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I.- Introducción:
Sabemos que nuestro Régimen Patrimonial del Matrimonio, que el Código Civil
designa como “Sociedad Conyugal”1, surge de un complejo entramado
normativo, cuyo eje central, paradójicamente, se ubica en el sector de los
contratos, más precisamente en el Libro Segundo (“De los Derechos
Personales en las Relaciones Civiles”), Sección Tercera (“De las Obligaciones
que nacen de los contratos”), Título Segundo (“De la Sociedad Conyugal”), arts.
1.217 a 1.322, dividido en ocho Capítulos [I “De las Convenciones
Matrimoniales”; II “De las Donaciones a la mujer”; III “Del dote de la mujer”; IV
“Principio de la sociedad, capital de los cónyuges y haber de la sociedad”; V
“Cargas de la Sociedad”; VI “Administración de la sociedad”; VII “De la
disolución de la sociedad”; VIII “De la restitución de los bienes dotales”]; sin
perjuicio de integrarse, además, con ciertas disposiciones aisladas ubicadas en
otros sectores del mismo Código (ej. arts. 236, 3.969, etc.), y otras normas
situadas en Leyes especiales, algunas incorporadas a dicho Código (Ley 11.357:
arts. 5 y 6; Ley 14.394: arts. 34 a 50) y otras no (Ley 19.550, arts. 27 y 29, etc.);
dando lugar, así, a un micro sistema normativo que nuestra doctrina califica,
hoy unánimemente, como: Régimen legal Imperativo o de Orden Público2, en
1 FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo: “Sociedad Conyugal”, ed. Astrea, Bs.As., 1.977; t. I, p.
74.
2 No ignoro que existe importante discrepancia doctrinal respecto de la distinción o
equiparación entre normas imperativas y orden público (por la identificación, nuestro
maestro: BORDA, Guillermo: “Tratado de Derecho Civil”. “Parte General”, ed. Perrot, Bs.As.,
1.991; t. 1, p. 78; por la distinción, entre otros: LLAMBÍAS, Jorge: “Tratado de Derecho Civil”.
“Parte General”; ed. Perrot, Bs.As., 1.982; t. I, p. 162), como tampoco se me escapa la
enorme dificultad que siempre ha provocado la conceptualización del “orden público”
(ZABALLA, Pablo: “Estudio sobre el Orden Público en el art. 21 del Código Civil Argentino”,
Tesis Doctoral, ed. del autor, Bs.As., 1.946; RISOLÍA, Marcos: “Orden Público y Derecho
Privado positivo” en: AAVV “Estudios en homenaje al Prof. Martínez Paz”; Bs.As., 1.957;
principio Único e Inmutable de Comunidad diferida de Gananciales de Gestión
Separada con División de Deudas.
Pare2ce que hoy, tal vez por la influencia de los clásicos autores, cuyas obras
fueron la base de la formación universitaria de casi todas las generaciones que
actualmente están en actividad jurídica, se cree o, mejor dicho, se sigue
creyendo que “matrimonio” y “contrato” son institutos jurídicos bastante
alejados entre sí.
CARDINI, Eugenio: “Orden Público”, ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1.959; de la FUENTE,
Horacio: “Orden Público”, ed. Astrea, Bs.As., 2.003); sin perjuicio de todo lo cual, preferimos
no desviar el centro de atención de nuestro estudio, de por sí, sumamente complejo.
3 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis: “La sucesión por causa de muerte y la empresa
mercantil”; en: Revista de Derecho Mercantil, Vol. XXXIX, n° 96 abril-junio, 1.965, Madrid;
también en AAVV: “Problemática jurídica actual de la empresa”, Valencia, 1.965 y en DIEZ –
PICAZO: “Estudios de Derecho Privado”, ed. Civitas, Madrid, 1.980, Tomo 1, p. 315.
Esta concepción que separa tajante y nítidamente a tales figuras jurídicas,
puede encontrar su punto paradigmático e irradiante, en la Constitución
Francesa post-revolucionaria, de 1.791, cuyo Título II, art. 7, disponía: “la loi
ne considère le mariage que comme un contrat civil”. Es sobre esta base de
enorme abolengo que los sistemas positivos que siguieron las huellas del
Derecho Francés, como la abrumadora mayoría de los grandes autores
decimonónicos del llamado “Derecho Civil continental” se negaron a ver en el
“matrimonio-acto” un contrato4, y si bien, paradójicamente, el Derecho
Canónico, siempre –hasta la fecha- lo ha considerado un “contrato”, debe
tenerse presente que el contenido conceptual que los canonistas dan a tal
término, difiere sustancialmente del concepto jurídico laico de contrato.
4 Así lo entendió también nuestro Vélez, quien en “Nota” al título del Matrimonio, del
original Código Civil señalaba que “Un hecho de la importancia y resultado del matrimonio
no podría descender a las condiciones de una estipulación cualquiera. La sociedad no
marcharía a la par de las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría
a quedar sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares”.
5 Sobre el desarrollo de la Teoría del “Acto Jurídico Familiar”, ha sido sumamente relevante el
aporte del maestro DÍAZ de GUIJARRO, Enrique: “El acto jurídico de emplazamiento en el
Estado de Familia”, JA 1955-IV-12; “Introducción al estudio del Acto Jurídico Familiar”, JA
1.956-IV-108; “Concepto y Naturaleza del Acto Jurídico Familiar”, JA 1.966-IV-17; “Naturaleza
de la voluntad en el Acto Jurídico Familiar” en AAVV “Estudios de Derecho Civil en homenaje
al Dr. Héctor Lafaille, ed. Depalma, Bs.As., 1.968, p. 257; “Carácter personalísimo de la
voluntad humana creadora del acto jurídico filial”, JA 1.975- t. 29, p. 570.
CCArg.) y otros que son bilaterales, especie ésta última en donde gran parte de
la doctrina6 ubica al “matrimonio – acto”.
Tradicionalmente, dos han sido los criterios generales en base a los cuales se ha
procurado distinguir al “matrimonio acto” del “contrato”. Veamos:
22 La facultad del marido de fijar la residencia conyugal (art. 53 LMC Arg.); 2) una facultad
marital un tanto discutida: la de controlar la correspondencia y fiscalizar las amistades de la
mujer casada; 3) la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada (arts. 55 y 57 inc. 4
LMC Arg); 4) la consiguiente facultad del marido de administrar los bienes de su mujer
(1.276 CC Vélez y 52 LMC Arg.).
administración y disposición de los bienes cuya calificación fuere dificultosa o
su prueba dudosa, corresponde a ambos cónyuges conjuntamente (art. 1.276
CCArg.). Este nuevo plano igualitario entre cónyuges muestra a las claras que la
voluntad o el mensaje que el ordenamiento jurídico envía a los cónyuges, es
el del ACUERDO o consenso.
Nos decía en una charla privada un gran jurista argentino: “no es que en el
régimen anterior al año 1.987 la ley argentina renegara del acuerdo o
consenso, ¡de ninguna manera!, ¡todo lo contrario!, en verdad se lo presuponía,
pero si luego de que, razonablemente, se hubieran agotado las instancias
tendientes a llegar a un acuerdo, y el mismo no se hubiera alcanzado, entonces
decidía el marido quien no podía hacerlo abusivamente, pues el art. 1.071
también regía para esta facultad marital; en cambio, después de 1.987, si ese
acuerdo no se alcanza decidirá el juez, tanto para fijar el hogar conyugal, como
–ahora- para administrar o disponer de los llamados bienes de calificación
dudosa, como inclusive para elegir el nombre de los hijos o para decidir a qué
colegio van a concurrir; o sea, se ha metido al Estado en la órbita más privada
de la vida humana y, dicho sea de paso, muchas veces se lo colocará en
situaciones difíciles de resolver y no sería nada raro, por ejemplo, que ante la
total carencia de criterios jurídicos objetivos, se termine resolviendo dar al niño
el nombre del propio juez interviniente, o uno que a él le agrade. Si tan grave
era que la función de jefatura o cabeza de la familia recayera sobre el hombre,
mejor hubiera sido dársela directamente a la mujer, solución que, contra legem,
ha regido siempre en más de un hogar, antes de seguir sobrecargando a los
Tribunales con este tipo de cuestiones”.
A toda la complejidad que venimos refiriendo se agrega una más que no puedo
dejar de mencionar. Aquí tanto el disertante como la mayoría de los asistentes
pertenecen a generaciones históricamente ubicadas en una zona difícil. Aclaro
que tomo el término “generación” en el sentido profundamente estudiado por
Julián Marías. En efecto, la mayoría de nosotros pertenecemos a esas
“generaciones bisagras”, educadas en una “realidad” que no se parece mucho a
la “realidad” que hoy nos toca vivir y que algunos llaman postmodernidad,
otros modernidad tardía, otro modernidad líquida, y un largo etcétera. Y no es
cierto que en la historia de la humanidad nunca antes se hayan presentado
cambios tan profundos como en la presente hora, lo que sí es verdad es que
nunca se dieron a una “velocidad” tan vertiginosa. Y así las cosas, utilizando la
terminología de Umberto Eco, podríamos decir que muchos de nosotros no
somos ni apocalípticos ni integrados, sino en todo caso: ¡perplejos! Y
precisamente, nuestra particular situación nos puede conducir a efectuar un
análisis más negativo o más positivo que el que en verdad se merezca o, peor
aún, a incurrir en una suerte de “negaciones defensivas de nuestra psique”,
que bien podríamos graficar con la argentina expresión: ¡No es para tanto, che!
Parece que ya nada es para siempre. Parece que hay un terror al compromiso,
porque comprometerse es cerrar puertas y el hombre postmoderno quiere
mantener todas las puertas abiertas y ELEGIR constantemente24. De allí que
“todo” o “casi todo” lo que hace a la vida marital es o puede ser objeto de
acuerdos o pactos entre los esposos y, parece también que “todo” o “casi
todo” puede ser valorado positivamente siempre que responda y sea el
resultado de tales acuerdos.
Ahora bien, estos cónyuges de la posmodernidad, que tanto pactan entre sí, no
sólo en materia económica, sino también en la esfera personal, no pueden el
uno al otro, según nuestro Derecho vigente, venderse ni un mouse de
computadora.
25 ROMERO, Raúl J.: “¿Deben subsistir las prohibiciones contractuales entre cónyuges
sujetos al régimen matrimonial de comunidad?, en: Libro de Ponencias al X Congreso
Internacional de Derecho de Familia: “El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas”;
Comisión N° 3 “Régimen Económico de la Familia”, Mendoza, República Argentina, 1.998, t.
3, p. 108.
perseguía como señalaran Ulpiano (Ley 1, D. 24, 1) y Paulo (Ley 2, D. 24, 1),
evitar la venalidad dentro del matrimonio.
26 ZANNONI, Eduardo: “Derecho Civil. Derecho de Familia”, ed. Astrea, Bs.As., 2.002, t. 1, p.
653.
27 MEDINA, Graciela y BEROUSSE, María: “Compraventa entre cónyuges. Régimen actual.
Proyectos de Reforma y Derecho Comparado” (inédito). ZAMBRIZZI, Eduardo: “Régimen de
bienes en el matrimonio”, ed. La Ley, Bs.As., 2.007, t. 1, p. 550.
Veamos:
Contratos Prohibidos:
- Mutuo.
- Comodato.
- Depósito.
Casos Controvertidos:
Este parece ser el argumento más sustentable de todos los aportados, sin
embargo, tampoco lo creemos suficiente. Veamos:
29 MÉNDEZ COSTA, María Josefa en: MENDEZ COSTA –D’ANTONIO: “Derecho de Familia”, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.990, t. II, p. 62.
30 ROMERO, Raúl J. op. cit. p. 114.
31 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Contratos entre cónyuges”, Rev. Dcho. Priv. y Com. N° 12, ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.996, p. 101.
Mi objetivo aquí es señalar cuáles son las consecuencias que en el ámbito
societario, puede traer aparejado la prohibición de contratación entre
cónyuges.
Dos son los planos o supuestos de análisis que corresponde abordar: Uno,
cuando alguno de los cónyuges no es socio en una sociedad comercial que
integra el otro cónyuge, y el otro cuando ambos cónyuges son socios de una
misma sociedad mercantil.
Primer plano:
En el primer supuesto, esa sociedad puede ser una sociedad de familia, es decir,
una sociedad que el cónyuge socio integre con su padre o sus padres y sus
hermanos. O puede ser una sociedad cerrada, que a mi modesto entender
termina implicando una problemática idéntica a las de las sociedades de
familia.
Pero aquí el problema no radica tanto en las prohibiciones contractuales entre
cónyuges, sino en una cuestión previa, es decir en la existencia de un régimen
legal imperativo único e inmutable.
Hoy por hoy nadie discute la importancia de los Pactos o Contratos entre
socios32, la mayoría de los cuales importan transmisiones o promesa de
transmisiones perfectas o fiduciarias de bienes (participaciones societarias); lo
cual, como vimos, están prohibidas entre cónyuges.
Y así, por ejemplo, vemos que no podrían los cónyuges socios pactar ante
cualquier supuesto de disolución conyugal, obligaciones de enajenación o
adjudicación de partes sociales, y tampoco podrían efectuarse transmisiones
fiduciarias en el marco de una sindicación, etc.
¿Y el Protocolo de Familia, cuando ambos cónyuges son socios si, por ejemplo,
como suele ocurrir, contiene claúsulas de incorporación o no incorporación de
futuros accionistas, no puede implicar pacto sobre ganancialidad futura?
Y todo ello sin entrar en el plano sucesorio, del que otros profesores se
ocuparán en siguientes clases.