Aula 5 O art.1.228, p.
2º afirma que são defesos os atos que não tragam ao proprietário benefícios e ainda
FATO E ATO JURÍDICO
Fato jurídico lato sensu
Todo acontecimento natural ou decorrente da vontade que gera efeitos jurídicos.
De acordo com TEPEDINO, o fato jurídico lato sensu gera situações jurídicas. Para ele, situação
jurídica é um gênero que comporta 4 espécies:
- Direito subjetivo: que pressupõe a existência de um correspondente dever jurídico;
- Direito potestativo: ao qual corresponde um mero estado de sujeição;
- Poder jurídico: exercido no interesse de outrem. Ex: poder familiar; tutela
- Ônus: a inobservância do ônus não acarreta qualquer ilicitude, e sim uma posição de desvantagem. Ex:
ônus de um comprador do imóvel averbar a escritura no RGI; ônus de recorrer e contestar no processo
Fato jurídico stricto sensu
Todo acontecimento natural que gera efeitos jurídicos. Pode ser ordinário (ex: morte, nascimento e o
mero transcurso do tempo) ou extraordinário (ex: tempestades, maremotos).
Ato ilícito lato sensu
São atos humanos contrários do Direito que se subdividem em 2:
Ato ilícito strictu sensu: é o ato ilícito do art.186, tradicional: conduta, dano, dolo ou culpa e nexo
causal.
Ato antijurídico: seria o previsto no art.187: abuso do direito. É incontroverso que abuso de direito é
ato ilícito.
Qual seria a diferença do ato antijurídico do 187 do ato ilícito do 186? No ato jurídico strictu
sensu ocorre a violação dos limites formais impostos pelo legislador (o sujeito viola frontalmente o Direito
positivo), ao passo que no abuso do direito ocorre a violação dos limites axiológico-normativos impostos
pelo ordenamento jurídico; o sujeito exerce seu direito em desarmonia com os valores e princípios do
sistema, ainda que não se tenha intenção de prejudicar outrem (violação de limites valorativos,
principiológicos). Ex:
O art.187 não adota a teoria dos atos emulativos.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-
fé ou pelos bons costumes.
prejudique outrem. Tal norma trata do abuso de direito de propriedade e, por meio de interpretação literal,
adota a teoria dos atos emulativos, que demanda intenção de prejudicar outrem. Nos termos expressos do
CC, o abuso do direito do art.187 não segue a teoria dos atos emulativos, com exceção do abuso de direito
de propriedade (art.1.228, p.2º), segundo a interpretação literal do dispositivo.
No entanto, é firme o entendimento no sentido de se superar a letra fria do art.1.228, p.2º, de forma a
não se exigir a teoria dos atos emulativos nem no abuso de direito de propriedade. Todos os instrumentos
do Estatuto da Cidade visam a coibir os atos ilícitos e o abuso de direito de propriedade, logo, seria
inimaginável que a incidência de tais institutos se subordinasse à demonstração de que o sujeito quer
prejudicar outrem. Logo, a própria função social da sociedade faz com que a teoria dos atos emulativos não
seja acolhida para fins de abuso de direito de propriedade, embora os termos expressos do art.1.228, p.2º
possa assim indicar.
Exemplo mais contemporâneo de abuso do direito: teoria do adimplemento substancial, segundo
a qual aquele que recebe a quase-totalidade da prestação não pode exigir a resolução do contrato, mas
apenas o cumprimento dos valores remanescentes, sob pena de abuso de direito. Tal teoria é mencionada
no E.361/CJF.
E.361/CJF – Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios
gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da
boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
A natureza jurídica do contratante de escolher entre a resolução do contrato ou a exigência do
cumprimento da prestação, no caso de inadimplemento da outra parte contratante, é de direito potestativo.
Logo, a princípio, o outro contratante inadimplente deveria se sujeitar à escolha. Portanto, o adimplemento
substancial evidencia que mesmo os direitos potestativos estão sujeitos a controles valorativos, devendo ser
exercidos em conformidade com a lógica principiológica e os valores do sistema. Portanto, é possível a
existência de abuso do direito de direito potestativo.
Existe uma regra do CC/02 que evidencia a teoria do adimplemento substancial – a evicção parcial do
art.455. O evicto poderá optar entre a rescisão ou a restituição de parte do preço caso perca parte
considerável do bem. Por interpretação analógica, entende-se que, caso perdesse parte de menor
expressão do bem, não poderia pleitear a rescisão do contrato, mas tão somente o abatimento do preço à
luz da teoria do adimplemento substancial. Logo, é uma aplicação do adimplemento substancial em sede de
evicção.
Outra diferença essencial entre o ato ilícito strictu sensu e o abuso do direito é quanto à
responsabilidade civil: o art.186 evoca responsabilidade subjetiva, enquanto o abuso do direito é caso de
responsabilidade civil objetiva.
OBS: O CC/16 não tratava do tema do abuso do direito, e não deveria ter, visto que possuía a pretensão de
completude. Logo, a partir da idéia de que o ordenamento jurídico é completo, ou a lei proíbe e o ato é
ilícito, ou então a lei não proíbe e o ato é lícito. O abuso do direito parte da premissa de que o Direito
objetivo não resolve todas as questões, pressuponde a ascensão dos princípios.
O ato ilícito seria jurídico? A 1ª corrente diz que não, por entender que o que é jurídico deve ser
lícito. A 2ª corrente entende que o ato ilícito é jurídico por gerar conseqüências jurídicas. Com o CC atual, a
controvérsia continua: por um lado, temos um Título destinado aos negócios jurídicos e outro Títulos
específico para os atos jurídicos lícitos e, em seguida, o Capítulo dos atos ilícitos. Logo, há quem diga que
pelo fato de o legislador utilizar tais nomenclaturas, os atos ilícitos não seriam jurídicos.
Ato lícito / ato jurídico lato sensu
 Se o fato humano é desenvolvido em harmonia com o ordenamento, há o ato lícito, ou ato jurídico
lato sensu.
Dentro desta categoria, surge uma primeira dicotomia importante: ato jurídico strictu sensu X
negócio jurídico:
Semelhanças entre ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico: ambos resultam da vontade
humana.
Diferenças: a diferença está nos efeitos, pois os efeitos do ato jurídico em sentido estrito são ex
legem, ou seja, resultam da lei (ex: reconhecimento de paternidade; aceitação e renúncia à herança); os
efeitos do negócio jurídico, por sua vez, são ex voluntatis, decorrem da vontade (ex: contratos, testamento,
promessa de recompensa).
Nos atos jurídicos, há liberdade de iniciativa, ao passo que nos negócios jurídicos há
liberdade de iniciativa e de regulamentação.
Dentro dessa dicotomia, o CC/02 adota o chamado sistema dualista: o CC trata dos institutos em
Títulos separados, reconhecendo a existência da dicotomia. Os negócios jurídicos são tratados nos art.104
– 184, e os atos jurídicos em sentido estrito são tratados nos art.185.
Art.185 – a sistemática dos negócios jurídicos se aplica, no que couber, aos atos jurídicos em sentido
estrito. Ex: termo, condição ou encargo (art.121 – 137) não podem ser aplicados aos atos jurídicos.
Ato-fato jurídico
No ato-fato, o ordenamento jurídico não leva em conta a vontade dirigida à prática do ato, e sim as
conseqüências que ele produz. O ato-fato poderia resultar de 2 fatores:
- fatos socialmente aceitos, que sejam de pouca expressão econômica, que venham a atender aos
interesses imediatos e cotidianos do incapaz e que sejam usualmente praticados com recursos destinados
pelo próprio representante ou assistente (ex: criança pegar ônibus para a escola e comprar merenda)
- disposição legal. Ex: art.1.263 – ocupação, aquisição de bem móvel sem dono (ex: criança que pega
concha na praia), a qual tem natureza de ato-fato, não sendo determinante a vontade dirigida ao ato, não se
aplicando o regime das incapacidades; art.1.264 – 1.266 – tesouro; especificação – art.1.269.
PONTES DE MIRANDA classifica o ato-fato com 3 subespécies:
Atos-fatos reais ou materiais: circunstâncias fáticas, fatos socialmente aceitos, ocupação, etc.
Atos-fatos indenizativos: são atos não contrários ao direito, porém geradores do dever de indenizar. Ex:
estado de necessidade (art.188, II c/c art.929 e 930) achádegos.
Atos-fatos caducificantes: possuem o condão de extinguir direitos. Ex: prescrição e decadência
Ato-fato jurídico e ato jurídico strictu sensu são sinônimos? Há quem diga que ato-fato jurídico
seria a mesma coisa que ato jurídico em sentido estrito, o que não é correto. Neste existe liberdade de
iniciativa, havendo importância da vontade humana, que será determinante na interpretação do ato jurídico
em sentido estrito. Tanto é verdade que cabe vício de consentimento no ato jurídico em sentido estrito.
No ato-fato jurídico, por sua vez, a vontade humana é irrelevante, tanto que o regime da incapacidade
não é aplicável. Ademais, o ato-fato não se confunde com fato jurídico strictu sensu, o qual resulta da
natureza, enquanto aquele decorre da vontade humana, embora esta seja desprezada pelo ordenamento.
OBS: Inf.470/STJ – impenhorabilidade do bem de família legal. A impenhorabilidade do bem de família
afasta o seqüestro do bem protegido; STJ disse que o fato de o bem ser arrematado em outro processo, o
saldo eventualmente remanescente continua protegido pelo bem de família.
Negócios jurídicos
Possuem elementos essenciais, naturais e acidentais.
1 - Elementos essenciais: de existência e de validade.
1.1 - Elementos essenciais de existência:
1.1.1 - Sujeito
1.1.2 - Manifestação de vontade
Objeto materialmente existente: exceções – art.460 (contrato aleatório); art.483 (compra e venda sobre
coisa futura)
**1.1.3 - Idoneidade do objeto (GONÇALVES; AMARAL): uma hipoteca sobre bem móvel, ressalvadas
as exceções legais, não seria existente, pela inidoneidade do objeto. Tal elemento não é aceito por toda
a doutrina, visto que há quem o considere requisito de validade.
1.2 – Elementos essenciais de validade: podem ser gerais ou específicos.
1.2.1 - Elementos essenciais gerais de validade:
1.2.1.1 - Agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida.
Em relação à capacidade, não esquecer da teoria do ato-fato, que a mitiga, e também prestar
atenção no art.105, o qual deve ser interpretado junto com o 177: a outra parte do negócio não pode invocar
a incapacidade relativa da outra parte em benefício próprio.
Quanto ao objeto, o artigo trata do objeto material (coisa) ou do objeto jurídico (conteúdo
resultante da vontade)? ZENO VELOSO e ORLANDO GOMES entendem se tratar de objeto material,
logo, o objeto inválido do negócio jurídico seriam as armas, os entorpecentes, etc.
No entanto, a doutrina majoritária entende que o dispositivo trata do objeto jurídico, pois a análise do
objeto material seria insuficiente para que fosse verificada a invalidade do negócio jurídico. Ex: se há
celebração, por parte do Poder Público, de contrato de transporte de maconha para análise em laboratório –
o objeto material é ilícito, mas o objeto jurídico é lícito.
O objeto ilícito é sinônimo de objeto juridicamente impossível? CAIO MARIO defende que sim,
mas a tendência é no sentido de não serem expressões sinônimas, pois o objeto ilícito gera conseqüências
atreladas à ilicitude (responsabilidades penal e cível, por exemplo); o objeto juridicamente impossível, por
sua vez, não produz qualquer efeito por força de vedação legal (ex: contrato envolvendo herança de pessoa
viva – art.426).
O art.883 realça a diferença entre os termos “ilícito” e “juridicamente impossível”, pois afirma que “não
tem direito a repetição quem deu algo para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei” (logo, ilícito não se
confundiria com o que é proibido por lei, que entraria na ótica do juridicamente impossível). Ademais, o
art.123, I e II, trata respectivamente da condição juridicamente impossível e condição ilícita, ressaltando a
distinção entre “ilícito” e “juridicamente impossível”.
Quanto à forma, trata-se do meio pelo qual se exterioriza a vontade. É pacífico o entendimento de
que a forma é presumidamente livre no direito civil (art.104, III c/c 107).
 A forma, segundo classificação, pode ser ad probationem tantum (a forma é apenas instrumento de
comprovação do ato. ex: art.227) ou ad solenimi tatem (??). Neste 2º caso, a forma é elemento essencial à
validade do ato (ex: compra de imóvel). A importância da distinção é que apenas forma ad probationem
tantum pode ser suprida em caso de confissão, revelia e ausência de impugnação e pode ser suprida por
instrumento posterior. Ademais, a 2ª classificação, se não observada, leva à nulidade absoluta do negócio
jurídico.
1.2.1.2 - Ausência de defeitos do negócio jurídico;
1.2.1.3 - Ausência de impedimento
1.2.2 – Elementos essenciais específicos de validade:
Ex: coisa, preço e consenso (art.482) – compra e venda
2 – Elementos naturais: decorrem naturalmente da celebração do negócio, independentemente de
previsão contratual. Ex: vícios redibitórios e evicção.
As partes, porém, podem afastar a incidência dos elementos naturais, como no caso do art.448. Tal
artigo é de duvidosa aplicação em contratos de adesão por conta do art.424.
3 – Elementos acidentais: eventualmente se fazem presentes. A presença ou não de tais elementos
resulta da vontade. Condição, termo ou encargo.
A causa é elemento essencial de validade do negócio jurídico? Não, mas é importante na
qualificação negocial. Motivo representa as razoes subjetivas que levam a pessoa a celebrar negócio
jurídico; a causa representa os efeitos mínimos e indispensáveis à caracterização de determinado tipo
negocial, logo, a qualificação do negócio ocorre por conta da causa do negócio.
Negócio fiduciário X Negócio indireto X Simulação: no negócio fiduciário as partes se utilizam
de um tipo mais amplo do que aquele usualmente adotado para atingir determinado fim. Ex: empresário
viaja e precisa outorgar mandatos para que seus subordinados pratiquem atos de gestão. No entanto,
percebe que eles são insubordinados e não seriam capazes. Logo, celebra contrato de propriedade
resolúvel com um administrador de sua confiança para que este proceda à tarefa. Ex2: alienação fiduciária
em garantia – quero comprar um bem, mas não tenho dinheiro; celebro um contrato de mútuo e transfiro a
propriedade para garantir o cumprimento do contrato de mútuo – logo, há transferência de propriedade com
o mero escopo de firmar garantia. No negócio fiduciário, o meio excede o fim (RIZARDO).
O oposto acontece no negócio indireto, no qual as partes se utilizam de um tipo negocial de efeitos
menores do que o tipo usualmente adotado para o atingimento de determinado fim. Ex: quero vender imóvel
para X, mas não poderei estar presente para formalizar tudo no cartório, etc. Logo, outorgo mandato para X
com poderes para fazer tudo em meu nome. Portanto, há utilização de mandato não para transferir poderes,
e sim para transferir propriedade – mandato em causa própria (art.685).
Na simulação há um conluio entre o declarante e o declaratário com o objetivo de enganar terceiro,
criando uma situação de aparência negocial. No negócio fiduciário e no negócio indireto, por sua vez, o que
as partes declaram corresponde à realidade, não havendo mera aparência negocial. O que ocorre nestes é
que as partes se utilizam de um determinado tipo negocial para produzir efeitos que não lhe são próprios, o
que é justificável pelo princípio da autonomia privada.
Os negócios jurídicos podem ser onerosos ou gratuitos. Há discussão se a doação com encargos
é gratuita ou onerosa: majoritariamente, entende-se que é gratuita, pois o encargo é elemento acidental do
negócio jurídico, e não contraprestação. O CC/02 parece ter adotado a corrente oposta: os art.441,
parágrafo único e 562 falam em doação onerosa explicitamente. Logo, o simples fato de haver encargos
faria com que a doação tornasse onerosa.
O que são negócios bifrontes? São negócios que podem ser gratuitos ou onerosos. Ex: mandato,
mútuo e depósito
GONÇALVES e TARTUCE seguem uma 4ª espécie (além dos onerosos, gratuitos e bifrontes), dos
chamados negócios jurídicos neutros: aqueles desprovidos de atribuição patrimonial, tratando
especificamente da destinação dos bens. Ex: a inserção de cláusula de inalienabilidade, de
incomunicabilidade e impenhorabilidade; a instituição do bem de família voluntário.
O professor não concorda, pois entende que tais casos são casos de atos jurídicos strictu sensu: sua
aplicação depende da vontade, mas seus efeitos estão previstos em lei.
OBS – ponderações sobre a cláusula de inalienabilidade: Inf.508/STJ - a cláusula de inalienabilidade se
desconstitui automaticamente com a morte do “beneficiado”, devido ao seu caráter personalíssimo;
ademais, ressalta-se que a cláusula de inalienabilidade pode ser mitigada por razão de conveniência
econômica (art.1.911, parágrafo único), o que decorre da natureza protetiva da cláusula. Também, com
ainda mais razão, se justificaria a mitigação da cláusula em prol da dignidade da pessoa humana, por
razões existenciais (JÁ VISTO!).
O CC/02 exige a justa causa para inserção da cláusula da inalienabilidade no art.1.848. O que
justifica a exigência da justa causa é a função social da propriedade, visto que a cláusula inibe a
transmissão de bem e a circulação de riquezas.
Art.108 – Exigência de forma para negócios envolvendo bens imóveis.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário
mínimo vigente no País.
Tal regra comporta exceções:
- Art.61, p.5º lei 4.380/64 – Sistema financeiro da habitação;
- Art.38 lei 9.514/97 – Sistema de financiamento imobiliário
- Art.89 lei 6.404/76 – Incorporação de imóvel para capital social de S/A
Art.109 – a forma pode ser essencial à validade do contrato caso as partes assim decidam; princípio
da autonomia privada.
Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem
instrumento público, este é da substância do ato.
Art.106 – A impossibilidade do objeto, para ensejar a invalidade do negócio deve ser originária, pois
se esta for superveniente, não será causa da invalidade, e sim causa de aplicação da teoria dos riscos, da
onerosidade excessiva, etc.
Art. 106. A impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for
relativa, ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado.
Ademais, tal impossibilidade não invalida o negócio caso seja relativa, apenas a impossibilidade
absoluta pode gerar invalidade; impossibilidade relativa é subjetiva, ou seja, referente apenas à pessoa (ex:
deficiente físico que não pode dirigir). Ainda, diz o CC/02 que não há invalidade se esta impossibilidade
cessa antes do implemento da condição. Tal artigo, na parte final, deve ser interpretado com o art.125, parte
final (não há direito até o implemento da condição suspensiva).
Interpretação dos negócios jurídicos
Tal tema tem relevância prática quando nos deparamos com a divergência entre a vontade declarada
e a vontade interna, pois com as técnicas de interpretação busca-se apurar qual das vontades deve
prevalecer: a vontade declarada ou a interna.
- Teoria da vontade: há a prevalência da vontade interna, que corresponde à vontade real. Na época em
que a autonomia privada era um valor absoluto tal teoria fazia sentido, pois a função primordial do Estado
nas relações privadas era resguardar a vontade real.
- Teoria da declaração: devido à insegurança gerada pela teoria da vontade, surgiu a teoria da declaração,
segundo a qual prevalece a vontade declarada, em nome da segurança jurídica.
- Teoria da responsabilidade: num meio termo entre as 2 teorias, surgiu a chamada teoria da
responsabilidade, a qual preconiza a prevalência da vontade interna, salvo se o declarante é o responsável
(culpado) pela divergência. Tal teoria norteou o instituto do erro no CC/16, cujo elemento essencial era se o
erro era escusável ou não para ensejar a invalidade do negócio jurídico.
- Teoria da confiança: modernamente, surge uma 4ª teoria: a teoria da confiança. Segundo tal teoria,
fundada no princípio da confiança, deve prevalecer a vontade declarada, desde que a mesma venha a
conduzir outrem a uma legítima expectativa. Difere da teoria da responsabilidade, que se concentrava na
culpa ou não do declarante, enquanto a preocupação da teoria da confiança recai sobre a legítima
expectativa do declaratário.
O princípio da confiança é contemplado no E.363/CJF.
E.363/CJF – Art. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem
pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.
Ainda, tal princípio é conseqüência direta do art.113, que prevê uma das funções da boa-fé objetiva: a
função de interpretação dos negócios jurídicos.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração.
Por outro lado, o art.112 deve ser interpretado com cautela – numa leitura apressada, aparentemente
o dispositivo adota a teoria da vontade. No entanto, a expressão “nelas” enfoca nas declarações. Portanto,
o art.112 não adota a teoria da vontade, e sim a teoria da declaração.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Há regras específicas de interpretação: art.423 (contratos de adesão); 843 (transação); 819 (fiança);
1.899 (testamento); 47 CDC; 114 (negócios jurídicos benéficos e renúncia).
OBS: interpretação estritiva não se confunde com restritiva, na qual o intérprete restringe, corta parte da
norma. Ex: quando a CR/46 dizia que o casamento era indissolúvel, merecia interpretação restritiva, pois
era sabido que a morte extinguia o casamento. Quando o CC/02 menciona interpretação estritiva, quer dizer
interpretação literal.
Reserva mental (art.110)
Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a
reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha
conhecimento.
Sinônimo de “reticência”. O sujeito declara algo com a reserva mental de não querer aquilo que
manifestou; o sujeito é reticente em relação àquilo que declara. Há divergência entre a vontade declarada e
a vontade interna. ex: mútuo ao amigo suicida.
Qual das vontades prevalece, neste caso, a declarada ou a interna? Se o declaratário não sabe da
reserva mental, prevalece a vontade declarada. Tal vontade só não prevalecerá se o declaratário souber da
reserva mental.
Neste caso, se ele souber da reserva mental do declarante, a declaração de vontade não subsiste.
Logo, qual será a natureza jurídica do negócio jurídico exteriorizado pelas partes? A posição predominante
é no sentido da inexistência do negócio, partindo de uma interpretação literal do art.110: se o declaratário
sabia, a manifestação de vontade não subsiste, o que levaria à inexistência (se não há vontade, o negócio é
inexistente) – GONÇALVES; ROSENVALD.
Em sentido diverso, TEPEDINO (minoritário) ilustra seu posicionamento com um exemplo: 3 pessoas
são sócios de uma PJ sobre a qual recaem dívidas fiscais expressivas. Para se esquivar de tais dívidas,
eles transferem suas quotas a um terceiro, mas permanecem na qualidade de procuradores do adquirente,
continuando na PJ, embora não sejam mais sócios. Posteriormente, as dívidas fiscais são anistiadas, e os 3
sócios que queriam se esquivar alegam reserva mental para destituir a compra e venda das quotas. Neste
caso, se o adquirente não sabia da reserva mental, ele terá sua legítima expectativa protegida e a compra e
venda permanece intacta; se ele, por outro lado, sabia da reserva mental, terá ocorrido simulação, que
acarreta na nulidade do negócio jurídico.
Portanto, TEPEDINO alega que a diferença entre a reserva mental e a simulação é que, naquela, o
declaratário é enganado pelo declarante, enquanto na simulação o declaratário sabe da reserva mental,
levando à nulidade absoluta.
Reserva mental X Erro: em ambos há divergência entre a vontade declarada e a vontade expressa.
Na reserva mental, a divergência é intencional, o declarante sabe da divergência, enquanto no erro isto não
ocorre.
OBS: NERY diz que há uma exceção à regra do art.110 e ao princípio da confiança na hipótese do
art.1.899, que teria adotado a teoria da vontade em sede de testamento.
Existe uma classificação da reserva mental presente apenas em um Manual: a reserva mental pode
ser:
Absoluta: o sujeito declara a intenção de celebrar determinado negócio quando não pretende celebrar
negócio algum, como no caso do mútuo ao amigo suicida;
Relativa: o sujeito declara a intenção de celebrar determinado negócio quando pretende praticar outro
tipo negocial;
Restrição mental: o sujeito exterioriza a vontade com mais de 1 sentido, esperando que o declaratário a
entenda de modo diverso da vontade real.
Aula 6
Art.111 – o silêncio importa em anuência em determinadas situações.
 Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o
autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.
Logo, nem sempre quem cala consente. A parte final do dispositivo evidencia que o silêncio nunca
pode importar em anuência em negócios solenes, que exigem declaração expressa de vontade.
Ademais, por tal artigo percebe-se que na assunção de dívida, o silêncio não é anuência, com
exceção do art.303: como há garantia real, o legislador dispensa o consentimento expresso do devedor
para assunção de dívida. Inclusive, há Enunciado que menciona que a recusa deve ser justificada, sob pena
de abuso de direito.
Silêncio não é a mesma coisa que declaração tácita de vontade: silencio importa em abstenção total;
na declaração tácita de vontade, esta se extrai da conduta do agente, que evidencia sua vontade. Ex:
art.1.805 – aceitação tácita da herança; art.659 – aceitação do mandato pode ser tácita, quando o
mandatário não aceita, mas começa a atuar em nome do mandante.
Artigos que tratam de efeitos jurídicos atinentes ao silêncio: 53, 512, 1.640, 529, 1.807, 327, 331,
1.738, 299, parágrafo único c/c 303, 432.
Retornaremos ao estudo dos elementos acidentais...
3.1 Condição (art.121): deriva da vontade das partes e subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro
e incerto. Logo, seus elementos são: voluntariedade e evento futuro e incerto.
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.
O casamento é condição suspensiva em relação ao pacto antenupcial? Não, pois falta
voluntariedade. O pacto antenupcial não deixa de produzir efeitos por conta da vontade, ele não produz
efeitos antes do casamento porque a LEI NÃO PERMITE.
Se o negócio jurídico for “dar-te-ei o imóvel se sorteado na loteria ontem” e as partes
efetivamente não souberem o resultado do sorteio, trata-se de condição suspensiva? Não, pois falta o
elemento futuridade. Logo, se o evento é passado ou presente, mas desconhecido pelas partes, trata-
se de condição imprópria.
Nem todos os atos admitem condição, sendo chamados de atos puros. Ex: atos jurídicos strictu
sensu, nos quais há liberdade de iniciativa, mas não de regulamentação, pois todos os efeitos deles
derivam da lei. Outra manifestação dos atos puros se dá nos direitos da personalidade, pois a tutela
diferenciada da dignidade da pessoa humana não comportaria condição.
Por fim, AMARAL diz que também são atos puros determinados atos unilaterais de eficácia imediata,
pois a condição acabaria dilargando a eficácia imediata de tais atos. Ex: endosso, concentração (quando se
escolhe um bem nas obrigações alternativas e de dar coisa incerta), gestão de negócios.
Art.121 – a condição deriva exclusivamente da vontade DAS PARTES. Apesar de tal redação, é firme
o entendimento de que é cabível a condição em negócio jurídico unilateral, como no testamento, por
exemplo.
O instituto da condição pode ser um instrumento para que as próprias partes dêem repercussão
jurídica ao motivo, o qual, conforme visto, não possui relevância jurídica, a princípio.
A classificação mais tradicional divide a condição em suspensiva ou resolutiva.
Art.125 – Condição suspensiva:
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Enquanto não houver o implemento do evento futuro e incerto, o negócio jurídico não produz efeitos.
Logo, no período de pendência não há aquisição de direitos. Há um aparente conflito entre o art.125 e o
art.6, p.2º da LINDB, segundo o qual são adquiridos os direitos na pendência da condição.
O conflito é apenas aparente, pois é preciso diferenciar o direito expectativo do direito visado: o
art.125 trata do direito visado (o qual a parte pretende adquirir se houver o implemento da condição),
enquanto o art.6, p.2º LINDB trata do direito expectativo (direito adquirido à aquisição do direito visado se
houver o implemento da condição), que já é adquirido no período da pendência.
Efeito prático da distinção: imagine que no período de pendência advém mudança legislativa que
considera o negócio jurídico ilícito. Esta nova lei NÃO pode afetar o direito expectativo, que é verdadeiro
direito adquirido.
OBS: “direito expectativo” é o termo mais privilegiado, mas o CC, no art.130 trata do instituto como “direito
eventual”, o que é criticado.
Art.126 – conseqüência da titularidade do direito expectativo
Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente
esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição,
se com ela forem incompatíveis.
Há controvérsias quanto ao dispositivo:
- a 1ª corrente defende que o art.126 contempla a retroatividade das condições suspensivas (RIZARDO).
Haveria retroatividade, pois todos os atos posteriores à condição que se realizam no período de pendência
e que forem contrários à condição, são desconstituídos caso esta venha a ser implementada. Ex: X dá o
imóvel para Y caso este passe no vestibular. X, no período de pendência, vende o imóvel para Z e Y passa
no vestibular logo depois. Por tal corrente, Y pode desconstituir a compra e venda, pois esta é incompatível
com o implemento do evento futuro e incerto.
Ressalta-se que a aplicação do art.126 em relação a imóveis depende da averbação do negócio
jurídico que contenha a condição suspensiva no RGI. Em relação a bens móveis não sujeitos a registro, o
art.126 não se aplica em detrimento de terceiros de boa-fé.
OBS: em uma situação em que fosse celebrada uma compra e venda de bem móvel não sujeito a registro
com condição suspensiva e, no período da pendência, o proprietário celebrasse compra e venda com
terceiro de boa-fé, o instituto que socorre o 1º comprador é a evicção, pois a C/V com o 3º de boa-fé é uma
circunstância anterior à aquisição do direito visado.
Ademais, o art.126 não se aplica em relação a bens fungíveis.
A 1ª corrente, já vista, não é absoluta, pois, para que pudéssemos dizer que as condições
suspensivas são retroativas, teríamos que observar efeitos ex tunc em relação a outros aspectos que não
apenas os atos de disposição, pois o dispositivo prevê apenas efeitos ex tunc em relação os atos de
disposição que fossem incompatíveis com a condição acordada. Imagine-se que houve seqüestro e arresto
do bem sob compra e venda com condição suspensiva. Neste caso, os efeitos ex tunc não se aplicam aos
atos de Administração praticados sobre o bem no período de pendência. Ex: frutos percebidos no período
de pendência – se afirmássemos que a condição suspensiva produz efeitos ex tunc em caráter gera, todos
os frutos percebidos no período de pendência deveriam ser entregues ao novo titular do direito, quando o
entendimento é quase unânime de que os mesmos ficam com o proprietário à época, até porque o art.1.232
prevê que os frutos e mais produtos da coisa pertencem ao proprietário, ainda que separados. Logo, a
condição suspensiva não produz efeitos retroativos em relação aos frutos percebidos.
Portanto, o que se afirma é que o art.126 é uma decorrência da titularidade do direito
expectativo, e não consagra em caráter de generalidade efeitos retroativos à condição suspensiva.
Logo, os autores estabelecem que não é possível afirmar qual seria a regra em relação às condições, se
estas seriam retroativas ou não. Portanto, a retroatividade das condições deveriam ser analisadas no caso
concreto.
Em havendo negócio jurídico sujeito a condição suspensiva, é conveniente que as partes
estabeleçam um limite temporal para o implemento desta, evitando a incerteza e insegurança. Apesar do
silêncio do CC/02, na ausência de acordo entre as partes quanto ao limite temporal, é possível que uma das
partes vá ao Judiciário para que este seja fixado.
Benfeitorias realizadas no período de pendência: quanto às benfeitorias necessárias, as mesmas são
passiveis de indenização. Por outro lado, quanto às benfeitorias úteis, há 2 caminhos: aplicação analógica
do art.1.219 (indenização em favor do possuidor de boa-fé) ou aplicação analógica do art.505, que trata da
retrovenda. Este dispositivo fala que as benfeitorias úteis só serão indenizadas ao proprietário resolúvel se
autorizadas pelo vendedor.
O 1.219 trata do possuidor de boa-fé, que supõe que a coisa lhe pertence. Na retrovenda, o sujeito
sabe que o bem lhe pertence, mas que há condição resolutiva, a qual lhe proporciona tratamento menos
privilegiado, visto que ele sabe que pode vir a perder a propriedade.
Art.127 – Condição resolutiva:
Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o
negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele
estabelecido.
O negócio produz seus efeitos até que haja o implemento da condição resolutiva, que extingue a
eficácia do negócio.
O aspecto que chama mais atenção é a 1ª parte do art.128: caem todas as situações jurídicas
incompatíveis com a condição que tenha sido acordada. Ex: doação com cláusula de reversão (art.547) –
doador transfere o bem ao donatário, que deverá ser devolvido ao doador em caso de morte do donatário.
Neste caso, o donatário pode vender ou doar o bem a terceiros? SIM. Neste caso, o art.1.359 é
conseqüência do art.128, 1ª parte: quem tem propriedade resolúvel, transfere propriedade resolúvel.
Logo, quem transfere coisa sob condição resolutiva pode dispor da mesma, ainda que de forma
contrária ao negócio jurídico sob condição resolutiva. No entanto, neste caso da doação com cláusula de
reversão, se o donatário dá o bem para terceiro, mas vem a falecer antes do doador, a doação feita para
terceiro cai, fica sem efeito e o bem retorna ao doador, pois a transferência foi incompatível com a condição
resolutiva.
Para alguns, isto seria atribuição de efeitos ex tunc à condição resolutiva, a qual teria o condão de
apagar todas as situações jurídicas incompatíveis com a sua ocorrência. Vale lembrar que a condição
resolutiva deve estar registrada para ser oponível erga omnes. Em caso de bens moveis não sujeitos a
registro, o art.1.359 não se aplica em detrimento de terceiros de boa-fé.
Assim como no caso da condição suspensiva, a afirmativa de que o art.128 consagra em caráter
geral retroavidade às condições resolutivas não é imune às críticas; o art.128 trata apenas de uma faceta
retroativa das condições resolutivas.
O art.128 parte final prevê uma exceção que diz respeito aos negócios de execução continuada ou
periódica: os atos já praticados em tais negócios não seriam atingidos pela condição resolutiva.
Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o
direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou
periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos
atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé.
Ex: o proprietário resolúvel aluga imóvel a 3º e recebe os alugueis. Com o implemento da condição
resolutiva, o proprietário resolúvel não teria que restituir os alugueis ao novo proprietário.
Existe uma dificuldade lógica e prática de se aplicar efeitos retroativos em negócios de execução
continuada ou de trato sucessivo. Ex: contrato de trabalho – os efeitos ex tunc da nulidade do contrato de
trabalho são muito mitigados; se a nulidade implicasse na devolução dos valores percebidos pelo
empregado, haveria enriquecimento sem causa do empregador.
Art.129 – hipótese em que o implemento ou não da condição é manipulado por uma das partes.
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo
implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-
se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a
quem aproveita o seu implemento.
Ex: contrato seja: pago valor X pelas ações se elas obtiverem valor Y. O investidor vai e manipula o
valor das ações para poder vendê-las conforme o avençado.
Quando o art.129 afirma “maliciosamente”, exige a presença de dolo. Discordando, TEPEDINO afirma
que a exigência de dolo é um resquício do CC/16; a boa-fé objetiva impõe dever anexo de cooperação.
Logo, ainda que a parte não tenha agido dolosamente, se propiciar a antecipação ou postergação da
condição, terá violado o dever anexo de cooperação e de cuidado.
Ademais, se a manipulação do implemento da condição decorre de terceiro, a conseqüência é a
responsabilidade civil deste perante o prejudicado pelo implemento ou não-implemento da condição,
protegendo a legítima expectativa do contratante.
Art.122, 2ª parte: as condições podem ser perplexas/contraditórias.
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem
pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem
de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.
Em geral, tais condições resultam de uma contradição em seus próprios termos. Ex: dou essa casa a
Y, se, antes, vender a X. Há bom exemplo de ROSENVALD: dou esse imóvel a X, se X não usar, gozar ou
dispor do imóvel – não há contradição, mas esvaziamento do instituto da propriedade.
Ainda, as condições podem ser casuais, potestativas ou mistas.
Condições casuais: aquelas cujo implemento depende do acaso ou de terceiro.
Condições potestativas: o implemento depende da vontade uma das partes. Subdividem-se em
simplesmente potestativas/potestativas simples/não arbitrárias (a condição depende da vontade de uma das
partes e também de outros fatores); e meramente potestativas/puramente potestativas/arbitrárias (o
implemento depende do arbítrio de uma das partes).
A condição meramente potestativa é vedada pelo art.122, parte final. Ex: art.489 – nulo é o contrato
de C/V quando o preço é fixado unilateralmente depois de cumprido o contrato.
STJ: a cláusula que protege o bloqueio do cartão de crédito no caso de inadimplemento não é meramente
potestativo, pois não depende apenas do arbítrio, e sim do inadimplemento;
Condição mista: o implemento depende da vontade de uma das partes e também da vontade de
terceiro. Ex: “se constituíres sociedade com Fulano”.
As condições, ainda, podem ser ilícitas ou juridicamente impossíveis: ambas são incompatíveis
com o ordenamento jurídico. A diferença está no grau de violação: as condições ilícitas atingem valores
fundamentais do sistema e atentam contra liberdades fundamentais em caráter absoluto (ex: “se mudares
de religião”; “se não exerceres profissão”); as condições juridicamente impossíveis não atingem valores
fundamentais, mas encontram algum tipo de obstáculo normativo (ex: “se se emancipares aos 12 anos de
idade”; pacta corvina).
Os efeitos práticos da distinção entre condições ilícitas e juridicamente impossíveis são os seguintes:
as condições ilícitas são sempre invalidantes (art.123, II), enquanto as condições juridicamente impossíveis
só são invalidantes se suspensivas (art.123, I), pois são inexistentes se forem resolutivas (art.124).
Tal classificação, que não era prevista no CC/16, separa as condições em invalidantes (art.123) e
inexistentes (art.124). Na condição invalidante, a invalidade da condição contamina o negócio jurídico. Na
condição inexistente, a condição é tida como não escrita, subsistindo o negócio jurídico, que produz efeitos
como se a condição jamais tivesse sido acordada.
Art.124 – são também inexistentes as condições de não fazer impossíveis, nas quais faltam a
condição de incerteza.
Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas,
e as de não fazer coisa impossível.
As condições meramente potestativas, a rigor, não estão previstas nem no art.123 e nem no 124.
Elas são consideradas invalidantes ou inexistentes? O professor entende que é invalidante, pois tais
condições atentam contra a autonomia privada.
OBS: há posição de CAIO MARIO e ORLANDO GOMES no sentido de que toda esta sistemática que vimos
é mitigada em sede de testamento; o art.1.899, segundo tais autores, traz a idéia de que as condições
devem ser consideradas não escritas quando forem ilícitas ou impossíveis, visto que o artigo impulsiona o
interprete à preservação da vontade do testador (se as condições fossem tidas como invalidantes, por
exemplo, todo o testamento cairia por terra).
3.2 – Termo: os elementos característicos do termo são a voluntariedade e o evento futuro e certo.
Diferentemente do que ocorre com a condição suspensiva, o termo inicial suspende o exercício, mas
não a aquisição do direito (art.131).
Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.
Há uma classificação que divide o termo em certo ou incerto. Tal classificação é atrelada à questão
temporal: no termo certo, se sabe quando o evento irá ocorrer, enquanto no termo incerto, não há tal
conhecimento da data do termo (ex: morte).
Outra classificação divide o termo em inicial (se aproxima da condição suspensiva; tempo a partir do
qual o negócio vai surtir efeitos) ou final (a partir do qual o termo deixa de produzir efeitos).
Outra classificação: termo essencial (ex: se compromete a entregar o vestido de noiva na data do
casamento) e termo não essencial: termo essencial é aquele cujo descumprimento afasta a utilidade da
prestação para o credor, ao passo que o termo não essencial é aquele cuja inobservância não afasta a
utilidade da prestação. Caiu tal distinção no MPE.
Tal diferenciação gera um reflexo no direito obrigacional: a mora pressupõe a utilidade da prestação,
enquanto o inadimplemento absoluto aniquila a utilidade da prestação. Logo, o descumprimento do termo
essencial gera inadimplemento absoluto, enquanto o descumprimento do termo não essencial gera, a
princípio, mora.
A última classificação é que o termo pode ser potestativo (o declarante se reserva à faculdade de
cumprir a obrigação quando quiser ou quando puder) ou não potestativo.
Art.135 – as disposições das condições se aplicam ao termo, no que couber.
Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições
relativas à condição suspensiva e resolutiva.
Ex: 31 de fevereiro é termo impossível. Logo, é invalidante ou inexistente? Para responder, deve-se
recorrer à sistemática das condições: se for termo inicial, será invalidante, se for termo final, será
inexistente.
3.3 – Modo ou encargo: representam um ônus que se estabelece a um ato de liberalidade. Por isso, se
aplicam, necessariamente, a negócios jurídicos gratuitos, pois se estivermos diante de negócios jurídicos
oneroso, não serão encargos, e sim contraprestações.
Se o beneficiário falecer antes de cumprir o encargo, é preciso diferenciar 2 situações:
- se o encargo é personalíssimo, resolve-se o negócio jurídico. Ex: sujeito doa um imóvel para um artista
com encargo de que o artista pinte um quadro.
- se o encargo não é personalíssimo, o objeto da liberalidade e a obrigação de cumprir o encargo se
transmitem aos sucessores do beneficiário.
Existem 2 diferenças essenciais entre encargo e condição: o encargo é não suspensivo (o negócio
produz efeitos em que pese o encargo existente) e coercitivo (aquele que pratica a liberalidade tem o direito
de exigir o cumprimento do encargo). Inclusive, existem regras específicas do contrato de doação sobre a
exigibilidade dos encargos, como o art.553, parágrafo único - se o encargo for de interesse geral, o MP
pode exigir o cumprimento do encargo depois da morte do doador, mas não pode exigir a revogação da
doação, faculdade exclusiva do doador.
No tema da revogação da doação, há dúvida se o art.559 (prazo de 1 ano para revogar) se aplica
apenas à ingratidão ou também à inexecução do encargo. O STJ já se manifestou no sentido de que tal
prazo é especifico para a revogação da doação pela ingratidão do donatário, enquanto o prazo para revogar
por inexecução do encargo é o prescricional, de 10 anos.
Há, ainda, uma diferença entre o encargo e a condição resolutiva: com o implemento desta, resolve-
se automaticamente o negócio jurídico, enquanto o descumprimento do encargo não extingue
automaticamente o negócio jurídico: a parte vai poder exigir o cumprimento do encargo ou pleitear a
resolução do negócio jurídico.
Art.137 – o encargo ilícito ou impossível, em regra, é inexistente.
Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se
constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio
jurídico.
Como o encargo é não suspensivo, faz sentido que, se for ilícito ou impossível, seja inexistente.
Agora, quando a ilicitude for motivo determinante da liberalidade, o encargo passa a ser invalidante. Ex:
deixo uma bolada para um amigo construir uma casa de prostituição.
É unanime na doutrina o entendimento de que o encargo pode gerar custos para o destinatário da
liberalidade, e usualmente isso ocorre. ZENO VELOSO afirma que o destinatário da liberalidade responde
pelo cumprimento do encargo dentro dos limites do objeto da liberalidade. Ex: se alguém doa um imóvel a
outrem com o encargo de o donatário saldar uma dívida hipotecária de outro imóvel no valor X, se o
donatário saldar tal dívida, já terá cumprido o encargo.
DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO
Se subdividem em vício de consentimento e vício social e geram a anulabilidade do negócio jurídico
(art.171, II).
No vício de consentimento, há divergência entre a vontade declarada e a vontade interna. São
vícios de consentimento: o erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão.
No vício social há divergência entre a vontade declarada e o ordenamento jurídico. Fraude contra
credores. A simulação não é vício, e sim causa de nulidade.
Erro / ignorância (art.138/144)
Na ignorância, o desconhecimento é total, enquanto no erro é parcial. Seus efeitos práticos, contudo,
são os mesmos.
A definição clássica de erro é a falsa percepção da realidade. Neste ponto, surge uma 1ª
classificação, segundo a qual o erro pode ser substancial/essencial ou acidental/não essencial.
O erro essencial incide sobre elementos decisivos da celebração do negócio, ao passo que o erro
acidental recai sobre elementos desimportantes. Só há vício de consentimento, portanto, se o erro for
essencial/substancial. Por isso o art.138 afirma que os são anuláveis os negócios jurídicos com erro
substancial.
Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade
emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência
normal, em face das circunstâncias do negócio.
A espontaneidade é característica típica do erro, visto que este parte do próprio declarante (se
houver induzimento ao erro, trata-se de dolo). Surge aqui a seguinte questão: à época do CC/16, a doutrina
era unânime no sentido de que bastaria que o erro fosse escusável (desculpável) para gerar a
anulabilidade. No CC atual, art.138 parte final, surgem 3 correntes:
- o art.138, parte final passa a exigir explicitamente a escusabilidade do erro do declarante (GONÇALVES).
Logo, o que antes era apenas doutrinário, sob à égide do CC/16, passou a ser entendimento presente em
lei (posição minoritária)!
Tal corrente é minoritária porque o erro escusável é desculpável. Se a intenção do legislador fosse
contemplar a escusabilidade, teria dito o oposto: o art.138 afirma que é anulável o negócio que tenha erro
perceptível por pessoa normal!
- a 2ª corrente (majoritária), neste sentido, aponta que o art.138 exige que o erro do declarante seja
perceptível ao declaratário: a pessoa de diligência normal seria o declaratário, e não o declarante. Logo,
quando o CC/02 exige que o erro seja perceptível ao outro contratante para anular o negócio jurídico, a lei
privilegia a legítima contratante do mesmo.
No CC/16, quando havia exigência de que o erro fosse escusável, independentemente da
possibilidade de verificação do mesmo pelo declaratário, havia a proteção apenas do declarante; agora,
como o erro também deve ser identificável pelo declaratário para que ocorra a anulação, há proteção de
seus interesses.
Por fim, a 2ª corrente finaliza afirmando que basta que o erro seja verificável pelo outro contratante
para que possa ser anulado o negócio jurídico, não precisando ser escusável (E.12/CJF I – na sistemática
do art.138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, por força do princípio da confiança). O legislador
exige, portanto, que o erro seja perceptível ao outro contratante, e não que o mesmo de fato soubesse.
E.12/CJF – Art. 138: Na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o
erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.
- a 3ª corrente (TEPEDINO; VELOSO) defende que o E.12, ao exigir que o erro seja perceptível ao outro
contratante, privilegia o princípio da confiança. No entanto, segundo a 3ª corrente, pelo fato de se ter
adotado o princípio da confiança, isso não afasta a exigibilidade de escusabilidade do erro ao declaratário.
O E.12 vem na lógica de que o princípio da confiança vem desvinculado da noção da escusabilidade
do erro e TEPEDINO discorda disso, segundo o qual o erro deve ser escusável E perceptível ao
declaratário. O E.12 vem na lógica de que o princípio da confiança é incompatível com a noção da
escusabilidade porque esta está atrelada à teoria da responsabilidade, à idéia de censurabilidade da
conduta. TEPEDINO reinterpreta a exigência da escusabilidade à luz da boa-fé objetiva: afirma que quando
o CC se contenta com a mera perceptibilidade do erro, não exigindo que este seja conhecido pelo outro
contratante, acaba por impor a este contratante (declaratário) o dever de cuidado. Por outro lado, quando se
exige a escusabilidade do erro, estar-se-ia exigindo o dever de cuidado do declarante. Cairia, portanto, a
idéia de punição da teoria da responsabilidade e viria à tona o dever anexo de cuidado, que vincularia o
declarante E o declaratário. Logo, segundo TEPEDINO, o princípio da confiança não afastaria a exigência
de escusabilidade, ao contrário, um complementaria o outro: a perceptibilidade impõe dever de cuidado ao
declaratário e a escusabilidade imporia dever de cuidado ao declarante.
Erro de direito (PGE): erro de direito significa desconhecimento da norma ou a sua equivocada
interpretação. Havia dúvida no CC/16, que é enfrentada pelo CC/02: o erro de direito gera anulabilidade?
BEVILAQUA sempre afirmou que não, por conta do art.3 da LINDB: ninguém se escusa de cumprir a norma
alegando seu desconhecimento.
No art.139, III, o CC/02 adota a tese oposta, de CAIO MARIO, afirmando que o erro de direito pode
ser substancial é provocar a anulabilidade do negócio jurídico.
Art. 139. O erro é substancial quando:
I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma
das qualidades a ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a
declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único
ou principal do negócio jurídico.
A PGE perguntou se o art.139,III do CC/02 é exceção em relação à norma do art.3 da LINDB. A
resposta é NÃO. As regras estão em sintonia, pois o que a LINDB proíbe é a alegação do desconhecimento
da norma para descumprir esta, enquanto o art.139, III permite a alegação de erro de direito para anular o
negócio jurídico, o que é bem diferente. Ex: X celebra compra e venda importando mercadoria,
desconhecendo norma que proibia importação da mesma. Neste caso, X pode alegar erro de direito para
pleitear a anulabilidade do negócio, e não para importar o bem.
 Ademais, a própria redação do art.139, III indica a sintonia com o art.3 da LINDB, pois fala: erro é
substancial quando for de direito e não implicando recusa à aplicação da lei...
Aula 7
A grande maioria da doutrina afirma que tal declaração expressa do motivo como razão determinante
não precisa ser escrita, ainda que o contrato seja escrito (GONÇALVES, TEPEDINO). Quem diverge,
isoladamente, é CARVALHO SANTOS, que entende que a declaração deve ser escrita.
Em SP houve caso concreto interessante em que X alienou fundo de empresa a Y alegando ter
clientela quando, na verdade, não havia clientela nenhuma. Y conseguiu anular a compra e venda.

Art.139 – Modalidades de erro substancial/essencial: ressalta-se que apenas o erro substancial pode
Art.141 – aplicação do erro no caso de transmissão errônea de vontade por meios interpostos.
gerar a anulabilidade do negócio jurídico.
Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos
- Erro in negotio (inciso I, 1ª parte): erro que incide sobre a própria natureza do negócio. Ex: celebra
mesmos casos em que o é a declaração direta.
doação, quando supõe estar celebrando uma C/V.
A premissa de tal norma é de que declarante e declaratário não estejam frente a frente e o meio
- Error in corpore (inciso I, 2ª parte): erro que incide sobre o objeto, de difícil aplicação prática. Ex: sujeito
interposto pode se dar de 2 formas distintas: por meio de pessoa interposta (mensageiro) ou por meio de
que compra casa em rua X achando que era rua do Leblon, quando era rua do Grajaú; erro que incide sobre
meios de comunicação (fax, internet).
quadro, que é falso.
O CC diz que se o mensageiro transmite equivocadamente a vontade que lhe foi confiada, o negócio
- Error in substancia/qualitatis (inciso I, 2ª parte): erro que incide sobre a qualidade do objeto. Ex: compra
é anulável. SILVIO RODRIGUES entende que se alguém elege mensageiro flagrantemente incompetente, a
uma estátua de osso achando ser de marfim.
culpa in eligendo exclui a aplicação do art.141. TEPEDINO, seguindo CARVALHO SANTOS, diz que o
Qual a diferença entre error in substancia para vício redibitório? Error in substancia trata-se de art.141 não se aplica se a divergência for intencional por parte do mensageiro, quando se faz presente a
defeito subjetivo, ao passo que no vício redibitório há defeito oculto objetivo. A sistemática de tais vícios culpa in eligendo, neste caso caberia responsabilidade civil do mensageiro.
está nos art.441 – 446. Outra diferença é que o error é vício de consentimento, enquanto vício redibitório é
Não se pode confundir a figura do mensageiro com o representante: o núncio ou mensageiro é
elemento natural do negócio jurídico, que decorrem independentemente da vontade. Por fim, quanto aos
apenas um meio interposto para declaração de vontade, enquanto o representante emite sua própria
efeitos, o error gera anulabilidade, enquanto o vício redibitório autoriza a propositura das ações edilícias
vontade em nome e em favor do representado, havendo dose de discricionariedade em seu favor.
(abatimento ou redibição do contrato).
Ademais, em se tratando de representação, não se aplica o art.141, pois há regras específicas do
Portanto, se alguém adquire um relógio que funciona perfeitamente mas não é de ouro como
mandato: se o representante atua além dos poderes, o representado não se vincula. Situação distinta é
supunha o adquirente, a hipótese é de error in substancia, diferentemente da hipótese de um relógio que
aquela em que o representante atua dentro de seus poderes, mas inobservando as instruções conferidas
não funciona bem.
pelo representado: neste caso, o representado se vincula perante a outra parte e terá pretensão
O STJ trouxe uma concretude prática para tal distinção: o sujeito era proprietário de um automóvel ressarcitória perante o representante.
modelo 1995. Gostou tanto que comprou o mesmo automóvel modelo 2001, mas depois percebeu que não
Erro-motivo X erro-obstativo/erro-obstáculo/erro impróprio: o erro-motivo incide na formação da
tinha comprado o top de linha. Invocou o art.26, afirmando que a garantia contratual se soma à garantia
vontade, ao passo que o erro obstativo incide na declaração de vontade.
legal, mas o STJ entendeu se tratar de erro in substancia, cujo prazo começa a contar independentemente
do prazo de garantia legal, No direito comparado, o erro-motivo gera anulabilidade, pois a anulabilidade resulta do vício de
consentimento, que é o vício na formação da vontade. No erro obstativo, porém, as legislações se dividem.
- Error in persona (inciso II): erro sobre a pessoa. Na realidade, tal erro acaba exercendo papel fundamental
Na Alemanha, tal erro gera nulidade absoluta, e na França, gera inexistência do negócio jurídico.
em certas situações específicas, como nos contratos gratuitos ou personalíssimos.
No direito brasileiro, tal classificação não tem efeito prático, pois o erro gera sempre anulabilidade,
Tal erro pode ser determinante nas estipulação em favor de terceiro, podendo haver tal erro em
segundo o art.139. Haveria o erro-obstativo nos casos do error in negotio e no erro in corpore, pois nestas 2
relação a figura do beneficiário.
hipóteses o erro incide na exteriorização da vontade.
- Erro de direito (inciso III): já analisado na aula passada.
Art.142 – 144: tais dispositivos são inspirados no princípio da conservação dos atos e negócios
jurídicos.
Art.140 – exceção à regra de que o motivo não tem relevância jurídica, por dizer respeito às razões
de ordem objetiva. Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração
de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se
Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.
razão determinante.
Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade.
Tal artigo afirma que se o motivo for expresso como razão determinante, a sua falsidade pode viciar a
declaração de vontade. Faz sentido, pois neste caso o motivo deixa de ser elemento puramente subjetivo.
Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a
Ex: doador que transfere bem ao donatário por conta deste ter salvado a vida do doador e, posteriormente, quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade
o doador percebe que quem salvou foi outra pessoa. Neste caso, a doação poderia ser anulada por conta da vontade real do manifestante.
do falso motivo.
Dolo (art.145/150)

O dolo é a provocação intencional do erro.
O dolo pode ser principal/essencial/determinante (incide sobre elementos essenciais à celebração
do negócio, gerando anulabilidade por haver vício de consentimento) ou acidental (incide sobre elementos
não decisivos à celebração do negócio, portanto o negócio seria praticado ainda que não houvesse o dolo
acidental, não havendo vício de consentimento e nem anulabilidade).
Portanto, o dolo acidental não gera anulabilidade, gera apenas perdas e danos.
O dolo, ainda, pode ser dolus malus ou dolus bônus: o 1º é a regra, que causa prejuízos a terceiros
e gera anulabilidade.
O dolus bônus é geralmente atrelado aos exageros usuais do comércio. Há quem diga que tal figura
teria sido banida pelo art.37 CDC, que proíbe a publicidade enganosa. A tendência hoje é no sentido de se
afirmar que não se admite apenas o dolus bônus que possa enganar o consumidor, é preciso avaliar o caso
concreto.
TARTUCE trata de outra modalidade de dolus bônus : quando uma pessoa engana outra para
beneficiá-la.
Art.147 – dolo por omissão: o dolo pode ser, portanto, comissivo ou omissivo.
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das
partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão
dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.
Surge questão importante: quem incorre no dolo por omissão viola o dever anexo de
informação? Sim, mas a recíproca nem sempre é verdadeira. TEPEDINO traz a seguinte ponderação: dolo
por omissão gera anulabilidade, enquanto a violação do dever anexo de informação é inadimplemento
contratual. Quando há erro por omissão e quando há violação do dever de informação? O dolo por omissão
gera anulabilidade porque gera vício de consentimento, que é o vício na formação da vontade, a qual se
forma na fase pré-contratual. Então, se há silencio intencional na fase pré-contratual, a hipótese é de dolo
por omissão; se o dolo por omissão se dá no curso de um contrato já em andamento, a hipótese é de
inadimplemento contratual por violação do dever anexo de informação.
OBS: as 2 espécies clássicas de inadimplemento são a mora e o inadimplemento absoluto. Veremos que, à
luz da boa-fé objetiva, surgiu uma 3ª espécie: a violação positiva do contrato, que, dentre algumas formas,
indica a violação dos deveres anexos.
Art.148 – dolo de terceiro: contrato firmado por A e B e C induz alguém em erro.
Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a
parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário,
ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e
danos da parte a quem ludibriou.
Ex: corretor. Se o B, que se beneficia, não sabe e nem deveria saber do dolo de C, o negócio jurídico
é válido, e C responde por perdas e danos; caso B saiba ou deveria saber do dolo de terceiro, o negócio
será anulável, sem prejuízo de perdas e danos.
Há 2 detalhes que podem ser indagados: a 1ª parte trata da hipótese em que B sabe ou deveria saber
do dolo do terceiro: nesta hipótese ambos respondem por perdas e danos, mas o legislador não previu a
solidariedade, enquanto o art.154 aplica a solidariedade na coação por terceiro. Não é possível aplicar a
solidariedade por analogia, pois esta não se presume.
Logo, é possível se sustentar que não há solidariedade por ausência de previsão legal. Por outro
lado, é possível se sustentar a solidariedade passiva com base no art.942 – cláusula geral de solidariedade
passiva em sede de responsabilidade civil – sempre que houver mais de um autor do ato ilícito, ambos
respondem solidariamente.
Outra pegadinha: na 1ª parte o legislador diz que o negócio é anulável quando o B sabe ou deveria
saber do dolo do terceiro. No entanto, se o dolo do terceiro for acidental, ainda que B sabe ou devesse
saber, não é possível haver anulabilidade, apenas perdas e danos, tanto de B quanto do terceiro. Por
outro lado, toda esta sistemática do art.148 pressupõe que o negócio jurídico seja bilateral, pois busca
prestigiar a legítima expectativa do outro contratante. Portanto, o art.148 não se aplica aos negócios
unilaterais.
Art.149 – Dolo do representante (MPF): nosso CC tratou diferentemente a representação legal da
convencional. Quando o dolo é do representante, não é dolo de terceiro, pois o representante atua em
nome da pessoa que celebra o negócio jurídico.
Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o
representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém,
o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente
com ele por perdas e danos.
Parece evidente que as responsabilidades do representado devem ser maiores na representação
convencional, visto que o representante foi por ele escolhido: o representado responde solidariamente com
o representante pelas perdas e danos por conta da culpa in eligendo. Por outro lado, na representação
legal, o representado só deve responder até o limite do proveito que teve, sendo vedado o enriquecimento
sem causa.
Art.150 – Dolo recíproco/dolo compensado/dolo enantiomórfico: tradicionalmente se afirma que tal
artigo se inspira no brocado segundo o qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Numa releitura
do CC, se afirma também que o art.150 é uma manifestação típica da tu quoque.
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização.
Tal artigo se aplica ainda que seja dolo acidental contra dolo essencial.
À época do CC/16 havia regra idêntica, só que a respeito da simulação. Nosso CC atual é omisso.
Será que diante de tal omissão é possível apontar a mesma solução para a simulação em
homenagem à tu quoque? NÃO. O silêncio foi eloqüente, pois a simulação era causa de anulabilidade,
passando a ser causa de nulidade absoluta. Logo, no contexto atual, há o interesse público no
reconhecimento da simulação. Logo, de acordo com o E.294/CJF uma das partes que simula pode, sim,
apontar a simulação contra a outra, embora uma não possa causar perdas e danos da outra, visto que o
interesse público se restringe ao reconhecimento da nulidade.
Coação (art.151/155)
Lembra ameaça, constrangimento, que gera o vício de consentimento. Quando estamos diante de
situações subjetivas, geralmente se adota a figura do homem-médio. No entanto, para fins de coação, o
art.152 repudiou a figura do homem médio, devendo-se levar em conta as características próprias da vítima.
 Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a
saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir
na gravidade dela.
Tal ameaça deve ser séria, por isso o caput do art.151. E se a ameaça se dirigir a um terceiro?
Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta
ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família,
ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente,
o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.
O art.151, parágrafo único permite ao juiz decidir por equidade. De acordo com a maioria da doutrina,
o elemento decisivo seria o grau de proximidade entre o coagido e o terceiro. No entanto, a natureza do
bem jurídico ameaçado também deve ser levada em consideração, à luz do princípio constitucional da
solidariedade. Ex: a vítima é um vizinho distante, mas o bem jurídico ameaçado é sua vida.
A coação é dividida em física e moral. A coação física gera inexistência, pois não há manifestação
de vontade. Ex: segura a mão do analfabeto e bota seu polegar no instrumento.
A coação moral, por sua vez, gera anulabilidade, pois há uma manifestação viciada de vontade.
Haveria uma 3ª espécie de coação, segundo autores mais atuais: a coação acidental: coação que
não foi decisiva na celebração do negócio (GONÇALVES, HTJ, TEPEDINO). É de difícil aplicação prática.
Ex: quando o sujeito exterioriza sua vontade, celebrando o negócio, e a outra parte, sem ter ouvido,
ameaça a parte a celebrar o negócio. Tal coação não gera vício de consentimento, não gerando
anulabilidade. Logo, o efeito da coação acidental é a indenização por perdas e danos.
Art.153 – o exercício normal de um direito não gera coação, mas o abuso do direito pode gerá-la.
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito,
nem o simples temor reverencial.
Ex: o credor venha a constranger a devedora a manter relações sexuais sob pena de ele executá-la.
Ademais, o temor reverencial ocorre quando há relação especial de respeito entre 2 pessoas, havendo
impulso em não desagradar. Sua simples verificação não gera coação. Ex: empregador e empregado;
sacerdote e fiéis.
Art.154 e 155 – coação por terceiro.
Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse
ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente
com aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a
parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação
responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.
Segue a mesma lógica do dolo de terceiro. No art.154, a parte sabe ou deveria saber, enquanto no
155, a outra parte não teria como saber, havendo apenas perdas e danos.
A coação geralmente trata de um mal dirigido ao coagido ou a um terceiro. Excepcionalmente,
RODRIGUES trata de um caso em que o mal se dirige ao próprio coator. Ex: o filho que ameaça suicídio ou
seguir profissão perigosa para obter dinheiro do pai.
Estado de perigo (art.156)
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o
juiz decidirá segundo as circunstâncias.
Ocorre quando alguém assume obrigação excessivamente onerosa para salvar-se ou alguém de sua
família e a outra parte está a par da situação. Ex: promessa exorbitante de recompensa; cheques-caução
em hospitais; vender imóvel de 2 milhões por 500 mil para obter dinheiro para resgate de filho sequestrado.
A obrigação deve ser excessivamente onerosa, independentemente da condição financeira do
agente, pois o que está em jogo é a justiça nos negócios jurídicos, e não a justiça distributiva.
Ademais, é premissa do estado de perigo o dolo de aproveitamento (“grave dano conhecido pela
outra parte”).
GONÇALVES afirma que se não há dolo de aproveitamento, não há estado de perigo e nem
anulabilidade, mas nada impediria a revisão judicial do negócio jurídico, por força do princípio do equilíbrio
econômico e a vedação ao enriquecimento sem causa.
O perigo putativo afasta a configuração do instituto? O sujeito SUPÕE que o filho é sequestrado.
O estado de perigo é vício de consentimento, que gera anulabilidade. Neste caso, o vício de consentimento
é tão intenso quanto no perigo real, logo, o perigo putativo não afasta a incidência do instituto.
E a coação putativa? Não há previsão doutrinária. É possível que um sujeito suponha estar sendo
coagido, havendo vício de consentimento. Neste caso, por outro lado, não há ilicitude da outra parte. Logo,
a outra parte possui legítima expectativa, de força que não deveria haver a anulação do negócio jurídico.
E no caso de a outra parte ter tido despesas, a que ela tem direito? Voltando ao exemplo, o
sujeito oferece 2 milhões de recompensa pelo filho sequestrado, e X acha o filho. Quando cobra a
recompensa, o pai alega estado de perigo. Pela letra fria do art.156, neste há caso há tão somente a
anulação do negócio jurídico. Mas em algumas situações a invalidade por si só levaria a um enriquecimento
sem causa, como no caso. O Código Italiano prevê que a anulação por estado de perigo não afasta a
eventual fixação de remuneração por serviços prestados.
Na ausência de previsão específica no Brasil, tal fixação de remuneração se justificaria à luz da
vedação do enriquecimento sem causa (art.886), à luz do art.594 (deve haver remuneração por todo serviço
ou trabalho) e pela aplicação analógica do art.157, p.2º, que trata da lesão – prestigiando a revisão judicial
do negócio em detrimento da mera invalidação. (E.148/CJF)
Julgado do STJ sofre estado de perigo: contrato de seguro de saúde e o mesmo não contemplava
a cobertura de colocação de “pinos”. A seguradora convenceu os familiares do segurado que seria operado
a assinarem aditivo pelo qual a mesma assumiria obrigações complementares e a colocação dos pinos. O
STJ entendeu como estado de perigo, alegando que os pinos já estavam contemplados. Logo, ficou nítido
que cabe estado de perigo em contrato aleatório.

Lesão (art.157; 6,V; 39,V; 51; IV)
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.
o
§ 1 Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.
o
§ 2 Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
Se inspira no princípio do equilíbrio econômico dos contratos, o qual traz uma série de manifestações,
entre elas a lesão e a onerosidade excessiva. Na lesão, o desequilíbrio econômico é congênito à celebração
do contrato (art.175, p.1º) e na onerosidade excessiva, o desequilíbrio é superveniente (art.478-480).
O elemento objetivo da lesão é a desproporção manifesta, de caráter casuístico. No direito remoto
havia a lesão enorme (a divergência era igual ou superior a 50%), que gerava anulabilidade, e a lesão
enormíssima (a divergência era igual ou superior a 2/3 e gerava nulidade absoluta).
O elemento subjetivo da lesão é a premente necessidade ou inexperiência. A premente necessidade
não é sinônimo de necessidade econômica; trata-se da premente necessidade contratual. Mais uma vez,
está em jogo a justiça contratual, e não a justiça distributiva.
GONÇALVES ressalta que inexperiência não pode ser confundida com leviandade e nem com falta
de cultura.
Cabe lesão em contrato aleatório? A 1ª posição, predominante, é no sentido da inaplicabilidade,
porque a possibilidade de desequilíbrio entre as prestações é inerente ao risco que envolve os contratos
aleatórios (CAIO MARIO, GONÇALVES).
Divergindo, TEPEDINO. O autor não desmente a afirmativa segundo a qual quem quer equilíbrio
contratual não deve celebrar contrato aleatório. Logo, afirma que a mera desproporção não autoriza a
aplicação da lesão. Mas cabe lesão se houver desproporção manifesta entre os riscos assumidos pelas
partes. Ex: contrato de safra. X paga 500 pela safra futura e espera receber algo em torno de 50kg. Por
razões climáticas excepcionais, naquele ano X só colheu 5 kg. Neste caso, não há que se falar em lesão, a
desproporção resultou de um fato excepcional. Diferente seria o caso de X pagar 500 e colher 5kg, e ficar
constatado que em vinte anos sempre se colheu tal quantidade. Neste caso, não há mero desequilíbrio
econômico, é possível verificar que as partes assumiram riscos desiguais desde a celebração. Há quem
entenda se tratar de dolo por omissão, embora este pressuponha alegar o dolo de aproveitamento, o que
não precisa na lesão.
Art.157, p.2º - a interpretação fria parece sugerir que a parte prejudicada pela lesão deve pedir a
anulação do negócio, podendo o beneficiado vir a afastar a anulação por meio do reequilíbrio do mesmo.
O CDC, por sua vez, autoriza o consumidor a exigir a revisão judicial. No entanto, mesmo fora das
relações de consumo, há entendimento consolidado de que a vítima pode exigir a revisão judicial do
negócio. Argumentos para tanto: princípio da boa-fé objetiva; princípio do equilíbrio econômico dos
contratos; princípio da conservação dos contratos e aplicação analógica do art.480 e do art.51, p.2º CDC.
E.149 e 291/CJF – a vítima da lesão pode exigir a revisão judicial mesmo em relação não
consumerista.
E.149/CJF – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a
verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do negócio
jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as
regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.
E.291/CJF – Art. 157: Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil,
pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo,
pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do
lesionador ou do complemento do preço.
Ressalta-se que a lesão não exige o dolo de aproveitamento. Logo, é possível que o contratante
beneficiado com a lesão esteja de boa-fé. Portanto, o art.157, p.2º, segundo HTJ, pode ser interpretado
como forma de o beneficiado de boa-fé propor a revisão do negócio para proteger sua legítima expectativa
e preservar o negócio.
Lesão X Estado de perigo:
- a lesão independe do dolo de aproveitamento, ao contrário do estado de perigo (E.150/CJF);
- a lesão se aplica exclusivamente a contratos sinalagmáticos/bilaterais; o estado de perigo se aplica aos
negócios jurídicos em geral;
- no estado de perigo, está em jogo vida ou integridade física (“salvar-se ou pessoa da família”); a lesão
tutela o dano patrimonial ou contratual
Julgado do STJ sobre lesão (Inf.464/STJ): contrato de honorários advocatícios em 50%. O STJ
aplicou a lesão.
Diferenças entre a lesão do CDC e a lesão do CC/02:
- no CDC, o legislador não exige premente necessidade ou inexperiência, que se atrelam à ideia de
hipossuficiência, a qual é presumida em se tratando de consumidor.
- a lesão no CDC acarreta nulidade, visto que as normas do CDC são de ordem pública;
- apesar de no CDC a lesão gerar nulidade, o CDC autoriza o consumidor a exigir a revisão judicial (art.6, V
c/c 51, p.1º, III e p.2º)
O E.290/CJF afirma que a premente necessidade ou inexperiência não se presumem.
E.290/CJF – Art. 157: A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando
verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas
partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado.
TARTUCE, de forma minoritária, defende a inaplicabilidade do enunciado no caso de contratos de
adesão, afirmando haver a presunção da premente necessidade do aderente, ainda que o contrato seja
regido pelo CC/02, por conta de haver a presunção de hipossuficiência.
Fraude contra credores (art.158/165)
Ocorre ato de disposição patrimonial que conduz o devedor à insolvência ou agrava eventual
insolvência preexistente.
Em regra, os elementos necessários para configurar a fraude contra credores são:
- Eventus damnis: prejuízo aos credores. Se sustenta que não há fraude contra credores no caso de
alienação de bens impenhoráveis, visto que estes jamais constituíram garantia dos credores, não havendo
prejuízo para estes;
OBS: o STJ decidiu que a renúncia ao usufruto não gera fraude à execução por conta do art.1.393, que
prevê a inalienabilidade do usufruto. Logo, o usufruto seria impenhorável. Julgado discutível, pois os frutos
são penhoráveis!
- Concilium fraudis: conluio entre o devedor alienante e o 3º adquirente. No entanto, o legislador não exige
conluio, segundo o art.159, bastando que a insolvência seja notória ou facilmente perceptível. Logo, tal
elemento não é tão subjetivo assim, havendo maior sintonia com a boa-fé objetiva.
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor
insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do
outro contratante.
O concilium fraudis apresenta uma ponderação entre os interesses do 3º adquirente e dos credores
do devedor. Logo, por tal instituto se protege os interesses dos credores, desde que a insolvência seja
perceptível.
Por sua vez, nos atos de disposição gratuita, tal elemento não é exigido, em clara proteção aos
interesses dos credores (art.158).
Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se
os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o
ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus
direitos.
o
§ 1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
o para a maioria da doutrina, atingindo os interesses dos terceiros adquirentes. Logo, em homenagem aos
§ 2 Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.
Cuidado, pois aqui pode parecer que tais atos necessariamente envolvem transmissão de
propriedade, o que não é verdade! Ex: X tem um único imóvel penhorável, que possui valor idêntico ao de
suas dívidas. X, ciente disso, concede gratuitamente servidão de passagem ao vizinho, que gera
esvaziamento econômico do valor do imóvel. Logo, poderia ser aplicado o art.158 para afastar a servidão,
ainda que não tenha sido transferida a propriedade (tal raciocínio poderia ser aplicado no caso do
julgamento criticável do STJ, em que houve renúncia ao usufruto).
Art.158 – os credores quirografários podem alegar fraude contra credores. O credor com garantia
real não pode alegar? Não, pois não tem interesse, visto que possui garantia.
O p.1º confirma a regra, demonstrando que o credor que perca a garantia (ou se torne insuficiente),
tornando-se, portanto, quirografário, pode alegar fraude contra credores. O E.151/CJF prevê que o
ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real prescinde do prévio reconhecimento judicial da
insuficiência da garantia – no caso do p.1º, a insuficiência da garantia pode ser demonstrada
incidentalmente, no curso da ação pauliana.
Art.158, p.2º - exige a chamada anterioridade do crédito: a pessoa tem que ser credora ao tempo
da disposição dos bens pelo devedor. O E.292/CJF afirma que tal anterioridade do crédito pressupõe que a
origem do crédito seja anterior ao ato de disposição, ainda que o reconhecimento judicial do crédito seja
posterior. Ex: X atropela Y culposamente hoje. Hoje nasce direito de crédito para Y. No dia seguinte, X
aliena bens, resultando na sua insolvência. Daqui a 3 anos, é reconhecido direito de crédito de Y em juízo.
Logo, Y possui legitimidade para suscitar fraude contra credores.
OBS: Fiador pode alegar fraude contra credores contra o afiançado? O devedor principal X pratica atos
que o levam à insolvência. A rigor, o credor poderia propor ação pauliana, mas neste caso o fiador
renunciou o benefício de ordem, assumindo a solidariedade passiva. O credor ingressa cobrança contra
fiador, que paga e ganha direito de regresso. Neste caso, o fiador pode alegar a fraude contra credores,
pois ele efetuou o pagamento a título de terceiro interessado, havendo sub-rogação, sucessão no polo ativo.
O art.349 diz que a sub-rogação transfere tudo para o sucessor; a relação permanece a mesma, mudando
apenas o polo ativo. É como se o fiador fosse credor desde a origem, podendo alegar fraude contra
credores. A mesma lógica aplica-se no caso de cessão de crédito.
Ainda em relação à anterioridade do crédito: e no caso do credor com condição suspensiva, em que o
devedor se conduz à insolvência ao alienar seu patrimônio no período de pendência da condição. Neste
caso, o credor com condição suspensiva pendente pode ajuizar ação pauliana? Forçando uma barra,
pode-se sustentar que sim pela aplicação do art.130 – medida conservativa do direito eventual de crédito.
No entanto, a doutrina tende a entender que se aplica o art.126 à hipótese: no período de pendência,
o credor condicional não pode propor ação pauliana, a menos que satisfaça a condição, no caso em que a
mesma operaria efeitos retroativos!
Aula 8
A via adequada para suscitar a fraude contra credores é a ação pauliana/ação revocatória, tratada
pelo art.161.
Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o
devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada
fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.
A redação do dispositivo parece sugerir que o litisconsórcio passivo é facultativo, o que não
corresponde à realidade. Na verdade, o reconhecimento da fraude contra credores gera a anulabilidade
limites subjetivos da coisa julgada, trata-se de litisconsórcio passivo necessário, apesar da redação. Fazer
remissão para os art.47 (litisconsórcio necessário) e 472 CPC (limites da coisa julgada).
A própria redação do art.161 afasta a legitimidade dos terceiros subadquirentes de boa-fé, com fulcro
no princípio da confiança e proteção da legítima expectativa. Neste caso, o devedor e os adquirentes
anteriores de má-fé serão condenados a restituir ao patrimônio do devedor insolvente o equivalente ao valor
do objeto da alienação, não havendo regresso ao status quo ante.
O art.159, relembrando, dispensa o conluio, a má-fé do adquirente imediato, desde que a insolvência
do devedor fosse sabida ou facilmente perceptível.
No art.161, por sua vez, em relação a terceiros adquirentes, o legislador tratou da legitimidade
apenas dos terceiros adquirentes de má-fé. Esta diferença de tratamento se justifica, pois em relação ao
adquirente imediato seria possível conhecer a insolvência do devedor alienante, enquanto dos terceiros
subadquirentes não se poderia exigir o conhecimento acerca da situação patrimonial do alienante primitivo
(devedor insolvente).
A exigência da propositura da ação pauliana para o reconhecimento de fraude contra credores
comporta 2 exceções:
- devedor insolvente que renuncia à herança. Neste caso, os credores podem aceitá-la mediante simples
autorização do juiz no próprio processo (art.1.813). Ressalta-se que tal caso também dispensa concilium
fraudis.
- TEPEDINO: doação universal por parte do devedor quando este não reserva para si meios suficientes à
sua subsistência (art.548). Se a doação privar o doador de sua subsistência, haverá nulidade. Neste caso,
obviamente tal doação também prejudica sua solvência e, por ser nula, não é necessária a ação pauliana.
Natureza jurídica da fraude contra credores e seus efeitos: o 1º entendimento, predominante, é
no sentido de que a mesma gera anulabilidade. O art.171, II explicitamente entende dessa forma.
 Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude
contra credores.
O art.182 prevê os efeitos da anulação dos negócios jurídicos, entre os quais encontra-se o regresso
ao status quo ante. Ademais, o art.165 afirma que, anulado o negócio jurídico, em sintonia com o art.182 e o
171, II, os bens voltam ao patrimônio do devedor alienante.
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que
antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o
equivalente.
Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em
proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente
na anulação da preferência ajustada.
Contrariando tal entendimento, a 2ª corrente defende que a fraude contra credores gera ineficácia
relativa, em que o ato não produz efeitos em relação à determinada pessoa (no caso, o adquirente de boa-
fé). Neste caso, não há retorno ao status quo ante, o provimento jurisdicional beneficia apenas ao credor
demandante da ação pauliana (CÂMARA, DINAMARCO, STOLZE, ROSENVALD).
O CC/02 parece ser textual em favor da 1ª tese, da anulabilidade. Os adeptos da 2ª corrente
sustentam os seguintes argumentos:
- a invalidade representa um vício intrínseco, ao passo que na eficácia relativa o ato contraria o interesse de
determinada pessoa (credores à época).
- se houvesse anulação, haveria status quo antes e, com o seu advento, o devedor insolvente deveria ser
beneficiado com o valor eventualmente excedente, que sobrasse. No entanto, o art.165 deixa claro que o
devedor insolvente não é beneficiado. Logo, não há um efetivo status quo ante.
- aplicação analógica da sistemática da fraude à execução e da ação revocatória da Lei de Falências: não
há razão plausível para um tratamento diferente da fraude contra credores em relação a tais institutos.
- o legislador não exige a má-fé do adquirente, e a tese da ineficácia relativa prestigia os interesses do
terceiro adquirente da melhor forma possível, que não necessariamente se encontra de boa-fé.
Julgado recente do STJ (Inf.467): a sentença na ação pauliana beneficia apenas o crédito fraudado,
dando indício de adesão à 2ª corrente (só o credor que ajuizou se beneficia, não havendo retorno ao status
quo ante). Por outro lado, o julgado afirma que se há remissão da dívida, não há anulabilidade, parecendo
aderir à 1ª corrente.
Inf.475/STJ – reconhecimento da aplicabilidade do art.943 ao dano moral (o direito da personalidade
é personalíssimo, mas os reflexos patrimoniais de tal direito são transmissíveis).
Inf.474/STJ – a tutela reintegratória (retratação pública) não exclui a ressarcitória, pela lógica da
reparação integral de danos.
Fraude contra credores X Fraude à execução:
- a fraude à execução é tratada pelo direito processual, enquanto a fraude contra credores é instituto de
direito material;
- na fraude à execução, o ato de disposição patrimonial se dá no transcurso da relação processual (o divisor
de águas é a CITAÇÃO, e não a propositura da ação, a menos que o executado tenha ciência do
ajuizamento da demanda e venha se esquivando da citação – Inf.303/STJ);
- a fraude à execução atinge a efetividade da prestação jurisdicional; a fraude contra credores atinge os
interesses patrimoniais dos credores quirografários;
- fraude à execução gera ineficácia relativa (?); fraude contra credores gera anulabilidade (há controvérsias)
- a fraude à execução pode ser suscitada por simples petição; a fraude contra credores pressupõe ação
pauliana, ressalvadas as exceções
*- se dizia que a fraude à execução independia da má-fé do adquirente, pois atingiria o interesse público,
atingindo o 3º, ainda que de boa-fé. No entanto, o princípio da confiança faz com que a tutela da legítima
expectativa de terceiros se tornasse matéria de ordem pública. Nesta esteira, foi editado o v.375/STJ,
segundo o qual a fraude à execução pressupõe o registro da penhora ou a má-fé do terceiro adquirente.
O verbete prestigiou o princípio da confiança, mas exigiu registro ou a má-fé, trazendo resquício de
boa-fé subjetiva. Ademais, o verbete, de certa forma, contradiz o art.159, pois se a alienação patrimonial
ocorre antes da citação, trata-se de fraude contra credores, não se exigindo a má-fé, bastando que a
insolvência fosse notória ou perceptível.
Por outro lado, de forma incompreensível, o verbete estabelece que se a alienação seja realizada em
momento ainda mais gravoso (após a citação), que seja exigida a má-fé, havendo contradição.
A questão da fraude contra credores e os embargos de terceiro: X ingressa com ação de
cobrança em face do devedor Y. Na pendência da prestação jurisdicional, Y pratica ato de disposição
patrimonial em favor de Z e tal alienação o conduz à insolvência. X, credor, vai alegar fraude à execução,
alegando que a alienação lhe é ineficaz, requerendo a penhora do bem, que está com Z. Z opõe embargos
de terceiro contra X. Ao ler a citação dos embargos de terceiro, X percebe que a alienação promovida por Y
para Z, de fato, não incorreu em fraude à execução, mas sim em fraude contra credores: o ato de
disposição foi posterior à propositura da ação, mas anterior à citação.
Será que X pode, nos embargos de terceiros movidos por Z, alegar fraude contra credores? O
v.195/STJ diz que não, pois a via adequada para suscitar fraude contra credores é a ação pauliana;
ademais, os embargos de terceiro não têm natureza dúplice e não comportam reconvenção, por conta do
rito especial. Ainda, a ação pauliana exige o litisconsórcio passivo necessário entre Y e Z, mas Y não é
parte dos embargos de terceiros manejados por Z. Os limites subjetivos da coisa julgada, portanto, também
constituiriam óbice à alegação de fraude contra credores em sede de embargos de terceiro.
Fraude contra credores e impenhorabilidade do bem de família – STJ: se o bem penhorado
retorna ao patrimônio do devedor em virtude de procedência de pretensão deduzida em ação pauliana, é
inaplicável a lei da impenhorabilidade do bem de família. Logo, o status quo ante gerado pela anulabilidade
não abrange a impenhorabilidade do bem, pois prestigiaria a má-fé e a tu quoque do devedor que o
alienara.
INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO
Relembrando: existe ineficácia em sentido amplo, a qual se divide em 3 espécies: inexistência,
invalidade e a ineficácia em sentido estrito.
 As hipóteses de inexistência do negócio jurídico são: ausência de vontade, coação física,
documento com assinatura falsificada; objeto materialmente inexistente; ausência de sujeito.
Nulidade x Inexistência:
- a inexistência dispensa pronunciamento judicial
- o ato inexistente não produz efeito algum; os atos nulos podem produzir efeitos, em relação a terceiros de
boa-fé, como no caso do casamento putativo, por exemplo.
Ineficácia em sentido estrito: representa a inaptidão do ato para produzir efeitos. Tal ineficácia pode
ser relativa/parcial (o ato não produz efeitos em relação à DETERMINADA PESSOA. Ex: art.290 – cessão
de crédito, enquanto não cientificada ao devedor; art.504 – direito de preferência do condômino) ou
absoluta/plena (ex: negócio sujeito a condição suspensiva e testamento enquanto vivo o testador).
Agora partiremos para a invalidade.
Invalidade: gênero que comporta a nulidade absoluta (nulidade) e nulidade relativa (anulabilidade).
Nulidade absoluta X Nulidade relativa/anulabilidade:
- a nulidade atinge interesse público; anulabilidade atinge interesse particular.
- a nulidade pode ser suscitada por qualquer interessado, pelo MP e deve ser reconhecida de ofício pelo juiz
(art.168); a anulabilidade só pode ser suscitada pelo interessado (art.177). Dentro desta distinção, muito se
critica o v.381/STJ, segundo o qual não cabe reconhecimento de ofício da abusividade de cláusula de
contratos bancários. Surpreende, pois a abusividade de cláusulas gera nulidade absoluta, segundo o CDC.
- a nulidade não pode ser sanada (art.169, 1ª parte); a anulabilidade pode ser ratificada (art.172). A nulidade
não pode ser sanada, até pelo fato de o ato nulo não produzir efeitos. Por outro lado, pode o ato nulo
propiciar o surgimento de uma nova relação jurídica. Ex: a compra e venda pode não transferir a
propriedade, mas transfere a posse e esta pode viabilizar a consumação da usucapião.
*- a nulidade gera efeitos ex tunc e a anulabilidade, efeitos ex nunc.
Até algum tempo atrás, era possível afirmar que a anulabilidade produzia efeitos ex nunc (art.177,1ª
parte), mas hoje o tema é controvertido: existe uma 2ª corrente que defende que a produção de efeitos ex
nunc é insuficiente para proteção da livre manifestação de vontade. Ex: venho efetuando pagamentos
mensais por força de coação. Se a sentença reconhecer a coçação moral gerar efeitos ex tunc, ela vai
convalidar todos os pagamentos anteriormente efetuados.
Portanto, se entendeu que a produção de efeitos ex nunc não protege de forma eficaz a livre
manifestação de vontade. Logo, tal corrente defende que a anulabilidade, uma vez reconhecida em juízo,
também produz efeitos ex tunc. O embasamento legislativo seria o art.182 (STOLZE, ROSENVALD,
MATIETO).
- em relação aos prazos: o art.169, parte final diz que o negócio jurídico nulo não convalesce pelo decurso
do tempo, logo, seria imprescritível.
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem
convalesce pelo decurso do tempo.
Tal dispositivo surpreendeu os civilistas: o CC/16 não tratava do assunto e havia 2 correntes: a 1ª
defendia a imprescritibilidade do ato nulo (que veio a ser prestigiada pelo CC/02), por conta do interesse
público, enquanto a 2ª defendia que o interesse público da prescrição era essencial, entendendo que o ato
nulo prescrevia em 20 anos.
O entendimento predominante era o 2º, mas o advento do CC/02 prestigiou a 1ª corrente, da
imprescritibilidade. Alguns autores refletiram e passaram a defender que o reconhecimento da nulidade é
imprescritível, mas que prescrevem eventuais reflexos patrimoniais decorrentes de tal reconhecimento
(TEPEDINO, STOLZE, HTJ).
Há autores que não fazem tal distinção, afirmando que o art.169 trata da imprescritibilidade dos atos
nulos E de suas eventuais consequências patrimoniais.
O professor entende ser louvável a 2ª corrente, que prestigia a segurança jurídica, no entanto,
entende que o CC/02 quis entender pela total imprescritibilidade. Ressalta-se, no entanto, que a
imprescritibilidade total do ato nulo parece contrariar o direito contemporâneo, visto que até a Administração
pode ser privada de anular atos que geram benefícios para terceiros.
Qual seria o prazo prescricional dos reflexos patrimoniais? Se o pleito for de tutela específica, na
ausência de prazo especial, o prazo é de 10 anos. No entanto, em caso de reparação civil decorrente de
ilícito contratual, o tema é controvertido.
Uma 1ª corrente advoga a tese do prazo de 3 anos, que é o prazo específico de reparação civil do
art.206, p.3º.
No entanto, de forma minoritária, HTJ defende tese diversa: entende que o prazo de 3 anos só vale
para ilícito extracontratual, pois a reparação civil decorrente de ilícito contratual tem natureza acessória, por
decorrer do inadimplemento. Logo, o prazo para reparação civil seria o mesmo, pelo princípio da gravitação
jurídica, previsto para o cumprimento da prestação, de 3 anos, visto que a reparação é obrigação acessória,
devendo ter o mesmo prazo.
- para suscitar a anulabilidade, há prazos decadenciais: o art.178 afirma ser de 4 anos nas causas gerais de
anulabilidade (incapacidade relativa e defeitos do negócio jurídico).
Cuidado com o art.179, segundo o qual o legislador pode contemplar causas específicas de
anulabilidade (o que realmente faz ao longo da lei).
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão
do ato.
O dispositivo menciona que se as causas específicas não mencionarem prazo, que este será de 2
anos. Ex: art.496 – anulável a venda de ascendente a descendentes; causa específica de anulabilidade
sem prazo específico, sendo aplicável, portanto, o prazo de 2 anos do art.179 (E.468/CJF); art.533, II e 117.
OBS: o art.496 faz remissão ao v.494/STF, segundo o qual o prazo seria de 20 anos, pois o legislador do
CC/16 não apontava se tal venda era nula ou anulável, e se entendia que era nula, com prazo de 20 anos.
Com o advento do CC/02, portanto, o verbete cai por terra, apesar de estar em vigor. Fim da comparação
entre nulidade e anulabilidade.
Nulidade absoluta (art.166)
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
O art.166 traz algumas causas de nulidade.
III – motivo representa as razoes subjetivas que levam alguém a praticar certo ato. Em regra, por ser do
plano subjetivo, o motivo não tem relevância. No entanto, no caso do inciso III, o motivo é ilícito e comum a
ambas as partes, ambas sabem.
Quando o motivo é razão determinante do negócio, em não havendo abalo à segurança jurídica, o
negocio jurídico é comprometido, pois o motivo ingressa na própria lógica da causa do negócio jurídico. O
art.137 vem em sintonia com o art.166, III: quando o motivo é determinante, pode prejudicar sua validade.
Um exemplo do art.166, III é o empréstimo deliberado para prática de jogo proibido; outro exemplo é a
doação para recompensar prática de ato ilícito; a locação para casa de prostituição.
VI – fraude à lei. Na fraude à lei, há uma aparência de licitude, porque é de sua essência que exista
determinado dispositivo legal que, aparentemente, legitime a prática do ato. Porém, numa interpretação
sistemática, é possível constatar que o ato atinge outros interesses protegidos pelo sistema.
Exemplos: art.549 – doação inoficiosa: nula é a doação quanto à parte que exceder o limite da
legítima dos herdeiros necessários; art.1.301 – regra de direito de vizinhança que protege a intimidade: o
vizinho abre 50 espaços permitidos no p.2º, visando ao fim proibido pelo 1º; art.1.369 - direito de superfície
com prazo determinado de 900 anos (o instituto, que deve ter tempo determinado, acaba, na prática, sendo
eterno).
“Na fraude à lei, o sujeito viola a lei com a própria lei” – PONTES DE MIRANDA. Ademais, ao
contrário da simulação, a fraude à lei não exige conluio e aparenta licitude.
Ademais, há muita semelhança entre a fraude à lei e o abuso de direito: o abuso também possui
aparência de licitude, mas a aparência de licitude da fraude à lei é muito mais forte, pois a lei precisa,
aparentemente, autorizar, enquanto no abuso a lei não pode proibir.
OBS: o STJ decidiu que a renúncia ao usufruto não gera fraude à execução por conta do art.1.393, que
prevê a inalienabilidade do usufruto. Logo, o usufruto seria impenhorável. Julgado discutível, pois os frutos
são penhoráveis!
VII – a 1ª parte trata da nulidade expressa ou textual. Existem vários dispositivos que a contemplam,
como os art.497, 548, 549, 762, 1.860, 1.900, 1.548, 1.863 e 1.867.
A 2ª parte, por outro lado, trata da nulidade implícita ou virtual: quando a lei proíbe, mas não indica
a sanção. Ex: art.547, parágrafo único – doação com cláusula de reversão, a qual não pode contemplar
terceiro (se o fizer, há nulidade implícita); art.380, 426, 483, 485, 1.521.
Simulação (art.167)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.
o
§ 1 Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
o
§ 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.
As premissas da simulação são: declaração enganosa de vontade em conluio com o declaratário com
o objetivo de enganar terceiro (pacto simulationis) havendo negócio jurídico meramente aparente.
Há uma classificação segundo a qual a simulação pode ser relativa ou absoluta. Na simulação
relativa, há o negócio simulado (aparente; negócio de fachada) e também o dissimulado (real intenção das
partes, negócio efetivamente celebrado). Ex: compra e venda entre o cônjuge e a amante.
Na simulação absoluta, por sua vez, há apenas um negócio simulado. As partes dizem estar
celebrando negócio X, quando, na verdade, não estão celebrando nada. Ex: o locador quer despejar
locatário, mas não tem razão jurídica para fazê-lo; logo, faz venda simulada para terceiros para facilitar o
despejo.
Ademais, a simulação pode ser maliciosa ou inocente. A simulação maliciosa atinge interesses
juridicamente protegidos de terceiros, ao contrário da inocente, que não os atinge. Ex: sujeito é ator, tem
namorada, mas não quer fazer alarde sobre a mesma. Quer doar bem para ela, mas não quer explanar,
logo, celebra compra e venda; outro exemplo de simulação inocente é a venda simulada de seus bens por
parte de pessoa que não queira ser fiadora e queira se esquivar dos convites.
A simulação inocente é invalidante? O art.104 do CC/16 enfrentava a questão e dizia que a
simulação inocente não era invalidante. O CC atual é omisso. A simulação no CC/16 era causa de
anulabilidade, logo, se a mesma não atingisse interesse particular algum, não seria invalidante.
No entanto, a simulação no CC atual é causa de nulidade, e o legislador entendeu que o simples
conluio entre as partes com o objetivo de enganar viola o princípio da eticidade, que resulta na boa-fé
objetiva, ferindo o interesse público. O E.152/CJF entende que a simulação inocente é invalidante.
E.152/CJF – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.
O art.167, parte final, prevê a possibilidade subsistir o negócio dissimulado se for válido na substância
e na forma. Pode-se dizer que o negócio só é válido na substancia e na forma se não atingir interesses
juridicamente protegidos de terceiros. Logo, tal artigo trata da simulação relativa e inocente, podendo valer o
negócio dissimulado. Os E.253 e 292/CJF prestigiam a preservação do negócio dos dissimulados, em
sintonia com o princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos.
E.253/CJF – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417),
tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.
E.292/CJF – Art. 158: Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é
determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por
decisão judicial.
Em outra classificação, a simulação pode ser subjetiva/ad persona (realizada por meio de pessoa
interposta – o testa de ferro – art.167, p.1º, I) ou objetiva (não envolve interposta pessoa).
O CC/16 dizia que nenhuma das partes em conluio poderia alegar simulação contra a outra, mas o
CC atual é omisso. Logo, com base na omissão da lei atual, poderíamos sustentar que tal regra do
CC/16 subsiste no ordenamento? NÃO, pois a simulação é causa de nulidade absoluta, havendo o
interesse público no seu reconhecimento (E.294/CJF). O reconhecimento da nulidade pode ser feito, mas
não uma das partes não pode exigir perdas e danos da outra, por conta da boa-fé objetiva e da tu quoque.
O STJ já enfrentou tal questão, mas à época da celebração do contrato, estava em vigor o CC/16,
havendo questão de intertemporal. Aplicando o art.2.035, o STJ disse que não poderia nenhuma das partes
alegar a simulação contra a outra, sendo aplicável a lógica vigente à época, embora o julgamento tenha
advindo sob a égide do CC/02.
 Art.167, p.2º - à época do CC/16, era unânime o entendimento de que a nulidade atinge terceiros
adquirentes, ainda que de boa-fé pelo fato de a nulidade ser de interesse público. O princípio da confiança
faz com que a proteção da legítima expectativa de terceiros também seja matéria de ordem pública. Logo,
tal norma enaltece a proteção dos interesses dos terceiros adquirentes de boa-fé, em prestigio ao princípio
da confiança.
Nesta esteira, o art.182 precisa ser reinterpretado à luz da nova principiologia. A norma diz que o
status quo ante é invocado após a anulação do negócio jurídico, cuja impossibilidade gera perdas e danos.
Tal impossibilidade do status quo ante era interpretada como impossibilidade física. No entanto, no contexto
atual, surge também a impossibilidade jurídica, a qual surge no caso da transferência do bem ao terceiro de
boa-fé. Ademais, o art.167, p.2º pode ser invocado analogicamente.
OBS: Inf.473/STJ – duplicata simulada, que não estava vinculada à compra e venda e nem à prestação
de serviços. O STJ entendeu que o sacado poderia alegar a duplicata simulada em face do endossatário de
boa-fé, pois, neste caso, há um vício formal intrínseco que conduz à inexigibilidade do título de crédito; o
princípio do formalismo espancaria tudo isso que viemos falando, da boa-fé, princípio da confiança, etc.
OBS2: a venda ficta que conduz à suposta insolvência é simulação, gerando nulidade absoluta. Não se
trata de fraude contra credores, pois esta exige o dano patrimonial real. Os credores do falso adquirente não
podem se opor aos credores do ficto alienante.
Não confundir simulação com negócio fiduciário (o meio excede o fim) e negócio indireto (o
fim excede o meio). Nestes 2 casos, não se trata de simulação, a qual pressupõe uma situação de
aparência negocial, algo que não procede no plano real. No negócio fiduciário e indireto há efetiva
transferência de propriedade para a instituição financeira, embora a mesma sirva como garantia, por
exemplo. Nestas 2 modalidades, as partes se utilizam de um tipo negocial para obter efeitos que não lhe
são próprios, mas aquilo que as partes declaram acontece no plano real e o que os justifica é o princípio da
autonomia privada.
Inalegabilidade de forma/de vícios formais: aquele que deu causa conscientemente à nulidade não
pode suscitá-la, sobretudo com vício de forma (ZENO VELOSO, HTJ, TEPEDINO). Se uma das partes
convence a outra a firmar C/V sob instrumento particular não pode alegar a nulidade; prestígio da tu
quoque. Isto nunca colou no Brasil, porque a inobservância da forma prevista em lei é causa de nulidade
absoluta, a qual enseja o interesse público, podendo quem convenceu a parte a burlá-la, alegar o vício de
forma.
Conversão do ato nulo (art.170)
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro,
subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam
querido, se houvessem previsto a nulidade.
As premissas da conversão do ato nulo são:
- celebração de negócio jurídico nulo;
- existência de outro tipo negocial que confira validade à vontade emitida pelas partes.
- compatibilidade de vontades: para converter o negócio A em negócio B, deve haver compatibilidade de
vontades. Exemplos:
- compra e venda de imóvel por instrumento particular. O tipo negocial nulo é a compra e venda por meio de
instrumento particular. O negócio poderia ser convertido em compromisso de compra e venda, propiciando,
inclusive, a adjudicação compulsória;
- A renúncia antecipada da prescrição é nula (art.191). Por sua vez, o art.202, VI prevê como causa
interruptiva da prescrição o devedor que reconhece o direito do credor. Logo, quem renuncia à prescrição
está, na verdade, reconhecendo o direito do credor. Portanto, a renúncia antecipada à prescrição nula pode
ser convertida no reconhecimento do direito do credor do art.202.
- Alienação de usufruto é nula, pois o usufruto é inalienável (art.1.393). No entanto, a alienação do usufruto
pode ser convertida na cessão de direito de uso, conforme o mesmo dispositivo.
- exemplo de HTJ, controvertido: o penhor nulo. Via de regra, o penhor pressupõe a entrega de bem ao
credor. HTJ entende que o penhor nulo é convertido em direito de retenção em favor do credor. É discutível,
pois direito de retenção não se presume, visto que é resquício de autotutela.
Em todos os exemplos fica nítido que a conversão do ato nulo está em consonância com o princípio
da conservação dos negócios jurídicos.
Existe classificação segundo a qual a conversão pode ser formal (há mudança apenas da forma. Ex:
testamento público nulo que atenda aos requisitos do testamento particular) ou material/substancial, a
qual pressupõe mudança da qualificação jurídica (é o caso de todos os exemplos já vistos). Há quem
sustente que só há conversão propriamente dita na conversão material.
Ainda, existe argumento de ROSENVALD no sentido de que quem deu causa à nulidade não pode
suscitar a conversão, sob o argumento da tu quoque. Tal posição é criticável, pois o princípio da
conservação dos atos e negócios jurídicos é de ordem pública.
Anulabilidade
Comporta ratificação, a qual pode ser expressa (art.172, 173 e 176) ou tácita, que pode se dar por
meio de 2 mecanismos diferentes: o transcurso do prazo in albis para suscitar anulabilidade (art.178 e 179)
e quando o devedor cumpre a prestação, ainda que em parte, quando ciente e livre do vício (art.174).
O que inspira o art.174 é a venire contra factum proprium, pois não poderia o devedor, ciente do vício,
cumprir a sua parte e depois alegar a anulabilidade.
Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido
em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.
A regra do dispositivo é útil, pois acaba vedando diversos outros comportamentos contraditórios que
poderiam ser levados a cabo pelo devedor depois de ciente e livre do vício: alienação do bem a terceiros,
oneração do bem, pedido de dilação de prazo. Sempre que, livre do vício, houver conduta incompatível com
a vontade de anular, aplica-se extensivamente o art.174 com base na venire.
A ratificação deve ser realizada pela mesma forma do negócio praticado? Questão controvertida.
- a 1ª corrente defende que a forma do negócio atrai a forma da ratificação (GOMES, AMARAL)
- a 2ª corrente entende que não, pois, se cabe ratificação tácita, não há razão para se exigir rigor formal
para a ratificação expressa. Além disso, a ratificação seria negócio jurídico distinto.
Art.172 – o negócio anulável pode ser ratificado, desde que não prejudique direito de terceiros.
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de
terceiro.
Tal artigo deve ser interpretado em sintonia com o art.177, segundo o qual só os interessados podem
alegar a anulabilidade; os interessados seriam a parte beneficiada com a anulação, os sucessores do
beneficiado e os terceiros mencionados no art.172.
 Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se
pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos
que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
Ex: X, relativamente incapaz, celebra compra e venda de carro com Y sem assistência (negócio
anulável). Depois, X celebra compra e venda do mesmo carro com Z, mas devidamente assistido (negócio
válido). Em tese, a compra e venda celebrada com Y poderia ser ratificada, mas a ratificação atingiria o
direito de Z.
Aula 9
Art.183 - a invalidade do instrumento não induz a invalidade do negócio sempre que este puder ser
provado por outro meio.
Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre
que este puder provar-se por outro meio.
Quando o artigo menciona tal regra, fica evidente que a norma só se aplica no caso de forma ad
probationem tantum, pois se for forma ad celebretatem (quando a forma é da própria essência do negócio
celebrado), o negócio é nulo de pleno direito. Ex: a compra e venda de imóvel com instrumento particular
poderia se valer do art.170 (conversão do negócio nulo), mas não do artigo em tela, visto que o instrumento
público na compra e venda de imóvel é forma ad celebritatem.
Tal artigo também vem em sintonia com o princípio da conservação dos atos e negócios jurídicos.
Art.184 – Redução.
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio
jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da
obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da
obrigação principal.
Se há contrato com 30 cláusulas, a invalidade de uma delas não atinge a validade de todo o contrato;
é possível que o contrato seja reduzido ao número de cláusulas válidas.
O que há de comum entre a redução e da conversão é que ambos são manifestações do princípio da
conservação dos atos e negócios jurídicos. Por outro lado, são diferentes, pois na redução há mera
limitação interpretativa sem mudança da qualificação jurídica ou da forma do negócio.
PRESCRIÇÃO (art.189 e seguintes)
Direito subjetivo > dever jurídico > lesão > pretensão > prescrição. O E.14/CJF afirma que a
pretensão nasce da violação de um dever jurídico.
E.14/CJF – Art. 189: 1) O início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da
pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos
em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação
de não fazer.
Natureza jurídica
Há 3 correntes básicas:
1 – a prescrição gera a perda da ação (M.H.D, VENOSA): corrente que vem sendo cada vez mais repudiada
por conta da teoria abstrata da ação, segundo a qual o direito de ação é abstrato. Ainda que haja
improcedência do pedido, há manifestação do direito de ação, que não se perde pela prescrição.
2 – a prescrição gera a perda do direito subjetivo (GOMES, CÂMARA): a principal crítica é que se a
prescrição gerasse a perda do direito, o pagamento de dívida prescrita seria pagamento indevido, o qual
enseja repetibilidade. O art.882, inclusive, afirma que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida
prescrita ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.
Dívida prescrita é exemplo de obrigação natural, em que há débito, mas não há responsabilidade.
Há quem repudie tal corrente ao afirmar que o art.191 prevê a renúncia à prescrição.
Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo
feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia
quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.
Logo, se a prescrição fulminasse o direito, não seria possível renunciar algo que já teria sido
dissolvido (AZEVEDO).
3 – a prescrição gera a perda da pretensão (art.189 CC).
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
O objeto da prescrição são os direitos subjetivos patrimoniais. Portanto, os direitos da
personalidade são imprescritíveis, sendo prescritíveis, no entanto, eventuais reflexos patrimoniais.
As faculdades jurídicas prescrevem? As faculdades jurídicas são prerrogativas de atuação
resultante de um direito subjetivo preexistente, não têm autonomia. Ex: uso, gozo, disposição e
reivindicação, que são faculdades jurídicas resultantes do direito subjetivo de propriedade. Portanto, as
faculdades jurídicas, por si só, não são atingidas pela prescrição, o que prescreve ou não é a pretensão
resultante do direito subjetivo.
O fundamento da prescrição, num 1º estágio, era sancionar, punir a desídia do credor.
Posteriormente, num 2º estágio, o caráter punitivo deu origem à ideia de renúncia tácita do credor, que
tacitamente estaria perdoando o devedor. Hoje, não há dúvida de que o fundamento da prescrição é a paz
social, estabilidade das relações jurídicas. “A prescrição busca a cicatrização da lesão ao direito subjetivo” –
SAN TIAGO DANTAS.
Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.
O artigo menciona exceção no sentido amplo, todo meio de defesa. Logo, se a prescrição pressupõe
a inércia, aquele que tem em favor de si uma tese defensiva não pode ser considerado inerte por não arguí-
la se não for demandado.
Hoje, se consolidou que é preciso diferenciar as exceções propriamente ditas/dependentes das
chamadas exceções impróprias/independentes. As exceções propriamente ditas são aquelas apenas
arguíveis como matéria de defesa, ao passo que as exceções impróprias são teses defensivas que
poderiam e deveriam ter sido deduzidas por meio de ação autônoma. Ex: A e B são credores e devedores
reciprocamente. A pretensão de A contra B venceu há uma semana, e a de B contra A venceu há 25 anos.
Se o A cobrar do B, este poderá alegar compensação. No entanto, tal tese defensiva resulta de pretensão
que tem em face de A, a qual deveria ter sido deduzida por ação autônoma. Logo, a compensação, por ser
exceção imprópria prescreve se a pretensão que embasa a compensação foi atingida pela prescrição. Caso
contrário, B estaria burlando o instituto da prescrição se pudesse arguir tal exceção imprópria depois de
ultimado o prazo prescricional daquela tese defensiva (compensação) que poderia ter sido proposta por
meio de ação autônoma. Ex2: vício redibitório. O art.445 prevê prazos para propositura das ações edilícias.
Compro TV com vício redibitório, mas deixo de pagar as 2 últimas parcelas. Quando o credor ingressa em
juízo querendo as parcelas, eu poderia alegar o vício redibitório para pleitear o abatimento proporcional do
preço da TV. No entanto tal tese defensiva só poderia ser alegada se não ultrapassado os prazos do
art.445, por se tratar de exceção imprópria, que poderia ter sido deduzida por meio de ação autônoma.
Portanto, verifica-se que o art.190 se aplica apenas às exceções impróprias.
Art.191 – Renúncia da prescrição. O legislador prevê a renúncia expressa ou tácita.
Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo
feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia
quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.
Ex: depois de já consumado o prazo prescricional, o devedor efetua o pagamento, ocorre a renúncia
tácita da prescrição. Para que haja renúncia da prescrição, há a necessidade de verificação de 2 requisitos:
é necessário que a mesma esteja consumada, não sendo admitida a renúncia antecipada da prescrição; a
renúncia não pode prejudicar terceiro, como no caso da fraude contra credores.
Outro exemplo de renúncia à prescrição com prejuízo a terceiro: solidariedade passiva, e a pretensão
do credor já está prescrita. O credor procura o devedor D1, que o paga. Neste ponto, com o pagamento
integral da dívida, ativam-se as relações internas entre os devedores solidários. Neste caso, a renúncia à
prescrição não pode prejudicar D2 e D3, não podendo exigi-los em suas respectivas quotas-parte.
A questão do reconhecimento de ofício da prescrição
A lei 11.280/06 revogou o art.194 do CC e alterou o CPC para que o juiz pudesse vir a reconhecer de
ofício a prescrição.
Alguns começaram a sustentar que tal lei teria revogado tacitamente o art.191. Faz sentido, pois se a
prescrição deve ser conhecida de ofício, a matéria é de ordem pública, não podendo comportar renúncia,
portanto. Tal entendimento está superado; o E.295/CJF textualmente afirma que a norma não foi revogada,
cabendo renúncia da prescrição, em que pese o seu reconhecimento de ofício.
E.295/CJF – Art. 191: A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n.
11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do
devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.
Surgiu posição interessante de ARRUDA ALVIM e de H.T.J, segundo o qual é devido compatibilizar o
reconhecimento de ofício da prescrição com a renúncia: o juiz não poderia reconhecer de ofício a prescrição
antes de ouvido o réu, pois se o juiz pudesse reconhecer a prescrição antes mesmo de ouvi-lo, o juiz estaria
impedindo-o de renunciar à prescrição. Logo, tal audiência do réu seria para oportunizá-lo a renunciar à
prescrição.
MATIETO traz uma posição interessante para Procuradorias: o juiz não pode reconhecer de ofício a
prescrição antes de ouvir o réu, salvo se o réu é Fazenda Pública, visto que o advogado público não pode
renunciar à prescrição devido à indisponibilidade dos interesses fazendários.
Há, ainda, diversos autores que criticam o reconhecimento de ofício da prescrição. A legislação que
introduziu tal mudança é essencialmente processual, com o objetivo de trazer economia processual,
atropelando diversos institutos do Direito Civil (como a renúncia à prescrição, por exemplo).
Existe uma frase famosa de BARBOSA MOREIRA sobre o assunto, que também foi “atropelada” pela
modificação trazida em 2006: “a prescrição não retira a arma do credor, ela apenas confere um escudo ao
devedor para que este o utilize como mecanismo de defesa, se quiser”.
Outra crítica é a seguinte: a decadência gera a perda do direito, daí a razão pela qual ela pode ser
reconhecida de ofício. A prescrição, por sua vez, gera a perda da pretensão, devendo ter lógica distinta da
decadência.
Ademais, a prescrição atinge direitos subjetivos patrimoniais que são disponíveis. O reconhecimento
de ofício da prescrição acaba por gerar uma indevida ingerência do Judiciário em detrimento do princípio da
autonomia privada, pois são direitos disponíveis. Portanto, o reconhecimento de ofício da prescrição pode,
por exemplo, inibir a pretensão moral do devedor de cumprir a obrigação e, ainda, impedir que o devedor
deixe o processo correr afim de obter a sentença de improcedência da cobrança.
Uma outra crítica, de ordem prática, é a seguinte: talvez o juiz não tenha elementos suficientes para
categoricamente afirmar, com a simples leitura da inicial, se houve ou não a prescrição, visto que esta
admite causas de interrupção, impedimento ou suspensão. Logo, seria necessária a promoção de um
contraditório mínimo, para que as partes pudessem demonstrar tais eventuais causas.
Cabe ressaltar que a renúncia à prescrição pressupõe a capacidade do renunciante e, sobretudo, a
livre disponibilidade sobre o objeto do direito material. Logo, o insolvente e o falido não poderiam renunciar
à prescrição, por conta dos interesses da massa; o tutor e o curador, idem, pois não pode dispor
gratuitamente do patrimônio dos tutelados e curatelados; o incapaz também não pode renunciar à
prescrição.
Com a nova sistemática do reconhecimento de ofício da prescrição, o art.193 perde a graça: juiz,
como pode reconhecer de ofício, a prescrição pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição. Trata-
se de exceção ao princípio da concentração e da eventualidade (art.303).
Portanto, como visto, o art.193 estabelece que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdição.
Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela
parte a quem aproveita.
Há limite para tal regra? SIM. O limite se encontra na necessidade de prequestionamento para
interposição de RE/RESP e recurso de revista. Portanto, a prescrição não ser alegada de maneira
inédita quando da interposição do RE/RESP por conta do prequestionamento.
Houve um reflexo processual por conta do reconhecimento de ofício: hoje, se admitem embargos de
declaração que tenham como único objetivo prequestionar a matéria da prescrição, visto que o julgado que
não se refere à prescrição de ofício passa a ser considerado omisso.
Outra coisa que o STJ vem acolhendo é o seguinte: o RESP sobe por motivo diverso da prescrição,
devidamente prequestionado (o que é diverso do aventado acima: quando o RESP sobe alegando a
prescrição, sem que a mesma tenha sido prequestionada, não pode o STJ vir a reconhecê-la). Neste caso,
o STJ parece decidir no sentido de possibilitar o reconhecimento de ofício da prescrição.
Uma outra consequência da mudança legislativa de 2006 é a possibilidade de ação rescisória: o
julgado que não reconhece a prescrição, ainda que de ofício, é passível de ação rescisória por contrariar a
lei (art.485, V).
Existe um julgado recente do STJ que contempla tese de alguns autores de Direito do Trabalho: não
caberia declaração de ofício da prescrição em face do empregado por conta do princípio protetivo. O
julgado estabeleceu que não cabe reconhecimento de ofício da prescrição em face da parte hipossuficiente:
potencial aplicação em favor de consumidores e aderentes.
Os art.741, VI e 475-L, VI CPC permitem argüição de prescrição em sede de embargos à execução e
impugnação ao cumprimento de sentença apenas em relação à prescrição posterior ao trânsito em julgado
da sentença ou do acórdão; não pode a parte, em execução, alegar prescrição que deveria ter sido
suscitada em momento anterior. Tal prescrição se refere ao prazo prescricional da pretensão executória,
que nasce a partir do trânsito em julgado.
Quando há o trânsito em julgado em detrimento da Fazenda, não há interrupção do prazo da
prescrição, e sim ocorre o início de um novo prazo prescricional; se houve causa interruptiva na causa
cognitiva, nada impede, na prática, a ocorrência de uma outra causa interruptiva na fase executória, pois
esta é regida por um novo prazo prescricional.
O art.195 contempla regra de responsabilidade civil: os relativamente incapazes atuam por meio de
seus assistentes, e as PJ, por meio de seus representantes.
Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os
seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a
alegarem oportunamente.
É possível que a desídia do assistente possa levar à prescrição e atingir os interesses do
relativamente incapaz, assim como a PJ pode ser lesada pela desídia do representante. Os relativamente
incapazes e a PJ têm ação contra eles se estes derem causa à prescrição ou não alegarem oportunamente.
Esta não alegação se tornou duvidosa, pois agora a prescrição pode ser alegada de ofício.
TEPEDINO defende que não se pode responsabilidade civil do assistente do incapaz com a
responsabilidade do representante da PJ, pois este é um profissional que assume os riscos do negócio.
Dele se exige maior diligencia e habilidade. Logo, TEPEDINO entende ser objetiva sua responsabilidade
civil, com base no art.927, parágrafo único – teoria do risco, ao passo que a responsabilidade civil do
assistente do incapaz seria subjetiva. Tal posição privilegia o tratamento da PJ em detrimento do incapaz,
que deverá provar dolo ou culpa do assistente; solução que vai contra a despatrimonialização do Direito
Civil.
Ressalta-se que, em relação aos absolutamente incapazes, a regra do art.195 não se aplica, visto
que contra estes não corre a prescrição (art.198, I).
Art. 198. Também não corre a prescrição:
o
I - contra os incapazes de que trata o art. 3 ;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos
Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Art.196 – Acessio praescriptionis. Decorrência natural da definição de sucessão.
Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu
sucessor.
Na sucessão há a mutação subjetiva em um dos polos da relação jurídica, a qual se mantém a
mesma em relação aos demais elementos. Ex: Cessão de crédito – sucessão no polo ativo, mas as
garantias, juros, prazos, tudo continua fluindo normalmente. Logo, a redação do artigo deveria ser “contra e
a favor”.
No entanto, há um detalhe: credor X e devedor Y. X morre e automaticamente transfere o direito de
crédito a seus herdeiros. H1 tem 12 anos, e H2 e H3 são maiores. A prescrição originada contra X
continua fluindo contra seus sucessores, embora não corra contra H1, que é absolutamente incapaz.
A dúvida é: a suspensão do prazo em favor de H1 beneficia H2 e H3? A jurisprudência aplica
analogicamente a parte final do art.201: a prescrição só aproveita aos demais se a obrigação for indivisível
– como a herança é indivisível, H2 e H3 são beneficiados! O prazo volta a fluir quando cessar a
incapacidade absoluta: ou seja, quando H1 fizer 16 anos.
Art.192: os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo entre as partes, o que ressalta
o caráter de ordem pública. A jurisprudência anterior admitia a redução do prazo, no silêncio do CC/16.
Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das
partes.
Fatos preclusivos da prescrição
Gênero que comporta 3 espécies: impedimento, suspensão e interrupção.
Impedimento X Suspensão X Interrupção: no impedimento, o prazo sequer se inicia; na
suspensão, o prazo se inicia, se suspende e, ao retornar, leva-se em conta o período anteriormente
transcorrido; na interrupção, o prazo se inicia, se interrompe e, quando retorna, volta ao início.
As causas de impedimento e de suspensão da prescrição são as mesmas, sendo um ou outro de
acordo com o momento em que as causas operarem. Ex: não corre prescrição entre cônjuges. Enquanto
solteiros há uma dívida e depois eles se casam, a suspensão ficará suspenso; se a dívida for contraída
quando do casamento, há impedimento.
Art.197 – Não corre prescrição:
Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou
curatela.
I – não corre prescrição contra cônjuges: o prazo volta a fluir quando da separação judicial, não precisa do
divórcio para reiniciar o prazo. Trata-se de regra que objetiva proteger a paz familiar. Por isso, o E.296/CJF
estende a aplicação da norma à união estável.
E no caso de separação de fato? Neste caso, há 2 correntes.
- a separação de fato, por não romper a sociedade conjugal, na pendência da mesma não corre prazo
prescricional;
- o art.197 deve ser interpretado com o art.1.723, p.1º, que permite ao separado de fato constituir união
estável; seria uma contradição o separado de fato poder constituir uma nova família e não ver eventual
prazo fluir por conta do cônjuge, até porque não há mais paz familiar a ser preservada (HTJ)
No caso do casamento nulo, afasta-se o efeito impeditivo ou suspensivo da prescrição. A exceção é o
casamento putativo (art.1.561), protegendo o cônjuge de boa-fé.
II – não corre prescrição entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar. Se há maioridade,
emancipação, o prazo volta a fluir.
No caso da adoção, em relação aos pais biológicos o prazo volta a fluir, mas quanto aos pais
adotivos há impedimento/suspeição.
III – não corre prescrição entre tutelados e curatelados e seus responsáveis quando da tutela e curatela.
 TEPEDINO defende a aplicação estensiva do inciso III à hipótese de guarda (não corre prescrição
entre o guardião e o menor). Fazer remissão com o art.33 a 35 do ECA.
Qual é a razão da existência de 2 artigos que tratam do mesmo tema (art.197 e 198)? Existe uma
razão de técnica legislativa: o art.197 trata de causas subjetivas bilaterais, ou seja, a norma busca proteger
relações socialmente importantes – o objetivo é proteger a paz em relações importantes.
No art.198 há causas subjetivas unilaterais, a norma busca a proteção de determinadas pessoas.
I – não corre prescrição contra absolutamente incapaz. No caso de incapacidade absoluta
superveniente, é necessária sentença de interdição para aplicação do art.198, I? Há 2 correntes.
- a 1ª corrente defende que a sentença de interdição é necessária, para derrubar a presunção de
capacidade dos maiores (CARVALHO SANTOS)
- a 2ª corrente, de CÂMARA LEAL e TEPEDINO, entende que a norma em comento objetiva proteger
aquele desprovido de discernimento. É possível que a pessoa tenha se tornado deficiente, mas que não
tenha advindo sentença de interdição por conta de demora do Judiciário ou desídia dos familiares. Seria
inadmissível que uma pessoa não goze de proteção. Logo, não havendo sentença de interdição, caberia o
ônus de provar a ausência de discernimento.
Existe um julgado do STJ que aplicou tal posição do CÂMARA LEAL: a sentença de interdição foi
retroagida para fins de suspensão do prazo prescricional até o momento do advento da incapacidade
II – não corre prescrição contra os ausentes do país em serviço da União, Estado, municípios e DF, assim
como em serviço de autarquias e fundações públicas. Há controvérsia em relação às estatais:
- CAPANEMA defende que a regra se aplica às estatais, pois há recursos públicos envolvidos.
- HTJ discorda, dizendo que as estatais são PJ de direito privado.
Art.199 – não corre igualmente a prescrição: a razão desta norma vir autonomamente é o fato de tal
artigo prever causas objetivas ou materiais.
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.
I – não corre prescrição pendendo condição suspensiva. Na pendência desta condição não há sequer a
obtenção do direito visado, não havendo que se falar em lesão de direito subjetivo e fluência do prazo
prescricional.
TEPEDINO ressalta o seguinte: X possui pretensão embasada em um título que seja questionado
judicialmente. O resultado da prestação jurisdicional seria condição suspensiva para a efetividade da
pretensão, por ser evento futuro e incerto. Portanto, não fluiria prazo prescricional na pendência da
prestação jurisdicional que questiona a validade do título, havendo impedimento ou suspensão.
Entendimento questionável, pois a simples propositura da ação anulatória ou rescisória não suspende
a efetividade da pretensão; o resultado da prestação jurisdicional se assemelha mais a uma condição
resolutiva do que suspensiva.
II – não corre prescrição não estando vencido o prazo: óbvio, pois ainda não há lesão ao direito subjetivo.
Isso cai muito em direitos reais. O art.1.244 afirma que as regras sobre impedimento, suspensão e
interrupção da prescrição se aplicam à usucapião. O que cai muito é: fideicomisso há o fideicomitente
(testador) que transfere o bem ao fiduciário (com propriedade resolúvel) e, com o implemento de condição
ou termo, o bem vai para o fideicomissário. Ex: há termo de 50 anos e, durante 16 anos, o fiduciário sumiu
e um terceiro apareceu e usucapiu. Logo, este 3º adquire direito resolúvel?
Em regra, não, pois a usucapião gera direito originário, novo. O STJ, inclusive, chegou a dizer que
quem usucape imóvel hipotecado, faz cair a hipoteca.
No entanto, quem usucapir vai obter propriedade resolúvel por conta da regra especial do art.199, I e
II combinada com o art.1.244, pois a propriedade não havia sido transferida para o fideicomissário por conta
do não implemento da condição ou não transcurso do prazo. Se não corre prescrição contra o
fideicomissário, também não corre prazo para usucapião.
III – não corre prescrição pendendo ação de evicção. No caso de alienação a non domino, a vítima do furto
é o evictor, que aduz pretensão evictória contra D, que está com o bem, e D vai propor ação de evicção em
face dos alienantes imediatos. Enquanto há pendência da ação do evictor em face do evicto, não flui o
prazo prescricional da pretensão ressarcitória do evicto em face dos alienantes anteriores por conta da
relação de prejudicialidade entre as demandas.
Há regras especiais quanto a impedimentos, suspensões e interrupções:
- suspensão da prescrição por conta da sentença de falência;
- prescrição da execução fiscal;
- v.229/STJ – contrato de seguro; o pedido de pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo
de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.
Fora tais hipóteses, é possível sustentar a não fluência do prazo prescricional no caso da
impossibilidade absoluta de agir? A tendência é no sentido de que SIM. Ex: greve do Judiciário no último
dia do prazo; tragédia natural que inviabilize o exercício da pretensão. Nosso CC/02 é omisso, mas poderia
haver aplicação analógica do art.183 CPC, que prevê a possibilidade de devolução de prazo peremptório se
demonstrada a justa causa.
O E.156/CJF afirma que não corre prescrição contra os ausentes, o que vem no sentido da tese
exposta.
E.156/CJF – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em
sentença, não corre a prescrição contra o ausente.
O prazo prescricional só flui a partir do momento em que a pretensão é exercitável – teoria da actio
nata. Há julgado do Inf.470/STJ no seguinte sentido: foi constatado que uma agulha foi deixada na barriga
da paciente em 1979, e o exame foi feito em 1995. Logo, a prescrição se iniciou a partir do exame, em
1995, pois a pretensão não era exercitável antes disso, a paciente não tinha conhecimento acerca da lesão
de seu direito subjetivo.
Art.200 – Fato que deve ser apurado no juízo criminal. O prazo para eventual reparação civil ex
delicto não flui até a sentença definitiva.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo
criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
A maioria da doutrina entende que o prazo da prescrição civil retorna quando do trânsito em julgado
da condenação penal.
HTJ possui posição isolada no sentido de que a prescrição não se consumará, ou seja, na pendência
do processo criminal, a prescrição civil continua fluindo. Ou seja, em havendo trânsito em julgado da
decisão penal antes do advento do prazo, este em nada é alterado. O objetivo da regra é evitar que haja
condenação criminal com a consumação da prescrição cível, prejudicando a vítima; a regra quer evitar a
prescrição cível. HTJ diz que a simples propositura do processo penal em nada protege o credor; se há
prazo prescricional de 5 anos e o processo penal dura 2 anos, ainda restam 3 anos para se obter a
reparação, segundo HTJ. Para a maioria da doutrina, no entanto, o prazo se suspende.
THEOTONIO NEGRÃO, ao seu turno, defende que o art.200 só é aplicado se houver propositura de
ação penal; enquanto não houver recebimento de denúncia ou queixa, o prazo para a reparação civil flui.
Em havendo denúncia ou queixa, suspende-se o prazo prescricional. Se a sentença advier e condenar o
praticante do ilícito penal, surge um novo prazo prescricional de pretensão executória. Se a sentença for
absolutória, vai depender da causa da absolvição: se for por inexistência de materialidade ou autoria, o
prazo não volta a fluir; nas demais hipóteses, o prazo prescricional se reinicia.
Interrupção da prescrição (art.202)
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-
se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a
promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III - por protesto cambial;
IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de
credores;
V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do
direito pelo devedor.
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a
interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Nos incisos I a V, quem interrompe a prescrição é o credor, ao sair do estado de inércia.
Excepcionalmente, no inciso VI, quem interrompe a prescrição é o próprio devedor.
A interrupção da prescrição só pode se dar uma vez, com o condão de evitar a imprescritibilidade no
caso de sucessivas interrupções (até porque o prazo zera).
TEPEDINO faz ponderações: poderia ocorrer a seguinte situação: o credor protesta o título,
interrompendo a prescrição, conforme o inciso II. Desta forma, o prazo se reiniciaria. Em seguida, o mesmo
credor ajuíza ação pretendo obter o seu crédito. Pela leitura fria do caput do art.202, a prescrição não mais
poderia ser interrompida, visto que isto já ocorreu quando do protesto; logo, o prazo prescricional poderia
ser consumado ao longo da ação judicial, prejudicando o credor.
Nesta esteira, TEPEDINO sustenta que o art.202, I pode representar uma 2ª causa interruptiva
da prescrição, considerando que neste caso o credor busca o Judiciário para solucionar
definitivamente o conflito; portanto, se protesta o título, o prazo volta do zero, e se entra na Justiça antes
de encerrado, o prazo zera de novo.
O professor possui posição interessante: no 2º dia do prazo prescricional, o devedor reconhece o
direito do credor, interrompendo a prescrição segundo o art.200, VI, mas nada faz a respeito e não
demonstra intenção de pagar. Segundo o caput, o credor não mais poderia interromper o prazo
prescricional, visto que uma causa interruptiva já foi verificada. Segundo o professor, tal hipótese trata-se de
fraude à lei, não podendo afastar do credor a possibilidade de interromper a prescrição.
Art.202, I – Análise dos incisos:
I – interrompe a prescrição o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação. Trata-se do
despacho liminar de conteúdo positivo (BARBOSA MOREIRA), o famoso “cite-se”.
TEPEDINO defende que tal norma revogou tacitamente, em parte, o art.219 caput do CPC, o qual
afirma que o que interrompe a prescrição é a citação válida, enquanto o art.202, I diz que o mero “cite-se” já
possui o condão de interrompê-la.
Os processualistas em geral discordam; GONÇALVES também, pois o art.219, p.1º afirma que se a
citação for promovida no tempo oportuno, o efeito interruptivo da citação válida retroage à data da
propositura, a qual pode se dar de 2 formas: com a distribuição ou com o “cite-se”, e o CC/02 afirma que
interrompe a prescrição o “cite-se” se o interessado promover a citação no prazo da lei processual. Logo, na
verdade, o que o CC/02 foi trazer o p.1º do art.219 do CPC para a Lei Civil, pois na verdade o que vai
interromper é o “cite-se” apenas se o interessado promover a citação no prazo legal. Talvez o CC/02 tenha
falhado por não contemplar a outra possibilidade de propositura da ação: a distribuição.
Questão: X entra em juízo na iminência de consumação do prazo prescricional. O Juiz manda
emendar a PI e, na pendência da emenda, o prazo prescricional se consuma. Neste caso, há quem
defenda que a consumação do prazo se dá pela desídia do credor. O professor discorda: ainda que a PI
tenha sido atécnica, isto não afasta o elemento essencial de o autor ter saído da inércia; tal solução não se
prestaria à melhor tutela do direito material.
O art.202, I é plenamente aplicável no caso de reconvenção ou pedido contraposto, pois nestes
casos há verdadeira pretensão deduzida pelo réu em face do autor. A norma também se aplica no caso de
cautelar preparatória.
TEPEDINO possui interessante entendimento, no sentido de aplicar a interrupção do prazo
prescricional em juízo arbitral: há contrato com cláusula compromissória. O ingresso no juízo arbitral
propicia a aplicação estensiva do art.202, I, pois neste caso o ingresso no juízo arbitral representa a via
definitiva para a solução do conflito de interesse, se equipara ao ingresso em juízo para fins de interrupção
do prazo prescricional.
II – o protesto que interrompe a prescrição é o previsto nos art.867-873 CPC. O CC/16 não previa, mas o
CC/02 o fez: o protesto cambial passou a ser forma de interrupção da prescrição (inciso III).
Cuidado com o v.153/STF – o protesto cambial não interrompe a prescrição. Tal verbete era da época
do CC/16, mas o mesmo caiu por terra com o CC/02.
IV – interrupção da prescrição pela apresentação de título de crédito em juízo de inventário ou em concurso
de credores (falência, por exemplo).
Questão importante: o art.6 da LF diz que um dos efeitos da sentença de falência é a suspensão
da prescrição. Como compatibilizar os dispositivos? Com a simples prolação da sentença, suspende-se
a prescrição. Aquele credor que for diligente e habilitar seu título de crédito no juízo falimentar passa a ser
contemplado com a interrupção do prazo prescricional. Logo, pode haver convolação da suspensão em
interrupção do prazo caso o título seja habilitado na falência.
V – interrupção da prescrição por meio de qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor.
A mora referida no inciso é mora ex persona (art.397, parágrafo único). Indaga-se: apenas os atos
judiciais são capazes de interromperem a prescrição? Por meio da corrente legalista, apenas o ato
judicial pode interromper a prescrição.
 No entanto,TEPEDINO e HTJ trazem 2 novidades do CC atual que seriam incompatíveis com a
interpretação literal de tal inciso: a parte final do parágrafo único do art.397 – o legislador passa a admitir a
constituição da mora ex persona por meio da interpelação extrajudicial; o protesto cambial passa a ser
causa interruptiva da prescrição, o qual possui natureza extrajudicial, logo, não faria sentido que a
interpelação extrajudicial não produzisse o mesmo efeito.
Aula 10
VI – única hipótese em que a prescrição é interrompida pelo devedor: qualquer ato inequívoco do
devedor, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do credor, interrompe a prescrição (ex:
parcelamento tributário).
TEPEDINO possui exemplo: propositura de ação consignatória interrompe a prescrição quanto aos
valores incontroversos.
Há julgado do STJ que decidiu que a indicação de bem à penhora não é apto para interromper a
prescrição, visto que trata-se de meio pelo qual o devedor pode se insurgir contra a execução por meio de
embargos.
Art.202, parágrafo único – reinício do prazo prescricional. A 1ª parte prevê a hipótese da
interrupção de eficácia instantânea e a 2ª parte trata da interrupção por processo judicial.
Se a interrupção se dá pela relação processual, permanece interrompida enquanto a relação
perdurar. É o caso dos incisos I, II. IV e V. A interrupção decorrente de ato extrajudicial é de eficácia
instantânea, nos casos dos incisos III e VI (a última hipótese, ressalta-se, pode se dar por via judicial, em
relação processual).
No transcurso da relação processual, pode ocorrer a prescrição intercorrente: ideia de que a
prescrição permanece interrompida durante a relação processual se esta tiver andamento regular; em
havendo desídia do credor para promover o andamento do processo, se inicia a prescrição intercorrente.
TEPEDINO sustenta que à prescrição intercorrente não se aplica o caput do art.202: a prescrição seria
interrompida por mais de uma vez.
DECADÊNCIA (art.207 – 211)
A decadência é o prazo exercido para o exercício de direitos potestativos.
Todo direito potestativo se submete a prazo decadencial? NÃO, existem alguns que podem ser
exercidos a qualquer tempo. Ex: direito do condômino de exigir a extinção parcial do condomínio. Ademais,
STJ já afirmou que não há prazo decadencial para o credor exigir a desconsideração da personalidade
jurídica, a qual poderia ser exigida a qualquer tempo (Inf.468/STJ).
O fundamento da decadência é a segurança jurídica, assim como na prescrição. No entanto, na
prescrição também existe o objetivo de se evitar a eternização dos conflitos de interesses, o que não ocorre
na decadência, visto que quando há direito potestativo, em regra, não há conflito de interesses.
O art.2.028 que trata do direito intertemporal é aplicado em relação aos prazos decadenciais?
A redação do dispositivo não restringe, mas a tendência é no sentido da inaplicabilidade. A decadência gera
a perda do direito potestativo, o qual já nasce com um prazo dentro do qual deve ser exercido; o prazo
decadencial integra a própria estrutura do direito potestativo, o que torna inaplicável o art.2.028, pois a lei
não poderia atingir o direito adquirido; haveria o direito adquirido ao exercício do direito potestativo dentro
do prazo decadencial, que faz parte da sua própria estrutura.
HTJ sustenta que a inaplicabilidade do art.2.028 só poderia ser afastada por razão de ordem pública.
Ex: determinado direito potestativo não era sujeito a prazo, e passou a ter prazo na nova legislação. Logo,
neste caso o prazo previsto na nova legislação se computa a partir de sua vigência.
Art.207 – todo mundo dizia que os prazos decadenciais eram peremptórios, pois não admitiam
causas de suspensão, impedimento e interrupção. Tal artigo desmente tal afirmativa, pois o legislador
admite, excepcionalmente, tais causas. Ex: art.208.
Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as
normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição
HTJ entende que a aplicabilidade do art.198,I (não fluência do prazo contra absolutamente
incapazes) à decadência deve ser analisada com cautela: é preciso diferenciar 2 situações:
- exercício do direito potestativo que ocorre necessariamente em juízo, por meio de ação judicial, como o
direito potestativo de anular o contrato. Neste caso, seria aplicável o art.198, I à decadência.
- exercício do direito potestativo pode se dar pela via extrajudicial (ex: cláusula de retrovenda). Se o
vendedor se torna absolutamente incapaz por demência, por exemplo, não seria razoável que o prazo
decadência ficasse suspenso para sempre. Outro exemplo: ação renovatória, em que a parte que pode
pleitear renovação compulsória fique incapaz. Neste caso, se a deficiência mental perdurar por 5 anos,
caberia ação renovatória de contrato que já fosse extinto, o que seria inimaginável.
Portanto, segundo HTJ, a aplicabilidade do art.198, I em relação a prazos decadenciais se
restringe às hipóteses em que o direito de potestativo deva ser exercido em juízo. Tal entendimento
evita que contratos encerrados pudessem ser ressuscitados por conta do advento de incapacidades, por
exemplo, mitigando a insegurança jurídica.
Basta lembrar que os regimes protetivos envolvendo incapazes e prazos prescricionais também se
aplicam em relação aos prazos decadenciais.
OBS: o art.445 estabelece prazos decadenciais para a propositura de ações edilícias, e o artigo seguinte
afirma que tais prazos não fluem na constância da cláusula de garantia, a qual é causa de impedimento de
prazo decadencial. Lembrar que a garantia contratual se soma à garantia legal.
O legislador no CC/02 prevê a decadência legal e a decadência convencional, ajustada pelas partes.
Ex: quando há uma obrigação alternativa, a concentração (escolha de uma das prestações) é direito
potestativo. Se for atribuído ao credor o direito de exercer a concentração, uma vez exercido tal direito
potestativo, surge para o credor o direito subjetivo de exigir o bem escolhido. Por isso, os clássicos diziam
que em muitos casos o direito potestativo representa o direito subjetivo em formação. Neste caso, nada
impede que as partes ajustem prazo de 10 dias para o credor exercer a concentração da obrigação, o qual
seria decadencial convencional.
Decadência legal X Decadência convencional: a decadência legal é irrenunciável (art.209),
diversamente da decadência convencional (princípio da autonomia privada); a decadência legal deve ser
reconhecida de ofício pelo juiz (art.210), enquanto a decadência convencional não pode ser reconhecida de
ofício (art.211 parte final).
O art.295, IV CPC fala que uma das causas de indeferimento da PI é a decadência; o dispositivo trata
apenas da decadência legal.
O art.211 afirma que a decadência convencional por ser alegada em qualquer grau de jurisdição,
desde que não o faça de maneira inédita quando da interposição de recurso excepcional, por ausência de
prequestionamento. Obviamente, a decadência legal também pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdição.
Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-
la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.