Resúmenes textos Teoría del Ordenamiento Jurídico.

IX. Las Razones de las acciones, decisiones y normas, Raz

Objetivo: El propósito del texto es hacer notar la relación que existe entre reglas y decisiones, y
cómo ambas pueden ser consideradas como razones para la acción.

1. Las Razones Exclusionarias.

 Cuando hay un conflicto entre dos razones (p y q) lo que se suele utilizar es el modelo intuitivo.
Raz plantea que este modelo es correcto, pero no se puede extrapolar a todos los tipos de
razones

Modelo Intuitivo de resolución de conflictos prácticos:

P1: “siempre es el caso de que debemos, tomando todo en consideración, hacer cualquier cosa
que debamos hacer sobre el equilibrio de las razones”

 Razones en conflicto práctico

 Equilibrio de razones
 Escogemos aquella que tenga una mayor fuerza relativa o que sobresea a la otra
 En base a 2 caminos u opciones:
a) En base a la razón misma
b) En base a la conjunción o combinación de ambas, que logre sobreseer a las razones
en conflicto.
 Llegamos a la razón concluyente

 Ej: P (razón para que X haga A en C) y Q (razón para que X haga no-A en C).
 Puedo optar por escoger P o Q (primer camino)
 Puedo optar por combinar ambas y decidir escoger P. Es decir, es una razón para que X haga
A en C y no para que haga no-A en C.
 Llego a la razón concluyente.

Razón Exclusionaria:
 Son un tipo de razón de 2do orden, específicamente las que apelan a contenerse de actuar
 Razón de 1er orden: Aquella que es razón para efectuar el hecho (por la razón que sobresea
o combinación que sobresea)
 Razón de 2do orden
a) Actuar por una razón
b) Contenerse de actuar por una razón (razones exclusionarias)
 No están consideradas en el modelo intuitivo, por eso Raz dice que se debe reformar
 Cuando hay un conflicto de razón de 1er orden con razón de 2do orden, siempre primar
las razones exclusionarias
 El modelo no las comprendía cabalmente, por eso que solo aplicaba para las de primer
orden, pero decía que funcionaba igualmente para las de segundo orden
  Norma exclusionaria puede:
a) Ser superada por otra razón de 2do orden
b) Lograr verdaderamente excluir (razón exclusionaria invulnerable). Estas rigen
para las proposiciones superiores.
P2: “no debemos actuar sobre el equilibrio de las razones si las razones que inclinan la balanza
son excluidas por una razón exclusionaria invulnerable”

P3: “siempre se da el caso de que, tomando todo en cuenta, debemos actuar movidos por una
razón exclusionaria invulnerable”

2. Decisiones

 Objetivo: Poder ver de qué forma difieren las decisiones, de las meras intenciones de hacer
algo. “él ha decidido hacer” de “él intenta hacer”

 Características (ninguna es absoluta, pero si mayoritaria):

 Estas características las distinguen de las meras intenciones de hacer

a) Decidir es formarse una intención. Si bien, la intención no siempre decidir implica un

acto mental de decidir. La decisión es siempre formarse una intención, puede ser de
hacer algo o una intención de no hacer

b) Siempre las precede una deliberación. Esto ocurre en la mayoría de los casos, más
también puede pasar que la persona decida sin deliberar previamente. Esto es porque
así lo quiere en el momento, se les llama “decisión inconsciente”

c) Las decisiones se toman con anticipación a la acción. Se dice que algo característico de
las decisiones que podamos cambiar de opinión acerca de ellas, al igual que en las
intenciones. Y en eso difieren de las elecciones (ejemplo del Martini). Una secuencia
sería deliberacióndecisiónactuación

d) Las decisiones son razones. Siempre son razones para efectuar el hecho que se decidió
(1er orden) y para excluir o no considerar, otro argumentos (2do orden exclusionaria).
 Pero en este orden: 2do orden 1er orden

 2do orden:
i. Llegar a la conclusión sobre lo que se debe hacer (deliberación)
Ojo: en esta etapa podemos cesar momentáneamente la deliberación,
no por motivos de incertidumbre, sino solo por las dudas. Y luego,
igualmente tomamos la decisión que habíamos deliberado.
ii. Formase la creencia de que es tiempo de terminar la deliberación y
actuar. Nos negamos entonces, a considerar otros argumentos.
 Ojo: Es por eso que las intenciones basadas en decisiones están
MENOS abiertas al cambio, que las meras intenciones de hacer algo.
  Decisión completamente abandonada: Cuando verdaderamente
abandono mi decisión. Tampoco pierde su carácter exclusionario,
porque para ese momento en que la decidí, no importaban otros
argumentos.
 Decisión parcialmente abandonada: Cuando ya tomada la decisión,
veo si quiero revisar o replantear. Aún así la decisión no pierde su
carácter exclusionario porque, el replantearse algo, ya abre una nueva
deliberación. Y por ende, la consideración de NUEVAS U OTRAS
RAZONES
 Nunca pierde su carácter exclusionario, por prematura que haya sido
la toma de la decisión. Porque esto implica que el momento no fue el
adecuado, pero como ya decidí, entonces tengo que ejecutar lo
decidido. (sería abandonarla completamente)
 La decisión tiene una pequeña cláusula de escape (son exclusionarias)

 1er orden:
iii. Ejecutar o efectuar lo decidido

 Raz: no afirmo que todas las decisiones sean decisiones validas, solo si el agente las
considera como tal. Pero también es claro que llega un punto en que debo cesar la
indecisión y poner fin a la deliberación, es decir, debo decidir. Allí siempre habría una
decisión valida. (página 253)

 Similitud con las promesas en el carácter exclusionario (FORMAL): Puedo prometer con
razones, o sabiendo que no debo hacerlo. Pero una vez hecha la promesa, debo cumplirla,
es decir, es un motivo para no considerar otros argumentos (razón exclusionaria)
 Una promesa es una razón que puede ser superada por otra razón, y el hecho de que no
se debió hacer puede tener pertinencia sobre si será superada o no por otra. Pero cuando
ya se hace la promesa, es una razón para no considerar otras.
 Puede decirse que las personas se obligan porque hay un principio de cumplir las promesas
o las decisiones. Pero esto son sanos principios prácticos (no relevante aquí).
 Ambos se basan en la idea de que las personas tienen que tener un modo de obligarse.
 Ambas son independientes de su contenido. Cuando ya se decidió o prometió, debo
hacerlo independiente de lo que diga aquella decisión o promesa.
 Ambas pueden ser comparadas con un juramento o voto

 MATERIALMENTE: Difieren, porque las promesas buscan aumentar la confianza y las

decisiones, buscan capacitar a las personas para resolver sus asuntos y poner fin a la
deliberación.

 En algunos casos las decisiones son, para el agente, primero razones de 1er orden (razones
para la acción) y luego, razones exclusionarias.
 ¿Por qué no roba? No robo porque es injusto (2do orden). Pero el agente responde
primero; porque hay que observar los mandamientos de Dios (1er orden)
3. Las normas obligatorias

 Objetivo: Vislumbrar la relación entre reglas y razones.

 Un enunciado de que las promesas se deben cumplir, ¿Es lo mismo que existe una regla
para cumplir las promesas? NO

 Enunciado: Veritativo. Se puede llamar la atención a las razones, pero sin cambiarlas

 Regla: Válida o inválida. Cambiamos las razones que tiene la gente.

 Entonces, si las reglas pueden cambiar razones, podríamos decir que ellas mismas son
razones para la acción.

 Pero no toda regla es una razón, solo aquellas que fundan su validez en el hecho de que
una autoridad exprese el deseo o la intención de que algunas personas se comporten de
cierto modo.

 No abarca a las reglas de etiqueta, porque se basan en la práctica.

 ¿Cuáles reglas son razones?:

 Las normas obligatorias: Afectan el comportamiento que tiene una persona que
cree en ellas.
 Cuando yo adopto una regla, estas me brindan un marco general de actuación. Por
lo que en cada caso tendré que decidir si atenerme o no a ese parámetro. Pero sin
considerar nuevos argumentos, es decir, sin deliberar desde el inicio.
 Las reglas nos dan mayor flexibilidad al tomar decisiones. Precisamente porque
tengo una marco o campo al que atenerme

 La razón exclusionaria es: La decisión de comportarme conforme a esa regla

 Puede ocurrir que yo siga una regla, sin haber decidido hacerlo (crianza). Pero al
momento de examinar mi comportamiento, el papel de la regla no cambiará de lo
que era antes, a ahora que he decidido seguirla.
 Propósito de la decisión: Seguiré obedeciendo la regla como antes.

 Tener la regla es como haber decidido de antemano qué hacer

 Norma obligatoria: Una persona sigue una norma obligatoria solo si cree que la
norma es una razón válida para que el haga el acto-norma cuando se den las
condiciones de aplicación. Y que esta sea una razón válida para no hacer caso de
razones conflictivas.

 Las reglas obligatorias son consideradas, por quienes las siguen, al mismo tiempo
como razones de 1er orden para efectuar el acto-norma y como razón de 2do orden
para no actuar sobre razones en conflicto.
  Pero el agente también puede creer otros motivos para justificar las normas
obligatorias. Como la autoridad de alguien, aunque este esté equivocado.

 Como es habitual, no siempre las reglas excluyen a TODAS las razones en conflicto,
pero siempre las excluyen

 No toda regla es una razón válida (al igual que las decisiones). El punto es que la
persona arguye su validez solo sí:

i. Proviene de una combinación de razones de primer orden para que los

sujetos-norma cumplan con el acto-norma cuando se dan las condiciones de
aplicación.
ii. Y razones exclusionarias para no actuar sobre algunas razones conflictivas
en dichas circunstancias.

El Realismo Jurídico Americano, Pérez-Lledó

El Realismo se trata de una revuelta o crítica al formalismo.

El Formalismo es el sistema empleado en Europa. Basado en leyes generales y antecedentes de
la Exégesis (una interpretación del texto)

Por el contrario el Realismo se da en América, siendo una corriente de jurisprudencia con mayor
flexibilidad y discrecionalidad judicial

En este texto hay que hacer la distinción en 3 corrientes; formalismo, pragmatismo y realismo
(moderado y radical)

1. Formalismo.
Utilización del método socrático (número acotado de casos)
Abstracción del “ratio decidendi” o fundamentación de la sentencia. La que debe ser
aplica rigurosamente por los jueces en los casos venideros.
Características:

i. Generalidad, en cuanto a la pauta o estándar

ii. Abstracción del ratio decidendi. Fundamentalmente deductivos
iii. Sistematicidad del derecho (carente de lagunas y antinomias)
iv. Certeza del derecho
v. Predicibilidad del derecho (porque las pautas se aplican mecánicamente)
vi. No hay discrecionalidad judicial (juez declarativo)
 Sin embargo, en Norteamérica se empieza a gestar la doctrina “sustantiva”. Gracias a la cual
los jueces empezaron a practicar la discrecionalidad, en el marco del debido proceso. Esto
desencadenó un gran activismo judicial.
Pero los jueces conservadores, los utilizaron a favor del liberalismo
Así es como ya se empieza a gestar el Realismo Jurisprudencial

Antecedentes del Realismo.

a) Pragmatismo.

Rechazan las especulaciones abstractas o búsqueda de “primeros principios”, o de

“verdades absolutas”
Apelan a una búsqueda empírica
Importancia del contexto en el que se investiga

Teoría de la verdad de William James: La verdad depende de que sus consecuencias

sean instrumentalistas. Algo es verdadero, cuando es útil.

Lógica de Dewey: Los hombres no piensan con premisas, los hombres predicen
probabilidades. No actuamos en base a pautas o deducción de certidumbres
(formalismo). Miramos hacia el futuro, no hacia el pasado.

Se logra llegar a la solución “probando” con distintos enfoques, experimentando. Y no

basándose siempre en una pauta común y mecánica.

b) Oliver Wendell Holmes

i. El derecho es un instrumento, un medio para las personas. Los seguimos
“prudencialmente”, porque nos sirve, nos es útil o nos beneficia. Pero no lo
seguimos por una pauta moral.
Entonces el Juez va a orientar su decisión, en base al bien de la comunidad

Lo relevante no es conocer el Derecho en abstracto, sino que

efectivamente su funcionamiento real, las consecuencias sobre nuestras
conductas.
Derecho: Lo define su función, no un conjunto de reglas abstractas. “Lo que
el derecho es, es lo que el Derecho hace, cómo lo aplican los jueces, sus
conductas”
Adopta la teoría del hombre malo, según la cual solo le importan las
acciones o conductas, y no los axiomas o reglas en las que se basa el
derecho.

ii. ¿Qué es derecho?: Las predicciones de lo que los jueces harán

 iii. Crítica al deductivismo (modelo silogístico): Según el cual se aplican las reglas,
para casos particulares. Holmes cree que esto es erróneo y no debemos guiarnos
en base a reglas. En las decisiones priman otros factores que no son las reglas,
como; creencias morales, intereses políticos o incluso, estados de ánimo.

iv. Separación conceptual del Derecho: Se debe hacer una separación entre el
derecho y la moral (ser y deber ser). Es decir, el derecho no es moral, es aplicación
del juez o su conducta, independiente si es justo o injusta. Y sin perjuicio de que en
su decisión influyan creencias morales.
El derecho es conducta del juez, es revisión empírica. No reglas abstractas
¿Qué es derecho?: Lo que harán los tribunales. Independiente de si es justo o
injusto ***dudas sobre la moral
Entender que una cosa es decir qué es derecho (conducta de jueces, lo que ellos
hacen) y otra cosa es decir que en las decisiones pueden influir factores
emocionales o morales. En la primera jamás influye la moral, porque el derecho
no es moral, el derecho es lo que los jueces hacen, lo que ellos deciden

c) La jurisprudencia sociológica de Roscoe Pound

Roscoe Pound creía en la existencia de “fines sociales compartidos”, era

FUNCIONALISTA
¿Qué es el Derecho?: Es un instrumento de control social, encaminado a la
consecución de ciertos fines públicos. El derecho sirve para armonizar la sociedad,
poner orden a las relaciones sociales.
Sirve de base para propuestas de política pública y legislativa.

EL REALISMO (LLEWELYN)

Nace por la humanidad del juez, es decir, el juez es inevitablemente subjetivo. Y por ende, es
imposible que actúe 100% de acuerdo a pautas y patrones.

Características:

I. Derecho dinámico
II. Derecho instrumental (para fines sociales)
III. El derecho se debe adaptar a los cambios sociales, si los quiere armonizar efectivamente
IV. La observación y descripción de los que hacen los Tribunales (y jueces) debe permanecer
separada de juicios valorativos. Los conceptos morales solo son relevantes al momento de
fijar los objetivos de la investigación
V. Desconfianza en “reglas generales”. NO ES NEGACIÓN
VI. Gusto por “reglas de hacer”. Que muestra la regularidad en la decisión de los jueces.
VII. “Racionalización a posteriori”: Una vez tomada la decisión, no en base a reglas, ésta se
fundamenta como si hubiera sido tomada en base a reglas.
 Concepto de Derecho: Holmes confunde el objeto del derecho, con el derecho mismo. Piensa
que el derecho son las predicciones que se pueden hacer en base a la conducta de los jueces.
Y el derecho verdaderamente es la conducta de los jueces .
Llewelyn considera que es absurdo tratar de enmarcar todo lo que es derecho es en un
concepto. La idea de conceptualizar es marcar un territorio, no abarcarlo todo.
La definición excluye e incluye
Dice que su intención no es excluir nada de la materia jurídica, pero sí dar un concepto

El derecho no consiste en reglas para la decisión (o predicciones de lo que harán los jueces),
consiste en las decisiones mismas

Críticas a la Teoría Formalista de la función judicial: Los realistas buscan hacer notar que las
reglas juegan un papel mínimo en cuanto a la decisión del juez.

Críticas a la premisa mayor (ambigüedad y vaguedad): Llewelyn

i. Critican que los formalistas no destaquen la existencia de lagunas y antinomias. El

derecho no es totalmente coherente (antinomias) y tampoco es pleno (lagunas). Es un
concepto vago y ambiguo, y hay que aceptarlo como tal
ii. La extracción de la ratio decidendi permite discrecionalidad, porque puedo enfatizar
las similitudes con el caso actual, o bien, obviarlas y solo atenerme al caso en
particular.
iii. Importancia de las reglas: Las reglas son importantes en tanto ayudan a predecir lo
que harán los jueces, o en tanto ayuden a que el juez haga algo. Pero hay que
entender que no me puedo guiar enteramente por reglas

Críticas a la premisa menor (indeterminación derivada de la apreciación de los hechos):

Frank

i. Los hechos son elusivos, no siempre los recordamos y tampoco los jueces
ii. No podemos conocer hechos “brutos”, solo hechos “interpretados”. Conocemos
hechos cargados de cultura (en base a nuestros prejuicios e ideologías)
iii. Hay un círculo vicioso en los hechos, interpretación y normas
iv. Los juristas suelen estudiar casos decididos en apelación a tribunales superiores.
Aquí lo que se discuten son las reglas y no los hechos

Conclusión: En el modelo silogístico tanto la premisa mayor (ambigüedad y vaguedad), como la

premisa menor (hechos), son elementos construidos por los jueces y no son datos previos o que
nos “vengan dados”

¿Qué determina la decisión de los jueces?

i. Moderados: Creen en elementos objetivos (contexto social, educación, cultura, etc…).
Y también en la formulación de “reglas de hacer” o “reglas reales” (de lo que hacen
efectivamente los jueces), para predecir con mayor certeza la conducta de los jueces.
También se ayudan de las ciencias sociales.
ii. Radicales: Creen en elementos subjetivos (motivos sicológicos, corazonadas, estado de
animo). No creen tanto en la ayuda de ciencias sociales y creación de “reglas reales o
de hacer” para predecir con mayor certeza la conducta de los jueces.