PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA: APROXIMACIÓN

INICIAL Y FUENTES

Alberto Cruces Burga1

RESUMEN
El autor presenta una sistematización de los principios que fluyen de la denominada
Constitución Económica, presentando los esfuerzos sentados por la doctrina nacional y
extranjera sobre esta materia. Al hilo de las posiciones de los autores y de la
jurisprudencia nacional y comparada, estos principios son clasificados según criterios
diversos; así, se exponen los principios que derivan del régimen económico adoptados
por la Constitución peruana vigente; los principios-derechos fundamentales de tipo
económico; aquellos que se derivan del Derecho Internacional Económico; entre otros.

ABSTRACT
The author presents a systematization of the principles flowing from the Economic
Constitution, presenting efforts sitting by national and foreign doctrine on this matter. In
line with the positions of the authors and national and comparative jurisprudence, these
principles are classified according to various criteria; so, the principles that derive from
the economic system adopted by the peruvian constitution; the fundamental principles-
rights of economic type; those derived from International Economic Law; among others.

PALABRAS CLAVE
Constitución Económica, régimen económico, principios, Estado Social, derechos
fundamentales, Derecho Internacional

KEYWORDS
Economic Constitution, economic system, principles, State social, Fundamental rights,
International Law

1
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú. Adjunto de docencia de los cursos de
Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
39
 SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN. II. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA. III. HACIA UN
CATÁLOGO DE PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA 1.
Principios derivados del régimen económico adoptado en la Constitución. 1.1.
Subsidiariedad. 1.2 Solidaridad. 2 Principios derivados de la fórmula de Estado
Social. 3 Principios – Derechos Fundamentales de contenido económico. 4
Principios derivados del Derecho Internacional Económico. 5 Otros principios. IV.
CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN

El propósito de este trabajo es aproximarse a la sistematización de los principios que se

pueden encontrar en la Constitución Económica, de modo que ese ejercicio nos ayude a
precisar los verdaderos alcances del régimen económico consagrado en el texto
constitucional, la Economía Social de Mercado. Para ello, haremos referencia a lo
desarrollado principalmente en la doctrina y la jurisprudencia, buscando identificar
aquellas fuentes de donde podemos extraer principios que fundamentan la Constitución
Económica.

Debo advertir, sin embargo, que el ejercicio que pretendo realizar tiene un carácter
estrictamente jurídico. Doy por sentada una comprensión contemporánea de la
Constitución y su carácter normativo, lo cual considero se proyecta no solo al diseño de
normas y políticas, sino, tal vez, a uno de los espacios en los que se vive el Derecho con
mayor intensidad: la solución de conflictos. De allí que algunas de las definiciones o
referencias que haga tendrán origen jurisprudencial pues es allí donde encuentran sentido
muchos de estos conceptos.

II. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

El primer paso para intentar identificar los principios constitucionales de contenido

económico, radica, como no podría ser de otro modo, en reconocer lo que se va a
entender por Constitución Económica. Esta definición indudablemente pasa por retomar
parte del debate sobre la neutralidad económica de la Constitución, para luego prescribir
un posible alcance actual de este concepto.

40
Las primeras constituciones, producto de las revoluciones burguesas, siempre contaron
con disposiciones de contenido económico, aunque sus normas se circunscribieron a dos
campos principalmente: hacienda pública y derechos fundamentales. Coincidiendo con
el liberalismo clásico, en el primer constitucionalismo, la preocupación de los
constituyentes pasaba por establecer normas que regulen, por un lado el financiamiento y
la capacidad de endeudamiento del Estado, y por otro el respeto de derechos civiles con
contenido económico, como la propiedad o el comercio o la industria. Se trata de un
contexto en el que la intervención del Estado en la economía transita entre extremos:
prohibiciones absolutas o laissez faire.

La discusión sobre un modelo o régimen político en las constituciones, llega con el

replanteamiento del Estado liberal y la evolución hacia un Estado Social. Los debates
sobre economía política y los cambios políticos de inicios del siglo XX generan un
espectro de comprensiones del rol del Estado en la economía y por tanto, comprensiones
sobre cómo se tiene que organizar la producción, distribución y consumo de bienes y
servicios en una sociedad determinada. Si se quiere, se puede afirmar que tenemos un
fenómeno en el que teorías económicas van haciendo impacto en la política y, a su vez,
la política en el Derecho Constitucional, aunque este último paso sea el menos firme.
Fue inevitable, llegado a este punto, preguntarse entonces si cabía en la Constitución una
definición del régimen económico y sus principales alcances. Para países como los
Estados Unidos, la respuesta fue clara y no se evidenció necesidad de consagrar una
Constitución Económica. Para ellos, un sistema de derechos basados en la libertad no
podìa significar sino una opción por el liberalismo, la preeminencia de la libre
competencia y la protección de los derechos de propiedad. En otros espacios, ello no fue
así y se presentó un debate sobre la neutralidad económica en la Constitución.2

Ahora bien, sea que una Constitución opte expresamente por un régimen en particular
(como lo hace la Constitución de 1993) o que el agregado de sus disposiciones proyecte
un modelo tácito, lo cierto es que hoy en día, la Constitución Económica incluye
diversas normas contenidas en la Constitución o en el bloque de constitucionalidad y en
ello coinciden la mayoría de autores que intentan definirla. Para el constitucionalista
argentino Germán Bidart Campos la Constitución Económica era "el conjunto de
normas, principios y valores que, una vez incorporados a la Constitución formal,

2
FERNEY MORENO, L. “Teorías de la Constitución Económica” En: Con-Texto, Nº 7. Universidad
Externado de Colombia, 2000. págs. 58-59
41
guardan relación con la economía y son aplicables a la actividad y a las relaciones
económicas financieras".3 En similar línea, García Pelayo se refiere a las "normas
básicas destinadas a proporcionar un marco jurídico fundamental o, dicho de otro modo,
para el orden y el proceso económico"4. O en una definición tal vez más precisa, Gaspar
Ariño dice que la Constitución Económica "es el conjunto de principios, criterios,
valores y reglas que presiden la vida económico-social de un país según un orden que se
encuentra reconocido en la Constitución"5

Como podemos observar, un elemento axiológico, que caracteriza sin duda a toda la
Constitución, se encuentra en estas definiciones, presente en rol que asumen estas
normas al presidir, gobernar o regular. Se trata, pues, del establecimiento de límites
constitucionales impuestos al poder político y económico, cuando menos en dos
sentidos: del Estado frente al pueblo, en donde es importante la definición del papel que
juega el Estado frente a la economía; pero también entre particulares en sus relaciones
económicas, para lo cual se requiere afirmar una serie de derechos fundamentales.6 Con
estos alcances de lo que puede contener la Constitución Económica, nos permitimos
avanzar hacia el problema objeto de este trabajo: ¿Cuáles son esos principios que
integran la Constitución Económica?

III. HACIA UN CATÁLOGO DE PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN

ECONÓMICA

Quisiera adelantar que antes que una lista exhaustiva de los mismos, que considero debe
ser más bien producto del debate académico, me propongo sugerir algo más simple:
donde encontrar estos principios. Y es que hoy la mera referencia al texto constitucional
puede ser insuficiente, por lo que iremos revisando algunas otras fuentes que puedan
contribuir a nuestro propósito de identificar algunos de estos principios. No se trata de
un ejercicio falto de utilidad, pues precisamente ha sido la crítica a la aplicación de los

3
BIDART CAMPOS, G. "La Constitución Económica (un esbozo desde el Derecho Constitucional
Argentino)” en: Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Núm. 6, enero
- junio 2002.
4
GARCÍA PELAYO, M. “Consideraciones sobre las clausulas económicas de la Constitución” En: Obras
Completas. Vol. III, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991. pág. 2857.
5
ARIÑO ORTIZ, G. Principios de Derecho Público Económico. Editorial Comares. Granada, 2004, pág.
171
6
No debemos dejar de anotar la posición que considera la Constitución Económica, como una sección de
la Constitución, junto al Derecho Constitucional de la Libertad y el Derecho Constitucional del Poder.
Posición que no compartimos pero que está claramente expuesta en: BLUME FORTINI, E. “La
Constitución Económica Peruana y el Derecho de la Competencia” En Themis, Nº 36, 1997. págs. 29-37.
42
principios del régimen económico de la Economía Social de Mercado 7 o la denuncia de
la insuficiencia de estos principios, lo que ha llevado a muchos a cuestionar la
consagración de este régimen económico en el espacio europeo.

Ahora bien, cabe aclarar que en algunos contextos las propias Constituciones delimitan
cuales son los principios que componen la Constitución Económica, con lo cual allí el
tema tiene bases sentadas para la discusión. Un ejemplo de ello puede ser Brasil, donde
el artículo 170 de la Constitución de 1988 incluye un listado de principios que el
constituyente consagró como normas que deben observarse para conseguir un orden
económico que tenga por fin asegurar la vida digna8; o Bolivia, donde la Constitución ha
consagrado en su artículo 306 algunos principios que permiten articular las diferentes
formas de organización económica.9

En constituciones con un régimen económico disperso entre las diversas disposiciones

constitucionales10, encontrar los principios puede ser una tarea más complicada.
Además, no debe dejarse de lado que en un análisis constitucional contemporáneo es
importante una referencia a los tratados internacionales de los que el Perú es parte y que,
en consecuencia, se incorporan al ordenamiento, así como también puede ser oportuna la
referencia a normas de rango infraconstitucional que constituyen el bloque de
constitucionalidad. Asimismo, la jurisprudencia también juega un rol importante en dar
contenido a algunas de las disposiciones que se pueden estudiar.

No debería escapar a esta reflexión una referencia a lo que entenderemos como

principios, aunque aquí querríamos, antes que optar por una definición entre las

7
Cf. KOSLOWSKI, P. “Konsensillusionen in der Sozialen Marktwirtschaft”, citado por
SCHALLENBERG, P; y BERENZ, T. “¿Economía Social de Mercado en Europa?”, Serie “Iglesia y
Sociedad”, J.P. Bachem Medien GmbH, N° 387, febrero de 2012, págs.. 327-347.
8
Es así que se consagran como principios del orden económico constitucional brasileño la soberanía
nacional, la propiedad privada y su función social, la libre concurrencia, la defensa del consumidor, la
defensa del medioambiente, la reducción de desigualdades regionales y sociales, la búsqueda del pleno
empleo y el tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital nacional de pequeño porte.
9
Artículo 306. III. La economía plural articula las diferentes formas de organización económica sobre los
principios de complementariedad, reciprocidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica,
sustentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social y comunitaria complementará el
interés individual con el vivir bien colectivo.
10
Con ello nos referimos a que si bien puede o no existir un capítulo en la Constitución dedicado a temas
económicos, se pueden encontrar disposiciones de la Constitución Económica en capítulos diversos. Por
ejemplo, en el Perú el Título III es el referido al Régimen Económico, pero encontramos que la propiedad
se reconoce en el artículo 2. 16, en el listado de derechos fundamentales; o que el trabajo como fuente de
progreso económico se cita en el artículo 23, en el capítulo sobre derechos sociales y económicos.
43
múltiples que ofrece la doctrina11, no descartar a priori ningún principio, sino centrarnos
en las fuentes donde podremos encontrarlos. Servirá, por tanto, para nuestro propósito
una noción de principio entendido como norma de contenido amplio, que a su vez tiene
un rol como fundamento de la intervención del Estado en la economía o las relaciones
económicas en una sociedad.

Tampoco debe dejar de advertirse que este no es un ejercicio nuevo, pues destacados
académicos han propuesto sendas listas de lo que han considerado principios
económicos. Así, por ejemplo, Alfredo Quispe compiló lo que se decía al respecto en la
doctrina a en las dos décadas pasadas12, comentando las listas de Chirinos Soto (libre
iniciativa privada, pluralismo económico, libre competencia, igualdad de trato y libertad
de contratar)13, Bernales Ballesteros (libre iniciativa privada, estimulación de la creación
de riqueza, libertad de empresa, pluralismo económico, subsidiariedad, libre
competencias, intangibilidad de contratos, igualdad en la inversión y protección de
consumidores)14, Rubio Correa (libre iniciativa privada en Economía Social de Mercado,
rol orientador del Estado, coexistencia de formas de propiedad y empresa y defensa del
consumidor)15; Ochoa Cardich (Subsidiariedad y pluralismo económico, Economía
Social de Mercado, libre competencia y defensa de consumidores, y garantías de la
inversión)16. Quispe finaliza con una propuesta propia de principios (libre iniciativa
privada, economía social de mercado, planificación indicativa, promoción estatal en
areas reservadas, estímulo para la creación de riqueza, libertad de empresa, libertad de
trabajo, pluralismo económico, igualdad de trato entre extranjeros y nacionales, libre
competencia, combate del abuso de posición de dominio, libertad de contratar, libre

11
Un resumen de las diversas concepciones que pueden existir de los principios lo encontramos en
RODRÍGUEZ SANTANDER, R. “Una tesis sobre la derrotabilidad jurídica en el Estado Constitucional”.
Tesis doctoral. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Getafe, 2015.
“(…) el término se usa para referirse a criterios de interpretación y aplicación de las reglas jurídicas; para
hacer alusión a rasgos o aspectos importantes de un ordenamiento que son necesarios tener en cuenta para
describirlo con propiedad; para expresar generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las reglas del
sistema; para referirse a los fines u objetivos perseguidos por las reglas; para designar pautas a las que se
atribuye un contenido intrínsecamente justo; para hacer referencia a disposiciones que reflejan la moral
interna del Derecho; para hacer referencia a guías dirigidas al legislador; para aludir a exigencias de
justicia y moral positivas y que se consideran sustentadas en la conciencia jurídica popular; para referirse a
máximas que provienen de la tradición jurídica; para hacer alusión a una fuente generadora de reglas; y
para aludir a enunciados que derivan de una enigmática esencia de los conceptos jurídicos.”
12
QUISPE CORREA, A. “Principios Económicos de la Constitución”, en Cultura, Nº 20, 2006, págs..
507-509.
13
CHIRINOS SOTO, E., citado por QUISPE CORREA, A, op cit. pág. 507
14
BERNALES BALLESTEROS, E., citado por QUISPE CORREA, A., op. cit. pág. 508
15
RUBIO CORREA, M., citado por QUISPE CORREA, A., op. cit. pág. 508
16
OCHOA CARDICH, C., citado por QUISPE CORREA, op. cit. pág 509.
44
tenencia de moneda extranjera, defensa de consumidores y usuarios, política monetaria
independiente, disciplina fiscal.17 En tiempos más recientes, César Landa ofrece también
un listado de principios rectores del orden económico constitucional que incluye la
Economía Social de Mercado, el Rol subsidiario del Estado, libertad de empresa, libre
competencia, propiedad, derecho de los consumidores, servicios públicos, inversión
extranjera y libre comercio.18 De igual modo, Victorhugo Montoya, ofrece una
clasificación algo más acabada, identificando principios en torno a cada área de
desarrollo del Constitucionalismo Económico.19

Como hemos señalado, se trata de esfuerzos importantes, sobre los cuales considero se
puede construir a la par del desarrollo del Derecho Constitucional Económico en los
últimos años, asi como los fenómenos de constitucionalización y convencionalización
del Derecho. Con estas consideraciones, pasemos entonces a realizar una breve visita a
las fuentes de las que podemos desprender algunos de estos principios.

1. Principios derivados del régimen económico adoptado en la Constitución

La Economía Social de Mercado es el régimen económico reconocido desde la

Constitución de 1979 y que se ha mantenido en la Constitución de 1993 con algunos
cambios.20 En la formulación que ha adoptado el Tribunal Constitucional en el caso
“Nesta Brero se exponen dos elementos que conforman la Economía Social de Mercado:
un componente en el que prima la iniciativa privada y la competencia en el mercado y
otro de compensación social ante las insuficiencias del mismo. Se trata a todas luces de
un régimen mixto que intenta integrar elementos de políticas económicas distintas bajo
la coordinación de dos principios. Estos son principios que se desprenden del propio

17
QUISPE CORREA, Alfredo. Op. Cit. pp.517-518
18
LANDA ARROYO, C. “Principios Rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de
la Constitución Económica de 1993” En LANDA, César (coord.) Constitución Económica del Perú,
Palestra, Lima, 2008.págs. 57 y ss.
19
MONTOYA CHÁVEZ, V. “La Configuración jurisprudencial del Constitucionalismo Económico”, en
LANDA, César (coord.) Constitución Económica del Perú, Palestra Lima, 2008, pág. 71
20
Al respecto, nuestra posición se encuentra sustentada en CRUCES BURGA, A. “¿Qué significa
Economía Social de Mercado en el Perú?”, en Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional, Nº 79,
págs. 173-180. Brevemente, cabe señalar que entendemos que la Economía Social de Mercado es un
régimen amplio que admite cambios o modulaciones, lo que ha significado que el Perú haya pasado por
cuando menos tres etapas en su comprensión: 1) desde la aprobación de la Constitución 1979, que
concebía una Economía Social de Mercado orientada a la compensación social; 2) a partir de la aprobación
de la Constitución de 1993, que en un contexto de privatización y liberalización, tiende a la economía de
mercado; y, 3) a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que otorga valor normativo a este
precepto.
45
régimen de la Economía Social de Mercado que la Constitución adoptado expresamente
en el artículo 58: la subsidiariedad y la solidaridad.

Ahora bien, antes de reseñar estos dos principios, no debe dejar de mencionarse que un
esfuerzo por establecer cuáles son los principios de la Economía Social de Mercado
partió del propio Walter Eucken21, economista y uno de los padres de este concepto. Es
así que estableció dos categorías de principios económicos, que a ojos del
constitucionalismo contemporáneo tienen componentes bastante familiares. Así, se dijo
que existen principios estructurales (Primacía de la política monetaria para estabilizar el
valor de la moneda; mercados abiertos y competitivos; libertad de establecer contratos;
propiedad privada de los medios de producción; Transparencia que responsabilice las
acciones que van contra la competencia; políticas económicas estables y predecibles) y
principios reguladores (Política anticíclica integral, Defensa de la competencia, Políticas
sociales de igualdad, internalización de externalidades en los precios).22 Como podemos
notar, varios de ellos tienen un correlato en derechos fundamentales, y algunos otros los
veremos a propósito de otras fuentes. Será pertinente en todo caso, resaltar la estabilidad
monetaria, orden monetario en la formulación alemana23, como un principio que ha sido
desatendido por el Derecho Constitucional, aunque algunos de sus postulados como la
independencia del Banco Central de Reserva o la estabilidad monetaria hayan tenido
importante repercusión en nuestra historia.

1.1. Subsidiariedad

Este principio, a diferencia de otros que veremos, tiene un reconocimiento expreso en el

artículo 60 de la Constitución de 1993, aunque hay que señalar que allí justifica la
creación y funcionamiento de empresas públicas, lo cual podría llevar a pensar que sus
efectos se circunscriben solo a dicho contexto. No es así, pues como también ha
explicado el Tribunal Constitucional, el principio se desprende directamente del artículo
58 de la Constitución y cuenta con dos manifestaciones:

21
RESICO, M. “Economía Social de Mercado. Orígenes, relación con la DSI y sus implicancias
actuales.” [www.uca.edu.ar/uca/common/grupo24/files/Resico_La_Econom-a_Social_de_Mercado.pdf],
acceso: 23/3/2016
22
RESICO, M. Introducción a la Economía Social de Mercado. Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires,
2010, págs. 118 y ss.
23
KÖSTERS, W. “Orden Monetario” En: HASSE, R, SCHNEIDER, H. y WEIGELT, K. (ed.)
Diccionario Economía Social de Mercado. Konrad Adenauer Stiftung, 2004, págs. 264-265.
46
 “La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento mayor -que
puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las
organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. (...). Por su parte, la
subsidiariedad horizontal está referida a la relación existente entre el Estado y la ciudadanía, en la
cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce
la intervención pública a lo esencial.”24

En lo que atañe a la Constitución Económica, el aspecto más relevante de la

subsidiariedad será el horizontal, aunque no se debe dejar de observar que ambas
dimensiones o comprensiones del concepto finalmente responden a una idea liberal, que
es la de establecer límites al ámbito de acción del poder político, sea con incidencia
propiamente política o económica, límites que favorecen el desarrollo de servicios
públicos por un lado o de favorecimiento a la libre competencia de otro.

Ahora bien, aun cuando mucho se puede decir de la subsidiariedad, en el extremo

jurídico que es el que más nos interesa, considero que lo más cercano a una posible
definición estuvo en el propio caso “Nesta Brero”, cuando se esgrimieron tres criterios
que habrían permitido calificar cuando una actividad estatal es subsidiaria. Así, se dijo
que la actividad estatal debía ser auxiliar, complementaria y temporal.25
Lamentablemente, estos criterios que tal vez hubieran dado mayor certeza a la aplicación
del principio de subsidiariedad, no han tenido una mínima continuidad en la
jurisprudencia.

Es de notar, que existe un desarrollo legislativo de este principio, el cual se acoge

reiteradamente en las normas que informan la actividad administrativa. Así, por ejemplo,
la subsidiariedad rige en la implementación de servicios de electrificación rural 26, la

24
STC 00008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 19.
25
Ídem, fundamento jurídico 13
26
Reglamento de la Ley 28749, Ley General de Electrificación Rural
Artículo 3.- Principios
La acción del Estado en materia de electrificación rural se rige por los siguientes principios:
(...)
2. Subsidiariedad:
En la electrificación rural el Estado asume su rol subsidiario a través de la ejecución de los SER en el
marco de la utilización eficiente de los recursos económicos, así como su rol de promotor de la
participación privada.
47
función normativa de los organismos reguladores27, e incluso existe un procedimiento de
calificación subsidiariedad para la creación de empresas municipales.2829

1.2. Solidaridad

El otro principio que se desprende directamente de la Economía Social de Mercado es el

de solidaridad. Se ha rescatado reiteradamente su origen en la doctrina social de la
Iglesia Católica, aunque su constitucionalización hace trascender cualquier connotación
religiosa que pudiera existir en razón de su origen. Se trata de la juridificación de un
valor, entendido como el deber que tenemos todas las personas de apoyar a los que viven
en sociedad con nosotros. Su fundamentación filosófica está relacionada a la idea de que
el ser humano se comprende en relación al otro, por lo que se justifican las acciones que
implican el sacrificio de los intereses de algunos en favor de la colectividad. Pero más
allá de eso, se trata de “(…) la creación de condiciones que permitan a los hombres el
acceso a los bienes materiales, la realización de un trabajo justamente remunerado y el
disfrute de aquellos bienes comunes, tanto físicos como culturales a los que todos deben
tener derecho.”30

El principio de solidaridad, como lo venimos comprendiendo, se desprende del régimen

económico pero a la vez encuentra reconocimiento constitucional, tal como señala De

27
Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso
Público - OSITRAN (...)
Artículo 9.10 Principio de Subsidiariedad.- En el ejercicio de su función normativa y/o reguladora, la
actuación del OSITRAN es subsidiaria y solo procede en aquellos supuestos en los que el mercado y los
mecanismos de libre competencia no sean adecuados para el desarrollo de los mercados y la satisfacción
de los intereses de los Usuarios. En caso de duda sobre la necesidad de dictar disposiciones normativas y/o
reguladoras, se debe optar por no dictarlas. Entre varias opciones similarmente efectivas, se opta por la que
afecte menos a la autonomía privada. En tal sentido, la adopción de una disposición normativa y/o
reguladora debe sustentarse en la existencia de monopolios u oligopolios, existencia de barreras legales o
económicas significativas de acceso al mercado o niveles significativos de asimetría de información en el
mercado correspondiente entre las Entidades Prestadoras, de un lado, y los Usuarios, del otro.
28
Reglamento de la Ley 29496 - Ley de creación de empresas municipales encargadas de la prestación del
servicio público de suministro de gas natural por red de ductos en el ámbito de las municipalidades
distritales y provinciales. (...)
Artículo 4.- Solicitud para la calificación de subsidiariedad
Las Municipalidades provinciales y distritales podrán solicitar a la Dirección General de Hidrocarburos del
Ministerio de Energía y Minas la Calificación de Subsidiariedad de un proyecto que tenga como objetivo
la prestación del servicio público de distribución de gas natural por red de ductos, a través de Empresas
Municipales, en el ámbito de competencia respectivo. La solicitud será presentada por la Municipalidad
Provincial cuando el área de concesión en donde se pretenda prestar el servicio se encuentre dentro de dos
o más distritos o se refiera a una provincia.
29
Existen posturas críticas a la procedimentalización de la subsidiariedad, como la expuesta por Gaspar
Ariño, quien comenta que este tipo de iniciativas aparentemente liberales solo lograron en España
aumentar la discrecionalidad administrativa. Ver ARIÑO ORTIZ, G. op. cit. pág.116
30
Idem, pág.118
48
Lucas, en referencia a la Constitución Española de 1978, aunque sus postulados sean
plenamente aplicables a nuestro contexto. Así, este autor reconoce dos tipos de
formulaciones de la solidaridad en la Constitución Español, siendo la primera implícita,
que responde a la dimensión solidaria de instituciones básicas, como la propiedad, el
deber de contribución o la resocialización tras cumplir condena.31 Una segunda
formulación es de orden institucional y responder a la forma de Estado, donde se
reconoce una solidaridad regional que se proyecta en la relación entre entes autónomos
pero también puede concebirse respecto de temas como la utilización de los recursos
naturales.32. Dicha relación entre el respeto a la autonomía y el principio de solidaridad
sería una relación a explorar por las connotaciones que puede llegar a tener en el
contexto peruano, distintas del europeo.

2. Principios derivados de la fórmula de Estado Social

Otra fuente de la cual se podrían desprender algunos principios para la Constitución

Económica es la fórmula de Estado Social. De hecho, el Tribunal Constitucional peruano
al referirse al régimen económico de la Constitución ha observado el fenómeno
económico en el marco del Estado Social, asumiendo el reconocimiento de este concepto
en el artículo 43 de la Constitución. La caracterización del Estado peruano como un
Estado Social tiene como consecuencia la asimilación de una serie de conceptos y
principios. Tal como señalan Kresalja y Ochoa, “La configuración de la Constitución
Económica es diferente en el Estado Liberal de Derecho y en el Estado Social de
Derecho. El Estado Liberal de Derecho presupone un modelo económico basado en los
principios de libre competencia y de “soberanía” irrestricta del propietario sobre el
objeto de su propiedad; el Estado Social, en cambio intenta someter la economía de
mercado a una serie de modulaciones derivadas del principio de funcionalidad social de
la economía: medidas relacionadas con la protección del empleo, la limitación de la
jornada de trabajo, regulaciòn de los contratos laborales”33

31
DE LUCAS, J. El concepto de solidaridad. Fontamara, México, 2008, págs.. 29 y 30.
32
Ídem, pág.30
33
KRESALJA, B. y OCHOA, C. Derecho Constitucional Económico, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009,
pág. .230
49
La interrelación entre Estado Social y Economía Social de Mercado aun cuando podría
tornarse complicada, puede entenderse armónicamente si la coordinación entre los
elementos liberales y sociales se deja a los principios propios del régimen económico,
con lo cual la funcionalidad social de la economía se deberá entender en base a la
subsidiariedad y la solidaridad. No obstante ello, el valor de la cláusula del Estado Social
no se agota en ello ni en la proyección, cada vez menos necesaria, hacia un Estado de
Bienestar. Del Estado Social pueden rescatarse como principios con incidencia en la
Constitución Económica como la dignidad de la persona, principio que ilumina los
derechos fundamentales de contenido económico y a la vez supone un límite al riesgo de
instrumentalización del ser humano en forma de un homo economicus.

Por otro lado, y tal vez con algo más de incidencia en las relaciones económicas
cotidianas, podemos desprender también de la fórmula del Estado Social, el principio de
igualdad como aquel que condiciona el trato recibido ante la ley en la formulación y
ejecución de normas de contenido económico, pero también como principio que influye
decididamente en las relaciones económicas entre particulares. El Tribunal
Constitucional también ha comprendido este rol del principio de igualdad en cuanto a la
obligación constitucional que se presenta en el artículo 59, donde se exige al Estado
brindar oportunidades de superación a sectores que sufren desigualdad.34 Será, pues, bajo
esta perspectiva, tarea del Estado, tomar las medidas necesarias donde, por ejemplo,
exista un contexto de discriminación que pervierta los mecanismos del mercado y la
libre competencia para la generación de riqueza.

3. Principios-Derechos Fundamentales de contenido económico

Entre las discusiones que el Tribunal Constitucional ha tratado en su jurisprudencia

tenemos la del carácter de los derechos fundamentales, debate en el que las posiciones
son variadas. No son pocas las veces en las que el Tribunal se referirá a los derechos
fundamentales como principios-derecho, garantías institucionales, valores, principios,
etc. Lo cierto que más allá de su carácter exigible, que, en principio, no supone para los
derechos económicos las dificultades que si se generan para los derechos sociales, el
Tribunal ha optado por referirse a estos derechos como principios, en tanto son centrales
para la comprensión y el funcionamiento del régimen económico. En otras palabras, se
trata de derechos que, de no existir, no podríamos comprender el funcionamiento de una

34
STC 00008-2003-AI/TC, fundamento jurídico 15
50
Economía Social de Mercado. Por tanto, este carácter principial, respecto de los derechos
económicos, viene marcado por su rol en el ordenamiento antes que por la estructura de
norma-principio o norma-regla.

Estos derechos, tal como han sido reconocidos por el Tribunal Constitucional en su
jurisprudencia, son el derecho de propiedad, la libertad de empresa, la libertad de
contratación, la libertad de trabajo y los derechos del consumidor. Sobre ellos, podemos
decir que su desarrollo constitucional ha sido progresivo, con avances y retrocesos que
en todos estos casos, han requerido un esfuerzo por diferenciar los contenidos
constitucionalmente protegidos respecto de los contenidos que pueden tener estos
derechos en otras ramas como el Derecho Civil o el Derecho Societario.35

4. Principios derivados del Derecho Internacional Económico

Tal vez un apartado nuevo en las consideraciones sobre la Constitución Económica sea
la revisión de lo tratado a nivel internacional en cuanto hablamos de Derecho que se
incorpora al ordenamiento interno. Fue materia de discusión en la doctrina nacional la
forma en que se incorporaban fuentes normativas internacionales al ámbito nacional, y,
sobre todo, se debatió sobre el rango que ocupan los tratados sobre derechos humanos.36
Para algunos, esto podría haber significado asumir que existe una división tajante entre
tratados de derechos humanos y otros tipos de tratados.

Lo cierto es que si hoy revisamos algunos de los acuerdos que se realizan a nivel
internacional, podremos encontrar disposiciones de diverso tipo que en su traducción al
derecho constitucional, pueden incidir en derechos fundamentales, provengan de un
tratado sobre derechos humanos o no. En lo que respecta a la Constitución Económica,
los tratados sobre derechos humanos suelen contener algunas normas relevantes como
son las referidas a la libertad de trabajo o las que consagran la libertad de asociación,

35
Un desarrollo de esta jurisprudencia se puede encontrar en FLORES NANO, L. La Economía Social de
Mercado. Pasado, Presente y Futuro. Instituto Pacífico, Lima, 2015. págs. 240 y ss.
36
Ver, por ejemplo, EGUIGUREN PRAELI, F. “Aplicación de los tratados internacionales sobre
Derechos Humanos en la jurisprudencia constitucional peruana”, en Ius et Praxis. Vol. 9. Num.1 2003,
págs. 159-161; ABUGATTAS, G. “Sistema de incorporación monista o dualista ¿tema resuelto o
asignatura pendiente?”, en Agenda Internacional, Año XII Nº 23, 2006, págs. 439-461; o la jurisprudencia
más relevante sobre el tema: Caso “PROFA” STC 00024-2005-AI, fundamentos jurídicos 25-34.
51
importante para construir la titularidad de las personas jurídicas de algunos derechos
fundamentales económicos.37

Sin embargo, un aspecto poco explorado es el de aquellos principios y normas que se

desprenden de tratados o fuentes del derecho internacional que no han sido concebidos
en su relación a los derechos humanos. Aquí, podemos referirnos en buena parte al
Derecho Internacional Económico y sus áreas de desarrollo.38

César Higa y Víctor Saco, en esa línea y refiriéndose al derecho de las inversiones
señalan que “(...) los tratados de inversión no solo pueden ser vistos como un medio
para atraer inversiones foráneas (objetivo económico), sino que también pueden servir
para controlar y racionalizar la actuación de los órganos estatales frente a los
inversionistas (objetivo político) de manera que se cree un clima de inversiones
productivo e inclusivo, el cual será condición necesaria para lograr el crecimiento
sostenido de la sociedad.”39 Estamos, pues, frente a normativa internacional que se
relaciona directamente con lo que intentamos comprender en la Constitución Económica.

Ahora bien, como señala Herdegen, es posible comprender el sistema de la Organización

Mundial del Comercio (OMC), en un sentido amplio, como un “marco constitucional”
para el comercio mundial. Aunque este autor advierte que el sistema de la OMC no se
presta a ser conceptualizado en términos de derechos fundamentales y valores que
subyacen a las reglas establecidas. Por el contrario, señala que más que generar procesos
en los que se pondera o en los que se cuenta con un amplio margen para la
interpretación, el sistema de la OMC opera con una interacción entre principios y sus
excepciones.40

37
CASTILLO CÓRDOVA, L. “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales”, en
Actualidad Jurídica, Tomo 167, págs. 125-134.
38
Las áreas del Derecho Internacional Económico comprenderían: derecho comercial internacional
(international trade law), derecho de la integración económica (the law of regional economic integration
and other bi- or multilateral trade agreements), derecho de las inversiones (international investment law),
derecho de la competencia (international antitrust and competition law), derecho internacional monetario
(international monetary law) y derecho de la propiedad intelectual (intellectual property law);
HERDEGEN, M. Principles of International Economic Law. Oxford University Press, United Kingdom,
2013.págs. 7 y ss.
39
HIGA, C. y SACO, V. “Constitucionalización del Derecho Internacional de las inversiones: los casos de
la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”, en Derecho PUCP, Nº 71, 2013, pág. 240.
40
HERDEGEN, op. cit., págs. 18 y 19.
52
Considero pues que de los principios propuestos por este autor41, podemos rescatar el del
desarrollo sostenible, que el Tribunal Constitucional ya ha analizado, a propósito del
derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, en el caso de la
Inconstitucionalidad de la Ley de Regalía Minera.42 En dicho análisis abundan las
fuentes del derecho internacional por lo que resulta plenamente coherente rescatar su
calidad de principio del Derecho Internacional Económico que se proyecta al Derecho
Constitucional Económico.

5. Otros principios

Fuera de lo ya mencionado, tenemos algunos otros principios que se desprenden directa

o indirectamente de la Constitución, con un reconocimiento desarticulado de los demás
conceptos o que han tenido un tratamiento distinto en el ordenamiento o la
jurisprudencia.

Uno de estos principios es sin duda el de Libre Competencia, el cual bien podríamos
comprender incluido en la noción de mercado del régimen económico. Sin embargo,
considero que requiere una mención distinta toda vez que no hay uniformidad en el trato
que le ha sido deparado.43 El Tribunal Constitucional, ha entendido que la libre
competencia es contenido protegido de la libertad de empresa, pero a su vez en otros
casos le ha dado carácter de derecho autónomo o también ha señalado se trata de un dato
de la realidad44. Contrario a lo que sucede a nivel legal, donde hay un desarrollo, sobre
todo en INDECOPI, la caracterización de la libre competencia parece ser aun un tema
pendiente a nivel constitucional, de modo que se aclare la forma de tutela que se le puede
dar en ese marco de actuación.

Finalmente, otro principio mencionado en el artículo 60 de la Constitución y que pronto

fue citado por los tratadistas como un principio de la Constitución Económica es el del
pluralismo económico, en particular bajo las precisiones que se hace en el propio texto
constitucional: la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa.

IV. CONCLUSIONES

41
Autonomía de los Estados, liberalización del comercio, tratamiento justo a inversionistas, no
discriminación, condiciones preferentes para países en desarrollo, desarrollo sostenible y respeto a los
derechos humanos. Ídem., págs. 53-64
42
STC 00048-2004-PI/TC
43
Ver FLORES NANO, L. op. cit., pág.278.
44
STC 03315-2004-AA, fundamento jurídico 16.
53
El estudio de la Constitución Económica si bien tiene un asentamiento incipiente en
nuestro país, nos obliga a plantearnos algunas preguntas, que junto a los fenómenos de
integración económica internacional, nos llevan a replantear la discusión sobre los
principios que fundamentan la Constitución Económica.

Habrá que recurrir, en ese sentido, a algunas fuentes de las que podamos desprender
algunos de estos principios, entre los cuales tenemos algunos que fueron expuestos por la
doctrina al poco tiempo de emitirse la Constitución de 1993, y algunos otros que han
aparecido en el tiempo, sobre todo a propósito de lo desarrollado en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.

Hemos propuesto, en esa línea, que algunas fuentes serán el propio régimen económico,
la Economía Social de Mercado que aporta los principios de subsidiariedad y
solidaridad; la fórmula de Estado Social que implica adoptar los principios de dignidad e
igualdad; los principio-derechos fundamentales de contenido económico; el Derecho
Internacional Económico, del cual se desprende el principio de desarrollo sostenible; así
como aquellos que se encuentran reconocidos de forma autónoma en la Constitución
como la libre competencia o la pluralidad económica.

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