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POR
FLOR DE MARIA ELENA MORALES SANTIZO
PREVIO A CONFERÍRSELE
SUBDIRECTOR DE INTEGRACIÓN
P. JOSÉ MARÍA FERRERO MUÑIZ, S.J.
UNIVERSITARIA:
SUBDIRECTOR DE GESTIÓN
P. MYNOR RODOLFO PINTO SOLÍS, S.J.
GENERAL:
Le agradezco a Dios, por guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir
adelante y no desmayar en los problemas que se presentaban, enseñándome a
encarar las adversidades y jamás me permitió desfallecer en el intento.
A mi asesor Lic. Luis Pedro Aparicio Gordillo, por su especial ayuda en la presente
investigación.
A mis abuelos, tías, tíos, sobrinas, a Miriam de Dávila, por sus consejos y apoyo.
Esta tesis la dedico con todo mi cariño y amor para las personas que me alentaron,
para que yo pudiera lograr mis sueños, por motivarme y darme la mano cuando
sentía que el camino se terminaba, a ustedes por siempre mi corazón y mi
agradecimiento:
CONCLUSIONES……………………………………………………………………… 73
RECOMENDACIONES………………………………………………………………… 75
REFERENCIAS………………………………………………………………………… 77
ANEXOS…………………………………………………………………………………. 79
1. MODELO DE ENTREVISTA……………………………………………………….. 79
Resumen
El Notario en sus inicios, no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que
tampoco contaba con fe pública ya que esta la adquirió a través del tiempo y por la
necesidad de poder constatar y perpetuar los hechos que se originaban en las
relaciones privadas. En Guatemala, cada día la fe pública del Notario adquiere
mayor importancia, sin embargo es poco el conocimiento que se tiene sobre su
origen y su evolución a lo largo de la historia, por tal motivo, es necesario conocer
¿Cuál ha sido la evolución histórica de la Fe Pública del Notario en Guatemala?, para
lo cual se tiene como sujetos a los Notarios de la ciudad de Quetzaltenango.
1
Para llevar a cabo la presente investigación, se utilizaron como instrumentos:
a)Revisión bibliográfica, por medio de libros, diccionarios, obras, diarios, páginas
electrónicas, legislación nacional como internacional y otras que se estimó
pertinentes para una mejor y amplia investigación del tema, b) Entrevistas, dirigidas a
Notarios de la ciudad de Quetzaltenango e informantes claves que conozcan del
tema. En dicha investigación se tuvieron las siguientes limitantes: la falta de
conocimiento en la evolución histórica de la Fe Pública del Notario, poca bibliografía
específica sobre el tema y poca información en cuanto a la Fe Pública, como
investidura legal del Notario.
2
CAPITULO I. LA FE PÚBLICA DEL NOTARIO
1. Antecedentes:
El tema de la Fe Pública del Notario, es de gran importancia, debido a que la mayoría
de los trabajos de investigación realizados o por realizarse, se enfocan mas en otras
áreas del derecho y no en el ámbito notarial, que es un tema que se aplica a todos
los actos que realizan las personas individuales o jurídicas en todo momento.
Por tal motivo es conveniente, investigar y estudiar el tema referido, debido a que el
Notario actualmente, no conoce el origen y los antecedentes de la fe pública, por lo
tanto es importante enfatizar los grandes cambios que ha tenido la fe pública notarial
históricamente.
2. El Notario
2.1 Definiciones:
Según el XV Congreso Internacional del Notariado Latino en Lima, Perú del año
1,982, el Notario es “el profesional del derecho, encargado de una función pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactar los instrumentos adecuados a este fin confiriéndoles autenticidad, conservar
los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido, en su función
3
está comprendida la autenticación de hechos”.1 No cabe duda que esta definición es
bastante acertada y encierra el contenido de la fe pública, como función notarial.
1
Barrios de León Blanca Patricia. El Notario Guatemalteco y la Tramitación Notarial de Asunto de Jurisdicción
Voluntaria. Guatemala 1,993. Tesis, Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landívar.
Página 25.
2
Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial, Tercera Edición. México, Distrito Federal, Editorial
Porrúa, Sociedad Anónima, 1,986. Página 145.
4
demostrado tener los conocimientos necesarios para actuar como profesional del
derecho, que conoce la ciencia jurídica; en cambio, conforme al sistema
anglosajón, no es necesario que el Notario sea perito en derecho y profesional del
derecho, puesto que su función no es redactar el contrato y revisar la legalidad de
los actos que ante él se celebren, sino únicamente dar fe de conocimiento y del
otorgamiento de las firmas, el cargo del Notario es temporal y no vitalicio, puede
recaer en cualquier persona mayor de edad, independientemente de su profesión
u ocupación.
El Notario está facultado para autenticar y dar forma: Se dice que el Notario
está facultado para autenticar y dar forma en los términos de la ley guatemalteca,
a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. Como
consecuencia, los hechos y actos contenidos en los instrumentos que certifica el
Notario, tienen el carácter de auténticos, y valen erga omnes (contra todos).
5
que intervenga por disposición de la ley o requerimiento de parte”.3 El Notario
guatemalteco pertenece al sistema de Notariado Latino.
3. Función Notarial:
En términos generales se puede decir que: La función notarial es la tarea propia que
realiza el Notario, caracterizada por sus notas de: juricidad, por ser propia de un
profesional perito en Derecho; privada y calificada, por no tener una valor similar a la
de una función pública; autónoma, dado que el Notario cumple y aplica la ley del
Estado, al tutelar los intereses de los particulares; y legal, porque su existencia y
atributos se deben a la ley.
En definitiva, resulta que el notario es un funcionario que, por delegación del Estado,
ejerce una función cuya finalidad es contribuir a la normal realización del derecho.
Pero no basta esta afirmación, que es, sin duda, ambigua o imprecisa. Hay que
profundizar más para determinar qué hace el Notario y para qué lo hace.
Hablar del Notario equivale a hablar de la función notarial, así como de la labor que
desarrolla el Notario. Con respecto a dicha labor se han vertido varios criterios, pero
para el desarrollo de la presente investigación, es suficiente y explícita la tripartición
de la función notarial en las facultades siguientes:
a) Función Directiva o Asesora: Esta función tiene por objeto fijar el hecho o la
operación jurídica que el Notario hace constar dentro del ámbito de la ley, es decir
que el Notario tiene como uno de sus oficios instruir, asesorar, aconsejar a las
partes como perito del Derecho.
3
Congreso de la República de Guatemala, Decreto Número 314 Código de Notariado. Enero de 1,947.
6
c) Función Autenticadora o Constatadora: Es la que inviste al acto de las partes
de veracidad. Es la de mayor trascendencia pública. Consiste en investir los
actos notariales de una presunción de veracidad que los hace aptos para
imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas, para ser impuestos por el
poder coactivo del Estado.
7
estado de normalidad, en contraposición a la función jurisdiccional, y da a dicho
funcionario, por representación instrumental, la corporalidad necesaria para su eficaz
evolución natural y normal, algo que habían recogido en España desde el año 1,935.
La Teoría de Monasterio tuvo gran influencia en la evolución doctrinal del notariado
en España, otros autores, buscaron elementos sistematizadores, al recurrir a otras
ramas jurídicas y aplicaban al campo del Notario principios analógicos que sirvieron
de plataforma a su intento, al extraer ya de la función jurisdiccional genérica del
Estado, la función notarial con esfera de competencia dirigida a la actuación
voluntaria del Derecho.
Al rehuir, de una concepción demasiado doctrinal y volver a una idea más conforme
con la tradición y el origen histórico del Notariado, ello no quiere decir, sin embargo,
que conciba la función limitada al solo ámbito de la fe pública; pues reconoce
expresamente, el carácter de profesional del derecho que tiene el Notario, además
de su cualidad de funcionario: con la misión, como profesional del derecho, de
asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más
adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.
4
Giménez Arnau, Enrique. Derecho Notarial, Segunda Edición. España, Ediciones Universidad de Navarra,
Sociedad Anónima, Pamplona 1,976, Página 67.
8
4. La Fe:
La palabra fe proviene del latín fides, que significa creer. Fe es aceptar la palabra de
otro, al entender y confiar que es honesto y por lo tanto que su palabra es veraz. El
motivo básico de toda fe es la autoridad (el derecho de ser creído) de aquel a quien
se cree. Este reconocimiento de autoridad ocurre cuando se acepta que el o ella
tiene conocimiento sobre lo que dice y posee integridad de manera que no engaña.
Según San Agustín “A la fe nadie puede ser obligado”. Casi todo lo que se ha dicho
sobre la fe, hace referencia a la fe en su acepción de simple creencia en lo que no se
ve. A eso alude San Agustín cuando afirma que nadie puede ser obligado a la fe, y
lo mismo quiere significar Schopenhauer cuando dice que la fe, como el amor, no
puede ser forzada.6
5
Viteri E., Ernesto. Derecho, Monografías. Guatemala, Talleres Gráficos de EDIART, 1,986, Página 48.
6
Carral y De Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Séptima Edición. México, Distrito Federal,
Editorial Porrúa, Sociedad Anónima, 1,983, Página 51.
9
un juicio de razón, por su evidencia. Ante el hecho presente, evidente, el
asentimiento es acto de conocimiento, porque el hecho u objeto cognoscible, se
revela a sí mismo, por lo que no tiene que intervenir la voluntad.
Ese algo, extrínseco, al margen del objeto cognoscible y del sujeto que ha de
conocerlo; ese algo que arranca el asentimiento a un objeto o hecho no evidente (no
presente), se llama autoridad. La clase y origen de esa autoridad dará el grado de
poder persuasivo o imperativo de su declaración o de su narración.
10
Como se puede ver, el acto de fe religiosa es subjetivo, pero en el caso de la fe
pública no es así, es objetiva, es una acto de fe objetiva ya que se está obligado a
aceptar como verdadera (en principio) todos los miembros de la sociedad, en
acatamiento de una serie de preceptos legales que así lo señalan, dado el número y
complejidad de las relaciones jurídicas, que la mayoría de ciudadanos no puede
presenciar, actos que necesitan ser creídos para ser aceptados. En virtud de lo cual,
ciertos actos o negocios jurídicos deben ser investidos de fe pública, la cual se
impone por el otorgamiento de un poder jurídico.
Así fue creado el sistema de investir a una persona de una función autenticadora, de
modo que al expedir o emitir un documento, pudiera decirse o afirmarse que dicho
documento, acto o negocio jurídico es confiable en su plenitud por estar investida
dicha persona de fe pública, persona que actúa por una facultad delegada por el
Estado mismo. De tal suerte que el concepto de fe pública se convirtió en una
necesidad de carácter jurídico que obliga a estimar como auténticos los hechos o
actos a ella sometidos; es una verdad oficial que todos están obligados a creer.
7
Viteri E., Ernesto. Op.cit., página 49.
11
5. Fe Pública:
La doctrina plantea qué debe entenderse por fe pública. Jiménez Arnau, por ejemplo
dice que la acepción vulgar de la idea de fe pública no coincide con el sentimiento
jurídico que la expresión tiene: “jurídicamente la fe pública supone la existencia de
una verdad oficial, cuya creencia se impone en el sentido de que no se llega a ella
por un proceso espontáneo cuya resolución queda al albedrío, sino por virtud de un
imperativo jurídico o coacción que obliga a tener por ciertos determinados hechos o
acontecimientos, sin que se pueda decidir autóctonamente sobre su objetiva verdad
8
cada uno de los que forman el ente social”.
8
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Op.cit., Página 154.
9
Giménez Arnau, Enrique. Op.cit., página 36.
12
5.2 Definición de Fe Pública:
Así pues dice el concepto jurídico de la fe pública es: “La necesidad de carácter
público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos
sometidos a su amparo, se quiera o no se quiera creer en ellos”.10
Para otros autores la fe pública es la garantía que da el Estado de que son ciertos
determinados hechos que interesan al derecho.
Por otra parte se afirma con acierto que el fundamento de la fe pública se halla en la
necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las
relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones
externas de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los
ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y contra todos, cuando aquellas
relaciones jurídicas entran en la vida del derecho en su estado normal.
Al observar la evolución histórica de la institución se comprueba la dificultad de
separar las manifestaciones embrionarias de la fe pública, imposición de creencia de
aquellas otras manifestaciones que son el germen de la publicidad en su sentido
Registral y cuya finalidad no es imponer o justificar hechos, sino garantizar facultades
de los titulares.11
10
Loc. cit.
11
Ibid,, página 39.
13
Finalmente, pueden mencionarse dos fundamentos primordiales de la Fe Pública,
los cuales son:
a) Fase de evidencia: De este aspecto hay que distinguir entre el autor del
documento y el destinatario. Si se refiere a su autor, se requiere: Que sea persona
pública y que vea el hecho ajeno, o que narre el hecho propio. Por eso,
antiguamente, se decía que el autor “recibe el acto” y “da fe de él”. “No recibe la fe”,
sino que la “da”. El caso es completamente contrario cuando se trata del destinatario
que “no recibe el acto”, sino que “recibe la fe”.
14
d) Fase de coetaneidad: Los requisitos de evidencia, de solemnidad y de
objetivación, deben producirse al mismo tiempo (coetáneamente), pero la
coincidencia tiene que darse de acuerdo con ciertas normas de formas previstas por
la ley y obligatorias para el funcionario que interviene.12
12
Carral y De Teresa, Luis. Op.cit., páginas 53, 54 y 55.
13
Ibid., páginas 56, 57 y 58.
15
fe pública derivada, cuando se ve que la fórmula concuerda con su original u otra
semejante.14
14
Ibid., página 58.
15
Barrios de León, Blanca Patricia. Op.cit., página 29.
16
Organismo Legislativo de Guatemala, Decreto Número 2-89. Ley del Organismo Judicial. Enero de 1,989.
16
fuerza probatoria desde que fue inscrito.17 El documento auténtico se hace público
por medio de otro que lo copia para desplegar la autenticidad, su fuerza probante del
acto a favor o en contra de cualquier interesado, desde la fecha de su inscripción.18
17
Baquiax, Josué Felipe. Apuntes de Derecho Notarial. Guatemala. Año 2,005, página 30.
18
Giménez Arnau, Enrique. Op.cit., página 43.
19
Muñoz, Nery Roberto. Introducción al Estudio del Derecho Notarial, Décima Edición. Guatemala, Infoconsult
Editores, Sociedad Anónima, 2,004, página 82.
20
Ibid,, página 83.
17
5.8 La Fe Pública como potestad otorgada por el Estado:
Es evidente que no existe uniformidad en el campo doctrinal respecto de si debe
considerarse o no al Notario como funcionario público, o bien, si es sólo un
"delegado" de la fe pública del Estado; sin embargo, de manera genérica, al tomar en
cuenta la actual redacción del artículo primero del Código de Notariado de
Guatemala, puede válidamente sostenerse que, el Notario público es una persona
que con sujeción a normas jurídicas realiza, de manera autónoma, una función
pública que originalmente corresponde al Estado y que se traduce,
fundamentalmente, en autenticar hechos o actos jurídicos con fuerza de fe pública.
La función notarial es de orden público. En Guatemala corresponde al Ejecutivo,
ejercerla por conducto de su administración. Y al ser el titular de la fe pública el
Ejecutivo, la puede delegar en forma parcial, a los funcionarios y empleados que
forman parte de su administración.
21
Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo. Op.cit., página 200.
18
5.9 Necesidad de investir a una persona de Fe Pública:
Nació entonces, por la necesidad de lograr un fin, y como un medio para lograrlo, la
idea de investir a una persona de fe pública. Para que el acto sea autorizado por un
determinado funcionario y no por cualquiera, se exige que éste, a quien se inviste del
poder de dar fe, reúna determinados requisitos de honorabilidad, preparación y
competencia indispensables para que el acto jurídico sea lo más perfecto
humanamente posible, desde su nacimiento hasta su autorización y a un registro
definitivo. Aquí, los fundamentos del notariado se confunden con los de la fe pública.
Sin embargo, es obvio que el hecho de que existieran funcionarios especiales para
redactar y autenticar ciertos actos jurídicos, no implica la desaparición de los otros
actos que seguían y siguen celebrándose sin la intervención de tales funcionarios.
Conviven dos tipos de documentos: los que las mismas partes redactan y firman sin
ninguna formalidad, y aquellos otros que ni redactan ni escriben ni firman ellas
solamente, sino en presencia del funcionario público (El Notario). He aquí también,
la diferencia entre un documento privado y un documento público.22
22
Carral y De Teresa, Luis. Op.cit., página 13 y 14.
19
poder; hay que conocer de modo cierto y concreto los convenios o hechos que dan
lugar al nacimiento o modificación de los derechos; y cuando se susciten dichas
controversias, el organismo competente que las dirima deberá darlas a publicidad, a
conocer al resto del conglomerado social. Semejantes circunstancias no solamente
han de producirse, sino que han de tener notoriedad suficiente y la suficiente
veracidad para que las consecuencias que produzcan no se consideren caprichosas,
arbitrarias o abusos de poder.
En ese orden de ideas, dice Azpeitia, citado por Giménez Arnau, “Ni las leyes, ni las
sentencias judiciales, ni los documentos notariales podrían tener eficacia ante la
sociedad organizada, si a cada momento pudiera ponerse en duda la legitimidad o
autenticidad de su contenido”, asimismo Mengual, afirma con lógica que “El
fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para su
estabilidad y armonía de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y
autoridad, a fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean
garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante
todos y contra todos, cuando aquellas relaciones jurídicas entran en la vida del
derecho en su estado normal”.23
23
Viteri E., Ernesto. Op.cit., página 50.
20
La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley, y no
podrá ejercerse sin prestar previamente juramento de fidelidad a la Constitución.”24
Esto significa que al ser la fe pública delegada por el Estado hacia el Notario, éste
debe de ser el principal responsable, de que la misma se preste de manera eficiente
y de conformidad con lo que establece la ley.
6. La Fe Pública Notarial:
Es la facultad del Estado otorgada por la ley al Notario. La fe del Notario es pública
porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la
sociedad.25
La fe pública del Notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea
creíble. Esta función del Notario contribuye al orden público, a la tranquilidad de la
sociedad en que actúa, permite que sea la certeza que es una finalidad del derecho.
Los autores A. Ballini y A. Gardey, transcriben la opinión de Couture, quien dice: “El
concepto de fe pública se asocia a la función notarial de una manera más directa que
a cualquier otra actividad humana”.26
24
Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala. Constitución Política de la República de Guatemala. Mayo de
1,985.
25
Muñoz, Nery Roberto. Op.cit., página 83.
26
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Op.cit., página 154.
27
Carral y De Teresa, Luis. Op.cit., página 59, 60 y 61.
21
6.1 Características de la Fe Pública Notarial:
Dice González Palomino que si se considera al Notario como testigo, queda
vulnerable a los ataques que justificadamente se dirigen contra el valor del testimonio
humano, del cual el caso del Notario sería uno cualquiera. Si así fuera, el testimonio
del Notario estaría afecto a todas las tachas, limitaciones, errores, etcétera, de
cualquier otro testimonio. Pero es así que el testimonio del Notario tiene dos
características que lo distinguen de un testimonio vulgar: primero, es un testimonio
rogado; y segundo no tiene otro campo libre que el del instrumento público.28 Como
el Notario no puede ser testigo fuera del instrumento público que autoriza, resulta
que relata los hechos en el momento en que suceden, sin poder alterarlos, ya que
para la formación del instrumento se requiere el asentimiento de las partes, que son
protagonistas. Tampoco puede alterar ni la fecha ni el lugar ya que la inalterabilidad
del protocolo, por su foliación, numeración y fecha progresivas, se lo impide.
De todo lo anterior se deduce que por ser el testimonio del Notario un testimonio
rogado, cuyo campo sólo puede ser el instrumento público, es propio para que la ley
le conceda los efectos de fehacencia que le ha otorgado.
28
Ibid., página 61.
22
7. Evolución Histórica de la Fe Pública Notarial:
7.1 Origen:
En Éxodo 18, versículo 13 al 27 se encuentra un relato de gran valor histórico para la
fé pública, el cual dice así:
“Moisés nombra a otros jueces: Al día siguiente Moisés se sentó para resolver los
pleitos de los israelitas, los cuales acudían a él desde la mañana hasta la tarde. Al
ver el trabajo que Moisés se tomaba, su suegro le dijo: ¿Por qué te tomas todo ese
trabajo? La gente acude a ti desde la mañana hasta la tarde. ¿Por qué te dedicas a
atenderlos tú solo? Y Moisés le contestó: Es que el pueblo viene a verme para
consultar a Dios. Cuando tienen dificultades entre ellos, vienen a verme para que yo
decida quién es el que tiene la razón; entonces yo les hago saber las leyes y las
enseñanzas de Dios.
Pero su suegro Jetró le advirtió: No está bien lo que haces, pues te cansas tú y se
cansa la gente que está contigo. La tarea sobrepasa tus fuerzas, y tú solo no vas a
poder realizarla. Escucha bien el consejo que te voy a dar, y que Dios te ayude. Tú
debes presentarte ante Dios en lugar del pueblo, y presentarle esos problemas.
A ellos instrúyelos en las leyes y enseñanzas, y hazles saber cómo deben vivir y qué
deben hacer. Por lo que a ti te toca, escoge entre el pueblo hombres capaces, que
tengan temor a Dios y que sean sinceros, hombres que no busquen ganancias mal
habidas, y a unos dales autoridad sobre grupos de mil personas, a otros sobre
grupos de diez. Ellos dictarán sentencia entre el pueblo en todo momento; los
problemas grandes te los traerán a ti, y los problemas pequeños los atenderán ellos.
Así te quitarás ese peso de encima, y ellos te ayudarán a llevarlo. Si pones esto en
práctica, y si Dios así te lo ordena, podrás resistir; la gente, por su parte, se irá feliz
a su casa.
23
Moisés le hizo caso a su suegro y puso en práctica todo lo que le había dicho:
escogió a los hombres mas capaces de Israel, y les dio autoridad sobre grupos de
mil personas, de cien, de cincuenta y de diez. Ellos dictaban sentencia entre el
pueblo en todo momento; los problemas difíciles se los llevaban a Moisés, pero
todos los problemas de menor importancia los resolvían ellos mismos. Después
Moisés y su suegro se despidieron, y su suegro regresó a su país”.29
El crecimiento de las sociedades humanas hizo cada vez más difícil obtener la
presencia de la comunidad entera en todo acto jurídico, por lo que gradualmente se
29
Sociedades Bíblicas Unidas. Biblia Dios Habla Hoy. Edición Interconfesional de Referencia. Sociedades
Bíblicas Unidas. Página 71.
24
admitió la presencia de un grupo más y más reducido, en representación de los
demás. La invención de la escritura aceleró el proceso, pues con ella se dejaba
exacta memoria de lo sucedido. Esto hizo necesaria la intervención de alguien que
supiera escribir y que conociera también de las formalidades que han sustituido a los
antiguos ritos o solemnidades con el mismo fin de dar, a la expresión de la voluntad,
un sentido inequívoco. Estos, llamados escribas, junto con los testigos requeridos,
ocuparon el lugar del grupo social para dar fe o testimonio de los actos ocurridos en
su presencia.30
Más tarde, ante la mala fe humana, se hizo necesario que el documento fuera
emitido por medio de funcionarios autorizados al efecto (fedatarios) y que daban fe
del negocio jurídico. Es entonces cuando surge el documento autentico, es decir, que
tiene fe pública y que se basta a sí mismo como medio de prueba y hace plena fe.
El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que
tampoco contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por
elementales necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como
personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún
funcionario de un pueblo para redactar textos.
Los Notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el de
escribas. La función del Notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos,
el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de escribas.
30
Salas, Oscar A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Costa Rica. Editorial Costa Rica 1,973,
página 21.
25
Por lo general, los reyes y funcionarios públicos del pueblo hebreo no sabían leer y
escribir, es por esta razón que se auxiliaban de los escribas para realizar sus
funciones.
En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que realizaban
los escribas. Lo anterior hace ver que las funciones fundamentales del escriba y el
Notario actual tienen gran parecido, ya que ambos redactan actos jurídicos y les dan
la notoriedad oficial que la organización en que viven les permite.
7.4 Egipto:
En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del pueblo
hebreo; sin embargo, el escriba egipcio además de saber leer y escribir se le
denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al magistrado, al funcionario y al
doctor.
Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el registrador sobre el escriba, en
cambio con los hebreos, este último fue el que se impuso sobre el primero. Con
relación a los sacerdotes, los escribas tenían un carácter semejante al del Notario
profesional, el cual se encargaba de redactar correctamente los contratos; pero estos
26
se auxiliaban a su vez del magistrado, el cual autenticaba los actos que realizaba el
escriba sacerdote, lo hacía a través de la imposición del sello del magistrado, en
virtud de lo cual el documento que era hasta entonces privado, se le daba el carácter
de público.
La institución del escriba fue de variedad suficiente para atender o cubrir las
diferentes actividades de la población.
Los escribas estuvieron al servicio del faraón o del visir o del director de tesorería y
aún para las tropas del ejército; jerárquicamente obedecía a las autoridades de que
dependía con la denominación: comandante de escriba de campo, director de
escriba de campo.
En las funciones protocolares era el escriba quien introducía a los magistrados ante
los faraones.
27
7.5 Grecia:
En Grecia la función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de lo que
sucedía en Roma. En Grecia los Notarios asumieron directamente la función
registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las
convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos
encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales públicos
eran los Notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las cuales eran:
Apógraphos o Singraphos, a veces eran llamados Mnemones o Promnemones, todos
estos nombres eran alusivos a la función escrituraria o a la recordación y constancia
de los hechos que la requerían.
Los Singraphos y los Apógrafos eran considerados como verdaderos Notarios, cuya
principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy
comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se
inscribía en Registro Público llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de ellos,
los cuales estaban más circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de grandes
consideraciones y honores. Otros autores dicen que ellos eran simples copistas.
7.6 Roma:
En la organización estatal de los Romanos, ciertamente se encuentra un antecesor
del Notario. En Roma, los cuatro antecesores del Notarios eran: El escriba, el Notarii,
el Tabularii, y el Tabelión.
28
el Estado, debían ser libres no esclavos y gozaban de un lugar preferente en los
espectáculos públicos.
29
personalmente con él a una serie de prestaciones de carácter militar y económico.
Como en principio todo le pertenece, el señor interviene por medio de delegados
suyos en todos los contratos y testamentos. Este notariado feudal tiene como fin
primordial el preservar los derechos del señor y no el de servir los intereses de las
partes contratantes u otorgantes. Carece de la independencia de los tabeliones de
las postrimerías de Roma y del Notario latino actual. Pero tiene facultades
fideifacientes, al impartir autenticidad a los actos en que interviene.
En esta época no hay certidumbre sobre la historia del Notariado, pero se sabe que
en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a
que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba.
La carta notarial, así como las facultades del Notario se desarrolla paulatinamente a
través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII
aparezca como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los
documentos.
31
Ibid., página 24.
30
Diversos historiadores comentan que se distinguen seis periodos en España en
donde se da el nacimiento y la evolución del notariado. Según Otero y Valentín el
Primer periodo comprende desde la independencia de Roma hasta el siglo XIII. Se le
atribuye a Casiodoro, quien era senador del Rey Godo Teodorico, una distinción
entre las funciones de los jueces y las de los Notarios; estableció que los jueces
solamente fallaban en las contiendas, es decir, eran quienes decidían a quién le
correspondía el derecho; En tanto que los Notarios tenían por objeto, prevenir dichas
contiendas.
En el año 600 surgen las 46 fórmulas visigóticas, que pertenecían al primer periodo.
Estas fórmulas establecían cuáles eran los órganos necesarios para la formación de
instrumentos públicos: los otorgantes y los testigos presenciales, que podían ser
hasta doce. El escriba presenciaba, confirmaba y juraba en derecho lo cual implicaba
un principio de fe pública, ya que el juramento solo se otorgaba para que la
afirmación fuera creída por aquellos quienes no la escuchaban o no estaban
presentes.
El Segundo periodo comprende desde el siglo XIII al siglo XV. En este periodo se
determinó que la función fuera pública. Es entonces cuando surgen las leyes de don
Alfonso X, El Sabio: el Fuero Real y las Siete Partidas. El Fuero Real nace en 1255;
establecía entre otras cosas la obligación de otorgar testamento ante escribano. Se
consideraba a los escribanos como auxiliares de los intereses de los particulares; se
acostumbraba que tomaran notas de los documentos que redactaran o de aquellos
en que intervenían. Estas notas servían de respaldo en caso de que el documento
original se extraviase o no fuese lo suficientemente fehaciente, de esta manera se
31
podía recurrir a la nota y verificar su veracidad. En el Código de las Siete Partidas se
obligó a los escribanos a inscribir las mencionadas notas en el libro conocido como
registro en donde se hacía remembranza de los hechos de cada año. En este
segundo periodo se afirma que los instrumentos o cartas solamente acreditaban lo
que se celebró, por lo que no son más que actas. Es decir que el escribano solo era
un medio para garantizar una prueba del hecho de celebración del acta y que la
voluntad de los otorgantes era la que imperaba.
32
funcionario autor del documento (Notario) y funcionario destinatario (Juez), son
personas distintas. Aquí, la ley del impuesto una vinculación objetiva, porque las dos
personas pertenecen a la misma organización estatal: las dos son personas de
derecho público: el Notario y el Juez: la unidad subjetiva no se produce en la persona
del Juez, sino en la unidad del Estado. 32
"El Tlacuilo, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos
por medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de
ellos de una manera creíble". Como se puede dar cuenta, el Tlacuilo se basaba en
signos y dibujos para plasmar de esta manera los acontecimientos que se le
presentaban y de este modo subsistían en el tiempo. El Tlacuilo es por lo tanto el
antecedente en México de lo que actualmente se conoce como la figura del Notario.
32
Carral y De Teresa, Luis. Op.cit., páginas 55 y 56.
33
Escribanía del Ayuntamiento de Asúa, donde practicó las cuestiones del Notariado
que tanto le atraían, durante un periodo de cinco años. Más tarde en 1,512 Cortés
obtuvo una escribanía durante el gobierno de Diego Velázquez en recompensa a su
valor en el campo de batalla.
Además de lo antes dicho, llamados del número o numerarios, por haber sólo un
número fijo de ellos en cada ciudad o centro de población importante, y también
escribanos públicos y escribanos de provincias, habían otros que por no tener oficio
propio, se limitaban a realizar ciertas notificaciones, embargos y otras diligencias por
delegación de aquellos, en cuyos oficios se dejaba la debida constancia.33
33
Salas, Oscar A. Op.cit., página 28.
34
se le permite dedicarse a cualquiera otra actividad, inclusive la de patrocinar
negocios ante los tribunales por más que a veces, se establecen ciertas limitaciones,
exponiéndolo a dar escasa atención, si no es que a no dar ninguna, a los negocios
en los que debe intervenir. Se hallan otros en los cuales el Notario debe ser
abogado, sujetarse a pruebas especiales para demostrar su aptitud científica,
independientemente de la honorabilidad que invariablemente se le exige; actúa solo,
sin asistencia de testigos, está agremiado en colegios, y no se le permiten otras
actividades, a menos que sean compatibles con su función, considerándose como
tales, la docencia, ciertas intervenciones en los juicios sucesorios y en las
actividades de las sociedades y otras semejantes. Si se usara, para expresar esta
situación, el lenguaje de moda, podría decirse que hay Notarios subdesarrollados y
Notarios desarrollados.
35
profesiones liberales, y persigue el intrusismo como en el caso del Médico, Abogado,
Arquitecto o Farmacéutico.
Es el grupo más extenso, por la difusión que ha alcanzado en los países de este
origen, no porque su organización provenga del derecho de Roma, sino por la fuerza
de absorción de este sistema, pues incluso países que no se inspiraron de una
manera directa en el patrón latino tratan de acercarse a él.
La Unión Internacional del Notariado Latino tiene ya entre sus miembros a países
que no encajan de manera total en este tipo de organización notarial, así como otros
cuya admisión está pendiente por la dudas que sus sistema legal plantea respecto a
si pueden o no ser encajados en el mismo genérico patrón. Al resumir los caracteres
de este grupo se puede señalar:
36
En cuanto a la competencia, abarca en el orden teórico, toda la esfera
extrajudicial, al comprender en ella las actuaciones de la llamada jurisdicción
voluntaria.
En cuanto a la organización aunque apoyada en una base corporativa está
sometida a la autoridad del Estado, a través de órganos administrativos de la
Administración Central.
34
Giménez Arnau, Enrique. Op.cit., página 116.
37
más, en farmacias, autoservicios y otros centros comerciales. Los documentos que
certifican no gozan de ninguna presunción de legalidad ni de licitud. Las personas
que ejercen como preparación no tienen ninguna preparación. No es aspiración de
un abogado ser Notario.
38
Por lo que hace a la organización, no hay colegiación forzosa, dado el carácter libre
de la profesión aunque existan algunas corporaciones voluntarias de Notarios.
35
Ibid., página 139.
39
8. Evolución Histórica de la Fe Pública Notarial en Guatemala:
8.1 Antecedentes:
Posiblemente los primeros vestigios de historia escrita, se encuentran en el Popul
Vuh, también conocidos cien los nombres de manuscrito de Chichicastenango, Biblia
Quiché y el Libro Sagrado, demostración de que se tiene un patrimonio cultural
valiosísimo.
40
El 16 de agosto de 1,542 se expide la Real Cédula al aprobar el nombramiento del
nuevo escribano de cabildo de Santiago de Guatemala, Juan de León. El siguiente
escribano de cabildo fue Juan Vásquez Farinas, y luego por su ausencia fue
nombrado Juan Méndez de Sorio el 26 de agosto de 1,544. Se expresa entonces la
etapa formativa del Notariado en la ciudad de Guatemala, en donde se repiten las
características básicas con que se dio el inicio de la profesión en otras regiones
indianas. Los nombramientos los hace el cabildo o el gobernador de la provincia,
siempre sujetos a la ulterior decisión real.
Con la llegada de los primeros escribanos con merced real, aunque al principio fuese
por medio de diputados o tenientes que ejercían un cargo que se había otorgado a
algún artesano, se afirma la facultad del monarca para proveer estos cargos; lo cual
poco a poco se ratificaba, especialmente luego del establecimiento de la Audiencia
de Confines.
41
En primer lugar, el aspirante debía ocurrir a la municipalidad para que se instruyeran
las diligencias correspondientes, tras lo cual pasaba el expediente al jefe
departamental quien, por si mismo, y con citación y audiencia del sindico, debía
seguir una información de siete testigos, entre los vecinos de mejor nota por su
probidad, estos vecinos eran examinados acerca del conocimiento que tenían del
candidato, su moralidad, desinterés, rectitud y otras varias virtudes políticas que lo
hagan acreedor a la confianza pública. El candidato debía probar además ante el
Estado y medios conocidos de subsistir. Concluida esta prueba, regresaba de nuevo
el expediente a la municipalidad en el que daría vista al sindico y con su pedimento y
circunspecto análisis del expediente, acordaba su resolución favorable se pasaba
ésta al Supremo Gobierno para concesión final.
42
Corte de Justicia certificaciones de haber practicado con los escribanos que aludía la
ley anterior, ni a someterse al examen exigido en la misma.
Fue hasta el Decreto del 30 de marzo de 1,854, que prohibió cartular a los
escribanos que desempeñaren empleo público, bajo pena de nulidad de los
instrumentos y destitución del cargo.
En la historia del Notariado guatemalteco, se puede constatar que desde los inicios
del Notariado, en Guatemala se tomaba muy en cuenta la fe pública que el Notario
poseía, ya hubo notariado de número, y el motivo que lo impulsó fue: Darle la
importancia debida, para que fuera desempeñado con pureza y rectitud. Así lo
establece el Decreto 100 del 30 de marzo de 1,854, que confirió facultades al
Presidente de la República para fijar el número de escribanos nacionales que
reunieran los requisitos legales, el expediente, el título y también podía recogerlo en
caso de abuso.
43
8.3 El Notario después de la Reforma Liberal:
Fue el espíritu liberal, el que trajo a Guatemala una Ley del Notariado, no cabe duda
que el Presidente Justo Rufino Barrios como Notario que era, y quien había ejercido
el Notariado sabía de la necesidad de una Ley que regulara la actividad notarial. La
ley del 7 de abril de 1,877 y la del 21 de mayo del mismo año, hicieron del notariado
una carrera universitaria. Se dispuso que no pudiera pedirse al Rector de la
Universidad de San Carlos, el señalamiento de día para el examen general previo a
la licenciatura de Notario, sin acompañar el expediente en que constara que habían
llenado los requisitos legales, condiciones morales y fianza. Por primera vez se les
denominaba Notarios.
El mismo Justo Rufino Barrios, también emitió el Decreto número 271, de fecha 20
de febrero de 1,882, el cual contenía la Ley del Notariado. Dicha Ley definió el
Notariado como la institución en que las leyes depositan la confianza pública, para
garantía, seguridad y confianza, y perpetua constancia no solamente de los contratos
y disposiciones entre vivos o por causa de muerte, esto es no sólo en la esfera
privada, sino también de los actos oficiales. También declaro incompatible el
ejercicio del Notariado a los que desempeñaren cargos públicos que tuvieran anexa
jurisdicción. Este Decreto fue objeto de varias reformas, entre las cuales fueron la
supervisión del signo notarial por un sello con el nombre y apellido del Notario, que
se registraba en la Secretaría de Gobernación, se reguló que los Notarios no eran
dueños de los Protocolos si no depositarios, sobre la remisión de protocolos al
archivo general, la reposición del mismo y se permitió la protocolación, entre otros.
En el año de 1,936 bajo el régimen del General Jorge Ubico se promulgó el Decreto
Legislativo número 2154 contentivo de una nueva Ley de Notariado, el cual sufrió
también varias reformas.
44
estudiantes universitarios, surge un acendrado espíritu renovador, se vislumbran
mejores y más amplios horizontes y los órganos estatales, así como las autoridades
y funcionarios, adoptan una actitud distinta ante lo universitario. El Colegio de
Abogados y Notarios de Guatemala, queda constituido el 10 de noviembre de 1,947.
La evolución del Notariado, tiene como eje la Unión Internacional del Notariado
Latino, aunque no se debe olvidar el trabajo realizado hace ya más de cuarenta años
por el Honorable Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, República
de Argentina, con el insigne Adrián Negri, a la cabeza, y quien sembrara la semilla
para que floreciera el Notariado a fin de hacer del mismo una profesión noble, leal y
digna.
36
Muñoz, Nery Roberto. Op.cit. Página 13.
45
sueño del ilustre Adrián Negri “UN NOTARIO CAPAZ, HONORABLE Y DIGNO DE
SU PROFESIÓN”.37
37
Barrios de León, Blanca Patricia. Op.cit., página 24.
46
CAPITULO II. SITUACIÓN ACTUAL DE LA FE PÚBLICA DEL NOTARIO EN
GUATEMALA.
1. Antecedentes:
Se estima la necesidad de realizar la investigación de este tema, ya que no cuenta
con mucho estudio por parte de los juristas, a pesar de que la fe pública es una de
las esencias del Notariado, y que el Notario la practica día a día.
47
Esto se debe a que el Notario actúa en un plano muy visible, y lamentablemente en
el medio, ese plano visible sería el control del Colegio de Abogados y del Archivo
General de Protocolos, los cuales bien poco, pueden hacer para controlar los miles
de Notarios que ejercen actualmente, de los cuales un gran porcentaje sale mal
preparado desde el punto de vista académico, cultural y lo mas delicado, con poca
moral. Y el problema se complicará conforme aumente el número de Notarios y los
niveles académicos no sean mejorados, como también mientras no se implementen
mejores sistemas de control sobre el Protocolo.
Es triste saber que en Guatemala, hay tal cantidad de Notarios que no respetan las
disposiciones legales como tampoco las morales o de ética y que la sociedad y las
autoridades en particular, desconfíen de la fe pública del Notario casi por principio,
entonces cabe preguntarse ¿Qué objeto tiene realmente el concepto de Fe, que es
igual a creencia?. Ambos tienen el mismo concepto, sin embargo algunos Notarios
al aplicar su fe pública, la han desvirtuado de su fin original.
48
c) Constituir un medio de fijación formal que asegure los efectos del mismo, así
entre las partes, como en cuanto a los causahabientes de ellas o los futuros
interesados.
38
Ibid., página 69.
49
jurídico vigente al cual está sometida; ordenamiento que asegura su observancia
mediante la policía, los tribunales, los procedimientos judiciales y administrativos, los
servicios públicos, las autoridades, y en general, a través de la organización
complejísima de un gobierno y de la fuerza pública. Algunos entienden por
seguridad el saber a qué atenerse, el conocimiento del derecho positivo de su
eficacia, y confunden indudablemente la seguridad con la certeza jurídica.
La superioridad del sistema notarial latino es indudable ya que, entre otras cosas,
no sólo da seguridad a las operaciones de inmuebles, sino a todas las demás en
que el Notario puede intervenir que, como se sabe, son casi infinitas.
Valor: Valor implica utilidad, aptitud, fuerza, eficacia, para producir efectos. El
Notario, además, da a las cosas un valor jurídico. Este valor tiene una amplitud,
39
Pérez Fernández Del Castillo. Op.cit., página 201 y 202.
50
es el valor frente a terceros y un límite que es el territorial, pues su valor se
detiene en los límites de la jurisdicción de igual clase del Notario. No hay que
confundir el valor del que se está hablando como fin de la función notarial, con la
validez del negocio y del documento, pues ésta implica viabilidad y en cambio el
valor es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención del Notario entre las
partes y frente a terceros.
40
Carral y De Teresa, Luis. Op.cit., páginas 99 y 100.
51
Instrumentos Públicos: Se entienden por iguales el original o matriz y las copias
extendidas con las formalidades legales. Entre ellas están:
Los Notarios hacen todo tipo de documentos públicos, en los que se recogen los
negocios jurídicos que han sido perfeccionados y suponen desplazamiento
patrimonial entre los sujetos que intervienen (por ejemplo una compra venta de
vivienda, una hipoteca, la adjudicación de una herencia, etc.) es irrevocable y
tiene tanta fuerza jurídica que sólo puede impugnarse por la vía judicial.
52
Documentos Públicos, que en sentido reglamentario no son instrumentos:
En apariencia ninguno de los documentos de esa segunda categoría son
instrumentos públicos: la interposición del signo notarial da fe o hace auténtico el
documento en su aspecto formal o externo; pero no en cuanto a su contenido
interno. Un documento privado cuyas firmas han sido legitimadas por Notario, es
un documento privado aunque no se pueda comprobar la veracidad de las firmas.
Entre este tipo de documentos se encuentran:
Por ser el documento notarial un documento público, tiene pleno valor probatorio,
conserva una apariencia jurídica de validez mientras no sea declarado judicialmente
nulo, así lo reconoce Bernardo en su artículo: “En tanto no se declare judicialmente
la falsedad o nulidad de una escritura, las actas y testimonios serán prueba plena de
53
que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la
escritura; que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de los que el
Notario dio fe, y de que éste observó las formalidades correspondientes”.41
41
Ibid., página 111.
42
César Pina, Toribio. Temas Notariales, Primera Edición. Santo Domingo, Editora Universitaria UASD, 1,986.
Página 8.
54
El documento notarial es una subespecie del documento, que se caracteriza y se
diferencia por su autor: el Notario. El Notario en tal caso procede a darle al
documento forma y autenticidad, caracterizándose, además, por su corporalidad,
causalidad, especialidad, y temporalidad.
Si el Estado no hace posible que el particular pueda ejercitar su actividad con medios
de seguridad que le permitan lograr el fin que persigue, no se puede decir que ha
llenado su función. Si pudiera dudarse de la existencia o de la legalidad o bien de la
integridad del contenido de una ley, de una sentencia o de un contrato, no se podría
55
vivir en sociedad. Si alguien es condenado, será porque existe una ley que funda un
fallo y porque este juez ha tenido a la vista un contrato cuya autenticidad no pudo
ponerse en duda. Es pues, la autenticidad de las cosas lo que proporciona la
seguridad a las transacciones. De ahí que se imponga la creación de órganos y de
conceptos como el de fe pública, que permitan que los particulares puedan vivir
tranquilos y confiados; y cuando de las relaciones entre particulares se trata, se
hace indispensable que ese órgano redacte el documento, guíe e instruya a los
particulares, y al mismo tiempo preste autenticidad a los actos por él autorizados.43
En éste aspecto del profesional del Derecho, también se ha referido al Notario como
jurista, al considerarse como una actuación notarial extra instrumental, que la
práctica creó.
Además de las funciones aludidas, el Notario puede recibir depósitos. El depósito sin
acta se presenta prima facie (a primera vista) como un negocio en que el depositario,
el Notario es parte, y que se elige por los interesados en razón de la probidad y a los
conocimientos jurídicos que se presume en el funcionario cuyos hábitos
profesionales están fundados no solamente en la honestidad y en la sinceridad, sino
también en su independencia que le hace ser amo de arbiter que al aceptar y
devolver el depósito, actúa, por lo general, ex aequo et bono (de acuerdo con lo
correcto y lo bueno desde la equidad y la conciencia).44
43
Carral y De Teresa, Luis. Op.cit., página 12 y 13.
44
Giménez Arnau, Enrique. Op.cit., página 70 y 71.
56
2.3 Sobre la Fe Pública: Nulidad y Falsedad:
Para bien comprender la autoridad o fuerza probatoria de los instrumentos públicos,
es necesario sentar que el Notario que los autoriza es un testigo privilegiado, a cuyas
declaraciones la ley da fe pública. El Notario recibe de la autoridad pública, la misión
expresa de dar testimonio de todos los actos en que interviene por razón de su oficio
y que caen directamente bajo el dominio de sus sentidos, y respecto de los cuales la
Ley Notarial le suministra el modo de cerciorarse.
Y para negar la fe del documento público en los hechos atestiguados por el Notario,
es indispensable que se produzca la prueba de su falsedad, porque si bien es cierto
que toda prueba puede ser combatida por otra prueba contraria, la ley hace a ese
principio general una grave restricción tratándose de documentos públicos, y
prescribe que no se puede atacar la fe debida a estos instrumentos si no mediante
incidente planteado en procedimiento judicial que se promueve con sujeción a las
normas especiales fijadas expresamente en los artículos 613 al 618 del Código
Procesal Civil y Mercantil Guatemalteco. Ninguna otra prueba es admisible en ese
caso, porque de la verdad de lo que dice el Notario con relación a hechos en que él
interviene por ministerio de sus funciones, no se puede dudar, mientras no se
demuestre que él es un falsario.
57
las partes y el señalamiento del precio, el instrumento sólo puede destituirse por la
prueba de la falsedad.45
Todos los deberes del Notario examinados en su aspecto general pueden resumirse
en dos: el de ser un buen funcionario y ejercer bien la función. Es muy difícil
sistematizar los deberes que en el ejercicio de su cargo tiene que cumplir el Notario.
45
Martínez Espinosa, Mauricio. Sobre la Fe Pública: Falsedad y Nulidad. El Nuevo Diario. Managua, Nicaragua,
10 de mayo de 1,999. Periódico Número LIII. Página número 5.
58
Por algo se habla siempre de función notarial, y de organización del notariado, ya
que las costumbres y las leyes toman en consideración las características,
finalidades y necesidades del Notario en su ejercicio profesional, para reglamentarlo
y organizarlo como un todo armónico.
En lo que se refiere al deber de observar fielmente las normas legales tanto respecto
a la substancia o esencia del negocio instrumentado o del hecho consignado, como a
las formas y solemnidades externas; en lo que afecta, en una palabra, al ejercicio
cotidiano de la función, no se pueden encasillar los deberes del Notario frente a la
sociedad o frente a su cliente, ni siquiera con una eventualidad minuciosa que sería
muy expuesto a errores y omisiones; porque esa actitud genérica de servicio se
descompone en una multitud de exigencias y abstenciones que derivan del conjunto
de normas sustantivas, adjetivas y típicamente reglamentarias que en su conjunto
forman el sistema jurídico legal.
46
Giménez Arnau, Enrique. Op.cit., página 278.
59
2.4.2 Obligación de orden profesional:
Las obligaciones que el Notario debe cumplir se pueden ubicar, unas dentro del
campo técnico legal, y las otras en la esfera de la ética. Entre las primeras tenemos
aquellas que obligan al estricto cumplimiento de los preceptos legales; como sucede
para el faccionamiento de los instrumentos públicos, es obligación del Notario cumplir
estrictamente con las formalidades generales, y particularmente con las esenciales,
ya que su inobservancia, incumplimiento y omisión, da acción a la parte interesada
para demandar la nulidad del instrumento.
a) En los días de descanso obligatorio señalados en la Ley (Artículo 127 del Código de
Trabajo Guatemalteco.47), o en horas que no sean de oficina, salvo cuando se trate del
otorgamiento de un testamento o su intervención la disponga alguna ley.
b) Si los interesados no le anticipan las contribuciones, gastos y honorarios, a
excepción que se trate de un testamento urgente. En este caso, sólo podrá rehusar la
expedición del testimonio, mientras no le sea hecho el pago correspondiente.
c) Si su intervención en la autenticación del acto o del hecho, ponen en peligro su vida,
su salud o sus intereses; y
d) Si estuviere ocupado en algún otro acto notarial.
47
Congreso de la República de Guatemala. Decreto Número 1441. Código de Trabajo, Mayo de 1,971.
60
2.4.4 Secreto Profesional:
El artículo cinco, del Código de Ética Profesional del Notario guatemalteco, obliga al
Notario a guardar el secreto profesional sobre las confidencias que recibe de sus
48
clientes. Puede hacerse la distinción que se conoce en la doctrina entre hechos
de confidencia y hechos secretos por naturaleza, que son las convenciones y hechos
constatados por el Notario, junto con sus causas, explicaciones, datos para
prepararlos, cartas, documentos, etcétera, y de cuyos datos el Notario tiene que
enterarse por razón de ser consejero de las partes y guía de sus voluntades. En este
aspecto, el Notario es considerado como un sacerdote y como éste está obligado al
secreto. Los hechos objeto de confidencia, son los confiados secretamente al
Notario. Entre ellos se incluye toda la confidencia, aun no ligada con el acto o hecho
autenticado. Sin embargo, tanto los secretos por naturaleza como los objetos de
confidencia, debe recibirlos el Notario en su calidad de Notario, pues en caso
contrario no habría más que simple indiscreción o difamación, pero no violación del
secreto profesional.
2.4.5 Moralidad:
El Notario no puede responder a la confianza que la ley y la sociedad depositan en
él, sino con moralidad. El juez falla según lo que ante él se haya alegado y probado
y su fallo puede ser justo, en el sentido de que es la verdad legal, y está obligado a
fallar en ese sentido, no obstante, que moralmente la sentencia pueda ser
completamente injusta.
48
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, Decreto Número 62-91. Código de Ética Profesional del
Notario. Diciembre de 1,994.
61
El Notario no tiene más norma que la moral, ya que tiene que desentrañar la
intención de las partes a las que debe guiar hacia la moral y hacia el bien. La
jerarquía, la dignidad y el decoro profesional del Notario tienen que basarse primero
en la moral y después en las otras obligaciones que la ley le impone.
2.4.6 Ética:
El Notario está obligado a reconsiderar su posición ética, para poder desenvolverse
no sólo como profesional, sino como ser humano portador de valores que tienen una
orientación político jurídica determinada. En su decisión reproduce una serie de
valores morales con efectos sociales inmediatos de los cuales el profesional debe ser
consciente. El Notario no es sólo experto en códigos, tiene seres humanos al frente
(clientes o comparecientes) con situaciones legales que deben ser resueltos de la
mejor manera posible, pero ¿cuál es esa manera? La respuesta es legal y moral.
62
efectos de la práctica profesional con el fin de poder corregir y modificar, tanto la
49
dirección del instrumento como su efecto en el contexto social.
Por otra parte, la responsabilidad del Notario radica en que debe verificar la
veracidad de los hechos jurídicos y materiales. Por el sistema de responsabilidad
que gira alrededor del Notario latino, su actuación es la que da mayor garantía y
seguridad jurídica. Un solo hecho puede dar lugar a una o varias responsabilidades
concurrentes. Por ejemplo en caso de nulidad por vicios en las formalidades de una
escritura, se puede ser responsable civil y administrativamente. Si en dicho ejemplo
hay también falsedad en la narración de hechos, se puede incurrir simultáneamente
en responsabilidad penal.
49
Latindex. García Aguilar, Rodolfo. La Ética del Notario Público. Costa Rica, 2,006.
www.latindex.ucr.ac.cr/cienciasjuridicas-112/cj-112-06.pdf. Consulta: 4 de Mayo de 2011.
50
Código de Ética Profesional del Notario. Op.cit.
63
Estado de que se dé autenticidad a los mismos. Tanto el Estado, como los que
demandan los servicios de un Notario, necesitan que éste actué en forma diligente,
para lo cual se le imponen mayores responsabilidades que las que puede tener un
ciudadano común. Al considerar que el Notario ejerce una función pública, dice
Sanahuja: “Si en todas las funciones el Poder Público es, pues, la responsabilidad
una garantía de actuación jurídica correcta, ni que decir tiene que su importancia en
la institución de la fe pública ha de ser grande, ya que cada Notario asume
personalmente todas las atribuciones inherentes a la potestad notarial y el acto
notarial se completa con la sola intervención del Notario, sin que ninguna otra
autoridad pueda revisarlo ni modificarlo. Si más que ninguna otra función, tiene la
notarial un carácter personalísimo, puesto que el público acude al Notario por la
confianza que la persona le inspira, se comprende que la ley ha de ser rigurosa en
exigir responsabilidad.”51
51
Salas, Oscar A. Op.cit., página 182.
52
Loc. cit.
64
Entre las principales responsabilidades del Notario, que falte a su fe pública están:
Responsabilidad Civil
Responsabilidad Penal
Responsabilidad Administrativa
Responsabilidad Fiscal
Responsabilidad Disciplinaria
Responsabilidad Moral
65
2.6.1 Órganos que pueden decretar la inhabilitación del Notario:
Tribunales: Los tribunales de justicia cuando conozcan de cualquiera de los
delitos que conlleva la prohibición de ejercer, deben concretar la inhabilitación en
forma provisional cuando motivan al auto de prisión y en forma definitiva, cuando
pronuncian la sentencia, si esta es condenatoria. En ambos casos
comunicándolo al Colegio Profesional y a la Corte Suprema de Justicia.
66
protocolo y contra la resolución de la Corte Suprema de Justicia, en expediente
de rehabilitación.
53
Baquiax, Josué Felipe. Op.cit. página 22.
67
CAPITULO III. PRESENTACIÓN DE RESULTADOS Y DISCUSIÓN
1. Antecedentes:
El presente capitulo tiene como finalidad la presentación de los resultados, de la
investigación de campo realizada, consistente en entrevistas dirigidas a diferentes
Notarios de la ciudad de Quetzaltenango, y lograr con sus diversas respuestas, una
confrontación y comparación de los resultados, con los antecedentes y el marco
teórico de la investigación.
2. Análisis de Entrevistas:
A continuación se enumeran las preguntas de la entrevista realizada, y se detallan
las respuestas obtenidas de la misma.
Otra parte sostuvo que el Estado otorga la fe pública por ley, constituye así una
función pública, con autoridad legitima.
68
duda la característica mas importante del Notario, al momento de ejercer, y por lo
tanto debemos saber por lo menos cuáles son sus antecedentes históricos.
4. En la pregunta considera usted que los actos y contratos que autorizan los
Notarios, tienen la certeza jurídica que un instrumento público debe tener, por el
hecho de haber sido autorizado por Notario Público, colegiado activo, la mayoría de
los Notarios contestó que un instrumento público va a tener certeza jurídica, no
porque el Notario público esté en el libre ejercicio de sus derechos y sea colegiado
activo, sino por las solemnidades que conlleva realizar el instrumento público, y eso
es lo que le va a dar certeza, valor y seguridad jurídica.
6. Respecto a la pregunta cuáles son las causas que originan la falta de credibilidad
en la fe pública del Notario, gracias a las enriquecidas y diversas respuestas
obtenidas de cada uno de los Notarios entrevistados, se establecieron como grandes
factores los siguientes:
69
b) La mala redacción de algunos Notarios, esto se puede deber a tres razones, una
que el Notario no puede redactar un instrumento público o documento notarial,
debido a la mala organización de sus ideas o falta de experiencia al respecto. La
segunda razón, puede corresponder, por no saber plasmar correctamente lo que
manifiestan los comparecientes o interesados. La tercera razón pertenece
únicamente al Notario, que a sabiendas de que un documento no debe ir redactado
de tal manera, lo realiza con ambigüedades, si tiene algún tipo de interés en el
mismo ó por mala fe.
70
7. Al preguntar cómo les afecta a los Notarios, la falta de credibilidad en su fe
pública, fueron pocos los que contestaron que no les afecta, otros manifestaron que
les afecta en los siguientes aspectos:
71
ya que actualmente las sanciones que son aplicadas son muy leves y por lo mismo
no causan ningún efecto en los Notarios en que se aplican, así que deben ser
actualizadas y mas coercitivas judicialmente, para lograr una mejor respuesta por
parte de los Notarios, y así ya no tener tantas faltas en el ejercicio de su profesión.
12. En la pregunta de qué forma se puede motivar el buen actuar del Notario, fueron
respuestas compartidas en dos aspectos:
a) La primera, los Notarios que indicaron que si se deben motivar a los Notarios, en
sus valores, pero desde la formación que reciben en los centros universitarios. Otra
forma seria dándoles sanciones más fuertes a los Notarios que falten a su fe pública.
b) La segunda, los Notarios que manifestaron que no se debe motivar a los Notarios,
porque todos deben actuar bien siempre, ya que es propio de la profesión por la fe
pública que poseen.
72
CONCLUSIONES:
d) Todo acto o documento autorizado por Notario Público tiene certeza jurídica,
solamente por el hecho de poseer la investidura legal de la fe pública.
f) Todas las actuaciones notariales inician y finalizan ante el Notario, por tal motivo
las personas han encontrado siempre en ellos la solución a sus problemas, sin
embargo en la última década su función se ha visto duramente cuestionada y hoy se
vive un decaimiento en la fe pública del Notario, como consecuencia del mal actuar
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de algunos Notarios, y coloca en duda la seguridad jurídica de los documentos y
actos que autoriza.
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RECOMENDACIONES:
a) Al ser la fe pública delegada por el Estado hacia el Notario, éste debe de ser el
principal responsable, de que la misma se preste de manera eficiente y de
conformidad con lo que establece la ley.
b) Es importante que todo profesional del Derecho que ejerza el Notariado conozca
los orígenes y la evolución histórica de la Fe Pública ya que no es posible que la
apliquen en su ejercicio profesional y no conozcan sus antecedentes, por tal motivo
es necesario que por interés propio acudan a bibliografía especifica que les pueda
enriquecer sus conocimientos respecto al tema.
c) El Notario antes que Notario es hombre de fe, que tiene que amar y llevar lo bueno
consigo, que está acompañado de un claro concepto de verdad, equidad, justicia y
para ser un buen profesional debe aportar esas virtudes cotidianamente
aplicándolas correctamente siempre conforme la ley y al bien común en el ejercicio
de su función.
d) El Notario no puede ser ajeno a las demandas actuales, por ello es necesario
revisar proyectos modernos que ayuden en su función notarial, tales como las
medidas de seguridad en la expedición de testimonios, el protocolo electrónico y la
firma electrónica, para así ratificar su fe pública.
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g) Todo profesional del Derecho, tiene que tener una fina sensibilidad para descubrir
lo que la coyuntura histórica pide de su ejercicio profesional, al mismo tiempo debe
saber hallar en la entraña misma de su función los medios jurídicos para satisfacer
esa exigencia, de manera que la sociedad será la primera y más decidida defensora
de la institución notarial, porque verá en ella no un estorbo sino una salvaguardia de
sus legítimos intereses.
h) Otra recomendación, es que para poder ejercer la profesión, los Notarios posean
un grado académico de maestría o doctorado en la materia, incluso debería de
separarse las carreras de Abogado y Notario, ya que cada una de ellas tiene
suficiente independencia y autonomía, además favorecería a los estudiantes de
derecho, a tener un mejor estudio y más completo del ámbito en el cual quieran
ejercer.
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REFERENCIAS:
a) Referencia Bibliográficas:
b) Referencias Normativas:
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c) Referencias Electrónicas:
1. Latindex. García Aguilar, Rodolfo. La Ética del Notario Público. Costa Rica, 2,006.
www.latindex.ucr.ac.cr/cienciasjuridicas-112/cj-112-06.pdf.
d) Otras Referencias:
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ANEXOS
1. Entrevista.
FACULTADES DE QUETZALTENANGO
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LICENCIATURA EN ABOGACÍA Y NOTARIADO
BOLETA DE ENTREVISTA SOBRE: “LA FE PUBLICA DEL NOTARIO EN
GUATEMALA”
PRESENTADA POR: FLOR DE MARIA MORALES SANTIZO.
Estimado Entrevistado:
De manera atenta me dirijo a usted, agradeciéndole de antemano la atención
prestada a la presente boleta, la veracidad y sinceridad de sus respuestas, servirán
al desarrollo del tema descrito, el cual tiene como única finalidad el estudio de campo
acerca del conocimiento de la Fe Pública del Notario en Guatemala, por lo tanto los
mismo son totalmente confidenciales, lo cual permite que a estos no se les pueda dar
otro uso que no sea puramente de orden académico.
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8. ¿De qué forma, cree usted, que afecta a la sociedad, la falta de credibilidad en la
fe pública del Notario?
9. ¿Qué repercusiones considera usted, que crea la falta de credibilidad de la fe
pública del Notario, en las instituciones, a las que acude, para realizar trámites de
su interés?
10. ¿Considera usted, que es necesario aplicar sanciones más fuertes al notario que
falte a su fe pública?
11. ¿Cuál es el papel que desempeña el Notario, en cuanto a su fe pública,
actualmente, en Guatemala?
12. ¿De qué forma se puede motivar el buen actuar del notario?
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