Montoya Rodriguez. Jurisprudencia

Área práctica
Doctrina Derecho penal - Parte general
Doctrina práctica
¿Jurisprudencia penal en disputa?:
sobre la peligrosa irrupción de una dogmática irracional y
desafortunada en la jurisprudencia en materia de corrupción*
Yvan Montoya Vivanco**

Pontificia Universidad Católica del Perú
Julio Rodríguez Vásquez***

Pontificia Universidad Católica del Perú
1. Aspectos introductorios: la dogmática penal y sus funciones.— 1.1 Funciones

clásicas de la dogmática penal.— 1.2. Crisis de la dogmática penal clásica y de sus
funciones.— 2. Límites de la dogmática concretada en la jurisprudencia y crite-
rios de racionalidad.— 2.1. Límite máximo.— 2.2. Una dogmática “racional” y
“afortunada”.— 3. Desarrollo de la jurisprudencia en delitos de corrupción.— 3.1.
Fundamento de los delitos especiales.— 3.2. Funcionario público y formalidad
jurídica.— 3.3. Responsabilidad penal del extraneus y título de imputación.— 3.4.
Comisión por omisión.— 3.5. Principio de confianza e imputación objetiva.— 4.
Conclusiones.— 5. Referencias bibliográficas.
RESUMEN ABSTRACT
El presente artículo pretende evidenciar
This article aims to highlight and analyze
y analizar los diversos pronunciamientos
the various contradictory pronouncements
contradictorios de las salas penales de la of the criminal courts of the Supreme Court,
Corte Suprema, en materia de corrupción regarding corruption of public officials. To do
de funcionarios públicos. Para ello, se this, the importance of criminal dogmatics, its
estudia la importancia de la dogmática influence on jurisprudential pronouncements
penal, su influencia en los pronunciamien-
* Los autores agradecen a David Torres Pachas y Ana Janampa Almora, investigadores del DEPEC,
por su colaboración con la sistematización de la jurisprudencia.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho Penal por la Univer-
sidad de Salamanca. Profesor principal del Departamento de Derecho de la PUCP y Coordinador
del Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción de la misma universidad (DEPEC).
*** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Criminología y Ejecución Penal
por la Universidad Pompeu Fabra (España). Profesor del Departamento de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Investigador del Grupo de Investigación DEPEC.
Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 81

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Actualidad
Penal Derecho penal / Parte general Yvan Montoya V./ Julio Rodríguez V.
tos jurisprudenciales y las consecuencias and political-criminal consequences are stu-

político-criminales; además de evaluar died; besides evaluating the limits of criminal
los límites de la dogmática penal, a fin de dogmatics, in order to establish criteria to
establecer criterios para determinar su determine their "rationality" and "fortunate"
“racionalidad” y carácter de “afortunada”. character. Finally, based on these criteria, an
Por último y en base en estos criterios, se examination is made of the contradictory pro-
realiza un examen de los pronunciamientos nouncements of the criminal courts, with the
contradictorios de las salas penales, con el aim of taking a critical stance towards them.
objetivo de tomar una postura crítica frente Keywords: Criminal jurisprudence / Criminal
a los mismos. dogmatics / Offenses against public administra-
Palabras clave: Jurisprudencia penal / tion / Corruption.
Dogmática penal / Delitos contra la admi-
nistración pública / Corrupción. Title: Criminal Jurisprudence in Dispute?:
about the dangerous emergence of an irrational
Recibido: 17-04-18 and unfortunate dogmatic in jurisprudence
Aprobado: 24-04-18 regarding corruption
Publicado en línea: 04-06-18
1. Aspectos introductorios: la dogmá- dónde acaba el comportamiento impu-

tica penal y sus funciones ne y dónde empieza el punible. Así, la
dogmática haría posible que el derecho
1.1. Funciones clásicas de la dogmática
penal
penal sea aplicado de manera segura y
calculable, lo que a su vez permite ex-
De acuerdo a la concepción clásica, cluir la irracionalidad, arbitrariedad y la
la dogmática jurídico-penal es la discipli- improvisación2.
na práctica que determina el contenido
De acuerdo con esta perspectiva
concreto del derecho penal vigente, de
clásica, la dogmática jurídico-penal de-
tal manera que se constituye de acuerdo
bería cumplir las siguientes funciones
a diversos procesos intelectuales que
esenciales3:
permiten complementar o especificar
los enunciados legales.
2 Ibid., p. 158. Sin embargo, se debe tomar en
En un clásico trabajo de la década cuenta que el trabajo de Gimbernat estaba
impregnado de la perspectiva positivista; ello
de los años 70, Gimbernat se pregunta- en la medida de que para el citado autor la
ba si tenía futuro la dogmática jurídico- dogmática jurídico-penal dependía del texto
penal1. El mismo autor, al final de su o de los enunciados penales establecidos en la
legislación ordinaria. Véase los comentarios
texto, reafirmó el fructífero futuro de la en el texto indicado sobre el servicio de la
dogmática penal, indicando que esta nos dogmática, tanto a la legislación autoritaria
enseña lo que es debido, de acuerdo al como a la legislación democrática.
derecho penal, y nos permite averiguar 3 Burkhardt, Björn, “Dogmática penal
afortunada y sin consecuencias”, en Muñoz
Conde, Francisco (coord.), La ciencia del
1 Gimbernat, Enrique, Estudios de derecho derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia:
penal, Madrid: Tecnos, 1990, pp. 140-161. Tirant lo Blanch, 2004, pp. 128 y 129.
82 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

Doctrina práctica ¿Jurisprudencia penal en disputa?: sobre la peligrosa...
— Función democrática o de previsibili- beres intensos de aseguramiento que

dad. De acuerdo con esta función, la se derivan de la posición de garante
dogmática penal provoca la aplica- de protección de bienes jurídicos
ción homogénea del derecho penal, —posición de Frank, ampliamente
lo que garantizaría que los ciudada- aceptada— y la posición de garante
nos calculen las consecuencias de sus por competencia institucional —po-
comportamientos. Así, la dogmática sición defendida por Jakobs—. De
se convertiría en un medio para ga- esta forma, la presentación ordenada
rantizar un tratamiento transparente y sistemática de estos deberes técnicos
e igualitario del poder punitivo del contribuirá a la racionalización de la
Estado. vida social5.
— Función de descarga. Esta finalidad En todas estas funciones, la dogmá-
consiste en reducir la complejidad tica jurídico-penal cumple una finalidad
de la solución de los casos. Como práctica y, por lo tanto, contribuye con
señala Burkhardt, la dogmática los objetivos que comparte con la ju-
penal permite afrontar el caso de risprudencia. No debe olvidarse que la
manera sistemática y ordenada, de jurisprudencia, especialmente la supre-
modo que “la cuestión [el caso] que ma, cumple funciones esenciales como
deba ser valorada no sea afrontada las siguientes:
como si fuera la primer a vez”. — Determinar las normas concretas
— Función normativa. Si bien esta fina- que son de aplicación al caso de su
lidad ha sido escasamente explicada, competencia.
se puede indicar que consiste en — Generar una línea de interpretación
defender la idea de que la dogmática de los enunciados legales de carácter
jurídico-penal deduce de los pre- homogéneo y sistemático, a efectos
ceptos legales una variedad de reglas de hacer predictible las decisiones
técnicas o deberes jurídicos especí- judiciales.
ficos y detallados que posibilitan la
— En el caso de las instancias supremas,
realización del derecho penal vigente
determinar líneas jurisprudenciales
a los casos concretos4. Así, pueden
vinculantes para el resto de los ór-
citarse como ejemplos: la prohibición
ganos judiciales, contribuyendo de
de ejercer la legítima defensa frente al
esa manera con la predictibilidad y
que agrede justificadamente; los de-
la seguridad jurídica.
4 Cuando estos autores hacen referencia a que

se trata de “reglas”, nos están subrayando su
carácter instrumental. Es decir, se trata de 5 Manrique Pérez, María; Pablo Navarro y
reglas o normas específicas que permiten la José Peralta, La relevancia de la dogmática
realización concreta de la situación deseada penal, Bogotá: Externado de Colombia, 2011,
por la norma penal vigente. p. 46.

Actualidad
Desde esta perspectiva, la dogmáti- nos ofrece una línea de argumentación

ca jurídico-penal ofrece a la jurispruden- bajo determinados parámetros metodo-
cia penal algunos modelos de argumen- lógicos y epistemológicos. Esta amplitud
tación jurídica previamente elaborados, y fragmentación dogmática conduce a
sistematizados y conceptualizados. que los jueces puedan encontrar una
Luego de contrastar esos modelos con el “justificación a cualquier solución que
caso concreto, la jurisprudencia recoge pretendan imponer”7; es decir, pueden
o adopta aquel modelo que de manera encontrar una propuesta dogmática “a
idónea y consistente le permita una me- la carta”. La consecuencia de esta situa-
jor solución de los problemas jurídicos ción nos puede llevar a la arbitrariedad
identificados. e impredictibilidad de las decisiones
judiciales8.
1.2. Crisis de la dogmática penal clásica
En segundo lugar, la irrupción
y de sus funciones
de las metodologías funcionalistas
La mirada de la dogmática penal en la construcción dogmática y en la
y sus funciones se han visto afectadas comprensión de los enunciados legales
por los siguientes factores: i) plurali- plantea la configuración de un sistema
dad, diversificación y expansión de las jurídico-penal abierto. Dicho con otras
construcciones dogmático-penales; ii) palabras, las perspectivas funcionalistas
ruptura metodológica provocada por han traído consigo la comprensión de los
el ingreso del funcionalismo en la com- diversos niveles de la teoría del delito en
prensión de los niveles de la teoría del función de los fines político-criminales
delito; y iii) la aparición de un nuevo de la pena. Esta perspectiva tiene dos
paradigma del derecho impregnado de líneas de comprensión marcadamente
constitucionalismo en todo el ordena- diferentes, la que corresponde al fun-
miento normativo vigente. cionalismo valorativo o teleológico de
En relación al primer factor, cabe Roxin (1972) y la que corresponde al
señalar que desde el declive de la dogmá- funcionalismo normativista de Jakobs
tica finalista ha aparecido una gama tan (1996).
amplia de construcciones dogmáticas
como investigadores de derecho penal
existen6. Cada uno, en alguna medida, excepción”; por lo que los “debates acerca de
la mejor organización del aparato conceptual
6 Silva Sánchez identifica la aparición de son interminables y no siempre se obtiene un
construcciones eclécticas de todo signo y genuino provecho de esas controversias”, en
diferente consistencia sistemática, en Silva Manrique Pérez et al., La relevancia de la
Sánchez, Jesús, Aproximaciones al derecho pe- dogmática penal, ob. cit., p. 87.
nal contemporáneo, Barcelona: Bosch, 1992, p. 7 Manrique Pérez et al., La relevancia de la
62. De manera similar, Manrique, Navarro dogmática penal, ob. cit., p. 46.
y Peralta sostienen que: “Los desacuerdos 8 Burkhardt, “Dogmática penal afortunada y
en dogmática son una regla más que una sin consecuencias”, art. cit., p. 143.

y de la construcción de los conceptos

¿SABÍA USTED QUE?
jurídicos. En consecuencia, “conduce
La mirada de la dogmática penal y
a una argumentación circular detrás de
sus funciones se han visto afectadas cuya fachada las decisiones son tomadas
por los siguientes factores: i) plura- de modo puramente decisionista (sic)”10.
lidad, diversificación y expansión de Evidentemente, este decisionismo puede
las construcciones dogmático-pena- llevar a la arbitrariedad no solo de las
les; ii) ruptura metodológica provo- construcciones dogmáticas, sino tam-
cada por el ingreso del funcionalismo
en la comprensión de los niveles de
bién de los operadores judiciales.
la teoría del delito; y iii) la aparición En este punto, cabe advertir la
de un nuevo paradigma del derecho diferencia que se plantea entre una
impregnado de constitucionalismo dogmática clásica —como la que hemos
en todo el ordenamiento normativo
vigente. descrito en el punto anterior— y una
dogmática contemporánea11. De acuer-
De acuerdo con el funcionalismo de do con la concepción contemporánea, la
Roxin, el objeto de estudio de la dog- dogmática, especialmente la teleológica-
mática penal no se limita a la legislación funcional, no se limita a una descripción
vigente; por el contrario, las funciones neutral de lo que prescribe el legislador;
político-criminales del derecho penal por el contrario, la vocación práctica de
deben constituirse en parámetros de la dogmática provoca que esta proponga
interpretación, categorización y siste- criterios de corrección de los preceptos
matización de la dogmática penal. En legales y de las decisiones judiciales12.
este sentido, la propuesta dogmática Este efecto se ve acrecentado por el
de Roxin permite una mayor amplitud contexto de globalización e internacio-
en la generación de reglas dogmáticas y
una mayor capacidad de adaptación a 10 Schünemann, Bernd, Cuestiones básicas del
los cambios de valoración constantes. derecho penal en los umbrales del tercer milenio,
Lima: Idemsa, 2006, pp. 121 y 122.
Sin embargo, este modelo dogmático 11 Silva Sánchez nos refiere las tres crisis que
también trae consigo una menor siste- ha sufrido la dogmática penal en su historia.
maticidad y uniformidad en la solución La primera es la que afrontó la escuela clásica
frente a la dirección moderna. La segunda
de los problemas jurídico-penales9. correspondería a la de los años 60 en el
Por su parte, el funcionalismo contexto del debate entre el causalismo y el
finalismo; momento en el que se produce el
normativista de Jakobs establece que refinamiento intrasistemático y alejamiento de
la funcionalidad de un sistema social lo ontológico. Y la tercera crisis, caracterizada
determinado es el referente de la in- por la globalización e internacionalización del
derecho penal. Véase Silva Sánchez, Jesús, En
terpretación de los enunciados legales busca del derecho penal. Buenos Aires: BdeF,
2015, p. 162.
9 Silva Sánchez, Aproximaciones al derecho 12 Manrique Pérez et al., La relevancia de la
penal contemporáneo, ob. cit., p. 71. dogmática penal, ob. cit., pp. 17-21.

Actualidad
nalización en el que los ordenamientos van de la dogmática penal, deben estar

jurídicos nacionales ya no son el objeto impregnadas de ese marco axiológico.
de la dogmática de la teoría del delito, Así, las reglas jurídicas de la dogmática
sino los límites de su construcción de construyen reglas instrumentales para
lege lata13. la realización de los enunciados penales,
Finalmente, un factor decisivo por lo que no pueden desconocer el ob-
que socaba la perspectiva clásica de la jeto de protección de la norma —bien
dogmática penal lo encontramos en la jurídico penal— y la cobertura consti-
irrupción del nuevo paradigma del dere- tucional que este posee. Por ejemplo, las
cho, especialmente desde la aparición del reglas jurídicas de la dogmática penal
constitucionalismo surgido luego de la aplicables a casos de corrupción de fun-
segunda mitad del siglo xx14. De acuerdo cionarios no pueden desconocer que son
con esta perspectiva, el derecho válido ya instrumento de realización óptima del
no es reconocido solo desde criterios de bien jurídico “correcto funcionamiento
validez formal, sino que exige, además, de la administración pública” y de los
un criterio de validez material. Dicho de principios constitucionales que le son
otro modo, la validez de una norma con- inherentes.
tenida en un texto legal requiere que esta A pesar de este difícil contexto,
se encuentre acorde con los principios la dogmática jurídico-penal clásica no
axiológicos y los derechos fundamentales debe dejar de cumplir sus funciones
que recoge la Constitución. prestacionales básicas: simplificación de
En esta línea, la evolución de un la complejidad, seguridad jurídica en la
modelo de Estado legal de derecho a aplicación del derecho penal, reducción
de la arbitrariedad judicial y racionali-
un modelo de Estado constitucional de
dad en la aplicación del derecho penal.
derecho nos ha llevado a otorgar fuerza
Todo ello sin desconocer los nuevos
vinculante a las normas iusfundamen-
retos planteados por el nuevo paradigma
tales. De esta manera, la interpretación
constitucional del derecho y la mayor
de cualquier enunciado penal y, por lo
capacidad recreativa de las reglas jurídi-
tanto, de las reglas jurídicas que se deri-
cas que tienen los jueces para solucionar
casos cada vez más complejos.
13 Silva Sánchez, En busca del derecho penal, ob.
cit., p. 162. Con relación a este último punto,
14 Vid. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, resulta oportuno diferenciar entre la
Madrid: Trotta, 1992; Ferrajoli, Luigi, Dere- dogmática puramente académica y la
chos y garantías. La ley del más débil, Madrid:
Trotta, 1999; y Atienza, Manuel, “Argumen- dogmática orientada o materializada en
tación jurídica y Estado constitucional”, en la jurisprudencia. La primera de ellas
Añón, María y Pablo Miravet Bergón (eds.), está orientada por la perspectiva de liber-
Derechos, justicia y estado constitucional. Un
tributo a Miguel C. Miravet, Valencia: Tirant tad en la investigación científica, por lo
lo Blanch, 2005. que tiene una vocación de originalidad

y de discusión ilimitada. De esta mane- 2. Límites de la dogmática concretada

ra, la dogmática puramente académica en la jurisprudencia y criterios de
puede incluso plantear propuestas de racionalidad
corrección legislativa ante vacíos de la
2.1. Límite máximo
legislación vigente15; pese a que estas no
son vinculantes y no requieren necesa- El límite máximo de la dogmáti-
riamente de la decisión en casos concre- ca concretada en la jurisprudencia se
tos. En cambio, la dogmática referida desprende del principio de legalidad
a la jurisprudencia o materializada en penal —arts. 103 y 2.24 de la Const.
ella, forma parte de un aparato social Pol.— y, específicamente, de la garantía
e institucional de aplicación del poder de tipicidad. De acuerdo con esta garan-
punitivo del Estado: el Poder Judicial, tía, el operador judicial está prohibido
circunscribiéndose a un modelo de Es- de efectuar interpretaciones arbitrarias
tado constitucional. y de realizar analogía in peius de los
enunciados penales.
Por estos motivos, la dogmática
penal referida o materializada en la ju- ¿Cómo entender esta garantía y el
risprudencia “debe preocuparse de que contenido de sus prohibiciones en el
la solución que se ofrezca al caso con- contexto actual de un Estado consti-
creto sea la justa y que simultáneamente tucional de derecho? La jurisprudencia
alcance el mayor grado de seguridad constitucional española y de manera
posible”16. Lo antes dicho cobra mayor no tan expresa la jurisprudencia cons-
sentido si se toma en cuenta que esta titucional peruana han establecido un
dogmática incorpora reglas jurídicas que canon de tipicidad que permite evaluar
se aplicarán como derecho vigente ante los límites de interpretación de los enun-
los problemas jurídicos presentados en ciados penales17. Este canon exige que la
casos concretos. En ese contexto, resulta norma penal —deducida del enunciado
imperioso y urgente analizar dos difi- penal original— y las reglas técnicas —
cultades consustanciales a la dogmática deducidas dogmáticamente de la norma
penal materializada en la jurisprudencia: penal— deban mantenerse dentro de
por un lado, el problema de los límites la previsibilidad semántica, sistemática
de sus construcciones interpretativas,
conceptuales o regulatorias; y, por otro
17 Vid. Lascurain Sánchez, Juan, Solo penas
lado, la dificultad de cómo distinguir legales, precisas y previas: el derecho a la legali-
aquellas construcciones dogmáticas que dad penal en la jurisprudencia constitucional,
pueden ser calificadas como “racionales” Navarra: Aranzadi, 2009; y, Alcácer Guirao,
Rafael, “El derecho a la legalidad penal y los
y “afortunadas”. límites de actuación del Tribunal Constitucio-
nal”, en Mir Puig, Santiago y Joan Queralt
15 Burkhardt, “Dogmática penal afortunada y Jiménez (dirs.), Constitución y principios del
sin consecuencias”, art. cit., p. 126. derecho penal. Algunas bases constitucionales,
16 Loc. cit. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

Actualidad
y axiológica. Se trata de criterios que fundamento de una decisión judicial, y,

permiten evaluar la razonabilidad de la por lo tanto, de la interpretación y las
interpretación de los enunciados legales reglas dogmáticas adoptadas. Esto solo
y de las reglas de la dogmática derivadas es posible apreciar en el fundamento de
de estos enunciados. Como podrá apre- la resolución judicial21.
ciarse, no se trata de un límite marcado
por un preconcebido “máximo sentido ¿SABÍA USTED QUE?
literal posible”, es decir, por un conte-
nido intrínsecamente ya establecido en [L]a dogmática penal, concretada en
el enunciado penal18. la jurisprudencia, debe ser teleoló-
Así, la previsibilidad semántica gica, funcional y acorde al derecho
de un Estado constitucional. Estas
parte de reconocer la imposibilidad características exigen un modelo de
de identificar un límite gramatical o juez que no sea ni pasivo o forma-
literal inherente, detrás del enunciado lista, toda vez que esta posición es
legal. Por el contrario, la previsibilidad insuficiente para cumplir con rol de
semántica considera el enunciado legal protector de derechos que la Consti-
es el punto de partida de la interpreta- tución le exige.
ción, pero no necesariamente el punto
de llegada. Desde esta perspectiva, el Finalmente, la previsibilidad axio-
límite semántico no es un límite exacto lógica exige que ninguna de las interpre-
y preestablecido, sino uno de carácter taciones alcanzadas o reglas dogmáticas
gradual19. De este modo, el resultado deducidas, aunque resulten semán-
interpretativo de un enunciado vulnera- ticamente previsibles o lógicamente
rá esta previsibilidad semántica cuando consistentes, puedan contradecir el
no sea reconocible desde los elementos marco de principios o derechos cons-
o bases planteados por el enunciado20. titucionalmente reconocidos. En esta
línea, resulta necesario que se incorpore
Por su parte, la previsibilidad
aspectos axiológicos derivados de la na-
sistemática se refiere a la consistencia
turaleza normativa de la Constitución.
lógica interna de las inferencias en el
Así, las interpretaciones judiciales y las
18 Silva Sánchez cuestiona severamente la viabi-
reglas dogmáticas incorporadas en sus
lidad de establecer el criterio de “máximo sen- decisiones, al menos, deben resultar
tido literal posible” como límite preestablecido conformes con la Constitución22.
inherentemente por el enunciado penal Silva
Sánchez, Jesús, “Sobre la interpretación te-
leológica en derecho penal”, en Díaz y García 21 Vid. Alcácer Guirao, “El derecho a la le-
Conlledo, Miguel y Juan García Amado, galidad penal y los límites de actuación del
Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá: Tribunal Constitucional”, art. cit., pp. 15-66.
Universidad del Externado de Colombia, 22 Kuhlen, Lothar, La interpretación conforme a
2006. la constitución de las leyes penales, traducida por
19 Loc. cit. Nuria Pastor Muñoz, Madrid: Marcial Pons,
20 Loc. cit. 2012, pp. 25-27.

2.2. Una dogmática “racional” y “afortu- por la dogmática penal será más racional
nada” cuando permita identificar las conductas
Es innegable que el nuevo canon u omisiones que impliquen riesgos into-
de tipicidad sincera la realidad de la ac- lerables para el bien jurídico protegido,
tividad judicial y ofrece un margen más lo que supone la mejor concreción de la
amplio de su trabajo, justificando su rol norma jurídico general. Por el contrario,
esencial en la configuración del derecho las reglas jurídicas que desnaturalicen
a través de su capacidad de recreación determinados comportamientos y nie-
normativa e incorporación de las reglas guen el riesgo intolerable que suponen
dogmáticas que le son necesarias para para el bien jurídico protegido, no serán
resolver los casos concretos. En este funcionales a la norma jurídica general
contexto, se hace necesario un segundo y, por lo tanto, deberán ser consideradas
nivel de evaluación que nos permita menos racionales. Evidentemente, en
dilucidar, dentro de las propuestas dog- cualquiera de los dos supuestos, siem-
máticas posibles, aquellas que ofrezcan pre se tendrá como límite el hecho que
una mayor racionalidad y puedan ser tales reglas no determinen un resultado
calificadas como “afortunadas” de cara interpretativo no previsible semántica,
a la resolución del caso. sistemática ni axiológicamente. Es decir,
siempre se tendrá como límite la garantía
La racionalidad de una regla jurídi- de tipicidad.
ca, establecida por la dogmática penal,
depende de su grado de funcionalidad De manera similar, el carácter “afor-
frente a la concreción de la norma jurídi- tunado” de una construcción dogmática
ca general y a la realización de su objeto debe radicar no solo en la capacidad de
jurídico de protección —el bien jurídi- cumplir razonablemente sus funciones
co— 23. Es decir, la regla jurídica fijada esenciales —ofrecer a la judicatura
sistematicidad y predictibilidad en la
23 Manrique, Navarro y Peralta analizan am- resolución de los casos, capacidad de
pliamente esta característica de la dogmática recrear normas específicas y reglas jurí-
penal, indicando que “la función normativa dicas adecuadas al caso y capacidad de
de la dogmática no radica en formular ge-
nuinas prescripciones sino en elaborar una simplificar la solución del caso—. Por el
serie de directivas técnicas que se conectan contrario, la dogmática “afortunada” es
necesariamente con las conductas que están aquella que se adecua a los fundamentos
reguladas por las normas jurídicas” (2011, p.
47). Luego añaden, citando a Von Wright, que constitucionales del delito y de la pena
“El contenido de la norma es un cierto estado —bien jurídico constitucionalmente
de cosas que debe ser […]. Aquello que el protegido—, así como a los principios
agente tiene que hacer (regla dogmática) para
cumplir con la norma (general) depende de las que la limitan24.
circunstancias prevalecientes. El enunciado de
que él debe hacer esto o aquello es, por tanto, 24 Burkhardt, Björn, “Dogmática penal
verdadero o falso, en relación con la norma y afortunada y sin consecuencias”, en Muñoz
las circunstancias” (2011, p. 47 y siguientes). Conde, Francisco (coord.), La ciencia del

Actualidad
En esta línea, la dogmática penal, 3.1. Fundamento de los delitos especiales

concretada en la jurisprudencia, debe ser En la dogmática penal actual existen
teleológica, funcional y acorde al dere- tres teorías sobre el fundamento de los
cho de un Estado constitucional. Estas delitos contra la administración pública
características exigen un modelo de juez cometidos por funcionarios públicos,
que no sea ni pasivo o formalista, toda que han generado impacto en la juris-
vez que esta posición es insuficiente para prudencia penal peruana: i) la teoría de
cumplir con rol de protector de derechos la infracción del deber extrapenal26; ii) la
que la Constitución le exige. Ahora teoría de la competencia institucional27;
bien, las características antes indicadas y iii) las teorías sobre el riesgo típico o so-
también excluyen un modelo de juez bre la vulnerabilidad del bien jurídico28.
activista o decisionista, caracterizado
por utilizar interpretaciones basadas Como veremos a continuación,
en consideraciones sin sustento o en todas estas teorías han sido recogidas
contradicción de las reglas jurídicas y a por la Corte Suprema:
la dimensión autoritativa del derecho25. a) Teoría de la infracción del deber
extrapenal
3. Desarrollo de la jurisprudencia en La teoría de la infracción del deber
delitos de corrupción fue planteada por Roxin como una
En este acápite nos centraremos alternativa a la teoría del dominio
en algunos aspectos temáticos de la ju- del hecho. Esta última establece que
risprudencia sobre los delitos contra la el autor es la figura central y clave
administración pública. En ese sentido, del suceso de la acción, toda vez
analizaremos el fundamento de los deli- que es quien realiza la acción típica
tos especiales; la valoración del elemento
“funcionario público” y del actuar “por 26 Vid. Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho
razón del cargo”; la responsabilidad del en derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 2000.
extraneus y el título de su imputación 27 Vid. Jakobs, Gunther, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación,
penal; la comisión por omisión en Madrid: Marcial Pons, 1997; y, Sánchez-Ve-
delitos funcionariales; y el ámbito de ra Gómez-Trelles, Javier, Delito de infracción
aplicación del principio de confianza de deber, Madrid: Marcial Pons, 2002.
en estos delitos. 28 Vid. Schünemann, Cuestiones básicas del
derecho penal en los umbrales del tercer milenio,
Lima: Idemsa, 2006; Gracia Martín, Luis, El
actuar en lugar de otro en derecho penal. Teoría
derecho penal ante el nuevo milenio, Valencia: general, t. I, Zaragoza: Prensas universitarias,
Tirant lo Blanch, 2004, pp. 181-183. 1985; Rueda Martín, María, Delitos espe-
25 Atienza, Manuel, “Ni positivismo jurídico ciales de dominio y su relación con el artículo
ni neoconstitucionalismo: una defensa del 65.3. del Código Penal, Granada: Comares,
constitucionalismo postpositivista”, en Ob- 2010; y, Gómez Martín, Victor, Los delitos
servatório da Jurisdição Constitucional, n.° 2/7, especiales, Buenos Aires-Montevideo: Euros
2014, p. 21. -BdeF, 2006.

de manera personal —dominio un status especial y mantiene una

de la acción— y brinda un aporte vinculación exclusiva con el injusto
sobre la plataforma del deber que
funcionalmente significativo a la ostenta. La infracción del mismo lo
ejecución de la acción típica —do- convierte en autor, con independencia
minio del hecho funcional— o la del dominio de la situación fáctica32.
ejecuta mediante otra persona que [Cursivas agregadas].
no es libre o mediante una persona
que integra un aparato organizado de IMPORTANTE
poder bajo su control —dominio de
la voluntad—29. Sin embargo, Roxin En la dogmática penal actual existen
tres teorías sobre el fundamento de
admite que existen ciertos tipos pe- los delitos contra la administración
nales en los que la “figura central” del pública cometidos por funcionarios
suceso no es quien tiene el dominio públicos, que han generado impacto
final del suceso, sino quien es titular en la jurisprudencia penal peruana:
de deberes extrapenales . El caso
30 i) la teoría de la infracción del deber
paradigmático de estos tipos penales extrapenal; ii) la teoría de la compe-
tencia institucional; y iii) las teorías
sería el de delitos de funcionarios31. sobre el riesgo típico o sobre la vul-
En estos casos, el autor del delito nerabilidad del bien jurídico.
sería quien ostenta e incumple los
deberes extrapenales indicados.
b) Teoría de la infracción de deber por
Respecto a los delitos de corrupción, competencia institucional
la teoría de la infracción del deber
tuvo su máxima expresión en el AP De acuerdo a Jakobs, en las socieda-
N.° 2-2011/CJ-116, establecido el 6 des modernas se pueden identificar
de diciembre del 2011, en el VII Ple- dos fundamentos de la responsa-
no Jurisdiccional de las Salas Penales bilidad penal: la lesión de límites
Permanente y Transitorias. Así, el generales de la libertad impuestos a
citado acuerdo dispone lo siguiente: todo ciudadano en virtud de dicho
status general y la inobservancia de
El punto de partida dogmático los límites trazados a determinadas
está dado por la categoría de estos personas en virtud de un status es-
delitos: de infracción de deber [...]. pecial33. Estos últimos son también
El autor del delito —de infracción
de deber— no puede ser cualquier llamados deberes por competencia
persona, sino solo aquel funciona-
rio o servidor público que ocupa 32 VII Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria, Acuer-
do Plenario N.° 2-2011/CJ-116, Lima: 6 de
29 Cfr. Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho diciembre del 2011, f. j. n.° 9.
en derecho penal, ob. cit., p. 128. 33 Vid. Jakobs, Derecho penal. Parte general.
30 Ibid., pp. 383 y 396. Fundamentos y teoría de la imputación, ob.
31 Ibid., p. 417. cit., pp. 362 y 363.

Actualidad
institucional y, a diferencia de los la Sala Penal Permanente estableció,

primeros, no se agotan en la prohibi- en la sentencia recaída en el R. N.
ción de no dañar, sino que imponen N.° 615-2015 Lima, lo siguiente:
jurídicamente prestaciones de ayuda
y fomento34. En la doctrina se ha establecido que
el delito de peculado constituye un
Los seguidores de esta teoría indican deber especial de infracción de deber
que pueden identificarse dos grandes fundamentado en instituciones positivas.
grupos de estos deberes positivos: Es delito especial porque típicamente
restringe los contornos de la autoría a
los familiares y los estatales35. En determinados sujetos cualificados —
este sentido, el status especial de en este caso, de funcionarios y servido-
funcionario público supondría la res público—, pero, al mismo tiempo,
imposición de deberes positivos se trata de un delito de infracción de
frente a la administración pública, deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal a título de autor
estando obligado no solo a no da- reside en el quebrantamiento de un
ñarla, sino a fomentar su correcto deber positivo asegurado37. [Cursivas
funcionamiento. Estos deberes serían agregadas].
los que fundamentarían los delitos
de corrupción y justificarían que los c) Teorías del dominio del riesgo típico
autores sean personas que ostenten Un sector de la doctrina ha criticado
el cargo de funcionarios públicos. las teorías antes descritas, ya que con-
Esta línea ha sido recogida en diver- sidera que la prohibición y el castigo
sas ocasiones por la jurisprudencia de estos comportamientos no se fun-
de la Corte Suprema, especialmen- damenta en una simple infracción a
te por la Sala Penal Permanente. un deber, sino que —como sucede
Así, por ejemplo, en el R. N. N.° con los demás delitos— se justifica
2024-2013-Junín se señaló que en la producción de un daño a bienes
el delito de colusión es un “delito jurídicos indispensables para la vida
de infracción de deber, integrado en sociedad38.
por un deber positivo o deber En este marco, han surgido las
institucional” . En la misma línea, teorías del dominio del riesgo típico
36
—llamada por Schünemann: teoría

34 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “De-
del dominio sobre el fundamento del
lito de infracción de deber”, en Robles Pla- resultado (2006) y, con algunos matices,
nas, Ricardo, La responsabilidad en los delitos por Gracia Martín, teoría del dominio
especiales. El debate doctrinal en la actualidad,
Buenos Aires-Montevideo: Euros-BdeF, 2014,
p. 292. 37 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 615-
35 Loc. cit. 2015 Lima, Lima: 16 de agosto del 2016, f.
36 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 2024- j. n.° 2.1.1.
2013 Junín, Lima: 20 de abril del 2015, f. j. 38 Gómez Martín, Los delitos especiales, ob. cit.,
n.° 3.1. p. 183.

social sobre el bien jurídico (1985)—, 3.2. Funcionario público y formalidad

según las cuales el fundamento de los jurídica
delitos especiales descansaría en la posi- La aplicación de los fundamentos
ción de garante que ostentan las persona de las teorías antes mencionadas a casos
que, por su posición y función especial, reales de corrupción ha tenido diversas
tienen acceso a un bien jurídico y asu- consecuencias. Una de las más impor-
men la custodia del mismo39. Con otras tantes se ha dado en la valoración de la
palabras, el fundamento de la autoría en formalidad jurídica al momento de de-
los delitos especiales no estaría determi- terminar quién es el funcionario público
nado por el dominio del movimiento que, en razón del cargo, puede constituir
corporal —como sucedería con la au- el autor de delitos como el peculado o
toría directa por dominio del hecho—, la colusión.
sino por el dominio de las fuentes de
peligro o el dominio de la situación de a) Funcionario de facto y valoración de
vulnerabilidad en la que se encuentra la función materialmente realizada
el bien jurídico40. Este último supuesto Probablemente, el caso más conocido
se daría en los delitos de corrupción, en el que se ha valorado los elemen-
ya que la posición de garante de los tos normativos funcionario público
funcionarios públicos se fundamentaría y en razón de su cargo, con base en
en que ejercen un control cualificado la función materialmente realizada
sobre la situación y funcionamiento de la por el imputado, es el plasmado en
administración pública —bien jurídico la ejecutoria suprema recaída en el
protegido— a raíz del poder estatal del R. N. N.° 1813-2003 Lima43 (caso
que disponen41. Montesinos y Bedoya de Vivanco).
En dicha oportunidad, Vladimiro
En el Perú, estas teorías han sido
Montesinos había sido acusado de
acogidas expresamente por el Pleno Ju-
haber dispuesto de fondos del Ser-
risdiccional Superior Nacional Penal del
vicio de Inteligencia Nacional para
11 de diciembre del 2004, que dispone
fines particulares, utilizándolos en
que se debe “considerar que la mayor
el financiamiento de la candidatu-
punibilidad de los autores de los delitos
ra de Luis Bedoya de Vivanco a la
especiales se fundamenta en el dominio
alcaldía de Miraflores. El problema
social que tienen respecto del bien jurídico
jurídico en este caso versaba en que
tutelado”42. [Cursivas agregadas].
Montesinos Torres se desempeñaba,
formalmente, como asesor ii del
39 Ibid., p. 352.
40 Cfr. Schünemann, Cuestiones básicas del de- Penal, Tema 5. Autoría y participación en
recho penal en los umbrales del tercer milenio, delitos especiales, Lima: 11 de diciembre del
ob. cit., p. 290. 2004.
41 Ibid., p. 295. 43 Sala Penal Transitoria, R. N. N.° 1813-
42 Pleno Jurisdiccional Superior Nacional 2003 Lima, Lima: 14 de noviembre del 2003.

Actualidad
gabinete de asesores del Servicio de competente, legitima la facultad de

Inteligencia Nacional, por lo que posesión, al agregar al cargo una fun-
ción complementaria que antes no
se buscó cuestionar su status como existía; de tal modo que el procesado
funcionario público “a cargo” de los Montesinos Torres al disponer de los
fondos públicos que fueron objeto fondos que administraba de hecho y
del delito. fueron entregados para favorecer a
terceros permite colegir que existía
El 14 de noviembre del 2013, la una relación funcional entre el pro-
Sala Penal Transitoria reconoció que cesado con los recursos públicos lo
Montesinos Torres tenía formalmen- cual implicaba un deber de custodia
y correcta administración44. [Cursivas
te el status de asesor, que dependía del agregadas].
jefe del Servicio de Inteligencia Na-
cional, y que sus funciones formales En consecuencia, la Sala consideró
se limitaban a prestar asesoramien- que el hecho de que Montesinos To-
to, sugerencias y recomendaciones rres sea el administrador de facto de
en asuntos que le sometieran a su los fondos del Servicio de Inteligen-
condición; con ello se confirmaba cia Nacional —ya que el presidente
que Montesinos Torres había tenido de la República le había otorgado
acceso a la esfera de la administración dicho poder— y que él haya ejercido
pública. A partir de este elemento, la materialmente esta labor, lo convier-
Sala Penal Transitoria valoró, más allá ten en un funcionario apto para co-
del status formal, las funciones que meter el delito de peculado en razón
Montesinos Torres realizaba mate- de su cargo. Cabe señalar que en el
rialmente y, por lo tanto, el verdadero caso de Montesinos Torres, esta fue la
control que ostentaba frente a los misma interpretación utilizada por la
recursos públicos objetos del delito. Primera Sala Penal Permanente para
Así, el mencionado órgano jurisdic- condenar al ex asesor del Servicio de
cional señaló lo siguiente: Inteligencia Nacional como autor del
delito de peculado en el caso recaído
[Montesinos Torres] manifiesta que en el R. N. N.° 1205-2005 Lima45
por orden del ex presidente de la (caso Diarios chicha).
República, Alberto Fujimori, parti-
cipó en la administración y custodia La línea interpretativa antes señalada
de los fondos correspondientes a ha sido también recogida en el caso
las partidas del SIN, versión que recaído en el R. N. N.° 433-2014
fue ratificada por los testigos […], Lima. En esta oportunidad, la de-
todo lo cual evidencia que tuvo una fensa del procesado indicaba que no
administración de hecho de los fon-
dos del Estado, por orden expresa
de autoridad competente […] la 44 Ibid., f. j. n.° 2.
existencia de una disposición legal o 45 Sala Penal Transitoria, R. N. N.° 1205-
de una orden legitima de autoridad 2005 Lima, Lima: 2 de marzo del 2006.

debía ser considerado funcionario este sentido, si bien no se hace men-

público, puesto que tenía un con- ción expresa a la teoría del dominio
trato de locación de servicios. sobre el riesgo típico, la Sala Penal
En esta ocasión, la Sala Penal Tran- Transitoria termina utilizando estas
sitoria resaltó lo siguiente: teorías en la medida que prioriza la
accesibilidad material de los pro-
Que, el imputado […] a los efectos cesados al bien jurídico protegido
penales, tiene la condición de funcio- —correcto funcionamiento o uso de
nario público. Esa cualidad no se pone
en crisis por la forma de adscripción del los fondos públicos—. Al respecto,
agente a la Administración sino por señalan Gracia Martín47 y Gómez
las labores efectivas que realiza. En el Martín48 —quienes se adscriben
presente caso, el contrato de locación a la teoría del dominio social y del
de servicios de fojas cinco es revelador
que con él se cumplía una finalidad
dominio del riesgo típico— que el
pública, de la que no era ajena el fundamento de los delitos especiales
imputado. […] El referido imputado no reside en la formalidad del status,
en el acto oral reconoció esa función, sino en la función materialmente rea-
pues para el retiro de dinero se reque- lizada por el sujeto activo.
ría de su firma o autorización, al igual
que la del tesorero, como este último En conclusión, los casos antes vistos
indica en el plenario a fojas quinien- muestran que la teoría del dominio
tos sesenta y siete. Él tenía, pues, la sobre el riesgo típico permitiría cons-
disposición jurídica del dinero pú-
blico; y, además, sabía que no podía
truir una regla dogmática que indica
dejar la obra sin rendir cuentas sobre que todo aquel que es incorporado
su avance y que debía estar al tanto heterónomamente a una función
de la evaluación de la institución pública, y la ejerce materialmente,
agraviada. El recurso defensivo, cen- puede ser identificado como funcio-
trado en el juicio de hecho y alcance
jurídico del status funcionarial del nario público que actúa en razón de
imputado, debe desestimarse y así se su cargo.
declara […] que el delito perpetrado b) Funcionario público y valoración
es el peculado doloso agravado46.
[Cursivas agregadas].
formalista del status
En sentido contrario a los casos antes
Estamos ante casos en los que la descritos, la Sala Penal Permanente
jurisprudencia ha privilegiado una
valoración de la función material-
mente realizada por el sujeto por 47 Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en
derecho penal. Teoría general, ob. cit., p. 364.
sobre el status formal del mismo. En 48 Gómez Martín, Victor, “Los delitos especia-
les y el art. 65.3 del Código Penal español”, en
Robles Planas, Ricardo, La responsabilidad
46 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 433- en los delitos especiales. El debate doctrinal en
2014 Lima, Lima: 17 de marzo del 2015, f. j. la actualidad, Buenos Aires - Montevideo:
n.os 4 y 5. Euros - BdeF, 2014, p. 158.

Actualidad
ha considerado que el elemento en de Inteligencia Nacional49. [Cursivas

razón de su cargo debía interpretarse agregadas].
de acuerdo con las formalidades
consignadas en normas adminis- IMPORTANTE
trativas. Esto se materializó en la
La aplicación de los fundamentos [de
ejecutoria suprema emitida en el
las teorías señaladas] a casos reales de
R. N. N.° 615-2015 Lima (caso corrupción ha tenido diversas conse-
Diarios chicha), dicho caso versa cuencias. Una de las más importantes
sobre la imputación que se le hace se ha dado en la valoración de la for-
a Alberto Fujimori por haber dis- malidad jurídica al momento de de-
puesto, en su calidad de presidente terminar quién es el funcionario pú-
blico que, en razón del cargo, puede
de la República, el desvío de fondos constituir el autor de delitos como el
de la Dirección de Inteligencia de la peculado o la colusión […]. Otra apli-
Fuerzo Área del Perú y de la Direc- cación se presenta en el ámbito de la
ción de Inteligencia del Ejército hacia responsabilidad penal del extraneus
el Servicio de Inteligencia Nacional; en los delitos especiales; es decir, en
la discusión sobre la responsabilidad
ello con el propósito de financiar su penal del particular que no ostenta el
campaña de reelección y comprar la cargo de funcionario público en los
línea editorial de los denominados delitos de corrupción.
“diarios chicha”.
En esta ocasión, la Sala Penal Per- Amparados en ese razonamiento, la
manente analizó si Fujimori podría Sala concluyó que Fujimori no podría ser
ser considerado autor del delito de autor de peculado en el caso específico,
peculado, por el caso antes mencio- toda vez que no era quien, en razón de
nado, y si se cumpliría en este caso su cargo, tenía vinculación funcionarial
el elemento en razón de su cargo. Para con el objeto del delito. Cabe recordar
tal efecto, el órgano jurisdiccional que el Tribunal Superior que condenó a
argumentó de la siguiente forma: Fujimori en primera instancia consideró
que la vinculación funcionarial del ex-
Este componente normativo de la presidente con el patrimonio (objeto de
vinculación funcional tiene que ser
verificado en el sector parcial social peculado) se desprendía del art. 118 inc.
donde se desenvuelve la conducta de 17 de la Const. Pol. —que dispone que
autor por las normas que se regulan en corresponde al presidente de la Nación
dicho segmento —ley de la materia, administrar la hacienda pública— y de
ROF, MOF, etc.— […] se concluye las dos resoluciones supremas —emiti-
que la obligación especial por razón
del cargo, de administrar y custodiar
los fondos públicos asignados al SIN, 49 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 615-
corresponde al Director de la Oficina 2015 Lima, Lima: 16 de agosto del 2016, f.
Técnica Administrativa del Servicio j. n.° 3.2.

das y suscritas por Fujimori— a través se presenta en el ámbito de la responsa-

de las cuales se aprobaron los gastos bilidad penal del extraneus en los delitos
presupuestas con carácter de secreto. especiales; es decir, en la discusión sobre
Al respecto, la Sala Penal Permanente la responsabilidad penal del particular
rechazó la argumentación del Tribunal que no ostenta el cargo de funcionario
Superior, toda vez que consideró que el público en los delitos de corrupción.
artículo de la Constitución, antes citado, Como veremos a continuación, en este
es una disposición general de naturaleza punto las contradicciones han sido más
política y que la suscripción de las reso- contundentes.
luciones supremas es producto de una a) Afirmación de la responsabilidad del
obligación legal. extraneus
El caso antes visto destaca por las La responsabilidad penal del extra-
reglas dogmáticas que la Sala Penal Per- neus en los delitos de corrupción ha
manente construyó a partir de una apli- sido extensamente reconocida por
cación particular de la teoría funcional la jurisprudencia penal peruana51.
normativista del derecho penal. Así, la Este el caso de la sentencia emitida
Sala Penal Permanente reconoció que el por la Primera Sala Penal Liquida-
peculado constituye un “delito especial dora en el Exp. N.° 66-2010 (caso
de infracción de deber fundamentado General PNP Villanueva Chirinos),
en instituciones positivas”50. Amparados la cual versaba sobre un supuesto de
en este axioma, la Sala planteó la regla enriquecimiento ilícito, en el que la
dogmática que en el caso del peculado esposa del funcionario público había
dichos deberes positivos eran ostentados actuado como testaferro.
por el funcionario público que tenía una En el caso antes mencionado, la Pri-
relación funcional por razón de su cargo mera Sala Penal Liquidadora indicó
y que esta vinculación se corresponde que el art. 25 del CP —referido a
con lo establecido por textos normativos
escritos —positivizados— y específicos.
En esta línea, la Corte Suprema negó el 51 Vid. Sala Penal Permanente, R. N. N.°
3203-2000 Lima, Lima: 14 de enero del
carácter normativo de las normas gene- 2003; Segunda Sala Especial, Exp. AV.
rales, como las establecidas en la propia 22-2011, Lima: 8 de agosto del 2006 (caso
Constitución. José Crousillat López Torres); Primera Sala
Penal Especial, Exp. N.° 098-2011, Lima:
20 de diciembre del 2010 (caso Vladimiro
3.3. Responsabilidad penal del extraneus Montesinos, Luis Delgado y otros); Primera
y título de imputación Sala Especial, Exp. N.° 099-2009, Lima: 25
de enero del 2011 (caso Familia Cano); Sala
Otra aplicación de los fundamentos Penal Transitoria, R. N. N.° 1813-2003
de las teorías esbozadas en el acápite 3.1 Lima, Lima: 14 de noviembre del 2003 (caso
Bedoya de Vivanco); Sala Penal Transitoria,
R. N. N.° 731-2013, Lima: 25 de junio del
50 Ibid., f. j. n.° 2.1.1. 2014, entre otras.

Actualidad
la autoría y participación— puede La línea jurisprudencial antes se-

ser aplicable a los extraneus y que, ñalada se concretizó en el AP N.°
en estos casos, se debe mantener la 2-2011/CJ-116. En dicha oportu-
unidad del título de imputación; nidad, las salas penales de la Corte
pues lo contrario supondría que en Suprema indicaron lo siguiente:
los llamados delitos especiales pro-
pios, las conductas de los extraneus [S]erán partícipes los que sin infringir
el deber formen parte del hecho referido
queden impunes52. Para la dicha a la acción del infractor del deber. […]
Sala, esto no sería deseable político- Esta posición guarda absoluta con-
criminalmente, ya que los extraneus cordancia con el art. 26 del CP que
mejoran las oportunidades para regula las reglas de la incomunicabi-
lidad de las circunstancias de la par-
que el funcionario público afecte ticipación […]. Esta fórmula ratifica
el correcto funcionamiento de la la opción dogmática y jurisprudencial
administración pública y, por tanto, que sostiene la imposibilidad de la
crean un riesgo prohibido para el punibilidad del extraneus como autor
bien jurídico53. de un delito de infracción55. [Cursivas
agregadas].
Más aún, el Tribunal Superior con-
sideró que el art. 26 del CP —vin- Como se puede observar, el mencio-
culado a la incomunicabilidad en las nado acuerdo parte de la teoría de
circunstancias de participación— la infracción del deber extrapenal y
hace referencia a las circunstancias y sostiene que en este tipo de delitos se
cualidades relacionados con la cul- restringe el círculo de autores, pero se
pabilidad y punibilidad del autor, lo admite la participación del extraneus
que no niega que el extraneus pueda como partícipe, inductor o cómplice.
responder penalmente como partíci- En otras palabras, el extraneus en un
pe de un delito especial, argumento delito funcionarial podrá ser penal-
que es acorde a una línea importante mente responsable bajo el mismo tí-
de la doctrina penal54. tulo de imputación que el intraneus,
aunque con una pena diferenciada;
52 Primera Sala Penal Liquidadora, Expe- esta afirmación se encontraría res-
diente N.° 66-2010, Lima: 18 de diciembre paldada por las reglas generales de la
del 2012, f. j. n.° 169. accesoriedad de la participación que
53 Ibid., p. 155.
54 Peñaranda Ramos, Enrique, “Sobre el
son establecidas en los arts. 24 y 25
alcance del art. 65.3 CP. Al mismo tiempo:
una contribución a la crítica de la teoría de pública, Lima: Idehpucp, 2015, p. 72; y
los delitos de infracción de deber”, en Ro- Meini, Iván, Delitos contra la administración
bles Planas, Ricardo, La responsabilidad en pública, Panamá: USAID, 2008, p. 10.
los delitos especiales. El debate doctrinal en la 55 VII Pleno Jurisdiccional de las Salas
actualidad, Buenos Aires-Montevideo: Euros- Penales Permanente y Transitoria, Acuer-
BdeF, 2014, p. 20; Montoya Vivanco, Yván, do Plenario N.° 2-2011/CJ-116, Lima: 6 de
Manual sobre delitos contra la administración diciembre del 2011, f. j. n.° 12.

del CP. Conforme con esta línea ar- posibilidad de que el extraneus pueda
gumentativa, un sector de la doctrina tener responsabilidad penal por un
ha indicado, acertadamente, que la delito funcionarial. Así, por ejemplo,
participación en los llamados delitos en la Cas. N.° 23-2016, la Sala Penal
especiales suele encontrarse regulada Permanente indica que en el delito
en la parte general de los códigos de negociación incompatible solo
penales56, al igual que sucede con el podría responder penalmente quien
resto de delitos. ostenta la calidad de funcionario
En síntesis, el AP N.° 2/2011-CJ- público, es decir, el intraneus57. Del
116, al igual que la mayoría de la mismo suprema modo, en la ejecuto-
jurisprudencia penal, construye la ria recaída en el R. N. N.° 615-2015
regla dogmática de que el extraneus Lima (caso Diarios chicha) antes
puede responder penalmente como comentado, la mencionada Sala
cómplice o instigador de un delito señaló que en delitos como los de
de corrupción de funcionarios pú- corrupción rige el principio de autor
blico, ello con base en la teoría de la único58.
infracción del deber extrapenal y de El argumento antes esbozado fue ex-
las reglas de autoría y participación tensamente trabajado en la sentencia
positivizadas en el Código Penal. casatoria recaída en el Exp. N.° 782-
Con respecto a esto último, es indis- 2015, caso el que se le imputaba a
pensable señalar que la modificación una alcaldesa el haberse enriquecido
del art. 25 del CP, realizada el 6 de ilícitamente y a su cónyuge el haber
enero del 2017 a través del D. Leg. actuado como su testaferro. En esta
N.° 1351, dispone expresamente que oportunidad, la Sala Penal Perma-
“el cómplice siempre responde en nente sustentó que el art. 26 del CP
referencia al hecho punible cometido regula, supuestamente, la ruptura
por el autor, aunque los elementos del título de imputación, por lo que
especiales que fundamentan la pe- sería imposible que el testaferro u
nalidad del tipo penal no concurran otro extraneus responda penalmente
en él”. como partícipe, coautor o autor me-
b) Negación de la responsabilidad diato del delito de enriquecimiento
penal del extraneus ilícito. En este sentido, la Sala Penal
En línea opuesta a la tendencia Permanente afirmó lo siguiente:
jurisprudencial antes examinada, la
Sala Penal Permanente ha negado la 57 Sala Penal Permanente, Casación N.° 23-
2016 Ica, Lima: 16 de mayo de 2017, f. j. n.°
4.36.
56 Rueda Martín, María, Delitos especiales de 58 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 615-
dominio y su relación con el artículo 65.3. del 2015 Lima, Lima: 16 de agosto del 2016, f.
Código Penal, Granada: Comares, 2010, p. 88. j. n.° 2.1.1.

Actualidad
El art. 26 del CP recoge la tesis de la Sala Penal Permanente los delitos

ruptura del título de imputación. Esto especiales solo pretenden penalizar a
significa que en los delitos especiales,
el status del autor impide que se pue-
un sujeto especial, por lo que el art.
da imputar responsabilidad penal a 23 —en lo referido a autoría mediata
otras personas distintas a él. La razón y coautoría—, el art. 24 —sobre ins-
estriba en que los delitos especiales tigación— y el artículo 25 —sobre
criminalizan conductas que solo complicidad— del Código Penal son
pueden desplegar ciertos sujetos, y de
hecho el disvalor de la conducta está inaplicables en estos casos.
en función a esa condición especial Sin embargo, el planteamiento antes
que tiene la persona. Si lo que permite descrito no tiene correlación con lo
sancionar es esa condición particular
del agente, todo aquel que no la tenga
estipulado en la parte general del Có-
escapa al radio punitivo de la norma digo Penal —inclusive en su versión
por aplicación del principio de lega- previa a la modificación de enero del
lidad59. [Cursivas agregadas]. 2017—. Y es que las reglas de autoría
y participación nunca han dispuesto
Posteriormente, completó su argu- que su radio de acción se limite a los
mentación de la siguiente forma: delitos no especiales. Por el contrario,
Así las cosas, el artículo 25 del Código es coherente afirmar que sus reglas
Penal que prevé la complicidad para son aplicables a los extraneus que
quien realiza un aporte esencial, en el asisten a los funcionarios públicos
caso del cómplice primario; u no esen- que lesionan la administración pú-
cial, en el caso de cómplice secundario,
resulta de imposible aplicación al delito
blica, ya que este apoyo implica un
de enriquecimiento ilícito60. [Cursivas riesgo prohibido por la norma penal
agregadas]. contenida en los delitos contra la
administración pública61.
Como podemos apreciar, la Sala Más aún, el planteamiento de la
Penal Permanente dedujo del art. 26 Sala Penal Permanente contraviene
del CP y de una interpretación parti- lo establecido por la mayor parte de
cular de la teoría de la infracción del la doctrina62, incluida la esbozada
deber por competencia institucional,
la regla dogmática de que en los de- 61 Rueda Martín, Delitos especiales de dominio
litos funcionariales rige el principio y su relación con el artículo 65.3. del Código
de autor único y que, por lo tanto, Penal, ob. cit., p. 93.
el extraneus no responde penalmente. 62 Véase, al respecto, Gómez Martín, Victor,
“Los delitos especiales y el art. 65.3 del Código
Dicho con otras palabras, para la Penal español”, en Robles Planas, Ricardo,
La responsabilidad en los delitos especiales. El
debate doctrinal en la actualidad, Buenos Aires
59 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 782- - Montevideo: Euros - BdeF, 2014; Abanto
2015 Del Santa, Lima: 6 de julio del 2016, f. Vásquez, Manuel, Dogmática penal, delitos
j. n.° 10. económicos y delitos contra la administración
60 Ibid., f. j. n.° 11. pública, Lima, Grijley, 2014; Montoya Vi-

por quienes defienden la teoría de la 3.4. Comisión por omisión

infracción del deber por competencia En el apartado anterior hemos visto
institucional. Así, Sánchez-Vera cómo la Sala Penal Permanente interpre-
considera que esta teoría no ofrece tó —de manera particular— la teoría de
problemas para imputarle responsa- la infracción del deber por competencia
bilidad penal al extraneus que inter- institucional, para crear una regla dog-
viene como cómplice o instigador en mática que genera vacíos injustificados
un delito especial63. de impunidad y que contradice lo argu-
Ante esta situación, el 12 de junio mentado por los propios defensores de
del 2017 se produjo el AP N.° este esquema teórico. Como veremos a
3-2016/CJ-116, en el que se indica continuación, la misma situación se ha
expresamente que el art. 26 hace producido respecto a la responsabilidad
referencia a circunstancias modifica- penal por comisión por omisión en casos
torias de la punibilidad y que, bajo de delitos funcionariales.
ningún supuesto, se puede entender
a) Afirmación de la responsabilidad
que de esta norma se desprende la
penal por comisión por omisión
exclusión de la accesoriedad del
tercero extraneus como cómplice o La comisión por omisión u omisión
instigador64. Si a esto se le suma la impropia supone la equiparación
modificatoria del art. 25 del CP, ci- valorativa de un dejar de hacer a
tado previamente, es lógico afirmar una generación activa del resultado
que la regla dogmática establecida típico65. Esta figura penal exige que
por la Sala Penal Permanente ha se produzca una afectación a un bien
devenido en inaplicable. jurídico evitable por quien ostenta
una posición de garante66, la cual se
fundamenta en la asunción previa de
la custodia del bien jurídico frente a
vanco, Yvan, Manual sobre delitos contra la
administración pública, Lima: Idehpucp, 2015; determinados riesgos67.
Rueda Martín, María, Delitos especiales de Para quienes defienden las teorías
dominio y su relación con el artículo 65.3 del
Código Penal, Granada: Comares, 2010; y
sobre dominio del riesgo típico,
Meini, Iván, Delitos contra la administración
pública, Panamá: USAID, 2008. 65 Guimaray Mori, Erick y Rodríguez Vás-
63 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “De- quez, Julio, “Colusión por comisión por
lito de infracción de deber”, en Robles Pla- omisión: el caso de los alcaldes y los presiden-
nas, Ricardo, La responsabilidad en los delitos tes regionales”, en Ius et Veritas, n.° 51, Lima:
especiales. El debate doctrinal en la actualidad, diciembre del 2015, p. 289.
Buenos Aires-Montevideo: Euros-BdeF, 2014, 66 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte
pp. 309-312. general. Barcelona: Reppertor, 2011, p. 324.
64 X Pleno Jurisdiccional de las Salas Pe- 67 Silva Sánchez, Jesús, “Comisión y omisión:
nales Permanente y Transitoria, Acuerdo criterios de distinción”, en Silva Sánchez,
Plenario N.° 3-2016/CJ-116, Lima: 12 de Jesús, Estudios sobre delitos de omisión, Lima:
junio del 2017, f. j. n.° 12. Grijley, 2004, p. 16.

Actualidad
resulta evidente que en los delitos en algunas sentencias la posibilidad

especiales las personas que pueden de que el funcionario público que
ser calificadas como autores ostentan desempeña un cargo de mando o di-
una posición de garante que permite rección pueda responder penalmente
sustentar su responsabilidad penal en los casos en los que omite cumplir
por comisión por omisión. Y es que con los deberes antes indicados y
el dominio sobre el riesgo típico es permite que sus subordinados des-
una categoría que explica la autoría plieguen comportamientos típicos.
de los delitos especiales, pero que Esto se ha producido en la ejecutoria
además justifica la posición de ga- suprema emitida en el R. N. N.°
rante en los delitos de comisión por 77-2012 Cusco, caso en el que se le
omisión68. imputaba a un presidente regional
Lo antes dicho se evidencia mejor el haber permitido que otro servidor
en los funcionarios que ocupan público del gobierno bajo su mando
cargos de mando o dirección en se coluda con empresarios para el
instituciones públicas y que tienen otorgamiento de la buena pro del
a otros servidores públicos bajo su mantenimiento de una carretera. En
control. En estos casos, se produ- este caso, el presidente regional fue
ciría un dominio personal sobre los condenado como autor del delito de
subordinados69. Este dominio permi- colusión por comisión por omisión,
tiría que el funcionario que tiene el mientras que el funcionario que rea-
cargo de dirección pueda responder lizó el comportamiento tipifico fue
penalmente por el comportamiento condenado como cómplice primario
típico de los servidores públicos que del mismo delito. Esto se justificó de
son sus subordinados, siempre que la siguiente forma:
este omita cumplir con sus deberes
de vigilancia y control70. [E]n un ámbito de organización com-
plejo el obligado principal, por dirigir
En esta línea, la Sala Penal Transitoria la estructura global, tiene dentro de sus
de la Corte Suprema ha reconocido deberes el de delegar funciones de tal
manera que la entidad pueda alcanzar
68 Schünemann, Cuestiones básicas del derecho sus fines, siendo […] dicho deber resi-
penal en los umbrales del tercer milenio, ob. dual lo obliga al delegante a controlar los
cit., p. 292. posibles riesgos o peligros derivados de la
69 Idem, “Cuestiones básicas de dogmática ju- potestad de delegar, consecuentemente de
rídico penal y de política criminal acerca de evitar la comisión de hechos delictivos por
la criminalidad de empresa”, en Anuario de
Derecho penal y Ciencias Penales, n.° 41, 1988,
parte de los subordinados, siendo eso así
p. 533. emerge una posición de garante sobre los
70 Guimaray Mori y Rodríguez Vásquez, riesgos generados por la administración
“Colusión por comisión por omisión: el caso pública […] En el presente caso, co-
de los alcaldes y los presidentes regionales”, rrespondía al presidente regional […]
art. cit., p. 292 y 293. velar por el patrimonio de la entidad

pública de la que era titular [...] sin en los que casos que permite que
embargo, pese a tener conocimiento sus subordinados realizan compor-
de las subcontrataciones realizadas [...]
y que ninguno de los funcionarios o
tamientos típicos en contra de la
servidores del gobierno regional [...] administración pública.
asumían medidas correctivas al res-
pecto, emitió la resolución ejecutiva
regional que aprobó la intervención IMPORTANTE
económica de la obra, con el que se
consentía el actuar ilícito del contratis- El principio de confianza en derecho
ta y sus socios71. [Cursivas agregadas]. penal es un criterio de exclusión de
imputación objetiva de conductas y
Los deberes de vigilancia y control tiene uno de sus ámbitos de aplica-
ción en los supuestos de estructu-
que ostenta el funcionario público
ras organizadas, sean estas empresas
que tiene una posición de dirección privadas o instituciones públicas. La
o mando han sido reconocidos complejidad en la aplicación de este
también en el R. N. N.° 3502-2014 criterio proviene de la dificultad en
Lima. En este caso, si bien no se hace la determinación del punto en el que
mención expresa a la comisión por una persona es responsable o no por
lo que hace otro dentro de la misma
omisión, se reconoce que el gerente
organización.
general de una entidad pública tiene
el deber de vigilancia y cuidado del
correcto uso de los recursos mate- b) Negación de la responsabilidad
rialmente administrados por otros penal por comisión por omisión
servidores públicos; siendo autor del En sentido contrario a los antes
delito de peculado no solo cuando visualizado, diversa jurisprudencia
él mismo dispone indebidamente de la Corte Suprema ha negado que
de dichos recursos, sino también exista la posibilidad de responder
cuando permite el uso irregular de por comisión por omisión en delitos
los mismos .72 como el peculado o la colusión; ello
Así, la teoría sobre la posición de debido de que el precepto legal exi-
garante del funcionario público giría comportamientos activos como
superior ha permitido construir la “concertarse”. Así, por ejemplo, la
regla dogmática de que este puede Sala Penal Permanente en el R. N.
responder por comisión por omisión N.° 2677-2012 Madre de Dios,
indicó lo siguiente:
[L]a defraudación debe entenderse
71 Sala Penal Transitoria, R. N. N.° 77-2012
Cusco, Lima: 22 de agosto del 2012, f. j. n.°
como transgresión del deber de leal-
52. tad, deber positivo de disponer del
72 Sala Penal Transitoria, R. N. N.° 3502- patrimonio administrado en beneficio
2014Lima, Lima: 11 de mayo del 2016, f. j. del Estado la concertación constituye
n.° 7. la fuente generadora del riesgo y la

Actualidad
única conducta incriminada, la misma Más aún, la interpretación del tipo

que debe realizarse de manera comisi- penal realizada por la Sala Penal
va, pues no es posible una concertación
o colusión defraudatoria mediante una
Permanente —al ser literal y cau-
omisión73. salista— contradice plenamente la
teoría de la infracción del deber por
Esta misma regla ha sido identifica- competencia institucional que la
da por la Sala Permanente en otras misma jurisprudencia utiliza como
ejecutorias supremas, como en los base. Así, Sánchez-Vera señala, con
R. N. N.os 1969-2012 Lima74 y relación a los delitos de infracción
3551-2014 Del Santa75. Así, la citada de deber, que “la forma externa de
jurisprudencia ha extraído del verbo la norma, prohibición o mandato,
concertar (contenido en el precepto no es en absoluto decisiva en cuanto
legal), la regla dogmática de que en a la determinación de su contenido
este tipo de delitos solo es posible material”76. Y es que esta teoría nor-
la modalidad comisiva. Esta regla mativa imputa la responsabilidad
también podría ser extraída de otros penal cuando el intraneus quebranta
verbos como el apoderar del pecu- sus deberes positivos, sin importar
lado, el dar de la malversación de que esto suceda de forma comisiva
fondos y las demás acciones descritas u omisiva.
en los preceptos legales de los delitos
funcionariales. 3.5. Principio de confianza e imputación
objetiva
La regla dogmática que niega la
responsabilidad penal por comisión El principio de confianza en de-
por omisión en casos de delitos fun- recho penal es un criterio de exclusión
cionariales reduce el radio de acción de imputación objetiva de conductas y
de las normas penales que prohíben tiene uno de sus ámbitos de aplicación
los comportamientos de corrupción. en los supuestos de estructuras organi-
Ante ello conviene preguntarse cuál zadas, sean estas empresas privadas o
es la base de dicha regla. El art. 13 instituciones públicas. La complejidad
del CP que regula la comisión por en la aplicación de este criterio proviene
omisión no señala nada al respecto. de la dificultad en la determinación del
punto en el que una persona es respon-
73 Sala Penal Permanente, R. N. N.° 2677-
sable o no por lo que hace otro dentro
2012 Madre de Dios, Lima: 22 de enero del de la misma organización.
2014, f. j. n.os 3 y 4.
La diferenciación entre los casos de
2012 Lima, Lima: 16 de enero de 2014, f. j. competencia y especialización —ám-
n.os 4 y 5.
2014 Del Santa, Lima: 17 de abril del 2016, 76 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, “Delito de
f. j. n.° 3.1.3. infracción de deber”, ob. cit., p. 295.

bito horizontal de la organización— y concertación directa o por medio

los supuestos de delegación —ámbito de una concertación indirecta entre
vertical de la organización— juega un el proveedor y un intermediario del
papel importante con relación al alcance funcionario público77. Luego, la
del criterio del principio de confianza. A sala negó la aplicación del principio
continuación, mostraremos dos baremos de confianza, ya que consideró que
distintos expresados por la jurispruden- existían suficientes medios de prueba
cia penal nacional sobre este punto. que acreditaban que el ex ministro de
a) Principio de confianza restringido Defensa conoció de la ilicitud de la
en las instituciones públicas adjudicación y que, como partícipe
directo de la adquisición de bienes,
A través de la ejecutoria recaída en el
debió tomar todas las medidas para
R. N. N.° AV. 31-2003 Lima (caso
garantizar la rectitud y legalidad del
Salazar Monroe) la Sala Penal Per-
proceso78.
manente estableció una aplicación
restringida del principio de confianza Una línea interpretativa similar es la
en el ámbito de las instituciones mantenida por la Sala Penal Transi-
públicas. En este caso, el Ministerio toria de la Corte Suprema en el R.
Público le atribuyó al ex ministro N. N.° 1094-2012 Tacna. En esa
de Defensa, Julio Salazar Monroe, ocasión, el Tribunal Supremo indicó
la comisión del delito de colusión, lo siguiente:
debido a que firmó una resolución [L]o que subyace es una objeción a
ministerial que aprobó la buena pro que el evento sub examine no le es im-
a favor de una empresa privada para putable objetivamente por haber ac-
la adquisición de 650 paracaídas de tuado sujeto al principio de confianza,
combate a través de un proceso de conforme al cual el que se comporta
adecuadamente no tiene que contar
licitación simulado. Ante esta im- con que su conducta puede producir
putación, la defensa del exministro un resultado típico debido al compor-
alegó la aplicación del principio de tamiento de otro. Sin embargo, en el
confianza, ya que el funcionario pú- caso de autos, no opera dicho instituto,
blico habría firmado la mencionada toda vez que ambos no cumplieron con
sus obligaciones de cerciorarse sobre lo
resolución en la convicción que el
visado de los funcionarios de menor
77 Sala Penal Permanente, Expediente A.V. N.°
nivel eran válidas y que, por lo tanto, 31-2003, Lima: 19 de agosto del 2005 f. j. n.°
se trataba de un proceso regular de 5. Es importante destacar la diferencia con la
adquisición de material de guerra. sentencia sobre el caso de Diarios chicha, en
la que se construye una regla a través de la
En esta oportunidad, la Sala Penal cual no es posible imputar como autor a los
Permanente señaló que el delito de funcionarios superiores que determinaron una
licitación coludida, sino solo a los miembros
colusión exige la transgresión de de- del comité de selección.
beres funcionariales a través de una 78 Ibid., f. j. n.° 6.

Actualidad
que era objeto de su autorización y, por adquirir maquinarias a través de una

lo mismo, incurrieron en una infrac- resolución ejecutiva y sin el proceso
ción del deber dolosa […]79. [Cursivas
agregadas].
de licitación correspondiente; todo
ello a pesar de que el Organismo
Como puede notarse, la Sala deduce Supervisor de las Contrataciones
una regla dogmática que consiste en Estatales (OSCE) había cuestionado
que en los casos de responsabilidad el proceso de exoneración. En este
penal funcionarial el principio de caso, el presidente regional también
confianza solo es aplicable en su- invocó el principio de confianza,
puestos en los que el servidor público dado que la firma de la resolución
cumplió con todas las medidas y ejecutiva que disponía la exonera-
obligaciones de cuidado que le co- ción del proceso se amparaba en los
rresponden. Más aún, en los casos en visados y las autorizaciones previas
los que el imputado es quién ocupa de otras áreas de la institución.
el vértice de poder de una institución Frente a este supuesto, la Corte Su-
pública, existe un deber de vigilancia prema indicó lo siguiente:
y cuidado sobre sus subordinados80.
Así, en el caso Salazar Monroe, la Así, en función del principio de con-
fianza la persona que se desempeña
Corte Suprema indicó que el minis- dentro de los contornos de su rol puede
tro no podía confiar en la buena fe de confiar en que las demás personas con
los mandos militares de menor rango las que interactúan van a desempeñarse
que intervinieron en la simulación actuando lícitamente. [...] la necesidad
de acudir al principio de confianza es
del proceso de licitación. más evidente cuando hablamos de
b) Principio de confianza de alcance organizaciones complejas como las
amplio instituciones públicas81. [Cursivas
agregadas].
En sentido contrario a lo antes visto,
la Sala Penal Permanente estableció Si bien la casación reconoce excep-
en la Cas. N.° 23-2016 Ica un al- ciones al principio de confianza
cance amplio del principio de con- —cuando el subordinado no es
fianza. En este caso se le imputaba competente o cuando el sujeto tiene
al presidente del Gobierno Regional posición de garante—, su posición
de Ayacucho el haber simulado una termina por no distinguir el alcan-
situación de emergencia para poder ce del principio, en función de la
79 Sala Penal Transitoria, R. N. N.° 1094- 81 Sala Penal Permanente, Casación N.° 23-
2012 Tacna, Lima: 14 de noviembre del 2012, 2016 Ica, Lima: 16 de mayo de 2017, f. j. n.°
f. j. n.° 6. 4. 47. Esta línea interpretativa es semejante a
80 Cabe señalar que distinto es el supuesto en el la utilizada por la Sala Penal Permanente,
que la relación se produce entre dos funcio- R. N. N.° 3551-2014 Del Santa, Lima: 17 de
narios cuya relación es horizontal. abril del 2015, f. j. n.os 4.11-4.14.

posición jerárquica del funcionario hace que el principio de confianza

público. Así la sala sostiene los “debe- en el ámbito de la administración
res funcionariales de la persona que pública y en el marco de relaciones
lidera una institución […] no son verticales entre funcionarios deba ser
distintas a los deberes del resto de de aplicación más restringida83.
funcionarios” y que “el funcionario
que se encuentra en dicho nivel no CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
tiene deber jurídico alguno de ejercer
un férreo y pormenorizado control Resulta evidente la disparidad de los
de cada una de las tareas que son de criterios jurisprudenciales emitidos
exclusiva incumbencia de los niveles por las diversas salas penales de la
Corte Suprema de la República, pues
funcionariales subordinados”82. Para teniendo en cuenta que siguen los
la Sala Penal Permanente, una posi- mismos aspectos temáticos, las deci-
ción distinta a esta desnaturalizaría siones de las Salas construyen reglas
la función de la división de trabajo dogmáticas con alcances diferentes.
y de delegación en estructuras orga- Esta situación, como es de notar,
nizadas. afecta sustancialmente las siguientes
funciones clásicas de la dogmática
Ahora bien, la regla dogmática que penal y de la jurisprudencia: predic-
construye la Sala Penal Permanente tibilidad de las decisiones, sistemati-
no permite distinguir entre una orga- cidad de las soluciones, igualdad de
nización pública y una organización trato para los usuarios del servicio de
justicia y seguridad jurídica.
privada, ya que considera que el prin-
cipio de confianza tiene el mismo
alcance en ambos escenarios. Bajo
esta regla, los funcionarios públicos 4. Conclusiones
superiores —incluyendo los jefes de A partir del breve análisis de las
la institución— no tienen mayores distintas sentencias en materia de co-
deberes de custodia del bien jurídico rrupción de funcionarios, es posible
de los que tienen sus subordinados. sostener algunas conclusiones:
En nuestro concepto, es evidente que
— Resulta evidente la disparidad de los
en el ámbito de la función pública el
criterios jurisprudenciales emitidos
servidor público tiene una posición
por las diversas salas penales de la
de garante especial que en el caso del
Corte Suprema de la República, pues
funcionario superior se traduce en
teniendo en cuenta que siguen los
deberes de vigilancia y control sobre
mismos aspectos temáticos, las deci-
el actuar de sus subordinados. Esto
82 Sala Penal Permanente, Casación N.° 23- 83 Cfr. Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho
2016 Ica, Lima: 16 de mayo de 2017, f. j. n.° penal económico y de la empresa. Parte general,
4. 48. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 509.

Actualidad
siones de las Salas construyen reglas funcionamiento de la administra-

dogmáticas con alcances diferentes. ción pública. Un ejemplo de esto es
Esta situación, como es de notar, la regla dogmática que determina al
afecta sustancialmente las siguientes funcionario público que actúa en ra-
funciones clásicas de la dogmática zón de su cargo, a través de un criterio
penal y de la jurisprudencia: predic- meramente formal o regla que deter-
tibilidad de las decisiones, sistemati- mina que el funcionario público que
cidad de las soluciones, igualdad de ocupa un cargo de dirección, tenga
trato para los usuarios del servicio de los mismos deberes que un servidor
justicia y seguridad jurídica. público de menor rango.
— Con relación al juicio de tipicidad, 5. Referencias bibliográficas
se han podido identificar reglas dog-
Abanto Vásquez, Manuel, Dogmática penal,
máticas que no cumplen el criterio delitos económicos y delitos contra la adminis-
de previsibilidad sistemática. En tal tración pública, Lima, Grijley, 2014.
sentido, reglas como la negación de Alcácer Guirao, Rafael, “El derecho a la le-
la responsabilidad penal del extraneus galidad penal y los límites de actuación del
Tribunal Constitucional”, en Mir Puig,
o la imposibilidad de imputar res- Santiago y Joan Queralt Jiménez (dirs.),
ponsabilidad penal por comisión por Constitución y principios del derecho penal.
omisión, no tienen coherencia con Algunas bases constitucionales, Valencia:
las bases teóricas de las que parten, Tirant lo Blanch, 2010.
Atienza, Manuel, “Argumentación jurídica y
ni con las reglas positivizadas en el Estado constitucional”, en Añón, María y
Código Penal. Pablo Miravet Bergón (eds.), Derechos,
— Finalmente, varias de las reglas justicia y estado constitucional. Un tributo
a Miguel C. Miravet, Valencia: Tirant lo
dogmáticas que hemos mostrado Blanch, 2005.
tendrían un déficit de racionalidad. Atienza, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni
Así, si la racionalidad hace referencia neoconstitucionalismo: una defensa del
al carácter instrumental de las reglas constitucionalismo postpositivista”, en
Observatório da Jurisdição Constitucional,
dogmáticas —como medios para la n.° 2/7, 2014.
concreción de una norma jurídica Burkhardt, Björn, “Dogmática penal afortuna-
y para la satisfacción del bien jurí- da y sin consecuencias”, en Muñoz Conde,
dico protegido—, es lógico afirmar Francisco (coord.), La ciencia del derecho
penal ante el nuevo milenio, Valencia: Tirant
que varias de las reglas dogmáticas lo Blanch, 2004.
que hemos evidenciado reducen la Gimbernat, Enrique, Estudios de derecho penal,
realización de los tipos penales en Madrid: Tecnos, 1990.
materia de corrupción y los desna- Gómez Martín, Victor, “Los delitos especiales
turalizan, al punto que consideran y el art. 65.3 del Código Penal español”, en
lícito y permitido un conjunto de Robles Planas, Ricardo, La responsabilidad
en los delitos especiales. El debate doctrinal en
comportamientos que suponen un la actualidad, Buenos Aires - Montevideo:
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Doctrina Derecho penal - Parte general

Yvan Montoya Vivanco**

Julio Rodríguez Vásquez***

1. Aspectos introductorios: la dogmática penal y sus funciones.— 1.1 Funciones

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 81

tos jurisprudenciales y las consecuencias and political-criminal consequences are stu-

1. Aspectos introductorios: la dogmá- dónde acaba el comportamiento impu-

82 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

— Función democrática o de previsibili- beres intensos de aseguramiento que

4 Cuando estos autores hacen referencia a que

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 83

Desde esta perspectiva, la dogmáti- nos ofrece una línea de argumentación

84 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

y de la construcción de los conceptos

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 85

nalización en el que los ordenamientos van de la dogmática penal, deben estar

86 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

y de discusión ilimitada. De esta mane- 2. Límites de la dogmática concretada

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 87

y axiológica. Se trata de criterios que fundamento de una decisión judicial, y,

88 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 89

En esta línea, la dogmática penal, 3.1. Fundamento de los delitos especiales

90 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

de manera personal —dominio un status especial y mantiene una

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 91

institucional y, a diferencia de los la Sala Penal Permanente estableció,

—llamada por Schünemann: teoría

92 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

social sobre el bien jurídico (1985)—, 3.2. Funcionario público y formalidad

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 93

gabinete de asesores del Servicio de competente, legitima la facultad de

94 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

debía ser considerado funcionario este sentido, si bien no se hace men-

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 95

ha considerado que el elemento en de Inteligencia Nacional49. [Cursivas

96 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

das y suscritas por Fujimori— a través se presenta en el ámbito de la responsa-

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 97

la autoría y participación— puede La línea jurisprudencial antes se-

98 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 99

El art. 26 del CP recoge la tesis de la Sala Penal Permanente los delitos

100 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

por quienes defienden la teoría de la 3.4. Comisión por omisión

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 101

resulta evidente que en los delitos en algunas sentencias la posibilidad

102 Instituto Pacífico Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 103

única conducta incriminada, la misma Más aún, la interpretación del tipo

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bito horizontal de la organización— y concertación directa o por medio

Número 47 • Mayo 2018 • pp. 81-109 Actualidad Penal 105

que era objeto de su autorización y, por adquirir maquinarias a través de una

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