencia de haberse celebrado la
transacción. En el otro caso va a depender de cómo haya adquirido la propiedad en su momento.

1 A-. TITULOS INJUSTOS DE LA POSESION

El artículo 704 CC es el que se refiere a los títulos injustos de la posesión, que son todos aquellos
que van a producir posesión irregular.
En general la doctrina dice que los títulos injustos son aquellos títulos que se basan en una
apariencia, esto significa, que ellos no existen de la forma en que ellos se presentan.

Y el CC los enumera:

N°1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
Por ejemplo: en un escritura de CV, aparecen suscribiéndola A y B, pero en realidad, A nunca
compareció, sino que compareció Z suplantándolo, por lo tanto, nunca hubo voluntad de A y si no
hubo voluntad de A no hay CV y uno podría decir que tampoco hay tradición. Y aún cuando alguien
dijera que sí hay tradición (en sentido amplio), es evidente que esa tradición no puede transferir la
propiedad, ya que hay un título falsificado.

79
Sin embargo, la ley permite que subsista esa tradición, pero atendida las circunstancias considera
que es un título posesorio injusto, porque alguien aparece suplantando la identidad del dueño, y
por lo tanto, como es injusto, la ley permita que se adquiera por PA extraordinaria.

N°2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.
Una persona que no tiene poder de representación y efectúa una tradición (como “representante”),
esa tradición en estas circunstancias la ley no puede permitir que transfiera la propiedad, pero sí
permite que subsista como título posesorio injusto, y por lo tanto hay posesión irregular y hay una
PA extraordinaria.

*Tenemos que fijarnos en algo muy curioso: si hay una venta de cosa ajena, el título posesorio es
justo, pero si se hace representando a otro sin tener facultades de representación, el título
posesorio es injusto. Y esto es un tema no menor, por ejemplo: si A le vende a B el automóvil de Z,
B lo cree de buena fe, la posesión que adquiere de él, uno podría decir que es justa, es decir, hay
justo título posesorio (sin tener obviamente la transferencia de la propiedad).
Pero si A hubiere comparecido como representante legal de Z, sin serlo, entonces tenemos que
acudir al número 2 del artículo 704, porque en este caso quien ha hecho la tradición es un
mandatario (rep. legal) que no lo es, y la ley considera que su título posesorio es injusto y por lo
tanto hay posesión irregular.

N°3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por
un representante legal o por decreto, no lo ha sido.
La primera corrección que hay que hacerle a este artículo es que no basta con que adolezca de un
vicio de nulidad, sino que la nulidad tiene que haber sido declarada por sentencia firme y
ejecutoriada.
Acá tenemos dos opciones: podría haberse declarado la nulidad del título (como la CV) por ejemplo
por error, en cuyo caso, cuando hablamos de error, este error puede afectar al (i) título, o puede
afectar a la (ii) tradición misma; sea como sea, en ambos casos, la posesión será título posesorio
aparente o injusto.
¿Por qué?
Porque en el primer caso esa tradición proviene de un antecedente, entonces, la tradición que se
hizo de un antecedente (la CV) esa tradición no puede operar la transferencia de la propiedad, por
eso la ley la considera como título posesorio injusto, y por ende hay posesión irregular y lleva a una
PA extraordinaria.
En el segundo caso, lo que podría adolecer de un vicio de nulidad es la tradición misma, en todos
aquellos casos en que la tradición tiene que cumplir con una solemnidad, y acá la solución es la
misma que la anterior: hay título posesorio injusto, ergo, posesión irregular, ergo, PA extraordinaria.

N°4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.

El meramente putativo.
Esta es la regla general en materia de títulos posesorios injustos.
Es decir, todos aquellos títulos posesorios en los cuales el hecho jurídico que permitió la adquisición
de la posesión simplemente no existe, no es más que una apariencia.

El CC da 2 ejemplos: (i) el del heredero putativo y (ii) el del legatario putativo.

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En materia de SCM existen dos tipos de asignaciones (disposiciones de bienes): aquellas
asignaciones que se hacen a título universal y asignaciones que se hacen a título singular. Cuando la
asignación es a título universal se sucede en todo o en parte del patrimonio del causante; en cambio
cuando la asignación es a título singular se sucede en un bien específico determinado.
El asignatario a título universal se llama heredero; el asignatario a título singular, legatario.
Ahora, nosotros estamos hablando de herederos aparentes y de legatarios aparentes en materia de
títulos injustos de la posesión, por lo tanto, en este caso el título posesorio es la SCM.
Y entonces, el CC habla del heredero aparente, y ¿quién es el heredero aparente? Para estar en
situación de heredero aparente, se requiere de un antecedente objetivo que justifique la apariencia,
por lo tanto, como se requiere de un antecedente jurídico objetivo que justifique la apariencia, un
heredero aparente sólo va a ser aquel que ignore que su asignación ha sido revocada por un
testamento posterior, o bien, que existían otros herederos de mejor derecho.
*en materia de sucesión intestada, la ley llama a los herederos a suceder en ciertos órdenes: a
quienes primero llama es a los cónyuges sobrevivientes y a los hijos, a falta de hijos llama al cónyuge
sobreviviente y a los padres, a falta de cónyuge sobreviviente y de padres y de hijos, llama a los
hermanos, a falta de hermanos llama a los primos, etc.

Entonces, supongamos por ejemplo, que en realidad, la tía Juanita no tuvo hijos pero sí sobrinos y
nietos, y se presentó uno creyendo que no había nadie antes en la cola y solicita la posesión efectiva
de la herencia, etc. Y después aparece otro (un hijo que nadie sabía que existía) que es de mejor
derecho.
La acción que tiene el hijo contra el sobrino – nieto que está en posesión de la herencia es la acción
de petición de herencia.

En cuanto al legado, podemos decir que no hay legatarios sin testamentos. Es decir, la ley no
instituye jamás legados, esto es, no hay legatarios que sean instituidos por ley.

En el caso del heredero aparente, el título posesorio es la SCM.

¿Qué importancia tiene para un heredero aparente esta posesión? Esta posesión será siempre
irregular, porque el heredero aparente jamás va a poder alegar la existencia de un título posesorio
regular, como es heredero aparente, siempre su título posesorio será injusto.

En el inciso final del artículo 704, dice que “sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial o resolución administrativa se haya otorgado posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto o resolución; como al legatario putativo, el correspondiente acto testamentario que haya
sido legalmente ejecutado.
Por lo tanto, si al heredero aparente, se le concede la posesión efectiva, por decreto judicial o por
resolución administrativa, entonces va a mejorar su situación: su título se considerará justo y va a
adquirir por PA en menos tiempo. Pero aquí hay una regla especial que es la del art. 1269 CC, y este
artículo establece lo siguiente: cuando el heredero putativo adquiere por PA, ¿qué es lo que se
extingue? La acción de petición de herencia, ahora por regla general, el plazo de prescripción
extintiva de una acción real (como la acción e petición de herencia) es de 10 años, salvo en el caso
del heredero aparente a quien se la ha concedido la posesión efectiva, ya que en ese caso la acción
prescribe en 5 años (esto es lo que dice el artículo 1269: “el derecho de petición de herencia expira
en 10 años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a
esta acción la prescripción de 5 años”).

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Pregunta (para que quede más claro): ¿es la SCM justo título del heredero aparente? NO, a menos
que se le haya conferido la posesión efectiva concedida por resolución administrativa o decreto
judicial, y en el caso del legatario, a menos que se haya ejecutado el acto testamentario.

2-. BUENA FE

La buena fe (BF) ha sido especialmente definida por el legislador en el art 706 CC.
El CC nos dice que la buena fe es:

(i) La convicción de haberse adquirido el dominio.

Podemos decir que este es un concepto de buena fe subjetiva. La buena fe objetiva por su parte es
el comportamiento leal y honesto de los co-contratantes en las tratativas preliminares, hacia el
cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Pero este es un concepto de BF subjetiva, tanto así que habla de la “convicción” de haberse
adquirido el dominio.
Por lo tanto, para que un poseedor pueda alegar buena fe, lo que tiene que creer es que él es dueño.
Y acá vemos que las cosas empiezan a calzar: ¿no está claro entonces que los títulos posesorios son
los modos de adquirir propiedad? Ya que el poseedor para alegar buena fe lo que tiene que tener
es la convicción de haber adquirido el DOMINIO, y para eso tiene que haber operado un modo de
adquirir el dominio.

(ii) Por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio.

O sea, el adquirente tiene que tener la certeza de que el modo de adquirir le va a permitir la
adquisición del dominio y además de que todo se está realizando conforme a derecho.

(iii) (El CC exige un requisito adicional): en el caso de los títulos traslaticios del dominio,
tiene que haber tenido la convicción de haberse recibido la cosa de quien tenía la
facultad de enajenarla (o sea del dueño).
(iv) Además el CC hace referencia al “justo error de hecho”.

Pensemos que estamos hablando de BF posesoria y de PA, y si estamos hablando de esto es porque
algo pasó.

Dos cosas en cuanto al justo error de hecho:

(i) No basta cualquier error, tiene que ser un error de hecho, o sea, una falsa
representación de la realidad atribuible a un hecho. Esto por contraposición al error de
derecho. Además, cuando utilizamos la palabra “justo” nos referimos a un error que sea
razonable de incurrir, de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo:no es un justo
error de hecho si un sujeto adquirió un Mercedes Benz a $5.000.000 en el persa Bío –
Bío.
(ii) Y si el CC dice que tiene que tratarse de un justo error de hecho, no puede alegarse un
“justo error de derecho” más aún, el CC dice que en materia posesoria, quien viene a
alegar un justo error de derecho, se presume (de derecho) la mala fe.

MARTES 5 DE JUNIO DE 2012.

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Finalmente, para efectos del concepto de BF que establece el artículo 706, el momento en el cual
debe calificarse la BF, es el momento en el cual se adquiere la posesión. Lo que significa que con
posterioridad alguno de los elementos podría perderse, pero no cambiaría la calidad de poseedor,
porque la BF o la MF se califican al momento de adquirir la posesión y no con posterioridad. Así por
ejemplo: aquel que es sujeto de una acción reivindicatoria, puede alegar su BF, después de
notificada la demanda.

POSESION VICIOSA / POSESION NO VICIOSA.

Posesión viciosa.
Son 2: (art 709 CC)

(i) La violenta: la posesión es violenta cuando se adquiere por la fuerza actual o inminente.
Para estos efectos, cuando el CC la define en el artículo 710. La fuerza debe cumplir con
los mismos requisitos, para que la fuerza vicie el consentimiento en la teoría del acto
jurídico, es decir, esta debe ser:
- Grave
- Injusta
- Determinante
- Indeleble (nunca va a poder dejar de ser una posesión viciosa).
El CC agrega una disposición ulterior (art 711) que se califica como poseedor violento
aquel que repele al dueño, es decir, aquel que se niega a restituir la cosa apoderándose
de ella.

(ii) La clandestina (art 713 CC): esta es aquella que se ejerce ocultándosela a la persona que
tiene el derecho de oponerse a ella.
La única diferencia es que esta se refiere al ejercicio de la posesión, y por lo tanto una
posesión podría ser calificada de regular y luego ser clandestina o podría dejar de ser
clandestina en la medida que se ejerzan actos posesorios y desde el momento en que
yo ejerza actos posesorios, empieza a correr el plazo de PA.

Efectos que producen las posesiones viciosas.

1-. De acuerdo a lo que disponen los arts. 916 y 918 CC (que están dentro de las acciones posesorias)
se nos dice que aquellos poseedores que tienen una posesión viciosa, NO pueden entablar acciones
posesorias para amparar su posesión.

2-. El segundo efecto, es discutir si acaso habilitan o no para adquirir adquisitivamente. O sea, si son
o no posesiones útiles.
La opinión de la doctrina tradicional es que toda posesión conduce a la PA, sólo que estas son una
posesión de peor calidad, son posesiones irregulares y conducen a la PA extraordinaria.
La opinión contraria la tienen el profesor Pablo Rodríguez y el profesor V. Vial. Respecto de esto:
una posesión clandestina, no puede ser útil porque no va aparejada al ejercicio de actos posesorios,
y como no hay actos posesorios no se pueden adquirir adquisitivamente, por lo tanto es falso que
toda posesión es útil (y esto ya se nos demostró).
Pero ¿qué pasa con la violenta? La opinión es que la posesión violenta, ni siquiera permite la
adquisición de la posesión, ya que se carece de título posesorio, por lo tanto, acá solamente hay un
título aparente (violencia) y esa situación no puede permitir la adquisición de la posesión. Lo que
además es totalmente lógico.

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AGREGACION DE LA POSESION.

Se nos había dicho que la posesión es un hecho personal amparado por el derecho. Que sea personal
significa que la posesión no se puede transferir ni se puede transmitir, pero sí se puede agregar.
Esto según lo que disponen los arts. 717 y 2500 CC.
Esta institución es muy importante, ya que significa que el poseedor actual va a poder sumar a su
posesión el tiempo de posesión de los titulares anteriores, pero tiene 2 limitaciones (las que
establecen los artículos):

(i) Tiene que ser una sucesión ininterrumpida.

(ii) Cada vez que se agrega una posesión anterior, se agrega con las mismas calidades y
vicios del poseedor anterior.

ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESION DE LOS BIENES (importante).

Lo primero que hay que distinguir es si estamos en presencia de bienes muebles, o bien de bienes
raíces.

1-. Bienes corporales muebles.

El estatuto legal de adquisición, conservación y pérdida de la posesión, es bastante simple cuando
se trata de bienes muebles, ya que está íntimamente vinculado a los elementos de la posesión, es
decir, al corpus y al animus.

(i) ¿cómo se adquiere la posesión en los bienes corporales muebles?

Por la concurrencia de un corpus y de un animus precedido por la existencia de un título posesorio.

El corpus no es sólo la tenencia material, sino que se encuentre la cosa dentro de la esfera de poder
y dominación del titular de la posesión. Es decir, aquel que tiene la tenencia material, sin duda que
es poseedor, pero podría ocurrir que la cosa no esté bajo su esfera de disposición.
El animus no se refiere a tener la convicción de ser dueño (si la tiene, mejor) sino que se refiere a
que la persona se comporte como si fuera dueño.

(ii) ¿cómo se conserva la posesión de los bienes muebles?

En la medida en que se conserven los elementos de la posesión de los bienes muebles, entonces
habrá de conservarse la posesión. Es decir, en la medida en que se conserven el corpus y animus.
Por eso que el artículo 725 CC dice: “el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro título no
traslaticio de dominio”
Por ejemplo: cuando una persona constituye un comodato sobre una cosa no pierde ni el corpus (ya
que la cosa sigue estando bajo su esfera de dominación) ni el animus.

(iii) ¿cómo se pierde la posesión en los bienes muebles?

Se pierde cuando se pierdan los elementos que constituyen la posesión, o sea, cuando se pierda el
corpus y el animus. Por ejemplo: yo tengo un auto y lo dejo botado en la calle, o bien la destrucción
de un auto, o bien la enajenación (disposición jurídica).

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¿Podría perderse la posesión de los bienes muebles, sólo por la pérdida del corpus?
O sea, se mantiene el animus pero no el corpus. Y sí, cuando un tercero se apodera del corpus, se
pierde la posesión, y ese es el quid del asunto, y a eso es lo que se refiere el artículo 726 CC: “se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en
los casos en que la ley expresamente exceptúa”.
En cuanto a esto, podemos deducir que es bien débil el estatuto de conservación de los bienes
muebles.

¿Podría perderse la posesión por pérdida del animus?

No se conoce ningún caso.
Los libros suelen citar al constituto posesorio, pero es un error.
El constituto posesorio es como el leasback ya que acá lo que se hace es la tradición de la cosa: la
enajena y la retiene bajo un título de mera tenencia, pero el problema es que se la ENAJENA, por lo
tanto acá lo que se perdió fue la posesión pero por pérdida de corpus y animus al mismo tiempo.

El art 723 CC en esta materia contempla una norma especial para la adquisición de la posesión
respecto del menor adulto: el menor adulto puede adquirir posesión de bienes muebles por sí
mismo, sin el ministerio ni la autorización de nadie. Es uno de los pocos actos que puede ejecutar
un menor adulto sin necesidad de representación, es decir, sin cumplir con formalidades
habilitantes.

2-. Estatuto de adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes raíces.

El conjunto de normas (estatuto legal) que regula la adquisición, conservación y pérdida de la

posesión de los bienes raíces, es distinto de aquel que regula el estatuto de los bienes muebles, ya
que tratándose de los bienes raíces, el estatuto es bastante más complejo. Esto es así porque los
bienes raíces están sujetos a un sistema registral, por medio de la denominada inscripción.
Este es un tema donde existe mucha controversia en nuestra doctrina, y básicamente se limita a
saber cuál es la posesión en los bienes raíces.
Algunos han dicho: la posesión en los bienes raíces es la inscripción en el registro CBR; otros han
dicho, la posesión es la del art 700 (animus + corpus).

Molinari nos contará lo que para él (y la posición doctrinaria que él acoge, significa):

(i) Adquisición de la posesión de los bienes raíces.

Para la adquisición de la posesión de los BR, se requiere la concurrencia de un título posesorio

(tradición, accesión, SCM, ocupación).
Lo que haremos ahora es analizar la adquisición de la posesión de los bienes raíces bajo cada uno
de estos títulos posesorios, y nos preguntaremos:

a) ¿La ocupación es título posesorio de los bienes raíces?

Esto supone que una persona se apoderó de un bien raíz. Cuando se pregunta acerca de si
la ocupación es título posesorio de los bienes raíces, se está preguntando si la ocupación
sirve para adquirir posesión de un bien raíz, no si la ocupación sirve como modo de adquirir
el dominio de un bien raíz.

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 Por lo tanto, la respuesta correcta es que SÍ. La ocupación sí es título posesorio de los bienes
raíces, pero única y exclusivamente en un caso: cuando se trate de un bien raíz que no está
inscrito.
Normalmente se dice que el fundamento legal de esto es el artículo 729 CC: “si alguien,
pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título
no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde” es decir, para poder adquirir la posesión
por ocupación de un bien raíz que no está inscrito, el apoderamiento debe ser pacífico15. Y
la posesión, será una posesión irregular ya que falta la BF en el sentido de que no se puede
tener la convicción de haber adquirido el dominio por la presunción de dominio a favor del
Estado (art. 590).
Ahora, la ocupación en NIGUN CASO es título posesorio de los bienes raíces inscritos, lo dice
especialmente el art 728 inc 2 CC.
¿Por qué el legislador permite la adquisición de la posesión por ocupación de un BR no
inscrito? Porque es un incentivo a inscribir.
En este caso, no se requiere practicar ninguna inscripción.
b) ¿es la accesión títulos posesorios de los bienes raíces?
Esto supone que una persona es titular del dominio, o al menos poseedor de un bien raíz, y
que a ese BR se le junta o e le une otro bien raíz, y eso ocurre en las llamadas accesiones de
suelo, una de las cuales es la avolución (aluvión).
Por lo tanto la accesión sí es título posesorio tanto de BR inscritos, como de no
inscritos, y no requiere que se practique ninguna inscripción.

15
Ya que si el apoderamiento es violento no se permite la adquisición de la posesión ya que ni siquiera hay
título posesorio.

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