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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO


187º CONCURSO DE PROVAS E TÍTULOS PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA

PRIMEIRA PROVA ESCRITA

DISSERTAÇÃO

Disserte sobre o tema – Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e igualdade – justificando todos os tópicos desta
proposta, considerando:

Teoria da Constituição Procedimental e Teoria da Constituição Dirigente:

Positivismo, pós-positivismo e sistema constitucional aberto:

Normas-regra (preceituais);

Normas-princípio (axiológicas).

O devido processo legal material e os direitos fundamentais: a limitação da discricionariedade legislativa;

As novas dimensões da igualdade:

Ações afirmativas e discriminações benignas;

O Juiz, a igualdade e as promessas não cumpridas da Constituição Federal (as normas-fim do Estado
Democrático e Social do Direito e a dimensão ético-humanista da função jurisdicional).

Obs: No desenvolvimento da dissertação, o candidato deverá levar em consideração rigorosamente os itens e subitens,
de acordo com a ordem proposta.

Resposta Esperada e Fundamentação:

É de ser ressaltado que, em se tratando de dissertação, o que se esperava do candidato era arrazoar sobre o tema,
fundamentando o seu entendimento este respeito.

Desta maneira, a simples e desmotivada anotação, a mera repetição de citações, mesmo que corretas, não constituem
uma dissertação.

No que concerne ao neoconstitucionalismo, esperavam -se alusão às críticas e avaliação de ambas as posições, tanto
dos que o defendem como dos que dele discordam.

O mesmo ocorre com a constituição dirigente. O que afirmam os doutrinadores que aludem ser este conceito
ultrapassado? Não houve este questionamento.

Esperava-se maior espírito crítico. Foi possível observar, na grande maioria das provas, o aproveitamento de
conceitos e a citação de autores já previamente conhecidos, sem qualquer acréscimo ou mesmo abordagem diversa
daquela já reconhecida. Houve a aplicação simples do texto doutrinário, situação esta presente inclusive nas melhores
provas.

O que se notou foi a simples aplicação de fórmulas previamente estudadas.

Os candidatos deveriam ter uma postura crítica e não apenas repetir, de maneira geral, as mesmas afirmações, tais
como o fato de o positivismo ter sido utilizado para justificar as barbaridades da Segunda Grande Guerra ou ser a
constituição dirigente passo fundamental para garantia de direitos. Aludir ser o Brasil país que sofre com as
desigualdades, tal como afirmado por Caio Prado Jr. e Raimundo Faoro, mesmo admitindo-se esta circunstância, é
insuficiente, se a citação vem desacompanhada de seu aprofundamento.

Estas são as observações a serem apresentadas acerca do que se pretendia com a proposição do tema.

QUESTÃO 1

Considerada a garantia constitucional da motivação das decisões judiciais, discorra sobre os seguintes temas:
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PRIMEIRA PROVA ESCRITA

a) Finalidades endoprocessuais (técnicas) e extraprocessuais (políticas) da garantia.

b) Possibilidade de motivação implícita.

c) Exceção constitucional à regra.

d) Decisões interlocutórias restritivas à liberdade individual.

e) Recebimento da denúncia e apreciação da resposta à acusação.

Resposta Esperada e Fundamentação:

a) Finalidade endoprocessual ou técnica: proporciona às partes o conhecimento das razões de decidir,


possibilitando a impugnação e o ataque aos seus fundamentos pela via recursal. Ademais, permite que os órgãos
judiciários de segundo grau possam examinar a legalidade e a justiça da decisão.

Finalidade extraprocessual ou política: permite que, além das partes e dos juízes de segundo grau, a própria
comunidade possa verificar se o juiz decide com imparcialidade e com conhecimento de causa. A motivação confere
“transparência” à decisão judicial, permitindo controle difuso e generalizado sobre o modo pelo qual o juiz administra a
justiça.

b) Inadmissível, em princípio, a apreciação implícita das teses jurídicas apresentadas pelas partes, a menos que
a exposição da tese aceita pelo julgador para o caso concreto já contenha os argumentos de rejeição da tese
apresentada em sentido oposto. É preciso que haja entre as questões efetivamente resolvidas e as implicitamente
solucionadas uma relação de implicação necessária, de forma que a aceitação de uma leve à exclusão de outra, ou
vice-versa. STF, HC 84.383.

c) A decisão dos jurados no Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, b, da CF), pois é o próprio povo que decide por
intermédio de seus integrantes, não necessitando legitimar o ato com argumentação justificada, lógica ou
normativamente.

d) A necessidade de motivação das decisões restritivas à liberdade individual é expressamente prevista nos arts.
315, 387, § 1º, e 413, § 3º, do Código de Processo Penal, e no art. 2º, § 2º, da Lei 7.960/89. Imprescindível que se
funde a motivação em fatos concretos e específicos, indicativos da imprescindibilidade da segregação antecipada. Não
bastam, por exemplo, meras conjecturas ou fórmulas vazias, com simples repetição das palavras da lei, e a gravidade
abstrata do delito imputado.

e) Apesar de discordância de parte da doutrina, tem prevalecido o entendimento jurisprudencial, mesmo após a
Constituição de 1988, de desnecessidade de motivação da decisão de recebimento da denúncia, sob os argumentos
de que constituiria simples despacho de movimentação processual ou decisão com carga decisória diversa das que
têm as sentenças condenatórias ou absolutórias.

No entanto, estatui o art. 396-A do CPP, introduzido com a reforma de 2008, que, na resposta, de caráter
obrigatório, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse à sua defesa. Diante disso, passou-se a
entender que, da exigência, decorreria o dever de o julgador apreciar as teses apresentadas, acatando-as ou
rebatendo-as motivadamente, admitindo-se, inclusive, que reveja sua decisão de recebimento da denúncia ou queixa.
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QUESTÃO 2

Descreva, objetivamente, as circunstâncias e os requisitos a serem considerados para a configuração de um grupo


econômico e para a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade a ele pertencente em relação aos
seus sócios, tanto na sua modalidade clássica, como na chamada “desconsideração inversa da personalidade”.

Responda ainda:

1. Quais as consequências jurídicas possíveis dessas situações?

2. Qual a distinção entre elas e a situação de sucessão de empresas?

3. Como estabelecer a atribuição do ônus da prova em todos esses casos, de acordo com a legislação vigente?

Obs: No desenvolvimento da resposta, o candidato deverá levar em consideração rigorosamente os itens e subitens,
de acordo com a ordem proposta.

Resposta Esperada e Fundamentação:

Deveria ser feita a referência e análise do que dispõem os artigos 265 e seguintes da Lei das Sociedades
Anônimas, os arts. 1097 e seguintes do Código Civil no tocante ao grupo de sociedades, ao art. 50 do Código Civil e ao
artigo 28 do CDC.

Questões:

a) Quais as consequências jurídicas possíveis dessas situações?

A responsabilidade conjunta pelo pagamento das dívidas e ao adimplemento de obrigações, tanto da pessoa
jurídica para o sócio (desconsideração) como do sócio à pessoa jurídica (desconsideração inversa). A possibilidade de
desconsideração deverá ser precedida de incidente processual, previsto no CPC.

b) Qual a distinção entre elas e a situação de sucessão de empresas?

A sucessão se baseia na realização de negócio jurídico ou de trespasse do estabelecimento, com a manutenção


da atividade, ainda que realizado sem formalidades. Não significa a necessária extinção da sociedade sucedida, a qual
poderá, contudo, ocorrer, tal como se dá no caso de fusão.

c) Como estabelecer a atribuição do ônus da prova em todos esses casos, de acordo com a legislação
vigente?

Referência ao ônus de provar a alegação de fraude, à carga dinâmica da prova e às possibilidades de atribuição
do ônus da prova previstas por lei especial, tal como o Código do Consumidor.

QUESTÃO 3

Considerando-se o regime jurídico administrativo e os princípios da separação dos poderes e do controle jurisdicional
dos atos administrativos, responda, justificadamente:

a) Há diferença entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade?

b) Há competência discricionária no âmbito do direito administrativo sancionador?

c) É possível o controle jurisdicional para revisão ou substituição da sanção aplicada pela Administração Pública?

Resposta Esperada e Fundamentação:

Ao responder às exigências da questão o candidato há de ter em consideração os pressupostos


estabelecidos no enunciado, a saber: o regime jurídico administrativo, a separação dos poderes e o controle
jurisdicional dos atos administrativos.
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1.1 Regime jurídico Administrativo:


Denomina-se regime jurídico administrativo o conjunto de regras e princípios a que se deve subsumir a atividade
administrativa para o alcance de seus fins.

Em outros termos, o regime jurídico administrativo constitui-se num conjunto de traços e correlações que tipificam o
direito administrativo, colocando a Administração Pública numa posição especial na relação jurídica administrativa,
notadamente em razão dos princípios a que submetida, que são exorbitantes do direito comum.

Basicamente, o regime jurídico administrativo vai se estruturar sobre o binômio prerrogativas e sujeições.

As normas de direito administrativo caracterizam-se de modo especial em face do direito privado, seja porque
conferem à Administração prerrogativas sem equivalência nas relações privadas, seja porque impõem à sua liberdade
ação sujeições mais estritas do que aquelas a que submetidos os particulares.

Daí a tensão dialética no interior do qual se estrutura o direito administrativo: Liberdade do indivíduo e prerrogativas
da administração.

Para assegurar-lhe a autoridade são lhe outorgadas prerrogativas para o alcance do interesse coletivo.

Para assegurar a proteção à liberdade individual, sujeita-se a Administração Pública ao princípio da legalidade (em
sentido amplo – lei ordinária, Constituição, princípios...).

1.2 Separação dos Poderes.


A doutrina da separação dos poderes pensada por Montesquieu no “Espirito das Leis” tem como núcleo
fundamental evitar a concentração do Poder Político nas mãos de uma só pessoa e distribuí-lo por entes com funções
especializadas, adotando-se o sistema de controles recíprocos.

O Constitucionalismo incorporou a doutrina de Montesquieu, trazendo-os dos compêndios da Filosofia Política para
o coração das Constituições.

Todavia, esse sistema de separação dos poderes, ou ainda, mais precisamente de separação de funções, ante a
unicidade do Poder Político, reflete uma visão estruturante do Estado Liberal e uma perspectiva meramente abstrata e
formal.

No devir histórico e sua dialética o exercício do Poder Político, num modelo racional e finalista, como o concebido
por Montesquieu, jamais poderá ter lugar.

Daí por que o exercício de funções típicas de cada Poder com independência não implica exercício soberano e,
portanto, incontrastável.

Isso significa compreender que, modernamente, a doutrina da separação dos poderes, não pode ser entendida na
sua dimensão formalista, senão como uma dialética de atuação, em razão da qual a cada atribuição independente de
cada Poder implicará sempre um controle a ser exercido por outro.

Importa, portanto, compreender a doutrina da separação dos poderes não de um ponto de vista estático e formal,
senão dinâmica, histórico e dialético, com referenciabilidade a outros princípios constitucionais de igual dimensão
axiológica, como, por exemplo, o princípio da conformação dos atos estatais à Constituição Federal.

1.3 Controle Jurisdicional:


Como se anotou as modernas Constituições, a brasileira dentre elas, consagram uma perspectiva de atuação
independente, embora não de absoluta soberania dos Poderes do Estado, de modo a evitar uma sobreposição ou
concentração que seria incompatível com o Estado de Direito.

Todavia, equilíbrio de Poderes não significa igualdade de competências e atuação, podendo-se aferir que o modelo
de separação de poderes rígidos concebidos como necessidade do Estado Liberal – pretensão do indivíduo em face do
arbítrio -, está superado pelo novo paradigma do Estado Democrático e Social de Direito, consagrado na Constituição
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Federal de 1988 que, especificamente, no que tange à hierarquia de controle, vai sediá-lo no Poder Judiciário,
passando ao Poder Legislativo e, finalmente, ao Poder Executivo, em tese, mais controlado do que controlador.

Assim, conclui-se que no Estado Democrático Social de Direito o Poder Judiciário está no ápice da pirâmide de
controle, por delegação constitucional, cabendo-lhe a atribuição de verificar a Constitucionalidade das Leis, dos atos
administrativos, sejam vinculados e discricionários, ordinários, políticos ou de caráter “interna corporis”, confrontando-os
com a Lei, a Constituição e seus vetores axiológicos.1

A supremacia do controle jurisdicional sobre os demais poderes está consagrada no art. 5º, XXXV, da C.F., ao
estabelecer que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, o que implica a
possibilidade de revisão dos atos dos demais Poderes, sem ressalvas, diante da clareza da Norma Constitucional,
garantidora dos direitos individuais.

Questões:

A. Há Diferenças entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade?


Nesse tópico da questão, inicialmente, o candidato deverá estabelecer a diferença conceitual entre
discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.

Procedida a distinção conceitual, o candidato deverá referir-se à existência dos três correntes doutrinárias e
jurisprudenciais sobre essa diferenciação e questão do controle jurisdicional posta no enunciado:

Impossibilidade de Controle

Uma breve referência é necessária à vertente que sustenta a impossibilidade de sindicabilidade jurisdicional da
aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, nada obstante venha progressivamente perdendo prestígio científico.

Todavia, parcela significativa de uma doutrina e também de uma jurisprudência, claramente conservadora – ainda
não renovada pelo sopro da nova ordem constitucional e da estruturação do Estado num Estado Democrático e Social de
Direito -, insiste na tese da impossibilidade de controle dos conceitos jurídicos indeterminados, sob pena de invasão de
uma esfera de competência da Administração Pública.

Sua fundamentação, como se vê, é o dogma da separação dos poderes, mas não de maneira exclusiva. É que o
processo de aplicação de um conceito jurídico indeterminado implica necessariamente, sustenta-se, a formulação de um
juízo discricionário.

Isso porque, se o conceito não está juridicamente determinado, forçoso concluir que sua aplicação implicará um
juízo de valoração que seria de exclusiva competência da administração pública.

Também no interior dessa vertente se estruturou importante doutrina que coloca a aplicação dos conceitos jurídicos
indeterminados ao abrigo do controle jurisdicional, menos por sua eventual natureza discricionária e mais por sua
natureza técnica.

Ainda que certas decisões da administração pública não possam ser encaradas como discricionárias, sua grande
complexidade impõe que fossem resguardadas do controle jurisdicional, dado que se convencionou chamar
discricionariedade técnica.

Sustenta-se que, dada a complexidade técnica, o administrador estaria mais bem preparado para o exame,
valoração e aplicação dessas questões ao caso concreto do que o juiz.

Possibilidade de Controle Integral:

1
Coelho, Paulo Magalhães da Costa – Controle Jurisdicional da Administração Pública – Editora Saraiva
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Ao lado da doutrina que postula a insindicabilidade absoluta da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados,
estrutura-se importante teoria que propugna justamente o oposto: a submissão integral da administração pública ao
controle jurisdicional, inclusive, no processo de interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados.

No interior dessa doutrina, uma técnica de controle muito importante das faculdades discricionárias da
administração pública foi formulada pela doutrina alemã, de extraordinário caráter inovador, e que procurou proceder à
distinção entre discricionariedade e o que os juristas alemães denominaram “conceitos jurídicos indeterminados”.
Importante ressaltar que toda a Teoria Geral do Direito trabalha com essas categorias denominadas conceitos jurídicos
indeterminados, não sendo, portanto, uma particularidade do direito administrativo.

O traço diferencial, portanto, entre os conceitos jurídicos indeterminados e os poderes discricionários reside na
circunstância de que aqueles, numa dada situação concreta, só têm uma possibilidade de solução justa, enquanto estes
pressupõem a pluralidade de soluções justas, uma das quais será escolhida pelo administrador.

Um aspecto de fundamental importância que convém referir é que o processo de densificação de um conceito
jurídico indeterminado não é uma questão de volição, mas de interpretação, de uma estimação jurídica, segundo a lei
que criou o conceito em cotejo com a realidade que se apresenta ao intérprete.

A relevância que a questão assume para a matéria que nos interesse é que o processo de aplicação de um
conceito jurídico indeterminado passa a ser vinculado. Cuida-se, em suma, de um processo de aplicação e intepretação
da lei no qual suas categorias são cotejadas com a realidade fenomênica e não se trata, portanto, de eleger entre
alternativas adequadas, como é próprio do poder discricionário. Esse processo de interpretação e aplicação do conceito
jurídico indeterminado, em face da realidade, dado o seu caráter, sujeita-se ao controle jurisdicional. Se a relação que se
estabelece entre o o conceito jurídico indeterminado e a realidade factual é de univocidade, não há então espaço para
volição, mas tão-somente para interpretação.

Se não há possibilidade de escolha, dada a univocidade, porque na hipótese somente uma solução adequada é
possível fica evidente que, nesse aspecto, o controle jurisdicional da atividade administrativa há de ser plena.

Em arremate, o processo de aplicação de um conceito jurídico indeterminado é menos volitivo que interpretativo.
Cuida-se, em última análise, da interpretação da lei que criou o conceito jurídico indeterminado.

O Poder judiciário exercerá um controle sobre a concretização do conceito, aferindo se naquela hipótese seria ela a
única solução justa, preconizada pela lei que criou o conceito jurídico indeterminado.

Bem por isso, não se cuida, aqui, de se substituir um juízo discricionário da administração pública pela atividade do
juiz, mas tão-somente o exercício do controle jurisdicional da decisão administrativa, contrastando-a com a lei criadora do
conceito jurídico indeterminado.

Vale dizer, o ato de concretização de um conceito jurídico indeterminado não envolve um juízo de conveniência e
oportunidade, mas sim de interpretação e de legalidade sendo, por isso mesmo, sujeito a controle jurisdicional.

Controle parcial

Como arremate a essa abordagem convém referir à doutrina de postura intermediaria que postula um controle
parcial dos conceitos jurídicos indeterminados. Embora diversos sejam as variáveis e seus fundamentos, todos afirmam
que nessas hipóteses haverá possibilidade de um controle apenas parcial seja pela existência de um poder discricionário,
pela existência do reconhecimento de uma margem de apreciação deferida à administração pública, seja pela
possibilidade de existirem, diante de uma situação concreta, a possibilidade de coexistirem duas ou mais intelecções,
sem que, necessariamente, uma delas tenha que ser tida como incorreta, desde que sejam igualmente razoáveis.

Entre nós cabe referir a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello. Que se aparta, nesse aspecto, da doutrina
europeia. Em sua monografia Discricionariedade e controle jurisdicional, propõe que seria excessivo considerar que o
conceito jurídico indeterminado, em confronto com a realidade factual, ganharia densidade em todo e qualquer caso.
Sustenta que casos haverá em que essa circunstância seja possível. Em outros, porém, não. Isso porque situações
existem a possibilitar mais de uma intelecção, sem que se possa afirmar com foros de verdade qual delas será
necessariamente a correta. Nas palavras do conceituado doutrinador:
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Proporá Celso Antônio Bandeira de Mello que não se pode aceitar a tese de que os conceitos indeterminados
sejam estranhos à questão da discricionariedade. Se a análise do fato vem a comportar mais de uma intelecção razoável,
não se podendo afirmar, com necessária certeza, qual a verdadeira ou errônea, não caberia, aí, controle jurisdicional,
porque inexistente violação a direito. Demonstra o doutrinador brasileiro, com argumentos sólidos, que pouco importa
haja liberdade volitiva ou liberdade interpretativa, quando se lida com discrição e conceitos fluidos, uma vez que a
consequência jurídica há de ser rigorosamente a mesma.

Trabalhando com essas categorias, será possível exercer um controle de intelecção administrativa, porque os
conceitos não permitem toda e qualquer intelecção, mas sim uma razoável correspondente não ao subjetivismo do
administrador, mas àquela tida como correta para os administrados. Conclui com a força lógica e densa de seus
argumentos que a fluidez dos conceitos poderá sim ensejar discricionariedade. Mas esta haverá sempre que ocorra
impossibilidade de se eliminarem dúvidas sobre qual a melhor intelecção. Fora dessa hipótese, sustenta, não haveria
discricionariedade, mas vinculação.

Em outras palavras, só haveria possibilidade de discrição o termo intermediário entre as zonas de certeza positiva
e de certeza negativa.

Em suma, considerando-se que a faculdade discricionária consistirá, aqui, na opção ente duas intelecções
possíveis, deverá ela adequar-se ou não se colocar em contradição com os princípios constitucionais. Vale dizer, ainda
que se possa, em hipóteses tais, exercer-se a faculdade discricionária, com a liberdade de opção da intelecção, o ato
emanado jamais poderá ofender os princípios constitucionais.

Após o breve panorama das correntes doutrinárias e jurisprudenciais, o candidato deverá, ainda que
suscintamente, formular uma crítica sobre o tema.

B. Há competência discricionária no âmbito do direito administrativo sancionador?

Nesse tópico da questão o candidato deverá referir-se à indisponibilidade do interesse público como
pressuposto para a inexistência de competência discricionária para a apuração da eventual falta atribuída ao servidor
público ou violação da lei pelo administrado.

Como se sabe, administrar é, fundamentalmente, o exercício de função. Em outros termos, o administrador não
administra para sí ou à vista dos seus interesses pessoais, mas visando a concretização do interesse público.

Disso decorre que ele é um mero gestor, mas não titular do interesse público a que cabe concretizar.

Têm-se, portanto, que o interesse público é indisponível, razão pela qual a competência sancionadora é
plenamente vinculada ou, em outros termos, havendo indícios de falta funcional ou de violação da ordem jurídica pelos
administrados, compete à Administração Pública a apuração e, se o caso, a imposição da devida sanção, sem espaço
para juízo de conveniência ou oportunidade.

Especificamente no tocante à imposição das sanções administrativas, mesmo porque cerceadoras de direitos
individuais ou de restrição ao patrimônio dos particulares, não se admite juízo ou competências discricionárias.

Na verdade, o direito administrativo sancionador, justamente por implicar em restrição às garantias jurídicas do
servidor público ou mesmo do particular e de seu patrimônio, não se coadunam com os pressupostos de uma
competência discricionária.

E em outros termos, saber-se se há ou não violação dos deveres funcionais ou da ordem jurídica, não é uma
questão de conveniência ou oportunidade, mas processo de interpretação – cotejo do conceito jurídico indeterminado
previsto na lei, por exemplo, “falta grave”, com a realidade e as provas do processo administrativo -, que implicará em
juízo de legalidade e não de discricionariedade.

Cuida-se, portanto, de um processo de concretização de conceitos jurídico indeterminados, no qual a abstração de


norma jurídica tem que adequar-se ou não à realidade para a imposição ou não da sanção prevista.

Não se trata, portanto, de volição – de escolha fundada no juízo de conveniência/ oportunidade -, mas de
interpretação e, portanto, vinculação.
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O regime jurídico sancionador sujeita-se aos vetores axiológicos previstos na Constituição Federal, dentre os quais
é de fundamental pertinência, a dignidade humana, a legalidade, a culpabilidade, proporcionalidade e o princípio da
inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF).

C. É possível o controle jurisdicional para a revisão ou substituição da sanção aplicada pela Administração
Pública?

Durante muitos anos se sustentou na doutrina e jurisprudência brasileira que o Poder Judiciário deveria limitar-se
ao exame da legalidade do ato administrativo, circunscrevendo-se à verificação das finalidades extrínsecas, sendo-lhe
vedado o ingresso no exame do mérito administrativo.

Mas justamente no exame das ações que impugnavam as punições disciplinares levadas a efeito pela
Administração Pública, começaram a se manifestar as primeiras vozes que negavam essa postura, vislumbrando-se a
possibilidade do exame do valor intrínseco dos processos administrativos.

A questão é que se compreendeu e se reduziu de maneira significativa o conceito de “mérito” do ato administrativo
que havia indevidamente se agigantando em curto período de uma nova história.

O controle jurisdicional do direito administrativo sancionador, portanto, não se limita à verificação do cumprimento
das formalidades extrínsecas do processo administrativo ou do devido processo legal formal, a saber, ampla defesa,
contraditório e ausência de nulidades.

Os melhores doutrinadores brasileiros dentre os quais se destacam Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, Celso
Antônio Bandeira de Mello, Lúcio Valle Figueiredo, Maria Sylvia Di Pietro, dentro tantos outros, sustentam a possibilidade
do controle dos atos administrativos em geral e os sancionatórios em particular, a partir dos vetores axiológicos da
Constituição Federal.

Em outros termos, o controle jurisdicional não pode ter em conta só a lei ou o cumprimento do devido processo
legal formal, mas principalmente a Constituição e seus vetores axiológicos.

Por essa razão mesma, o controle jurisdicional dos atos administrativos, inclusive, os sancionatórios, no âmbito do
Estado Democrático e Social de Direito há de ser amplo, não se limitando à mera verificação do cumprimento de
formalidades extrínsecas da lei, senão e principalmente, um controle substancial da não violação e da efetivação dos
vetores constitucionais.

Tem-se, como consequência, que é dever do Poder Judiciário proceder o controle da atuação sancionatória da
Administração Pública, não só pelo parâmetro da legalidade estrita, como principalmente pela principiologia
constitucional e, de modo especial, a partir dos paradigmas da razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e moralidade
administrativa, cabendo-lhe anular os atos sancionatórios ofensivos a esses parâmetros.

Esse controle, em arremate, não é apenas desejável e possível, mas constitucionalmente imposto pelo regime
jurídico constitucional principiológico, sendo absolutamente descabida a invocação da discricionariedade ou do dogma da
separação dos poderes.

Porque, de discricionariedade aqui não se trata, nada obstante, a posição da doutrina clássica, mas de
interpretação e concretização de conceitos jurídicos indeterminados, processo no qual o Administrador não é livre, nem
pode agir pautado em juízo de conveniência e oportunidade.

Essa atividade jurisdicional é de controle e de verificação da conformação dos atos estatais, os sancionadores
dentre eles, com a lei, a Constituição Federal e seus vetores axiológicos.

Bem por isso se os atos administrativos desdobram desses parâmetros hão de ser anulados.

Ressalte-se, todavia, que sendo essa uma atividade de controle, não cabe ao Poder Judiciário substituir o
Administrador para a escolha ou substituição da sanção, tarefa essa, por excelência, deferida à função administrativa.

Critérios formais:
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A. A resposta do candidato deverá demonstrar o domínio do padrão culto da língua portuguesa;

B. O texto deverá ser estruturado a partir de um raciocínio lógico conforme as exigências da questão e pautar-se por
extrema clareza;

C. Se exigirá, também, o uso correto da grafia das palavras.

QUESTÃO 4

Considerando-se os fundamentos ético-filosóficos e constitucionais do direito ambiental brasileiro, responda


justificadamente:

a) Qual o vínculo entre a normatividade do direito ambiental (forma) e as relações de consumo e estruturais da
sociedade brasileira (conteúdo) e a necessidade de suas transformações, para a busca de um novo paradigma
ético?

b) Qual o fundamento constitucional do fim redistributivo do direito ambiental e quais suas consequências para a
exploração ambiental da propriedade privada e da responsabilidade civil pelos danos dela decorrentes?

Resposta Esperada e Fundamentação:

Questões:

A) Qual o vínculo entre a normatividade do direito ambiental (forma) e as relações de consumo e estruturais da
sociedade (conteúdo) e a necessidade de suas transformações, para a busca de um novo paradigma ético?

Há uma conexão muito intensa entre ESTRURA ECONÔMICA E DIREITO. Se quisermos compreender o fenômeno
jurídico é preciso refletir sobre a REALIDADE ESTRUTURAL do qual ele emerge. Todavia, como o direito é criado a
partir de movimentos racionais e expresso em normas abstratas, perde-se a sua DIMENSÃO DE DETERMINAÇÃO
SOCIAL, ou seja, sua íntima ligação com o modo de produzir a vida social.

Daí o pensamento corrente de que o direito é fruto de uma racionalidade humana-histórica, mero produto da
CONSCIÊNCIA AUTÔNOMA e não de necessidades sociais concretas, fundadas nas estruturas de produção da vida
social.

Não se pode perder de vista, no entanto, que se o direito é hoje extremamente complexo e mutável é porque
corresponde e é fruto de uma estrutura econômica igualmente complexa, estabelecendo-se, portanto, a relação
dialética entre o CONTEÚDO-MATÉRIA (O SISTEMA ECONÔMICO) e a FORMA (O DIREITO).

A proteção do meio ambiente e o direito ambiental, portanto, se inserem no INTERIOR dessa ordem estrutural, de
um SISTEMA DE PRODUÇÃO E ORGANIZAÇÃO SOCIAL.

É nesse contexto de expansão desenfreada do MERCADO E REPRODUÇÃO DO CAPITAL pela APROPRIAÇÃO


PRIVADA dos recursos ambientais e do meio ambiente que, todavia, são de INTERESSE COLETIVO, que se colocam
as naturais dificuldade e contradições do direito ambiental (apropriação privada dos recursos x meio ambiente coletivo)
e seus desafios de propor normas jurídicas próprias e específicas que possam disciplinar essa estrutura econômica
altamente agressiva excludente.

O direito ambiental é, portanto, uma das expressões desses ANTAGONISMOS e se manifesta na intervenção
normativa para a mitigação das ações materiais que DEGRADAM as condições AMBIENTAIS e também de
CONVIVÊNCIA HUMANA.

Procura a DISCIPLINA de pautas mínimas de controle sem que, por si só, possa orna-las efetivas, uma vez que
essas ações predatórias e excludentes são definidas no plano da vida social em conformidade com os INTERESSES
de parcelas HEGEMÔNICAS da sociedade e que detém as decisões a respeito dos processos produtivos, da
exploração dos recursos naturais e da APRORPIAÇÃO PRIVADA de suas riquezas.

A LÓGICA DA ESTRUTURA DE PRODUÇÃO realiza movimentos que são absolutamente OFENSIVOS aos recursos
naturais, a RACIONALIDADE do consumo e à própria possibilidade de CONVENIÊNCIA FRATERNA entre os seres
humanos.
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO
187º CONCURSO DE PROVAS E TÍTULOS PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA

PRIMEIRA PROVA ESCRITA

Por essas razões mesmas a tutela do meio ambiente pela via normativa não pode ser pensada ABSTRATAMENTE e
desligada das QUESTÕES SOCIAIS que a ESTRUTURA, O MODO DE PRODUÇÃO e o CONSUMO vigentes
implicam necessariamente.

O direito ambiental, portanto, não pode ser pensado apenas pela ORDEM JURÍDICA DE SUA POSITIVIDADE, mas
pela ORDEM JURÍDICA DE SUA ESTRUTURAÇÃO ECONÔMICA e juntamente com a construção de NOVOS
PARADIGMAS econômicos e sociais, evitando-se, assim, que OS PADRÕES DE CONSUMO VIGENTES entrem em
CONFLITO ABSOLUTO com as POSSIBILIDADES DE EXPLORAÇÃO dos recursos naturais do país.

É preciso, igualmente, ALTERAR as RELAÇÕES ESTRUTURAIS DA SOCIEDADE, democratizando-se a divisão de


riquezas PRODUZIDAS SOCIALMENTE e que decorrem de exploração dos recursos ambientais coletivos,
conduzindo-se às novas formas de ACESSO aos bens materiais e imateriais (aí incluído o meio ambiente), na busca
de UM NOVO PARADIGMA ÉTICO, sem o qual NÃO HAVERÁ SUSTENTABILIDADE AMBIENTAL.2

Coloca-se, portanto, como DESAFIO ÉTICO para o direito ambiental, contribuir para que se estabeleça uma NOVA
DIMENSÃO entre as FORMAS (normas jurídicas) e o CONTEÚDO (a produção da vida material da sociedade), de
modo a possibilitar à COLETIVIDADE a fruição do meio ambiente, a exploração racional de suas potencialidades, e o
alcance da SUSTENTABILIDADE, o que implica ALTERAR O PROCESSO DE DISTRIBUIÇÃO DAS RIQUEZAS E
DOS BENS PRODUZIDOS SOCIALMENTE, satisfazendo-se as NECESSIDADES COLETIVAS e não os interesses
egoísticos de acumulação.

Nessa relação dialética entre FORMA e CONTEÚDO o direito ambiental passa a ter uma PERSPECTIVA
extremamente relevante, ao apontar para a necessidade de UM NOVO PARADIGMA ÉTICO que implique a alteração
do IRRACIONAL PADRÃO DE CONSUMO VIGENTE, a melhor DISTRIBUIÇÃO DA RIQUEZA e de acesso pela
COLETIVIDADE dos BENS PRODUZIDOS SOCIALMENTE, alcançando-se, assim a autêntica SUSTENTABILIDADE
que não se dá apartada de uma FRATERNA CONVIVÊNCIA SOCIAL

B) Qual o fundamento constitucional do fim redistributivo do direito ambiental e quais suas consequências
para a exploração ambiental da propriedade privada e da responsabilidade civil pelos danos dela decorrentes?

O FUNDAMENTO REDISTRIBUTIVO do direito ambiental com assento constitucional se expressa no


reconhecimento que procede a partir da função social da propriedade, de reconhecer uma função ecológica autônoma
que deve ser rigorosamente cumprida, sob pena de perda de sua legitimidade.

Esse fim redistributivo específico leva a uma profunda ALTERAÇÃO DO PARADIGMA do direito de propriedade,
instituindo um regime de EXPLORAÇÃO LIMITADA E CONDICIONADA (SUSTENTÁVEL) , que não se coloque em
contradição e que opere em favor da coletividade.

O novo regime de propriedade e da sua função ecológica implica a passagem de um modelo quase irrestrito de
exploração, para o direito de explorar somente quando RESPEITADOS A SAÚDE HUMANA, OS INTERESSES
COLETIVOS E O MEIO AMBIENTE.

Os artigos 170,VI, e 186, II, da C.F. expressam essa ALTERAÇÃO RADICAL do PARADIGMA CLÁSSICO da
exploração econômica dos bens ambientais.

Dessa DIMENSÃO AMBIENTAL DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE que a Constituição Federal contempla
decorrem importante consequências no plano do direito positivo infraconstitucional e dos paradigmas de sua
intepretação e aplicação, como o reconhecimento da INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DA INOFENSIDIVIDADE DA
ATIVIDADE DE EXPLORAÇÃO PROPOSTA, A AMPLIAÇÃO DAS EXIGÊNCIAS DE LICENCIAMENTO (COM
LICENÇAS A PRAZO CERTO) E A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA na reparação dos danos causados.3

Em última análise o FIM REDISTRIBUTIVO do direito ambiental expresso pelos artigos 170,VI, e 186, II, da
Constituição Federal implica na redistribuição dos benefícios e custos ambientais, impedindo que a DEGRADAÇÃO
AMBIENTAL venha a ser uma APROPRIAÇÃO INDEVIDA e constitucionalmente desautorizada dos recursos
ambientais, em razão da qual os BENEFÍCIOS são MONOPOLIZADOS por poucos (POLUIDORES) e os CUSTOS
socializados entre todos (COLETIVIDADE).

Critérios formais:

A. A resposta do candidato deverá demonstrar o domínio do padrão culto da língua portuguesa;

2
Alves, Alaor Caffe, - “fundamentos do Direito e Meio Ambiente” – Curso interdisciplinar de Direito Ambiental – Editora
Manole
3
Benjamin, Antônio Herman – “Constitucionalização do ambiente e ecologização da constituição brasileira” – Direito
Constitucional Ambiental Brasileiro – Editora Saraiva.
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PRIMEIRA PROVA ESCRITA

B. O texto deverá ser estruturado a partir de um raciocínio lógico conforme as exigências da questão e pautar-se por
extrema clareza;
C. Se exigirá, também, o uso correto da grafia das palavras.