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I
I r,
//,to-
UNIVERSIDAD
DE ALICANTE
FACULTADDE DERECHO
EL CONCEPTO
DE DERECHO
SUBJETIVO
EN LA TEORIADEL DERECHO
CONTEMPORANEA
JUANANTONIO
CRUZPARCERO
Tesispresentada
parala colacióndel g
de Doctoren Derech{
direccióndel Prof.Dr.Manuel
\W.-
1
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998
El concepto de derecho subjetivo en la teoria del Derecho contemporánea. Juan Antonio Cruz Parcero
I N D I C EG E N E R A L
CAPITULOI
EL CONCEPTODE DERECHO
SUBJETIVO
EN HANSKELSEN
I. INTRODUCC|ON ..........11
I . I . E L C O N C E P TD
OE D E R E C H O
S U B J E T ] VE
ON L A O B R AD E H A N SK E L S E N . . . . . .. . . . . . I
I . 2 .L A T E O R I AP U R AY L O SC O N C E P T OJ S
U R I D I C OFSL , N D A M E N T A L E S . ..........I5
2. CRITICAS
DE KELSENA OTRASTEORIAS .....18
2 . I .C R I T I C AA L A C O N C E P C ] OI U
NS N A T U R A L I S T A . ...........I8
2 . 3 .C R I T I C AA L A T E O R ] AD E L A V O L L N T A D . . . . . . ......23
2 . 4 .C R I T I C A A
S L A T E O R I AD E L A C O M B I N A C ] O N . . . ,...,...,...27
2.5C
. R I T ¡ C AAS L A ST E O R I A M
S ARXISTAS........ ................30
2.5.1. El carácterideológico
deldualisnoentrederecho y derecho
objetivo ..............30
subjetivo...
2.5.2.La restquración
del dualismoideológicoen la teoríamarxistadel DerechodePasukanis....32
3. PRESUPUESTOS
DELCONCEPTO
DE DERECHO
SUBJETIVO....... ......34
3 . 1 .L A N O R M AJ U R I D I C A . . .,,.,..34
3 . 2 . E LD E B E RJ U R I D I C O . . .,.....,.37
4 . D E R T V A C TD
OENLD E R E C H O
SUBJET|VO........ .................40
(ENsE¡¡IoOESTRIcTo)
4.I . DERIVACIONDEL DERECHOSUBJETIVO ... .....40
4.2.DERIVACION
DEL DERECHO (ENsENrrDo
SUBJETIVO AMpLto) ..........42
4 . 3 .T E O R I AP U R AY J U R I S P R U D E N CAIN
AA L I T I C A . . . . . . ; . . .............43
5. CINCOSENT¡DOS DELUSODELCONCEPTO
DEL D E R E C H S
O U B JET|VO..... .....46
5 . I . D E R E C H OS U B J E T I V OR E F L E J O (. D E R E C H OS U B J E T I V OY D E B E R J U R I D I C O ),.. , . . . 4 6
( D E R E C H OS U B J E T I V OC O M O P O D E R J U R I D I C O ) . .'............'53
5 . 3 .E L D E R E C H OS U B J E T I V OC O M O P E R M I S O . . . ."."......."57
5 . 3 . 1 . L a l i b e r t a dc o m o p e r n t i s i ó n n e g a t í v a . """"'61
5.3.3. ..
La nornraperntisivacomonormano independienÍe... . . "'67
POLITICOS.....
5 . 4 .D E R E C H O S .'....77
5 . 5 .D E R E C H O SO L I B E R T A D E SF U N D A M E N T A L E S . . . ............80
5.GONCLUSIONES .....83
6 . I . L A S C R I T I C A SA L C O N C E P T OD E D E R E C H OS U B J E T I V OD E K E L S E N ...........83
6 . 2 . L A I M P O R T A N C I AD E L C O N C E P T OD E D E R E C H OS U B J E T I V OD E K E L S E N . . . . , . . . . . . . . 9 0
\I I' LO II
EL CONCEPTODE T,ERECHOSUBJETM
EN W.N. HOHFELD
1 . W E S L E YN E W C O M BH O H F E L D . .......,93
l . l . D A T O SB I O C R A F I C O S . . . . . .......94
t . 2 . E LA R T I C U L O
DE19t3. ..........95
I .2.2.Privitegios
1, No-derechos... ............
100
1 . 2 . 3P o d e r v S u i e c i ó n . . . ............103
I . 2 . 4l.n n t u n i d a d e s e l n c o m p e t e n c i a s . . . . . . ..............104
r . 3 .E L A R T I C U L O DrE9 r 7 . . . . . . . . . ...........10ó
2 . A N T E C E D E N TY
ESREPERCUSIO
DNEL A O B R A D EH O H F E L D . ........115
2 . 1A
. I-TECEDENTES. .....,.115
ideolósica...
2.2.l.L'nadisputa ...............I 15
2 . 2 . L AR E P E R C U S I O ¡ 'LDAEO B R AD E H O H F E L D . . . . . . . ......120
C R I T I C AP
3 .A L G U N A S SR E V I A S . ....,...124
3 . I .C R I T I C AAS L A T E R M I N O L O G I A . . . ..........125
A L O SM ] N I M O SC O M L T N EDSE N O M I N A D O R E S .
3 . 2 .C R I T I C A S .,.........,126
A L A SR E L A C I O N E S . . . . . . .
3 . 3 .C R ] T I C A S ......,128
3.3.I. Relaciones
\t suieÍos
de lasrelaciones... ...... 128
jurídicos.......
3.3.2.Críticasa losopuestos .........I3l
jurídico,s.........
3.3.3.Críticasaloscorrelativos ....134
DE LOSCONCEPTOS.
4. ANALISIS ...141
4 . t . E L D E R E C HO P R E T E N S I O N . . . .............141
4 . 1 . 1E. l d e b e r . . . ...........146
4.2. EL PRIVILEGIO
de privilegio.
4.2.l. Las distintasconcepciones ........150
4 . 2 . 3 .E l n o - d e r e c h o . . . . . .. . .. . .. . .. . . 1 2 2
I]I
d se lp o d e r
1 . 3 . 2 .L a s c u a t o i n t e r p r e t a c i o n e .........169
1 . 3 . 2 . 1 L. o s q u e r e d u c e n l o s c o n c e p t o s d e ó n t i p
c o sd ae lr . . . ............170
1 . 3 2 . 1 E l p o d e rc o n o r e g l as e c u n d a r i a . . . . . . . . . . .'.. . 1 7 9
1 . 3 . 3L. a s u i e c i ó n . . . .......182
4 . 4 .L A I N M L N | D A D . . . . . . .....183
5 .C O N C L U S I O N E S ........186
CAPITULO III
EL CONCEPTODE DERECHOSUBJETIVO
DE H. L. A. HART
NE H A R T
1 . L A A P R O X I M A C I OD .,..,197
I . I . L A F I L O S O F IDAE LL E N G U A J E . . . ......200
I . 2 . L AJ U R I S P R U D E N A
CNI AA L I T I C A ,..,,..,,.204
DEHART...
I . 3 .L A C O N C E P C I ODNE LD E R E C H O ....205
2 . L A D E F I N I C I OYNE L C O N C E P TD
OE D E R E C H S
OU B J E T I V O . . . . . .......207
AND THEORYIN JURISPRUDENCE...
2.I. DEFINITION .........208
Hart...
2.1.2.El ntétodopropuestopor '....215
S L M E T O D OD E H A R T . . .
2 . 2 .C R I T I C A A ......,.217
3 . L O SD E R E C H ONSA T U R A L E S . . . . . ..........220
S A T U R A L E S ?. . . . . .
3 . 1. ¿ H A Y D E R E C H O N .........220
s s p e c i a l e sgye n e r a l e s . . .
3 . 1 . 3 .L o sd e r e c h o e ...'........224
IV
3 . 2C
. RrICAS....... .............229
3.2.l.Críticas especiales
a losderechos ¡, ...229
.........
comojustificación de la coacción
3.2.2.Críticas a los derechos-pretensión . ,, . ,' ..' ..' . 232
3 . 3 .E L C O N T E N I D OM I N I M O D E D E R E C H O N A T U R A L . . . . . . . .,.,,,...238
3 . 3 . 1 .E l D e r e c h oN a t u r a l . . . ...,....238
3 . 3 . 2 .E l c o n t e n i d om í n i m od e l D e r e c h oN a t u r a .l . . .............241
3 . 4 , L A P O L E M I C AH A R T - D E V L I N . . . . . . ....245
4. EL CONCEPTO SUBJETIVO.....
DE DERECHO ..256
4 . I . L O SD E R E C H O S - L I B E R T A D .,..259
4 . 2 .L O SP O D E R E S . ..........262
S E H A R TA L A T E O R ] AD E LB E N E F I C I A R I O . . .
4 . 4 . T R E SC R I T I C A D .........267
4 . , 5L. A SI N M U N I D A D E S . . . ...,,.,,.,.270
D E H A R TY S U SC R ] T I C O S .
4 . 6 . L A T E O R I AD E L A E L E C C I O N ,......271
4.6.2.La elección
no esel elentemo delosderechos.........
contún .......275
sin deberes.
1.6.1.Unateoríadelosderechos Lasdificultades
dela teoríadeHart..................279
yS. DERECHOS
5. UTfL|TARISMO (tresensayos)
HUMANOS .........281
Y DERECHOS
5.I. UTILITAR]SMO NATURALES...... ....283
5.2.ENTREEL PRINCIPIO
DE UTILIDADY LOSDERECHOS
HUMANOS. ........287
A LOSENSAYOS
5.4.CRITICAS DE HARTSOBREUTILITARISMO
Y
D E R E C H OMSO R A L E S . ...........,300
6. CONCLUSIONES
CAPITULOIV
RONALD DWORKIN: UNA CONCEPCIONDE LA MORALIDAD
BASADAEN DERECHOS
D W O R K I NS:U O B R AY S U C O N T E X T O . . . . .
l. RONALD ......."307
SOBREEL DERECHO.
DE DWORKIN
TESISCENTRALES
2. ALGUNAS ..314
Y PRINCIPIOS...,.....
2 . I . L A D I S T I N C I OENN T R ER E G L A S ....315
DIFICILES.
. O SC A S O S
2.2L .."....318
CAO R R E C T A
RESPUEST
2.3,LAUNICA ......."...3I9
OO M OC O N C E P TIO
2 . 4 . E LD E R E C HC NTERPRETATIVO.. ........"...32I
2 . 5 .E L C O N S T R U C T I V I S M O R A L . ..,322
LIBERAL
2 , 6 .D W O R K I N ..".,.,,,.,,,323
3 . L O SP R I N C I P I OYSL O SD E R E C H O S . . . . . ..-.....327
3 . 1 .¿ Q U ES O NL o S D E R E C H O S ? . . . . . . . . . """""'328
SE L O S D E R E C H O S
3 . 2 .C L A S I F I C A C I O N ED ,."''332
3.2.5.Derechosuttit,ersales
¡'especiales """ """ "'342
3 . 3 .L O S A R G U M E N T O SD E P R I N C I P I OY L O S C A S O SD I F I C I L E S . . ..,.,......343
4 . L O SD E R E C H OCSO M OT R ! U N F O S . . . . . . . . . . . ...347
4 . 1 . L O S D E R E C H O SC O N T R A E L G O B I E R N O . . . . . . """'34'7
4.l.l.Losderechoscontralamayoría.., """""""'350
4 . 2 .L O S D E R E C H O SA N T I - U T I L I T A R I S T A S . . """""352
VI
5 . E L D E R E C H OA I G U A LC O N S I D E R A C I OYNR E S P E T O . . . . ..367
5 . I. E L M O D E L O
CONSTRUCTIVISTA. , , ,, , . . . . . 3 7 I
5 . 2L E IGUALDAD..
. IBERTAD ....375
5 . 2 L L a d i s t i n c i ó ne n t r el i b e r t a dc o m ol i c e n c i l r rc o n t oi n d e p e n d e t t c ' i a . . . . . . . , . . . . . .378
5 . 3 .E L C A S O D E L A D ] S C R I M I N A C I O NI N V E R S A . . . ....385
5 . 4 .C R I T ] C A SY R E P L I C A S . . . . . . ....390
c o m o f u n d a n ? e ndt o
ederechos... ....,........390
( A L G U N OASS P E C T O S ) . . . . . .
D ED W O R K I N
6 , 2 . L AC R I T I C A ...,........412
SS
6 . 3 .A L G L N O SP R O B L E M ACSO N C E P T U A L E L O SD E R E C H O S . . .
OBRE .............416
7.CONCLUSTONES ...418
FINALES.
CONCLUSIONES ..,427
B I B L I O G R A FC I AI T A D A . . . . , . ; . ,.,.447
Obrascitadasmed¡ante abreviaturas.... ......447
O t r a so b r a s . .............449
VI]
INTRODUCCION
distadehaberse
a un paísenel quela culturadelos derechos
l. Peftenezco de
establecido
no gubemamentales
de los derechoshumanosse puso de moda.Los organismos de
humanos,
defensade los derechos (sin dudamui'
las famosasONG's,cobraronentonces
y presionesde aquellas
a las demandas
primerasinstitucionesoficialesparadar respuesta
Eseclima ideológico,¡' la
y, en general,de la comunidadintemacional.
organizaciones
hoy la vida
realidadcotidianade violaciónde los derechosque siguecaracterizando
quienhabíaido a México,
En esecontextoconocí.en 1991,a Manuel Atieru:a,
inyitado por el profesor del ITAM Rodolfo Yéaquez,para dictar un curso en esa
1'o introduje
doctorado1,. cuandohablamosde los temasque a mí me interesaban,
el de losderechos
inmediatamente Recuerdo
humanos. de
de entonces
biensucomentario
humanoshabíaqueempezarpor
de los derechos
queparahablarcon algúnfundamento
delasmuchasdificultades
no eraconsciente
entonces enel inmediato
queibaa depararme
-
dequeasumíaun retoqueibamuchomasalláde lo queeran
futuro.Ho1,medo¡,cuenta
perotampocopuedodecirqueestéanepentido
deAlicante-mis capacidades,
Universidad
a México'
queseguirésiendounavezder'"uelta
derechos"
demaneraque
inabarcable,
De todasformas,el temaasíplanteadoeraobviamente
ponerlealgunoslímites.Circunscribirlo
eranecesario de derechosubjetivoen
al concepto
enriquecido
muchoel resultadofinal de mi tesis.Por lo demás.la importanciade los
por Juan
Paracomprobarestoúltimo, bastaconleerla voz "derechosubjetivo",redactada
Filosofial.
calificarmi tesis-comoalgunavez
permiteseguranente
El tema)'su tratamiento
trabajoqueme pareceadmirable;
),. en segundolugar.porqueesemodelode tesis.en la
medidaen quepretende
sobretodocontribuira la formacióndel doctorando
en la teoría¡'
tema-ome pareceespecialmente
determinado parami circunstancia.
adecuado
Nino 1' FranciscoLapoña. Aquí. como di-so.sólo los he tenido en cuentaen referencia
de su fundamentación.
pero me
he tenido disponible.Se verá que en buenamedidaes de autoresanglosajones,
lnglaterracomo en EstadosUnidos2.
históricamente.
estrictodel término.o sea.no sóloun conceptoque ha1'aevolucionado
a partirdedeterminadas
sinoquesólopuedecomprenderse históricas.
circunstancias
en
Enue las muchasindicacionesque mi directorde tesisme ha ido efectuando
(o-
la de ocuparme
ha sidoprecisamente
estostresúltimosaños,unade lasmasinsistentes
históricodel concepto
de esteúltimo dato,estoes.del carácter
al menos,serconsciente)
un capítulodemi tesis
Aquí quisieradecirqueel no haberdedicado
dederechosubjetivo.
al respecto,
a estacuestiónno sedebea faltadeconciencia enornes
sinoa lasdificultades
-en para
de la cuestióny a la imposibilidaden que me encontraba que me encuentro-
conun mínimodeprofundidad'
abordarla problemática
haréaquíunabreve
De todasformas-),comosigno.al menos.deesaconsciencia-
e individualista
nominalista en la obrade
quesurgeenla BajaEdadMedia,especialmente
a la versiónobjetivistadel
Guillermode Occam.Esa concepciónse contrapondría
a la que.por otro lado,se
aristotélico-tomista
Derechonaturalclásico,de la concepción
deVilley:
vinculala propiaposturaiusnaturalista
poderquedifierede la simple<dicencia>.
o de la concesión pocieres
revocable',1'estos
nos son atribuidospor la concesiónque hace una ley positiva. Para Ville)'" esto
representa
unaverdadera
"revolución"queinaugurala"viantoderna'o
frentea la clásica
aristotélica:
"Y estecambiosenospresenta comomássignificativotodavía.unavez que
que
constat¿Imos estetérminode derechosubjetivoconcluye)' resumeuna
filosofia.La eclosióndel derechosubjetivo.su definiciónteórica.no es más
queun pequeñodetallede la historiadel lenguaje jurídico.Peroestosignifica
el abandonode unaformade pensamiento jurídico. quehastaentonceshabía
sido puesta en práctic4 basadaen el ordennatural,y su reemplazopor otra.
basadaen la ideade poderes.En estepuntonosencontramos en un momento
copernicano de la historiade la cienciadel Derecho.en la fronterade dos
mundos.Naceun nuevoordensocialen el queel derechoindividualserála
célulaelemental. Un ordenconstruido sobreIa nocióndepotestas,elevadaa
la dignidadde derecho.A partir de entonces,sobreestosderechosse haran
gravitarlas le-vespositivas,que devienenla única fuentedel orden,siendo
ellasmismasfruto de los poderesindividuales,y de formasemejante gravitará
tambiénel contenidodel libe¡alismoindividualista )' utilitaristade nuestro
Derecho occidentals.
Másme sorprendió
aúnque,desdeel principio.me ha1'abrindado,inmerecidamente.
su
totalapoyoy su amistad.Desdeentonces
he sentidosupreocupación
1'suinteréspor mi
formación;como directorde mi tesis,ha estadosiempreatentoa mi trabajo.Me ha
sabidoenseñarmuchascosas,perouna que le agradezco
especialmente
es el haberme
mostradoquetodolo queunopuedallegara aprender
tienequesen'irparaalgoy quela
filosofíajurídica no puedeser una excepción.Por ello, me sientohonradode ser su
discípulo1'suamigo
No son. sin embargo.menoreslas deudasque he contraÍdocon los otros
miembrosdel Departamento
de Filosofiadel Derechode la Universidad
de Alicante:
JuanRuiz lr4anero.
JosepAguiló. JuanAntonioPérezLledó.Daniel GonzálezLagier.
FranciscoLópez.AngelesRódenas.IsabelLifante,Pablo Larrañaga.Victoria Roca.
Jr4acario
Alemanl' y RobertoLara. Puedodecir que para mi ha sido un gran honor
pertenecer
a esedepartamento
duranteestosúltimostresanos.en los quehe convivido
prácticamente
a diario con todos ellos que, en cierto modo,han sido mi familia en
España.De elloshe aprendidomuchomásquefilosofiadel Derecho,lo cualten-eoque
con grancariño.De JuanRuiz Maneroha sido enormeel apoyoque he
agradecerles
recibidoen innumerables
aspectos;
si bienno ha sidomi directorformal,ha contribuido
en buenapartea dirigirla a trar'ésde sussabiosconsejosy susagudasobsen,aciones
críticas.Puedodecir.sin ningunaduda.queentreManuelAtienzay JuanRuiz Manero
me han moldeadocomofilósofodel Derecho,aunquesoy consciente
del largocamino
de estudioy dedicaciónque me quedapor delante.JosepAguiló es alguiendel que
muchohe aprendidoy del que a diario se aprendenmuchascosas;más de lo que él
imagina;a Pep le envidio'y le agradr="o- su claridadde pensamiento
y su firmeza:
a mi trabajoy muchaslas dudasque hablandocon él
muchashan sido susaportaciones
seme han aclarado.Con JuanAntonio PérezLledó,un granamigo,la deudaesinmensa
en muchossentidos,pero aquí quiero agradecerle,
especialmente,
todo el tiempo y el
cuidado que ha dedicadoa leer toda la tesis -señal¿ándomeno pocos errorese
inconsistencias-,
así comolas largashorasde discusiónque hemostenidoen diversas
en las cualesnuncaha dejadode sorprenderrne
ocasiones, su inteligenciay susamplios
conocimientos.
La brillantezde Daniel Gorzálezno sequedaatrás;tantoque,si de algo
l0
I
CAPITULO
EL CONCEPTO SUBJETIVO
DE DERECHO
EN HANSKELSEN
I.INTRODUCCION
KEISEN
der Sraarst'echtslehrel
HansKelsen(lggl-1973)en losHauptprobletne en
publicados
básicosde lo quepodemos
¡'atodoslos elementos
subjetilo.En esraobraseencuentran
derechodel voto.
enscha.ftund Rechf en
En 1922.Kelsen publica un escrito titulado Recl¡¡srr'¡ss
'
conceptual1'.en ocasiones.literal de la ReineRechtslehrea
En la ReíneReclztslehrru
d. 1934.abordacomo problemafundamental
el del
postulara continuación
la reducción
delderecho al Derechoobjetivo.
subjetivo
jurídica anglosajonaT.
de su teoríapura con el fin de que congeniecon la mentalidad
en estaobra,junto a los
Respectoal conceptodel derechosubjetivose encuentran
resultados en lasanteriores,
alcanzados de algunosproblemas
la reformulación comoel
tambiénseocupade la clasificación
1'permisivas; entrederechos absolutos
subjetivos 1,'
relativos.
Comoresultado en su teoríade la "dinámicajurídica",se
de la introducción
estoes.de la sancióncomoresultado
individualizada. de la puestaen movimientodel
procesopor la acción.Panicularmente,
en estaobraKelsenintroducede manerasucinta
13
también.el de lasgarantías
constitucionales'
ediciónde la ReineReclttslehres,
En la segunda en 1960,Kelsenhace
publicada
en su obrapóstum
Finalniente. Theorieder Normene,publicada
a.la Allgenteine
dificil hacerunaselección
resultademasiado 1'lasnotasen queKelsen
de los capítulos
capítulo31. en el que se
derogar:el capítulo26. dondese ocupade la autorización:
de la objetividad
La afirmación delDerecho positivoesel punto
1'desucarácter
Derechopositivo.
paranadadel su¡eto11.
unacienciaobjetiva,cuyavalidezno dependiera
derecho,
ro op.cit.,p.25.
MarioG. Losano,
" Cfr. H. Kelsen,"Prólogoa la segundaedición"(1923)de los ProblentasCapitales....
op.cit.,p. XLI-XLII.
r5
exclusivamente
se inscribeen unaconcepción
Huuptproblente es
del Derecho.
estática
enobrasinmediatamente
unidaddel Derecho,desarrollado
creación.v pero
posteriorest2
del Estado.
jurídicosfundamentales.
otrastareas.la de formularlos conceptos La posiciónmisma
se encuentren
aunqueno necesariamente en ellas.puestoque es posible
expresamente
por la cienciajurídica13.
queseanelaborados
del Derecho
en los fenómenos
La teoríapuradistinguela forma¡,el contenido
jurídicosformalesque naturalmente
positivo.separalos conceptos en
se encuentran
jurídicosque se obtienenmedianteuna
jurídico. de los conceptos
todo ordenamiento
tipificacióndecontenidos
dederecho"'s.
jurídicosformaleshacenposible,lógicay epistemolólicamente.
Los conceptos
de unacienciajurídicaencargada
la elaboración y sistematización
de la descripción de
jurídicospositivos.
losórdenes
norrnaeracondicional¡,que se caraclerizaba
por prescribirun actocoactivo.queerala
coercitivade un bien.prescritacomoconsecuencia
de ciertaconducta;después
vieneel
queemplee.
tt
H. K.lren, ¿Quées la TeoríaPura del derecho?otrad,. de E. GarzónValdés,Ed.
Fontamara, México, 199I,p.48.
' ul b i d . ,p . 5 oy 5 1 .
't
Cfr. Carlos SantiagoNino, "lntroduction-",en Ia obra editadapor él: Rights,
Dartmouth.Cambridge.1992,466pp.,pp. xi-xxxiii, p. xii y xiii.
t7
subjetivo.
derecho
DE KELSENA OTRASTEORIAS
2. CRITICAS
con susprofundasinjerencias
formal.Setratabade enfrentaral Estadode entonces, en
querodeabanal individuo,
la vida privaday con una seriede órdenesy prohibiciones
del Estado.desdeantesde
desdeantesde la existencia
hombrees librepor naturaleza
erael conceptode
del Estado.El conceptodel Derechode los iusnaturalistas
ordenación
t8
un "derechosubjetivo"r. : ccmprendíaprecisamente
aquello que no era Derecho
comoDerechoen sentidoformal(HP,p.495).
serconsiderado
preestatal
o exüaestatal, el Estado,vsu Derecho.y que éstosno
contrala queatentaba
positivo(HP.p. 495).
Derecho
y "facultado',
identifiquenlisa y llanamentelos conceptosde "derechosubjetivoo' sin
jurídicos.esdecir,paraKelsen,unaposiciónesencial.
losconceptos
y caracterice
de un términotécnicoindependiente
carezca con la mismaexpresión,
con
p.494).
t9
unacríticaenel plano
Kelsendirigedostiposdecríticascontraestaconcepción:
20
considerar
comomisiónde lasle1'es
la protección
de aquelloqueel individuosientev
puramente
psíquico1'denaturaleza.
concretanlente.
psiquico-individual,
acercade cu¡'a
existencia
o inexistencia
decide.exclusivamente.
el estadodeanimodel individuo.
El "interés".asíentendido.conducea consecuencias
insostenibles
paraKelsen.
tendráque desapaiecer
interés.necesariamente el primero cuandodeje de existir el
segundo.
21
de protección,segúnel
inrerésque el legisladorreconocecomo digno 1' necesitado
de los casos
insistenen quesetratade un interéspromedio.existenteen la generalidad
(HP.p. 500).
individuales
Pero,comoseñalaKelsen,sóloexistenintereses y el
y concretos.
se quieredecir.
ordenjurídicono puedetenerun interésmedio.Al usarestaexpresión
por el orden
aunquede un modo vago e impreciso.que la proteccióndispensada
razónpor la
bien. no siempresucedeesoy no tienepor qué sucedernecesariamente,
1'dadoquelo interesante
jurídico.En esencia. del derechosubjetivoesel
del concepto
(HP,p. 501).
esencial
(HP.p. 501).
fin. lo cual le resultaa Kelsenparadójico)'a que :.;lo a trar'ésde una ficción logra
la acción-diceKelsen-.siendoincoricebible
queJheringlimiteel concepto
del derecho
definición(HP,p. 502).
procesal
1'el derechoen sentidosubjetivono coinciden.
Y antela preguntade quées,
jurídicamenteprotegidosconsiderados
entonces.lo que distinguea los intereses
industrialo a un agricultordeterminados,
sinoa todos,lo cuales distintoa cuando,por
ejemplo,alguienve entorpecido
su ejerciciodesufragio(HP,p. 504).
notar que Jhering. en su ejemplo. recurre a una burda ficción al presumir como
ZJ
comoparteintegrante
porqueél no lo necesita (HP.p' 504)'
de su construcción
la personacu)'ointerésse protege.Jhering
encierra.estoes,el llamado"destinatario",
en sujetode derecho
conyierte su
a todoaquelloen cu)'ointerésejerceel ordenjurídico
en el aspectoque Jheringdeshca,es
para Kelsen,el hombre.precisamente
como
conel ordenjurídico.no seofrecea nuestraconsideración
decir.en susrelaciones
jurídica(HP.P. 506).
protección
24
estaprotección.
y no lo protegido.
esel elemento , 'mal(HP.p. 506).
verdaderamenl
El representante
más destacadode esta segundaconstrucciónes Bernard
Windscheiddistinguedosclasesde de¡echos:
a) los que recaensobrela propia
para un determinadocomportamiento.
poniendoIa ordena disposiciónde aquélen
nacimiento.
exrincióno modificación
de losderechos
delgrupo(b) (Hp. p. 509).
En la clasede derechos
a la conductade otros(b) incluyeno sólo la posibilidad
(b) guardaunagransemejarTzaconel
Estaclasede derechos derechosubjetivo
25
de los casosse
queen la ma1'oría sin
puedetenero setienenderechos
)'a obserlaban
de querer.e inclusodesconociendo
necesidad sobreel querecaen(HP' p'
el contenido
aclaraque"la voluntadque
tienequemodificarsu teoríay, entonces,
51I ). Windscheid
lo esencial.
con su definicióncomo
Estenuevosentido-hacenotarKelsen-esincompatible
(HPp
. .5 1 2 ) .
declaraa la
2.3.2. ViéndoseobligadoWindscheida volver a su primeraposición'
es
norma objetiva como derechosubjetivo,teniendoen cuentaque su contenido
de queesa
por la voluntadreal del sujetotitular del derecho,olvidandose
determinado
un derecho
voluntadno apareceen numelososcasosen que existeindiscutiblemente
(HP,P. 512).
subjetivo
tiene
Kelsenobservacómoel centrode la confusiónde la teoríade Windscheid
de la voluntad.quepartedel dogmasegúnel
concepción
su razónde seren la equír'oca
de que voluntady
cual la capacidadjurídica del sujetoes capacidadde voluntad,
-apuntaKelsen-no empleala
personason cualidadesidénticasentresí. Windscheid
sinoen uno psíquico,"con
ético-jurídico,
palabrar¡oluntaden un sentidoestrictamente
ficciones" (HP, P.
una cadenade las más disparatadas
lo cual abre,inevitablemente,
26
513).
516).
derechoquerecaesobreotro derecho,
no essinounaredundancia
altamente
superflua1'.
( H P ,p . 5 16 ).
27
reconoce
humanopor mediode cuyarealización de un
el ordenjuridicola posibilidad
queseala persona
jurídicos,cualquiera
señoríode la yoluntad.al asignara éstaefectos
en estadefiniciónsonel fin
(HP,p. 517).Los doselementos y el
a quienpertenezca"
interés.aunque-resaltaKelsen-Bernatzikatribu¡'emayorpesoy un papeldeterminante
comoderechosubjetivotodofin o todointerésprotegido,
momenroen queno considera
del poderde la voluntad
el interésprotegidomedianteel reconocimiento
sinosolamente
(HPp
. .s 1 8 ) .
su consecución.
comúnmente especíhcos
El ordenjuridico sóloproducesusintereses
(HP,p. 536).
subjetivocomofin humano,mientrasqueJellinek,orientándose
másbien en el sentido
no puedennegarquela voluntadreconocida
en el derechosubjetivorecaesobreun bien
siempreaquelloquequiere(HP,p. 536).De
queparael sujetode la voluntadrepresenta
verdadero
de Winscheid,no encuentre
hegeliana (HP,p. 537).
adversario
29
subjetivo
ntarerialistischer
Geschichrsaufassurzg2o
; el cual subral'óel carácterideológicodel
"n
dualismoentreDerechoobjetivo1'derecho
subjetivo.
2l partecon
La críticade Kelsenal marxismoseextiendea lo largode cuatrodecenios:
Socialisnrusund Staat.Eine Untersuchung der politischenTheoríedesMarxismus,la.
ed. 1920,2a.ed. 1923;hay trad. de Alfonso GarcíaRuiz, Socialisnta y Estado:Una
im,estigacíón sobrela teoríapolítica del ntarxísrro,Siglo XXI, México, 1982.Luego
continúacon dos ensa)¡os "Marx oderLassalle.Wandlugenin der politischenTheorie
desMarxismus"(1924);hay trad. castellana: "Marx o Lassalle.Cambiosen la teoría
política del marxismo",publicadacomo apéndiceen Socialismoy Estado,cit.; en
seguidaAllgenteine Rechtslehreim Lichte materialistíscherGeschichtsauffassung
tf é¡f ) cit. iifra.; y concluyeconThePolitical Theoryof Bochevisnt. A uitical-Analysls
(1948)y TheConzunist Theoryof Lau, (1955), de ambaspor AlfredoJ.
trad.castellana
Weiss. Teoríacomunisfadel derechoy del Estado,EmecéEdiciones,BuenosAires,
1957.
" Cfr. RicardoGuastini,"Kelsencritico del marxismo",en Hans Kelsennella cultura
filosofico-giuridicadel notece,?/o, Institutodella EnciclopediaItaliana,Rom4 1983,
p
F p . t ¡ S - t ¿ 8), . 1 3 5 '
" Op. cit.. aquí se usala traducciónitalianade F. RiccobonoIa TeoriaGeneraledel
Dit'iltoe il ntalerialisnto sÍoríco.cit..enadelante "TGDMS".
30
distinciónentreDerechoobjetivoI'subjetivo"(TGDMS.p. 118).
comoreferencia
unadefiniciónde sujetode derechodePuchta,quienescribe:
crearDerechosondeterminados
por el mismoDerechoobjetivoy no por los sujetosde
conformación jurídicoencuentre
del contenidodel ordenamiento una barrerainsalvable
(TGDMS,p.122).
25
Crrrsusder Insrírutionen,Liepzig, 9a. ed., 1881,I, pp. 4-6.Citadopor Kelsen,
T G D M S,p. 1 2 1 .
3l
soviéticosStuka.Rejsner.Vysinskij y Pasukanis.
Esteúltimo es,en opinión de Kelsen.
"el representante
más prominentede la teoríajurídica soviéticaen el primer periodo de
Derechode Pasukanis
lógicaenqueincurrela teo¡íageneral
contradicción por causadel dualismo
delDerecho
el juristasoviético:
manifiesto
reelamentación
externa.es decir"consciente.
de la vida social''2e.
la invers4esdecir.con suspropiaspalabras.
la "obligaciónoperasiemprecomoreflejo
del Derecho;mientrasquepara
estaríatotalmentede acuerdocon la ideologíaburguesa
jurisprudenciaburguesaiusnaturalista
surgede la "\'ida" o de la realidadsocialen
(TGDN{S,
producción" p. 140).
en la nonna,puedeser generado
de hechoestablecidos
relaciónentredos supuestos
l4l).
2ePasukanis,
op.cit.,p. 83.
lo quepuedesignificarestaafirmaciónde Pasukanis:
A Kelsenle sorprende
SUBJETIVO
3.1.LA NORMAJURIDICA
dederecho
el concepto
Comoya seindicóantes, deKelsensebasaen
subjetivo
30 a la página84
(op. cit.), citadopor KelsenTGDMS' p' 142;corresponde
Pasukanis,
de la versióncastellana.
34
jurídica)'A manera
de la normajurídica1'del deberjurídico(obligación
su concepción
la teoriapuradel Derecho.3l
der Staatsrechtslehre
En los Hauptprobleme ala norrnacomo un
consideraba
como un
Estado.La norma)'a no es concebida.como en las teoríasimperativistas,
de la normacomojuicio
la concepción
En la Teoríapura de 1934seabandona
como substratode
hipotéticoparareferirsea ella comoun esquemade interpretación,
(TP-1.p. 58).
coacción
dicequelasnormasque
Enla TeoriaGeperaldel Derechoy del Estadot,Kelsen
actoscoercitivos.es
formanun ordenjurídico tienenque ser nornas que establezcan
3r Vid. por ejemplo Robert Walter, "Las normasjurídicas", Doxa, No. 2, 1985,
Alicante,pp. 107-115.
juicio hipotéticoacercade una voluntad condicionaldel
" Krlr.n escribe:"El
Estado...formulacon arregloa la cual el esquemade la normajurídica rezaasí: bajo
taleso cualescircunstancias (esdeciroanteuna determinadaconductade los hombres),
el Estadoquiereque sucedantaleso cualesactos,taleso cualesconsecuencias de la
conductaantijurídica(penaso medidasejecutivas); estejuicio hipotético,decimos,se
la inclusiónen el texto de la norma
caracterizapor jurídica de una cláusulaen la que se
conminacon un perjuicio"(HP, p. 183).Sobrela concepción kelseniana de la norma
comojuicio hipotéticovéaseel prólogode UlisesSchmill alos ProblentasCapitales...,
HP,p.XVI Y ss.
(1934),op.cit.,p. 30-31y 36'
" Cit. La TeoríaPuradelDerecho, ?s
secundarias:
la ideade la normaprimariay
ediciónde la Teoríapura del Derecho,Kelsenabandona
en é1,
En estaobraKelsencambiael sentidode "deber"paracomprender
secundaria.
actoscoactivos,comosanción
en uniónesencialcon nornasqueestatuyen
encuentran
vuelvea referirse
En su obrapóstuma,la TeoríaGeneralde las Norntas,Kelsen
36
superflua",puestoqueestáimplícitaen
conductaqueevitala sanciónes"efectivamente
la sanción(TGN,p. la8).
la queestablece
conceptoquenosocupa.
la distinción
der Staatst"echtslehre.
ParaKelsen.1,adesde los Hauprproblente
sentido (HP,p.271).
subjetivo
deberessubjetivosque,paraé1.sonla formasubjetivamásimportanteo
no dudandoen
en sentidosubjetivo>"(HP,p.272).
)' antetodo,el <derecho
propiamente
JI
jurídico. La norma moral 1' el deber moral son idénticos. son dos nombres distintos
para ese autor, como cosastotalmente distintas la una de la otra y para estableceruna
relación entre ellas, no encuentraotro camino que el de la relación causaa efecto (HP,
p. 302).
Estaposturaesmantenida
por él en la TeoríaGeneraldel Derechoy del Estado
norrnade derechoquehacedepender
unasanciónde la conductacontrariaa aquellaque
de derecho(TGDE,p. 69).
38
comportamiento
contrariounasanción(TP.p. 130).
El conceptode obligaciónjurídicaserefiereexclusivamente
a un ordenjurídico
jurídico.Un debermoralesjustamente
la normade un ordenmoral.Un deberno puede
39
DEL DERECHOSUBJETIVO
4. DERIVACION
la protección.
forma)'no contenido. (HP'p' 539)'
y no lo protegido
(HP,P.539).
derecho
a unamanifestación
condicionada escribe:
demi persona(HP,p. 540).Al respecto
40
subjetir,os
lugara dosderechos distintos, distintas"de la
sinosóloa "dosprol'ecciones
pues,por derecho
al Estado(HP,p. 541).Kelsenentiende, subjetivo:
subjetivoen sentidotécnico.
derecho
del derechosubjetivo.Unanorma
lo cualhacequele surjael problemade la existencia
queconstituyen
el grupode condiciones
fundamentales:
elementos de hecho
el supuesto
de
El derechosubjetivoexistedesdeel momentoen que se cumpleel supuesto
judicial la
constituirsela "conducta antijurídica", es provocadapor medio de la acción
(HP, p. 547).
sancióncorrespondiente
que
formas de "existir" del derechosubjetivo,son poco claras.Pareceque Kelsen tiene
cómo intentaresolverKelsenesteproblema.
erúrenornas en sentidoamplio y en
Kelsendistingueen los Hauptprobletne
son aquellasque
sanción.penao medidade ejecución.Por su pat1e,las segundas.
de presentarse
la voluntaddel Estadode aplicarunasancióny sonsusceptibles
entrañan
sentidoestricto.
Por supuesto
que.paraKelsen,estosderechos
sólopodríanconstruirse
partiendo
deldeberjurídicodelEstado)'unaobligación
distintaa lasde los demássujetos,va
que.
posibilidad
deautoimponerse
unasanción. judicial.esdecir,enla
ni enunapersecución
tratandode sercoherente
conlos principiosde la teoríapura,es
43
enlosHauptproblente.
de las más
partede la afirmaciónde que el término"derecho"es susceptible
subjetivo"(TGDE,p. 87).
paraunade lasmodalidades
independiente de la norma.el derechosubjetivo.
subjetivas
Recht,droit objedif y
Recht7' subjektives
jurídicapor mediode las frasesobjekrit,es
pesea que en
droir subjecttf y Derecho obietivoy derechosubjetivo'Ahora bien,
un criterio
alemán,francésy castellanose tienensólo una palabrase siguetanibién
anterioral
dualistaque consideraal derechosubjetivocomo lógicay temporalmente
Derechoobjetivo.
no hace
En la TeoríaGeneraldel Derechoy del Esfado,comose dijo, Kelsen
en la creacióndela normajurídicaindividualizada:
al actorunaespecialrelevancia
..Desdeun puntode vistadinámico,el actordesempeña un papelesencialen
del tribunal.
la creaciónde la norma individualizadaque llamamosfallo
jurídicamente facultado para
Tener un derechosubjetivo es encontrarse
la queimpone-lasaneión
interveniren la creaciOnde unanolfna específrca,
el acto
al indi'iduo que-de acuerdocon la mismaresolución-ha cometido
antijurídicoo violadosu deber"'"(TGDE,p' 102)'
44
jurídicas.seaaquellasgenerales,
como las normasconstitucionales
y las ordinarias.o
procedimiento
con el cualseproducela normaindividual,quees la sentencia
deljuez.
subjetivopúblico,en lo concerniente
a susrespectivas
funciones.
saber:
jurídica,
a) derechosubjetivoreflejode unaobligación
b) derechosubjetivoprivadoen sentidotécnico.
c) derechosubjetivocomopermisiónpositiva,
'u
Cfr., Norbefo Bobbio,"Kelseny el problemadel poder",en CríticaJurídica,No.8.
1988.pp.7-24,pp.9-10.Comoha señalado Bobbioestavinculacióndel concepto de
jurídico, se hayaimplícita desdela
derechosubjetivocon las fuentesdel ordenamiento
definiciónqueda en la primeraedicióndelaReineRechtslehre.
45
político.5'
d) derecho
(TP,p. 156).
e) derechoo libertadfundamental
En lo quesiguesereconstruirá
la concepción del derechosubjetivoa
kelseniana
SUBJETIVO
DERECHO
5,1. REFLEJO
DERECHOSTJBJETIVO
al
Comoya se vio antes.Kelsenidentificaen los Hauptproblente,básicamente,
problemas
lo cualhaceque se le presenten
derechosubjetivocon la acciónprocesal.
uno"potencial"y otro"actual".
dossentidos:
de un deber,Kelsenno puedesino
consisteen enlaza¡una sanciónal incumplimiento
mismo,un derechocondos"proyecciones".
46
básica,tratade solucionar
estemodo,sin modificarsu concepción el problemade los
dosderechos.
a saber:
Si a la relaciónde un individuo.queseencuentra
obligadocon respectode otro
conducta,sele designacomo"derecho",entonces
a determinada esederechono es sino
jurídica,es superflua,
científicaexactade la situación
descripción )'a queno todoslos
jurídicasuponen
casosde obligacíón de un derechosubjetivoreflejo(TP.
la existencia
p.1al).
de la obligaciónmedianteunaacciónpro..rul o querella.
hacervalerel incumplimiento
de esteconceptode derechosubjetivocomomeroreflejole
El esclarecimiento
47
personales
5.1.1.Derechos y derechos
reales
de la propiedadque es el
que ocultaen el derechoburgésla funciónsocioeconómica
es decir,a no
de los otrosindividuosa consentirlos actosde disposición,
obli_sación
impedirlos.
"Lo
relaciónentrelos hombres;la relacióncon la cosaes de importanciasecundaria.
delosotros"(TP,p. 144).
reflejode la exclusión
y realespuedenser
comopersonales
ParaKelsen,las relacionescaracterizadas
y derechos
personales
" K.lr.n se ocupóde la críticade la distinciónentrederechos
realesdesdesus primerosescritossobreel man<ismo.Lo que escribemás tarde en la
segundaedición de la Teoríapura del Derechono es más que una resumen,incluso
literalmente,de lo que escribióen l93l en la AllgemeineRechtslehreim Lichte
Geschíchtsauffassung
ntaferíalistischer (cit.), véanseen especiallas páginas123-126y
158-162de la t¡ad.italiana,cit. En estaobrano dudaen advertirqueel juristasoviético
Pasukanis dichadistinción"se entregade maneracompletamente
al sostener acríticaa
unade lasmáspeligrosas ideologías jurídicasburguesas", op. cit. p. 161.
48
depersonas.
númeroindeterminado
a unacosa(TP.p. 145).
49
ejennplo.
si A tieneel derechode cobrarlea B cien pesos:existi¡ásiemprela obligación
jurídica existir¿.un derecho correlativo de otro individuo ya que, bien podría. por
y no contingente;
obligaciónparecenecesaria queel derechono puedeoriginarsesin la
)'que si cualquiera
obligación: de los dosseextingue.
anulao serenunciaa é1.el otro
correla misma,uanatt.
sinoquelo hacenporqueson"conceptualmente
iniplicanmutuamente. correlativos".
La
No solamente
obligaciones. (o grupos)depersonas;
"paresordenados"
conectan además
los cualesconsisten
tienen"contenidos", a laspreguntas
en la respuesta ¿quéesesoa lo
queA tienederecho?
y ¿quéeslo queB tieneobligación
dehacer?Kelsenhabla.F."':rn
obligadosa no interferir).
deberde B de obedecer
a A. La reglaes que la expresióndel contenidodel derechose
correlaciona
con la expresióndel contenidode la obligación.como la voz pasivaes
Lyonsahrmaqueestatesisde la conelatividad
serestringe que
a los derechos
llama"pasit'os"¡'a lasobligaciones
"activas".Es decir.a lasobligaciones
de haceruna
paguedichacantidadde dinero.
de A a hacerX. Tratándose
de derechosfundamentales,
no se puededecir que sean
correlativos (obligaciones)
condeberes enel mismosentidoen quedecimosqueA tiene
o'
Ibid.p. 48.
51
algunosdogmassobrelos derechos:
el ejemplode L1'onspara"desenmascarar"
paraprotestar
serusadaprobablemente injustificadasa3'
por interferencias
esqueexisteunaobligación
Una líneade defensade la tesisde la correlatividad
obligaciónqueno seagotaenprohibiciones
generalde no interferirconotraspersonas,
Sin embargo,laexistencia
ordinarias. jurídicageneralde no interferir
deunaobligación
puedeprotegeralgunasformasdeconductay otrasno'
esalgocontingente.
52
SUBJET|VOCOMOPODERJUR\D|CO)
Anteriormente
sevio la concepción
de Kelsendel derechosubjetivoen sentido
norrnajurídicaen su¡elaciónconaquellapersona
de cu1'opoderde disposición
sehace
depender
la realización
de la voluntaddel Estadoen cuantoa la sanción.
tal comoen la
normajurídicaseproclama''
(HP.p. 5a5).
deesasanción(TP,p. 146-147).
ejecución
obli-eación
de un individuode comportarse
de determinada
manerafrentea otro. El
otorgaa ésteúltimo.paraconseguir
que se lleveadelante
una accióncon motivodel
por el primero.
de la obligación
incumplimiento
obligación.
"Solamente
cuandolo definimosde estamanerano coincideel concepto de
<derecho conel de deberjurídico,1,el derechosubjetivode A a
subjetivo>r
por una
quela sanciónseacondicionada
objetivo.)'aqueesesteúltimoel queestablece
judicialpormediodela acción(demanda
iniciarun proceso o querella).
(TGDE.p. 97).
ejecutada
54
autoridadadministrativa
que se considerainfundado.Como él mismo reconoce.
en
148).
derecho (acrio).esconsecuencia
reflejoI'el poderjurídico deesaestructura
condicional
quecomprendeoo.
1,delos dosdeberes
ParaRobertAlexl,asexistenenunciados
sobrederechos
talescomo "d tiene
poderjurídico.la competencia)
paraimponerun derecho.Kelsendefineel derecho
o t\ t é a s e
a p a n a d o3s.2 y4 .1 .
4r
Teoría de los DerechosFundarnentales, Centro de EstudiosConstitucionales.
lr4adrid, 1993, 607 pp. Alexy afirma que la discusión actual sobreel conceptode
derechosubjetivocomprendecosassumamentediferentesy distingue3 tipos de
cuestiones:norrnati\/as(etico-filosóficas y jurídico dogmáticas), empiricas(sobreel
surgimiento,historia del concepto,función social, etc.) y analíticas(posicionesy
relaciones jurídicas).
Si seentiende a los derechos subjetivoscomoposiciones y relacionesjuridicas
es posible distinguir entre: a) razones para los derechossubjetivos.b) derechos
subjetivos comoposiciones y relacionesjurídicasy c) la imponibilidadjurídicade los
derechos subjetivos. La distincióninsuficienteentreestastrescosasesunade lascausas
esenciales de la interminable polémicaacercadel conceptode derechosubjetivo(p.
178)'
s5
es tambiénsuperfluoel uso de
quea tienefrentea ó un derechou G y, por consiguiente,
tu
R. Al.*y, op.cit.p. 181.
56
de imposiciónjudicial
penenecera él tambiénposicionesque no son susceptibles
La tesisde Kelsensobrelospermisos
norrnaspermisivas. por primeraI'ez
fue expuesta
57
lugar,hallarsepermitidopor el
primer lu-9ar,serjurídicamenterelevantey. en se-sundo
''permisión''de un ordenjurídico
ordenjurídicoa8.Al respecto.Kelsenpiensaque la
jurídicamenteindiferente,"como si jurídicamenteno
cualquiera'',se le debeconsiderar
existiera"(HP, p. 553).
tt
Pu.u Jellinek,el ordenjurídico puedeinfluir en la voluntadindividual,es decir,
coartarla "libenadnaturalo' del individuoprescribiendo, ordenando o prohibiendouna
conductadetemrinads, )' "reconociendo" esalibertad natural, es decir, "permitiéndola",
lo quedesdeel puntode vistadel sujetosignificauna"licitud". Pero,también.el orden
jurídicopuedeañadiralgoa la libertadnatural,lo que llamaJellinek"otorgar",Io que
parael individuoconesponde a un "poder"(Vid.Kelsen,HP,p. 551).ParaJellinek,los
actoshumanosse dividenen "actosjurídicamente relevantes" y "actosjuridicamente
indiferentes".Los actosjurídicamente relevantes sonaquellosquellevanaparejados un
y
efectojurídico (HP, 552). ParaKelsen,la "permisión" la relevanciano son cosas
no son-comoda a entender
distintas, Jellinek-doscualidades distintas,sinoqueun acto
espermitido(o prohibido)desdeel momentoen que es jurídicamente relet'ante.
esdecir.
en que aparece dotado de efectosjurídicos.Por otra parte, desde el punto de vistade la
naturaleza.esevidente -afirma Kelsen-quetodoslosactosson juridicamente inelevantes,
por lo que no ve justificada la distinción de Jellinek entre la "permisión" como
"reconocimiento de la libenadnatural"y el "poder" como "a¡iadira la libertadnatural
algo que por naturalezano tenga",ya que la "permisión",al igual que cualquierotra
jurÍdica.sóloconsiste
calificación en unacosa:añadira la esferadela libenadnaturaldel
hombreefectos jurídicos que por naturaleza no tiene(HP,p. 555).
58
depermisión
El concepto por un lado.
de Kelsen.comopuedeverse.setraduce.
estoes.unaconducta
de la prohibición.
en la negación que
de un individuoseentiende
de al,suna
prohibida)', por el otro. en la existencia
estapermitidasi no se encuentra
queun ordenjurídico"declare
Portanto,esirrelevante
realizaciónde aquellaconducta.
prohibidoestájurídicamente en otrostérminos:
permitido'':
Kelsenimpugnala validezde la
de ésta concepción,
Como consecuencia
59
otra. El derechoes imperativo para un sujeto )., por lo tanto. permisivo para otro
(TGDE,p. 89).
cuandoa trar'ésde una nornta que permite se restringeel ámbito de validez de otra
por el orden. sin estarpositivamentepermitida por una nonna que limite el ámbito de
on
M. refieroa CarlosAlchounóny EugenioBulygin,Introduccióna la metodología de
Iascienciasjurídicasy sociales,Ed. Buenos
Astrea, Aires, 1974,pp.184a 188. Más
adelantese verán las críticasde estosautoresa Kelseny el debateen torno a los
permisos.
60
Consecuente
con estanuevanoción.Kelsense retractaparcialmentede negarla
norrna puede no sólo mandar algo, sino también permitirlo y autorizarlo;por ello.
no así cuandose usa "permitir" como reflejo (equivalentea "tener un derecho")de una
jurista austriaco.
comopermisión
5.3.1.La libertad negativa
ordennomrativodistintadelobligar(TP,30).
conducta.
61
decretadani
conducta que no es objeto de ninguna nolrna jurídica, porque no es
de esa
prohibidajurídicamente.entonceses libre conformea Derecho de comportarse
le autorizana cierta
decretan,prohibeno pelmiten en sentidopositirrocierta conductao
(TGN' 138)50'
conducta.estoes.que regulansu conductaen sentidopositivo
"110t." de vestirmecomo
Decir. por ejemplo.que tengo "derecho"o que so1'
que me obligue'me
quie¡a.en estesentidonegativosignificaqueno hal'ningunanolrna
no implica que
Peroque no existanesasnormasen relacióna esaconductadeterminada
prohiban (indirectamente)
no exisran otras respecto a la plopiedad privada que me
Sob¡eel uso de
que me prohiba vestir "indecorosamente",o que no existanleglamentos
profesiones.5l
ciertosuniformeso vestuariosespecialespara determinadas
decir. que tiene sentido decir que una conducta está permitida en sentido nesatiro
conductas.
a "no prohibido".
SegúnNino. si derechosubjetivose usaracomoequivalente
tieneel término<derecho>
en losusoscentrales"53.
deunanorrna(o de su invalidez)
permisiónnegativa:¿esposiblededucirde la ausencia
sino que esa norrna existe pero es inválida, porque quien la formuló no tenía
competencia parahacerlo."En estecasono se describela ausencia
o autorización de
la
una norna prohibitivasino falta de una norrna competenciade que autoricea
prohibir la conductaen cuestión.Decir "tengo derechoa X" es equivalentea decir
"ustedno tienederechoa prohibirmeX" . (lntroducciónal análisisdel derecho,p. 199)
Por otraparte.Nino pareceidentificarel permisonegativode Kelsencon la permisión
en sentido"débil" de von Wright; como se verá más adelantetal identificaciónes
injustificadaya que la permisión(tantoen sentidopositivocomoen sentidonegativo)
enKelsenequivaldría tantoa la permisiónen sentido"fuerte"o "débil" de von Wright.
t'Nino, CarlosSantiago,Introducciónal análisisdel derecho,Astrea,BuenosAires,
1 9 8 84, 7 7p p .,p .2 0 0 .
" I b i d .p, . 2 0 1 .
63
afirmatiyamente
)'a sostieneque existeun principio segúnei cual "todo lo que no
Bull.gin han criticado esta tesis de Kclsen y han afirmado que un sistemanormativo
contiene una norrna que convierta en antijurídico cualquier otro acto que impida al
-escribenlos autores
individuo la realizaciónde tal conducta."Y no se ve razónalguna
comoperm¡sión
5.3.2.Facultad (o administrativa)
positiva
manera
de determinada
Sepuededecir que un individuotieneun derechoa comportarse
jurídico condiciona
de modo que implique una permisiónpositiva, cuandoel orden
64
por determinado
órganode la comunidad.
El ejerciciode tal actividadestáprohibido
El derecho
subjetivoderivadodeunapermisión
positiva.aclaraKelsen.no esun
ParaKelsen.ha1'una
permisión
positivaenlassiguientes
circunstancias:
a) Cuandounanorrnaqueprohibeciertaconducta
escancelada
por mediode otra
noÍna derogatoria.
de tal formaquedejade serprohibida.Siguiendo
el ejemplo
cancelada
por unanorna derogatoria.
de tal modoquedejade serprohibida.La
conductaconsistente
en entrara dichoterritorioquedalibre,se puededecirque
ha¡'unpermiso
ensentido
positivoss
(TGN,p. l0g).
restringidapor otranormaderogatoria.
Porejemplo.si unanorna prohibematara
en legítimadefensaespermitido.
tt
Sin embargo.al derogarsela prohibiciónpuedendarsedos situaciones:a) que sea
derogadapor una norrna que simplementecancelela prohibición y, entonces:
estaríamosen una situaciónidénticaa la de la permisiónnegativa,o b) que sea
derogadaa través de una norma permisiva,con lo cual la conductame estaria
permitida.Este último pareceser el casoque Kelsencontemplacomo
directamente
permisiónpositivaconlo cualparecetratarsede un casodepermisión"expresá',.
65
o restringida(TGN, p. 108).
cancelada
diferencia habría entre una norrna derogatoria cuya función "indirecta" es una
Jellinekdesdelos Hauptproblente.
Hauptproblente que no era relevante que "de palabra" se dijera que un acto estaba
permitido, sino que lo importante eran los efectos jurídicos directos o indirectos.
66
5.3.3.La normapermisiva
comonormano independiente
independientes
son enunciadosque no establecensancionesy que sólo tienen senrido
norrnasno independientes:
b) Normasque permitenpositit'amente
conductas.
c) Normasderogatorias.
tu
Atianru1'RuizManero("Sobrepermisosen el Derecho",Doxa,No. l5-r6, r,ol.iI.
1994,pp.815-844)han tratadode contestarla preguntasobrela relevanciade los
enunciados permisivos.Paraello. partende que se presuponga que existenconductas
jurídicamenterelevantesy conductasjurídicamenteindiferentes.
Aceptandoesto.dicen
que una norrnapermisivasólo puedecumplir la funciónde guiar la conductade sus
y no ser superfluaen el casoque una conducta,siendorelevante,no sea
destinatarios
objetode ningunanormaporque:a) no se hayaconsiderado necesario,o bien,b) no se
hayaprevistola conductapor razonessubjetivaso por razonesobjetivas.De estaforma,
el dictadode una norna permisivapuedevenir a aclarar el statusnormativode una
conductadandoseguridad a los destinatarios
¡,contribuyendo a guiarsu conducta. O
bien.tambiénpuedecumplir la funciónde derogarotra normamodificandosu sratus
deóntico.
o/
Y más adelanteseñalaque
en dos sentidos:
conceptode permisoen sentidopositivode Kelsenpuedeentenderse
esto es. como ¡esultadode otra norrnaque canceleo restrinjael alcancede una
nonnaprohibitiva.o
68
decirdoscosas:
u'¡ qu. el alcancede una norna prohibitiva ha sido restringido por una norrna
U') que una norrna prohibitiva ha sido derogada por otra norna que
bl; que el alcancede una norma prohibitir,'aha sido restringidopor una nornla
determinadaconducta.
69
- autoresdistinguenuna
"regla nesativa"que clausurael Sistema.Para su crítica' e^'
versiónfuerte'
del Principiode Prohibición:una versióndébil y una
inrerpretaciones
que no estáprohibido'está
La versióndébil el Principiode Prohibición<todolo
'
no sirveparaexclui, lagunusot
está permitido en sentido
La versión fuerte diría que lo que no estáprohibido'
Esteenunciadonisiquieraesr'erdadero.salvoparaciertossistemasnolfnati\'os
70
"regladeclausura",
guedisponga
la permisión detodolo quelasdemásnorTnas
expresa
probar.estoes.quelos sistemas
nornativossoncerrados63.
en la primeraKelsenle da a
a la posiciónde Kelsene identificandos etapasoa:
no seve ningunarazónparacreer
le critican.segúnse\'io anteriormente,
acertadamente
jurídicootraquela permita.Setrataríamásbiende
en el ordenamiento
necesariamente
En la segundaetapa-segúnestosautores-,Kelsenda a
un hecho contingenteuu.
tautología.
que
u'Id.*.
6o primeraetapaabarca.en consideración de Alchounóny Bull'gin, el períodoque
La
va de la primeraediciónde La TeoríaPura (1934).a la versiónfrancesade la misma
(1953),pasandopor la TeoríaGeneraldel Derechoy del Estado(1949).La segunda
etapacontemplala segundaedicióndela TeoríaPura (1960).Cuandoen 197i el libro
de Alchounóny Bulygin fue publicadoen su versióninglesay luego en su versión
castellana obviamente
en1974,no se consideró la obrapóstumade Kelsen,laTeoría
Generalde las Norrnas,publicada en 1979.
u tI b i d . p
, . 1 8 5y 1 8 6 .
7l
'- aló"
prohibida.,v.por ende.seapermitida.Tenemosentonces, como )'a s(
un conflicto de interesesque el ordenjurídico no previene:ningún orden
jurídico puedeprevenirtodoslos conflictosde intereses".
cambiaradicalmente
Alchourrón¡,Bul¡'gin ven que el Principiode Pr<-'hibición
u ul b i d . ,p . 1 8 6y 1 8 7 .
67 Madrid,1990,205pp.
y Nornras.CentrodeEstudiosConstitucionales,
Jurisáícción
ut J. Rrir lr4anero, op.cit.p.42.
11
lagunas
consideraqueel argumento
Ir4anero- por analogíatienenel
a conlrarioy el argumento
mismo valor -es decir.ninguno-), que optarpor uno o por otro es un puro acto de
no proporciona
voluntadparael cualel sistema "criterioalguno"7o.
unId.*.
to
I b i d .p
, .4 7 .
" Y citandoa Bobbio,conclu¡'esu crítica:"el hechode queel casono reguladopueda
serobjetode dossoluciones opuestas hacemenosobvioel problemade las lagunas(de
lo que aparece en la doctrinadel Principiode Prohibición).
Si existendos soluciones
posibles,y la decisiónentrelas dos solucionescorresponde al intérprete,existeuna
lagunaqueconsisteprecisamente en el hechode queel ordenamiento jurídicoha dejado
sindecidircuáldelasdossoluciones esla deseada", p.
íbid., 48.
7a
de las l\'orntas.cuandoescribe:
Al tratar el tema de las lagunasen esta misma obra afirma que las funciones
tt
Al.hounóny Bulygin,op.cit.p. 186,nota31'
t,
Kelsen.en la Téáría Generalde las Norntas,aceptaque es un elror identifrcar
permitidocon no prohibido:"Si una conductano es prohibida,no sólo tiene que ser
sinoquetambiénpuedr-'ser
permitida, decretada"(TGN,p. 301,nota77).
74
por
demandadono estáprohibidao no estáni prohibidani decretada(no es obligatoria)
( T G N ,p . 1 3 9 ) .
la no existenciade norma
genéricade juzgar (absolvero condenar);en consecuencia,
positivamentela conductacorrespondienteTo.
jurídica
1'aquede lo quesetrataes de unaobligación
subjetiyo"carecede relevancia,
manera)
(de un individuoo. incluso.de todoslos individuosa actuarde determinada
es decir,comounaproposición
descriptiyo, por lo queno cabríapensaren
descriptiva,
comopiensaKelsen-,sinocontingente.
Ahora bien. para Kelsen la perrnisiónno sólo consisteen esto último. sino
algún sentido la conducta de sus destinata¡ios,eso quiere decir que una norrna
ejemplo.en el DerechoPenal.
supuestode que no hubiera ninguna norrna que prohiba u obligue a realizar una
permisivas.
76
permisivas
construcciónescalonadadel orden jurídico, las normas iusfundamentales
función que no puede ser cumplida a través de normas prohibitivas y noffnas que
Además,señalael
encuentrarazón algunapara renunciara hablar de contradicciones.
el cual consiste
perspectivaorientadapor la concepcióny el uso del lenguajegenerales,
en gü€, desde la perspectiva del titular del derecho fundamental. las norrnas
Este es un
iusfundamentalesse presentancomo norrnasque confieren permisionesTT.
POLITICOS
5.4, DERECHOS
políticos
subjetivos
Porderechos -diceKelsen-
sesueleentender la autorización
76
Teoríade los DerechosFundantentales, op. cif. p. 223 y 224; la cita de Alexy la
retomade C. Weinbergery O. Weinberger,Logík, Sentantik,Hermeneutfft. Munich,
!' '2 7 9 ,p . 1 1 5 .
C f r . ,íb i d .,p .2 2 4 .
77
uso de la palabra1'
derechosubjetivo de formar parte de la asambleapopular, hacer
en dos
votar. En una democraciaindirecta,la formaciónde la voluntad estatalse divide
al derecho
Se puede abarcar en un mismo concepto de derecho subjetil'o
subjetivopolítico.
subjetir.opri'ado (derechosubjetivoen senridotécnico)1'al derecho
producción de normas
derechopolítico, el elector, está facultadopara participar en la
le sin'e
jurídicas generales.Al primero, el poderjurídico que le otorgael ordenamiento
cumplimiento de alguna
pero en el caso del elector, no le sirve para reclamar el
p.
de susobligacionesde recibir,)' contarlos votos(TP, 152).
78
tambiénel poder
enel poderdeésteno estácomprendido
promoverla acción.entonces,
subjetivoprivado"?8.
El derecho
La funciónesencialdel Derechoobjetivoes estatuirobligaciones.
del
posible,perono necesaria.
subjetivoen sentidotécnicoes sólouna configuración
en el Derechoprivado1' en el
desanollada
Esta técnicase encuentraplenamente
jurídico,el
deberj¡rrídicoesla funciónesencialde cadanorrnadentrodel ordenamiento
jurídicosparticulares.
derechosubjetivoes sólo un elementoespecíficode sistemas El
(TGDE'p. 105)'
deun ordenjurídicodemocrático
78
NorbertoBobbio,"Kelseny el problemadel poder",cit.,p. 14. 79
contenidas
fundamentales,
liberrades y
de los Estadosmodernos
en las constituciones
de reunión,etc.Estasgarantías
la de religión.de asociación,
inclul'endo
conciencia, no
técnico(TP.p. 152).
o ensentido
obligaciones
''prohibiciones"
deviolarpor ley (reglamentos-
actos
Kelsendicequesetratade
judicialeso cualesquiera
sentencias
administratiyos, con fuerza
otra disposiciones
o limitarlas.Sondisposiciones
de suprimirlas
legal).la igualdado libenadgaranrizadas.
en formanegativa,
quedeterminan.
de la constitución 1' que
el contenidode las le1'es
sinoque si sonpromulgadas
obligaciónde no dictarle1'escontratalesdisposiciones,
másseveras
condiciones ya una garantíaeftcazde los
parasu modificación,constituye
fundamentales
y libertades
derechos esto,no
sólosignifique
(TP,p. 15a).Pe¡omientras
ya que
se rienederechoalgunoen sentidosubjetivo.Tampoconingúnderechoreflejo,
80
ningunaobli-eación
no estatu)'e subjetilo
jurídica.)'. por ende.tampoconingúnderecho
el poderjurídicodereclamar
quepor tal seentienda
en sentidotécnico.mientras anleel
jurídica(TP,p. 155).
de la obligación
incumplimiento
subjetivo:
derecho
deunajurisdicciónconstitucional
la disponibilidad JudicialReviev'.
e.g.nomophilakía,
etcétera,
juicio o recursode amparo,I/erfasswggerich, para
esunacondiciónnecesaria
de losderechos
la erisrencia 1'paraquecualquierordenjurídicoseaun
constitucionales
de EsradodeDerecho"?e.
ré-simen
estetipo dederecho
Comopuedeobsen'arse, comopoderjurídicoque
subjetivo.
porque existe una actio. Kelsen niega que exista un deberjurídico del órgano
para promulgar
legislativa.que dice que el Congresono está facultado(entpou,ered)
"inmunidad".
82
6. CONCLUSIONES
KELSEN
este
importanciade su obra. Son críticascomo las que hemosido viendo a lo largo de
que de
capítulo.realizadasdesdeconcepcionescercanasa la tradición kelsenianao
estas
modo más o menosdirectoestánen deudacon el pensamientode Kelsen.Desde
menos como punto de partida). En este capítulo hemos apuntado)'a algunas de esas
veremosen capítulosposteriores'
Hay sin embargo otro tipo de críticas, más frontales, que cabe calificar de
no
externasporque pretendenimpugnar los postuladosbásicosde la teoría kelseniana:
mismo y hastael
simplementese critica tal o cual idea sino que se atacael enfoque
de Kelsen(antikelsenianos
nivel de discursoen que se sitúa Kelsen.Estosadversarios
e irracionales,"campo
Derechonaturalseria.segúné1.expresiónde valoressubjetivos
También la teoría
o su disconformidad(doctrinasrevolucionarias)"8a'
consen,adoras)
en cuantoconjuntode
sociales.l'la esferadel deberser"a la que perteneceel Derecho
sino normativaS5.
Bobbio no han sido
Las críticas de iusnaturalistas¡, sociólogosa que se refiere
a la doctrina kelsenianadel
constanciade algunosejemplosdentro de estasobjeciones
la críticade Pasukanis'Las
precisamente,
),b) las críticasmarxistas,o más
tradicionales
y, la última' un ejemplo del
primeras son r¡n ejemplo claro de ataque iusnaturalista
ataquesociológico.
toIbid,p. l2o.
t' Ibid,p. l2l.
84
6. l. r. Lascríticas
tradicionales
jurídico
direccionesdel pensamiento
Lacambra.en alusióna Kelsen,afirmaque al-eunas
moderno
conductade su titular como ejerciciodel derechoo bien como acto ilícito o abusivo".
86Filosofiía 1978,836pp.,p.729.
Bosch,5a.ed.,Barcelona,
delDereclto,
85
totalida' ; prcble*utt.
gran atención a la
El jurista mexicano Eduardo García lr4á1'nezprestó
Kelsenst'Algunut de sus
exposición¡' crítica de la doctrinadel derechosubjetivode
de deberesque
ParaGarcía\4á1'nezno ha1'manerade justihcar la imposición
tradicionalessobre el conceptode
cuando veamos la crítica de Hohfeld a las teorías
*t l b i d . p
. . 7 3 9y 7 4 0 .
-t ;;.,;/g wio, orprrtosdeIa docn'inakelseniana' Ed.Pomia,México,1978,181pp';
tambiénIntt.oducción al estudiodel Derecho,Pomia,México,1975,445pp'
ét ófi., AlgunosaspecÍos cit.,p. 84.
de la docn'inakelseniana,
n ol b i d . .p . 10 3y 1 0 4 .
86
tambiénsu desacuerdo
ha expresado
Otro autor.un civilista,Luis Díez-Picazo,
. Díez-Picazoformula tres
con la teoría kelsenianadel derecho subietivoel
de un mismovocablo,sinodos"categorías
subjetivono sonsólodosusoslingüísticos
que el intentonormativista
de un único conceptoo género".La segunda,
conceptuales
criteriosde solucióno
sistemaen el cuallasnormassuponenúnicamente
pretensiones,
de experiencias
formasde cristalización Afirma.entonces.
en ordena talessoluciones".
delosderecl'tos".
decristalización
la ideadel derechosubjetivoesutilizadacomocausadejustificación1'
frecuentemente
queel sujetoformula"s2.
justificaciónde la pretensión
87
considera.
(Pasukanis)
marxistas
6.1.2.Lascriticas
identificaa Kelsen.
dimensiónhistóricade éstas.
e3op, cit.
" I b l d .p, . 7 9 ,
88
materiales
relaciones que existenentrelos hombres.por lo queafimra
de producción
denorma.
partirdelconcepto
queno esnecesario
paraPasukanis,
juridica.no essinounaapariencia
,.[p]orquecuandosepasaa aplicarestafórmulaaparecen lastentativaspara
reintroducirde nuert subrepticiamente todos los maticesindispensables
parala formacióndel conceptode <derecho subjetivo>'Volvemosa estos
dos mismos aspectoscon la única diferencia de que uno de ellos,
precisamente ét derecho subjetivo, es representado mediante
procedimientos comouna especiede sombra.\'8 que ninguna
artificiosos
combinación de imperativos nosdaráel derecho
1,deobligaciones subjetivo
en aquélsignificadoautónomo)'Pl"Enamente real en que lo encarna todo
de la sociedad
propietario burguesa"'-'
parapasukanis, la representación
entonces, comouna
de Kelsende la propiedad
deformada
mutilada.v
construcción El derechosubjetivoesel elemento
de la realidad".
externa.La obligaciónoperasiemprecomo el
de la reglamentación
independencia
rinaPretensiónso'
activamente
etIbid.,p. 82.
nuIbid.,p. 84.
89
políricaimperialistu''tt.El capitalfinanciero-afirmaPasukanis
algo que ahoraparecería
una broma- apreciamucho más el poder fuene I' la disciplinaque los derechosdel
hombre1'del ciudadano.
Por último, para Pasulianisel partir de la norma para construir las definiciones
unateoríacomo la de Kelsenque
KELSEN
que
Quizá a estasaltu¡asdel siglo que estápor terminar seanmás las objeciones
tt
lbid.,p. 84.
" ibid..p. 40.
90
Austin).
histórica.Su gran apone fue el gran rigor con que asumela secularización
del
jurídicodecimonónico.
positivismo quecomovimosen su críticaa lasdistintas
teorías
de derechosubjetivo.
sobreel concepto estaban por el iusnaturalismo
aúnimpregnadas
y el psicologismo.
racionalista paraproponerun
de estoselementos
Logradeshacerse
en la nociónde
conceptoen sentidoestrictoo técnicode derechosubjetivodescansa
jurídico(dinámica
su funciónen el ordenamiento
pasoes destacar
siguiente jurídica).
comogenerales.
creaciónde normastantoindividuales
91
poderesjurídicos. insistiríaen que esa es la única relacióno posición que importal 1'
ee humanos",Doxe.No. 4, Alicante
Laporta,"Sobreel conceptode derechos
Francisco
1 9 8 7p, p .2 3 -4 6 ,p .2 5 .
92
CAPITULOII
EL CONCEPTO
DE DERECHO
SUBJETIVO
EN LA,OBRADE W. N. HOHFELD
1. WESLEYNEWCOMB
HOHFELD
'
Lor nueve artículosson: l) "The Nature of Stockholders' Individual Liberty for
Corporation Debts",enColunúia Lau,Revíew,lX,1909,n.4, pp. 285-320;2)"The
IndividualLiability of Stockholders and Conflictof Laws", en ColumbiaLav' Reviey,,
IX, 1909,n. 6, pp. 492-522;X, 1910,n. 4, pp. 283-326;X, 1910,n. 6, pp. 520-49;3)
"The RelationsbetweenEquityandLaw'',en MichiganLatt'Revíew,XI, 1913,n. 8, pp.
537-71;4) "SomeFundamental LegalConceptions asappliedto JudicialReasoning. I".
YaleLav,Journal, XXIII, 1913,n. I, pp. 5)
16-59; "Fundamental LegalConceptions as
appliedto JudicialReasoning. IIo',en YaleLaw Journal,)O(VI, 1917,n. 8, pp. 710-7A;
6) "The Needof RemedialLegislationin the CaliforniaLaw of Trust and Perpetuities",
en Colifornia Law Revieu,,I, 1913, n. 4, pp. 305-35; 7) "A Vital School of
Jurisprudenceand Law". en Proceedingsof the Associationof AmericanLau, Schools
(The FouneenthAnnual Meeting),Chicago,1919,pp. 76-139;8) "The Conflict of
Equityand Law", en I'ale Lav,Journal,XXVI, 1917,n. 8, pp. 767-70:9)"Faculty
Analysisin Easement andLicenseCases",en YaleLaw Journal,XXVII, 1917,n. I, pp.
66-10l.
importantes.
1.1. DATOSB'OGRAFICOS
siendotodal'íaun desconocido.
en unafamiliade
California.
Hohfeldnacióel l8 de agostode 1879en Oakland.
hastasu pr€maturamuerteel 2l de
de la Universidadde Yale. dondeperrnanecerá
sólotreintay nueveaños2.
octubrede l918: teníaentonces
y en la reformade leyes.
modificaciónde planesde estudiosde variasuniversidades
pensamiento3.
enla )'aleLmt'Journalbajoel
En 1913,Hohfeldescribióun artículoqueapareció
FyndanrcnÍal
títulode Sonte asAppliedto Jtdicial Reasoninga.
LegatConceptions
de Hohfeldsedivideen cuatroapartados:
El ensa¡,o II. Conceptos
I. introducción;
nojurídicos;Ut. Loshechosoperativos
jurídicos), conceptos conlos hechos
contrastados
jurídicasfundamentales
y IV.Las relaciones
probatorios; entresí.
contrastadas
jurídicosfundamentales'
delosconceptos
sistemático
..Seríavirtualmente por cieño,considerar
imposible, en formaadecuada el
tópico de los trusfssin analizar¡' discriminar,desdeun comienzo,los
diversosconceptosfundamentales que estánen juego en casi todos los
problemas jurídicos.En relaciónconesto,sepuedeaventurar la sugerencia
y otrosintereses
b. qr. los estudiosusualessobrefr¿¡sl.t jurídicosparecen
. inadecuados (y, a veces.engañosos)precisamente porqueno se fundanen
un análisissuficientemente amplio y discriminatorio de las relaciones
jurídicasen general".
95
"relaciones
aparladodestacala importanciade distinguir entre
En el se_eundo
jurídicas generalesaplicables,bastanpara
son aquellosque. "con areglo a las noÍnas
verificados,plopolcionanalgunabase
los hechosprobatorios.son aquellosque. una \/ez
el concePtode Poder.
y al que le dedicaremosmayor
El cuarto apartadoes el de mayol importancia
jurídicas fundamentalesescribe:
atención.Ai hablar de las relaciones
Bradle¡,Tha1'er- conexactitud,
sonusadas así.también
esbuenosaberlo;si no sonusadas
(CJF.p. 46-47).
"correlativos".
que pasamosa mosrar en su versiónen inglés)i en castellano
con las
queseempleanenlastraducciones.
distintaspalabras
incapacidad
potestad
Correlativos
Jwídicos
incapacidad
98
1.2.1.Derechos
subjetivos
y deberes
indiscriminadamente
parareferirsea lo quepuedeserun privilegio,unapotestado una
legislador
seha1'a
representado
conprecisión (CJF.p.49).
talesdistinciones
Hohfeldpartedel reconocimiento
del uso "muy amplioy sin discriminaciones"
darieun si-enificado
definido.v apropiado.
Ese indiciolo encuentra
en el marcodel
concepto jurídica.
derelación
(CJF,p. 50).
subjetivoen sentido"limitado1'propio'o
99
Y No-derechos
1.2.2.Privilegios
de la
La relación "privilegio-no derecho" pretende caracterizarlaa tra\'és
privilegio es la
estalabor. utiliza la tabla de opuestosjurídicos, de donderesultaque el
privilegio' por
negaciónde un deber a realizarla conductaopuestaal contenidodel
permanecer
ejemplo,el prir.ile-eiode entraren un inmueblees la negacióndel deberde
es aquél
fuera de é1.Empero.recomiendacautela.e insisteen que la negacióndel deber
el privilegio es
cu).o contenidoes precisamenteopuestoal del privilegio. con lo cual
privilegio
Hohfeld encuentra la diferencia entre el derecho subjetilo y el
por Hohfeld
relaciónque nos ocupa.el correlatir¡oes un "no-derecho",término acuñado
término apropiado'
en r.irtud de que en el lenguajejurídico en uso no encontróningun
de su proPiedad(CJF,P' 51).
l}a.
Hohfeld -usandopalabrasdel profesorHolland (Elementsof Jurisprudence,
100
indiscriminadamente
la palabra"derecho"(subjetivo)parareferirsea situacionesen que la
al famosoejemplode la ensalada:
"Supongamos
queX, dueñode unaensalada.
contratacon I queél (rl] no
comeráesaconcretaensalada.
X no ha celebrado
un contratosemejante
con.4.C Dl'otros.Unadelasrelaciones
queahoraexisteentreXe)'es.
comoconsecuencia
de ello.'fundamentalmente
distintade la ¡elación
X 1'
l. Respectode I'. X no tiene el privilegiode comerla ensalada;
pero
respectode A o de cualquiera
de los otros,X tieneeseprivilegio.Cabe
obsen'ar.de paso,que el derechode X a que )'no coma la ensalada
subsiste.aun cuandoel privilegio de comerlaque tenía X se ha¡'a
(CJF,p. 55).
extinguido"
conveniencia.
l0l
a una debatida
Hohfeld se enfrenta.como luego veremos con más amplirud,
oponiéndosea
polémicasobreel significadode "libertadjurídica" y derechossubjetivos'
subjetivos¡' las
la visión tanto de Bentham como de Austin acercade los derechos
libertades:
aunqueestapalabrano es tan
(cJF, p. 59); otrasyecesse usa como sinónimode libertad
102
con la relaciónjurídicaque
los hechosfisicosI' psíquicosse confundencon frecuencia
crean(CJF.p.66).
1 . 2 . 3 .P o d e ry S u j e ci ó n
incompetencia
¡,el conelativode sujeción.
estarelaciónjurídicaesoportunoseñalarquetodarelaciónjurídica
Paraentender
algúnindividuo:o b) la norrnaestablezca
que la realización
de ciertosactos:bajo el
controldeunoo másindividuos.endeterminadas
circunstancias
modificaran
unarelación
jurídica.1'esel casoquetalesactostienenlugar.
lugara grandesconfusiones
de pensamiento
y ambigüedades
de expresión.
Por ejemplo.
derecho(subjetivo)seusaenel sentidode"poder".
ParaHohfeldesigualmentedesafortunado
el usodel término"capacidad'0,
porque
iurídica.
103
una cosapor partede su propietario.del cual se dice que tiene la potestadde extinguir su
su interés a otra persona1'. al mismo tiempo. crear en esa personaun nuevo interés
(agenq'), el
Otro casomu)' común es el del mandatode representación
correspondiente.
e Incompetenc¡as
1.2.4.lnmunidades
la inmunidades el opuestoo la
de opuestos,
Comopuedeverseen el esquema
Portanto,enesasituación,
dela sujeción.
negación jurídicadel sujetono podrá
la relación
I04
a la potestadjurídica o <control>>
jurídico de otro, con respectoa una relaciónjurídica''
(CJFp
. . 81).
(subjetivo)parareferirsea lo queespropiamente
unainmunidad;otrossinónimosde esra
últimapalabra
son"exención"
e "impunidad".
frecuencia.
comoobsen'aHohfeld.esel dela potestad
deimponergrar'ámenes.
estoes.el
exención
deimpuestos.
Paraaclarar
estarelación
poneel siguiente
ejemplo:
'',Y.propietariode un
inmueble.tiene.comohemosvisto. la potestadde
enajenarlo
a l'o a cualquierotrapersona.
Por otraparte.X tienetambién
variasinmunidades
frentea J'r' todoslos demás.Porque)' estálimitado
por unaincompetencia
(estoes.carece
depotestad)
en Io queconcieme
a
desplazarel interésjurídico de x en direccióna sí mismo o haciaun
tercero.Y lo quevalepara)'se aplicatambiéna todo otro individuoque
no ha1'aadquirido,por virtudde hechosoperativos
especiales,
la potestad
de enajenarla propiedadde x. Si un oficial de justicia(sherffi ha sido
debidamentefacultado,medianteun u'rfl of executior?.
para vender el
interésdeX, entonces
las cosassonmuy distintas;la sujeciónde ,y será
correlativade la potestadde aquel funcionario.Esa sujeciónserá el
opuestomismode la inmunidad(o exención).
Es elemental.
además,
que,
frenteal oficialdejusticia.X podríaserinmuneo estarexentorespectoa
ciertasparcelas,y estarsujeto (liable) en relacióncon otras. De igual
manera.si x ha designado
en debidaformaa un agent[mandatario]
para
105
(CJF.p. 87).
I16.Este artículo lo
FundantentatLegal Conceptiottsas Applied ro Judicial Reasoning.
habíaocupado.
(CJF-2.
p. s0).
En primerlugar.parahacerreferencia
a losderechos
subjeti\,os.
encu)'ocasose
hablade derechosin personctni¡'derechosín rent: en segundolugar.la clasificaciónde
judicial en procedimiento
todo el procedimiento o accióninpersonanto in rent.:entercer
'
Sin embargo,mencionaotras clasificaciones, de las que no se ocupa:relaciones
comunes(o generales)y relacionesespeciales(o particulares);relacionesconsensuales
y relacionesconstructivas;
relacionesprimarias y relacionessecundarias; relaciones
sustantivasy relacionesprocesales;relacionesperfectasy relacionesimperfectas;
relacionesconcurrentes(e,sto9s, relacionesfundadasconcurrentemente sobre el
ContntonLatr -ensentidoestricto-y sobrela equit¡,),y relacionesexclusivas(estoes,
relaciones
fundadas exclusivamentesobrela equiry)(cJF-2,p.49).
107
y "ntttltitaf'
sustituirlas expresiones"i¡¡ personant"e "in rem" por las palabras"paucital'
multilaterales.
y privilegiosmultilaterales.
b) Privilegiospaucilaterales
c) potestades o poderes)paucilaterales
(competencias multilaterales.
y potestades
e inmunidadesmultilaterales.
d) Inmunidadespaucilaterales
multilaterales.
y no-derechos
e) No-derechospaucilateraies
y deberesmultilaterales'
0 Deberespaucilaterales
paucilaterales
g) Incompetencias multilaterales.
e incompetencias
y sujecionesmultilaterales(CJF-2,p. 53).
h) Sujecionespaucilaterales
sentido
clasificaciones.recordandoque el término de¡echo (subjetivo) lo usa, en un
persona(o grupo de
un único derechode una persona(o grupo de personas)frentea una
108
cuantas
personas
determinadas
(CJF-2.p.54).
puedenseractuales
o potenciales,
de los cualesel tirularesunasolapersona(o un único
grupode personas)
peroquevalenrespecti\/amente
frentea unacategoría
muy ampliae
indefinidadepersonas
(CJF-2,p. 54).
derechoin personare,
o derechopaucilateral.
a queB hagaaquelloquees necesario
para
tambiénun derechomultilateral.
1'aquecompartela categoría
de serun derechosimilar.
aunqueindependiente.
frentea unagrancantidaddepersonas
(CJF-2,p. 55).
A continuación
Hohfeldseocupade algunoscasosen quela expresión
"derechos
in ren't"seusaincorrectamente.
Muchosjuristassuponen,erróneamente:
que un derechopersonales un derecho
derechofrentea unacosa.Ambasexpresiones
"i¡?personanl"e "in renf' suelenconducir
109
por unaparte.queI es
HohfeldilustraIo anteriorconun ejemplo:Supongamos,
o deunarelaciónpaucilateral
relación"in personar??" dadoqueI no tiene
derecho-deber,
al predioBlackncrees,sin lugara
Por otro lado,el derechodeI frentea B conrespecto
110
dudas. "
un derecho ¡'aqueesunodelosmuchosderechos
.nt"o multilateral. similares
conesponde
al mismogénerodel derechode I sobreWiteacre en relacióncon .8. El
derechosobre.B/acl<acre
difieresolo exrrínsecamente.
en cuantoes "acompañado''
de
muchosotrosderechos
fundamentalmente aunquedistintos.(CJF-2.p. 59)'0.
análogos,
b) Un derechoo potestad
multilateral(in rent)no serefieresiemprea unacosa.esdecir.a
un objetotangible.
incluye:
o pretensiones
i) Derechos multilaterales
referentes
a un determinado
objetotangibie:por
por la patente.
ar1ículoamparado
o pretensiones
iii) Derechos multilaterales (directamente)
referidas a la personafisicadel
titular:por ejemplo,suderecho
a quenadielo dañeo limitesulibenadfisica.
v) Derechoso pretensiones
multilateralesque no se refieren directamente(sino
tlt
indirectamente)
a una personaconcretao a un objetotangible:por ejemplo.el derechode
conrponentes
de unaamplísimae indefinid.a
categoría
de personas
(CJF-2,p.17).
múltiplesderechos
distintos¡' separados.
actuales cadauno de los cuales
I'potenciales,
fueraasíno seríaposibleexplicarsituaciones
comolassiguientes:
I espropietario
de un
predioquecolindaconlosterrenos
deB. C 1'D. Estostresúltimostienenel deberfrentea
"derecho-deber",
relaciones deltodoseparadas
e independientes
entresíll.
queX tienesolamente
miembrode la comunidad¿diremosentonces un únicodeber,¡'
ri vid.
Alfonsooñare,op.cit.p.42.
112
distinto e independiente1' cada uno de los otros puede dejar de existir sin que influy.a
( C J F - 2p. . 8 1 ) ' 2 .
d) Un derechoo pretensión
mulrilateral(ín ren) no debeserconfundidocon ningunode
tengarespecto
a un mismoobjeto.
Hohfeid:
't quitá
Hohfeldfue demasiado optimistacuandoescribió:"Huy, por eso,queesperar
queel término<derecho in rem>-envezde quesigasiendousadoparaindicarla entera
multiplicidadde derechos(o pretensiones)
separadase independentes,
queunapersona
puedetenerfrentea muchasot¡as-cambiegradualmente paraindicaruno, y sólo ,no.
de estosnumerososderechosdistintos"(CJF-2,p. 82). Lo que no se ve claro en la
exposiciónde Hohfeld es el criterio de suma que utiliza para hablar de derechos
estoes,Hohfeldtransformael significadode los derecho
multilaterales, s in rent en el
sentido de "multilaterales"gu€, en última instancia,se disuelven en derechos
paucilaterales,
perono nosdicequécriterioutilizaparadecirquedistintosderechos se
aglutinano sereconducen a unapersona.
I l3
lunolcas
prácticay económica.
exposiciónmásprecisa,sino comohechode relevancia Autores
)'a quequienesquieranhacerusodel'tenenotendránquecompensar
económica al dueño
en otraspalabras,
a cambiode la extinciónde su derechoo pretensión; a cambiode la
deprivilegiosdeusufructo(CJF-2,p. 85).
creación
'' A. oñate,op.cit.p.43-44.
ll4
cuidadosamente
distinguidodel derechoo pretensión paucilateral
secundario (derecho
irr
personanr):
quesurgedeunaviolacióndelprimero.
¡elación"derecho-deber"
entreA >'B, en la cualB tendráel deber(secundario)
depagarle
a A unasumadedineropor losdañoscausados
y I tendráel derecho(secundario)
a que.B
le paguecomo resarcimiento
de los daños.Estederechosecundario
es paucilateral
(ir
personam).
f) Un derechoo pretensión
multilateralno debeserconfundidocomodependiente
de las
características
del procedimiento
a trar'ésdel cual puedeser defendido(del derecho
secundario
derivadode la violacióndel primero).Finalmente,
Hohfeldserefierea queun
"acciones
reales",sinoquepuedeserlopor "acciones
personales",
sin queestosignifique
(CJF-2,
p. 93).
2. ANTECEDENTES
Y REPERCUSION
DE LA OBRA DE
HOHFELD
2,1. ANTECEDENTES
2.2.1.Unadisputaideológica
La jurisprudencia
analíticacomenzó
comoun esfuerzo
por expresar
claramente
porlosjueces1'abogados
usados
losconceptos jurídico.Unodelos
enel razonamiento
115
de
en la historiade la teo¡íaanalíticaes ^ debatesobrelas definiciones
temascenrrales
a otros(other-regarding
referidos acts).
de
dequesusdefiniciones
ParaJ. W. Singer,a pesardequeestosjuristastrataban
jurídicosfueranpuramente
losconceptos fomrales, definiciones
aquellas mucha
contenían
la contradicción
proponíanconstruirunateoríaque atemperara que existía
fundamental
Sostuvieron
entrela libertadde acciónI' la seguridad. jurídicasson
que las libe¡rades
de tal formaque la
pernrisosdadospor el soberanopararealizaractosauto-referentes.
solamente
mientraslas libertadescomprenden el sistemajurídico
actosauto-referentes.
fueronentonces
permitidas comoacciones
pensadas de
contrala interferencia
protegidas
otror".
,,
Cf. Joseph\\¡illiam Singer,"The LegalRightsDebatein Analyical Jurisprudence
fromBenth-am to Hohfeld",WiscotlsinLau' Reviev',1982, p' 984'
pp.975-1055'
'' Ibid.pp.984-985.
116
definiciones.
contrade aquellas OliverWendelHolmes,Heru]'Teqt'.
Entreellosestaban
de Hohfeld.Todos estosautorescoincidieronen
conceptosjurídicos fundamentales
por reconocer
esforzaron queel danmtunabsqueü{uria secentraen los daños
)¡ entender
de los requisitos
ausencia quelos podríahacerperseguibles.
de intencióno negligencia
delosactosauto-referentes
Portodoello.sellegóa la conliccióndequela meta-teoría no
de otros.El mensajeideológico-comoafirmaSinger-era
formatal quedariaraintereses
al mismotiempoqueganadoreslT.
queel Derechocreaperdedores
reconocía
El granmérito"ideológico"deHohfeldes,deacuerdoconSinger,el dedemostrar
ló
Bentham,por ejemplo,distinguiódos tipos de nornas permisivas:aquellers que
permitena los individuos realizar actos auto-referentes(libertades),
y aquellasque
permitena los individuosdañara los otros(poderes). PeroparaBentham,si bien los
poderespermitenperjudicarlos interesesde éstos
otros, sontan sólounaexcepción. 1'a
que la reglagenerales que las libertadesno afectanlos interesesde otrosindividuos.
Véaseibid.,p. 1002.
" Ibid.,p. 985.
117
tienenseguridadls.
2.1.2.Precursores
de la obrade Hohfeld
jurídicosfundamentales
de Hohfeldestáen autorescomoHenryTerrl'y JohnSalmond.
'llbia., p.
1048.Másadelante nosocuparemos deesto.
'' Véase:lr4arioG. Losano,"Le fonti dei concettigiuridicifondamentali
di WesleyN.
Hohfeld",Materialiper una Storiadella CulturaGiuridica,vol. VI, 1976,Il Mulino,
pp.3l9-380.En esteextensoartículoel profesoritalianoanalizacontodo detallelas
influenciasde Austin,Terr),y Salmonden la obra de Hohfeld;tambiénJ.W. Singer,
op.cit., se ocupa detenidamente de autorescomo Bentham,Austin, Weeks,TanJ,,
Holmes¡' Salmond; y Walter W. Cook pone énfasisen la influenciade Terrl' I'
Salmondcomofuentedirectade Hohfeld.véase"l contributidi Hohfeldalla scienzadel
diritto. Introduzione"oen W. N. Hohfeld,ConcettiGiuridicí Fondantentali,cit. pp.
XXXV. LM.
to
Cft. J.W. Singer, op. cit., p. 1034.Susobrasde mayorimportanciafueron:Firs¡
Principlesof Lau,,Tokio, 1878; "LegalDutiesandRights", YaleLau,Journal,vol. 12,
1903,pp. 186-87;5,SonteLeadingPrinciplesof Anglo-Anterican Lav',1884.
118
correspondent
llamados rightssólopueden
entenderse lo que
conlosdeberes.
enrelación
a la ideade interésjurídicamente
equivaldrían con lo cualno pareceestarde
prote-sido
acuerdo
Hohfeld2r.
jurídicamente
en sentidoestrictoeranintereses
Estosderechos
stricÍ sense). protegidos
otrosson vulnerables
al daño23. s (pou,ers)de las
Así mismo,distinguiólos podere
119
conceptode opuestos:
críticos-.
Hohfeldmuestra
un íntimoconocimiento
detodolo escritosobrela materiaen
--1^ ,
2
Salmond. op.cit.,(3a.ed. 1907),p.236 (citadopor singer,op.cit.p. l0a7).
'"
Albert Kocourek,"The HohfeldianS1'stemof Fundamental Legal Concepts",en
IllinoisLaw Revíeu,, vol. 15,1920,pp.24-39,p. 38.
t'
sobr. la influenciade Hohfelá en Llewillyn véase pérezLIedó, Juan A., ..El
instrumentalismo jurídico en EstadosUnidos",cap.III, cit. Aquí se afirmaque .....fue
Hohfeld quien inspiróel <anticonceptualismo> jurídico de Llewellyn-y de tantosotros
realistas-,en el sentido de un fuerte escepticismohacia los conceptosjurídicos
tradicionales por su excesivaamplitudy abstracción; y le inspiró,correlativamente,
la
actitudmetódica<particularistodesagregando los grandesconceptos en categorías
más
<estrechas>ry precisas".Y cita a Llewellynqueescribe:"Términosdemasiadó amplios:
contralo,<trust>,apoderamiento, compraventa, propiedad;cadatérminocomprende un
t2a
todosellosprofesores
o alumnosenla Universidad
deYale.
en queconvergen al realismojurídico
comolos pertenecientes
tantoautorestan dispares
americano a la jurisprudencia
y escandinavo; analítica;mástardeal movimientoCriticcil
LegalStudies2T;y
a la lógicadeóntica28.
y recibió grandes
La obra de Hohfeld fue recibidacon enornesesperanzas.
grandesfrgurasde la filosofiajurídicaanalítica,refiriéndose
a la repercusión
de su obra
escribió:
ya desdelos primeros
Perono todo fueronelogios.Comose verámasadelante,
t2r
inr'álidasque
posiblementeimprácticos)¡ que estanfundadosen ciertaspresuposiciones
Su influenciallegó a se¡ tal que el mismo Hart escribíaque "[a] mayoríade los
Hohfeld"32.
en España;GenaroR. Canió
Bobbio 1' N4arioG. Losanoen ltalia; JuanRamónCapelia3a
la obrade Hohfeld36.
las sentenciaso casosparticularesde los que Hohfeld los había extraídoy a los cuales
r. r ..3'
volr'íaa aplicarlos"". Hohfeldesunjuristaprácticoqueintentóreorganizar
Ciertamente.
Así lo ve tambiénCarriócuandoescribe:
europea.
tradiciónsistemática
utilidad para los juristasa0.todo lo contrariode lo que Hohfeld esperaba.)'a que para él
3. ALGUNASCRITICAS
PREVIAS
conceDtos.
a ) a la terminología,
b) a los mínimoscomunesdenominadores,
conclusiones
deestecapítulo.
de escasaimportanciuot.
Si se tratade alterarla terminología
empleada
por nuestro
autor.se puedenseguirtrescaminosdistintossegúnHislop.Primero,sustituirlas
por
otraspalabras.
Si sele critica.por ejemplo"
haberempleado
términosambiguos
o 1agos.
lo cuales cierto.de cualquierformanosencontraríamos
con dificultadesasociadas
con
el usoordina¡iodel lenguaje
y conel problema
de la "texturaabierta"de la quehablaba
de la anteriorpostura.
consecuencias
significado¡' áplicacióna3.
en relacióncon el término"privilegio".
especialmente.
A LOSMINIMOSCOMUNES
3,2. CRITICAS DENOMI'VADORES
arriba"-comolos llamaJuliusStone-.estoes.derecho,
privilegio,podere inmunidad.
que no
comolos términosbásicos.Kocourekha señalado
no son siempreaceptados
menosde catorcejuristas(entreellosSavigny',
Kohler,Terr)'.Salmond.Austin,Bierling
t'
Ibid.,p. 68.
oo op.cit.p. 157.
lbid..p.69.También
J. Stone.
r26
sontérminosnegativos.
peroestono significaqueno tengansignificado
propioi, que
no ten_san jurídica.ComoseñalaGoble:
relevancia
"...los términosnegativos,
en el sentidode que nieganciertacondición.
puedenestarexpresando
una concepción
tan positivacomo cualquierotra
concepción.El término <frío> significaausenciade calor o no-calor,
(oscuro) significaausenciade luz o no-luz.El pensamiento
de oscuroes
tan positivoy tan llenode contenidocomoel términoluz.Ello sedebea que
ambostérminosson elementos
de una relación...Estaría
bien dicho si se
dijera que el término afirmativo es oscuro y luz es la ausenciade
De la mismaforma,unopodríacomenzar
oscuridad.... conla concepción
de
queA estáincapacitado jurídicamente
(incompetencia) paraafectarel status
de otro y despuésindica¡la negaciónde estoponiéndoleotro rérminoque
..4ó
con\¡lnlera"
tt
cfr. D. J. Hislop,op.cit.,p. 70.
ou
G. Gobl., "A Redefinitionof BasicLegalTerms",en ColunúiaLaw Reviey,,lrlo.
35,
1 9 3 5p, p.5 3 5 -5 8 5p,. 5 3 7 .
r27
prestacióndeterminada
por parlede B.
A tAS RETACIONES
3,3. CRITICAS
y sujetos
3.3.1.Relaciones de lasrelaciones
como ha observadoArthur Corbin. este concepto fue usado por Hohfeld para hacer
referenciaa dos sujetos,ni uno más 1' ni uno menos.Una relaciónjurídica no puede
jurídica5o.
cuandounapersona
tieneun derecho.
no puedetenerun no-derecho
respecto
al mismo
objeto¡'la mismapersona.
AIan RossAndersonconsidera
que.pesea que Hohfeldha acentuado
quelas
propiosejemplosseapreciaclaramente
quelas¡elaciones
en cuestiónde hechosedan
puedeserconcebidocomounarelacióntriádicacu1'oprimermiembroes el portadoro
to Cft. Giampaolo
M. Azzoni,"Interpretazioni
di Hohfeld",en Maferialiper una Storia
dellaCulturaGiuridica,vol. XXIV-2, 1994,pp.443-488,p. 455.
tt
Anderson,Alan Ross, "The Iogic or uónrel¿ian piopositions",en Logique et
Analyse,núm. 12,1970,pp.231-242,p. 233.
129
omisiones...''s2.
relacionesentredos oartes53.
it
Sobreesteparticular Lleu'ell¡'nescribe:
de la obradesumaestro.
El concepto jurídica"planteamuchosproblemas.
de"relación ComoseñalaCarl
S/ellman,Hohfeldno ha escritopropiamente de las relaciones
sobrela naturaleza
jurídicasentrelas personas. jurídicas"de Hohfeldson.en
Las tablasde "relaciones
de las distintasformasen que el Derechopuederelacionarse
realidad.clasificaciones
de laspersonas
conlasacciones al mismo;"el universodediscursodeHohfeld-
sujetas
del Derechoa laspersonas
escribe\\/ellman-sonlas distintasaplicaciones sujetas
a él
(...)Estáescribiendo
de la aplicación a Iossereshumanos"55.
delDerecho
jurídicos)de
en afirmarque nuncapretendióelaborarun cuadro(su tablade opuestos
tt
K. N. Lleu'elll'n. The Brantbble Bush. On Our Lav, and lts Stud1,,Oceana,N.Y.,
! 9 6 0 , p .8 7 .
tt
Carl \\/elmanproponehablaren vez de "relaciones jurídicas",utilizar la metáforade
"posiciones jurídicas",parahablarde nuestraposiciónbajo el Derecho,ya que decir
que términoscomo "pretensión","pritilegio", etc.,se refierena una relaciónjurídica
puedeinterpretarse como que tales términosdenotanentidadesjurídicas,es decir,
objetos fisicos o psíquicos.Para evitar esta interpretaciónes mejor hablar de
"posiciones jurídicas";véaseA Theoryof Rights.PersonsUnderLaws,Institutions,and
Morals,Rournan& Allanheld,NuevaJersy.1985,225pp.,p. 19-20.
tu de Benthamquienya en 1785,en su obraOf
E"irt., sin embargo,el antecedente
Lau,sin Generol(publicadahasta1945),habíarelacionado enunciados deónticosconel
llamado 'ocuadro de Apulel'o",encontrandorelacionesde contradicción, contrariedad,
subcontrariedad y subalternación,
cfr., Daniel GonzálezLagier,Accióny Nornn en
l3l
jurídicos fundamentales
de Hohfeld son vistas como relacioneslógicasy su tabla de
imprecisiones
sobrelos términosutilizadospor nuestroautor.
(negativos)58.
derecho''no sonopuestossino contradictorios
la relaciónde privilegio-deber
cambiade c¡iterio.El negativode "privilegio"seríaun
de ello cuandoluegodepresentar
sucuadroescribe:
"...i:...cntras
que X tiene un derechoo pretensiór?a que )' no entre en el
inmuebledel primero.X tiene el privilegio de entraren el inmueble:o. con
otras palabras.X no tiene el deber de permanecerafuera del mismo. El
privilegio de entrar en el inmueblees la nesacióndel deber que tiene un
contenidoo tenor orecisamente
opuestoal del privilegio en cuestión"(CJF,
p. 51, el subral'adoes mío).
opuestos.
queno estabapensando
ni en "opuestos"ni en "negativos"(contradictorios),
sinoen un
(contradictorios)
y. ahora,contrarios.
No parececlaroquéquieradecircon esteúltimo
quienesconsideran,
Labordese, siguiendoa Kocourek,que el término"opuestos"en
133
vrongful act is the contary of a dztt1,,or in the senseof the kcontrarius actus>>
of
el sentidode "complementarios",
mu)' semejanteal de "contrariedad"(negativos)que
utiliza Kocourek.
jurídicos
a loscorrelativos
3.3.3.Críticas
lascríticas
Dividiremos entres: a) Críticaa la existencia
a loscorrelativos de
derechos
¡'deberes.
queno es exacto
quiensostiene
3.3.3.1.La primerade estascríticaslalanzaPound62,
de Hohfeldesténecesariamente
que cadauno de los conceptos casadocon sólo un
uo
Ko.our.k,op.cit. p. 28.
llop 139.
cit.,p.
o' vol. 3 (5 vols),p.82.
Jurisprudence.1959,
Pound,Roscoe,
t34
encuentranrelacionadas,
sino de una ¡' la misma cosa,a la cual se describecon dos
enunciadosequivalentes.
Son dos enunciadosabsolutamente
equivalentes.
acercade la
formapasiva;estoes,lascondiciones
de verdadde ambosenunciados
sonlasmismas.
¡elaciónentreellases solamenteunaó*.
de ''equivalente":
con
Conelativosson entoncesaquellosobjetoso ideasque se conectannecesariamente
otros objetos o ideas; así, se puede decir que "padre" es el conelativo del término
"h,jo'', sin que importe la cuestión de por qué razón no podría ser el correlativo de
"hijs-" el término "madre"oesto es, no cabe entrar en esta discusiónpuesto que cada
ut lde*.
u' op.cit.p.62.
Cft. oñateLaborde,
6uKocourek,A., "The HohfeldS1'stem LegalConcepts",cit., pp.30-
of Fundamental
31.
136
derechos DavidLyonsdenomina
1'deberes. a la anterior"formafueñe"de la tesisde la
correlatividad.
quecaracteriza
comoaquelladondelos derechos
y los deberes
no sóio
se implicanmutuamente.
sinoque lo hacenporquesonconceptualtnente
conelativos.
jurídicasno conectanúnicamente
relaciones paresordenados
de personas.
sino que
además.
tienencontenido.
Comoentrelosmismossujetos,
A y B, puedendarsemultitud
(de derechos
de relaciones 1' deberes)
independientes,
deberíahaberuna reglaformal
Radin.esdecir."[la] reglaesaquellaexpresión
apuntaba del contenido
del derecho
que
esrelativaa la expresión
del contenido
dela obligación
comola voz pasivaesrelativaa
la voz activa"ó7.
de derechosy obligaciones,
sino al contrario,es muy restringida,
)¡aque sólo funciona
"activos"(derechos
a haceralgo)no siguenestepatrón.
ut
Lyonr,"The Correlativity
of RightsandDuties",Noús,vol.4,No. I ,lg7}, pp. 45-
55,p. 47 y 48.
r37
activo(a hacer)sedesprendan
derecho de,seanpartede.o seanel conelatode esetipo
de derechosó'.
queponeno sen'iríanparaprobarsusafirmaciones.
ejemplos Si bienen su críticano se
refiere expresamente
a Hohfeld, sus apreciaciones
afectana nuestroautor. con la
de derechos
comopretensiones,
esdecir,en un sentidoestricto,a hablarde derechos
en
un sentidoamplio.Porello,sepodríandescomponer y encontrar,
susejemplos comolo
(pretensiones).
privilegios.poderese inmunidades
que son conelativos,
a su vez. de
deberes,
no-derechos.
sujeciones Sóloqueaqui.me parece,subl'ace
e incompetencias.
hablaren términoshohfeldianos;
empero,si nos olvidamosde ello y vemosa los
subjetivo)e identificarse
una seriede obligaciones
o prohibiciones
respectoo en
un
Lyonr,op.cit..p. 53.
139
4. ANALISISDE LOSCONCEPTOS
sentidolimitado.
como antecedentes
a otrosautoresde la llamadaanalyticaljurisprudence.es la basede
del interés central del autor norteamericano, que consisteen esclarecerdos términos
71.
del término "derecho" con esto Hohfeld enfrenta, según Carrió, uno de los
cerca de los usos vigentes, para reconstruir los distintos conceptos jurídicos
72.
fundamentalesque la profusaterminologíaen boga encubre"
t1
" Carrió, Genaro, "Nota Preliminar", en W.N. Hohfeld, ConceptosJurídicos
Fundantentales, cit., pp. 7-21,p. 9. Más adelantediremosalgo sobreel conceptode
deberqueaquísepasapor alto.
''
I b i d . p.
, 11 .
141
El mérito de la caracterización
de la relaciónderecho-deber
que hace Hohfeld
es. precisamente-
esadelimitación.Carrió pone en evidenciaen su famosoejemplode
"No cabe duda, en tales circunstancias.de que tanto uno como otro púgil
tiene el deber de no dar golpesbajos ni cabe-zazos
a su oponente,así óo¡1o
el derechode que su oponenteno le dé golpesbajosni cabezazos. Podemos
identifióar de la misma manerauna importanteslrie de derechosy deberes
de amboscontenedores."
"Pero, ¿qué diremos del acto de dar un golpe ,,correcto,'al oponente?No
cabe duda de que las reglas del boxeo no prohíben que A aieste a B un
impecablegolpede puño en la mandíbula.Lejos de ello, el esfuerzode A en
tal sentidoparececonesponderclaramenteal espíritu del deportey A está
autorizado expresamentea hacerio. Es más, las reglas áel mismo Io
estimulana comportarseasí.Peroaunquelas reglasdel boxeo autorizana A
a dar golpes"correctos"a B, seríaindudablemente falsodecirque A tieneel
derecho de golpear así a B (en sentido de "derecho" caracterizadomás
aniba [como correlativode deber]).A no tiene esederecho,por la sencilla
razónde que seríanosólo falso,sino absurdo.sostenerqueB tiene el deber
de no impedir que A le dé golpes de esa clase. Lai reglas del boxeo
expresanlenteautorizana B a impedir que A le dé golpes,.conectos",y, aún
más. estimulana B a comportarseasí. A no tieneel direcho de golpel a B
ni B tiene el deber de dejarse golpear (y lo mismo vale. poi ,Lpu.rto.
respecrode B y A). Pero el hecho de que B (o A) no tenga el déber de
dejarsegolpearno significa que tenga el derechode que Á ro gl no lo
golpee,en el sentidode que A (o B) tendríael deberde nó golpearlo';73
término "deiecho" como correlativo del de "deber" es la base o punto de partida del
esquemade Hohfeld.
" I b i d .p, . i 6 -1 7 .
''
Posítion and Change.A Study in Law and Logic, Reidel PublishingCompany,
Dordrecht-Holl and,Uppsala,1 9 7 7 ,2 99
pp.,p.34.
t42
importante para aclarar el uso del término "derecho subjetivo". Enml'eadas sus
obsen'aciones
en la refutacióna las obiecionescue Honoré7sle hacea Hohfeld.Lindahl
siguienteenunciado:
legalesqueen estoscasostransfieran
la deudaa otrapersonadistintadel deudor.
no escorrectotraducir(2) en :
Igualmente,
hohfeldianos
requiere,segúnLindahl,la conjunciónde distintasproposiciones:
protegerlode ataques
de cualquiera.
tt
A. M. Honorépiensaque un fallo del esquemade Hohfeld es que no deja en su
terminologíaningúntérminodisponibleparareferirsea una conjuncióno agregado de
derechos,privilegios,poderes,etc.,menosaún, a una colecciónde derechos(claims).
"Rightsof ExclusionandImmunitiesAgainstDivesting",en TulaneLau,Reviey,,núffi.
34,pp. 453-468.
r43
poder-sujecióno inmunidad-incompetencia.
Por ejemplo,un enunciadocomo:
sostieneque el mérito de Hohfeld fue entenderque enunciadoscomo (l), (2), (3) y (8)
filosofia juridica en que su análisis se basa, esto es, que Hohfeld no formuló una
Hart, refiriéndose a la manera en que Hohfeld intenta elucidar el uso del término
i6
Recordemosel ejemplode OñateLabordequesereproduce en el parágrafo1.3.(d).
" Lindahl,op.cit.,p.36.
'o
Cfr. Kamba,Walter,"LegalTheoryandHohfeld'sAnalysisof LegalRight", en The
JudicialReviev,.TheLav,Journalof ScottishUniversities,
7974,vol. 3, pp.249-262,p.
258.
t44
problema que Hart y Kamba han puesto de manifiesto; simplementeparte del uso del
lenguajede los juristas, sin preguntarsepor qué ciertos términos como los que Canió
etc..
han desarrolladoy que tienen su antecedenteen las teorías de Ihering (del interés
'n
H.L.A. Hart,"Definicióny Teoríaen la CienciaJurídica", trad.de GénaroR. Carrió,
en H.L.A. Hart, Derechoy Moral. Contríbuciones a su análisis,Depalma,Buenos
Aires,1962,pp.94-138.
oo"Utility
and Rights", en Ethics, Economics& the Lav,, Nomos IV. New york
145
retomaremos
en el capítulodedicadoa Hart85.
4 . 1 . 1 .E l d e b e r
al igual que Hohfeld, sin detenemosa precisar qué entendemospor deber, o qué
John Austin, quien fue uno de los que más influyeron en Hohfeld, definió la
obligacióno el deberen términosde la sancióno mal con el que quien manda amenaza
t46
referirnosdiciendogenéricamente
que "debe"jurídicamentehaceral9o86.
Sin embargo,no queda del todo claro en qué sentidoconcebíaal deber.A partir de su
correlativamente
un derecho,que a su vez puedetenerdosversiones:a') que cuandono
dejar claro que una cosa es interpretarel deber (duy') como operadordeóntico )' otra
tu
Juun Carlos Bayón lr4ohino,La Normatividad del Derecho; Deber Jurídico y
para Ia Acción,CentrodeEstudios
Razones Constitucionales,
Madrid,1991,801pp.,p.
¿).
tt
Cfr. Ivf. lr4oritz,op. cit., p. 200. En mi opiniónse puedeinterpretarla posiciónde
Hohfeldcomola opción(b).
147
asemejaa la ideaque tiene Hohfeld (por ciertoque en la obra de Kelsenno ha¡' ningún
"facultad"" término que utiliza Ross). significa que el sujeto puede poner en
tiene un debe¡, esto es, que es sujeto de una prescripcióno de una prohibición.
parala sentenciacontraA.
hechode que Ia demandade B es una condiciónnecesaria
con la acción.
4.2. EL PRIVILEGIO
vimos cómoel conceptode privilegiode Hohfeldse inspiraen
Anteriormente
términocorrelativo.el no-derecho.
e inconsistencias
(privilegio y no-derecho),pasanpor señalarcontradicciones del
148
planteamiento
hoh- ^oiano1'lleganhastanegarIa relevancia
jurídicade tal relacióno a
meramente
conceptual.
otra.Diversosautoreshan dadoespecial
importancia
al conceptode privilegio¡'a que
resultaespecialmente
confusala maneraen que es usadopor Hohfeld.La forma de
caracterizar
al concepto
deprivilegio,comorelación,esseñalando
quesu opuesto
esun
deber1'sucorrelativo
un no-derecho.
HohfeldIo explicaconel siguiente
ejemplo:
149
de privilegio.
concepciones
4.2.1.Lasdistintas
Moritz equiparael
Utilizando el modelo del mandato(Gebors'Modelle0¡,
enunciade dosmaneras:
contratode compraventa)
es un deberdel comprador,es compatiblecon
-si el sistema
Sepuededecirquecuandounaacciónestáordenada escoherente-
esun privilegio;mientrasquedecirqueunaacciónestáordenada
seexclul'econdecir
pp.427-432,pp.428y ss.
''!273,
"ll sistema deiconcettigiuridicifondamentali
hohfeldiano (Appendice)",
cit..p. 181.
n' Ibid.,p. 183.
151
que si una acción es un pril'ilegio. esa acción seatambién un deber.Esto es. si O.l
la siguientesdesignaciones:
ntrbid.,p. r92.
152
de "privilegio"en Hohfeld,quienno
Así. se han distinguidodos significados
por
Hohfeldcon el mismo significadode "ser permitido".Si Hohfeldha entendido
la
definición,por una parte.no es completaporqueno bastacalificarunír'ocamente
juridicocorriente.
mientrasquepor la otra.sedesvíadel efectivolenguaje
situación. Se
por "privilegio"tambiénserpermitidoentendido
queHohfeldentendía
puedesostener
un doblesignificadoea.
-afirma-esposible
unaprohibición(enel sentidode deberde no hacer).Sin embargo,
153
prohibida.
La negación
de un deberde no hacerF puede.similarmente.
serexpresada
comono ordenada
)'no prohibida.
De estaformaentiende
queel concepto
deprivilegiopuedeserentendido
endos
sentidos:
a) o comonegación
de un deberde hacer.Fo comonegación
de un deberde
I-eualmente
paraRosdorff,Hohfeldpareceutilizarindistintamente
ambos.
Liber4,es
dirigealgunascríticasa Hohfeldconel fin de corregir'suesquema
conceptual
de libertadjurídica.En principiopiensaqueesmás
queutilizaparaaclararel concepto
últimotieneun significado
de serun favorespecial
dadoa un individuoo a unaclase
deHohfeldy ellasmismastraenaparejados
esquema losmismosproblemas
quequieren
queHohfeldmismoconsideró
evitar.Recordemos equivalentes
los términoslibertad1,
"libeñad"es"usadacon muchafrecuencia,
en el sentidode la libertadfísicao personal
relación.particularentreindividuosdeterminados"
(CJF,p. 66). El mismoWilliams
prefiereestetérminoe6.
tt "Th.
Conceptof LegalLiberty",enColuntbía
Lau,Reviev,,vol.
56,núm.8, 1956,pp.
l 1 2 9 -1t 5 0 .
nu
c f r . í b i d .p.
, 1133.
154
cuestiones
terminológicas.
sino conceptuales.
Williams sostieneque el enor del
esquemade Hohfeld es que la libenad no es ni correlativa
de no-derecho.
ni
contradictoriade deber.Parahacerla tabla de Hohfeld correcta
habríaque escribir
"libertadde no" (liberg'-nol).Paraentenderesto
hay que considerar
que.por un lado.
lasacciones
puedenserpositivaso negativas
(acciones
u omisiones)
y, por el otro. se
puedenegaro afirmarIa existencia
de un derecho.un deber,etc.Así. un enunciado
dehacerloes.
Si estoesasí-sepregunta
srilliams,¿cuálesel correlativo
de la,,libertad
deno,,
o del "no-deber"
? La respuesta
es un no-derecho,
o sea,el contradictorio
de un
derecho.
Aquí resideel errorde Hohfeld,ya queéstedijo queel cor¡elativo
de un no-
derechoesun privilegioy el contradictorio
(opuesto)
deun privilegioesun deberee.
nt
lbid..p. I 136.
p. r l¡2.
" lui¿.,
" l b i d . ,p . I l 3 g .
155
\\'illiams elaboraIasslguientestablasconversas:
Vl
I
Deber No-derecho Deberde no No derecho..no
correlativos
Las líneasverticalesindicanlos conceptos los
1' las diagonales
De estaformapodemos
(opuestos).
contradictorios quesi A tieneun derecho
obsen,ar
de queB no
de la libenad),asícomono esverdadqueA tengael no-derecho
(negación
(negación
atraviese no)too'
deno-derecho.'.(a)
'oo
Id.^.
156
que
a los otrosque,indirectamente,
prohibiciones protegen
el ejerciciode los privile-eios
o
t57
cuentadeesto"por elloescribió:
Hohfeldsedio perfectamente
..Queha¡'ao no tales derechos(o pretensiones) concomitantes es. en
definitivauna cuestiónde justicia y conveniencia; y , como tal debeser
considerada segúnsus propiosmédtos.El único correlativológicamente
implicadopor ior privilegioso libenades en cuestiónestáconstituido por
loj <no-derechos> de los terceros.En consecuencia seríavn non sequítur
concluir que de la mera existenciade tales libertadesse sigueque los
"terceros"estánsometidos (CJF,
a un deberdeno interferir.." p. 56 ¡' 57).
a no serinterferido
un derecho Peroesta,
en el ejerciciode susprivilegios(libertades).
distintas:
dosproposiciones
afirma\\'iliiams,esunafalacia)a queenvuelve
"Tengola libertad(privilegio)dehacer'f;'; y
"Ten-eo conquehagaX'
deno serinterferido
el derecho
de la primeray existenmuchas
La segundaproposiciónno se desprende
idea:
t o 'I b i d .p, . 1 1 4 3 .
158
mejorpor razones
Hohfeld,porqueasíseconsidera
la otra.a la cualapuntabásicamente
y el de la libertaddel
Estesegundocasoes el de la competencia
de conr,eniencia.
hablaHa¡t:
constitucionales"
de expresión,de tránsito,de empresa,etc.).lo hacemosen un sentido
derechos:
delito o algunafalta.
ejerciciodela libertad.
' o to u . c i t . .p . l 7 v 1 8 .
too es de Manuel Atienza,véase"Una clasificación
tu expresión- de los derechos
Humanos",en Anuarío de DerechosHumanos,No. 4, UniversidadComplutense,
Madrid,1986-87,pp.29-43,p. 43.
160
aisladas;
sinembargo.
podríamos
ponercomoejemploel casodel suicidio:se
),aquenadietieneni obligaciones
derechos. -cualquiera
de abstenerse puede
intentarsalvara un suicida,inclusoprovocándole
daños-.ni obli-eaciones
de
privilegioI' un no-derecho.
abstrayendo
esa situación.Esto último es lo que hace
'ot
Aunqu. creoquesetratade un casoexcepcional. RobertAlexy (op.cit., pp. 218 a
226),a mi modode ver, hablaincorectamente de dostiposde libertades:a) Iibertades
no protegidas,que las define como la permisiónde hacer algo y la permisiónde
omitirlo (Lp : Pp )' P-p), y b) libertadesprotegidas. La protecciónde éstasúltimas
consiste"en un hazde derechos a algoy tambiénde normasobjetivasqueaseguran al
titulardel derechofundamental la posibilidadde realizarlasacciones permitidas.Si una
libertad está vinculadacon tales derechos1'lo nonnas,es entoncesuna libertad
protegida".En estadivisión que haceAlexy de las libertadesjurídicas.utiliza dos
criteriosdistintos.Por unaparte,a la libertadno protegidala caractenza desdeel punto
de vista deónticocomo una facultad,mientrasque, por la otr4 el criterio para
caracterizar a la libertadprotegidaesver cómoseencuentra(protegida)en relacióna un
ordenamiento jurídico y paraello hacereferenciaal perímetrode proteccíóndel que
hablaHart.Estadivisiónconducea unafalsaapreciación de laslibertadesya queparece
queen un ordenamiento jurídico hubieralibertades"no protegidas"y otras"protegidas"
por eseperímetro,cuandoen realidaddesdeel último criterio casi todas serían
libetadesprotegidas, salvoel casodel suicidioo algunootro semejante, queseríala (o
las)únicaslibertades"no protegidas"; y desdeel puntode vista deónticotodafacultad
seríaunalibertadno protegida.
'ot cf.. op.cit.,p. 1144.
r61
(amordazarme)'el
un juez. etc.).El único deberrelevanteseríael de no tapalmela boca
primero' El más
cada uno, a Su vez, tiene el privilegio de evitar que el otro la agalre
se
rápido,el más ambiciosoo el más necesitado(segúnel caso)seráel que seguramente
para
modo. ninguno de estos competidorespuede ejercer violencia contra el otro
conseguirel premio.
el de la libertad
Como yemos a partir de estosejemplos(el de los boxeadores,
de
su relación con otros deberes,.derechos.etc. Por lo que consideroque al hablar
característica.
4.2.3.El no-derecho
hohfeldianos
Estees otro de los conceptos usadocomo
máscontrovertidos,
Muchoscríticosde
correlativode privilegio1,comoopuestode derechoo pretensión.
jurídico;Kocourek,que lo
Hohfeldhan sugeridoqueestetérminono tienesignificado
t62
derecholoe.
mismaacciónllo.
portanto.no puedeserunarelaciónjurídicalll.
conla coacción.
conectada
en un juicio a un sujetoI'alegandoun
Si. por ejemplo.un sujetoX demanda
de la relaciónno derecho-privilegio?,
la existencia ¿Pornegarla existencia
del derecho
Parecequeno necesariamente
afirmala existenciadel no-derecho? esasí.En principio.
r63
31r
inmunidad.en 1ez del privilegio conelatir,oal no-derecho.Tanbién se podrÍ
'X no tieneun derechoa una acciónconcreta"quieradecir que
que al decir el juez que
poca
simplemente en términos de negación del derecho. )'a que nos daría mu)'
)"'. Pero
de,f'. que es correlativade "X tiene el privilegio a la acciónI respectode
prestaa muchas
como se yio antes,el término privilegio tal como lo usa Hohfeld se
confusiones.
que )'
acciónI (esto es. -l). o expresadode otro modo: "si X no tiene el derechoa
no
realicela acciónl. entoncespara l'no estáprohibidoomitir la acciónl"; entonces.
no tenga
se puedeinferir que la personaque no tengaun derechoa la acciónA,tenga o
que las
entendidotienen el mismo significado.Por tanto, estotrae como consecuencia
.'I' omitir -4"
proposiciones no tiene el deber de hacerA" e "I'no tiene el deber de
"t lbid..p.204-205.
164
'.X
rienenel mismosignificado"'.Con estose diríaque la proposición tieneel no-
dehacer-'l
derealizarl" significaque")'no tieneel deber(tieneel privile,eio)
derecho
al igualqueprivilegio.tiene
y dehacer-A".ParaMoritzestopruebaqueel no-derecho.
un doblesignificadoen Hohfeld.
Jurídicos
queda el autorde los Conceptos
La explicación sobre
Fundamentales
quepodríaseradentrarse
complicado dese¡una
en estetema)."solotienela pretensión
sufrciente
aproximada.
explicación Panede la afirmaciónde que
parafinesprácticos".
dedoscircunstancias:
puededepender
personas
jurídica
SegúnHohfeld.sólosepodráhablardepodersi el cambiode la relación
Paraexplicarla relación
correlativodel poder.El opuestoal poderesla incompetencia.
(agent).y la creaciónde
jurídicasal representante
implicanla concesiónde polestades
de sacar a remate una propiedad; el poder del donante ntortis causa de revocar la
pp.68-77).
nuestroaulor.
del poderconotrasrelac¡ones
4.3.1.La coexistencia
puedenserlassiguientes:
Lassituaciones
deun donanteenunadonaciónmortiscausa,elc'
el poderderevocación
testamento.
es obligatorio;tal es el caso.por
órganospúblicoscu¡,oejerciciode suspotestades
El ejerciciode estaspotestades
ejemplo.deipoderdeljuezde dictarsentencias. implica
el surgimientode derechos,deberes,privile-eios.no-derechos,inmunidades,
etc'
incompetencias,
rtsVéaseR. Dias.Jurisprudence,
(1964).citadopor Hislop,op. cit.,p.64 y por Oñate
op.cit..P. 143.
Laborde.
167
(poder)es el de
Alex1,señalaque el problemadel conceptode competencia
de competencia
quesonejercicios
cómodistinguirentrelasacciones que
y lasacciones
jurídicaperono sonejercicios
modificanla situación de competencia.La nos
respuesta
o de'iaquemate".
"movidas"
puededecirsequeen ciertomodo
de sumaimpo¡tancial18;
juristas),queHartconsidera
cuandodistingueentre
jurídicas"1,hechosfisicosy psíquicospor el otro. Después,
.,hechos o dispositivos)
causales
operativos"(constitutivos, Y-
y hechosprobatorios.
la
contractuales,
finalmente,cuandoponecomo ejemplosla creaciónde obligaciones
etc'
depropiedad.
derecho
que se han hechodel
pero estonos conducea ver las distintasinterpretaciones
podero competencia.
del poder
4.3.2.Las cuatrointerpretaciones
del
dos autoressehan ocupadode las distintasinterpretaciones
Recientemente
realmente p. 78).
existao'(CJF,
del "poder''hohfeldianodistinguiremos
De las interpretaciones cuatrogupos:
.
Tanankástica)122
4.3.2.1.Losquereducen al poder
deónticos
losconceptos
Dentro del primer grupo de autoresAzzoni encuentraa dos: Joh¡ R. Commons
't'
cft. ibid..p. 465.
'tt
Unu clasificaciónsemejantese encuentraen D. Got:zálezLagier, (op. cit.):
"Podemosagruparlas opinionessobrelas normasde competencia en tres gruposde
teorías: (l) aquellasteoríasquetratande reducirlasnormasqueconfierenpoderesa las
norrnasde conducta(estoes,a prescripciones); (2) aquellasquetratande reducirlasa
reglasconstitutivaso conceptuales (Rossen Lógica de las norntas,Bulygin) y (3)
aquellas que sostienen el específico
carácter de las mismas(JosephRaz; Manuel
Atienza1'JuanRuizManero).Entrelasteorías¡eductivistas deltipo (l), a su vez,cabe
distinguir (1a) aquellasque que
entienden las normas de competencia sonnoÍnasque
imponenalgúndeber(Kelsen,Rossen Sobreel Derechoy Ia Justicia)y (1b) aquellas
que sostienen que las normasde competencia sonun tipo de normaspermisivas(von
\f,/right)",p. 378.
"' G. Azzoni, op. cit.,p.467.
170
jurídica;cuandono existeesteremediojurídico.estoes.
parahacerusode la coacción
jurídicadel Estado..."
públicos.cuandose poneen marchaIa maquinaria
funcionarios
tat
poderesy sujeciones.
Así, "derechosubjetivo"es definidocomo "el poderde una
obtención contraotrapersona"
deunasentencia ; I'deberlo definecomo"la sujeción
de
unasentencia
obtenga a su fat,oro'125.
'tt
Co*mons, John R., I Fondamentígiuridici del capitalismo.il MulinooBolonia,
1981,pp. 182 y 183.La traducciónitalianacorresponde a la versióninglesaLegal
Foundations of Capitaiisrl,New York, 1924.
't'Cfr. G. W. Goble,"A Redefinitionof BasicLegalTerms",cit.p. 140.
t71
delpoder
el estatuto
clásicadel análisisfilosófico-jurídico:
conunacuestión
enrrecruza
(deóntica
sobretodoconla naturaleza de
o anankástica)
relacionada
jurídico.Cuestión
del acto
la metanormasobre la validez de la nonna, sobrela validez pragmática
<normaqueconfierepoderes>)"126'
competencia>,
el
Dentrode estegrupopodemoshaceruna subdiyisiónentrelos que reducen
quereduceel
poderal debery los que lo reducenal permiso.Dentrodel primergrupo
Luigi Fenajoli'JackP'
autorescomoHorstEidenmüller'
podera deberencontramos
\\¡' Rosdorff)'
Gibbs.RiccardoGuastini.A.K. W. Halpin.Hell 1'StigKanger,Leopold
de deberes,
de unaterminología
jurídicono puedeprescindir etc'por lo que
facultades,
-apuntaAzzoni-,Rosshabla,por un lado' de
seproponemejorarla.Así. conectamente
(derechos),
facultades
a los deberes, y no-
libertades
a parareferirse
nomlasde conduct
parareferirsea las
)', por el otro, de leglasde competencia
facultades(no-derechos),
De las ocho
e incompetenciasl2T'
(poderes),sujeción,inmunidades
competencias
en términosdeónticosl29.
ananliásticos
1'puedenellasmismas
versansobreprescripciones
primerorden.Lasde ordensuperior
parecenserlas queocupan
o prohibiciones
primerorden,las queimponenobligaciones
Sobr.estoescribe:
demayorrelevancialto.
't* puedenversecomonormasde
Ibid.,p. 156.SegúnRoss,lasnormasde competencia
conducta(de deber) indi¡ectamente expresadas: obligan a tercerosa obedecerlas
nornascreadas de
por los destinatarios lascompetencias.
t'n Auoni,op. cít.,p.470.
G.
tto lógica,Tecnos,Madrid,1979,216pp.,p. 196¡'
Norrroy Acción.LInaint'esfigación
197.Véasetambiénel libro de Daniel GotuálezLagier,cit., en especiallas pp. 367 a
385.
"' Norn o y Accíón...,p. 198. Para la crítica de la concepciónde las normasde
competencia como permisospuedenverse:ManuelAtienzay JuanRuiz Manero.Las
piezasdel Derecho.Teoríade los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona,1996,207pp.
Estosconsideran quela conclusiónquecabeextraerde lasposturasde von Wrighty de
Alchounón y Bulygin (lntroducción a la metodologíade las cienciasjurídicas y
sociales,Astrea,BuenosAires, 1974)equivalea decirque"<el órganoX es comp"?;;
contenido de las norrnas,no cambia el hecho de que pueda ser ordenadoemitir esas
luego. aun careciendode sentido. una autoridad superior podría ordenar a la inferior
.
esenciacomprendaa la libenadde elección"132
133
oeDer
Ingmar Pórn.
un poder" en el sentido de Hohfeld. Esto es. "el enunciadode que .x cambia el status
Q trl (x,Dp,),)
"el enunciado
. Estafórmularepresenta de quex tieneel poder(...),esposible
l]1ct.ibid.,p.86.
'"
Alan RossAnderson.Logic, Nornlsand Roles,(1962)citadopor Azzoni,op. cit.. p.
478.
r35,,
IOem.
175
general -escribe Pórn. citado por Azzoni- entre poder normativo e influencia
como:
deesteapartado
''u lng-at Pórn, The Logic of Pov'er, Oxford. Basil Blackwell. 1970.Citadopor
Azzoni.op.cit.p.479.
p.
"' Pori¡ó, oriChongr. A studyin Lau'andLogic,cit., 194'195.
"t lbid.,p. 206.
176
de p.
resulta de otro estadode cosas,y b) que una personatiene control de volunlad sobre
obtienela siguienteinterpretación:
p
(1") ParaalgúnG, sip provocaG, entoncespprovocaF,y p can provocarG,
concepto"gunP"-nos da:
(1"') p canPprovocar
F.
que
nos traeríacomo consecuencia
escompatiblecon
paraprovocw F,
(4)p no tieneel poderfisicodehacerlascosasnecesarias
mutua¡nente.
contradicen
"volitional control" sobre ciertos hechos con la otra idea del mismo autor
de queesnecesario
noñeamericano entreel poderjurídicoy
distinguircuidadosamente
t" Ibid.,p.zo7.
177
"Yo creo-escribeSpaak-que es
1,cuáles su relacióncon la capacidadfisica del agente.
El podercomoreglasecundaria
4.3.2.4.
Manfred Moritz. como ¡'a I'imos, empleael modelo del mandatopara interpretar
con.l'', puede
diga"Ztiene el poderde obligara I'l cumplirla acción A enrelación
''si Z fomala
rraducirsepor nredidaM, estáordenadoque I'cumpla la acción,'l en favor
comopermiso.
jurídicamente
Si por ejemplo,RobinsonCrusoequisierarealizarun testamento
quizá no tenga nada en que escribir o ningún implemento para. grabar su última
de la posibilidadhipotética,Spaakda la siguiente
De esta caractenzación
LP unarelaciónjurídica-4 es un acto-c'¡' s es
definición(dondep es una persona.
situación):
cualquier
lavoluntaddep.atr ar'és
q u e s i p e n s re a l i za a1.'to d o mar chaenelcam inocolr ecto.
dea. cambiaLP.
independizar
con estadefiniciónSpaakconsigue o poderdel
ala competencia
entiende
agentede la situaciónpero el problemade estadefiniciónes saberqué se
o de una
cuandohablade cualquiersituaciónS. Si se tratade una situaciónexistente
posible.Peroestonosllevaa otrosproblemas'
y poder
Por su parte, Azzoniparte de la distinciónenüe poder deóntico
Considera
anankástico. cuyoejercicioesun acto
al podercomoun "poderanankástico"
a reglasquelespectoa
de una institución,
ajedrez.sonrelatiyasa reglasconstituti\¡as
théticos.
en el capítulo
de profundizarposteriormente
Sobreestetemahabráoportunidad
y Manero¡'
dedicadoa Hart (Seyeránlas posturade Hart.MacCormick,Atien2a Ruiz
otros).
181
4.3.3.La sujeción
como desfavorables.
El ejerciciode un poderpuedecrearen el individuosujetoal poder
competencia
1,s¡ opuestode inmunidad.
Pero,precisamente,
el señalarquela sujecióntieneesadoblefacetanos llevaa
r82
(Azzoni),la sujeciónentonces
Spaak,Wellman).o comoun "poderanankástico" tiene
relación jurídicaquesecambia,v
jurídicao posición quepuedeestarformadadesdeuna
Estarsujetoa un poder.entonces.
simplerelaciónhastaun complejode relaciones.
tengael poder.
hechodequeel testador
4.4. LA INMUNIDAD
183
Hart sobreestetema.
como
Para percatarsede la utilidad de la relación "inmunidad-incompetencia"-
encontremos
es frecuenteque en las constituciones de
limitacionesa las competencias
reconocidas.como el
También existenalgunasinmunidadesespecialesexpresamente
E s p a ñ o l aa.Í . 5 3 . 1 ) .
.,Entonces
-escribeKocourek-.lo que el profesorHohfeldquieredecir es que dondeha1'
de plantearlas cosasdebe revelar que uno no opone nada con nada y tampoco puede
término negativo.a pesarde que llegue a facilitar la comunicaciónde ideas,no por ello
184
otrosconceptos.
Veámoslo:
jurídicarg de Y ;
a) Xtieneel poderdemodificarla relación
rg(a);
jurídicarg(a);
jurídicarg delsujetoI'en la relación
relación
jurídicarg(a)tae
porX en la relación .
famosoartículo:
"...unapotestadofreceel mismocontrastegeneralconunainmunidadqueel
que un derecho presenta frente a un privilegio. Un derechoes una
pretensiónafirmativade un individuo contraotro, y un privilegio es la
libertadde un individuo frente al derechoo la pretensiónde otro. Del
mismo modo, una potestades el <contraloo> fconto{l afirmativoque un
'oe
Munfr.d Moritz, op. cit., p.23L RobenAlexy hacealgomuy similara partirde su
definiciónde competencia: Cab (PJb); aquí utiliza "C' como operadortriádico de
competenciay"PJb" comoenunciadosobrela posiciónjurídicade b, lo que se leería
como"a tienefrentea b la competencia paracrearuna posiciónjurídicaPJ de ó. De
aquí nos dice es posibleformar "relacionesconversas".La sujeciónse formularía
utilizandola "S' como: Sba(PJb).Si se nieganestasse obtienenentonces:- Cab
(PJb),lano-competencia, esdecirla incompetencia; y - Sba(PJb),lano-sujeción,
esto
es,la inmunidad.Cft. Tearíade los DerechosFundanzentales, cit.,p.235.
185
pánafo; pero a
Quizá no es muy claro el lenguajeutilizado por Hohfeld en este
precisar1'aclararestasconfusiones.
5. CONCLUSIONES
de ellas.Algunas
En ciertaforma,parano tenerqueocupamosdemasiado
hohfeldiano.
que el esquema
pollock).Otrasno niegansu utilidad,peroconsideran es
hohfeldiano
solamente
aplicable reducidas
a esferas al Derechoprivado,y
en especial
del Derecho,
186
esquemals0'
Estasúltimascríticassonlasque
hemostomadoencuentabásicamente
a ro
largodeestecapítulo.
r50
Véase David J.
Conceptions", -Hisrop, "The Hohferdian System of FundamentarLegal
cit., pp.i4 a 7i; TambiénAlfonsoOñate,
op. cit.,pp. 65 a 6g.
r87
políticos. etc.'t'.
filósofos.
problemas
No resuelve
analítica. Sólopuedealudara solucionarlos
comolosindicados.
jurídicosfundamentales
losconceptos reciprocas.
y susrelaciones
subjetivos
queen relacióna los derechos
TambiénRobertAlexy ha obsen'ado
habríaque distinguirentrenorrnas)'
Desdeestaúltimaperspectiva
conceptualesl53.
comopor ejemPlo:
normativos,
a ¡ecibireducación.
"Todoindividuotienederecho
a) An. 3 (Const.Mexicana):
educación
El Estado...imparrirá primariay secundaria".
preescolar.
al compradordel
b) Arr. 1.485(Cod.Civil Español):"El vendedorresponde
"El mandatario
c) Art. 1.721(Cod.Civil Español): si el
puedenombrarsustituto
no selo ha prohibido...".
mandante
etc.) con
comprador-vendedor,
que relacionanclasesde sujetos(individuo-Estado,
'''
Cfr.,G. Canió,op.cit.,p. 19.
'tt
l b i d .p, . 2 0 .
'tt
Rob.rtAlexy,op.cit.,p. 173y 177.
188
normas
acciones(o estadosde cosas).Sobre esta base,puedenformuiarselas
siguientes
individuales :
viciosocultosdela cosa:
si B no lo haprohibido.
c') I tieneel poderjurídicodenombrarsustituto
norrnasindii'iduales.
Siguiendoa Alexy. diríamosque si valenlas anteriores
por tener
entoncesI se encuentraen una "posición"jurídica que estácaracterízada
(priyilegio.
un derecho
frentea B (ofrenteal Estado), a Gria'
podero inmunidad)
(o deposiciones)
El sentidodehablarde relaciones comolo ve Alexl'.
consiste.
"[d]esdeunadeterminada
en queello es necesario es decir,desdeaquella
perspectiva,
al igualqueentrepersonas
entrepersonas,
relaciolesnorntalivas I' acciones"l55.
'to
cft., íbid.,p. 177.
'tt
I b i d .,p . 1 7 8 .
. . í b i d.,p .2 0 3 .
189
incuestionable.
a modo de resumen,no
se le han dirigido. A continuaciónrecapitularételegráficamente,
que hemos ido viendo en este capítulo y que pueden replesental un desarrollo o
refinamientodel esquemahohfeldiano:
y
a) Las relacioneshay que verlas como relacionestriádicas entre dos sujetos una
comoclasesdesujetos:
en el sentidode "negativos"
jurídicos"tienequeserentendido
d) el término"opuestos
o biendeno-derechos.
correlativoo biendedeberes, o inmunidades;
de sujeciones
hohfeldiano
g) en el esquema o el criteriounificadorde
falu explicitarlos presupuestos
como"derechosubjetivo"enun sentidoamplio;
lo queha de entenderse
dos interpretaciones:
h) el conceptode privilegio,entendidocomopermisión,presenta
190
ordenadoni prohibido:
al ejerciciode derechos;
anankástico":
de sujeciónhabráqueentenderlo
el concepto
m) asimismo. del poder
comocorrelativo
sin queimportequelasconsecuencias
anankástico. de la relación
de la modificación
observaciones.
teniendoen cuentaalgunasde lasanteriores
l9l
El primercuadroes semejante
al cuadrode oPUESTosjurídicosde Hohfeld.
peroconla representación
quesiguequierodestacar
dostiposde relaciones
semánticas
entrelostérminos:
COMPLEMENTARIOS
INCOMPATIBLES
*t véase
JosepAguiró
Regla,''LenguajeJ,ri{:9,Lenguaje
Documental
-segunda
Theoria y Tesauro,,,
en
época-,AñoV,No-.l1_13,1990,
ppjj_áj, p.ss.
192
tiene un no- derecho.y decir que I no tiene el deberde golpeara B implica decir que
e inmunidadde sujeción.
de incompetencia
al delos CORRELATIVOS
cuadrocorresponde
El segundo deHohfeld:
RELACIONDE INVERSION
O CORRELATIVIDAD
POSICIONESsujeto Derechoo Privilegio podero Inmunidad
POSITIVAS A Pretensión o competencia
Libertad
POSICiONESsujeto Deber no- sujeclon Incorhpetencia
NEGATIVAS B o incapacidad
derecho
'tt
Id.*.
'5e
lbid.,pp. 55-56.
193
jurídicos.tratandode
la tablade correlativos
Con estecuadrorepresentamos
verticales;
en lascolumnas
representadas de "inversión"(o
hemosutilizadoel concepto
en queaquíno puededecirseque la
del otro: se diferenciade la complementariedad
de doslugares(diádicos)
comopredicados
interpretarse los términos
y, así...,trasponer
'.X tieneun derecho
Por ejemplo,si
de la relaciónparaobteneruna equir,alencia"ló0.
(conelativos).
debersontérminosinversos
conlosotrospares,detal forma
Cadapardetérminoses.a su\¡ez.incompatible
de un mismoobjeto,no tienen
respecto
quesi A y B tienenunarelaciónde¡echo-deber
respectoal contenido
sureloj.entreJuany Pedrono hayningunade las otrasrelaciones
' ó oI b i d p
, .57.
t94
precisiones,
Tomandotodaslas anteriores de
se puedeafirmarque el esquema
derechosubjetivoen cuantorelaciónjurídica.
195
CAPITULO
III
EL CONCEPTO
DE DERECHO SUBJETIVO
DE
H. L. A. HART
1. LA APROXIMACION
DE HART
H. L. A. Hart (1907'1992)
essin ningunadudauno de los filósofosdel Derechode
estadopresente
en su obradesdesusprimerostrabajoshastalos últimos.Las ideasmás
importantes
del profesorde Oxford en relaciónal conceptode derechosubjetivolas
( I 9 8 2 r) .
' Lasreferencias
de los a¡tículosy librosaquícitadosseencontrarán
másadelante.
197
subjetivo.
fundamentalmente
la de John L. Austin )', por la otra, la filosofia liberal inglesa.cuyo
antecedentese encuentra en Thomas Hobbes y David Hume, pero que Hart retoma
StuanMiil (1806-l873).
En congruencia
con estatradiciónfilosófica.Hart esun autorcomprornetido
con el
y heterosexuales
aborto,los actoshomosexuales realizadospor adultosen privadofueron
198
mercado libre2. Algunos de sus libros que más influyeron en este contexto fueron l.arr.,
LiberS: and Morality (1963), que analizaremosmás adelante;The Moraliry,of the Crintinal
sostienela tesis de que al menos hay'un derechonatural,el derechoa una libertad i_eualde
cada individuo. En este contexto se inscribe también su defensade las ideas social-
"Benreen L'tility and Ríghts" (1979)^critica la posturade Nozick. a la vez que acepra
¡' de análisis de los conceptosde derecho subjetivo ¡, derecho moral; Hart pretende
fundamento lo hacen aproximarse críticamente a las teorías del Derecho natural para
natural.Por último. sus últimos trabajosapuntana una crítica de las teoríasque, basándose
llamaAlexy'7.
DEL LENGUAJE
1,1.LA FILOSOFIA
quelos neopositivistas
formalizadopropiode la lógicasimbólicay del análisismatemático
habíansobrestimado8.
Comoescribeel profesorde Páramo,el giro lingüísticoquemarca
Sfittgenstein
vienea revolucionar
la filosofía:
"[e]l lenguajeconsistirá
ahoraen el desarrollo de unaactividadquese llevaa
cabo en la forma de una serie de actos lingüísticosconsiderados
metafóricamente comojuegos.no sóloporqueel juegosellevaa cabosiempre
conformea unasreglas.sino porqueparajugat hacefalta saberhacerlo,estar
impuestoen la técnicadel uso de las reglas.pudiendoaprendera ju-earsin
aprenderexplícitamente las reglasdel juego en cuestión.El métodofilosófico
)'a no consisteen explicar,sino en describirlos diferentes
usosdel lenguaje.
Estos usos del lenguajeson parte de formas de vida, formas de actividad
gobernadas por reglas"e.
JohnL. Austinl0tuvoespecial
influencia
en Oxfordy, consiguientemente.
en la obra
de Han.de quienfueprofesor1'amigo..
ParaJ. L. Austinel lenguaje
ordinariocontiene
una
conceptual.
Su puntode parridafue el estudiode lo quellamó"proferencias
realizatiyas"
Qterformalive y "proferencias
uÍÍerances). constatativas"
(constatatit,e
utferances),
con las
quepretendía
unamejorcomprensión
de los usosdel lenguajell.Ejemplosdel primeroson
8JuanRamónde PáramoArgüelles,
H.L.A.Hart y Ia TeoríaAnalíticadel Derec¡o.Centro
deEstudios Constitucionales,
Madrid,1984.476pp.,p. 9.
e i b i d . ,p . r o.
l0 La mayoríade susescritosfueronpublicados
después de su muerte,los nrásimportantes
son:Sezs¿and Sensibilia,ed.G. J. Warnock,Oxford,1962,hay trad.castellana Sentidoy
Percepción,Tecnos,Madrid, 1975;Hov, to Do Thingsl4/ithLYords,ed. J. o. Urmson.
Oxford, 1962;hay trad. de G. R. Canió y E. A. Rabossi,Palabrasy Accíones,Paidós,
BuenosAires, l97l; y PhilosophicalPapers,ed. J. o. Urmsony G. J. Wamock,Oxford.
1961, hay trad. de A. GarcíaSuárez,EnsayosFílosóficos,ed. Revistade Occidente,
Ir4adrid, 1982.
'r Sigo en esta exposiciónel trabajo
de Daniel Got:u:ález
Lagier "Las Paradojasde la
201
anlbostipos de expresiones,
segúnAustin. es que el uso realizativoconsisteen hacer algo.
como cosa opuesta al mero decir algo de las expresionesconstatativas; que las
1,
costatativas
que puedenser verdaderaso falsas'2.El éxito de una proferencia¡ealizati'a
Acción".enpreparación.
'' Cfr. J. L. Austin,Cómo
hacercosasconpalabras,trad. de GenaroR. Carrióy Eduardo
A . R a b o sEi . d .P a i d ó s,
1 9 9 0p. .1 7 9 .
'' Ibid.,p. 56. La
distinciónde Austinpresenta unagranvariedadde problemas quehacen
quesebone la diferenciaentreambostiposde expresiones, ya queel "merodecir"también
esunamanerade haceralgo.Al respectovéaseDanielGorzálezLagier,op. cit. Un nuevo
rumbode la teoríade los actosde hablade Austinintroduceunaclasificaciónde los usos
lingüísticosa trar,ésde trestiposde actosquepodemosrealizarcuandohablamos, a saber:
a) actolocutivoo locucíonario,el acto que consisteen emitir ciertossonidoscon cierta
entonación o acentuación (aspecto fonético).sonidosquepertenecen a un vocabularioy que
seemitensiguiendociertaconstrucción (aspectofáctico),teniendoademásasignadocierto
"sentido"y "referencia"(aspecto rético);b) actoilocutivoo ílocucionario,esdecir,el acto
que llet'amosa cabo cuandodecimosalgo, como prometer,advertir,afirmar, felicitar,
bautizar,saludar,insultar,definir,amenazar, etc.,y c) actoperlocutitoo perlocucionarío,
el acto que llevamosa cabo porquedecimosalgo, por ejemplo,intimidar,con\¡encer,
ofender.apenar.etc.
202
TheAscriptionof Responsibilir¡'
and Righrs(1948-49),y, cuandoccupaen 7952lacátedra
de Jurisprudencia
en la Universidadde Oxford.su lecturainaugural"Definitionand Theorl'
in Jurisprudence"tldespertóenornescontroversias
sobrela naturalezade los concepros
haceun examendesupropiametodología:
'' Lasreferencias
deestasobrasseveránenseguida enel punto2 y 2.1.
t5VéaseMacCormick, H.L.A.Hart, cit.,p. 3.
'ó Su ptopuestade definición,en concreto,fue apoyadapor JuliusStone,quienafirmó.en
su importantemanual,que la definiciónsólo eraprocedente a travésdel métodode Hart,
r'éaseLegal Systents and Lm,,!,ers'Reasoning,MaitlandPublications, Sydney,1968,454
pp., p. 208. Tambiénha sido aceptadapor autorescomo R.W.M. Dias,Jurisprudence,
segundaed.,Londres,1964;R.S.Summers, "LegalPhilosophyToday-anIntroduction",en
Essa;.s in LegalPhílosophy,R.S.Summers (ed).,Oxford,1968;y S. I.Benn. "Rights''.en
Encyclopedia P.
of Philosoph!, Edwards (ed.),
Vol. 7, pp. 195-199.
't El Conceptode Derecho,trad,de GenaroR. Carrió,AbeledoPenot,BuenosAires, 1990,
332pp. En adelantesecita como"CD".
203
1.2. LA JURISPRUDENCIA
ANALITICA
jurídicoinglés.fundamentalmente.
positivismo de lasobrasde Jereml'Benthamy de John
icaljurisprudence"
Austin( I 790-I 859),padrede la llamada "anal¡'f , quienesinsistieron
en
realismoanrericano,
el realismoescandinavo juridico de Austiny el de
y el positivismo
visiónclaradelconjunto"(CD,p. 3).
comoluegoveremos(escuriosoqueHart no hagacasiningunareferencia
a Austincuando
tratadel tema).
204
1.3,LA CONCEPCION
DELDERECHODE HART
jurídicoes presentado
En estelibro. el sistema comoun sistemade reglassociales
en un
¡' existencia
sedebeexclusivamente
a prácticas
sociales Lasreglasjurídicas
de loshombres.
pertenecen
a un clasegeneralenla queseencuentran
lasreglasde la moral.lasde etiqueta.
hacenqueciertasconductas
seanobligatorias.
Pero.a su \¡ez.sedistinguen
de ellasen que
pertenecen
a un sistemainstitucionalizado
en quese inter¡elacionan
dostiposde reglaso
prohíbenconductas,
comolas normasquenosprohíbenrobary asesinar,
o nos obli_san
a
respetar
los límitesdevelocidad,etc.Las"reglassecundarias"
serefierena otrasreglas(son
generales
a casosparticulares
: por ejemplo,las que confierenpoderesa un juez para
A estetipo dereglaslasllama"reglasdeadjudicacióni.
dictarsentencia.
o sacarreqlasdel sistema.
c) La famosa"reglade reconocimiento",
que sin'e paraidentificarquénornas sonr'álidas
jurídico.
enun sistema
205
comunidaddondeexistanúnicamentereglasprimarias,como algunossistemasprimitivos.
abstenersede hacerlo. Puede ser que algunos se beneficien del cumplimiento de tales
los beneficiosque de tal cumplimiento derivaría,ya que para que tales actos seanposibles
de derechos1' deberes.talescomo
importantesen la creaciónde estructuras
especialmente
La noción generalde regla social que utiliza Hart parte de diferenciarlade un mero
a) un comportamientoregular, que
hábito: así. encuentraque ha¡' dos características:
interno )' que es el que caracterizaa las reglas. Esta distinción, trasladadaal nivel del
que con él da cuenta de su concepto de obligación. Como es bien sabido, Hart intenta
marcar una diferencia entre "sentirse obligado" y "tener una obligación", es decir,
206
distinguir entre la mera compulsión(el casodel asaltanteque nos amenazacon una pistola)
1' el uso de la noción de obligacióno deber.que hace referenciaa una regla que le da
lo que no puede dar cuentael punto de vista externo,pues se limita a las regularidades
castigos;esto es, operan como razones.Para los aceptantesde las reglas (funcionarios.
base para la predicción de que sobrevendráuna reacción hostil, sino una rczón para esa
h o s t i l i d a d( C D ,p p . 1 1 2 - 1 1 3 ) .
Y EL CONCEPTO
2. LA DEF¡NICION SUBJETIVO
DE DERECHO
quelosjuiciosjuridicos,comoaquellosen quesereclaman.
hablade J. L. Austin;sostiene
derechos
o transfieren
reconocen sonjuicios "adscriptivos"
o seimputanresponsabilidades,
tarde,Hart seretractará
tradicionalper genuset differentiant.Más de lastesissostenidas
en
en el que p,
atanzaen esteensa)'olas desarrollaposteriormente ios considerarsu primer
ANDTHEORYIN JURISPRUDENCE
2.1. DEFINITION
deOxfordenma)'ode 1953,titulada
dictadaenIa Unive¡sidad
En suclaseinaugural
en la
Hart se ocupóde un problemarecurrente
Definitionand Theoryin Jurisprudence2l.
jurídicas.Cuandose hacenpreguntas
teoríajurídica que es el de las definiciones como
Peroestetipo de preguntas
lo queal parecerseestápidiendoesunadefinición.
posesión?,
conellassepuederequerirno sólounadefinición,sinola
unagranambigüedad.
presentan
jurídicao politica.Si se
la justificacióno el origende unainstitución
causa.el propósito,
de la expresión
¿cuálesel significado
palabraEstado?. el desconcierto
subjetivo?.
derecho
no pidenqueselesenseñea usar
ya quequieneshacenestetipo de preguntas
permanecerá.
jurídicas."Porque-comoapunta
jurídicaso personas
llamadoderechosubjetivo,norrnas
palabras
comunes.
estostérminos en diversosmodos"(DT. p. 95-
jurídicossonanómalos
96).
jurídicos.Paraejemplificaralgunasde sus
de los conceptos
definicióno esclarecimiento
y observaciones
propuestas al conceptode derechosubjetivo.Por
recurrió,principalmente,
en el sentidode"pretensióh"(claint).
únicamente
serecurreparadefiniresaspalabras comopodríanseraquellasqueserefieren
tanhabituales
jurídicos.incluidoel de
a objetos:mesa.silla. lápiz, etc. Ningunode estosconceptos
con
procesosmaterialeso psicológicos,aunquede algunamanerase hallen conectados
ulr...",parecetotalmenteinadecuada.
209
lastre de teoría. La sospechade que tales teodas son erradasla encuentraHart en tres
cuestiones.
familiar"queconsiste
en quetodasellasllegana sostener posturas:
unade lassiguientes a)
unasdicenqueunapalabradesignaal-quna de lo familiar"(unexpected
"\'arianteinesperada
hechofuturocuandose esperaalgopresente.
un hechopsicológico
cuandose esperaalgo
externo-; b) otrasdicenqueunapalabradesigna
algoqueen algúnsentidoesunaficción;
otras.pasadas
¡' c) finalmente. demodasegúnHart,sostienen
queunapalabradesigna
algo
americano
comoen el escandinavo,
1'enlasteoriasidealistas
o iusnaturalistas.
Conformea
esasconientes.
el concepto
de derecho
subjetivo
ha sidoexplicado
detresformasdistintas:
mediantela cualdescribimos
a) comounaexpresión profecías
nuestras de la conducta
de
(DT, p.99).
hombres(teoríasiusnaturalistas)
210
ningunadetalesteorías(DT,p. 100).
En tercerlugar.en muchasteoríassemezclanproblemasquedeberíandistinguirse-
papelquedesempeña
el pequeño
cuandoobsen'an en el mismo,sin embargo.
la deducción
comounacuestiónde definicióndel
pierdennitidezcuandosepresentan
susexplicaciones
subjetivo(DT,p. i01).
Derechoo dederecho
expresión"derechosubjetivo"paraejemplificarsusideas.
la existencia
un trasfondo: jurídicocon lo que ésteimplicaen cuantoa la
de un sistema
general.
obediencia de sanciones
aplicación de queello continuará
y la probabilidad así.De
"X estáfue¡a
cricketqueponeHartpor el del fútbolquenosesmásfamiliar).la expresión
cuandoalguiendice"X estáfueradejuego"
delosjugadoresy delos arbitros.Sin embargo,
2tl
hace referenciaa una regla particular del sistema.Si se preguntara¿por qué A tiene este
una o más reglas conforme a las cuales, dados ciertos hechos. se siguen ciertas
"Quien dice esto hace algo distinto de cualquierade ambas cosas:extrae una
conclusión de la regla pertinente,aunque no enunciada,y de los hechos
relevantes. aunqueno afirmados.del caso.<A tieneun derecho>al igual que <X
está fuera de juego>, es. en consecuencia. el apéndicede un simple cálculo
jurídico: reco-s,e
un resultadoI' bien puedeser denominadauna conclusiónde
Derecho"(DT, p. 106)
(DT.p. 107).
buenasrazonesprácticasparaquelasreglasimputenconsecuencias
idénticasa hechosmuy
comúnentredistintassituaciones
o hechosparaquesehallenincluidasbajola mismaregla,
212
morales(DT, 108-9).
personas
como
explicanpor qué la definiciónde expresíones
Estascuatrocaracterísticas
e indirectas.
deformascomplejas
exitosaaunquedichoshechosesténconectados
(DT, p. I I 1).
por su géneropróximoy la diferenciaespecifica
preguntarse
parala expresión
a la palabradefinida,nosda un sinónimoo unatraduccióncomprensibles
jurídico,podríamos
en un ordenamiento
ciertosderechos hablarde queel derechoa la libre
213
un derecho contractual. pero este método sólo resulta adecuado para ese nivel de
más amplia de cosas a genus, cu¡'o carácterten-samosen claro. 1' dentro de la cual la
sobreel carácterde la familia (CD, p. 18) Este tipo de definición,al aplicarsea términos
2.1.2.El métodopropuesto
porHart
Hart rechaza,
pues,queparadefinirlos términosjurídicossepuedadarun sinónimo
estostérminosno puedenserdefinidos.
peropuedenseresclarecidos
por otro métodoque
I'erdadera,
1',segundo,
mostrando
cómoesusadaal extraerunaconclusión
de lasreglasen
por palabra22.
subjetivo":
215
216
At METODODE HART
2.2, CRITICAS
la funciónqueestetipo de enunciados
mientrasqueel segundoespecifica Este
desempeña.
-escribeN4acCormick
refiriéndosea Hart- en estesentidoes un términoo conceptousado
de Derechole parece
que el uso del término"derecho"se usa paraextraerconclusiones
quiensostiene
obliamenteexcesivaa MacCormick. que se puededemostrar
en un nivel
ParaMacCormickel lenguaje
empíricoqueestaafirmaciónde Hartno essostenible. de los
tantoparaformarpartede premisasgenerales
"derechos"estaadaptado del Derecho.como
particularessobreel Derechotu.
paraexpresarconclusiones El mismo Hart ha llegadoa
estoes,queel enunciado
condicióneserrónea.
admitirquela segunda "X tieneun derecho"
como"X tieneun.derecho"
sentido,comoafirmaP.M.S.Hacker,aúnenunciados no tienen
Derecho es. según Hacker, un acto del len-euajeal cual J. L. Austin se refería como
'judicativos" (verdictil,e)-
qus consistenen la emisiónde un veredicto.una estimación.una
peculiar significado que hace referenciaa las reglas, es decir que son concepros
normativos2s.
subjetivoempleademasiados
términos"desconcertantes"
talescomo"regla","obligación",
comosostiene
Ba11es.
en la definicióntradicional,
por géneroy diferencia.
todoel pesode
conel métodohartianounotienevariosenunciados
queusantérminosdesconcertantes2e.
en lugarde laspalabras,
significado. entonces
la mismaobjeciónquesehaceen contrade la
27P.M.S.Hacker,"Definition in Jurisprudence",
PhilosophicalQuarterly,vol. lg. 1969.
pp.343-347 p.
, 346.
2 8I b i d .p, . 3 4 7 .
2eIbid..pp.9-10.
218
a las
Ba1'les.Hart estápensandoen el enunciado"X tiene un derecho"como semejante
el juez establece
dondeefectivamente "X tieneun
quetieneun derecho.Peroel enunciado
derecho"puedeencontrarse en negaciones.
condicionales,
de enunciados
comoantecedente
a pesarde que la
etc.y el significadotieneque ser el mismoen los distintoscontextos
seadescriptivo3o.
enunciado
P. M. S. HakerhahechonotarqueHart.ensulecccióninaugural. quelos
al sostener
sin'enpara"extraerconclusiones
sobrederechos
enunciados de Derecho",estáhaciendo
de la frase"X tienederecho..."
una interpretación en términosdel análisisde los actosde
que aquí sólo lo mantieneen este punto. pero que ya para El Conceptode Derecho
desdeun puntodevistainterno"3l.
alternativo:
tradicionalde definición32.
3. LOSDERECHOS
NATURALES
3.1.¿HAY DERECHOS
TATURALES?
32P.M.S.Hacker,"Definitionin Jurisprudence",
cit.,p. 345.
33En PhilosophicalRevíeu,,vol 64, No.2, pp. 175-191. la traducción
Aquí usaremos de
Gena¡o Carrió, "¿Hay derechosnaturales?",en H. L. A. Hart, Derecho y Moral.
a su análisís,cit.,pp. 65-91.En adelante
Contribucíones secitarácomo"HDN".
220
deejecutar
actoscoercitir,os
o , ,rrictivosen superjuicio,saivoparaoponerse
a la coerción
deberde abstenerse
de ella) que no constitul'a
coerciónni restricción.
ni estédirigidaa
Hart dicetenerdosrazones
paradescribirtal derechocomoun derechonatural:a)
miembrosde ciertasociedad
o se encuentran
en ciertarelaciónespecial
entresí; y b) este
ocurreconotrosderechos
morales.
Hart se quiereseparar
de lasteoríasclásicasde los derechos
naturales
sosteniendo
irrevocable
o imprescriptible
a hacero no haceralgunacosaen particular.o a sertratadode
b/).
natural. como él mismo dice, puede parecer insatisfactoria,ya gue sólo afirma
de aceptarquepuedehaberderechos
lesisparteentonces moralesperoque su presencia
no
221
demosrar que del mero hecho de que haya acciones consideradascomo <lebidaso
reglasjurídicascoercitivas"
(HDN, p. 69). El lenguajede los juristasempleaconceptos
moralescomoel de justicia.equidad.derechos
subjetivos perono existe
¡' obligaciones,
alguientieneun derecho;porqueesprecisamente
en estascircunstancias
cuandola coerción
deotro serhumanoeslegítima.
222
delbeneficiario.
(prir.ilegios),
libenades la existencia
aceptando no es
de ésteúltimosentidoen quederecho
es.por lo menos,moralmente
competencia (HDN, p'72).
no objetable"
entonces.
deber.Comienza. o del
por dirigirunacríticaa la llamadateoríadel beneficiario
quela existencia
Quienessostienen
beneficio. moral
de un debermoralimplicaun derecho
y la de serbeneficiario
mostrarquela nociónde sertitulardeun derecho del cumplimiento
223
tanto el hecho de que Y sea el beneficiariolo que es adecuadopara decir que tiene un
celebranun contrato en favor de C para que .B realice cieno acto en caso de que C lo
N4acCormick.
estono es así.al menosbajo las le¡'esinglesas.a pesarde que el deberde B
3.1.3.Losderechos y generales
especiales
a) cuandoel titulartienealgunajustificaciónespecialparainterferircon la
situaciones:
justificación
libertadde otrapersona. quelos demásno tienen;1'b) cuandoel titularquiere
justificación
(HDN,p. 78) .
por unapersona
b) los quesonotorgados
compromisos; )'autorizaa queotra
queconsiente
"reciprocidad
de derechosa favor de otra persona);c) los quenacende la denominada de
tienenderecho
cuandohasidomenester.
restricciones similardepartede
a un sometimiento
especiales.
de libertades
provienen unapersona
en lascualesde formaexcepcional sehalla
las partes en juego es vital: sólo Ia personaque recibe la promesa goza de justificación
se encuentranlos derechosgeneralesque
En contrastecon los derechosespeciales
amenaza de ella. para señalar que tal interferencia es injustificada. Estos derechos
tt E*ist. ciertasemejanza entrelos derechos especiales de Hart y las formasen que surgen
lasobligaciones parala dogmáticacivil: a) los actos,b) los contratos, c) los cuasicontratos,
y d) la ley. Otras dos formas que contempla la dogmática civil son los delitos y los
cuasidelitos.Por otraparteen la formulaciónde Hart sepresentan algunasinconsistencias.
Afirma que se estarehriendoa derechos correlativos de obligaciones y luego'enel inciso
(e) contempla queno soncorrelativas
a laslibertades de obligaciones. En el inciso(d) habla
de los derechos quenacende relaciones "naturales"comola del padrey el hijo, y con ello
dejafueraa otro tipo de relacionesno naturalescomo la del profesory el alumno,la del
médicoy el enfermo,etc.quehacensurgirtambiénderechos y obligaciones.
38Las características que enunciaHart no son propias de todoslos derechosespeciales
comosugiere;las relaciones naturales(inclusootrasno naturales), comola del padrey el
hijo, no surgendeningunatransacción volunta¡ia.
226
(HDN.p. 86).
unajustificación
moral,la nociónde derechosubjetivopodríano tenercabidaen la moral;
apreciaclaramente
cuandosehaceusode frasescomo"tengoderechoa...","ustedno tiene
a...")'"¿quéderecho
derecho tieneusteda...?"Estaúltimamuestra,
conma)'orclaridadque
(HDN,pp. 87-88).
227
3.2. CR/,TICAS
parajustificarahorasu reimpresión.
iluminadores
mis erroresno sonlo suficientemente La
todat'ía.
únicapartede eseartículoqueme parecetienealgúnméritodeconsideración esmi
política"(EJP,p. l7).
obligación
filosofiajurídicaI' política.
que correspondan
igual a ser libresausentede obligaciones a derechosespeciales.
Perosi
229
Pedro simplementeinterfiere pidiendo a María que no se vea con Arturo, María sólo
libertad para citarse con Arturo, porque quizás ella no tenga tal libertad por haberle
objeciónla podría aplicar incluso a los actos coactivosde su novio Norberto.Pero esta
Ir4aríaha prometido no citarse con nadie salvo con Norberto. Ahora. supongamosque
por l\,laría-a interferir con que ella se cite con Arturo. Esto hacesurgir diversosproblemas.
hacerlo'.
, , .tl
de unarelaciónespecial
Una terceraobjeciónes queHa¡t asumeque,en ausencia
de un derechoiguala serlibresen
algunoscódigosmorales.Porejemplo,el reconocimiento
presuponer
o implicarun derechonaturalde todoslos hombresaa.
3.2.2.Críticas comojustificación
a losderechos-pretensión de la coacc¡ón
l\4ichael
Bal'lesha destacado en queincurreHan en el artículoque
dosconfusiones
comopretensión
La primeraconsisteen queno logradistinguirlos derechos
comentamos.
comojustificaciones
concebirlos derechos-pretensión de la coe¡ciónparahacercumplir
El teneruna pretensión.
dichaspretensiones. señalaBa¡'les,no implicatenerel poderde
de que
(r,erHDN. p.69, nota6). Comohemost,isto,Hartllegaa la conclusión
obligaciones
interferircon la libertadde otros (ver HDN, pp. 76 y 78). Pero Hart, como se verá
modificaestaideaen susescritosposteriores
posteriormentels, y reconoce
queun derechoo
no implicaIajustificaciónde la coerción.
r'álidoo justificadomo¡almente
pretensión
232
anículo que el propio Hart piensatiene algún mérito (EJP, p. i7). En su ensa)'o,Hart hace
de unaempresa
conHart,la meraexistencia
De acuerdo hacesurgir
de cooperación
Rau'ls,tanto en su ensa)'oLegal
paralos derechos.
modo.un fundamentono consensual
dependa
Primero,queel éxitoen la empresa
algunosrequisitos:
de Hart.peroestablece de
a susreglas.perono de la cooperación
unacasiuniversalobediencia universal;segundo,
justicia.Rau'lstambiénofreceunaexplicación si unapersona
dela obligación: sebeneficia
tal y si pretende
en la empresa
de la parricipación actúa
continuarrecibiendosusbeneficios,
o ptomesatn.ParaM. B. E. Smith
obligaciónno derivade la utilidad o del consentimiento
merecengranrespeto:
estosargumentos
dañaa la empresa.porque,generalmente,
desobediencia por un número
estángobernadas
jurídico. )/ como las leyes cubren un gran número de casos,la obedienciaa la le1' no
el límite de velocidad.
detieneen el semáforocon luz roja o cuandose conducerespetando
queobedezca^nos
levesespecíficassl.
delprincipiodeimparcialidad:
El principiode imparcialidad
en el sentidode Hart y Rarvls,es calificadopor
Parajustificarlo,por€ el siguiente
Nozickcomoinaceptable. ejemploque a continuación
transcribo:
5 ' I b i d .p
, . 189.
52Anarquía,Estadoy Utopía,cit.,p. 96.
235
pero ello no hace que surjan obligaciones.Al menos, afirma Nozick, si se quisiera
alguien deba soportar al realizar su parte5a.Sin embargo, aun así, el principio sería
dedicarana otra cosa)' con su apoy'ose haría más dificil que la situacióncambiarao se
Nozick I'de otros autores,pero como afirma esteúltimo, seríatan complejoe inapropiado
que sería inútil para legitimar la exigibilidad de las obligacionesque surgierande este
53
lbid..p. 98-99.
p.ee.
lica íbid.,
" Cfr. íbid.,p. 101.Comoha señalado MartínD. Fanell,tantoautoresde izquierdacomo
de derecha(el mismoHayek)hanrechazado lastesisde Nozick."La mejor¡efutaciónde la
teoríadeNozicken materiade derechos individualesconsiste-sencillamente-
en exponerel
estadode cosasal cualla teoríaconduce.Un estadode cosasquetolera(o inclusoexige)la
236
acuerdo con unas re-glasno implica que erista una razón para que se impon-ean
razones que se puedan dar en favor de dicha institución entoncesse le puede exi_eira
3.3.EL CONTENIDO
MINIMODE DERECHONATURAL
3 . 3 . 1E. l D e r e c hN
o atural
es, cómo la moral ha influido en el desarrollodel Derechoy vice versa; "...no puede
aceptadas"(CD,
individuoscu¡,ohorizontemoral ha trascendidolas pautascorrientemente
fundamentarde alguna manera que "el sistema jurídico tiene que exhibir alguna
229).Estoimplica preguntarse
si hay algunarelaciónanalíticao necesariaentreel concepto
verá en el siguienteapanado.
La persistencia
de estetipo de creencias.
lógicamente
Hart.no ha dependido de la doctrina
de la
del DerechoNaturalse debeen parteal hechode quesu atractivoes independiente
humana,
divina1'de la autoridad
autoridad y demucha
)r a que.a pesardeunaterminología
difícii de aceptaractualmente.
metafísica que son
contieneciertasverdadeselementales
de acuerdoconla
mul'antiguade la naturaleza,
DerechoNaturalespartedeunaconcepción
y sedirigena un fin
enellatiendena mantenersupropiaexistencia
cuallascosasexistentes
Estaesla concepción
(telos1'-fnfs)específico. quecoincidecon
teleológicade la naturaleza
canrbiaregttlarmente
una cosa,vel cómo debehacerlo(CD. p.233-234).Desdeestepunto
( C Dp. . 2 3 s ) .
"necesidades" queesbuenosatisfacer
humanas 1'a ciertascosashechas por los
a o sufridas
)'a ciertogradodeprotección.
necesidades Todaestaconcepción
teleológica
presupone
que
DerechoNaturalhan apuntadoa algún fin "más alto" del hombrecomo el cultivo del
intelecto(la eudaimonía
de Aristóteles) de Dios (la beatitudde Tomásde
o el conocimiento
indiscutiblequedabuensentidoempíricoa la terminología
del DerechoNatural.ParaHart,
240
Talesreglassoncomunes
tantoparael Derechocomoparala moralconvencional.
"Talesprincipios-continúaHart-de conductauniversalmentereconocidos.
que
tienenuna baseen verdadeselementales referentesa los sereshumanos.su
natural.y a sus propósitos.puedenser considerados
circunstancia como el
conlenidonzínintodel Derecho
Natural.en contraste
conlasconstrucciones
más
grandilocuentes que
)'más controvertibles a menudohan sidoenunciadas bajo
eienombre"(CD,p.238-9).
sonlos siguientes:
evidentes
241
en abstenciones
que restringenel uso de la violencia:por ejemplo,por poner los casos
más importantes.
las prohibicionesde matary de causardañoscorporales(CD. p. 2a0).
El hecho de que algunos quieran sacar pror,echo de este sistema violando las
jurídicas(CD, p. 241).
individual), con el tipo de reglas que exigen que se respete,esto es, que otros se
abstenganen algún grado del uso o accesoa las cosasmateriales.Pero a la vez, esto
habilitan a los hombres a transferir, cambiar, \,ender sus productos; porque estas
242
las reglas anterioresson evidentesy por ello la mayoría de los hombresson capacesde
los sereshumanos"tienen
moral de los Estadosmodernos,en estascosasfundamentales,
obvioqueno esnecesario
queel Derechoni la moralaceptada
en lassociedades
extiendan
estasprotecciones
1'beneficios
mínimosa todaslaspersonas por susreglas,1'
comprendidas
unasociedad
esclavista,
la dela Alemanianazi
o la delaparrheid
en Sudáfrica.
De aquíresultaqueel podercoercitivo
puedeusarse principales.
dedosmaneras que
puedenser compatibles:
a) puedeejercerse que. recibiendola
contralos transgresores
protección estoes"siendosusbeneficiarios.
delsistema. lasviolan;y b) puede
egoístamente
a ciertasprotecciones
en su ámbitocomoacreedores y libertades
básicas.es un enunciado
fin A. Si el contenidomínimo del que habla Hart es el único o el mejor medio de conseguir
dicho fin puede ser discutído, pero sea como fuere representauna razón poderosapara
promoverlo.
1' la prostituciónen
de la homosexualidad
de dicha polémica fue la descriminalización
246
theEnforcentent
of Moraliry"Tt.
En la famosaconferencia
TheEnforcement
of lvlorals,Lord Devlin sostuvola tesis
un principiomoral.concretamente,
sobrela religión cristiana.La sociedaddebeexi_eirel
cumplimientoy la observancia
de ciertospatronesde conductao principiosmorales.)'a que
asistencia
al suicidio,el aborto,los duelos,el incesto,ello no implicaqueha1'aquedejar
Devlinsehacelos siguientes
cuestionamientos:
247
contrade la inmoralidad"Ts.
debe ejercitar su poder. Der{in rechazael criterio de la mayoría y recurre al criterio del
siguiente:
t3lbid.,pp.7-8.
toIbid.,p. l 1.
t sl b i d . ,p . 1 2 .
7 ól b i d . p, . 15.
248
andTreason"78,
deHart,en'o]ntntorality
La primerarespuesta endestacar
consistió
el carácter
Hart destaca la morales
antiliberalde la teoríade Devlin,paraquien.además,
Los sentimientos
unacuestiónde sentimientosTe.
primariamente paraDellin se
relevantes
indignación
de intolerancia,
reducena unacombinación de estapoconovedosa
y disgusto;
Si estoes la moral-bien
cercenadaso.
impuesta,la libertadindividuales necesariamente
dentrodel
-nos dice Hart- quéjustificaciónha¡' paratransportarla
podemospreguntarnos
de su
Peropasemosa lat"', Liberry'and Jv[oraliry,donderetomalos argumentos
t t I b i d .p , .1 6 -1 7 .
tt ..1**'orulity and Treason",en TheListener,No. 62, 30 de julio de 1959,pp' 162-ió3.
Reimpresoen R. M. Dworkin (ed.), The Philosophyof ¡qw, Oxford UniversityPress-
Oxfoid, lg77, pp.83-88. Se cita aqui la traducciónde JavierSáinzde los Terreros,
..Inmoralidad y Álta Traición",en R. M. Dworkin (ed.),La Filosofiadel Derecho,F.C.E.,
México,1980,(330PP.),PP.159-168.
t ' I b i d . ,p . 1 6 0 .
t oI b i d .p, p. 1 6 1 .
8 ' I b i d .p, . 1 6 2 .
249
"La única finalidad por la cual el poder puede,con pleno derecho,ser ejercido
sobre un miembro de una comunidadcivilizada contra su voluntad. es evitar
que perjudique a los demás (...) Su propio bien fisico o moral, no es
justificación suficiente.Nadie puede ser obligadojustificadamentea realizar o
no realizar determinadosactos.porque eso fuera mejor para é1,porque le haría
feliz. porque en opinión de los demás,hacerlo sería más acertadoo más
. ..R1
rusto"--.
utilizados fueran atroces torturas, se podría sostener que 1o que Devlin llama
250
castigo.Esto es especialmente
imponantetratándosede leyesque imponenuna moralidad
en materiasexual(LLM, pp.21-22)sa.
en su principalargumento.
centrarme Hart señalaquelasofensasa los sentimientos
no sólo
quecondenan
testigo.sinotambiéncuandoaquellos ciertasprácticas
convehemencia como
sabenqueotroslasconsienten
inmorales. en privado85.
o las realizan La objeciónprincipal
admitidopor ningunoquereconozca
a la liberradindividualcomoun valor(LLM, p. 46).
251
socialcomoun gobiernoreconocido".
existencia puedehacerusodel Derecho
La sociedad
La tesisextrema,
parapreservarsu moral.ya que al hacerlopreservasu propiaexistencia.
comoun valormeramente
en cambio,no mira a la moralcompartida análogo
instrumental,
de la moralesconsiderada
imposición no
comoalgovalioso.inclusosi los actosinmorales
el "cementomoral"de la sociedad
a nadie,ni debilitandirectamente
dañandirectamente
(LLl\4,pp.48-a9).
de su
siguientespreguntas:¿Dañala acción inmoral a alguienindependientemente
responder,
nece.sita
moderada mientras
a Ia segundarespuesta,
al menos,afirmativamente
(LLN4.pp.a9-s0).
ParaHan, parecequeDevlin
empíricoo es una asuncióna priori, o unaverdadnecesaria.
oscilaentrela proposición
del todoaceptable es esencial
de quealgunamoralcompanida
de la sociedad
su moralequivalea la destrucción Conformeconla tesis
(LLM. p. 50-51)87.
dañosos
moderadasí que habríaalgunadiferenciaentredelitosque son ostensiblemente
etc.),y la meraconductainmoral,prohibidapor
paraotros(comoet homicidio,laslesiones,
sevueh,eabsurda
embargo. actoinmoral,inclusosi serealizaen
cuandocreequecualquier
por lo quea la
y poneen peligrosu existencia,
privado),entreadultos,dañaa la sociedad
de quela preservación
La objeciónquesepuedehacera esteargumento de la moral
vistocomoun argumento
de la sociedad,
aparapresenarla existencia
esnecesari empírico,
la existenciacontinuadade la sociedadno es
empírica,sino como una verdadnecesaria,
tiene Devlin se identifica con lo que llama una "comunidad de ideas" que representauna
254
dela vidacontrael
comola libertadindividual,la protección
maneradevaloresuniversales,
parala preservación
estascosas.esvaliosaporquesela requiere
asegura al
de la sociedad;
paralos sereshumanos
asegura (LLIr4,p. 70).La
enalgunamedidatalesvaloresuniversales
y lasreacciones
las expectativas
tantocomoa los demás,tomaren cuentalos deseos, de los
Presen'arestasactitudesmorales.
recíprocas. un valor.peroello no requiere
es ciertamente
255
por una
queno sedebepensarque.ni auncuandola moralpopularesapoyada
previniendo
( L L M ,p p .7 9 1 ' 8 1 ) .
comotriunfosfrentea lasma1'orías.
consisteenpostularlos derechos
ideascentrales
SUBJETIVO
DE DERECHO
4. EL CONCEPTO
256
(competencias)
conexiónconlospoderes Quientieneun derecho
y conlosdeberes. tieneun
poderde ejercitarlo
por sí o en sunombre,estoes.el poderde demandar
el (o renunciar
al)
moralimplicaquesepuedejustificadamente
vimosquetenerun de¡echo pretender
queotro
"derecho"presupone
la existencia jurídicoy apuntaa queel elementocomún
de un sistema
a imponerjurídicamente
derecho la moralpositiva,porqueen principioel hombretieneun
"derecho(natural)a serlibre".sinoquesedebeimponercoactivamente
la moralno porque
malosinoporquecausedañoa otro.
el actoseamoralmente
seguidaa exponer.
Benthamen que el primero cree que el usó del término "derecho"en sentidoamplio es
desafortunado
I' conducea confusión,mientrasque Bentham,no ve inconvenienteen el uso
idea es muy confusa.Como hace notar Hart, la "ausencia"de obligación significa que los
derechos-libertad
tienen un carácterbilateral,esto es. que no se tiene ni la obligaciónde
libertaden estesentidobilateral.
quelosdemásseabstengan
de interferirconsu libertad.La formulación
de estadistinción,
sólocuandosoncorrelatir,as
de obligaciones
de no interferir,peroen algunospasajes
de su
generalde obligaciones,
no estrictamente (EB, p. 172).Hart prestaatencióna
correlativas
libertadescuandoconsistenen la meraausencia
de obligaciones,
ya quecuandoun hombre
estrictamente
una obligacióncorrelativasobrelos demásde no interferircon ella (EB, p.
2s9
173).
El ejemploparadigmático
de libenadqueutilizaHartesel derechode un individuo
queHartllama"derecho-libertad
bilateral"(EB,p. 166).Estanociónsehayaen el centrode
su concepción
de los derechossubjetivos.
como \¡eremosmás adelante.Hart no hace
ningunareferencia
al no-derecho
de Hohfeldcomocorrelativode la libertad-bilateral;
luego
debenconfundirse
lasobligaciones
del perímetro
protector
comocorrelativos
de la libertad
aunquelo sondeotrosderechos
(EB.p. 167).
lo realizao no, pero se dice que tiene una libertaden la medidaen que no tiene la
obli-eación
de no realizarlo.Hay contextosen que hablarde estetipo de libertadescomo
derechos
esmuy confusoy no seconesponde
conel usocomún,por ejemplo,decirquese
uso.allí donde.comounaexcepción
a unareglageneral,los individuosno sólotienenun
permisosino que.además.
tienenla obligaciónde realizarun actoque generalmente
está
porqueestágeneralmente
prohibido,en su casoparticulartiene la libertadde realizarlo:
quienpreguntapuedeno interesarse
por sabersi el policía tieneo no un deberde proceder
(EB,p. 174).
unilateral
su deber,entonces.
la libenadtrivialmenteimplicadapor el debertomala apariencia
de un
derechopretensióncontralos demás.Muchosdeberesconstituyenonerosascargaspero
261
o como derechos.dependerá
de si deseamos
enfatizarsu carácterde cargaso de beneficios.
puede ser descrito como un deber por un ciudadanomolesto que cumple de mala gana el
4.2, LOSPODERES
entraremosa ver cada una de las distinciones,salvo aquellasa las que se refiere como
derechos.
tu Cft., Joel
Feinberg,"Eutanasiavoluntariay el derechoinalienablea Ia vida", trad. de
RocíoVillanuevaFlores,en Anuaríode DerechosHuntanos, Madrid,1990,pp. 6l-88, p.
74-75.
e7véase"Benthamon
LegalPowers",en I'aleLau,Journal,No. Bl, lgTl-72, pp. 7gg-g22.
Reimpresocomo"LegalPowers"en Essayson Bentham,cit.,pp. lg4-219.
262
a acciones
Primero.la acción(en estecaso.la libenadde hacer)estárestringida
aspectos:
a cosaso personas.
queafectenfisicamente en talescasosla libertadesexclusiva
Segundo,
en el sentidoen quesetienelibertadparahaceralgoqueotrosgeneralmente
o excepcional,
perocomootraslibertades,
permisivas, o "corroboradas"
debenserprotegidas imponiendo
poderesparacrearo
llama"int,estitive"y "divesfirive",quepodríamosllamaren castellano
estánreconocidas
sinoquesusconsecuencias Aquítambiénla
comor'álidaspor el Derecho.
como vender,
idea de libertadbilateralestápresente,ya que para realizartransacciones
contraermatrimonio,etc..hayqueteneresalibertadbilaterales.
.¿.o3
CORRELATIVASDE OBLIGAC'ONES
4.3. LOS DERECHOS
a unaprestación.
decir.derechos
sert1ces,es soncorrelativas
Perono todaslasobligaciones
el juego,y
del suicidio.del incesto,de la vagancia,
de Benthamsonel deberde abstenerse
estérileso inútiles(barren)-
de prodigios";por la otra, las obligaciones
otras"especies
civileso penales
creaobligaciones para
siempreimponeun "servicio"positivoo negativo,
Benthamdividelos derechos
de la obligación.
cumplimiento de obligaciones
correlativos
de prestación
en derechos sert'ice).
negatit'aQtegatit,e de
en la abstención
que consisten
(EB"p. 168).
(ffirmativeo posiriveservice)
como señalaHart,
vinculadaa su teoriadel beneficiose encuentra,
Estrechamente
clasificación
su elaborada Benthamdistingue,en primera
de los delitoso ilícitos(offences).
y b) contra
os (assignable)
insrancia,dostipos de ilícitos:a) contraindividuosdeterminad
(b)
son el homicidio,el robo o el incumplimientode un contrato.Los del segundogrupo
'iolan derechosdel público (b') o de una clase (b"); ejemplo de éstos son el
264
Hart encuentra
muchasambigüedades
en estasideasde Bentham,I guesonpropias
además
de todateoríaqueintentedefinirla nociónde "derecho"en términosde beneficios
o de intereses,
ya que ello conllevatrespuntosqueha¡'que aclarar:a) Ia ideamismade
(unassignable);1'
indeterminadas c) la ideade la personaa la que el Derechopretende
Hart:
a) Beneficioy detrimento.
ParaBentham,
el placery el dolorsonlasúnicascosasbuenas
1'
el detrimento
con el doloro conla pérdidade placer.Sin embargo,
por ejemplo.robarle
subjetivo(EB,p. 176).
tieneun derecho
e indeterminados.
b) Individuosdeterminados Las explicaciones
de Benthamsobrelo que
265
(EB. p. 179). Así, por contraposición.en las norrnasque crean ilícitos en contra de
la
c) Intencióndel Derechode beneficiarlos.Si el enunciadoque dice que el Derechotiene
un
interpretado como queriendo decir nada más que su incumplimiento constituye
para
detrimentodirectopara el individuo, entoncestenemos,nos dice Hart, un criterio
Ias
determinar cuándo el Derecho confiere derechos individuales, que elimina
o el interés
dificuhadesde la teoría del interésde Ihering para conocerlas intenciones
266
de trescríticasquepara
La teoríadel beneficioo del "interés"ha sidosusceptible
quesi el que
La primerade ellasla formulanquienessostienen
Hart sonlasmásrelevantes.
y confusousarel término"derecho"paradescribirtal
correlativo.entonceses innecesario
o significado
seganenadaenclaridad (EB,pp'l8i-182)'
endichatraducción
correlativos
relativosy derechos
beneficioresen'ala nocióndedeberes para
principalmente
de acuerdocon estepuntode
del Derechocivil. La distinciónrelevante,
las obligaciones
o da un lugaro
'ista, esla maneraen queel Derechocivil, a diferenciadel penal,establece
(EB,p. 183).Estecontrolcomprende
a quientienela obligación
respecto a)
treselementos:
competenciade llevar a cabo ninguno de éstos actos,al menos sin la a¡uda de otros
centralquejueganesos'poderes
en la concepcióndel derechosubjetivo.Es dificil, nos dice
Hart. pensar en los derechossi no fuera como susceptiblesde ser ejercitados, y esta
que perteneceal titular del derecho.Este contrasteentre el control que tiene el individuo en
Pero esto no significa que únicamentelos deberesdel Derecho civil tengan derechos
ya seaconbeneficios
condiciones. directos unasumade dinero(asistencia
pagando pública.
bieneso servicios(asistencia
subsidios.etc). o suministrando
segurode desempléo.
acreditados
legalmente a talesbeneficios(EB, p. 185).Aunquees
y quetienenderechos
que.enestoscasos.
mu¡,'común de losfuncionarios.
no setengael controlsobrelos deberes
secundarias'0'.
obligaciones del
Entodocaso.lanotaencomúnquetienenconlosderechos
o no, es decir,puedeelegir
de tal deberes libre de demandarlos
el oueva a beneficiarse
( E B .p . 1 8 6 ) .
la línea diyisoria entre Derecho civil ¡' penal, sino que está mal adaptadaal Derecho
4. 5. LASINMUNIDADES
básicamente
a derechosde "ciudadanoscontraciudadanos",esto es, de derechosbajo las
270
estesentidodel
Natural(EB,p. 190).Hohfeld.como1,avimos,fueel primeroen desanollar
(disabiliry).Perono distinguió
término"derecho",cu,vocorrelativoera la incompetencía
estoes-el
entreserinmunea un cambioventajosoy serinmunea un cambiodesventajoso,
cuandopuedeprivara un individuo
esadverso.
derechosólocuandoel cambioen cuestión
(liberrades,
de otro tipo de derechos poderes,
derechos
conelativos o de
de obligaciones).
asegurados
beneficios comoderechos
por el Derecho(EB, p. 191).Hablarde inmunidades
constitucionales
limitaciones ParaHart,utilizarla terminología
de talescambiosadversos.
en estecaso,inclusoparael
no resultaredundante
de los derechoscomo inmunidades
como inmunidades,
Derechopenal.Al hablarde derechos a que una
se hacereferencia
fundamentales
de derechos
declaración privaral individuode al-quna
impidaal Legislativo
Las le1'es
fundamental.
necesidad -1'
contrael homicidio,el robo.etc.puedenconsiderarse
paradescribirlasnorrnas
o a no serasaltado
asesinado (EB,p. l9l ).
penales
271
exclusivamente
en términosde obligaciones.principalmenteen el caso del Derechocivil
(EB.p. 18e).
Varios autoresse han ocupadode criticar la posturade Hart, pero aqui me ocuparé
principalmente
de las críticasde Neil MacCormickr02.
aclararcuáles el problema,
distingueentredostiposde inmunidades: y las
las absolutas
Las absolutas
condicionales. a las que el titularde la inmunidadno tieneel
sonaquellas
de su propiedad
.Bno puededespojarlo por ningúnactounilateral,
peroesainmunidad
deA
encajabien en la teoríade la
transferirsu automór,il.Esteúltimo tipo de inmunidades
tienema)'orimportanciaqueel de
puededecirque el derechoa la libertad,generalmente,
para cambiarlas
para imponersobreI el statusde esclavo,y c) una incompetencia
es en su propiobeneficio.Resulta
se puededecir que la incapacidad
sus inmunidades.
de acuerdo
de los derechos
en el lenguaje queel Derechoconfiere
a la escalade protección
frente a B, serian
ofensasmenoresrespectoa los que A tiene el deberde abstenerse
quirúrgicas.
o en operaciones
lesionesmenoresen muchosde los deportes, Perocuandono
a no sergravemente
resultaextrañosuponerqueno tenemosderechos dañadosu ofendidos.
'03"Rightsin Legislation",
cit..p. 195.
'otlbid.,p. i96.
273
en la seguridadpersonall0'.En muchasocasiones.
consentira sufrir gravesinterferencias la
ro sl b i d . p
. . r97.
l06"Los derechos delosniños:unapruebadefuegoparalasteoríasde losderechos", cit.,p.
298. PiensoqueMacCormickcometeun erroral considerar a los derechoscomo la razón
paraqueexistandeberes, de donde luego, como veremos más adelante, pasaa afirmarque
los derechos sonlógicamente anteriores a los deberes.El errorconsisteen quelarazónpara
que ha¡,aderechoso debereses que existaalgún valor y es el valor el que suministra
razonesde diversotipo paraser protegidobien por derechos(conelativosde deberes). o
bien por deberes(sin derechos). Lo que es lógicamente anterioral deberes el valor,no el
que
derecho escorrelativo (en caso de derechos en sentido estricto).De tal modo,siguiendo
el ejemplode MacCormick,diremosquelo queesvaliosoes el bienestar y el desarrollode
los niños,de aquíque consideremos valioso que reciban educación y tengan cuidadospor
partede los padres;estosvaloresque atribuimosa ciertasaccioneso estadosde cosas
justificar:que existanprevisiones legalesque establezcan derechos y obligaciones. Joseph
Raz sostieneuna tesisque difiere de la de MacCormick en que no confunde los derechos
conlos valores,peroseasemeja a ella enqueotorgaprioridadargumentativa a los derechos
sobrelos deberes.ParaRaz,el conceptode derechoes una "conclusión intermedia" a lo
a1^
z-Ia
comúnde losderechos
4.6.2.La elecciónno es el elemento
tener una libertad bilateral como sostieneHart. En esto han coincidido otros autores.como
Bayles también
seríaun casode libertad unilateralya que tiene la obligación de haeerlor0T.
liberal que deja al individuo decidirsobrelo que considerabuenoparasí mismo. pero esta
presuposición
no significaque se puedamanteneren todos los casosy sólo confirma"que
bien"llo.
276
de la teoríadel interés
4.6.3.La criticasobrela redundancia
interéssobrelos derechos
correlativos fallanpor serredundantes.
de obligaciones esdecir.
perfectamente MacCormickaceptaqueestosepuededecir
descritaen términosde deberes.
de estemodo,evitaquelos derechos
autorescomoIhering.Benthamy Austinrechazarían:
jurídicosseanentendidos Sobrecómohayqueentender
comomeroreflejode obligaciones.
quéesun derecho
moralescribe:
277
según el autor el derecho del menor a recibir la herencia nace primero (temporal 1"
lógicamente) que el debe¡ correlativo del albacea que tiene que ser nombrado
un sentido más interesanteque como mero reflejo de ese deber, con lo que para
lanzadopor Hartll2.
estassutilezasanulael reprochede redundancia
la persona que tiene el deber"ll3. Pero esto no significa, para L¡'ons, que ser un
278
se suponeque proregenll4.
de la teoríade Hart
sindeberes.Lasdificultades
4.6.4.Unateoríade losderechos
de
correlativos
Una críticacruciala la teo¡íade Hart esqueconcibea los derechos
(pou'er-rigltts),los
derechos-poder estoes,como
quea su vez,sonvistoscomolibertades,
dedeberes.
ausencia estacríticacondetenimiento.
Analicemos
correlativos
a los derechos
La notaquecaracteriza en la teoríade la
de obligaciones
el problema
dedeberjuridicoll5.Efectivamente, de
),ano coincideconel concepto
entonces
comoun
Hart consisteen que al dar cuentade los "derechoscorrelativosde obligaciones"
I ' ol b i d . ,p. 1 7 8 .
rr5Véasecap.I, pu. 5.2.
279
como términoscorrelativos.De
deberes(pero no los imponen),ya no puedenentenderse
en términosde debereslo
Hart rechazalaideade que los poderesseananalizables
Hartsonlibertades
bilaterales. quelast¡eslibertades
Comovimosantes,Wellmanapuntaba
correlativo
queponíaHartenel centrode sunocióndederecho (esdecir:i) la
deobligación
la libertaddeejercitar
obligación. el deber,iii) la libertaddeextinguirla
o dejarsinejercitar
implicantresdeberes
a quedieralugarel incumplimiento),
de compensación
obligación de
pretensiónll6.
comovimosantesenel capítulodedicado
pretensión.
derecho a Hohfeld.Es la nocióndelo
y obligaciones.
entrederechos
que significala correlatividad Efectivamente
es redundante
de los términos
como apuntaHart. pero eso no es un defecto,sino una característica
r'óVéaseCarlWellman,ATheoryof Rights...,
cit.,pp.74'75.
280
correlativos.
Hañ piensaque el enunciado
"Juantieneun derechoa que Pedrole pague
S100".implicaotracosa,implicaqueJuantieneun controlsobrePedro,quetienecierto:
la obligación.
2) unavezqueseincumplela obligación,
Juaneslibrede cobrarla deuda(de
ejecutar
tal deber)o de no cobrarla,
l'3) Juanpuedeextinguirla obligaciónde pagarleuna
por el incumplimiento.
compensación
queconforman
libertades el poderde Juan.o seasu derecho.
Obligaciones
no correlativas.
sinodeJperímetrode protección.
por lo queno incumbenexclusivamente
a Pedro.sinoa
obligaciones".
no da cuentade los deberes
correlativos.
no da cuentade la sencilla.pero
yS. DERECHOS
5. UTILITARISMO (tresensayos)
HUMANOS
281
cuenta de dos doctrinas que intentan legitimar el poder del Estado: el utilita¡ismo y la
Su Declaraciónde Independencia
de 1776.quedeclarala doctrinade que todoslos hombres
teoría utilitarista de Jeremy Bentham que había formulado tan solo tres mesesantesde la
Declaraciónde Independencial2o
. ,\naliza las criticas de Bentham a las doctrinas de los
282
la de Robert
teoríasde los derechosfundamenrales,
enfocasu análisisen dos reno\/adas
veremosen el capítulocuarto.En el
de Dworkin,queposterionnente
teoríade los derechos
de Bentham1 de
tercerensa)'o.Hart intentair másallá del meroanálisisdel pensamiento
humanos
derechos morales.
o derechos
incompatiblecon el ejerciciode
ininteligible,peligrosay absolutamente
autocontradictoria.
queconstituye
(1795)por considerar
Fallacies'' la exposición de suspuntos
máselaborada
tal
positivo.la ideade un derechono creadopor el Derechopositivoeraunacontradicción
(UDN, p. 15a).SegúnBentham,la
resplandeciente"
comodecir"calor frío" u "obscuridad
promulgaro exigir.
sobrequé leyesse puedenadecuadamente
discernibley argumentable
naturalescuandodeseanconseguirsuspropósitossin
Los hombreshablande los derechos
hombres son absolutos.lo cual no permite ninguna excepción o compromiso con otros
guías vacías para el legislador )' sus súbditos y careceríande sentido. Cuando Bentham
La primeracríticaseriaa la ideabenthamiana
de queno existenderechos,
excepto
justiciaconsisteprincipalmente
en respetarlos derechos
moralesfundamentales
quetodos
284
(UDN,pp. 156-157).
añadidodelutilitarismo
maximizador
en la posesión
deberíadefenderme
quela sociedad por qué
de...Si el objetorme pregunta
individuales,
general"(UDN,p. 157).En el casode los derechos enjuegoson
los inte¡eses
La dificultadparalt4ill.
en algunasdeclaraciones.
humanoso naturalesque se encuentran
r5e).
Desdeque Benthamformulóla tesisclásicadel utilitarismo,las críticasmásserias
algunascorrecciones;
Benthamsepropusieron de la
la másimportantefue la reformulación
285
comparaciónseríanevitadascon algunoscálculospropuestos
por economistas
como Pareto.
los espaciosen donde se fundamentalo que tiene t,alor. Las transferenciasde felicidad o
de placer,satisfacción
sino las experiencias o felicidadlos únicosdatosde interéso de
valor. La máxima"cada uno cuentacomo uno y nadiemás que como uno" puede
286
en el tratamiento¡eal de los
en la forma más grotescade desigualdad
desembocar
tal
diferentesno es en sí mismo un placero felicidad;ningún individuoexperimenta
H.,10) .
s u m a( U D N .p .1 6 4 1 'E P U D P
principiosdistributivos-
si no esrálimitadopor diferentes
d) El utiiirarismomaximizador.
unasatisfacción
individuoesracionalsacrificar por unafuturade ma¡'orgrado.
presente
comosi nadatuvieraque
de otro posterior,y porquetrataa la divisiónentrelaspersonas
DE UTILIDAD
EL PRINCIPIO
5.2. ENTRE HUMAruOS
Y tOS DERECHOS
287
le_eitimación
del Estado.Como escribeHart:
iluminan"(EPUDH.p. 7).
y todoslos argumentos
todoslos intentosde disminuirlasdesigualdades,
desacreditar que
implicanquelaspérdidas
deunapersona por lasganancias
puedensercompensadas de otra
constituye
absolutosl2a deIa moral(EPUDH,p. 11).
el fundamento
de un derecho.El únicoEstadolegítimoes
esdecir.infligir un mal a un poseedor
derechos.
de
hantransferidoesederechoa castigaro exigir compensación
aquelal que las personas
contractuales.
contrala violencia,el fraude1,el roboo contralos incumplimientos
personas
en la
quesean,deotros(EPUDH,p. 12).Lri posiciónlibenariaextremadeNozickdescansa
"r'igilantenocturno"(nighl-v'alchntan)
queel utilitarismoquecriticaNozick¡'
Pero,comoobservaHart,resultaparadójico
lleguena la mismaconclusión,
susargumentos ciertas
estoes, que una \/ez satisfechas
seael mismo,l'enla
-enel utilitarismoquela sumao el promediodebienestar
condiciones
y
y poderesde adquisición
reoríade Nozick que se cumplacon el ejerciciode derechos
la
transferenciade la propiedadsin que exista violación de derechosfundamentales-
289
pretenden
describir;comolas siguientes "sacrificiode un individuoen favor
expresiones:
propietarios
de unapartede las personas",
"trabajoforzado",o la utilizacióndel concepto
generalde "interferencias
a la libenad".Pero,no pareceserlo mismogra\¡arlas rentasdel
y su posiciónlibertariaextrema¿Por
marimizanteilimitadoqueno respetalas personas
E PU D Hp. p . l a - 1 5 ).
y queel fundamento
derechos. fueseel respetoa la individualidadde las
de talesderechos
290
depropiedad
¿Porquélos derechos
pequeño? legítimosnecesitan
parasermoralmente tener
exclusivos,
el carácterde absolutos. e inmodifrcahles?
hereditarios
elocuente
por su parte,esbastante a suposición:
respecto
de RonaldDworkin
5.2.2.La criticade Harta la teoríade losderechos
antiutilitarista
un concepto
Du'orkinquiena pesarde sostener al
semejante
de los derechos
importantes,
deNozick.difiereencasitodaslassoluciones dequees
salvoen la convicción
y respeto,queno siempreimplicaigualdad
el yalorsupremoesla igualdadde consideración
a
ParaDworkin,no hayun derechoa la libertadgeneral,sinosóloderechos
de tratamiento.
(deexpresión,
específicas
libe¡tades etc.);por ello, no hayconflicto
de culto,de asociación,
el liberalismo.Tampoco
generalentrela libetad y la igualdadcomolo ve tradicionalmente
a
al no haberun derechoa la libertadgeneral,entreaceptarrestricciones
havinconsistencia,
291
la libenadeconómicapero no aceptarlas
respectoa la libertadpersonal.Así. el Estadopara
Du'orkin puedeejercitarampliasfuncionesintervencionistas.
tan solo que la conclusióna la que llegaHart es que tanto el intentode Nozick como el de
teneréxito.
NATURALES:
5.3. DERECHOS BENTHAMY J. S. MILL
292
ante iste tipo de derechos:más aún, cuando el mismo Bentham reconoció que las
moral. Hart interpreta que podría atribuírselela intención de admitir lo que denomina
teoría utilitarista de los derechos,que partiera del principio de utilidad, para dar origen a
oscuropueden
jurídicos. ParaBentham.las personasque reculrena estetipo de len-euaje
derechos no son derechos: una razón para desear que un derecho determinado sea
el pan"l25.
elementoesencialde su teoríade la justicia, I'a que una acción injusta se distinguede las
individuo.Pa¡aMill
Y añade:
)'para una reformulacióndel utilitarismo que tambiénde respuestaa las críticasque autores
como Drvorkin dirigen en contra del utilitarismo. De la anterior afirmación de Mill, Hart
subral'aque, para lt4ill, las inconvenienciasque se derivan de los derechosmorales y' las
reglas que prohíben a los hombres dañarseson más vitales para el bienestarhumano que
cualesquieraotras máximas que sólo señalan el mejor modo de dirigir alguna clase de
para
moralestienenimporrancia
maneraconfusaadvierteHart.la ideade quelos derechos
(DNBM.pp. I 50-151).
circunstancias
culto"(DNBM,p. 150)12e.
observaHart, en el papelasignado
a la utilidadgeneralen la identificación
de aquellas
pretensiones queconstituyen
individuales los derechos
morales.
Unateoríade los derechos
moralesdebepermitirdarlesentidoal enunciado
quesostiene
queel hechode quealguien
misnroderecho Si fueranigualesestostiposdejustificación.
subjetivo. nuncapodríaexistir
296
talesventajas(DNBM, p. 153).
mantenimientode derechossubjetivossignificaque los últimos son algo que tiene que ser
sino medianteuna referenciaa los bienes individuales que todavía no han alcanzadoesos
doscomponentes:
los bienesindividuales y la utilidadgeneralde la compulsión
esenciales
a algunaminoríala protección
deniegan de losbienesindividuales nuncapodrían
esenciales
de todaslas personas
individuales Sin embargo,Mill no demuestra
semejantes. que el
y susobjeciones
universales
unateoríade los derechos no fueroncontrala esclavitudcomo
remunerado.
297
sobrebasesutilitaristas.Las diferencias
de status.r¿va,sexo,religión.edade inteligencia
sonmoralmente
irrelevantes
exceptocuandoafectana la cantidado intensidaddel dañoo
de su objeto,y si esigual,esigualmente
independientemente maloinfligirloa todotipo de
de sufrir,inclu¡'endo
los serescapaces los animales: paraél eraun vicio
el "especieísmo"
palabras
comoel racismo.Hartcitalassiguientes
tanobjetable quecalificade
de Bentham,
memorables:
moral:Mill la considera
uno de los elementos
esenciales
de la felicidadhumanav no una
merarazónde conveniencia
común.Sin embargo,
comoseñalaHart,
proteger
estalibertadpor mediodel Derecho.
También,esequivocada parredel
la segunda
y, por tanto,debedescartarse
por irrelevante.Lo que quedal3les la primerapartede su
299
doble criterio de Mill tiene paraHart, al menos,el mérito de delimita¡ el áreade discusióny
señalar la dirección correcta que debe seguir toda teoría de los derechos humanos
fundamentales,
1'aque lo que hacefalta es una teoríade lo que necesitanlos individuos y de
lo que puedenrazonablemente
exigir uno del otro para perseguirsuspropios fines mediante
MORATES
DERECHOS
sobreel problema.
1'nologradarunavisióncompleta
tentativa piensaqueha
Sin embargo,
que encuentra
puntosmásimportantes RazsonqueHart considera
queuna explicaciónde
300
derechos
morales:
normalesque cualquierdesventaja
circunstancias quepuedaresultarde asegurarle
X. Esta
y la utilidadgeneralr3a.
individuales
301
6. CONCLUSIONES
jurídicosfundamentales,
conceptos aunqueel métodoquenosproponecomoaltemativa.¡'
Otro logro
que aplicaal conceptode derechosubjetivo,no estálibre de objeciones.
pretensión.
por Hohfeld,estoes,los derechos
idenrificados o privilegios.los
las libertades
poderes
¡' las inmunidades. de queel elementocentralde los
Tampocoaquísu propuesta
"derecho"que comprenda
tanto a los derechossubjetivos(urídicos)comoa los derechos
queconsisteen queningunalibertadaislada,por sí
otrade mayorimportancia
sedesprende
342
sola.)' podemosdecirquenin_eún
otrode los tiposde derechos
quedisti^;t:..e
Hohfeld.por
distin-euidos
por Hohfelddentrodeun perímetro y deberes.
deobligaciones
derechos.
Tampocopareceserqueesteelementonos sirvacomoelementocomúnparaun
parecensuficientes
paraprobartantolos problemas
que presenta
la teoríahartianade la
elección
comola debilidadde susargumentos
encontradela teoríadelbeneficio.
interesantes
de Hart, aunquesusintentospor consolidaruna teoríapara fundamentar
los
decompulsiónsocial.Estasrazonestienenun carácter
perentorioparaexigir algunalibertad
quelos individuosnecesitan.
bienesindividualesesenciales Aquí entrala ideadel contenido
303
individuo en sociedad.de donde Hart desprendeque. desdeun punto de vista moral, los
seres humanos tienen derechosa ser tratados con igualdad como acreedoresa ciertas
protecciones
I' libertadesbásicasl35.
en el pensamiento
anglosajón
seencuentra presenta
en Bentham. múltiplesforuras.ma -j
; comoescribe
I'reformulaciones JuanRamóndePáramo:
a la visióndeHarr.aunque
conespondería versiones
tambiénpresenta diversas:
305
CAPITULOIV
DE LA MORALIDAD
UNACONCEPCION
RONALDDWORKIN:
BASADAEN DERECHOS
SU OBRAY SU CONTEXTO
1. RONALDDWORKIN:
sencilla.sinomásbien un casodificil
de susideasno es.por tanto,unalaborprecisamente
ideas.
en la teoríadel Derechoy en la
El temade los derechoses una partefundamental
307
algunasconclusiones.
RightsSeriousll, Qg77)2,A Matter of Principle (1985)3y Law's Empire (1986)4.Al ser los
I Cfr. StephenGuest,RonaldDt,orkin,EdinburghUniversityPress,Edimburgo,1992,320
pp., pp. 1-2. Hay traduccióndel primer capítulode este libro, "Ronald Dworkin", en
AgustínSquella(ed.).RonaldDv,orkin.Estudiosen su Hontenaje.traducciónde María
AngélicaRojasAndonaegui, RevistadeCiencias Valparaíso,
Sociales, 1993,pp.573-601.
2 Taking RightsSeriously,Duckworth,Londres,(1977),la segundaimpresiónde 1978
308
problema.sin unabúsqueda
de lo dichopor otraspersonas;
en susescritosno aparecen,
así.
amplitudde intereses:
teoríade la ética,estética, filosofíadel lenguajey lógica.
economía,
haninfluidoen Du'orkinquizáha1'an
sidoRau'ls.Nozick,vHar-t.Tambiénse le atribul'e
prácticamente y constreñida
orientada por la lógica¡' la racionalidad";
BernardWilliams,a
quien se debe "el origen del desarrollode las ideasde Dworkin sobre igualdady el
310
enNuevaYork y Oxford.
participaen distintosseminarios
conquienes
delasfacultades
por un lado,la situación
desenvuelve: años1'.
deDerechoduranteaquellos
deEstados
socio-política
por el otro,la situación de algunas
Unidosy el funcionamiento de
comoel poderjudicial.
susinstituciones,
No
de los tribunalesl3.
liamado"casernethod',quesebasaen el anáiisisde las sentencias
defundamento).
perocarentes
críticasfrecuentes
se pone un gran
En primer lugar, en las facultadesde Derechonorteamericanas
)' que
del "casentefhod'quesiguesiendoel métododominante,
proyieneoriginariamente
comola de los
en corrientes
principiosde siglocomo,a parlirde la décadade los sesenta,
Cri¡ical Legal Studies.De este modo. no es extraño que Du'orkin tome como punto de
perspectiva
del Juezque debedecidirun casodificil.
En segundolugar.los juristas-académicos
en EstadosUnidos gozande un enorrne
y los órganos
parael Congreso legislativos Losprofesores,
de losEstados. comoen el caso
llamadospor algunauniversidad.
De ahí que muchosde los artículosde Dworkin se
aparecen
onodoxo,sino por que con frecuencia, en su obradistinciones que
conceptuales
lt Guest,p. 580.
'5 GenaroR. Canió se sorprendía de que en su críticaal positivismono merecieran ni la
másmínimaconsideración auto¡escomoBobbioo Ross. Véase "Dworkin y el Positivismo
Jurídico",en Cuadernosde crítica,No. 16,I-INAM,México,1981,57 pp.,p. 8.
312
comentarista
político¡6,
comprometido
conel desarrollo
de lasideaspolíticas)' moralesen
supaís.
transformaciones
en los EstadosUnidos.La guerrade Vietnamy el movimientopor los
derechos
civiles.entreotrosacontecimientos,
generaron
unaenorrne
divisiónen la sociedad
norteamericana.
El espíritudel liberalismoigualitaristalT
seexpandióentrelos intelectuales
¡ fue una de las causasde que se buscarauna reinterpretaciónde los derechosque protege
of Justice, del que Du'orkin extraerámuchas ideas.Los escritosde Dworkin reflejan, así,
una filosofía política de carácter liberal igualitario que se ocupa de temas como la
suicidio.etc.
su peculiarestilo,un escritor
quepresenta
Du,orkines.pesea todoslos problemas
y, en ciertomodo,sumamente
sugerente
sumamente comolo pruebael hechode
coherente,
DERECHO
que se
A lo largode toda su obra,Dr.l'orkinsostieneuna seriede tesisimportantes
vinculadacon la
relacionanunascon otras.La tesisde los derechosestáestrechamente
314
continuación expondré tan sólo, y a modo de resumen.algunas de las tesis, por demás
2.1.LA DISTINCIAN
ENTREREGLASYPR'TVCIPrcS
queconsidera
la versiónmásdepurada
e influl'entede esacorriente.
Paraello,sebasaenla
sobrederechos jurídicas,especialmente
y obligaciones en los casosdificiles,recuffena
distinciónentreprincipiosy directrices:
315
particulares.
Las reglasson aplicablesa la manerade todo o nada;si se dan los hechosque
estipulala regla. o bien la regla es válida, en cu)'o caso la respuestaque se da debe ser
jurídicas que se
cambio.no operande estamanera,ya que no establecenconsecuencias
enunciauna razón que discune en una sola dirección,pero no exige una decisión en
puedeserr'álida(LDS,p. 78)re.
reglasjurídicas. en la visión de Hart. serían r'álidas porque las dictó una institución
ParaDu'orkin.la distinciónentreestosestándares
planteaunaseriede problemas
al
identificación
del Derechocomola reglade reconocimiento
de Harr.En relacióncon esre
jueces(u otrosfuncionarios)
reconocen2o.
Si no existetal reglasocialde reconocimiento.
de tipo moral (LDS, p. 120).Y si esto fuera así, entonceslos juecesno tendríanun deber
jurídico de aplicardeterminados
principiosy nonnas,y la aplicacióndel Derechoquedaría
2.2. LOSCASOSDIFICILES
Hemos dicho antesque la perspectivaen que Dworkin se sitúa para dar cuentadel
justificados2r.
318
resuelvael caso, es posible que una de las partestenga derechoa ganarlo.No deja de ser
en vez de inventarretroactivamente
derechosnuevos"(LDS, p. laQ.
Du'orkin sostieneque cada una de las partestiene una pretensiónde ganar)', por
ello. cada una niega que el juez tenga discreciónpara decidir en favor de la otra. Para
preexistencia"
de los derecho
s Qtreexisrence
rhesis)22.
2.3.LA UNICARESPUESTACORRECTA
las distintasversiones
entredosrespuestas. del positivismo
contemporáneo
coincidirían
en
negarqueexistaunaúnicarespuesta
correcta.Si un contratoes válidoo no, si dosárbitros
prácticoy los que lo hacenen uno teó¡ico. El primero consisteen afirmar que es posible
que exista una respuestacorrecta pero que no se puede afirmar que las partes tengan
Dworkin ataca el subjetivismo de quienes sostienenque una postura es tan sólo "su
opinión". cosa que. para nuestro autor, no significa que no pueda ser correcta o errónea
suopiniónesla conecta(cadaunodebepensarquesurespuesta
esla mejor)2s.
mantengasin matizaciones. Lo que Dworkin discuteson los argumentos que dan quienes
niegan que existaunaúnicarespuestacorrecta1,afirmaquequienesmantienen estatesisno
han proporcionado ningúnargumentoconvincente. Mantienetambiénque, en ocasiones,
decirqueno hay r¡narespuesta colrectaimplicadar una respuestaque es mejor que otras
respuestas (LDS,p.456); véasetambién,'No RightAnswer?",en P.M.S.Hackery J. Raz,
(eds.),Law Morality and Society: Essaysin Honour of H.L.A. Hart, ClarendonPress,
Oxford,1979, pp. 58-84.
"t5 Ibid.,p.139.
Esta idea de Dworkin tiene gran consensoentrelos filósofosde Derecho,aunquese
retomaconalgunasmatizaciones. ManuelAtienzaha escritoal respecto:
"Así, por ejemplo,
It4acCormick (y estepuntode vistapuedeconsiderarse comoel másextendido)considera
queen el derechopuedendarsecasosen quehaymásde unarespuesta correcta,puestoque
hay conflictosentrevaloresque no puedenresolverse racionalmente...
Alexy sostieneun
320
fundamentanderechos2ó.
2.4.EL DERECHOCOMOCONCEPTO
INTERPRETATIVO
parasermásespecífico.
la de los casosdifíciles;ademássostiene
Ia tesisde queha¡'una
respuesta
corectaen dichoscasos.De estemodo,la teoríadel Derechode Dworkinvienea
reconstrucción
del Derechode caraa la resolucióndel casoconcretodondepuedehallarse
unaúnicarespuesta
correcta2T.
)¿l
presentarel objeto a interpretar como el "mejor ejemplo posible" del género al que se
intérprete identifica las reglas que conforman la práctica (los materialesprinza facie
MORAL
2.5,EL CONSTRUCTIVISMO
28
Véaseel capítulodos: "Law as Interpretation",AMP, pp. 119-177.
tn
Cft., IsabelLifante, ibid., p. 495-496.
30
Ibid., p. 497.
322
principiosgenerales
intuitiva:, determinados
a un equilibrioentrecienasconvicciones que
particulares
dancuentade nuestrasconvicciones o modificando
másftrmes,descalificando
nuestros
coherentemente) .
juiciosmoralesintuitivos(LDS,pp.241-242)3t
con el "modelonatural"quepostula
de la moralcontrasta
El modeloconstructivo
natural-escribeDrvorkin-el razonamiento
moralobjetiva.De acuerdocon esaconcepción
mediantela
de los principiosfundamentales
moral es "un procesode reconstrucción
dejuiciosconcretos
disposición en el ordencorrecto, la
reconstrul'e
asícomoel naturalista
(LDS.p.
de huesoqueha encontrado"
formade un animalenteroa partirde los fragmentos
247).
del modelo
Más adelante,en el apartado4.i, me ocuparémás detenidamente
deDu'orkin.
constructivista
pusieronen entredicho
acontecimientos al liberalismocomoteoríapolítica.A raíz de la
guelrade Vietnam.numerosos
críticosllegarona la conclusión
de que habíaconexiones
ocultasentreel liberalismo
1'la explotación
tantoa nivelinternocomoexterno.La líneade
divisiónent¡eiiberales("progresistas") sevolr'íaasímástenue.Surgieron
)'consen'adores
problemas
tambiénal-eunos )'temaspolíticosquedividierona los liberales
("progresistas").
económico,que repercutíanegativamente
en el empleo,era una causaliberal o no. Los
("progresistas")
y consen'adores.
Surgióasí,durantela presidencia
de RonaldReagany
Ir4argaret
Thatcher,el debateentre los "viejos" y los "neo" liberales33.
Asimismo se
produjeronnumerosascontroversias
sobre la conexiónque existe entre liberalismoy
3tCfr.RonaldDworkin,"Liberalism",
enAMP,cit.,pp. l8i-204,p. 181.
33Véasesupra,nota17.
324
favordeunaeconomía
demercado
cadavezmáslibre.o biendeunaeconomía
mixta.
políticafundamental
no es un meromito (AMP,p. 184).Por ello se ha ocupadode buscar
cuálesel fundamento
del pensamiento
liberal.
Drvorkinconsidera
que su trabajose insertaen la mismalíneaque los trabajosde
Rarvls¡'Nozick.aunquesussimpatías
seinclinanmáshaciael primero.La posturaextrema
derivadoaccidental
de los intercambios
libres.Ran'ls.al presentar
susdos principiosde
justicia.intentallegara un compromiso
entrela libertad1'la igualdad;laslibenades
básicas
enumeradas
entrelas básicas,como la libenadeconómica,
se resolveríaen favor de la
isualdad3s.
to En lu entrevistaque le realizaBryanMagee,"Filosofiay
Política,Diálogocon Ronald
Drvorkin",en el libro de esemismoautor:Los honzbresdett'ósde las ideas,FCE,México,
1282.pp.254-276,p.270.
" Cfr., p.
ibid.. 270.
32s
debemosrenunciarpara respetaradecuadamente
el derechode un individuo?", sino más
igualdad.de tal maneraque "la igualdades el motor del liberalismo.1' toda defensadei
Lo quetendríanen comúnRau'ls.Nozick1'Dworkinseríaquetodosaceptanqueel
justificarsusdecisiones
políticasa partirde unavisiónde la excelencia
humana.Drvorkin
pocoatractivao empobrecida
de la naturaleza
humanay de lo quesonlos sereshumanos,se
3 6r b i d .p, . 2 7 1 .
)zo
3. LOSPRINCIPIOS
Y LOSDERECHOS
En su artículo"Hard Cases"(1975),introduce
vez.sedividenenprincipios1'directrices. la
deprincipio"Qtrincíple)
distinciónentre"argumentos políticos"(polfc¡')que
y "argumentos
enque:
consiste
se utilizanparajustificarprogramaslegislativos,acciones
Estetipo de argumentos
judiciales.
del gobiernoI' decisiones la tesisde quelasdecisiones
PeroDrvorkin"propone'o
políticas"(LDS.p. 150).Estoimplicarechazar
por principios,no por directrices la tesisde
legisladores, y deberes.
cuandoen loscasosdificilescreannuevosderechos Implicaaceptar
y el poderjudicial, esdecir,quelegislaresfunciónde
la divisiónentreel poderlegislativo
37Ibid..pp.275-276.
38En el mismosentido AMP,p.375.
véase
327
controlde _erupos
de presión.
segúnseasignen
a indii'iduos)'gruposo a la comunidad),
)'por la diferentefuerzade sus
acercamiento
a la cuestiónmás fundamentalde descubrirqué derechostienen los
quejustifiquenaquellasdemandas
indiriduosa partir de los argumentos que tienenel
carácier
distributivo (LDS,p. 159).
apropiado
3.1.¿QUESOwtos DERECHOS?
Una"finalidadpolítica"Qtoliticalaint)enun sentidogenérico,nosdiceDworkin,es
328
por su peso o fuerzaen casosde conflicto.3) Aquello a lo que una personatiene derecho
Raz señalaquetodasestascaracterísticas
queenunciaDworkinpresentan
unaserie
de problemas.
En primerlugar,no quedaclaroquéentiendeDworkin por "opporÍunities";
estostérminosdejanconceptualmente
beneficiario. abiertala posibilidadde hablarde que
ha¡'derechos
talescomoel derechoa sercastigadoao.
329
que luegoveremos.
Para Raz. Drvorkin no quiere decir solamenteque cuandoun acto debe ser
considera
unaaberración:
"queun hombretieneel derecho
a queun actoserealicesólosi
estaríaviolandohastaqueéstademandara
quesele respetea3.
o'
Ibid.,p. 126.
'2ldem.
o3
lbid.,p. 1 2 7 .
330
políticasindividualizadas
sonfinalidades es trivial si se entiendeen el sentidode que ios
derechostienentitulares(right-holders).
PeroDworkin no estárefiriéndoseúnicamente
a
individualizables
comolo sonlos derechos. a que se refiereno son
Las metascolectivas
sinoaspectos
del bienestar Du,orkin,por su parte,le responde
colectivoo sociala5. quesu
que puedeentenderse
bienestar. como la pretensión
de que es injustoque el gobierno
331
lncompleta
3.2. CLA,SIFICACIONES
DE IOS DERECHOS
significados.Veámoslo.
puedeperseguir
comunidad diferentes
objetivosal mismotiempo,y puedeponeren peligro
-escribe-tambiénpuedenserabsolutos:
mismotiempola fuerzamilitar."Los derechos una
teoríapolíticaque sostenga
el carácter
absolutode la libertadde expresión
no reconocerá
un casode un derechoabsolutoporque"sostenemos
quela torturaseríainjustaauncuando
correngraveriesgo.
personas
"fN]inguna finalidad política seráun derechoa menos que tengacierto peso frente a los
perorelativamente
débildentrode la otra(LDS,p. 161).Podemos
decir,por ejemplo.que
la libenadde expresión
esun derecho
muyfuertesinmuchasrestricciones,
casiabsoluto.
en
Unidosdondeseaceptan
unaseriede limitaciones
a dichalibertaden algunas que
materias
principios.
sinoquetambiénpuedenreflejardistintosparadigmas
del Derechoa6.
Du'orkinsueleser descuidado
con los términosque utiliza.En algunasocasiones
utiliza la expresión"universales"4T
para hacer referenciaal carácterabsolutode los
(debiendo
decirquesonabsolutos),
porqueen favorde ellossedisponede argumentos
que
razonablemente
probableencontraren la sociedadpolítica (LDS, p. a9l. Habrá que
fuerza(posibilidad
deno serdenotables).
3. 2 . 2 .D e r e c h o sb á si co s(mo ra l e s)
y d er echosinstitucionales
políticasde la sociedad,
y los "derechos la justificación
queproporcionan
institucionales",
LDS. p. 161).Respecto
a los primeros,Drvorkines bastante
impreciso;se refierea ellos
comoderechos"básicos"(background).
"nafuraies","humal1os",
"morales"o "e¡t sentido
rights).
-dice-quemi
Veamosun ejemploqueponeparailustrarestadistinción.Supóngase
334
Aún asípodríamantener
mi demanda queel pueblo,comotal. estaría
básicasosteniendo
( L D S.p . 1 6 1 -1 6 2 ).
directamente
considerando morales.Un juez sureño.antesde la GuenaCivil
los derechos
deesclavosas.
delosposeedores
institucionales
de la legislación,
derivande la Constitución,
(institucionales) judicialeso de
de decisiones
moralest''
de consideraciones
Du.orkinsobreel Derechohacequeéstedependa
mantiene
De ahíque.en ocasiones,
obligatorio.
moralmente decisiones'
Du'orkinnieguequealgunas
los precedentes,
sonDerechono en virtud de la legislación, o la
la costumbre
estándares
obligatorios.
prácticajudicial,sinoporquesonmoralmente
moralestienenque serjurídicamente
contodaclaridadcómolos derechos
quesenruesrra
de derechos
El ajedrezofreceun ejemploparadigmático Los
institucionales.
obligatorios.
y
derechosque tienen los jugadoresde ajedrezson fijados por reglasconstitutivas
quepenenecen
regulatiyas torneo.En estesentido,nos
al juegomismoo a un determinado
336
El lenguaje
a quienésteacusode irritarle"inazonablemente").
Bobb1,'Fischer. de lasre-elas
de la reglade pérdidaque
reglaimprecisa,sino que tiene que llegara una interpretación
dentrode un juegocomoel
quefinalmentese haríael juez es quésignifica"irrazonable"
El juez debeaportarunateoríageneralqueexpliquequédecisiónexigeesateoría.
ajedrez.
a ganar(LDS,pp.172-175).
teníaderecho
337
a Hart:
aludiendo
representan
constitucionales, morales(LDS, p. 285).ParaDworkin,el término
derechos
cuandoqueremos
"derecho"a actuarsegúnsusprincipioso a seguirsu propiaconciencia;
convicciones,
segúnsussinceras
decirqueno hacemal enproceder en
auncuandoestemos
morales.
de losderechos "en sentidofuerte",quesetienencontrael gobierno
o derechos no
de quesetengaconciencia
depende implicaqueel gobiernono nos
de ellos;su existencia
moralcontrael Estadosi
lospuede(debe)negar.Porejemplo,"un hombretieneun derecho
esaeducación.
por ejemplo,si estámal que el Estadono le proporcione
educación, aun
3.2.3.Derechosconcretosy abstractos
Unateoriacorrectadistinguiríatambién,segúnDu'orkin,entrederechos
concretos
1'
y por ende,entreprincipiosconcretos
abstractos, Setratade unadistinciónde
y abstractos.
339
que expresanmás claramenteel peso que tienen contra otras finalidades políticas en
375) 5 ó .
la reclamación
peroparaDi.l,orkin
concretos. esmásdecisivaquela
concreto
de un derecho
(LDS,p. 162)51.
de uno abstracto comoargumentos
La ideade Dn'orkinde los derechos
a una cuestión
decisiva" la reclamaciónde un derechoconcretose debe. segurarnente.
práctica, es decir, a que son los derechos concretos los que operan como una razón
d i f í c i l( L D S ,p . 1 7 1 ) .
Dr,r'orkin
utilizaimplícitamente
estadistinción. justificanunadecisión
Losprimeros
políticaqueexi,ee gubemamental;
la acciónu omisiónde algúnorganismo los segundos
341
3.2.5.Derechos y especiales
universales
tambiénafirmaquelos derechos
o peso.Sin embargo.
importancia sonlos que
universales
(conla solaexcepción
la teoríapolíticaestipulaparatodoslos individuosen la comunidad
políticosson derechosuniversales
miembro.Du'orkinda por sentadoque los derechos
(L D S,p . 4 9 9 ) 5e .
aplicación,devalores.Cfr.,LasPiezasdelDerecho, Ariel,Madrid,1996,p.l4l.
t' ParaFranciscoLaporta,uno de los rasgosformalesque se predicade ios derechos
humanoses la uniyersalidad."La <universalidad> como predicadode los derechos
humanoshace usualmentereferenciaa los titulares de esos derechosy reviste una
significaciónmaterialo de contenidocon respectoa ellos.Lo que trataes de determinar
materialmentea los sujetosa quienesse adscribentales derechos.Y el rasgo de
<universalidaósignificaquelos derechos humanosseadscriben atodoslos sereshumanos.
Mientrasque la universalidadpuramentelógica admiteincluir en el enunciadouniversal
cualquiercircunstancia del caso,condicióndel sujetoy característicasdel contexto(...)
que
Basta,al parecer, se cumpla con el requisitomínimo de <serhumano> paraque tales
derechos cfr., "Sobreel conceptodederechos
le seanadscritos..."; humanos",cit.,p.32.
342
Y tOS CASOSDIFIC'LES
DE PRINCIPIO
3.3.LOS ARGUMENTOS
jurídi:a giraen tornoa
En los casosdificiles,afirmaDworkin.la argumentación
que
conroyertidoscomo "contrato"o "propiedad".pero ha¡' dos conceptos
conceptos
tienenespecialimportancia:
de .'intención" sin'e
o "propósito"deunanorrnao deunalel'.Esteconcepto
1) El concepto
(LDS,P. 176).
determinada
en las normas
2) El conceptode principiosque están"en la base"o "incorporados"
debenserdecididos
doctrinade queloscasossemejantes aquellos
demanerasemejante,v
definenlos derechos
Juntosestosconceptos de
jurídicoscomounafunciónespecial
políticos.Sonrecursos
los derechos de algunateoríapolíticageneralque
parala aplicación
sobre
de un sistemajurídico,a problemascontrovertibles
justificalasprácticasestablecidas
(LDS,PP.176-177).
losderechos
343
que justifique ese esquema de gobierno; debe enriquecer esa teoría refiriéndose
de ''intención"
En los casosen los queel juez debeaplicarla ley operael concepto
o
operael de principiossub¡'acentes
de esale1'.mientrasqueen el casode los precedentes
conotrasdecisiones
sonincoherentes
cumpliríasi losprincipiosquecitacomoestablecidos
losjuecesa formularsuspropiosjuiciossobrelosderechos
institucionales6l.
políticos
de principio gozande prioridadfrentea los argumentos
Los argumenros
u' Estees uno de los puntosclavedesdeel cual Dworkin formulasu teoríadel Derecho
como concepto interpretativo.En Lav"s Entpire, Dworkin identifica tres tipos de
la científrcay la creativa.La intenciónjuegaen cadauno
la conversacional,
interpretación:
de estostipos de interpretaciónun papeldistinto.Du'orkinrechazaque los métodosde
basados
interpretación en la conversación,dondesebuscala intencióno motivosdel autor.
seael idóneoparaaplicarsea las prácticassocialeso al arte.La interpretación creativa,no
estantouna cuestiónde intención del autor de una obra de arte o de algúnparticipante
de
unaprácticasocial,sinouna cuestiónde construcción, en el sentidode que los propósitos
son atribuidospor el interprete,estees el método que consideramás apropiadopara la
de lasprácticassociales.
interpretación Véase,IJ, pp. 47-57.
344
normativoofreceunajustificación
el mismoDworkin.El aspecto
reconoce políticadedicha
de la tesis,segúnRaz,seapoyaen dosargumentos:
revisiónde casos.La parteprescriptiva
y deberes
no es masquela aplicaciónde la doctrinade los derechos
TesisConsen'adora
ideologíajurídica,estoes,unateoríapolíticaquejustifiquelas leyesexistentes.
ParaRazel
independientes
argumentos puedejustificarseauncuandoel
del contenido.La conformidad
seainjustificado.
obedecido
estándar justificadaen participar
Si la genteestámoralmente
justificadapara
de una instituciónde ello se sigueque estámoralmente
en las actividades
estéjustificada.Perosi lasreglasy
estoes,no sesiguequela ideologíade lasinstituciones
institucióncuandosedecidencasosqueno estánregulados63.
ó2Cfr.,"Professor
Du'orkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 134.
ó3ldem.
345
delosderechos.
segúnRaz,sirveigualparalosobjetivos.
meramente la queentraenjuego:supóngase
la racionalidad primeroqueun precedente
es
óolbid.,p. 135.
346
paranadaós.
razón.vla equidadno estáinvolucrada
En general, paraDrvorkinestánjustificadas.
políticas
lasdirectrices por los
también.
preexistentes.
principios1'porlosderechos deprincipioquehacen
perosólolosargumentos
jurídicocomoun todoóó.
normativadel sistema
respectoa un casoindividualy la substancia
COMOTRIUNFOS
4. LOSDERECHOS
escribeDworkin:
En la introducciónde TakingRightsSeriously
y especialmente
Dwo¡kin nos diceque el conceptode los derechos, el conceptode
o a un objetivocomúnno
políticaestádivididay cuandolas llamadasa la cooperación
ó5ldem.
uuJürgenHabermas, op. cit.,p. 208.
67Cfr. Rafaelde Asis Roig, "Dworkin y los derechoscomotriunfos",en AgustínSquella
(ed)^RonaldDu'orkin.Estudiosensu Hontenaie, cit.'pp. 161-181.
68CuandoDworkin utiliza la expresión"Government"la traducciónal españolconvendría
que fuese"Estado"y no "Gobierno";sin embargo,utilizo estaúltima por ser la que se
utilizaenLDS.
347
los ciudadanos
tienenalgunosderechosmoralescontrasu Gobiemo.cosaque al pareceren
y que actúecongruentemente
(LDS, p.278).
Los derechosmoralesen contra del Gobierno son derechosen "sentido fuerte"; con
pretensiones
cuvocorrelativo
esel deberdeomitir):
en el sentidode Hohfeld.Perova1'amos
pretensión
decir.seríanderechos al centrode la
contrael Gobierno.
tienenderechos
cuesrión.CuandoDworkin dice que los ciudadanos
(LDS,p. 285).
susderechos"
representa
libe¡taddeexpresión contrael Gobiernoenel "sentidofueñe".
un derecho
parainvalidaresederecho"(LDS,p.
afirmarqueel Gobiemo"no tiene nuncajustificación
tomacomocorrelativos
de Dworkines quesimplemenie al derechoy al deber,con lo cual,
del derecho.
comopiensaMacCormick,no aclarala naturaleza
efectivamente,
349
colocando
al derechoen cuestiónentrelos más importantes (LDS. p.
o fundamentales"
un beneficio
a la comunidadTo.
concurrentes".
Cuandodos de¡echosindividualesentranen conflicto,la función del
El problema
menos.Hastaaquíno ha1'problema. surgecuandolos conservadores
presentan
350
ma1,oría.
justificadamente
la invasiónde un derechocontrael Gobierno.Así, un derechocontrael
implicaparaDworkin dejarde
derechosindividuales.La ideade "derechosconcrurentes"
(LDS,p. 289).
ladodepartede quiénestéla mayoríacuandosereclamaun derecho
y r espeto
4 . 1 . 2 .L a d i g n i d a dy l a i g u a lco n sider ación
en contradel Gobiernoimplica,segúnDu'orkin,
El tomarseen serio los derechos
351
Aceptarestasideas,sinimportarcómoselasjustifique,hacequetengasentidodecir
fundamentales
son necesarios
para protegerla dignidady el statuscomo acreedora la
No lo es,diceDworkin.porquesi seextienden
la invasiónde los derechos. demasiado
los
deun modeloqueprotegelosderechosTl.
la elección
justificanuna decisiónpolíticademostrando
que favoreceo protegealgunametacolectiva
general.
másde aquelloquequieren,aunquealgunostenganmenos.Los segundos,
por su
parte.sostienen
que la comunidadestaríamejorporquede algunamanerala comunidadse
aproximará de quesusmiembrosdeseeno
mása unacomunidadideal.independientemente
uno quedijesequeestamedidareducelastensiones
raciales(o de otraíndole)con lo cual
el bienestar
se aumenta de la mayoríade los miembrosde unacomunidad,
a pesarde que
perjudicados.
algunosresulten
"políticos"(morales)
derechos puedanseranteriores jurídicos.es decir.de
a los derechos
puedanjustificadamente
que los ciudadanos a una decisiónjudicial en basea
oponerse
cualquier
motivoqueno seael hechode quela decisiónno sin'eal bienestar
general(LDS,
p.36).
comunidad;
senecesitaría paraquesiniera a tal fin, so penade incurrir
un amplioconsenso
en algunaformadeperfeccionismo
quevaloremásunasformasde vidao unosidealesque
otros(LDS,p. 391).Aparentemente.
segúnDu'orkin.losargumentos
utilitaristas
respetan
el
derechofundamental
a igual consideración
1, respeto,porquetratanlos deseosde cada
distinciónentrepreferencias
ínlernasy externas:
"Los argumentos
utilitariosse detienenen el hechode que una determinada
354
internasde lasexternas:
laspreferencias
distin-euir
de
extemay la satisfacción
contarcomouno,sinocomomenos.Estoesunapreferencia
proporciona
dichapreferencia sele asignael pesonormaien
placer.Si a estapreferencia
debienes1'oportunidades
asignación delhechodequea ellosselesconsidera
depende¡á
(LDS,p' 392)'
y respeto
menosdignosdeconsideración
los
la homosexualidad-
2) Supongamosque en una comunidadmuchos desaprueban
(LDS, PP.392-393).
deseable
355
porque apruebanel deporte y admiran a los atletas,o porque piensan que el teatro es
343).
igualitarios
hansidovioladosporquelos votoshansidohechossobrela basede prejuicios,
sobrela basedeconsiderar
demenorvalorla vidade losotros.
parajustificarrestricciones
utilitaristas a la libenad,se debetene¡cuidadode que los
quediscriminencon exactitudentrepreferencias
personales
y externas.Comobien afirma
Halt:
356
y respeto:
el derechobásicoa unaigualconsideración
Suvez, fundamentar
,.Quisiera,ahora,proponerla siguienteteoría generalde los derechos.El
conceptode un derechopolíticoindividualen el sentidoanti-utilitarista fuerte
quedístinguíantes.esunarespuesta a los defectosfilosóficosde un utilitarismo
qu. .u.ntu laspreferencias
externas,y a la imposibilidadprácticade uno queno
tb haga.Tal conceptonospermitedisfrutarde lasinstituciones de la democracia
política.que hacenvaler un utilitarismogeneralo en bruto, y sin embargo,
protegenLl derechofundamentalde los ciudadanosa igual consideración y
respetoen cuantoprohíbendecisionesque, antecedentemente, parecenhaber
sidb tomadasen virtud de los componentes externosde las preferencias que
revelala democracia" (LDS,p. 394).
Rar¡'lsrespectoa
en la que sostenía
La ideade Du'orkinquizátengasu antecedente
de derechoson
los principiosde la justiciadistributivay segúnla cual las pretensiones
..absolutas,, que puedahacersesobrela utilidadTa.
con respectoa cualquierconsideración
4.2.1.Losargumentos
de Hart
En el capítuloanterior(par.5.2).r'imoscon detenimiento
el ensayode Han
humanos"(1979).perodejamos
"Entreel principiode utilidady los derechos
denominado
ellas.
el problemade la naturaleza
de los filósofos,no entraa considerar
ma5'oría humanapara
7sRonaldDworkin,"A Replyb¡,RonaldDworkin",enMarshallCohen,op.cit.,p.282.
t6 Los argumentosde Han en contrade Dworkin los encontramos básicamente en el
artículoal que¡'a hemoshecho muchas
referencia veces "Entre el principiode utilidady los
derechoshumanos",citadocomoEPUDH.El artículode Rolf Sartoriuses: "Dw'orkinon
Rightsand Utilitarianism",en MarshallCohen(ed.),op. cit., pp. 205-213.En estaúltima
obra citada se puedenver tambiénlas objecionesde Donald H. Regan,"Glosseson
Dr,r'orkin:Rights, Principles,and Polici€so',pp. 119-160;las de Neil MacCormick,
"Dworkin as Pre-Benthamite", pp. 182-200;las de Michael Sandel,"Liberalismand the
Claimsof Community:The Caseof AffirmativeAction", pp.227-237.Otrosa¡tículosen
quesediscutenlastesisde Dworkinen esteaspectoson:JosephRaz,"ProfessorDworkin's
Theoryof Rights",cit., en especialpp. 131-132;C.L. Ten, Mill on Líberty, Clarendon
Press,Oxford, i980, p. 32. Dworkin respondea las objeciones de Hart y Sartoriusen "A
Reply b1'Ronald Dworkin", en MarshallCohen (ed.),
op. cit., pp. 247-300,en especialpp.
281-291.
358
queel juristanorteamericano
procedimiento suponefueradetodacontroversia:
específicaa un pretendidodefectode la
Más aún,la teoríade Di,l'orkines una respuesta
externassonaptasparadeterminar
los quelaspreferencias el balance.Esateoría,tal y como
mal,oritario(EPUDH,p. 2D7'.
entre preferenciaspersonalesy externas.Hart tiene dos críticas que dirige contra esta
distinción78.
La primerade las críticasde Hart es muy complejay consistiríaen los
puntos:
siguientes
algunapreferencia
externaque favorezcaa algúngrupo,por ejemploa los nadadores,
no
implicaquedichapreferencia
nieguea la personaun tratoigual.c) No hay ningúndefecto
procedimental
al contarlas preferencias
externasnegativas.
La objeciónno sebasaen que
merecenla mismaconsideración.
interéso respeto",sino "tú y los que te apoyan.sois
uno.Aumentadvuestronúmero.)' entonces
vuestrospuntosde vistapodránvencer".e) El
respeto.Tantola prescripción
liberaldirigidaa los gobiernos,
"no imponeda nadieningún
360
respetoy consideración.
Algunaslibertaocs. valiosaspara
Hart. son demasiado
sostiene
favorablespudiesen
dejarlasa mercedde los números,aun cuandoen circunstancias
resultarvencedoras.
Por tanto,paraprotegertan valiosaslibertadesnecesitamos
derechos
sinotambiénfrentea laspreferencias
externas, (EPUDH.pp.26-27).
personales
laspreferencias :
externas
7e"Dworkin on RightsandUtilitarism",cit.,p.207.
36r
tiposdepreferencias
queno debencontaren los argumentos
utilitaristasy quesonel reflejo
conel derecho
soninconsistentes y respeto.
a igualconsideración EI del doblerecuento
no
muestraparaRazquelaspersonas cuandolasdecisiones
no seanrespetadas sontomadasen
comoun sólovoto8l.
soncontadas
comolasinternas
quelosnegrosdebencontarcomomenosqueuno
(4.2.inciso1),dondelosblancospiensan
de bienes¡'oportunidades,
asignación de que seanconsiderados
ya que éstasdependerán
8oRalf Sartorius,
"Dworkin on fughtsandUtilitarianism",cit.,p. 2l l.
8' J. Raz,"Profesor
D'*'orkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 131.
362
y consideración
menosvaliososderespeto Peroqueestoseaasíno exclul'e
quelosblancos.
La conclusióna quellega
quepor su contenidono deberíaserrespetada.
esunapreferencia
respetoparalas personas
no deberíanformarpartede los fundamentos
de ningunaacción
excluidas82.
en cualquierteoríaparticularquede algunamanerautilizaesaidea.Porello
de los derechos
82lbid.,pp. 13l-132.
JOJ
En ocasiones.
adecuado. generalde una
en cambio,se tomacomor'álidoalgúnesquema
comotriunfosa
puedenconsiderarse
teoríapolíticay a partirde ahíseplanteaquéderechos
quéderechos
distinción,esimportantepregunrarse en unateoríapolíticaque
serequerirían
quesedé a
justificarala mayoríade susleyesa travésdel utilitarismo.Perode la respuesta
que ha,vanaprobado,
estapreguntano se sigueque el utilita¡ismo,junto con los derechÓs
diferente;solamenteque es mejor a un
sean mejoresque otro paqueteenterameúte
muchosde suscríticos.
comolo haninterpretado
utilitarismorestringido,
sobrelaspreferencias
susargumentos
ntisundersÍanding'de aunqueadmitequela
externas,
de susargumentos
primeraenunciación Dworkinpiensa
pudodar lugara tal malentendido.
al consider¿fque el utilitarismono
que los argumentosde Hart son muy apresurados
le concedeimportanciaal hechode
el pesode ningunateoríay que únicamente
considera
-apuntaDworkin-)tal teoríay por ello se siente
(enónemente
que muchagentesostenga
en cualquiercaso)
correcta.El utilitarismoneutralrequiere(o presupone,
ellosconsideran
364
otra razón. Ahora bien, Dworkin piensaque en este razonamientohay una profunda
contradicción8a.
dichainferencia.
Los utilitaristas tan sólodicenqueno ha1'nadaen la teoríade la
neutrales
justiciaqueproveade unarazónparasostener
quelasdecisiones
políticasy económicas
de
energíaconqueseesfuerza cualquierotrapreferencia8s.
por satisfacer
los homosexuales
seandespreciados
por los demás,sino que si alguienes privado de su
estájustificadoen algúnsentidoquedepende
los casos,salvocuandoel constreñimiento del
5. EL DERECHO
A IGUALCONSIDERACION
Y RESPETO
justificaciónde la discriminación
inversa.de los derechos
fundamentales
1' del Derecho
liberalismosi.
justificarIa
BernardWilliams,"The ldea of Equality".Williams sostieneque es necesario
*uCfr.,ibid.,pp. 286-287.
tt Cft.,StephenGuest, Dworkin,cit.,p.225.
Ronald
367
españemismade lo quesignificaserpersona>
esunaídeamu¡'poderosa
entodosnosotros.
debeobtenerse
a costade los demás?-es igualmentefuerte.Aparentemente
se tratade un
políticasdeizquierday derechaconsistan
endefenderunode estosvaloress8.
de él sesiguequelos locospuedanencarcelar
a la gentesana,y los idiotaspuedantenerel
y respetoquecualquiera.
consideración El derechoa sertratadocomoiguales fundamental
36 8
y respetollevaría
enfermode gravedad,su derechoa ser tratadocon igual consideración
mo¡aleo.
"utilitarismodederechos"9l.
eolbid.,p.228.
e' Véasesupra,nota73.
92Con la misma interrogante,
"What Is Equality?",Dworkin ha escritocuatroartículos
369
concepciones
de la igualdadcon el fin de ver cuál (o qué combinación)de ellases más
considerar
lassugestivas
ideasqueplanteaal respectoea.
5.1.EL MODELOCOruSTRUCTIVISTA
Iheory").
queseencuentran
Dworkin siguede cercatresideasfundamentales en La Teoríade
La antiguaidea del contratosocial que Rawls utiliza, hay que verla, segúnDworkin.
"teoría política más profunda" que defiendelos principiosde una teoría de la justicia a
travésdel contrato,más que a partir de é1.La respuestaa la idea de una teoríamás profunda
tres conceptosa que puede recurrir una teoria son el de objetivo,.debery derecho en el
sentido que ya vimos anteriormente.Tanto los objetivos como los derechosy deberes
es decir.una especieparticular
ParaDworkin, sólo una teoríabasadaen derechos.
en un contrato-''a
Du'orkinresaltala importanciadel vetoquetienenlaspartespotenciales
planteamiento
de la posiciónoriginal de Rarvls.pero que en otras interpretaciones
del
propiointeréstantocomoseaposible,dadociertoconocimiento.
Tantolas teoríasbasadas
en objetivoscomolas basadas
en deberes el propio
exigiríana los individuosabandonar
(LDS.pp.264-266).
interésenfavorde un objetivoo deun deberfundamentales En cambio
es quelos individuostienenintereses
la ideabásicade unateoríabasadaen derechos que
lascostumbres.
queestánfacultados
distintosindividuostienenintereses paraprotegersi asílo desean.
et Perosólo si los deberessonimpuestosheterónomamente, por lo que estaafirmaciónde
Dworkin seríafalsarespectode Kant y su ideade la autonomía.
373
deber,pero se inclina por una teoría que tome los derechoscomo prioritarios por las
el derechoa la libertad.peroDrvorkindescanaestaposibilidad
eligecomocandidato por
y respeto.
igualconsideración
siguiente:
37s
justificanpor razonesutilitaristas,
porquefavorecenel interéso el bienestargeneral.Como
dichasle1,e5
¿'trninu¡'enla libertad,en realidad,no estánprivandode nadaa que se tenga
comolicenciay libertadcomoindependencia
queveremosen seguida.
Sóloen un sentido
libertadse hacereferenciasólamente
a libertadesimportantes
o básicas.de modo que ha1'
quepuedetenerestatesisy encuentra
por el significado dosposiblesexplicaciones,
ambas
(psicológicas)
tienenma)'oresrepercusiones y provocanmayorfrustración,que las leyes
376
problemasconsistentes
en enunciaren quéconsisteesadiferenciade carácter.estamanera
implicaya el abandono
básicasy otraslibertades,
de distinguirentrelibertades de la noción
particulares
valores,intereseso reputaciónque resultanlesionadospor las restricciones
casos.
y respeto:
a isualconsideración
comocriterioel derecho
377
patrones.(LDS, p. 395).
5.2.1.La distinción
entrelibertad y comoindependencia
comolícencÍa
no distingueentrelasformasde comportamiento
(buenas
y malas).Comopensaban
Hobbes
todale¡'prescriptiva
¡'Bentham. disminuye
la libertadcomolicencia,
tantolasqueprohíben
consiste
en si estasle¡'esatacana la libertad.)'a queefectivamente
lo hacen,sinoen si el
ya queconesteconcepto
indiscriminado, sepuedenidentificarleyescontrael homicidioo
no se estádefendiendo
concepto, unamayorlicencia(LDS,p. 377).Las
automáticamente
sentidopor estarsubordinado
a suempleadorl00.
Du,orkinen el siguientefragmento:
juzgaracercade la admisibilidad
de restricciones
a la libertad.Efectivamente,
estoes así.
licencia,pasando
por alto lasventajasquetieneesteconcepto.
En la literaturasobreel tema
sesueledistinguirentrelibertadpositivay libertadnegativar0r.
ParaIsaiahBerlin,todoslos
pensadores
antiguos,tantolos quecreíanen la bondadnaturaldel hombrecomolos quelo
380
positilo tiene que .¡ con la cuestiónde quién controlao qué controlar;se tratapues.como
conalgunasexcepciones.
Quieroresaltar,siguiendoa FranciscoLaporta,queel conceptode
permitocitarampliamente
unaobsen'ación queme pareceimportante:
de Lapor-ta
desregulación.
sino simplementeparadescribirla"l0a.
invalida ni quita mérito a la utilidad que del concepto empirico, sino que únicamente
restringesu uso en una area dónde lo que se nos piden son razonesen términos éticos.
socialeseconómicos.etc.
quienmantieneuna posiciónsemejante
CharlesTa1'lorl05, a la Du'orkinen este
esencialmente
el ejerciciode controlsobrela vidadel individuo.Desdeestepuntode vista,
posibilidades
quetieneabienas,de si haceo no ejerciciode estasopciones.
La libertaden
rmlbid..p. 34-35.
rosCharlesTaylor,"\\hat's WrongWith NegativeLiberty",en A. Ryan(ed.),
Theldea of
Freedom,Oxfo¡d University Press,1979, pp. 175-193.También en CharlesTaylor,
Philosophyand TheHuntanSciences. PhilosophícalPapers2, CambridgeUniversityPress,
1993,pp. 211-229. Aquí secitaéstaúltima.
382
de libertadde lasteorraspositivasdepende
concepto (exercise-
de un "concepto-ejercicio"
de un concepto-oportunidad
concept\.vel de las negativas Si s.
(opportmi4'-concept)'ou.
de libertadnegativa
aceptaqueel concepto simplista.
o libenadcomolicenciaesdemasiado
externasno bastarían
Lassimplesrestricciones estamoshablandode
paradistinguircu¿índo
a la libenad;si no fueraasí,sepodríadecir-segúnTa¡'lor-queAlbaniaes
unarestricción
esm.nor'ot.
porqueel númeroderestricciones
máslibrequeInglatelTa
de un derechogenerala la
paraRobertAlex-v,lasteoríasqueseapo)'anla existencia
fundamentales,
liberrades El requisitode
y suelenintroducircriteriosde ponderaciónlo8'
en favorde
restricción.Lo quesignificaque,autorescomoAlexy, partende unapresunción
r 0 6 I b i dp.2., 1 3 .
' o tI b i d . p.2
, 19.
r08 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fwtdamentales,Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.1993,607pp.
383
acercarse
a losanimales:
cada afectación
inclu¡'ela precedente con
)'algomás.De acuerdo
prohibiciónpreventiva,
unaprohibicióndeviajara todoslos paísesmásqueunade viajara
bondado utilidadde la misma.Por ello. hay que insistiren que Dworkin no necesita
restarleimportancia
a un conceptoneutralde libertadnegativao comolicencia.Aunque
definicióny ma)'orclaridadconceptual
sobreel usodel término"libertad",sinoprincipios
parajustificarla libertadll0.
morales),argumentos ParaRaz,la libertadnegativapuedeser
libertadpositivay la autonomía
dela personallr
La jusrificaciónquehaceDworkin de la discriminación
inversao acciónafirmativa
nos proporcionará
en buen ejemplode cómo operael derechode igual consideración
1'
El problemaa considerar
respetoen su razonamiento. quese
aquíes la cuestiónsustantiva
y Brownlla.
casosDe Funisl'',Bakk.'13
r r r r b i d .p.. 4 r o .
"r Véusé"La Discriminación Inversa",LDS. cap.9, pp. 327-348.El casoes de sobra
conocido.Se trata de un estudiantejudío que no pudo ingresara la Universidadde
\\iashington,aunquela puntuaciónde suspruebasy su expedienteacadémicole habrían
permitidoingresarde haberse tratadode un negro,un chicanoo un indio. De Funissostu\,o
en su demandaqueteníaderechoa queno se usaralaraza comoestándar, auncuandouna
clasificaciónracial pudiera servir para promover el bienestargeneral;su derechose
encontraríaprotegido,segúnel razonamientode De Funis,por la DecimocuartaEnmienda
queexpresaqueningunEstadopuedenegara personaalgunala igualprotecciónde la ley.
El argumentode De Funissebasabaademásen un argumentomoral que sostienequetodas
las discriminacionessonen sí mismasinjustasporqueviolan los derechosindividualesde
los miembrosde los gruposa quienesno favorecen (LDS, 328-329).
r¡3Véase"La decisióndel casoBakke",en IJ, pp.276-279.Estecasoes similaral anterior.
Setratade un estudiante blanco,Alan Bakke,cuyoingresoa Ia Universidadde California
fue rechazado. Esta universidad tenía un sistemade cupospara minoríasde maneraque
quienespefenecíana ellassólocompetían entreellos.AIan Bakkesostuvoqueesesistema
erailegalporqueno trataba a todos los aspirantescomoigualesen cuantoa la selección. La
CorteSupremale dio larazón en unadecisióndivididay muy confusasegúnDworkin(lJ,
p.276).
¡roVéaseIJ, pp. 33-34.Anteriormente, en 1896,la CorteSupremade EE.UU.decidió,en el
casoPlessyvs. Ferguson, quela segregación racialen las escuelas y que
eraconstitucional
no violaba la Decimocuafa Enmienda si los Estados proporcionaban instalaciones
separadas pero iguales.En 7954,el casovolvió a plantearseen Brown ru. Consejode
Educación. Un grupode estudiantes negrosvolvió a plantearel problemade la segregación
385
quecontiene
deIgualProtección
La llamadaCláusula la Decimocuafta de
Enmienda
y defenderlos
de un país que sea o pretendaser democrático
Cualquierconstitución
La Declaraciónde
derechoshumanosincluye,sin duda, algunacláusulasemejante.
que:"Todaslaspersonas
sonigualesantela ley",y la Declaración
Universalde Derechos
a igualprotección
derecho
distinción, de la ley )'contrala discriminación. a
No entraremos
c lá u s u l a ¡ 1 5 .
racial en las escuelas.En esta ocasión,la Corte Supremafalló en su favor pero sus
argumentosse apo)'aronen "evidenciassociológicas"que resultabanmuy polémicas,sin
entrara considerarel fondodel asuntocomounacuestióndemoralidad(IJ,p. 34).
r'5 Patar¡n tratamientomás amplio puedeverse:RobertAlexy, Teoríade los Derechos
Fundamenfales,cit., pp. 381-418; FranciscoLaporta, "El principio de igualdad:
Introduccióna su análisis",en Sislenta,No. 67, 1985, pp.3-31; Carlos S. Nino,
Fundantentos de derechoconslifucional,Astrea,BuenosAires, 1992,745pp., en especial
pp.4l l-445.
"u Una discusiónrecientesobrela discriminación inversay el derechoa la igualdadpuede
verse en el No. 19 de la revistaDoxa (1996), con motivo del caso Kalanke,donde
parricipan Alfonso Ruiz Miguel, "La igualdad en al jurisprudenciadel tribunal
386
y respeto,y en algunasocasiones
consideración lleva consigoel
estederechofundamental
inteligencia.
desacuerdo
sobrela medidade la discriminación ni unajustificaciónen términos
inversa).
preferencias
externasquecorrompenel argumento).
El programade discriminación
inversa
fueronmásbajosquelos demásqueconsi-euieron
selección su admisiónbajoel criteriode
porquelas distinciones
raciales,así comolas distinciones
de géneroo de cualquierotro
prejuicio(IJ,p. 277)tt8.
que es posiblejustificarprogramas
Dworkinterminademostrando que tiendenal
utilitaristasy respetando
beneficioo bienestarsocial sin utilizar argumentos el derecho
individuala igualconsideración
1'respeto.
queexisteentrelos derechos
Du'orkinconsideraqueel antagonismo individuales1'
del idealfundamental
consecuencia políticade que seauna comunidad
de unacomunidad
389
a igual consideración
¡' respeto.Intenta¡édividirlasagrupándolas
en dos apanados:
en un
los derechos
o, másaún.que un derechopuedasen'irde fundamento
a la moral.En un
nivel,menosgeneral.
segundo sediscutesi el derecho
a igualconsideración tiene
1'respeto
fundamentode derechos
La ideade Dworkin,comoacabamos
de ver, es quetodoslos derechos,
lo mismo
quelasmetascolectivas.
debenserderivadas
delderecho
a igualconsideración
1'respetolle.
metas,r'irtudes.etc. Por
consistela moral.ParaRaz, la moral estábasadaen deberes,
Por otro lado, otra objeciónde Raz es que las right-basedtheoriesno tomanen
r 2 rl b i d . ,p . r9 5 .
r22Ibid.,p. 197.
391
personales
características vinuosaso moralmente
que se consideran que se
elogiables-
juzgarcomointrínsecamente
puedan y cultivables
deseables por el propiobiende uno.La
esunavitud queestáestrechamente
honestidad peroqueno
ligadaal deberde no engañar,
y su omisiónno esmoralmente
elogiablemoralmente no hayunaobligaciónni
reprochable:
a quealguienactúedeestemodol23.
un derecho
por ello,lasteoríasbasadas
creany protegenoportunidades; en derechos quela
mantendrán
queesla precondición
parala autonomía,
y capacidad
realización paraejercerla autonomia,
presupone
la ideade la autonomía queciertosbienescolectivosson,al menosen
entonces
valiosos.
intrínsecamente
algunasocasiones,
392
a Dworkin pero,piensoquepueden
Las críticasde Raz no se dirigendirectamente
D'*'orkindejóvagamente
aplicársele. la ideade libertaJcomoindependencia
delineada que
El principiode autonomíapermitiríaidentificarciertosbienesprotegidospor
preferencias.
es
y respeto.Pero,comoveremosen seguida.
Du'orkin,por el derechoa igualconsideración
los
DianaT. Meyerscuestionala validezdel programade Du'orkinde fundamentar
definición implica que los derechosque postula Dworkin, tanto el derechoa igual
tienenquesatisfacer
derivados
y respetocomolos derechos
consideración estadefinición.
y particulares.
derechosabstractos y
Pero,segúnMeyers,el derechoa igual consideración
a los
por tanto,fracasaal concedercualquierbeneficiodeterminado
individuoshipotéticos,
39 3
individuos.
metodológicode la teoría
y respeto.Por una parte, como presupuesto
consideración
¡' respetopuedaser
que el derechofundantea igual consideración
Aun aceptando
derivadoscontinúasiendoproblemático
a los individuos,el statusde los derechos
asignado
no puedeneclipsar.Pero,
que otras consideraciones
una estaturamoral independiente
en quetalesderechos
de Meyers,si seaceptaquehaycircunstancias
siguiendoel argumento
y respeto,es dificil
se puedensuspenderen nombredel derechoa igual consideración
394
y respeto1'
ParaMeyers,la relaciónentreel derechofundantea igual consideración
los derechos
Consecuentemente
deriyado. de cadauno de estosprincipiosno
quedependen
Basándoseen una
son "triunfos" y su situacióncomo derechoses sospechosa.
inversaquevimosantes,afirma,queel derecho
del casode la discriminación
interpretación
comoun derechofundante,anulael
y respeto.entendidopropiamente
a igualconsideración
basadosen derechosse
y respeto;los derechos
derechoderivadoa igual consideración
comotriunfos
de los derechos
debemosconcluiruna de dos cosas,o que la concepción
socavasuindependencia¡28.
quefatalmente
losderechos
en
La críticade Meyersapuntaa poneren dudala viabilidadde las teoríasbasadas
y las teoríasteleológicas,
un derechofundante,al final de cuentaslas teoríasdeontológicas
Raz,paraquien
es no tomaren cuentalos valores,comoapuntaba
tipo de formulaciones
ni derechos.
de razonesque no son deberes,
cualquierteo¡ía(moral)deberíadepender
quesonposiblestres
reformularla distinciónde la queparteDworkiny sostener
Podríamos
en derechos
en fines,b) lasbasadas
tiposdeteorías:a) lasteoríasbasadas y c) las
o deberes,
y respeto
en valores.El problemade Dworkin es postularla igual consideración
basadas
y cuándoopera
y confundircuándoél mismolo utilizacomoun derecho
comoun derecho,
como un valor. Por otro lado, la idea misma de creer que un único derechopuede
a todoslos otrosderechos
fundamentar aunqueatractiva,parece dificilmente
y libertades,
realizable.
del concepto
5.4.2.Críticasal uso vacíoo indeterminación
Una crítica recurrenteque se le dirige a Drvorkines que haceun uso vacío del
por llamadosa la
de aquellosqueseconmueven
retóricoparaganarel apo¡'oy lassimpatías
el papelfundamental
desempeñar de quelos
queDworkinle atribuye.Aunquela pretensión
396
que sostenga
Así. de acuerdocon Hart.por ejemplo.una posiciónconsenadora
derecho.
sertratado".Desdeestepuntode vista,continúaHan.
como"un hombrede bien desearía
y sociales,
económicas
desigualdades serían
etc.,si sonexigidaspor la teoríamoralelegida.
y respeto.
detratara todoscomoigualesy conidénticaconsideración
la formaconservadora
de los derechosliberales,perosí Ia
de la queno puedenderivarsela ma1'oría
fundamental.
demuchosdeellos(EPUDH.p.26).
negación
sob¡ebasesdistintasa la
a esrasideasde Dr¡,orkiny afirmaquela libertaddebedefenderse
igualdad.
de
Hart piensaque el principalenor de Dworkin consisteen tratarlas negaciones
397
la
un tiranode todaslas formasde culto religiosoo de actividadsexualno incrementaría
a todosigualmente
comoigualcuandoselesdeniega y la consideración.
el respeto Desdeel
habríaquedecirqueel derecho
enfoquedu'orkiniano, y respetono se
a igualconsideración
de la igualdadl30.
perodeestono sesigueningunaconcepción
consideración,
-nos dice
La respuestade Dworkin en este punto es muy confusa.Supóngase
398
másbásicaquerequeriríacualquier
unanegaciónde la consideración
Estoseríaclaramente
de
(comohacenHalt y Raz)quequizásno necesitemos
moralidadpolítica.perosuponiendo
apo)'oprüna
no obstante,encuentran
decisionesque dañano hierena algunaspersonas,
hacer en este caso es que en el intento de cumplir con algún interés generalde la
la decisiónponepocaatención
comunidad. a
en el impactoen algunaminoría;la apelación
naturaldeestetipo deobjeciónl3l.
la igualdadresultala expresión
y sí bastantedudosa.Que el lenguajede
no me parececonvincente
Estarespuesta
Ds'orkin
se use sólo en esecasome parecealgo que no puedesostenerse.
los derechos
no pretendereconstruirde modocompleto
mismoha afirmadoquesu tesisde los derechos
los distintosusos del leguajede los derechosy que su tesis es más estipulativaque
no le sirvecontraaquéllasobjeciones.
Porlo queesteargumento
descriptiva.
y respeto,
Dworkin dice tambiénque la idea del derechoa igual consideración
conmuchaspautasde distribución
aunqueseacongruente no es unaideavacía
diferentes,
y respetoa aquellossobrequienespretende
gobiemodebetratarcon igual consideración
y que en
políticasque fueronen algúnmomentodominantes
autoridadexclul'eposiciones
algunoscírculossiguensiendopopulares. aunquehayadistintasconcepciones
Segundo, del
de haberafirmadoque Du'orkinhaceun
cuando,después
Razparececontradecirse
y c) que
preferenciapersonal;b) que nuncadebenactuarsobreidealescontrovertidos;
nuncadebenactuarsobrepreferencias
extemasl32.
de suspreferencias
tenganun derechoa la satisfacción
personas personales,
es decir,que
'tt Cfr.,"Professor
Dworkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 130.
400
poderosas,sino además
particularmente
que todos los derechostienen consideraciones
pretensiones tienenqueserbalanceadas
debienestar al bienestar
conoüosderechos de otras
diferentes I33.
derechos
sonincompatibles
idealescontrovertibles y el respetoa laspersonas.
con la consideración
personales
preferencias Los ideales,incluyendoel ideal del respetopor las
de la gentel3a.
'33ldem.
' 3 0 l b i d .p, .
i3l.
401
(en3.2.2.).
anterioridad
tenganmayorpesoqueotros.En principio,ningún
quesu teoríanieguequeunosderechos
perono al primero(LDS,
dramáticoo urgenteescapazde anuiaral segundo,
especialmente
al queI'a hicimosalgunareferencia.
en su ensayoWat is Equaliry'?
p. a93).Añosdespués,
(los gustoscaros)
ciertotipo de preferencias
se ocupóde cómo1' en qué circunstancias
conformeal principiodeigualdad.
debensersatisfechas
debende tener
quetodaslaspersonas
ejemplo,unajustificacióngeneralpuederecomendar
pretensiónno queda, dice Dworkin, excluida por la formulación que él hace de los
' 3 5 l b i dp. ,. 1 3 2 .
402
495).
consideraciones)
a
AnálisisEconómicodel Derecho(en adelanteAED). Luego me referirébrevemente
Y por últimoharéalgunas
críticasdeDr¡'orkina esadirección.
algunas entre
comparaciones
ambosmodelos.
de la teoríaeconómica
definitorio,del AED es la aplicación del Derecho.
en Ia explicación
teóricosde la teoría
e instrumentos
Más en concreto,es la aplicaciónde las categorías
neoclásica
microeconómica en estesiglo,la
en generaly de unade susramasdesarrolladas
y
en particular,en la explicacióny evaluaciónde las instituciones
Economíadel Bienestar,
dos
Ronald Coase,Guido Calabresiy Richard Posner.Los dos últimos representan
críticosdeotrastendencias
por numerosos
entredicho delAED.
dentrodela mismaescuela
"TheProblemof
deRonaldCoase,
El puntodepartidadelAED esel famosoensayo
producidos
externalidadesl3e y quepretende
por la actividadeconómica seruna críticaal
en ejerciciode susderechos,
surgecuandolosindividuos, dañosy costesen el usoo
causan
recursosa otraspersonas,
disfrutede determinados provocandoun conflictode derechos
las premisas
sobreel uso de dichosrecursos.En el trabajode Coasese encuentran
paraia aproximación
fundamentales económica La tesisde Coasees que
al Derecho'to.
involucrados
todoslos agentes llegaránen un momento
en un problemade extemalidades
unasoluciónóptima,estoes,que
alcanzando
dadoa negociarentresí talesefectosexternos,
a) que existauna
beneficiea ambaspartes.Perotal solucióndependede doscondiciones:
de derechos
precisaasignación esdecir,queexistaunaperfecta
sobreel usode los recursos,
404
sobrelos recursos
de derechos
delimitación a su titularidadcomoa
tantorespecto
escasos.
seancero,esdecir,queno hayacostes(de
y b) quelos costesdetransacción
su contenido;
conducción
información,asesoría, hechuradel contrato,etc.)paraquelas
de la negociación.
ejemplo:
Veamosel siguiente
parteslleguena un acuerdo'ot.
pararegarsuscultivos;'
Una fábricacontaminaun río quesin'ea cincoagricultores
de 100mil pesetas,
o bien,instalando deaguaencadaunadelasfincas.con
unadepuradora
un costede 30 mil pesetaspor cada'una,lo que haceun total de 150 mil pesetas.La
la quemenoscuesta,
soiucióneficiente. deun colectorderesiduos.
esla instalación
en encontrar
no consiste
El problemaparaCoase del dañoexterno,sino
al causante
escómomaximizar
en todosloscasosde efectosperjudiciales
que"el problemaeconómico
Siguiendo
el valorde la producción"I12. eficiente
conel ejemplo,segúnCoase,el resultado
queestablece
seproduceal margende los derechos jurídico,perosóloen el caso
el sistema
La fabricaoptaríapor la
a cadaagricultorconun costetotal de 150mil pesetas.
depuradora
el derechode la fabricaa
compradel colector.En el casoen que las leyesestablecieran
'o'Ibid.,p. 139.
ra2Ronald Coase, op.cit.,p.W-.
405
pesetas;comprar un colector para la fábrica de i00 mil pesetas,o comprarsecada uno una
el colector.
Los derechosde propiedad son el punto de partida para identificar a los sujetos
lo valoren.
En el casoenquelos costesdetransacción
seanpositivos,
esdecir,por ejemplo,que
paraloscincoagricultores
el llegara un acuerdo un costode 15mil pesetas
signifique para
de la asignación
independencia En el casode queseasignara
de los derechos. el derechoal
coste de llagar a un acuerdo).En este caso tendrían que comprarsecada uno una
unasoluciónineficiente.
depuradora,
406
Calabresi.
traducción )'quetengalassiguientes
delmercado bases:
quedebecontarcontres
En primerlugar,un sistemaeficientedepropertyrightst43,
todoslosrecursos
criterios:a) universalidad:idealmente, escascis de
hande sersusceptibles
jurídicamente,de excluir a
apropiaciónprivada;b) exclusividad:posibilidad,gwantizada
mediantecontrataciónlaa.
de sertransferido
sersusceptible
407
"facilitación del mercado",es decir, disciplinar el intercambiode property rights para que
que más los valoren,es decir, a aquellosque estándispuestosa pagarmás por su uso en un
procesode negociación.
intercambio unatransacción
involuntario. forzosadederechos.
del sistemajurídico.
La teoríade Posnerintentaser una teoríaracionalizadora
de losjueces,en
sertantounateoríaexplicativay predictivadel comportamiento
Pretende
extenso
dePosner:
y el sistema
del mercado
La eficiencia comomecanismo
del mercado
de decisión
de la riqueza.
criterioKaldor-Hicks,seconvierteconPosnerenel simpleincremento
del
Por su parte,Guido Calabresiy A. DouglasMelamedpartende la elaboración
en el conceptodepropertyright;' quesería
(titularidad),inspirados
conceptode entitlemenr
la atribucióna un
equiyalenteal conceptode derechosubjetivo,en tanto que expresaría
subjetivos,
La atribuciónde derechos
alguienraT. s, a un individuosin-eular
de entitlenlenf
Por ejemplo,unasociedad
de recursos.
asignación de propiedad
los derechos
quereconoce
de testary heredarconlieva
de los frutosdel trabajoy los derechos
pri'ada. de apropiación
ParaCalabresiy
como derechosindividualestos.
derechoso todosno fueranreconocidos
de
estadecisióndebetomarseacudiendoa los criteriosde eficienciaeconómica.
N{elamed,
la6PedroMercado,op.cit.,p.235.
la7 VéaseFrancescoPulitini, "Regole giuridichee teoria economica", Politica del
Diritto, vol. 3, 1977, pp. 297-323,p- 306.
r 4 8 I b i dp. ., 3 1 3 .
409
ellosenunatransacción.
El segundo
pasoesla eleccióndeltipo deprotección
quela sociedad
decidedarlea
cadaderecho(entitlement)
asignado.
ParaCalabresi
y Melamedhaytrestiposde reglaspara
proteger
losderechos:
a) Reglasde propiedadQtroperry'
rules).Un derechoestáprotegidopor unareglade
propiedadcuandoalguienquequieraobtenerlode su titulartenganecesariamente
quecomprarselo
en unatransacción
voluntariaqueimplicael consentimiento
del
intercambiado
tal derecho.Estaformade protecciónes la que implicala menor
inten'enciónestatal)/aqueéstesólodetermina
quiénesel titulardel derechopero
no el valordelderecho
asignadolae.
b) Reglasde responsabilidad
(liabiliry,rule). Un derechoestaríaprotegidopor una
regla de responsabilidad
cuandoun individuono titular del entitlementpuede
haceruso o apropiarse
de él sin necesidad
de teneren cuentalos deseoso las
exigencias
del titular del derechomedianteel pagode una compensación
expost
de los dañosocasionados.
El valorde estosdañosno esestablecido
por laspartes
4r0
transferirlosutitular.
no soncalculables
externalidades en dinero.siendoimposibleel cálculodecosres
Setratadebienescomola educación
I'beneficios. básica,la salud,el derecho
a la
y los sustrae
dela disponibilidad
individualr50.
fundamentos
filosóficosy presupuestos
axiológicos Aquí no voy a
del análisiseconómico.
contamos
condosexcelentes de LiborioHierrolsl.Dentrode lo amplioqueesesre
trabajos
debate,de lo quequieroocuparme
estan sólode la ideade quela eficienciano puedeservir
parajustificarunaasignación
inicial de derechos.
Luegome ocuparéde algunosproblemas
sobrelo quesonlosderechos
conceptuales o suscaracterísticas
segúnel AED.
412
máseficientela asignación
derecursos. esunaideade Coasequeafirmaqueen
La segunda
ciertoscasoslosjuecesbasanexplícitamente (LDS.
en la políticaeconómica
susdecisiones
p. 166).
de carácterdescriptivoque sepuede
La ideade Posner,vienea seruna apreciación
estoes.si losjuecesconscientemente
descripción, calculanla utilidad;si se refierena la
riquezacomo"apoderados" teoríasmoralesqueindependientemente
("proxy"),o sostienen
de la formulaciónde Coaseesque
a la tesisde Dworkin.La consecuencia
contraargumento
Se puededecir,con Dworkin,queeste
hipotéticaen queno hubiesecostesde transacción.
413
dichacompetencia. desdeprincipiosabstractos
En ciertotipo de casos,el argumento en
conun derecho
competencia puedehacerse
concreto en el lenguaje (TRS,p.
de la economía
y respeto,parasu concreción
individuostienena queselestratecon igualconsideración es
puedeexpresarse
del siguientemodo:si el beneficiocolectivode ambosse incrementa
de un banco,peroésteno necesitamolestarse
arriesgarla vida parasalvaral presidente en
jueces,segúnDworkin,estaríandispuestos
a aceptarestetipo de argumentación
en queun
4t4
de principio(LDS, p. 170).
cumplimiento
de los derechos. comoafirmaDu'orkin
La riquezanoesun valorintrínseco,
quela
de Posnerconsisteen sostener
y pareceaceptarfinalmentePosner.La argumentación
de la riquezasejustificaporquepromueve
maximización unaseriede valores(las"r'iñudes
(a aquellosque estándispuestos
determinada
de derechos
asignación a valorarlosmás).
No entrarésobreestetema,pero
imposibilidady la circularidadde esteargumento's2.
transcribirétan solo dos citas que hace Hierro, la primerade Posner¡' la segundade
Duorkin:
6.3. ALGUNOSPROBLEMASCONCEPTUALES
SOBREIOS DERECHOS
concepción
de los derechos
y la del AED. Comosedijo antes,su objetivoeraotro,salvara
comopuntode comparación.
de propiedad.
derechos vinculadacon la Escuelade lospropertyrigfhs.La concepción
a
quenosreferimos
esheredera
delmovimiento
realistaamericano
deprincipiosde siglo;por
de los derechos
concepción comorelaciones jurídicasy sonconscientes
o posiciones de una
protegery cuálesno.
416
comoapuntaPedroMercado.
de los derechos,
Vistosasípor el AED, su concepción
del conflicto
es una concepciónrealista.porquesu propuestaparte del reconocimiento
entantosonasignados
sinoquesonde¡echos
preexistente, por el
a alguieny sonprotegidos
jurídicolto.Estaconcepción
ordenamiento secompleta del
de lascaracterísticas
conalgunas
en el AED
en los rasgosque distinguena los derechos
mercadoque quedanplasmadas
la exclusividad.l'la
la universalidad,
segúnPosner: o negociabilidadrss.
tranferibilidad
conla deDworkinendistintbsaspectos:
contrasta
Estaconcepción
o derechos
decir,que toma comomodelolos llamadosderechosfundamentales
depropiedad.
tomacomomodelolos derechos
que
b) Los derechospara Du'orkin son frnalidadespolíticasindividualizadas,
417
susceptibles
de serdistribuidosindividualo colectivamente.
maximizaciónde la riqueza(Posner)156.
7. CONCLUSIONES
La primeraapreciacióngeneralque inmediatamente
surgede nuestroreconidosobre
determinadas
tesis o concepciones
sobrelos derechossubjetivosfiurídicos),sino a una
del análisisconceptual
Hart sí queaborda,además
relaciónjar'ídica. juridicos
de los derechos
los diferentes
liberalismos por mantener
deNozicky del mismoDworkin...):peroseesfuerza
conceptualentreDerechoy
jurídicosy los morales:en suma.la separación
los derechos
entreDerechoy
moral. Sin embargo,en la teoríadel Derechode Du'orkin la separación
precisamente
moral,comomínimo,sedifuminamucho,y tiendea desaparecer a travésde su
empujaIa consideración
estricto)conlos derechos- haciael tenenode
de éstos,abiertamente,
de esesedicente
al menoscronológicamente) de la.teoriadel Derechoque
nuevoparadigma
solemosllamar"postpositivismo".
tanto en la teoríadel
El tema de los derechoses puesun elementofundamental
de Dworkin, ha tenido un claro saborde filosofia políticay moral, bien distintoal teórico-
de la "moralidad
jurídicos,sinoque situaa éstosen el marcode una concepción
subjetivos
419
política"basadaen derechos.
Ciertoes queél distingue.
comohemosvisto,entre"derechos
(dondesesituaríanlos derechos
institucionales" jurídicosreconocidos
por la Constirución.
la
(morales).
Tambiénesciertoqueenel Derechoesosderechos (con"pedigree")
institucionales
conflictoconlos derechos
morales;peroen los casosdificiles,su obligatoriedad
ha de ceder:
quizásuficientemente
en seriola dimensiónautoritativa
del Derechocomoinstituciónsocial.
penenecen
a órdenes
conceptuales
distintos.Y sonestosderechos
moraleslos quecentransu
atención
al hablardederechos
subjetivos.
420
a lo que
a vecespareceaproximarse
es floja en algunospuntos;en otrospareceincoherente:
y respeto"comosupuesta
de la "igualconsideración
vecesacudeal expediente del
superación
y objetivosdebienestar
conflictoentrederechos para
colectivo,lo cual,si sele daestealcance
queutiliza,comola de derechos
conceptuales
Lasclasificaciones
delutilitarismo). y
absolutos
y concretos,
y derechosabstractos
relativos,de¡echosbasicos(morales)e institucionales,
(apenas
maneraun tantodescuidada los criteriosde distinción).
quedandibujados
esel niveljustificativo.peroesono es
Ya séquelo quea Dworkindeverdadinteresa
"jurídicas"en el sentidotradicional,sinotambiénde"posicionesmorales"?
y principiosen
su distinciónentreprincipiosy reglas,asícomola vinculaciónentrederechos
421
construcción
de esasdistinciones
conceptuales.
Aforrrnadamente,
ello no es hoy demasiado
ofrecea Dr¡'orkinhenamientas
concepn¡ales
verdaderamente
útilesparasusobjetivos,que
fondoenestosdebates,
y tampoco1oharéahorasinoparadecirqueme sumo,enestepunto,a
la últimaversiónde la diferenciaestructu¡al
entrereglasy principios,y entreprincipiosen
sentidoestricto¡'directrices,
quehandadoManuelAtienzay JuanRuizManeroen la versión
"igual consideración
y respeto".Mi impresióngeneralsobreel fondode estacuestiónes un
teoríaspolíticascontemporáneas,
o al menosparalasversiones del "liberalismo"
enñentadas
Simpatizoconesteintentopo¡queencierrala promesa
delosingresos.
distribución de salirdel
422
teoríastienendiferentes
"La visión tradicionalsugiereque diferentes
\\rill K¡'mlickalsT.
libertad.Dadoqueestánen desacuerdo
respecto susdiferencias
de valoresñmdamentales, no
seasumequecadanuevateoríatambiénapelaa
dicotomíatradicionalde izquierday derecha;
un valor último diferente: "el acuerdo contractual" (Rauls), "el bien común"
sólopuedebasarse
queunateoríapolíticaadecuada
pensando enirnode ellos?.Parecería
más
de la ma1,oría
elementos Pero,si los valoressonen verdadúltimos,
de lasteoríasexistentes.
sobrela justicia.Si
Dworkinseresistea aceptarestedestinoparala teorización
"localizadas".
-diceKymlicka-podríamossercapaces
y respeto)"entonces
consideración que
de demostrar
precipitado.
lasteoríasde la justiciapuedeestarfuerade lugaro serdemasiado
423
verdaderamente
podemosconfiaren la posibilidadde llevarloa caboconéxito.La ideade la
igualconsideración
)'respeto,paracumpliresafunciónde comodín,debepagarel preciode
poco-paraexcluirdeterminadas
posturas
del debate(aquellas
queafirmaranqueciertostipos
más:parafundamentar,
en ese"supen'alor"compartido:
unaversiónmásconcreta
del tipo de
)' quécondiciones
r,ersiónde quéderechos sociales, y políticasmerecentriunfar
económicas
entraen estasegundadiscusión,parasostener,
en eseterreno.Dworkin efectivamente por
una versiónliberal-igualitaria
decirlobrevemente, Perono parece
del Estadodel Bienesta¡.
y respeto,
consideración conqueél formulatal idea.
dadala abstracción
Porotrapafte,ademasde su indefiniciónsustantiva,
la ideade la igualconsideración
y
respetoadolecedeunaindefiniciónprevia:la desuestatusconceptual.
No estáclarosi setrata
y respetoganaríamuchosi la aclararaenmarcándola
consideración en una teoríaconceptual
424
justifica.dondela correlatividad
ni seplantea:un valorpuedeprotegerse tanto
estableciendo
comodeberes).
derechos
Voiviendoa la igualconsideración
1'respeto, comovalorquizá'pudiera
su precisión
conceptual.
clarificación de esegranvalor,o de lo contrariolos
Ha¡'queprecisarel contenido
práctica.HastaahoraDworkinno nos
triunfospuedendejarde serloantecualquierdiscusión
y
Tal vez esgrimirla ideade la igual consideración
ha dichomuchoen esenivel abstracto.
("consideración")
("igual"),la autonomía y la dignidad
425
FINALES
CONCLUSIONES
ocupadoen estetrabajonos
I. El recorridopor los cuatroautoresde los queme he
de derechosubjetivoy de las
da una impresiónde lo complejodel tema del concepto
y
innumerables discusiones que sobreel mismo han tenido y tienen lugar en la teoría
del conceptode "derecho
filosofía jurídica, moral y política. Desde el surgimiento
problemas conceptuales hantenidouna
subjetivo"y durantetodasu evoluciónhistórica,los
el que
enornerepercusión en la culturay la vida políticade occidente'Si estetema'sobre
hoy motivo de innumerables
se ha escritotanto y desdetantasposiciones,sigue siendo
queel individuo-o los
debatesesporquea travésde é1sebuscaexplicary resolveraquello
grupos-puedenexigir de los demáso del Estado'
Lo quesigueen estasconclusiones finaleses,por unaparte,una recapitulaciónde lo
de los que me he
que se ha expuestoa lo largo de estetrabajo sobrelos cuatroautores
que a lo largo del trabajohe
ocupado.Por la otra, trataréde condensaralgunasopiniones
derechosy obligaciones'
venidohaciendofespectodel problemade la correratividadentre
preponderantemente deónticoo
la prioridadde uno u otro de esoselementos,y el carácter
valorativode la nociónde derechosubjetivo'
l. El cohceptode derecho subjetivoen Hans Kelsen
las primerasobrasdel
1. El tema es objeto de un detalladoestudio,sobretodo, en
autoraustriaco.DesderosHauptprobleme (r9lr) a ra segundaedicióndelaTeoría Pura
de cierta importancia'pero creo
del Derecho(1960)hay pocoscambios,aunquealgunos
el mismo'
queel núcleocentralde su concepciónsobreel deréchosubjetivoes
427
428
irotegidospor el Derecho'Pero,según
no todointerésesun derecho,sinosólolos intereses
señalaKelsen,Jheringseniegaa aceptarqueesla acción-"el derechoa reclamary obtener
estaprotección",segúnpalabrasdel mismoJhering-lo que defineal conceptode derecho
esencialconsisteen la posibilidad
subjetivo.Lejosde ello,Jheringdicequela característica
individualdel Derecho.Pero,como afirma Kelsen,el que
de apreciaruna transgresión
alguiensientalesionadosu interéses siemprevna quaestiofacti, un hechopsicológico.
Jheringsostiene esla personacuyointerésseprotege(teoríadel
tambiénqueel destinatario
Pero,como observaba
beneficiario). Kelsen,aquí el individuoes tomadocomo objetode
protección.no como sujeto,y lo mismo podría ocurrir con animalesy otros objetos
inanirnados;para Kelsen el Derechoobjetivo y el derechosubjetivose identifican:el
derechosubjetivoesformay no contenido, la proteccióny no lo protegido.
6. Contrala teoríade la voluntadde Windscheid,quienconcibeel derechosubjetivo
como"el podero señoríode la voluntadconferidopor el ordenjurídico", Kelsenobserva
que,en la mayoríade los casos,sepuedentenerderechossin necesidadde querere incluso
desconociendo el objetosobreel que recaen.Kelsenatribuyeel errorde Windscheida la
identificaciónque haceentrecapacidadjurídica y voluntad,confundiendoambasnociones
psíquico.
conun elemento
7. En su críticaal dualismoDerechoobjetivo-derecho subjetivo,Kelsenresaltala
funciónideológicadel conceptode derechosubjetivo,ligadaa la protecciónde la propiedad
privada.Por ello, le pareceextrarioque un autor ma$ista como Pasukanismantengaesta
distinción, poniéndosedel lado de la ideologíaburguesay afirmando que la relación
jurídica surgede la "relacióndeproducción",lo queno essinounaburdasustituciónpor un
'tealidad social" o
término mamista de lo que el iusnaturalismoentendiapor "vida",
"naturaleza".ParaKelsen,presentarel derechosubjetivocomounatécnicade la cualpuede
servirseel Derechoy reducirlo a Derechoobjetivo excluye todo abuso ideológicodel
término"derechosubjetivo".
8. Kelsentermina identificandocinco sentidosen que se suelehablar de derecho
subjetivo:a) como reflejo de una obligación,b) en sentidotécnico, c) como permisión
positiva,d) comoderechopolítico,y e) comolibertadfundamental.
a) El derechoreflejo esel conelatodel deber,del deberdel individuo obligadoy no
del deberdel órganoque debe imponer la sanción.La r¡nica utilidad que aquí tiene el
429
de la relación;sin embargo,
conceptode derecho;ubjetivoes simplificarla explicación
como "explicación científica" la considerasuperflua.Para Kelsen, puede haber
obligaciones sin derechos,mientrasque no puedehaberderechossin obligaciones. Al
poneel énfasisen que la relación
realesy personales,
abordarla distinciónentrederechos
jurídica se da entreindividuosy no entreun individuoy una cosa.Los derechosreales
implican una relación de un individuo (que tiene un derecho)frente a un número
indeterminadode personas,mientrasqueen los derechos la relaciónseríade un
personales
individuo(conun derecho)frentea otro individuodeterminado.
b) El derechoen "sentidotécnico"consisteen el poderjurídicode un individuoque
el ordenjurídico le otorgacon motivo del incumplimientode una obligaciónpor partede
otro u otros.ParaKelsen,estederechoes distintode la obligaciónjurídicadel otro sujeto;
el derechosubjetivocon el deber
por ello, en estecasono coincide(no son correlativos)
jurídico. Esta sería,para Kelsen,la noción centralde lo que hemosde entenderpor
"derechosubjetivo".La principal crítica que se le ha hecho a Kelsen es que con tal
definiciónestipulativano seresuelveel problemadel conceptode derechosubjetivo,sino
que tan sólo se da cuentade un aspectorelevante,mas no el único, que es el de los
dederechos.
sobrela protección
enunciados
de
c) SegúnKelsen,sepuededecirqueun individuotieneun derechoa comportarse
determinadamanerade modo que implique una permisiónpositiva,cuandoel orden
actividada la concesión
jurídicocondicionadeterminada de "licencia",esto
u otorgamiento
es, de un permisoconcedidopor un órganode la comunidad.Estepermisoinvolucraun
poder jurídico de realizar determinadosactos jurídicos. La función de permitir
positivamentepuedereducirsea la de derogacióno restricciónde una nonna prohibitiva.
Pero no se puedehablar de un derechosubjetivobasadoen una permisiónnegativa.La
de un principiode prohibicióno norma
permisiónnegativaen Kelsenimplicala existencia
de clausuraquepermitetodo aquelloqueno estáprohibido.Pero,comovimos,tal reglade
clausuraesunacuestióncontingentey no algonecesarioen el sistemajurídico.
d) Existeun derechopolítico cuandola facultado autorizacióncumplela funciónde
hacer participar al individuo en la produccióndel Derecho.Al igual que el derecho
subjetivoprivado(o en sentidotécnico),en dondeel sujetoparticipaen la creaciónde una
norna individual que es la sentencia,en el derechopolítico (el derechoal voto, por
430
431
432
433
tresprimerasinterpretaciones,
y quehayqueentenderel podero competencia
de modificar
jurídicadeotroscomounaposibilidad,
la situación no ensentidofáctico,sinocomoun tipo
especialde posibilidadque algunosautoreshan denominado
hipotética(Moritz),jurídica
(Lindhal),thética(Azzoni).Estoimplicaver a la reglaqueconfierepoderescomounaregla
(Atienzay Ruiz Manero).
anankástico-constirutiva
8. El correlativodel poder es la sujeción.Este término,en ocasiones,
es usado
inconectamentecomo sinónimo de desventajao adversidad;sin embargo, las
jurídicasa que una personaestásujetapuedenser tanto favorablescomo
modificaciones
estoes,puedendar lugartantoa privilegios,derechos
desfavorables, o inmunidades,
como
a deberes,
no-derechos
o incompetencias.
La sujeciónno implicaestarobligado,sinotan
sóloqueseestásujetoal podero competencia
de otrapersona;un heredero
no tieneningún
deberconel testadorpor el merohechode queéstetengael poderde modificarsu situación
jurídica.
9. Se ha observadopor Moritz y por Alexy que la relación inmunidad-
incompetencia
resultaser la negaciónde la relaciónpoder-sujeción,
pero el que sean
negativosno les restaimportanciay sepuededecirque es un valiosoaportede
conceptos
Hohfeld el haberintroducidoel conceptode inmunidadpara explicaralgunosderechos
como limitacionesde las competencias
constitucionales de los órganosestatalespara
legislarenalgunasmaterias.
434
435
al controlotorgadopor
. La teoríade la eleccióndeHart otorgaun rol fundamental
el Derechosobreel deberde otrapersona, deformaquequientieneun derecho(pretensión)
es,a menorescala.soberano respectoa quientienela obligación.Estecontrolcomprende
a) el titularpuederenunciaro extinguirel debero dejarquesigaexistiendo,
treselementos:
quehayasidoincumplidoo violadoel deber,puedehacerlocumpliru optarpor
b) después
no hacerlo,y c) puederenunciaro extinguirla obligaciónsurgidadel incumplimientoo
violacióndel deber.Comoobservamos, el análisisde
estatesisde Hartcomplicademasiado
al poneren el centrode dichanocióna trespoderesdistintos-que
los derechos-pretensión
consistenen tres libertades"bilaterales"-,perdiendode vista el lugar que debeocuparel
deberconelativode la pretensión y sustituyéndolopor tresdeberes deno interferircontales
poderes.
5. Con Hart sereabrela discusiónqueya Kelsenhabíadadopor terminada, estoes,
436
, la nazi,el apartheid,..),
esclavistas queselo ofreZcaa todos'
no seamenester
7.tJna ideaimportantequehay que destacaren Hart es el habervisto quetenero
justificación moral' Hart
afirmar que se tiene un derechoimplica afirmar algun tipo de
necesitauna
sostuvoen un principioqueparaqueun individuotengaun derechomoral se
jurídica y otras formas de
razónde especialpeso que puedajustificar la coerción
libertado
compulsiónsocial.Estasrazonestienenun carácterperentorioparaexigir alguna
algúndeber.Los derechos moralesdebenserun tipo de tazónquehagareferenciaa bienes
juego la idea del
individualesesencialesque los individuosnecesitan.Aquí entra en
básica de
contenidomínimo de Derechonatural que viene a configurar la noción
necesidades de ahí,Hart deduceque,desdeun puntode vistade
del individuoen sociedad;
como
una moral crítica,los sereshumanostienenderechoa ser tratados,con igualdad,
acreedores y libertadesbásicas.Llegandoa la conclusiónde que
a ciertasprotecciones
en
afirmarquesetieneun derechoesafirmarquehay unajustificaciónmoralparainterferir
la libertadde otros,inclusocoactivamente'
-
Sin embargo,en su famosodebatecon Devlin se verá obligadoa reconocer
justificadomoralmente
modificandoasísu anteriorpuntode vista-queun derechoválidoo
no implica.automáticamente,lajustificaciónde su imposicióncoactivapor el Derecho'
g. La obra de Hart, en relación con el tema del derechosubjetivo,tiene el gran
437
438
439
440
capítulosen
II. Lo anteriorvienea seruna síntesisde lo expuestoen los anteriores
La de Kelsenes una teoría
relacióncon las cuatroteoríassobrelos derechosanalizadas.
sobrelos derechosen el senodel
internaqueconsistesobretodo en un análisisconceptual
ordenamiento jurídico. Igualmente,el esquemade Hohfeldes un análisisde las distintas
relacioneso posicionesque un sujetopuedeteneren un ordenamiento jurídico. En Hart
de los derechossubjetivos(urídicos)y la
ademásde un análisisconceptual
encontramos,
discusiónsobreel conceptode derechos morales,importantesconsideracionesen el plano
justificativo.PeroHart,a diferenciade Dworkin,mantienela distinciónentreambosplanos
-conceptualy justificativo-y preservala diferenciaentre los derechosjurídicos y los
morales.En la teoríadel Derechode Dworkin,estasdistinciones se difuminan:lo jurídico
morales,los derechosse identificancon los principios(en
dependede consideraciones
sentidoestricto),de maneraque Dworkin no nos ofrece,en última instancia,una teoría
jurídicos,sinounateoríaque los sitúaen el marcode
autónomade los derechossubjetivos
de la "moralidadpoliticabasadaen derechos".
unaconcepción
Ademásde eso,en diversosmomentosme he tropezadocon algunosproblemasque
van más allá de lo que seríapropiamenterur análisis de las anterioresteorías.Indicaré
ahoracuálesson las conclusionesal respectoque me parecenmás importantesen ¡elación
concretas.
contrescuestiones
441
entrederechosy oblig.:.rotles
1. La correlatividad
Kelsendecía que el derecho"reflejo" no era sino otra manerade describirla
situaciónen que un individuo se hallabaobligadofrentea otro, pero insistíaen que la
relevanteerala de la obligación.Algunosautorescoincidíanen señalarqueno
descripción
setratabade doscosasdistintas.ni queuno de los términoseracausadel otro,sinoquese
tratabade dosenunciadosequivalentessobrela mismacosa.Seha hechoreferenciaa este
o'inversión"
que se da entredos
tipo de relacióncomo una relaciónde correlacióno de
términos;por ejemplola relaciónde A con B es la inversao correlativade la de B con A.
Si, por ejemplo,"A tieneun derechofrentea B", entonces "B tieneun deberfrentea A";
aquí estamosentendiendoque "derecho"y "deber" son términoscorrelativos(inversos).
dondelos
Estaes calificadapor David Lyons como la tesisfuerte de la correlatividad,
términos derecho y deber se implican mutua¡nenteporque son conceptualmente
En estesentidoentendióKelsenal derecho"reflejo" y Hohfeldal derechoen
correlativos.
sentidoestrictoo pretensión.
Pero los conceptosde "derecho"y "deber" no son entendidossiemprecomo
La cuestiónse complicamás si
correlativosy estoha dadolugar a muchasconfusiones.
usamosel conceptode derechosubjetivocon distintossentidosy si sequierever un deber
correlativoparacadauno de talessentidos.Hohfeld nos ha mostradoclaramente,a través
jurídicos,queparatres de los sentidosen que solemosdecir
de su cuadrode correlativos
que tenemosun derecho-privilegio, poder e inmunidad-,el término "debero'no aparece
como conelativo.Hohfeld reservóel término "deber" para limitar el sentidode lo que
llamó derechoen sentido estricto o pretensión.Pero todavía hay otro sentido en que
solemosemplearla nociónde derechosubjetivo:cuandonos referimosa un conjuntode
aquí
a esesentidolo hemosdenominado
distintasposicioneso relaciones(hohfeldianas);
derechoensentidoamPlio-
El usodel conceptode derechosubjetivoen sentidoamplioes de enormerelevancia
enel Derecho;dehecho,esasícomosueleemplearse conmásfrecuencia estanoción.En el
relevantecuandosehablade derechosfundamentales
Derechopúblicoesparticularmente o
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CITADA
BIBLIOGRAFIA
Obrascitadasmedianteabreviaturas
Capítulo I
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Capítuloll
Capítulo lll
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Capítulo lV
Otrasobras
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