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C�mara de Apelaci�n en lo Penal Sala 4a

Prueba � Grabaci�n de fases ejecutivas del delito efectuada por particulares y
nulidad imprudencia
N�: 97 Tomo: XII Folio: 157

ROSARIO, 07 de abril de 2009.-

Y VISTOS: el expediente n� 2014-a�o 2008 del registro de esta C�mara, caratulado
�S., E.R.., R., M.F. y A., R.E. s/ Extorsi�n en grado de tentativa�, causa
procedente del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Instrucci�n n� 7 de
Rosario, donde radica bajo el n� 923-a�o 2004.-
Y CONSIDERANDO: vienen los presentes obrados a resoluci�n de �sta alzada, en virtud
de la apelaci�n interpuesta por el Fiscal de grado y el representante legal del
actor civil contra el auto n� 2819 de fecha 24 de octubre de 2008, por el cual se
declar� la nulidad de la video filmaci�n como prueba producida, en virtud de que la
misma fue incorporada al proceso en contraposici�n a normas de raigambre
constitucional y que no se observaron disposiciones expresamente prescriptas bajo
sanci�n de nulidad, y de todos los actos posteriores a ella, incluidas las
declaraciones indagatorias de los encartados, y las diligencias y pericias que
estuvieran relacionadas con la prueba cuestionada; y se dispuso �una vez que
estuviere firme el presente- llamar a los denunciados a prestar nueva declaraci�n.-
Al expresar agravios el Se�or Fiscal de C�maras alega que a su entender no puede
decirse que la video filmaci�n ingres� al presente proceso en forma ilegal, ya que
la misma fue introducida por los denunciantes; que por tratarse de un acto
realizado por particulares no pueden aplicarse las normas que rigen la recolecci�n
de probanzas para los polic�as, fiscales y jueces; y que existe amplia
jurisprudencia que avala lo antedicho. Apunta que en la filmaci�n no se observa que
los encausados hayan sido coaccionados a realizar el
acto; que los mismos no fueron grabados admitiendo la comisi�n de un hecho
delictivo anterior; que es como consecuencia del registro f�lmico que los
denunciantes consideran que se ha configurado un obrar il�cito; y que la nulidad
declarada causa un gravamen irreparable, ya que al dejarse de lado �ste elemento
probatorio desparece toda posibilidad cierta de investigar la existencia o no de un
delito grave. Aduce que las garant�as reconocidas en la Constituci�n Nacional en
favor de toda persona sometida a un proceso penal no se vulneraron, ya que los
imputados fueron invitados a dar su consentimiento para hacer una grabaci�n
indubitada de sus voces para ser cotejadas con las dubitadas grabadas; y que de los
tres prevenidos solo uno de ellos dio su consentimiento, por lo cual la declaraci�n
de nulidad es innecesaria. Pide en definitiva que se revoque el decisorio en
crisis.-
A su turno el representante legal del actor civil alude que la prueba en crisis es
v�lida; que la misma se obtuvo respetando todas las garant�as constitucionales; que
la doctrina del �fruto del �rbol venenoso� no puede aplicarse en el sub-examine,
puesto que conforme la misma s�lo se pueden descartar aquellas probanzas que no
fueron obtenidas l�citamente por los �rganos estatales encargados de la persecuci�n
penal; que la regla de la exclusi�n como toda garant�a procesal s�lo constituye un
l�mite a la actividad estatal; y que por los motivos expuestos la misma no puede
ser utilizada como fundamento para rechazar una prueba aportada por un particular.
Afirma que la grabaci�n filmica es prueba valorable pues no fue obtenida violando
los derechos de los procesados; que la misma no afect� el derecho a la privacidad
de �stos; y que la reproducci�n tuvo como �nica finalidad poder comprobar la
veracidad de los dichos de los damnificados al momento de radicar la denuncia que
diera origen a las presentes actuaciones. Sostiene que los imputados fueron quienes
-en forma libre- exteriorizaron verbalmente su exigencia ileg�tima, asumiendo el
riesgo de que los receptores de tal petici�n hicieran p�blico lo manifestado; que
tampoco se afect� el derecho con el que cuenta toda persona sometida a un proceso
penal de no declarar contra s� mismo, porque lo que �ste proh�be es la
incorporaci�n de cualquier tipo de informaci�n obtenida en forma coactiva; y que la
reuni�n se realiz� en un lugar de acceso p�blico y se desarroll� con total
libertad. Expone que en el caso de autos los dichos registrados constituyen el tipo
objetivo del il�cito; que los justiciables no fueron coaccionados, ni se los
registro admitiendo su participaci�n en un hecho delictivo anterior, sino que por
el contrario fueron registrados delinquiendo; que impedir que la v�ctima pueda
introducir a un proceso los dichos
mediante los cu�les el encartado cometi� el delito, equivaldr�a a prohibirle a
qui�n fuera sujeto pasivo de un robo la posibilidad de referir a los t�rminos que
el ladr�n utiliz� al momento de apoderarse, bajo amenaza, de su bienes. Adem�s que
deben distinguirse los que son dichos que autoincriminan de los �criminales� o
delictivos; que los particulares tiene derecho a obtener los medios necesarios para
repeler las actividades antijur�dicas que ponen en peligro bienes jur�dicos; y que
los jueces pueden otorgarle a las pruebas aportadas por �stos mayor o menor valor
probatorio seg�n el caso, pero lo que no pueden es excluirlas sino se han violado
garant�as constitucionales. Menciona que el r�gimen procesal penal santafesino
recepta el principio de la libertad probatoria; que el valor de una filmaci�n se
asimila al de una declaraci�n testimonial; y que la misma mantiene con fidelidad
los hechos hist�ricos. Cita doctrina y jurisprudencia que avala su postura. Por
todo lo expuesto pide que revoque la resoluci�n apelada, y que se ordene proseguir
con la investigaci�n.-
Al contestar el traslado corrido a fojas 192 el defensor particular de R. y S.
se�ala que los fundamentos, las valoraciones y el marco legal invocados por el
instructor en el resolutorio cuestionado son acertados; que los plazos establecidos
en los art�culos 208 y 325 del c�digo de rito se encuentran agotados; y que la
denuncia formulada por M. R. de la P. se judicializ� en el contexto de una
negociaci�n con los inculpados. Indica que la grabaci�n filmica no encuentra aval
en otras probanzas reunidas en la causa; que como la denunciante es parte
interesada en el conflicto resulta aplicable en el sub-lite la doctrina del �fruto
del �rbol venenoso�; que la prueba cuestionada conculca principios de raigambre
constitucional; y que los argumentos vertidos por el representante legal del actor
civil son superficiales, y se vislumbran como un vano esfuerzo por mejorar la
inc�moda situaci�n de su mandante. Arguye que para que la filmaci�n fuera v�lida
debi� haber existido una orden judicial fundada, emanada del Juez instructor; que
�sta debi� haber estado dotada de una finalidad
espec�fica, y de proporcionalidad y racionalidad entre los logros a conquistar y
los medios utilizados; y que el resultado obtenido debi� haberse mantenido en
estricto secreto.
Agrega que ninguna de �stas tres condiciones fueron cumplimentadas; y que se
pretende suplir las mismas mediante una filmaci�n privada, unilateral e interesada,
que carece de idoneidad t�cnica, y de autenticidad y veracidad de su contenido.
Solicita que se confirme el pronunciamiento recurrido.-
Posteriormente el Dr. Gallo, representante legal del co-enjuiciado A., a fojas 195
dice que contesta el traslado conforme auto impugnado.-
En primer lugar la decisi�n apelada evidencia un exceso al declarar inicialmente la
nulidad no de un acto procesal -�nicos alcanzados por la sancionabilidad de los
arts. 161 y sgtes. C. Pr. P.- sino de una actuaci�n particular cumplida antes de
que tenga inicio una causa judicial. Ese elemento previo al proceso podr� o no ser
aprovechado por el juez si le es acompa�ado para incorporarlo a la causa, ello en
virtud de su legitimidad de origen y/o su fuerza probatoria, pero dado ese car�cter
extra procesal no puede ser declarado �nulo�. �Si las conversaciones fueron
grabadas por los querellantes , y no por el instructor en el marco de la causa, su
realizaci�n no puede ser declarada nula. El art. 166 del C.P.P.N. establece que
s�lo los actos procesales pueden ser declarados nulos, y las pruebas tachadas de
irregulares de ninguna manera constituyen actos procesales.� (C.N. Crim. Y Corr.
Sala I c.19364 �Hidalgo, Jorge A.� 17/2/2003 Exp. N� 29509).
En segundo t�rmino y a�n haciendo por un momento abstracci�n de lo anterior, se
muestra la continuidad del exceso invalidante cuando se nulifican todas las
diligencias cumplidas durante la instrucci�n bajo el argumento de que dependen de
esa grabaci�n acompa�ada a la denuncia. La lectura del expediente permite constatar
que el magistrado que precedi� al nulificante en el tr�mite de la causa en ning�n
momento sustenta sus decisiones -en ninguna de las diligencias que ordena- en la
existencia y contenido de ese �CD� acompa�ando por la parte denunciante. Por el
contrario, el sentido com�n y el examen del expediente muestran que la carga
incriminante original se encuentra en el propio escrito de denuncia de fs. 2/9,
informes, y testimoniales que se reciben a dependientes de la empresa denunciante,
y que es en m�rito a todo ello -y no al CD- que a fs. 46 se decreta la indagatoria
de los imputados. En resumen, la primera y principal fuente de conocimiento para el
tribunal acerca de los hechos presuntamente il�citos est� constituida por el
escrito de denuncia y el testimonio del personal de la empresa, y es en m�rito a
ellos -y no a la grabaci�n- que se desarrolla toda la instrucci�n cumplida hasta la
fecha. En ese marco, la referida grabaci�n constituye un elemento aportado en
procura de brindar apoyatura y credibilidad a los dichos de los denunciantes, cuya
eficacia a esos fines debe ser analizada al momento de resolver la situaci�n
procesal de los imputados. Si la nulificaci�n llegara entonces a ser
hipot�ticamente procedente, lo ser�a solamente de la incorporaci�n de la grabaci�n
en �CD�, mas no del resto de las diligencias realizadas en la causa.
Aparece adem�s cierta falta de consecuencia entre el reproche que en el auto
apelado se hace a los denunciantes por haber efectuado privadamente la grabaci�n
sin recurrir antes a la justicia para que sea el �rgano estatal quien la hiciera
controladamente, con el aserto posterior acerca de supuesta ilegitimidad de tal
grabaci�n. Es que si el procedimiento fuera en s� mismo ilegal como se dice ser�a
peor que lo lleve a cabo el estado, cuya intervenci�n no quitar�a esa supuesta
ilicitud, mientras el particular podr�a eventualmente invocar circunstancias del
art. 34 C. Penal para haberlo hecho. Sintetizando: si el procedimiento t�cnico en
cuesti�n fuese violatorio de garant�as constitucionales como se dice en el auto
apelado, tendr�a mayor gravedad que lo llevase a cabo un tribunal en lugar de un
particular.
Adem�s y en el caso, no se le puede exigir al denunciante -como se hace- que
formalice primero una denuncia, cuando antes de llevarse a cabo la reuni�n grabada
no exist�a a�n delito que denunciar, y fue s�lo una conjetura la que -seg�n
expresan en la presentaci�n- los llev� a grabar el encuentro �por las dudas� que en
el mismo vayan a resultar v�ctimas de un delito. Parece obvio que ning�n juez o
fiscal hubiese recibido y dado curso a una denuncia -despachando una medida como la
de grabar o filmar una reuni�n- con la invocaci�n de la sola posibilidad de que
�tal vez� en ella pudiera llegar a cometerse alg�n delito.
Pero lo definitorio en el tema es que la grabaci�n efectuada no violenta ninguna
garant�a constitucional y no tiene ilegitimidad alguna, puesto que no est� un
particular inmiscuy�ndose en la intimidad ajena en procura de obtener confesiones
de autor�a de un delito anterior. Por el contrario, se est� documentando una
conversaci�n propia con otras personas que est�n haciendo manifestaciones no
cubiertas por ning�n deber de reserva por parte de su destinatario. Si quien recibe
dichos amenazantes de otro no tiene ninguna prohibici�n para dar cuenta de ellos a
la autoridad o a terceros, reproduci�ndolos, no se comprende porqu� ha de ved�rsele
-si cuenta con la oportunidad y los medios- la posibilidad de que los grabe en
intento de dar luego mayor credibilidad a sus propios dichos cuando relate lo
ocurrido. Se trata en el caso del supuesto donde la v�ctima documenta el iter
cr�minis, el curso de ejecuci�n mismo del presunto delito que se est� cometiendo en
su perjuicio, y ello no violenta ninguna garant�a constitucional.
Ya esta sala -aunque con distinta integraci�n- dijo que �...no es il�cita la
conducta de la v�ctima cuando -como parecer�a ser en la especie- persegu�a evitar
la detracci�n econ�mica o las eventuales consecuencias de una acci�n delictiva. El
caso guarda analog�a con lo resuelto por la Corte Nacional in re �V�ctor H.
Fern�ndez�, publicado en J.A. N� 5212 del 20-02-91, pues no hay violaci�n a la
protecci�n constitucional de la intimidad, cuando el riesgo tomado a cargo por el
individuo fue voluntario, permitiendo a otro tomar conocimiento y documentarse para
la prueba de un delito...� (C�mara Penal de Rosario, sala IV, auto n� 101 del
24/08/1992 in re �Espeleta y otros�).
No es admisible el recurso a un derecho a la privacidad en tales hip�tesis de
grabaciones del �iter cr�minis�, puesto que si est� prohibido cometer delitos, no
es posible reclamar un derecho a la privacidad para poder cometerlos sin
injerencia. All� la garant�a ha sido dejada de lado por la propia conducta de quien
est� cometiendo el delito, legitimando la defensa de la v�ctima que documenta la
agresi�n a sus derechos mediante la grabaci�n.
�Si quien declar� ser v�ctima del delito de extorsi�n aport� filmaciones
conteniendo conversaciones entre los encausados y un tercero, cabe interpretar que
no se trata de grabaciones efectuadas dentro del marco del art. 236 del C. Proc.
Penal, sino que constituye prueba arrimada al proceso por la v�ctima, debiendo
privilegiarse su situaci�n, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso
de la investigaci�n pudiera asign�rsele ...
La exclusi�n como prueba de toda grabaci�n furtiva de una conversaci�n, trat�ndose
de conductas particulares con las que se pretenden corroborar, con los medios que
la ciencia y la t�cnica ponen a sus alcances, aquello que denuncian ante la
autoridad p�blica, comporta una demas�a en la inteligencia que cabe asignar a
normas de grado constitucional, a la vez que resulta incompatible con una razonable
aplicaci�n de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba...�
(CNCasaci�n Penal, Sala IV, 7/9/1999 y comentario a fallo del Dr. Eduardo Andr�s
Bertoni, en La Ley, 2000-D. 259).
En virtud de lo expuesto, el auto recurrido debe dejarse sin efecto. Por tanto, la
Sala IV de la C�mara de Apelaci�n en lo Penal;
RESUELVE: revocar el auto apelado.
Ins�rtese, agr�guese copia, h�gase saber y baje.
JUKIC
R�OS
CRIPPA GARC�A

algunos sumarios:
Prueba - Filmaci�n period�stica
La filmaci�n de una conversaci�n realizada por un equipo period�stico televisivo
guarda parang�n con la grabaci�n de una comunicaci�n por parte de uno de los
interlocutores, lo cual no invade la esfera de las prohibiciones probatorias. M�s
all� del mayor o menor grado de acierto del mecanismo elegido para proceder a la
filmaci�n para asegurarle m�xima eficacia probatoria, dicho proceder constituye la
documentaci�n en soporte audiovisual de un hecho hist�rico acaecido, siendo
aplicable a su respecto el principio de no taxatividad de los medios de prueba. El
planteo referido al valor probatorio que cabe asignar a una filmaci�n efectuada por
un equipo period�stico televiso resulta extra�o a la �rbita de las nulidades,
versando sobre la apreciaci�n que corresponde hacer a su respecto.
CFPN II, CAPITAL FEDERAL, 30-3-1999
CARATULA: P.,J. PUBLICACIONES: JA 1999 IV, 676
Los simples particulares no se encuentran comprendidos por los l�mites formales
establecidos por la ley procesal penal y no parece razonable exigirle al periodismo
la obtenci�n de una orden judicial para llevar a cabo una investigaci�n ni la
imposici�n de sus derechos al interlocutor antes de conversar con �l.- La grabaci�n
de una conversaci�n telef�nica por uno de los interlocutores no invade la esfera de
las prohibiciones probatorias. No corresponde determinar la identidad del
periodista que realiz� la filmaci�n a trav�s de una c�mara oculta si no se advierte
en esta etapa como esencial para la resoluci�n de la causa o para decidir acerca de
su validez, ni se aprecia que comprometa la preparaci�n de la defensa o sus
eventuales cursos de acci�n, ni la posibilidad de confrontar o de efectuar la
interrogaci�n oportuna del testigo.
CFPN I, CAPITAL FEDERAL, 20-4-1999
CARATULA: R.,R. PUBLICACIONES: LL 1999 D, 694-99223Si quien declar� ser v�ctima del
delito de extorsi�n aport� filmaciones conteniendo conversaciones entre los
encausados y un tercero, cabe interpretar que no se trata de grabaciones efectuadas
dentro del marco del art. 236 del C�d. Procesal Penal, sino que constituye prueba
arrimada al proceso por la v�ctima, debiendo privilegiarse su situaci�n, sin
perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigaci�n pudiera
asign�rsele. La exclusi�n como prueba de toda grabaci�n furtiva de una
conversaci�n, trat�ndose de conductas particulares con las que se pretenden
corrobar, con los medios que la ciencia y la t�cnica ponen a sus alcances, aquello
que denuncian ante la autoridad p�blica, comporta una demas�a en la inteligencia
que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible
con una razonable aplicaci�n de los principios constitucionales y legales que
gobiernan la prueba, ya que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la
b�squeda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo el
procedimiento judicial. Las grabaciones magnetof�nicas o filmaciones, constituyen
prueba documental ya que debe ser considerado documento todo objeto material en el
cual se han sentado, mediante signos convencionales, una expresi�n de contenido
intelectual.
CPP Art. 236
CNCP IV, CAPITAL FEDERAL, 7-9-1999
CARATULA: P.,D. PUBLICACIONES: LL 2000 D, 259-100621, comentado por Eduardo Andr�s
Bertoni // LL 2001 A, 522-101568, comentado por Efra�n I. Quevedo Mendoza