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Fabiano Pereira.
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SUMÁRIO
2. Órgãos públicos
Todos aqueles capazes de contrair direitos e obrigações são conhecidos
como pessoas ou sujeitos de direito, podendo estabelecer relações jurídicas
com outras pessoas ou sujeitos de direito, pois é a existência de uma
personalidade que possibilita o estabelecimento de relações jurídicas.
O Estado é considerado um ente personalizado, ou seja, é dotado de
personalidade jurídica. Entretanto, não possui vontade própria, não consegue
se expressar diretamente para estabelecer relações jurídicas com outras
pessoas ou sujeitos de direito.
Sendo assim, é obrigado a manifestar a sua vontade através da atuação
de seus agentes públicos, cujos atos praticados lhe são diretamente
imputados (quando o agente público pratica um ato no exercício da função
pública é como se o próprio Estado o tivesse praticado e, portanto, é o ente
estatal que inicialmente deverá ser responsabilizado pelos prejuízos que
eventualmente forem causados a terceiros).
Diversas teorias foram criadas para tentar justificar a possibilidade de se
atribuir a uma pessoa jurídica (Estado) atos praticados por pessoas físicas
(agentes públicos). E, como não poderia ser diferente, são frequentes as
questões em provas sobre o tema.
Não se desespere! Você não precisa ficar decorando todos esses órgãos,
pois apenas estou explicando como é que se constitui a estruturação de um
órgão público.
2.6. Classificação
São várias as classificações de órgãos públicos elaboradas pelos
doutrinadores brasileiros, contudo, nas provas de concursos, a do professor
Hely Lopes Meirelles ainda é a mais utilizada.
1º) Quanto à posição ocupada na escala governamental ou
administrativa (quanto à posição estatal): órgãos independentes,
autônomos, superiores e subalternos.
Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto
constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional,
Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmara de
Vereadores), Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados,
DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir
nessa classificação também o Ministério Público e os Tribunais de Contas.
Destaca-se que esses órgãos não estão subordinados a quaisquer outros
e são ocupados por agentes políticos.
Autônomos são os órgãos que se encontram diretamente
subordinados aos órgãos independentes, apesar de figurarem no topo da
hierarquia administrativa. Detêm autonomia técnica, administrativa e
financeira. Dentre eles, podemos citar os Ministérios, os órgãos integrantes da
estrutura administrativa da Presidência da República (Casa Civil, Secretaria-
Geral, Secretaria de Relações Institucionais, etc), entre outros.
Os órgãos superiores são aqueles que detêm poder de direção,
controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas
sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais
alta. Nessa categoria, podemos incluir os órgãos que estão diretamente
subordinados aos órgãos autônomos e, em alguns casos, até mesmo aos órgãos
independentes, tais como as gerências, as coordenadorias, as procuradorias, os
departamentos, as secretarias-gerais etc.
Os órgãos subalternos são aqueles que têm reduzido poder decisório,
responsáveis por atribuições meramente executivas. Segundo o professor Hely
Lopes Meirelles, esses órgãos “destinam-se à realização de serviços de rotina,
tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões
superiores e primeiras decisões em casos individuais, tais como os que, nas
3. Centralização e descentralização
3.1. Centralização e descentralização política
As expressões “centralização” e “descentralização” podem ser estudadas
tanto no âmbito do Direito Constitucional quanto no âmbito do Direito
Administrativo.
Analisando-as sob o âmbito constitucional, a expressão “centralização”
refere-se à manutenção do poder político (poder de legislar) em um único
núcleo. Nesse caso, a função legislativa não é repartida entre vários entes,
mas centralizada em um ente central, que é o único responsável pela edição de
leis, que são de âmbito nacional. É o que ocorre nos denominados Estados
Unitários, sendo possível citar como exemplos o Uruguai, a França, a Itália,
dentre outros.
Na “descentralização” ocorre justamente o contrário, pois o poder de
legislar (poder político) é repartido entre várias pessoas jurídicas, como
acontece no Brasil. Nesse caso, além da União (através do Congresso Nacional),
também podem criar leis os Estados, Distrito Federal e os Municípios, através
de suas respectivas casas legislativas.
A descentralização política é característica marcante nos países que
adotam a Federação como forma de estado, como ocorre no Brasil e nos
Estados Unidos.
Para responder às questões do CESPE: Considere que um estado crie, por meio de
lei, uma nova entidade que receba a titularidade e o poder de execução de ações de
saneamento público. Nessa situação, configura-se a descentralização administrativa
efetivada por meio de outorga (Técnico Administrativo/MPU 2010/CESPE).
Assertiva correta.
Caso a entidade seja criada diretamente por lei específica, será instituída
com personalidade jurídica de direito público. Entretanto, se a criação for
apenas autorizada por lei específica, será regida pelo direito privado.
Uma questão que anteriormente gerou bastante polêmica, mas que
parece ter sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à existência
de duas espécies de fundações públicas: de Direito Público e de Direito
Privado.
A polêmica foi criada porque até a promulgação da emenda constitucional
19, que alterou o artigo 37, XIX, da CF/1988, as fundações públicas não
podiam ter a criação autorizada por lei específica, somente podiam ser criadas
por lei específica. O texto anterior era o seguinte:
“XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresas
públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações
públicas”.
autorização legislativa tem que ser concedida em cada caso, ou seja, a cada
criação de uma nova subsidiária.
Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a
necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa
específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em
que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou
empresa pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.
"ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.
OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a
instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias
distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX
do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa
para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim
na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista
que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente."
1. Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, a teoria do órgão declara que a o
Estado manifesta a sua vontade através de seus órgãos, que são compostos de
agentes públicos. Sendo assim, a vontade do órgão é imputada à pessoa
jurídica a cuja estrutura está integrado, o que se convencionou denominar de
imputação volitiva;
2. Não confunda desconcentração e descentralização. A primeira nada mais
é que a distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa
jurídica, ou seja, a criação de órgãos públicos que fazem parte de uma
estrutura hierarquizada, criada com o objetivo de tornar mais eficiente a
execução das finalidades administrativas previstas em lei. A segunda ocorre
quando a União, DF, Estados ou Municípios desempenham algumas de suas
funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe a
existência de duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que
executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição;
3. As principais características dos órgãos públicos, que estão presentes na
maioria deles (não em todos), são: integram a estrutura de uma pessoa
jurídica; não possuem personalidade jurídica; são resultado da
desconcentração; alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e
financeira; podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de
gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º.); não
tem capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
alguns tem capacidade processual para a defesa em juízo de suas prerrogativas
funcionais e não possuem patrimônio próprio.
4. Independentes são os órgãos previstos diretamente no texto constitucional,
representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional, Senado, Câmara
dos Deputados, AssembléiasLegilativas e Câmara de Vereadores) Executivo
(Presidência da República, Governadoria dos Estados, DF e Prefeituras) e
Judiciário (com todos os seus órgãos). É possível incluir nesta classificação
também o Ministério Público e os Tribunais de Contas;
5. Fique atento para não confundir descentralização por outorga e
descentralização por delegação. Na outorga ocorre a transferência da
titularidade e da execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a
1. Considerações iniciais
De início, é importante que você saiba diferenciar algumas expressões
que são muito comuns em provas: “entidades, entes ou pessoas políticas”,
“entidades ou entes estatais” e “entidades ou entes administrativos”.
As expressões “entidades, entes ou pessoas políticas”, bem como
“entidades ou entes estatais”, são expressões sinônimas, utilizadas para
se referir à União, Estados, Municípios e Distrito Federal. De outro lado, as
expressões “entidades ou entes administrativos” são utilizadas para
designar as autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de
economia mista e consórcios públicos de Direito Público.
Os entes políticos ou estatais sempre serão pessoas jurídicas de
Direito Público interno. Por outro lado, as entidades administrativas podem ser
instituídas sob a forma de pessoas jurídicas de Direito Público (autarquias,
fundações de direito público e consórcios públicos) ou de Direito Privado
(fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de
economia mista).
E não pense que, em razão de sua simplicidade, esse tema não é
cobrado em provas. No concurso público para o cargo de Auditor da
Prefeitura do Recife, realizado em 2003, por exemplo, a ESAF elaborou
a seguinte questão sobre o assunto:
2.1. Autarquias
Conforme nos informa o saudoso professor Diógenes Gasparini, o
vocábulo autarquia, de origem helênica, significa comando próprio,
autogoverno. Entretanto, conforme veremos mais adiante, não é conveniente
que se faça uma estrita ligação entre o vocábulo “autarquia” e “governo
próprio”, pois outras entidades administrativas também possuem essas
características e, nem por isso, são denominadas autarquias.
Cuidado! Não é correto afirmar que as autarquias possuem autonomia
política (autonomia de governo), pois essa é uma característica inerente às
entidades estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal). As autarquias
possuem capacidades exclusivamente administrativase, para exercê-las
com maior eficiência, possuem autoadministração.
A principal característica das autarquias está relacionada à natureza das
atividades que desenvolvem: atividades típicas de Estado, em regra. Estão
incluídas no âmbito das atividades típicas de Estado segurança pública,
diplomacia, arrecadação e fiscalização de tributos e contribuições
previdenciárias, vigilância sanitária, fiscalização e proteção ao meio ambiente,
entre outras.
Apesar do que acabei de afirmar, é importante esclarecer que nem
sempre as autarquias exercerão atividades típicas de Estado, a exemplo da
UFMG (autarquia federal), que desempenha atividades de pesquisa, ensino e
extensão universitários, que não são típicas de Estado, já que também são
realizadas por particulares.
2.1.1. Conceito
As autarquias possuem personalidade jurídica de Direito Público e
integram a Administração Indireta e Descentralizada, sendo criadas por lei
específica para o exercício de funções administrativas típicas de Estado, tais
como previdência e assistência social (INSS), polícia administrativa (IBAMA),
regulação de determinados setores da economia (Banco Central e Comissão de
Valores Mobiliários - CVM), assistência social (INCRA) e até mesmo atuação na
área de saúde, em situações excepcionais.
O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 5º, I, conceitua autarquia como “o
serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e
receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública, que
2.1.5. Patrimônio
O patrimônio de uma autarquia é constituído por bens móveis e imóveis,
que são considerados integralmente bens públicos, não existindo participação
da iniciativa privada em sua constituição.
Nos termos do artigo 98 do Código Civil, “são públicos os bens do domínio
nacional pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencem”.
Pergunta: Professor, como esses bens móveis e imóveis passam a
integrar o patrimônio de uma autarquia?
Esses bens podem ser transferidos através da própria lei responsável
pela criação da autarquia ou, ainda, através de lei posterior, que irá agregar
novos bens ao patrimônio original.
Exemplo: No momento da criação do IBAMA, a própria Lei 7.735/89, em
seu artigo 4º, declarou expressamente que os bens que iriam integrar o
patrimônio inicial da entidade seriam provenientes de outras entidades extintas.
“Art. 4º O patrimônio, os recursos orçamentários, extra-orçamentários e
financeiros, a competência, as atribuições, o pessoal, inclusive inativos e
pensionistas, os cargos, funções e empregos da Superintendência da Borracha -
SUDHEVEA e do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal - IBDF,
extintos pela Lei nº. 7.732, de 14 de fevereiro de 1989, bem assim os da
Superintendência do Desenvolvimento da Pesca - SUDEPE e da Secretaria
Especial do Meio Ambiente - SEMA são transferidos para o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, que os
sucederá, ainda, nos direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, ato
administrativo ou contrato, inclusive nas respectivas receitas”.
b) Dirigentes
Além dos servidores públicos, ainda fazem parte do quadro de pessoal das
autarquias os seus respectivos dirigentes, que serão escolhidos na forma da
lei instituidora ou dos respectivos estatutos.
Em regra, os dirigentes das autarquias ocupam cargos em comissão
(também denominados cargos de confiança), nos termos do inciso II, artigo
37, da CF/1988, e a competência para efetuar tanto a nomeação quanto a
exoneração é do Presidente da República (artigo 84, XXV, da CF/1988).
Da mesma forma e em respeito ao princípio da simetria (que determina
que as entidades federativas estaduais, municipais e distrital, ao organizarem
suas constituições estaduais e leis orgânicas, devem obediência às normas de
organização previstas na Constituição Federal), tal competência também será
assegurada aos Governadores dos Estados, do DF e aos Prefeitos, em suas
respectivas esferas de atuação.
Existem casos específicos em que a própria Constituição Federal afastou
a discricionariedade do Presidente da República para a nomeação dos dirigentes
de autarquias, como acontece, por exemplo, no inciso XIV, do artigo 84, que
condiciona a nomeação dos diretores e presidente do Banco Central (autarquia
federal) à aprovação prévia do Senado Federal.
O Supremo Tribunal Federal já declarou ser constitucional a exigência
legal que condiciona a nomeação de dirigentes de autarquias e demais
entidades administrativas regidas pelo Direito Público, pelo Chefe do
Executivo, à prévia aprovação do Poder Legislativo respectivo.
Todavia, é inconstitucional a lei que estabeleça a necessidade de
aprovação prévia pelo Legislativo das nomeações de dirigentes para as
empresas públicas e sociedades de economia mista efetuadas pelo Chefe
do Poder Executivo (ADI 1.642/MG).
O professor José dos Santos Carvalho Filho, com a clareza que lhe é
peculiar, afirma que “em virtude da autonomia de que são titulares, na forma
do art. 18, da CF, cada uma das pessoas federativas tem competência para
instituir suas próprias autarquias, que ficarão vinculadas à respectiva
Administração Direta. Todavia, não são admissíveis autarquias
interestaduais e intermunicipais. Se há interesse de Estados e de Municípios
para executar serviços comuns, devem os interessados, por si mesmos ou por
pessoas descentralizadas, como é o caso de autarquias, celebrar convênios ou
consórcios administrativos, constituindo essa forma de cooperação a gestão
associada prevista no art. 241 da Constituição, tudo, é óbvio, dentro do âmbito
das respectivas competências constitucionais. Esta é que deve ser a solução, e
não a criação de autarquia única (ou outra pessoa descentralizada) para
interesse de diversos entes. Semelhante hipótese provocaria deformação no
sistema de administração direta e indireta, segundo o qual cada pessoa
descentralizada é vinculada apenas ao ente federativo responsável por sua
instituição, e não simultaneamente a várias pessoas federativas. Inexiste, por
conseguinte, vinculação pluripessoal.
Nos termos do Código Civil, para criar uma fundação privada o seu
instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira
de administrá-la. A fundação privada somente poderá constituir-se para fins
religiosos, morais, culturais ou de assistência.
Tornando-se ilícita, impossível ou inútil à finalidade a que visa a fundação
ou, vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público (que é o
responsável por zelar pelas fundações privadas) ou qualquer interessado lhe
promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em
contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, a outra fundação, designada
pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
2.3.2. Classificação
As empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas
jurídicas de Direito Privado, instituídas pelo Estado para a exploração de
atividade econômica ou prestação de serviços públicos, sendo possível
classificá-las sob dois critérios:
1º)Dependência financeira: a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101/00) utiliza-se do critério da dependência financeira para
diferenciar as entidades integrantes da Administração Indireta. Nos termos do
inciso III do artigo 2º, empresa estatal dependenteé aquela que recebe do
ente controlador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) recursos
financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou
de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de
participação acionária.
a) Criação de subsidiárias
Nos termos do inciso XX, artigo 37, da Constituição Federal, depende de
autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das empresas
estatais, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.
Para a criação de subsidiárias, não existe a necessidade de lei específica,
mas somente autorização legislativa (qualquer espécie legislativa). Além
disso, nos termos constitucionais, a autorização legislativa tem que ser
concedida em cada caso, ou seja, a cada criação de uma nova subsidiária.
Contudo, apesar de o texto constitucional ser expresso ao afirmar a
necessidade de autorização legislativa para cada caso, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento da ADI 1649, decidiu que a autorização legislativa
específica para a criação de empresas subsidiárias é dispensável nos casos em
que a lei autorizativa de criação da sociedade de economia mista ou empresa
pública matriz também previu a eventual formação das subsidiárias.
"ADI 1649 / DF. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRÁS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS.
OFENSA AOS ARTIGOS 2º E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a
instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da
sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da
Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu
a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria
medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente."
2.3.6. Licitação
O inciso III, § 1º, artigo 173, da CF/88, afirma expressamente que a
leiestabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública.
Analisando-se o referido dispositivo, conclui-se que o próprio texto
constitucional estabelece a necessidade de criação de um regime licitatório
específico para as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica, que se dará nos termos da lei.
A criação desse novo regime certamente tornará mais simplificado o
processo licitatório, aumentando a competitividade e a eficiência das empresas
públicas e sociedades de economia mista.
É importante destacar que o citado dispositivo constitucional não se refere
às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, mas somente
àquelas que exploram atividades econômicas. Diante desse contexto, surge
2.3.8. Falência
Consta expressamente no inciso I, artigo 2º, da Lei 11.101/2005 (que
regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da
sociedade empresária), que não se aplicam às empresas públicas e às
sociedades de economia mista as regras gerais sobre a falência,
independentemente de explorarem atividade econômica ou prestarem serviços
públicos.
2.3.10. Patrimônio
O patrimônio da empresa pública e da sociedade de economia mista é
constituído, inicialmente, mediante transferência efetuada pelo ente político
criador (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).
Enquanto integravam o patrimônio das citadas entidades políticas, os
bens eram considerados públicos. Todavia, a partir do momento que são
transferidos para o patrimônio das empresas estatais assumem a característica
de bens privados e, portanto, não gozam dos atributos da imprescritibilidade,
impenhorabilidade e alienabilidade condicionada.
Todavia, é necessário ficar atento ao entendimento do Supremo
Tribunal Federal quanto às empresas públicas e sociedades de
economia mista que prestam serviços públicos em regime de
exclusividade. Nesse caso, os respectivos bens das entidades serão
considerados públicos, conforme se constata na decisão proferida pelo
STF em 2003:
a) Foro judicial
Nos termos do inciso I, artigo 109, da Constituição Federal de 1988, as
causas em que a empresa pública federal for interessada na condição de
autora, ré, assistente ou oponente, exceto as de falência, as de acidentes de
trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na
justiça federal comum. Entretanto, nos casos de empresas públicas estaduais
ou municipais, as causas deverão tramitar na justiça estadual.
As sociedades de economia mista não gozam dessa prerrogativa e,
portanto, todas as ações judiciais em que for autora, ré, assistente ou
oponente, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, tramitarão na justiça estadual,
independentemente de serem entidades federais, estaduais ou municipais.
Nos termos da Súmula n° 517 do Supremo Tribunal Federal “as
sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a
União intervém, como assistente ou opoente”.
b) Forma jurídica
As sociedades de economia mista somente podem ser constituídas sob a
forma de sociedade anônima (S.A.), sejam elas federais, estaduais,
municipais ou distritais. Por outro lado, as empresas públicas podem ser
constituídas sob qualquer forma jurídica prevista em lei (sociedade anônima,
sociedade limitada ou sociedade em comandita por ações).
Na esfera federal, as empresas públicas ainda podem ser constituídas
sob uma forma jurídica inédita, que ainda não existia e foi criada apenas
para aquela determinada empresa pública. Isso se deve ao fato de que
compete à União legislar sobre direito comercial, nos termos do inciso I,
artigo 22, da Constituição Federal de 1988.
As empresas estatais estaduais e municipais somente podem ser
instituídas sob uma forma jurídica já existente, já que os Estados e Municípios
não podem legislar sobre Direito Comercial.
No concurso público para o cargo de Auditor Fiscal da Receita
Federal, realizado em 2005, a ESAF considerou correta a seguinte
assertiva: “É possível, na esfera federal, uma empresa pública ser
organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo a União Federal a
sua única acionista”.
c) Capital
As empresas públicas são constituídas por capital exclusivamente
estatal (público). O capital deve pertencer integralmente a entidades da
Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) ou
O inciso III, artigo 5º, do Decreto-Lei 200/67, estabelece que, para ser
configurada como federal, a maioria das ações com direito a voto da sociedade
de economia mista deve pertencer à União.
Nos termos do conceito previsto no Decreto 200/1967, uma empresa com maioria do
capital votante pertencente à União, e o restante do capital atribuído a outras pessoas
jurídicas de direito público interno, bem como a entidades da Administração Indireta da
União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, é dita empresa pública.
2.4.2. Conceito
O artigo 2º do Decreto Federal 6.017/07 define o consórcio público como
“a pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma
da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa,
inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como
associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza
autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”.
3. Agências reguladoras
3.1. Noções gerais ................................................................ 85
3.2. O surgimento das agências reguladoras “propriamente ditas”
no Direito brasileiro ............................................................... 86
3.3. Conceito e natureza jurídica ........................................... 87
3.4. Características ................................................................ 88
3.5. Regime de pessoal .......................................................... 92
3.6. Controle .......................................................................... 95
1. Considerações iniciais
2. Contrato de gestão
O contrato de gestão tem origem na França e foi muito utilizado por
diversos países europeus, após a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de
introduzir na Administração Pública uma atuação visando à busca por
resultados.
O contrato de gestão, também denominado acordo-programa, está
intimamente relacionado com o princípio da eficiência, que deve servir de
parâmetro para toda a Administração Pública.
Sendo assim, deve ficar bem claro que o principal objetivo do contrato
de gestão é aumentar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de
órgãos e entidades públicos, facilitando assim o alcance de suas finalidades
previstas em lei.
Pergunta: Professor, até agora não consegui entender como a assinatura
de um contrato de gestão pode ampliar a autonomia de uma entidade ou órgão
público, seria possível explicar melhor?
Claro! Irei citar dois exemplos apresentados pelos professores Vicente
Paulo e Marcelo Alexandrino que destacam a ampliação da autonomia dos
órgãos e entidades que firmam um contrato de gestão:
1º) A ampliação dos limites de valor de contratações até os quais a
licitação é dispensável. Para a Administração em geral, é dispensável a
licitação quando o valor de contrato é de até 10% do valor máximo
admitido para a utilização da modalidade convite. Para as agências
executivas, esse limite até o qual a licitação é dispensável é o dobro, ou
seja, 20% do valor máximo admitido para a utilização da modalidade
convite (Lei 8.666/93, artigo 24, parágrafo único). Registramos que esse
limite de 20% também é aplicável aos consórcios públicos e a todas as
empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem incluídos
na regra do mesmo parágrafo único do art. 24 da Lei Geral de Licitações e
Contratos; nesse caso, porém, não há nenhuma relação com celebração
de contratos de gestão.
2º) A Lei nº. 9.962/2000, que regula a contratação de empregados
públicos celetistas pela Administração Direta, autarquias e fundações
públicas federais, enumera, em seu art. 3º as hipóteses em que poderá a
É correto afirmar que a qualificação da entidade como agência executiva permite que
ela usufrua de determinadas vantagens previstas em lei, como, por exemplo, o
aumento dos percentuais de dispensa de licitação, previsto na Lei nº 8.666/93.
3. Agências reguladoras
3.4. Características
Analisando-se as questões de concursos públicos aplicadas pelas bancas
examinadoras nos últimos anos, bem como o entendimento dos principais
doutrinadores do país, é possível apontar as seguintes características inerentes
às agências reguladoras:
1ª) Autonomia administrativa
Grande parte dos doutrinadores nacionais aponta a autonomia
administrativa das agências reguladoras como a sua principal
característica. A escolha por um sistema independente de administração em
relação à Administração Direta é uma espécie de “medida cautelar contra a
concentração de poderes nas mãos do Estado”, nos dizeres do professor Carlos
Ari Sunfeld.
Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, citando Floriano
Marques Neto, apresentam os principais elementos caracterizadores da ampla
autonomia outorgada às agências reguladoras, e que constantemente são
cobrados em provas:
Atualmente os servidores das agências reguladoras federais são regidos pela Lei
8.112/1990 (regime estatutário), portanto, titularizam cargos públicos.
3.5.1. Dirigentes
Um dos elementos configuradores da autonomia administrativa das
agências reguladoras é o “mandato a prazo certo” exercido pelos seus
dirigentes, que, segundo o entendimento da doutrina majoritária, trata-se de
essencial e necessário instrumento de garantia contra ingerências externas,
principalmente político-eleitorais.
Nos termos da Lei 9986/00, as agências reguladoras serão dirigidas em
regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por
Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral
ou o Diretor-Presidente.
O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente e os demais
membros do Conselho Diretor ou da Diretoria serão brasileiros, de reputação
ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade
dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo
Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado
Federal, nos termos da alínea “f”, inciso III, art. 52, da Constituição Federal.
3.6. Controle
A ampla autonomia administrativa assegurada às agências reguladoras
não as exime do controle realizado pelos poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, além do Ministério Público e dos próprios cidadãos, através da
aplicação de vários dispositivos constitucionais e legais.
Como estão vinculadas (e não subordinadas) ao Poder Executivo, as
agências reguladoras estão submetidas ao mesmo controle finalístico (ou
4.2.2. Desqualificação
O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como
organização social quando constatado o descumprimento das disposições
contidas no contrato de gestão. Entretanto, a desqualificação será precedida
de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo
os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos
ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
Nos termos da Lei 9.637/98, a desqualificação importará na reversão dos
bens públicos que haviam sido cedidos em permissão de uso e dos valores
entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções
cabíveis.
4.3.3. Qualificação
Nos termos do Decreto nº 3.100/99, o pedido de qualificação como
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público será dirigido pela pessoa
jurídica de direito privado sem fins lucrativos, que preencha os requisitos da Lei
9.790/99, ao Ministério da Justiça, por meio do preenchimento de
requerimento escrito e apresentação de cópia autenticada dos seguintes
documentos:
a) estatuto registrado em Cartório;
4.3.4. Desqualificação
Qualquer cidadão, vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas
do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude,
é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da
qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em processo
administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do
interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos
quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório.
Gabarito: Letra e.
Comentários
a) Criada pelo jurista alemão Otto Gierke, destaca-se que a teoria do órgão
atualmente é adotada pela doutrina brasileira para legitimar a atuação do
agente público em nome da pessoa jurídica administrativa. Em síntese, a teoria
do órgão afirma que o Estado manifesta a sua vontade através de seus
órgãos públicos, que são titularizados por agentes públicos. Os atos
praticados pelos órgãos são imputados à pessoa jurídica a cuja estrutura
estão integrados, o que se convencionou denominar de imputação volitiva.
Assertiva incorreta.
b) Os órgãos administrativos podem integrar tanto a estrutura de pessoa
jurídica da Administração Direta quanto da Administração Indireta. Assertiva
correta.
c) Uma das principais características dos órgãos públicos é o fato de não
possuírem personalidade jurídica, pois representam simples repartição de
atribuições administrativas no âmbito de uma pessoa jurídica. Assertiva
incorreta.
d) A criação de órgãos públicos é consequência da técnica da desconcentração
administrativa. A descentralização administrativa, em regra, enseja a criação de
entidades com personalidade jurídica própria no âmbito da Administração
Pública Indireta. Assertiva incorreta.
e) Os órgãos públicos se organizam e se estruturam mediante relações de
hierárquica administrativa. A ESAF, por exemplo, é órgão público integrante da
estrutura hierárquica do Ministério da Fazenda. Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra b.
Comentários
a) As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas),
nos termos da CF, art. 37, XIX, são criadas mediante autorização legal. Não é
a lei que lhes concede personalidade jurídica própria, mas sim o registro de
seus atos constitutivos no órgão competente (Junta Comercial, por exemplo).
Assertiva incorreta.
b) As empresas públicas e sociedades de economia mista são constituídas com
personalidade jurídica de direito privado, independentemente da esfera
responsável pela criação (federal, estadual ou municipal). Assertiva incorreta.
c) As sociedades de economia mista somente podem ser instituídas como
sociedades anônimas, nos termos da Lei 6.404∕1976. Assertiva incorreta.
d) A CF∕1988, em seu art. 173, § 1º, II, dispõe que as empresas estatais estão
sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Portanto,
seus trabalhadores serão regidos pelas normas da CLT e não de estatuto
jurídico próprio. Assertiva incorreta.
C = centralização
D = descentralização
DCON = desconcentração.
a) D / C / DCON
b) C / DCON / D
c) DCON / D / C
d) D / DCON / C
e) DCON / C / D
Comentários
A expressão “centralização” é utilizada em oposição à
“descentralização”. Enquanto a primeira representa a reunião de funções
administrativas no âmbito da própria Administração Direta, a segunda
proporciona a transferência de determinadas atividades para outras pessoas
jurídicas, a exemplo das entidades da Administração Pública Indireta ou
particulares (concessionários ou permissionários de serviços públicos, por
exemplo). De outro lado, a desconcentração se configura através da
distribuição interna de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica,
mediante a criação de órgãos públicos (o Ministério da Justiça, por exemplo, é
órgão despersonalizado integrante da estrutura da União, esta dotada de
personalidade jurídica).
1.1 - A Receita Federal do Brasil é órgão público inserido na estrutura da
União, portanto, trata-se de hipótese de desconcentração administrativa;
1.2 – Se unidades descentralizadas foram extintas, ficando sob a
responsabilidade de uma unidade central a incumbência de prestação dos
respectivos atendimentos, não restam dúvidas de que ocorreu a centralização
dos serviços;
1.3 – O IBGE, responsável pelos serviços oficiais de estatística, geografia,
geologia e cartografia em âmbito nacional, foi instituído pela União com
natureza jurídica de fundação pública de direito público, portanto, integrante da
Administração Pública indireta. Nesse caso, temos a configuração da
descentralização administrativa, já que o IBGE possui personalidade jurídica
própria.
Gabarito: Letra e.
Comentários
a) As autarquias são instituídas com personalidade jurídica própria,
distinta do ente criador. Assertiva correta.
b) Não há hierarquia entre entidades da Administração Pública indireta e
Administração Publica direta. Nesse caso, existe apenas uma relação de
vinculação administrativa. Assertiva incorreta.
c) A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XIX, dispõe que
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação”. Assertiva correta.
d) A Administração Pública indireta é composta pelas autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e
consórcios públicos de direito público. De outro lado, a Administração Publica
direta é integrada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Assertiva
correta.
e) As autarquias, assim como as demais entidades da Administração
Pública indireta, podem ser criadas em todas as esferas federativas. Assertiva
correta.
Gabarito: Letra b.
32. Considere que um estado crie, por meio de lei, uma nova entidade
que receba a titularidade e o poder de execução de ações de
saneamento público. Nessa situação, configura-se a descentralização
administrativa efetivada por meio de outorga.
Na descentralização por outorga, uma entidade política (União,
Estados, DF e Municípios) cria ou autoriza a criação (em ambos os casos
através de lei específica) de entidades administrativas (autarquias, fundações
públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) que receberão a
titularidade e a responsabilidade pela execução de uma determinada
atividade administrativa.
Por outro lado, na descentralização por delegação uma entidade política
(União, Estados, DF e Municípios) ou administrativa, através de contrato
administrativo ou ato unilateral, transfere somente o exercício de
determinada atividade administrativa a uma pessoa física ou jurídica, que já
atuava anteriormente no mercado.
Perceba que na outorga ocorre a transferência da titularidade e da
execução do serviço, enquanto na delegação ocorre apenas a transferência da
execução, pois a titularidade do serviço permanece com o ente estatal.
Assertiva correta.
Comentários
a) As empresas públicas e sociedades de economia mista são regidas pelo
direito privado, portanto, não gozam dos mesmos benefícios assegurados às
autarquias, que são regidas pelo direito público. Essa é a regra geral para as
provas da Fundação Carlos Chagas.
Entretanto, lembre-se de que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento
de que os Correios (empresa pública federal) possuem as mesmas
prerrogativas das autarquias, pois prestam serviço público em regime de
exclusividade (sem concorrentes em sua área de atuação). Assertiva incorreta.
b) Entre as entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e
Distrito Federal) e Administração Indireta (autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações públicas e consórcios públicos de
direito público) não há hierarquia, mas apenas relação de vinculação
administrativa. Assertiva correta.
c) Dentre as entidades descentralizadas que integram a Administração Indireta,
somente empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas de direito privado estão obrigadas a contratar pessoal através do
regime celetista. Assertiva incorreta.
d) A CF∕1988, em seu art. 37, XIX, dispõe que “somente por lei específica
poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Assertiva incorreta.
e) Somente as empresas estatais dependentes estão submetidas às regras
da Lei de Responsabilidade Fiscal, isto é, as entidades que recebam do ente
controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal
ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles
provenientes de aumento de participação acionária. Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra b.
Comentários
a) As empresas públicas e sociedades de economia mista realmente estão
obrigadas a realizar concurso público para a contratação de pessoal, que será
regido pelas regras da CLT. Assertiva correta.
b) Somente as atividades meio das empresas estatais estão submetidas às
regras gerais de licitação (a exemplo da aquisição de material de escritório,
contratação de empresa para realização de segurança, reforma da sede da
entidade etc.). As atividades fim não precisam ser licitadas, pois, caso
contrário, as empresas estatais estariam impossibilitadas de exercê-las. A
Petrobras não precisa realizar licitação para vender combustível (atividade fim
da empresa) aos eventuais interessados, porém, deve promovê-la se quiser
contratar uma empresa de publicidade (atividade meio). Assertiva incorreta.
c) O art. 109, I, da CF∕1988, somente assegura juízo privativo às empresas
públicas federais, ao dispor que compete aos juízes federais processar e
julgar “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à
Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”. As sociedades de economia mista
federais não gozam dessa prerrogativa e eventuais demandas contra tais
entidades devem ser propostas na justiça estadual. Assertiva incorreta.
d) Em regra, os débitos das empresas públicas e sociedades de economia mista
provenientes de decisões judiciais desfavoráveis são pagos pelo mesmo
procedimento comum de execução aplicável às empresas privadas. Somente as
entidades regidas pelo direito público pagam os seus débitos provenientes de
decisões judiciais mediante precatórios. Assertiva incorreta.
e) Em regra, os bens das empresas estatais não são considerados públicos,
portanto, não gozam de impenhorabilidade e imprescritibilidade
(impossibilidade de usucapião). Os bens das empresas públicas e sociedades de
economia mista são considerados bens privados, fato que possibilita eventual
penhora judicial para quitação de débitos judiciais. Assertiva incorreta.
Gabarito: Letra a.
Comentários
Analisando-se as características apresentadas, não restam dúvidas de que
a questão está se referindo às autarquias, que são as únicas entidades criadas
mediante autorização legal e que possuem personalidade jurídica de direito
público.
As empresas públicas e sociedades de economia mista sempre são
instituídas com personalidade jurídica de direito privado, enquanto as fundações
públicas podem ser regidas tanto pelo direito público quanto pelo direito
privado. Ademais, os órgãos públicos não possuem personalidade jurídica, o
que afasta a possibilidade de apontar a letra “e” como resposta.
Gabarito: letra c.
Comentários
a) Errado. O texto da assertiva está se referindo aos órgãos
superiores, que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos
assuntos de sua competência específica, mas sempre estão sujeitos à
subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia lotada em outro órgão.
b) Correto. Órgãos autônomos são aqueles que se encontram
diretamente subordinados aos órgãos independentes, apesar de figurarem
no topo da hierarquia administrativa. Detêm autonomia técnica, administrativa
e financeira, a exemplo dos Ministérios, dos órgãos integrantes da estrutura
administrativa da Presidência da República (Casa Civil, Secretaria-Geral,
Secretaria de Relações Institucionais, etc), entre outros.
c) Errado. Não restam dúvidas de que a assertiva está se referindo aos
órgãos independentes, que estão previstos diretamente no texto
constitucional, representativos dos Poderes Legislativo (Congresso Nacional,
Senado, Câmara dos Deputados, Assembleias Legislativas e Câmara de
Vereadores), Executivo (Presidência da República, Governadoria dos Estados,
DF e Prefeituras) e Judiciário (com todos os seus órgãos).
d) Errado. Esses são os órgãos subalternos, que possuem reduzido
poder decisório e são responsáveis por atribuições meramente executivas, a
exemplo das seções de atendimento ao público, portarias etc.
e) Errado. As casas legislativas (Congresso Nacional, Câmara dos
Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas e Câmaras de
Vereadores) são classificadas como órgãos independentes, já que possuem
previsão constitucional e não se subordinam a qualquer outro órgão.
Gabarito: letra b.
Comentários
a) Errado. A Administração Pública Direta é constituída pelos entes
estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e respectivos órgãos
públicos que integram a sua estrutura. No âmbito da União, por exemplo,
podemos citar como exemplos de órgãos públicos a Presidência da República,
os Ministérios, o Congresso Nacional, entre outros.
b) Correto. O professor José dos Santos Carvalho Filho afirma que as
empresas públicas “são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da
Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer
forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades
gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de
serviços públicos”. São exemplos de empresas públicas a Caixa Econômica
Federal, os Correios, o BNDES, a Casa da Moeda, entre outras.
c) Errado. A Administração Indireta é exercida por entidades
descentralizadas, vinculadas à Administração Direta, e que tem por objetivo a
execução de atividades administrativas definidas legalmente.
d) Errado. O art. 5º, I, do Decreto-Lei nº 200/1967 define a autarquia
como “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada”.
Analisando-se o conceito apresentado pelo texto da assertiva, constata-se
que foi afirmado que as autarquias integram a Administração Pública Direta, o
que não é verdade.
e) Errado. Fundações Públicas ou Governamentais são entidades dotadas
de personalidade jurídica de direito público ou direito privado, sem fins
lucrativos, criadas por lei (direito público) ou em virtude de autorização
legislativa (direito privado) para o desenvolvimento de atividades de interesse
público, como educação, cultura, saúde e pesquisa, sendo regulamentadas por
decreto do Chefe do Executivo. Assim como acontece com as autarquias, as
fundações públicas integram a Administração Pública Indireta.
Gabarito: letra b.
Comentários
a) Errado. As sociedades de economia mista somente podem ser criadas
mediante autorização legal específica, nos termos do art. 37, XIX, da
Constituição Federal.
b) Errado. Apesar de integrarem a Administração Pública Indireta,
lembre-se sempre de que as sociedades de economia mista (a exemplo do
Banco do Brasil e Petrobras) possuem personalidade jurídica de direito
privado, sujeitando-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários.
c) Errado. É muito comum você encontrar questões em prova afirmando
que as empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas)
são regidas por um regime jurídico híbrido, formado por normas de direito
público e de direito privado. Essa afirmação está correta, pois, apesar de se
submeterem ao regime jurídico próprio das empresas privadas, as empresas
estatais também são obrigadas a realizar licitação e concursos públicos, por
exemplo, imposições que não existem na iniciativa privada. Nesse caso, o
regime de direito privado está sendo parcialmente derrogado por normas de
direito público (Lei 8.666/1993, por exemplo).
d) Correto. As sociedades de economia mista somente podem ser
constituídas sob a forma de sociedade anônima, portanto, esta assertiva não
apresenta uma característica dessas entidades.
e) Errado. As sociedades de economia mista, segundo entendimento da
doutrina majoritária, podem desempenhar atividade econômica ou prestar
serviços públicos.
Gabarito: letra d.
C = centralização
D = descentralização
DCON = desconcentração.
a) D / C / DCON
b) C / DCON / D
c) DCON / D / C
d) D / DCON / C
e) DCON / C / D
e) órgão público.
GABARITO
1) E 2) B 3) E 4) B 5) B
6) E 7) E 8) B 9) E 10) C
51) D