LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

Introducción.
Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de
conceptos que la doctrina ha elaborado en el curso de los siglos. Estos conceptos jurídicos se
utilizan en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos y son fundamentales porque
intentar esta descripción sin recurrir a ellos nos llevará ciertamente al fracaso de ese empeño.
Cuántos y cuáles sean estos conceptos fundamentales es motivo de discordia, nos
referiremos por vía de ejemplo a aquellos que nos parece no despiertan mayores
controversias. Tales son los conceptos de relación jurídica, sujetos de derecho (personalidad
jurídica), derecho subjetivo, deber jurídico, acto anti jurídico (delito), responsabilidad,
sanción, entre otros.
Estos conceptos jurídicos básicos o fundamentales lo son en relación al ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto, como una globalidad, pues en las distintas ramas del
derecho existen conceptos que son propios.
Estudiaremos algunos de estos conceptos que nos parecen los más relevantes, usando
como guía el concepto mayor de relación jurídica.
Hemos dicho antes que el derecho regula la vida social, las relaciones entre las
personas, entre los sujetos de derecho. Son estas relaciones las que constituyen el núcleo
objeto de toda regulación jurídica. Sin vida social, no existe el derecho. Por ello nos parece
relevante partir con el análisis de este concepto, que comprende y engloba a los demás
conceptos jurídicos fundamentales.
Podemos definir la relación jurídica como el vínculo entre dos o más sujetos de
derecho, en virtud del cual uno de ellos tiene la facultad para exigir de otro el cumplimiento
de una obligación bajo la amenaza de una sanción. Para el profesor Abelardo Torre la relación
jurídica es el vínculo entre dos o más personas en virtud del cual una de ellas tiene la facultad
para exigir de otra el cumplimiento de un hecho determinado o la realización de una conducta
determinada. Por su parte el profesor Luis Legaz Lacambra define la relación jurídica como
un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho determinado definido por las normas
jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativa de facultades o
deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una
consecuencia coactiva de derecho o sanción.
Estas definiciones nos permiten identificar a primera vista, como elementos de la
relación jurídica algunos conceptos que son considerados fundamentales tales como los
sujetos de derecho (o persona), la facultad o derecho subjetivo de uno de los sujetos frente a
la correlativa obligación (o deber jurídico) del otro, y evidentemente la sanción.
Si lo analizamos con mayor detenimiento podemos establecer que la obligación y la
facultad correlativa son las consecuencias jurídicas que el ordenamiento jurídico le atribuye
a un cierto hecho que se considera relevante. En el esquema de Kelsen sería la conducta
descrita en el antecedente, o sea la condición prevista por el derecho para que se produzcan
determinadas consecuencias en el ámbito del derecho, por ejemplo, matar a otro, o llegar a
un acuerdo para intercambiar una cosa por un precio, estampar la firma en una solicitud
administrativa, el nacimiento, la muerte, etc. Es lo que suele denominarse el hecho
condicionante o hecho jurídico (el hecho de la naturaleza o del hombre que produce
consecuencias en el ámbito del derecho).
Por otra parte, no debe olvidarse que las personas se relacionan jurídicamente por un
interés, los conflictos a los que el derecho atribuye la suficiente relevancia como para
ocuparse de ellos, son conflictos de interés que normalmente implican el cumplimiento o
incumplimiento de una obligación que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Están aquí implicados los conceptos de incumplimiento o acto antijurídico, prestación, y
sanción.
Analizaremos entonces, en el marco de la relación jurídica los conceptos de Sujeto de
derecho que está estrictamente relacionado con el concepto de capacidad jurídica que
también analizaremos, derecho subjetivo, deber jurídico, acto antijurídico, responsabilidad,
sanción, y haremos también alguna referencia a la prestación de lo que se debe y al hecho
condicionante.

I.- Sujeto de derecho o persona.

Para una mayor precisión y evitar ambigüedades preferimos hablar de sujeto de
derecho (o personalidad jurídica), porque la expresión persona en el uso común se confunde
con ser humano y tiene además connotaciones éticas y filosóficas que no pretendemos
abordar aquí. Nuestro objetivo es analizar un concepto estrictamente jurídico.
Esta precisión es importante, porque si bien las personas naturales son los sujetos
de derecho por antonomasia no son los únicos, pues existen sujetos de derecho que no son
personas naturales o individuos de la especie humana, sino que entes colectivos, personas
morales, que suelen denominarse personas jurídicas.
La noción de sujeto de derecho o personalidad jurídica, comprende entonces a las
personas naturales y jurídicas.
Diremos entonces que los sujetos de derecho son todos aquellos entes (personas
naturales o jurídicas) a los que el ordenamiento jurídico atribuye derechos y obligaciones.
Aquí aparece claro que la noción de sujeto de derecho está estrechamente ligada
y en alguna medida se confunde con la noción de capacidad jurídica, entendida ésta como la
aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
De manera tal que, decir de algo, de un ser humano u otro ente que es sujeto de
derecho equivale a señalar que tiene capacidad jurídica (de goce).

Clasificación
 La personalidad es, pues, una categoría estrictamente jurídica no natural y por ello es
posible afirmar que el derecho reconoce aptitud para ser titulares de derechos y obligaciones
a dos clases de sujetos de derecho:
a) los seres humanos o personas naturales o individuos de la especie humana (como
los llama el art. 55 del Código Civil),
b) las denominadas personas colectivas que llamamos también personas jurídicas o
morales.
Es decir, el ordenamiento jurídico atribuye derechos, impone obligaciones y establece
sanciones no sólo para los hombres o personas naturales sino también para estos entes
denominados personas jurídicas.
Por otra parte, nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 545 del mismo Código Civil,
define a estos entes colectivos del modo que sigue: “se llama persona jurídica, una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.” De esta definición entonces resulta notoria la relación que
venimos señalando entre los conceptos de personalidad y capacidad jurídicas.
Las personas jurídicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la
realización de un fin lícito determinado, fin que los individuos no podrían alcanzar por sí
solos. Hay que destacar que la persona jurídica posee una existencia propia, derechos y
obligaciones diferentes a los que posee a título particular cada uno de sus miembros.

La idea de una personalidad jurídica no conectada necesariamente con el concepto de

persona natural, de sujetos de derecho que no son individuos de la especia humana, no es una
idea pacífica. Existen variadas teorías que intentan explicar por qué el derecho atribuye
derechos y obligaciones a entes que no son personas naturales, e incluso hay quienes niegan
que esto pueda ser así.

- Teoría negativa: Quienes sostienen este punto de vista, afirman no hay más personas que
las personas naturales, y no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar las
referencias que las normas jurídicas hacen a ellas, afirman que cuando se habla de las
personas colectivas, en realidad se habla de los actos de ciertos individuos en particular.
En el fondo, este punto de vista se basa en la confusión entre personalidad jurídica e
individuo de la especie humana (o personalidad física).

- Teoría Realista: Quienes expresan este punto de vista, sostienen que además de las personas
físicas, existen otras entidades reales que son las personas colectivas o jurídicas. Afirman que
las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la realidad
como una voluntad social que se independiza de cada uno de los integrantes de la sociedad,
surgiendo como un elemento autónomo. Las personas colectivas tendrían una existencia real,
que está dada por la existencia de una voluntad social. Siendo esta voluntad algo real no le
queda al ordenamiento jurídico más que reconocer su existencia, atribuyéndoles derechos y
obligaciones.

-Teoría de la Ficción: Federico Carlos Von Savigny es el creador de esta teoría y sostiene
que las personas jurídicas son entes ficticios creados por el derecho en forma artificial y que
son aptas para ser titulares de derecho y obligaciones, esto es, son capaces de tener un
patrimonio. Según esta teoría, desde un punto de vista empírico es obvio que no hay más
persona que los seres humanos, y sólo ellos tienen capacidad para tener derechos y
obligaciones. El Ordenamiento Jurídico puede, sin embargo, por razones de utilidad, suponer
la existencia de entidades que no son seres humanos como soporte de derechos y
obligaciones.
Estas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como que existen,
atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídicos.
El que las personas jurídicas sean entidades reales o ficticias tiene cierta importancia.
Si estimamos que son ficticias, el Estado puede con plena libertad crear y disolver estas
personas jurídicas, pues se trataría de meras creaciones técnicas. Si estimamos, en cambio,
que son reales, al Estado no le quedaría más que reconocerlo.
El Código Civil chileno sigue la teoría de la ficción, de acuerdo al artículo 545.
Finalmente debe destacarse que la regla general es que las personas jurídicas sólo
contraen obligaciones civiles, lo que significa que en ningún caso tienen responsabilidad
penal, esto es así porque para cometer delito se requiere de una única voluntad, y la única
voluntad que se le atribuye a la persona jurídica es para cumplir sus fines lícitos. La
responsabilidad penal es exclusiva de las personas naturales.
Existen eso sí excepciones como por ejemplo la LEY 20.393 que establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica.
Finalmente, diremos que la relación jurídica se produce siempre entre sujetos de
derecho, que son personas naturales o jurídicas. Es necesario precisarlo, para no incurrir en
el error de considerar que existe relación jurídica entre personas y cosas. Como hemos dicho
en forma reiterada, el derecho regula las relaciones sociales, que por definición se dan entre
personas. Quienes han planteado que la relación jurídica podría darse entre un sujeto de
derecho y una cosa, se basan para ello en el ejemplo de los derechos reales. “Derechos real
es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona”. Así lo define el art
577 del Código Civil.

II.- Capacidad jurídica

Como decíamos, la noción de sujeto de derecho está estrechamente ligada y en alguna
medida se confunde con la noción de capacidad jurídica, entendida ésta como la aptitud para
ser titular de derechos y obligaciones.
 Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. Decir de algo o alguien
que tiene capacidad de goce es sinónimo de decir que es sujeto de derecho.
La capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y constituye
un atributo de la personalidad, lo que equivale a decir que todos los sujetos de derecho tienen
capacidad de goce o que para ser sujeto de derecho hay que tener capacidad de goce.
Por su parte, la capacidad de ejercicio es la facultad o aptitud que tienen las personas de
ejercer por sí mismos los derechos de que son titulares. Es oportuno precisar que todos los
sujetos de derecho pueden ejercer los derechos de que son titulares, sólo que algunos no lo
pueden hacer por sí mismos, y deben ejercerlos por intermedio de otros sujetos.
De manera que existen sujetos de derecho que no tienen capacidad de ejercicio, pero no
existen sujetos de derecho sin capacidad de goce.
Las incapacidades de ejercicio son ciertas limitaciones que el ordenamiento impone a
ciertos sujetos para actuar por sí mismo en la vida jurídica. Estas incapacidades son de
derecho estricto, es decir, deben estar expresamente contempladas en la ley. Dicho de otro
manera sólo son incapaces aquellos a quienes la ley declara tales.
De manera que, la regla general en materia de capacidad de ejercicio es que todas las
personas son capaces y sólo son incapaces los señalados por la ley.
Esta es precisamente la regla general que está contenida en el Art. 1446 del Código Civil
que dispone que “toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces”, es decir, la regla general es la capacidad de ejercicio.
Las incapacidades de ejercicios, se establecen a favor de estas personas porque la ley
las considera sin el suficiente discernimiento para actuar por sí mismos en la vida jurídica.
Las incapacidades de ejercicio se clasifican en absolutas y relativas. Los incapaces
absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurídica y deben hacerlo siempre por
intermedio de un representante.
Los incapaces relativos, en cambio, pueden en ciertas circunstancias y cumpliendo
con determinados requisitos actuar personalmente.
“Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos mudos que no puedan darse a entender claramente”.
Los dementes son las personas que por cualquier causa se encuentran privados de
razón de un modo permanente. Los impúberes son los varones que no han cumplido 14 años
y la mujer que no ha cumplido 12 años (Art. 26 del Código Civil).
“Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo”.
Los menores adultos son los varones mayores de 14 y las mujeres mayores de 12 que
no hayan alcanzado la mayoría de edad (18 años).
 Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos de
dilapidación. Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario que
sea declarado interdicto por resolución judicial.
Además de las incapacidades relativas y absolutas existen otras incapacidades que se
denominan especiales y que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Por ejemplo: Art. 1777, 1798 relativas a la compraventa.
Sin embargo, estas incapacidades especiales, se llaman así pero no son propiamente
incapacidades de ejercicio, al menos no el mismo sentido que las incapacidades absolutas y
relativas. Si lo fueran, estos incapaces “especiales” podría realizar los actos prohibidos por
intermedio de un representante y ello no es así.
El tema de la incapacidad es relevante en todos los ámbitos del derecho y
especialmente en el derecho penal. Para que una pena sea aplicable a quien cometió un
delito el sujeto debe ser capaz o imputable, como se dice en la dogmática penal. La
inimputabilidad se parece a la incapacidad de ejercicio en que en ambos casos no se
satisface una condición para ciertas consecuencias jurídicas sean aplicables. En nuestro
país son inimputables por ejemplo
1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
Inciso Derogado.
Inciso Derogado.
2.º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores
de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
3.° Derogado.
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera.-Agresión Ilegítima.
Segunda.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera.-Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

III.- Derecho subjetivo.

Los sujetos de derecho lo son en la medida que tienen capacidad jurídica, lo que significa
que son aptos para ser titulares de derechos (subjetivos) y de obligaciones (deberes jurídicos)
“Tengo derecho de vestirme como quiera”, “Juan tenía derecho a que le dieran
vacaciones”, “Pedro tiene derecho a comer en la pensión”, “todos tenemos derecho a expresar
públicamente nuestras ideas”, “el derecho a voto es irrenunciable”, “el comprador tiene
derecho a que el vendedor le entregue la cosa” etc.
En todas estas frases la expresión derecho no se refiere a un conjunto de normas (derecho
objetivo), sino a una situación ventajosa particular en que se encuentra una persona o
conjunto de personas en relación al derecho objetivo.
Cuando decimos de alguien que es titula de un derecho subjetivo, también podríamos
decir que tiene una facultad, licencia, privilegio, atribución, poder, permiso, etc.
 El sentido subjetivo deriva del objetivo: de hecho, fue solo en las universidades
medievales que canonistas y civilistas comenzaron a distinguir los dos. Fue Guillermo de
Ockham quien formuló por primera vez el derecho como un poder o potestas: “el
derecho de uso es la facultad de usar lícitamente una cosa externa, de la que su titular
no puede ser privado sin culpa o sin causa racional en contra de su voluntad.

La distinción se ha nominalizado en inglés: donde ‘law’ indica el derecho objetivo, ‘right’

el subjetivo. La idea iusracionalista de derechos naturales o humanos, propios de todos los
hombres, inspiró las declaraciones de los derechos textos que quizá solo después de
Auschwitz han empezado a interpretarse como jurídicos.
Pero los derechos subjetivos han sido entendidos de distinta forma, como un señorío de
la voluntad individual (Windsheid), como un interés protegido (Ihering), como la tutela de
un interés (Thon), o como una simple perspectiva desde la que se considera una serie de
normas (Kelsen), incluso hay quienes niegan los derechos subjetivos.

TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO

1.- Teoría De La Voluntad o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Expresión De La Voluntad
Del Sujeto
Esta teoría nace al amparo de la escuela histórica del derecho la que bajo la influencia
de Kant entiende el derecho subjetivo fundamentalmente como manifestación de voluntad de
los sujetos.
Kant había definido el derecho como aquel conjunto de condiciones que hacen posible
la conjugación del arbitrio o voluntad de cada uno con el de los demás según la ley universal
de libertad.
En este orden de ideas Savigny, en su “Sistema de derecho romano actual”, considera
el derecho subjetivo como la voluntad del sujeto de derecho. El derecho subjetivo supone
una exigencia de la voluntad de su titular. Posteriormente, un discípulo suyo Windscheid,
desarrolla esta idea y define al derecho subjetivo como una voluntad jurídicamente protegida,
es decir, una voluntad reconocida por el derecho, respaldada por las normas jurídicas.
Según este autor el derecho subjetivo puede concebirse de dos maneras: a) como la
voluntad de un sujeto que exige un comportamiento de otra u otras personas en virtud de las
facultades que le conceden las normas jurídicas o como, b) como la voluntad del sujeto que
da lugar al nacimiento, modificación o extinción de un derecho.
En ambos casos la voluntad humana es el motor que modifica las relaciones jurídicas
o que exige los derechos derivados de situaciones jurídicas anteriores. La voluntad se mueve
de esta manera en el mundo del derecho porque la norma lo permite, al ser una voluntad
protegida por el derecho.
Pero, ¿puede afirmarse que el derecho subjetivo es siempre una voluntad
jurídicamente protegida, acaso siempre que existe un derecho subjetivo hay una voluntad del
sujeto que lo sostiene y en su momento lo ejercita?
 Así la teoría de Windscheid no tardó en recibir variadas críticas
La primera y más importante critica que ha recibido esta teoría fue formulada por el
jurista alemán Rudolf Von Ihering, quien en una obra suya titulada “El fin en el derecho”
formula la siguiente pregunta ¿si la voluntad es el centro del derecho subjetivo, qué ocurre
entonces con los derechos en manos de personas sin voluntad? Esto porque, el Ordenamiento
Jurídico reconoce variados casos de Derechos subjetivos en que no existe la voluntad del
titular, es por ejemplo:
a) el caso de los derechos en personas desprovistas de voluntad como los dementes y
los infantes.
b) existen además ciertas situaciones en que el titular del derecho ignora que lo tiene
y si no hay conocimiento tampoco hay voluntad. Esto puede ocurrir por ejemplo, en los casos
de derecho hereditario que se transmiten en el mismo instante de la muerte del causante,
aunque el heredero lo ignore.
c) finalmente hay también situaciones en que los derechos se tienen aun contra la
voluntad del propio titular. Es lo que ocurre por ejemplo, en el derecho del trabajo donde
impera el principio de la irrenunciabilidad (Art. 5 del Código del Trabajo). Esto significa
que hay ciertos derechos que el trabajador tiene y a los cuales no puede renunciar. Y si lo
hace, dicha renuncia carece de valor. Por ejemplo, el derecho al feriado, el derecho a recibir
una remuneración por su trabajo, etc.

2.- Teoría Del Interés o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Interés Jurídico Protegido

Esta teoría fue elaborada por R. von Ihering quien en una obra titulada “El espíritu
del derecho romano”, sostiene que el derecho subjetivo es realmente un interés jurídicamente
protegido. Sostiene que en todo derecho existen dos elementos: Uno sustancial y otro formal.
El elemento sustancial es el interés y el elemento adjetivo o formal es la acción
procesal para su defensa. Ambos elementos son igualmente necesarios. Un interés no es
jurídico si no está protegido por alguna acción procesal, si no cuenta con protección podrá
ser un interés filosófico, social, política, pero no jurídico. Y por otra parte, si no hay un
interés a proteger no puede hablarse de derechos subjetivos.
Esta idea de que un derecho sin acción que lo proteja no sirve en realidad para nada,
proviene del derecho romano. Los juristas de la época clásica no concebían la existencia del
derecho sin una acción procesal que lo protegiera.
Los críticos, sin embargo, sostienen que esta teoría no logra superar las críticas que
se formulaban a la teoría de la voluntad y que por el contrario incurren en el mismo error.
Esto, porque, en cierta forma el interés es la medida de la voluntad, pues, normalmente sólo
se quiere aquello en lo que se ha puesto interés y sólo se tiene interés en aquello que se quiere.
En otras palabras no hay interés sin voluntad. Por lo que de igual modo quedarían sin
explicación los derechos en manos de personas sin voluntad.
3.- Teoria De Hans Kelsen
Kelsen critica a las teorías anteriores pues reducían el derecho subjetivo a un concepto
de carácter sociológico, sicológico, etc. Kelsen sostiene que los errores de las teorías
anteriores se debían a la consideración del derecho subjetivo como una realidad diferente al
derecho objetivo, cuando en realidad no es otra cosa que un aspecto o forma del derecho
objetivo o de las normas jurídicas. Para Kelsen el derecho es sólo el derecho positivo creado
por el hombre. Es sólo norma y nada más que norma. No existe el derecho subjetivo como
algo distinto. El derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo considerado desde la
perspectiva del sujeto. O mejor aún, es el mismo derecho objetivo o norma jurídica en
relación con el sujeto de cuya acción dependía la aplicación de una sanción por un órgano
del Estado.
Para expresar esta unidad derecho objetivo-derecho subjetivo, Kelsen prefiere hablar
de derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo para dar a entender que el
derecho es uno solo, pero que puede verse desde distintas perspectivas. El caso del derecho
en sentido subjetivo es la norma vista y analizada desde la perspectiva de sujetos de derecho.
Este derecho en sentido subjetivo tiene según Kelsen dos momentos:
1-la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación.
2-el deber u obligación que impone la norma y que lleva aparejada una sanción para
el caso de ser infringida. Este último momento es para Kelsen el más relevante.

En síntesis, el derecho subjetivo es un aspecto dependiente del derecho objetivo por

varias razones, pero, fundamentalmente, porque, el derecho objetivo es anterior al derecho
subjetivo, sólo existe cuando es contemplado en una norma jurídica y segundo, porque
algunas normas pueden carecer de derechos subjetivo en los casos en que la imposición de
la sanción no se hace depender de la acción de un sujeto.

4.- Negación Del Derecho Subjetivo En La Teoría De Augusto Comte y Leon Duguit

Auguste Comte (1798-1857) es fundador del positivismo, filosofía que reduce lo real
a lo dado en la experiencia. Para este autor el espíritu humano, tomado como especie o como
individuo, pasa en sus especulaciones o conocimientos y explicaciones de las cosas por tres
estadios ( o estados): teológico, metafísico y positivo. El primero es un estado
preparatorio, el segundo transitorio respecto al tercero, que es el definitivo. Su concepción
del derecho subjetivo es consecuente con esta caracterización. La sociedad es la única
realidad concreta susceptible de conocimiento. En el estado positivo es la sociología
representa el saber último, definitivo y perfecto.
 Para Comte la racionalidad y la sociabilidad constituyen las características básicas
que distinguen a los hombres de los animales. El hombre será tanto o más perfecto cuanto
más social sea. Para él, la individualidad es una etapa insuficiente y superada en la vida del
hombre. La sociabilidad es además la regla máxima de moralidad y la virtud máxima en la
solidaridad social.
Comte sostiene que la sociedad es más real que el individuo y el individuo no es más
que una abstracción de la colectividad social. Según este autor el derecho subjetivo es un
concepto individualista desintegrador del orden social y que pertenece a la etapa metafísica
de la historia en que predominaba una moralidad fundada en el individualismo. En el Estado
Positivo de la evolución del hombre, en cambio, los derechos subjetivos son anulados por los
deberes sociales en el marco de una moralidad presidida por la solidaridad. El único derecho
subjetivo concebible en esta etapa es el derecho a cumplir con los deberes sociales. “Nadie
posee más derecho que el de cumplir siempre con su deber”.

Por su parte León Duguit entre otras en su obra “Las transformaciones generales del
derecho” (1912) sostiene que la noción de derecho subjetivo es de orden puramente
metafísico lo que está en contradicción indudable con el positivismo de su época. En su
opinión, las controversias interminables que se suscitan acerca de la naturaleza del derecho
subjetivo son prueba de que se trata de una concepción artificial y precaria. Los que defienden
la idea de los derechos subjetivos sostienen que el derecho es el poder que corresponde a una
voluntad de imponerse como tal a una o varias voluntades. El derecho subjetivo implica
entonces siempre dos voluntades, una frente a otra, una voluntad que puede imponerse a otra,
una voluntad superior a otra. Esto implica una jerarquía de las voluntades, y a su vez una
medida de las voluntades y una afirmación acerca de la naturaleza y fuerza de la voluntad, lo
que constituye claramente una afirmación de orden metafísico. ¿Cuál es la naturaleza de la
voluntad? ¿Una voluntad puede ser superior a otra? No hay solución posible a estas
cuestiones en ciencia positiva. Por esta razón la noción de derecho subjetivo está arruinada,
es una noción de orden metafísico y no puede sostener en una época de “realismo y
positivismo como la nuestra”.
Duguit sustituye la noción derecho subjetivo por la de función social. El hombre no
tiene derechos, la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una función
que cumplir y tiene en consecuencia tiene el deber social de desempeñarla, de la mejor
manera posible. Pero no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. Los gobernantes pueden
intervenir para imponerle el trabajo, pues no hacen con ello más que imponerle la obligación
de realizar la función social que le incumbe.
En cuanto a la propiedad, “no es ya en el derecho moderno el derecho intangible,
absoluto, que el hombre que posee riqueza tiene sobre ella…la propiedad no es un derecho,
es una función social, el propietario, el poseedor de la riqueza tiene, por el hecho de poseer
esta riqueza una función social que cumplir, si no la cumple o cumple mal, como por ejemplo
si no cultiva la tierra la intervención de los gobernantes es legítima para obligarle a cumplir
su función social de propietario., que consiste en asegurar el empleo de las riquezas que posee
conforme a su destino.”
5.- La Negación del Derecho Subjetivo por El Realismo Jurídico

Sintetizando en gran manera, se puede afirmar que el realismo jurídico centra su

atención en el momento de la aplicación del derecho (realismo norteamericano) y en el
estudio de las relaciones entre los conceptos jurídicos y los hechos de la realidad que
representan (realismo escandinavo).
Para el realismo jurídico norteamericano, por ejemplo, el derecho principalmente es
un cuerpo de resoluciones judiciales, y no una codificación de normas, afectado de una
emotividad que le impide una mínima unidad y coherencia. Este decisionismo judicial
implica un cambio en la valoración de las fuentes del derecho.
La ley y las demás fuentes del derecho cumplen una función de orientación en la
decisión del juez, pero, no la determinan por completo. De esta manera en la perspectiva de
estos autores no tiene mucho sentido defender la existencia de un derecho subjetivo derivado
de y protegido por una norma jurídica, porque la norma jurídica es la decisión del juez, y por
lo mismo no existe ninguna seguridad en la atribución de facultades o deberes.
Por otra parte para el realismo jurídico escandinavo la mayoría de los conceptos
jurídicos tradicionales son ficticios y existen solamente en la imaginación de las personas.
Para ellos sólo existe aquello que puede verificarse empíricamente, aquello que puede
comprobarse en los hechos. Lo que no ocurre con los conceptos jurídicos tampoco con el
derecho subjetivo. Este concepto del derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la
psicología humana como un sentimiento de obligatoriedad. La provocación de este
sentimiento de obligatoriedad es la única real y no la existencia del derecho subjetivo.

IV.- El deber jurídico.

Desde el comienzo caracterizamos al derecho, o mejor a las normas jurídicas como
bilaterales, siempre frente al sujeto obligado hay otro facultado para exigir el cumplimiento
de esa obligación. La facultad es siempre correlativa a un deber. Esta correlatividad entre
facultad y obligación o deber, se expresa diciendo que hay un sujeto activo y un sujeto pasivo,
el que puede exigir y el que está obligado a cumplir.
De manera que el derecho (las obligaciones que impone) debe ser acatado, obedecido,
(las obligaciones deben ser cumplidas). Tanto la doctrina del derecho natural como el
positivismo jurídico coinciden en la idea que el verdadero derecho es obligatorio.-
De manera que, cualquier persona medianamente informada acerca del derecho
entiende que éste impone conductas que son obligatorias, que impone obligaciones, como la
obligación de pagar impuestos, la de respetar las señales del tránsito, etc.
 Los deberes u obligaciones jurídicas son los que imponen las normas que Hart
denomina primarias y están en la base de cualquier orden jurídico.
Pero ¿por qué son obligatorias las normas jurídicas? ¿de dónde emana esta
obligación? ¿El derecho es moralmente obligatorio o es jurídicamente obligatorio? ¿O tiene
esta obligatoriedad otro fundamento?

El tema del deber jurídico como concepto jurídico fundamental está estrechamente
ligado con otro problema más general, filosófico que es el problema de la obligatoriedad
del sistema jurídico. ¿Cuál es la razón, el fundamento último en base al cual las normas
jurídicas deben ser obedecidas o aplicadas?
Entre las muchas respuestas dadas a esta pregunta, aquí consideraremos las
siguientes: la solución juspositivista; la solución jusnaturalista o neo constitucionalista.
La primera solución al problema del fundamento de la obligatoriedad del sistema
jurídico es entregada por el juspositivismo y consiste sustancialmente en el principio de
efectividad, al fin y al cabo, se debe obedecer el derecho porque este ya es obedecido o al
menos aplicado, o sea porque es efectivo. La solución del positivismo jurídica parece
inadecuada tanto por razones morales como políticas: implica en efecto, la obligatoriedad
de un derecho como el derecho nazi, aunque se trata de una obligatoriedad independiente
de su obligatoriedad moral o política. Y desde el punto de vista lógico, incurre en el vicio
de la circularidad, pues termina afirmando que la obligatoriedad del derecho depende del
propio derecho.
Consciente de esta última dificultad, Kelsen ha buscado superarla configurando el
fundamento último de obligatoriedad como una norma, denominada precisamente
fundamental: pero detrás de la norma fundamental sigue asomándose el hecho de la
efectividad. La norma fundamental de Kelsen, en efecto, se presupone por la doctrina
jurídica sólo frente a un sistema jurídico efectivo: no tendría sentido presuponerla donde
faltase la efectividad.
En resumen, para la concepción positivista hay una sola clase de deber, el deber
jurídico, formal y externo, el derecho es sólo jurídicamente obligatorio, y lo que interesa es
la correspondencia entre el sentido de la prescripción normativa y el de la acción del hombre.
Lo que interesa es que la conducta del hombre satisfaga las exigencias del derecho.
La segunda solución al problema del fundamento último de la obligatoriedad del
derecho es entregada por la doctrina del derecho natural y la corriente denominada
neoconstitucionalismo: este último se basa en la idea de que el derecho es tal
independientemente de su moralidad pero para ser obligatorio debe ser conforme a ésta.
Para decirlo en términos simples, el derecho natural no concibe el derecho injusto, pues
para ser tal el derecho debe ser conforme a la justicia, es decir, el derecho es obligatorio en
cuanto conforme a la moral. Para el neoconstitucionalismo, el derecho puede ser injusto,
aunque en ese caso no es obligatorio, para ser derecho obligatorio debe ser conforme a la
moral. En ambos casos, la obligatoriedad última del derecho se remite a la moral.
 Según esta segunda solución entonces, la obligatoriedad del sistema jurídico no
puede auto fundamentarse, es decir, fundarse sobre el mismo sistema jurídico: puede
fundamentarse sólo en la moral. Esta solución, parece a primera vista mejor que la solución
juspositivista, tanto desde el punto de vista moral –el derecho nazi no sería jurídicamente
obligatorio, porque no existiría una obligatoriedad jurídica distinta de la obligatoriedad
moral- y también desde el punto de vista lógico: la obligatoriedad del sistema jurídico no
se auto fundamentaría más circularmente.

Sin embargo, cuando se admite que el derecho no puede auto fundamentarse, no

está del todo claro por qué es que debe necesariamente fundamentarse en la moral, y en
último término, tampoco resulta claro, en qué clase de moral se debe fundamentar.
De manera entonces que ninguna de las dos soluciones es completamente
satisfactoria. La solución juspositivista busca el fundamento último de la obligatoriedad
dentro del sistema jurídico: incurriendo o en circularidad, como en el caso de la norma de
reconocimiento, o en una dogmatización de la efectividad, como en el caso de la norma
fundamental. La solución jusnaturalista o neoconstitucionalista, busca el fundamento
último de la obligatoriedad fuera del sistema jurídico: evitando así el círculo vicioso, pero
incurriendo de nuevo en dogmatismo o bien en regresión al infinito. En particular, el
neoconstitucionalismo asume dogmáticamente que la obligatoriedad del sistema jurídico
puede fundarse sólo sobre la moral; sin embargo, ya que él mismo termina por reconocer
el carácter contingente del fundamento moral, la moral queda a su vez infundada, y se cae
nuevamente en la regresión al infinito.
En realidad – como sugiere implícitamente Hart afirmando que la norma de
reconocimiento no puede decirse ni válida ni inválida–no tiene ningún sentido plantear el
problema de la validez de la misma norma de reconocimiento, es decir, de todo el sistema
jurídico. No existe un fundamento último de la obligatoriedad del sistema jurídico: cada
justificación puede ser sólo parcial y relativa. Finalmente podemos afirmar que la
obligatoriedad del sistema jurídico se basa en el hecho de la efectividad, que sin embargo,
no le puede servir de fundamento, no la puede justificar sin violar la ley de Hume.

Más allá de lo expuesto, diremos que en la práctica surgen conflictos entre deberes de
distinta clase. Deberes jurídicos que se oponen o contradicen a deberes morales o jurídicos.
Hay situaciones en las que nos preguntamos si debemos acatar una norma jurídica que nos
parezca injusta.
Esta posibilidad nos lleva a preguntarnos ¿hasta dónde alcanza la obligación de la
obediencia al derecho? ¿Es esta una obligación incondicionada o está sometida a
limitaciones? y en su caso ¿a qué tipo de limitaciones? La tradición jusnaturalista defendió
desde la Edad Media la posibilidad de resistir las leyes injustas. Es decir, que habría ciertas
situaciones en que a pesar de existir obligaciones impuestas por el derecho podemos (e
incluso debemos) desobedecerlas por ser contrarias a una cierta moralidad.
 ¿Se puede sostener hoy y en qué sentido un derecho de resistencia a las obligaciones
jurídicas?
Históricamente han existido algunas instituciones que han representado la posibilidad
de manifestar la desobediencia a las normas jurídicas o al derecho. Presentaremos
brevemente tres de ellas.

El derecho de resistencia.
Es la formulación doctrinal más antigua de la desobediencia al derecho. Sus orígenes
se remontan a la escolástica medieval, principalmente con Tomás de Aquino (Sobre el
régimen de los príncipes) donde planteó su teoría del tiranicidio que le significó luego la
excomunión por el Concilio de Constanza de 1214. Tomás de Aquino defendía la licitud de
la resistencia a las disposiciones injustas de los príncipes, ya que si tales normas eran injustas
no tenían el valor de normas de derecho –eran corrupción de ley- (non lex, sed corruptio
legis”). Esta resistencia adoptaría el grado y alcance que impusieran las circunstancias, desde
la resistencia débil y cautelosa hasta la oposición directa, incluyendo en los casos extremos
la deposición y la muerte, en caso necesario, del tirano (de ahí que la forma más radical de la
tesis se llame tiranicidio). Los planteamientos del aquinate fueron desarrollados
ampliamente por los teólogos de la segunda escolástica o escolástica española. (con el título
de Segunda escolástica española se conoce al movimiento intelectual que se dio en las
universidades de Salamanca y Coimbra desde el siglo XVI hasta siglo XVII. La primera de
estas universidades estaba encargada a los dominicos, mientras que la segunda, a la compañía
de Jesús).
Casi todos los juristas de esta escuela se plantearon de una manera más o menos
exigente las condiciones del ejercicio de la resistencia a las leyes injustas. Como principio
general distinguieron distintas formas de ejercicio de la desobediencia a las leyes en función
de la gravedad de las circunstancias provocada por las injusticias del tirano –resistencia
pasiva o activa, según los casos, con una diversidad de medios apropiados a los hechos- y de
los títulos del príncipe tirano –resistencia a cargo de los súbditos indistintamente o de un
colegio de representantes calificados, según se trate de una tiranía de ejercicio o de una tiranía
de origen. De la naturaleza de los hechos, el fiel trazará la forma y grado de resistencia al
tirano, teniendo siempre presente el bien común; desde la mera oración impetrando el auxilio
divino hasta la lucha sin cuartel.
Por otra parte la resistencia se llevará a cabo con menos reservas si el príncipe es un
usurpador que si es un príncipe legítimo. En el primer caso, el ejercicio del poder está viciado
desde el principio (tiranía de origen), en el otro caso, el poder legítimo en principio, se vuelve
ilegítimo con la práctica (tiranía de ejercicio). Por este motivo el usurpador, puede ser
resistido por cualquier persona en representación de la comunidad, en tanto que el príncipe
legítimo, que se hace tirano por su forma de gobernar, sólo puede ser resistido por una
representación de hombres ilustres de la comunidad especialmente designados al efecto.
Este derecho de resistencia, que fue objeto de una rica elaboración en la edad media
y el renacimiento se incorporó recién a las declaraciones de derechos y constituciones
liberales delos siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, como el derecho a la
libertad, a la vida, a la igualdad, etc.- se concibió como un derecho natural de las personas
(más como un derecho individual que un derecho de los pueblos). Con ello obtuvo
reconocimiento jurídico positivo pero no eficacia jurídica, ya que no se establecían
procedimientos ni medios materiales para la protección de estos derechos naturales
subjetivos.
El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de los
siglos XIX y XX, pero se trata ya de una institución rara. Hoy día la doctrina entiende el
derecho de resistencia como una expresión genérica referida a las diversas formas de
desobediencia a las normas jurídicas o como la referencia específica a la desobediencia
revolucionaria, que pretende un cambio del sistema político o del sistema de gobierno. En su
aspecto genérico incluye a la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

La desobediencia civil
La desobediencia civil es una forma de resistencia muy en boga en la actualidad pues
es la forma que utilizan algunos grupos (en general minoritarios) en defensa de ciertos
intereses sociales no protegidos debidamente por el ordenamiento jurídico. Consiste
precisamente en desobedecer una norma jurídica que es contraria a los intereses de un cierto
grupo, en el caso de Thoreau (quien acuñó esta expresión), la negativa a pagar un impuesto.
Se puede entender también como el desacato a ciertas normas jurídicas motivadas por
consideraciones políticas o morales. Con todo, a diferencia del derecho de resistencia la desobediencia
civil implica una aceptación del orden existente, considerado como un todo, y sólo persigue la
modificación o cambio de ciertas y determinadas regulaciones.

Somos casi a diario testigos de las manifestaciones de ciertos grupos en protesta por
la acción de los poderes públicos en materias relativas al pacifismo, la ecología, los derechos
de las etnias originarias, etc. Los ejecutores de la desobediencia civil parten de la convicción
de la ineficacia de los modos jurídicos ordinarios para obtener el éxito de sus objetivos y
acude a formas más directas para ganar espacio en la opinión pública y provocar un cambio
normativo a favor de sus intereses, cambio que interpretan como un progreso.

La objeción de conciencia
Por su parte la objeción de conciencia es una forma de contestación que consiste en
la negación de la obediencia a las normas jurídicas por parte de un individuo por un
imperativo de conciencia. En términos jurídicos, la objeción de conciencia se puede definir
como la excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos por motivos
de conciencia. La objeción no pretende directamente la supresión de la norma sino su no
aplicación en determinados supuestos. No se trata de eludir obligaciones sino de sustituirlas
por otras, incluso más gravosas, compatibles con la conciencia ética del objetante.
A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, la objeción de conciencia
es una institución incorporada a los ordenamientos jurídicos de los sistemas democráticos.
Lo más común es la objeción de conciencia respecto del servicio militar, pero se extiende
también a otros casos como la práctica médica del aborto, entre otras.

V.- El concepto de acto antijurídico o delito.

Una de las características de los deberes u obligaciones que imponen las normas
jurídicas es que se puede infringir, se pueden incumplir.
Delito o acto antijurídico es entendido en términos genéricos como sinónimo de
incumplimiento.
La expresión delito no es exclusiva del derecho penal, junto al homicidio, el hurto, la
violación que constituyen delito en sentido penal, existen otros como el incumplimiento de
un contrato o de cualquier obligación derivada de una norma jurídica, que constituyen actos
antijurídicos o delitos para el derecho civil. Tan cierto es lo anterior que el título XXXV del
libro IV del Código lleva por título ‘De los delitos y cuasidelitos’.
El carácter de concepto jurídico fundamental del acto antijurídico o delito, es notorio
desde que en la mayaría de los casos, una condición necesaria para que opere el sistema
judicial, que es consustancial a todo ordenamiento jurídico moderno, es que se produzca
algún tipo de infracción o incumplimiento a los deberes que imponen a las reglas jurídicas
(aquellas que Hart denomina primarias).
Es antijurídico cualquier acto (u omisión) que de algún modo contravenga una o más
de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone y al que éste atribuya como
consecuencia una sanción.
Es cierto eso sí, que en el uso común, la expresión delito está circunscrita al ámbito
del derecho penal.
En materia penal, es delito toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable.

Típica significa que debe estar descrita o tipificada en la ley como delito. Ninguna ley
podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella. (CPR 19 nº 3 inc. Final).
Antijurídica, porque contraviene alguna obligación o deber jurídico, (puede haber una
conducta típica que no sea antijurídica, como matar en legítima defensa); y
Culpable se refiere al hecho de que quien incurre en una conducta descrita como
delito, lo haga de modo voluntario, esto es queriendo incurrir en la conducta, o actuando por
mero descuido o negligencia.

VI.- La Responsabilidad:
 El incumplimiento de un deber jurídico está asociado siempre a la idea de
responsabilidad y también de sanción. El derecho espera que cualquier incumplimiento de
un deber jurídico y el consecuente daño que provoca sea reparado.
La responsabilidad se puede definir genéricamente como deuda, como obligación de
reparar y satisfacer por sí y por otro a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa
legal.
Como la mayoría de las expresiones que utiliza la ciencia del derecho, la
responsabilidad puede entenderse en varios sentidos.
El profesor Hart, citado por Nino, lo ilustra cuando un relato imaginario “Cómo
capitán de un barco, ‘X’ era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en
su último viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco con
todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron
responsable de sus acciones. Durante el viaje ‘X’ se comportó muy irresponsablemente y
varios incidentes que tuvo en su carrera demostraron que no era una persona responsable. El
capitán siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la
pérdida del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue encontrado responsable
por la pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente responsable de la muerte de
muchas mujeres y niños”.
De este párrafo se pueden distinguir cuatro sentidos de la expresión responsabilidad:
1.- Responsabilidad como obligación a funciones derivadas de un cierto cargo,
relación o papel. Se usa en este sentido la expresión responsabilidad, cuando se dice por
ejemplo, “el capitán del barco es el responsable por la seguridad de sus pasajeros”
De este modo, se usa la expresión responsabilidad para designar aquellas obligaciones
que tiene una persona en virtud de un rol o cargo.
2.- En segundo lugar, responsabilidad como sinónimo de factor causal, cuando se dice
por ejemplo, “el capitán fue responsable de la pérdida del buque o que él sostenía que la
tormenta fue la responsable o cuando se dice “el terremoto fue el responsable de que se
cayera mi casa”. La expresión responsabilidad indica aquí que un acto o fenómeno que es
causa de algún evento y se emplea tanto para referirse a individuos, cosas o procesos.
3.- Responsabilidad como capacidad o estado mental: En este sentido se utiliza
cuando decimos por ejemplo “aunque se pensó que estaba loco, los médicos lo encontraron
responsable de sus actos”. Aquí se usa la expresión responsabilidad para expresar que se trata
de un individuo totalmente capaz, o como se dice en derecho penal “imputable”. Para el
derecho el individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de elegir sus actos y
comprender el valor de aquellos desde el punto de vista ético.
También se puede usar la expresión responsabilidad en un sentido vinculado a este,
pero diferente, como cuando se dice “el capitán se comportó irresponsablemente” aludiendo
a su falta de diligencia o comportamiento negligente. La negligencia es considerada por
muchos juristas como un estado mental que consiste en no prever las consecuencias de los
propios actos, pudiendo hacerlo.
 4.- Responsabilidad como sinónimo de punible o moralmente reprochable, como
cuando se dice por ejemplo, “el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas y que
además es moral responsable. Responsabilidad aquí, significa que el agente es acreedor
de una pena o un reproche moral.
De este último sentido puede decirse que es el más amplio o comprensivo, porque su
uso supone que se han verificado las condiciones que designan los restantes sentidos. Es en
este sentido que Kelsen utiliza la expresión responsabilidad.
Según la Teoría Pura del Derecho, un individuo es responsable cuando es susceptible
de ser sancionado, independientemente de que haya cometido un acto antijurídico o de que
efectivamente se le aplique la sanción-

Clasificación de la Responsabilidad
Kelsen clasifica la responsabilidad en base a distintos criterios:
1- Responsabilidad Directa e Indirecta: un individuo es responsable en forma directa cuando
es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo, es decir, el sujeto que
comete el acto antijurídico es el mismo que es objeto de la sanción.
Por su parte, un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible de
ser sancionado por la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad indirecta
era común en el derecho primitivo, incluso en el derecho penal. En el Derecho Penal
contemporáneo sólo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad indirecta sólo
subsiste en el Derecho Civil, en un número limitado de casos. Por ejemplo, el Art. 2320 del
Código Civil establece que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones sino
del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, así el padre y a falta de este, la madre es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. El Art. 2322 se
refiere a la responsabilidad de los amos por la conducta de sus criados o sirvientes, etc. (Sólo
la responsabilidad civil puede ser indirecta).
La regla general entonces, es la responsabilidad directa.
2- Responsabilidad Subjetiva o por culpa y Responsabilidad Objetiva o por resultado:
Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere para que la sanción sea aplicable que el
sujeto haya querido o al menos previsto el resultado de su conducta antijurídica. Este tipo de
responsabilidad admite diversos grados:
a.- el primero cuando se exige cometer el acto antijurídico con intención maliciosa,
es decir, con la intención de causar daño, como cuando se mata por venganza.
b.- Un segundo grado se da cuando el acto antijurídico se comete sin la intención de
causar daño pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.
Por otra parte hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible a ser
sancionado por el sólo hecho de producirse el resultado dañoso, independientemente de que
aquel a quien se atribuye la sanción, haya querido o previsto el resultado del acto antijurídico.

Dicho de otra manera, en la responsabilidad objetiva se prescinde totalmente de la conducta del

sujeto, no se mira su culpabilidad, se atiende única y exclusivamente al daño producido, basta que
este daño se produzca para que el autor del hecho dañino este obligado a indemnizar

Basta con que el sujeto está en la situación jurídica descrita por la ley para que se le atribuya
la sanción.
En el Derecho Penal se admite en principio sólo la responsabilidad subjetiva, aunque
en ciertos casos se admiten algunas formas de responsabilidad objetiva. En el Derecho Civil
se admiten ambas clases de responsabilidad. Respecto de la responsabilidad subjetiva no hay
ninguna duda y respecto de la responsabilidad objetiva el propio código civil contempla
algunos casos y existen también en otras leyes, por ej. El art. 2317 del Código civil
En síntesis, la responsabilidad subjetiva responde al principio “no hay responsabilidad
sin culpa” y la responsabilidad objetiva a la idea que “todo daño debe ser reparado”.

VII.- La sanción.
La sanción es en términos genéricos la consecuencia jurídica de un comportamiento,
lícito o ílícito. Sin embargo, se ha impuesto en el uso la idea de la sanción asociada a un
incumplimiento o delito.
Siguiendo una concepción que se remonta a Austin y por cierto a Kelsen, que el
elemento distintivo del derecho es la sanción, la norma jurídica no está completa sin no
contempla la sanción a diferencia de las normas morales por ejemplo, que no necesitan la
sanción. Si tomamos por ejemplo la norma moral No matar o no mentir, así formuladas están
completas. Una norma jurídica con el mismo contenido se caracteriza porque asocia a la
infracción de la conducta prescrita una sanción, siguiendo el ejemplo, el que mate a otro será
penado con presidio mayor en su grado medio (de diez años y un día a quince años de
presidio art. 391 nº 2 del Código penal). Dicho de otro modo, la sanción, en el caso del
derecho, es parte integrante de la norma jurídica, a diferencia de lo que ocurre con una norma
moral, que está completa sin necesidad de referirse a la sanción. Es la amenaza de una sanción
la que funciona como principal o único motivo que induce a los sujetos a obedecer el derecho,
no es así en el caso de las normas morales.
Lo anterior no significa que otros sistemas normativos prescindan por completo
de las sanciones, pero éstas no son consustanciales a ellos. Además, el derecho o las
normas jurídicas son coercibles, es decir, que en caso de incumplimiento, la
responsabilidad se puede hacer efectiva incluso recurriendo a la fuerza socialmente
organizada, posibilidad que no existe en ningún frente al incumplimiento de obligaciones
no jurídicas. La coercibilidad, es pues, una característica distintiva de la sanción jurídica.
Como se sabe, no debe confundirse coercibilidad que es la mera posibilidad de recurrir a la
fuerza, con la aplicación efectiva de la fuerza, que denominamos coacción o coactividad.
 Siendo así, parece relevante entonces determinar el significado del término sanción
en el ámbito del derecho.
La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación.
Según el profesor Eduardo García Maynez la sanción se puede definir como “la consecuencia
jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado”.
Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una norma
jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato.
Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho. Nosotros
analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que persiguen, teniendo
presente que, todas tienen en común el hecho de que son la consecuencias de algún tipo de
incumplimiento o infracción, y que se pueden imponer al obligado, aun contra su voluntad,
e incluso mediante la coacción.
Una de las más importantes, es la clasificación de las sanciones según la finalidad que
persiguen y que distingue entre
a) cumplimiento forzado de una obligación,
b) la indemnización de perjuicios y;
c) el castigo o pena.

a. Cumplimiento forzado de la obligación:

Como su nombre lo indica. Consiste en obtener coactivamente la observancia del
deber infringido, es decir, se trata de obtener del infractor el cumplimiento aun contra su
voluntad, con el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario..
Para proceder a este cumplimiento forzado es necesario que el acreedor tenga un título
que lo habilite para pedirlo, estos son los denominados títulos ejecutivos que en general son
todos aquellos a los cuales las leyes otorgan mérito ejecutivo. Decimos que un título es
ejecutivo cuando contiene una obligación indubitada, es decir, que normalmente cuando una
obligación consta en un título ejecutivo no se puede en principio cuestionar su existencia, y
por eso es que el titular puede exigir su cumplimiento derechamente.
Son títulos ejecutivos, por ejemplo, las sentencias judiciales firmes o ejecutoriadas o
que causen ejecutoria ((Una sentencia judicial ejecutoriada, es aquella contra la que no
procede recurso alguno que pueda modificarla y está por tanto en estado cumplirse), las
copias auténticas de escrituras públicas, etc.
Es la ley la que enumera los títulos ejecutivos, principalmente el Código de
Procedimiento civil en el art. 434 sin perjuicio de otras enumeraciones contenidas en códigos
especiales. Este cumplimiento forzado cuando se trata, por ejemplo, de una obligación de
dar habilita al acreedor para pedir el embargo de bienes del deudor para que con el producto
del remate de dichos bienes en subasta pública se le pague lo adeudado.
 Pero hay casos en que ya no se puede obtener el cumplimiento forzado, como cuando
se incumple una obligación de no hacer.

b.- Indemnización de perjuicios:

En numerosas oportunidades no será posible obtener el cumplimiento de la obligación
tal como está establecida, y en tal caso al acreedor no le queda otro camino que solicitar la
indemnización de perjuicios. Además, aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado,
siempre deberá indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que
nunca será igual que la obligación se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.
La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación
por equivalencia, es decir, que el acreedor obtenga tanto como le habría significado el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. Por ello se puede definir como la cantidad
de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que este habría
obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.
La indemnización de perjuicios puede ser de dos clases. Compensatoria y moratoria.
Es compensatoria la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a
lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación.
Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para el 1 de marzo próximo y el deudor
destruye culpablemente el vehículo; el precio de éste es la indemnización compensatoria.
La indemnización moratoria, en cambio, reemplaza al cumplimiento oportuno de la
obligación; es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso
en el cumplimiento. En el ejemplo, si entrega el auto el 1 de julio, el deudor debe al acreedor
el daño que provocó el atraso de 4 meses. La indemnización se llama moratoria porque no
reemplaza el cumplimiento de la obligación, sino que su finalidad es reparar los perjuicios
que ha provocado el cumplimiento tardío de la obligación. En este caso será perfectamente
posible demandar el cumplimiento forzado conjuntamente con la indemnización de
perjuicios.
Lo que se indemniza o repara son los daños o perjuicios.
El Código Civil distingue distintos tipos de daños:
Daño emergente: es el perjuicio económico o patrimonial efectivo que sufre una
persona como consecuencia de un incumplimiento. Por ejemplo, el vendedor a quien no se
paga el precio.
Lucro cesante: Es la pérdida de la ganancia esperada, cierta y posible, es decir, lo
que se dejó de ganar como consecuencia del incumplimiento. Por ejemplo, en el caso en que
un taxista sufra el choque de su vehículo, el lucro cesante consiste en lo que razonablemente
se deja de ganar mientras el vehículo está fuera de circulación.
Finalmente aunque el Código Civil no lo menciona expresamente se indemniza
también el daño moral que es el daño no patrimonial que lesiona la integridad de una persona.
c.- El castigo o pena
Es la sanción propia del Derecho Penal, que no es sinónimo de privación de libertad..
Puede definirse como “la consecuencia jurídica que se atribuye a quien incurre en una
conducta descrita como delito en la ley penal”.
Por su parte el profesor Eugenio Cuello Calón define “el castigo como el sufrimiento
impuesto por el Estado, en ejecución de una sentencia, al culpable de una infracción penal”.
De modo que para ser sujeto pasivo de una pena es necesario ser culpable, esto es haber
actuado con culpa o dolo. Por ello se hace siempre necesario para determinar la aplicación
de una pena analizar la intencionalidad del sujeto, pues, si no hay ni culpa ni dolo no podrá
imponerse una pena. Que sea en ejecución de una sentencia quiere decir que las penas o
castigos sólo se pueden imponer como resultado de un proceso legalmente tramitado.
Es necesario que además la conducta por la cual se impone la pena esté descrita como
delito en la ley penal. Esto es así en virtud del principio de legalidad o reserva penal, que en
el derecho penal se denomina Tipicidad.
Debe tratarse finalmente de una conducta antijurídica que sea contraria al
Ordenamiento Jurídico.
Las penas que pueden aplicarse van desde la multa hasta las penas privativas de
libertad. Existiendo también penas restrictivas de la libertad como el destierro y la relegación,
y penas accesorias como la suspensión de los derecho políticos y la inhabilitación para ejercer
cargos u oficios públicos.

El castigo y su justificación
¿Por qué el Estado puede imponer penas? Y ¿cuál es la finalidad que persigue?
Este es un tema propio de la filosofía del derecho y se han planteado al respecto dos
corrientes fundamentales, una utilitarista y otra retribucionista.

Filosofía Utilitarista: el bien se define como “la mayor felicidad para el mayor número
posible de personas”. Desde esta perspectiva el castigo se justifica para dar seguridad a la
mayoría y llegar a ser de este modo más feliz o para maximizar la protección de los derechos
o ambos a la vez.
Esta justificación se traduce en la práctica en que el castigo tiene por finalidad
prevenir los delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se
abstengan de cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito efectivamente
se cometa, el mal causado no se puede reparar, pero, si se pueden evitar delitos futuros.
En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo puede influir en el
delincuente para que evite en el futuro cometer otros crímenes.
 En segundo lugar el castigo puede servir como un ejemplo para que otros eventuales
delincuentes tomen notas de las consecuencias que les pueden acarrear el delinquir.
En tercer lugar la aplicación de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de
rehabilitar al delincuente. Esta prevención se hace tan efectiva como sea posible mientras no
signifique practicas indeseables, desde el punto de vista utilitario, como seria, por ejemplo,
causar al delincuente más daño de lo que él le causó a la sociedad.
Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales exponentes de esta doctrina es Kant,
quien sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un medio. Lo
que hace que el utilitarismo es precisamente tratar al hombre como un medio para poder
prevenir otros delitos, poniendo al delincuente como un ejemplo ante la sociedad.
Según Kant el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir un
mal semejante al que ha provocado. Esto no significa que el retribucionismo busque
venganza, sino que se trata de una reacción del derecho frente a los ataques de que es objeto.
El retribucionismo no busca un castigo socialmente útil, sino el castigo justo, el castigo que
el criminal merece y que tiene derecho a recibir.
Esto último es fundamental pues la pena justa constituye un límite a la potestad
punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a que se le imponga una pena justa y no una
mayor, por mucho que una mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto es una
consecuencia de la premisa de que los hombres deben ser considerados como iguales.
Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, sólo puede hacerse merecedor de
una pena quien actúa libremente.
Esta doctrina ha sido criticada diciendo que es prácticamente imposible determinar la
pena justa y lo único que puede afirmarse, es que mientras más grave es el daño más grave
debe ser la pena.
Todos estos conceptos que hemos analizados no operan ciertamente en forma aislada
sino en distintas combinaciones. La relación jurídica pone en juego varios de estos conceptos
jurídicos fundamentales, y para no pocos es también ella un concepto jurídico fundamental.
Y no podemos sino coincidir pues, en la medida que el derecho regula la vida social, son las
relaciones entre las personas, entre los sujetos de derecho, las que constituyen el núcleo de
toda regulación.

Otros elementos de la relación jurídica.

a) El hecho condicionante
Pero el ordenamiento jurídico regula la convivencia, el comportamiento, que son
hechos de la vida real. Y le asigna a los comportamientos, conductas o hechos que acaecen
en el mundo real y que considera relevantes ciertos efectos en el ámbito del derecho.
Cuando estudiamos la estructura lógica de las normas y le asignamos a las normas
jurídicas la estructura de un juicio hipotético de la forma “Si X entonces debe ser P” (“Si
Juan compra un auto a Pedro entonces debe pagar el precio”), dijimos que a un hecho X dado,
el ordenamiento jurídico le atribuye la consecuencia jurídica P.
El hecho condicionante es en este caso X (comprar). Es el hecho que da origen a la
relación jurídica y consiste en la realización concreta del supuesto normativo.
Para decirlo en la terminología de Kelsen, es el hecho que se describe en el
antecedente, el hecho al que se atribuye una consecuencia jurídica que puede ser una sanción
u otro. Dicho de otro modo el hecho condicionante es la conducta (acción u omisión) o hecho
de la naturaleza que debe exteriorizarse o expresarse para que el derecho intervenga.
Este hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por
ejemplo el que mate a otro, el hecho condicionante está integrado aquí por el solo hecho de
matar. Puede ser también complejo, cuando se compone de dos o más hechos, por ejemplo,
el funcionario público que malversare fondos, está conformado tanto por el hecho de la
malversación como por la calidad de funcionario público del autor.

b) La Prestación:
El objeto de la relación jurídica es la prestación.
Los sujetos de derecho se relacionan jurídicamente con la finalidad de tener alguna
utilidad o beneficio que se denomina prestación. Esta prestación puede ser de dar, hacer o no
hacer.
Dar es aquella prestación que consiste en transferir el derecho de dominio u otro
derecho real sobre una cosa. La prestación u obligación de dar supone la de entregar. Su
objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad y son susceptibles de apropiación.
Los bienes son de distintas clases, corporales e incorporales, muebles e inmuebles, etc.
Prestación u obligación de hacer, es aquella que consiste en la ejecución de un hecho
como, por ejemplo la obligación de construir una casa, pintar un cuadro, etc.
Una obligación o una prestación de no hacer, es aquella que consiste en abstenerse
de realizar algo.
En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en
obligación de dar, esto es, de indemnizar y puede exigirse la ejecución forzada de la
obligación incumplida. De modo que el objeto de la prestación jurídica es la prestación y la
prestación versa a su vez sobre cosas, hechos o valores.

CAPITULO II
I.- INTERPRETACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO, TEORÍAS, CLASIFICACIÓN.

Introducción.
Sentidos de “interpretación”
El término “interpretación” tiene muchos significados, algunos escapan al ámbito
jurídico, como cuando decimos de una orquesta que interpreta una pieza de Mozart, o de un
arqueólogo que interpreta los objetos hallados en una determinada excavación. Se puede
interpretar también un acontecimiento histórico en cuyo caso interpretar significar conjeturar
una relación de causa efecto entre ciertos hechos. También, se puede interpretar un texto
lingüístico y aquí interpretar significa atribuir sentido o significado.
De manera que son distintos los objetos a los que se puede atribuir significado y desde
esta perspectiva se habla de interpretación en sentido amplísimo, en sentido amplio y en
sentido restringido.
Cuando decimos por ejemplo que se puede interpretar una pieza musical, o una
pintura rupestre estamos hablando de atribuir significado a un objeto cualquiera, acepción
que excede el ámbito jurídico y entonces se hablará de interpretación en sentido amplísimo.
Pero también, se puede interpretar (atribuir significado) un texto lingüístico, como el
enunciado “Cuidado con el perro”, cuyo significado es normalmente transparente; y entonces
se hablará de interpretación en sentido amplio.
Finalmente, se puede interpretar (atribuir significado a) un texto oscuro, por ejemplo
ambiguo y vago como “todo lo real es racional”: y entonces se hablará de interpretación en
sentido estricto. Es en este sentido también que nos interesa en esta etapa.
En expresiones como interpretación jurídica, interpretación de la ley, interpretación
de normas, y otras similares, interpretar denota o bien la actividad de averiguar o decidir el
significado del algún documento o texto jurídico o bien el resultado o producto de esa
actividad, el significado mismo. Es la denominada ambigüedad actividad-producto.
Se llama interpretación tanto a la actividad (de atribuir significado a disposiciones
normativas) que realiza el juez con la finalidad de redactar una sentencia, por ejemplo, y que
está entre nosotros reglamentada por las reglas de interpretación contenidas en diversos
textos legales y se habla también de interpretación para referirse al producto de dicha
actividad, constituido por la propia sentencia, aunque ambas cosas estén conectadas por el
hecho de que, a falta de otro acceso a la mente del juez, la sentencia (es decir la interpretación
producto) parece constituir la única base posible para reconstruir la interpretación-actividad.
Esta última es la que concentrará nuestra atención.
A la interpretación actividad (atribución de significado a textos octubre) se le
denomina en interpretación en sentido específico por oposición a la interpretación en sentido
genérico que se refiere a cualquier actividad realizada con la finalidad o como consecuencia
de la interpretación en sentido específico: actividades como aplicar, argumentar, sistematizar,
deducir, resolver antinomias, integrar y cosas similares.
Es necesario recordar siempre, sin embargo, que la interpretación judicial, a
diferencia de la interpretación doctrinaria es directamente funcional a la aplicación; mientras
los juristas en sentido estricto interpretan pero no aplican, y por lo tanto, pueden también
abstraerse de las exigencias de la aplicación, los jueces interpretan para aplicar, de manera
que están siempre obligados a decidir.
Visto lo anterior y antes de continuar es necesaria un breve precisión terminológica,
en el modo normal y corriente de expresar se interpretan normas, nosotros diremos que lo
que se interpreta son disposiciones normativas cuyo significado son las normas, es decir, las
normas son el resultado del proceso de interpretación.

II.- CONCEPTOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

Tomando como punto de partida distinción entre interpretación en sentido amplísimo,
amplio y estricto, y considerando que tratándose del derecho lo que importa son los textos
vamos a descartar la interpretación en sentido amplísimo (que se refiere a la atribución de
sentido a objetos que nos son enunciados lingüísticos) y concentrarnos en la distinción entre
interpretación en sentido estricto o restringido e interpretación en sentido amplio.
A).- Interpretación en sentido estricto.
Este es quizás el sentido en que se usa normalmente esta expresión, normalmente
decimos que se interpretan los textos que son oscuros, este sentido estricto es aquel que se
emplea para referirse a la atribución de significado a una disposición normativa que ofrece
dudas en cuanto a su ámbito de aplicación.
Suele decirse que un texto requiere interpretación sólo cuando su significado es
oscuro o contradictorio, cuando ofrece dudas respecto a su aplicación en un determinado
caso.
Esta es una discusión tradicional, ¿los jueces deben interpretar siempre las leyes, o
bien interpretan las leyes sólo cuando son oscuras? como parece sugerir el antiguo adagio
latino “in claris non fit interpretatio”. En nuestro país suele afirmarse que sólo se interpreta
cuando el texto es oscuro, afirmación que encuentra fundamento en el tenor del artículo 19
inc primero del CC. “Cuando el sentido de la ley es claro, no desatenderá su tenor literal…”
Este modo (estricto) de utilizar la expresión interpretación se fundamenta en alguna
de los siguientes postulados:
a) Hay que distinguir entre dos tipos de enunciados normativos, los claros y los
equívocos u oscuros y sólo éstas últimas requieren interpretación.
 b) Deben distinguirse dos tipos de supuestos de hecho. Supuestos de hecho respecto
de los cuales no hay duda que la disposición es aplicable o inaplicable (casos
fáciles) y supuestos de hecho respecto de los cuáles no es claro si una determinada
disposición resulta o no aplicable, es decir, casos en que la aplicación de la norma
es discutible o incierta. (casos difíciles). Cuando se resuelve un caso claro no hay
interpretación y sí la hay cuando se resuelve un caso difícil.
En los casos fáciles, la decisión sobre el significado de la disposición es un mero acto
de conocimiento que no exige justificación mientras que en las del segundo tipo se trata de
un acto de voluntad o de decisión que requiere ser justificada o argumentada.

B.- Interpretación en sentido amplio

Como adelantamos, en sentido amplio se emplea la expresión interpretación
para referirse a la atribución de significado a una disposición normativa, independientemente
de si existen dudas, de si el texto es claro u obscuro, es decir, cualquier texto en cualquier
situación requiere de interpretación, tanto si se trata de casos fáciles o difíciles. En este
sentido, la interpretación es presupuesto de la aplicación (dicho de otro modo la
interpretación en abstracto es presupuesto de la interpretación en concreto).
Así entendida la interpretación es un tipo de traducción, ambas constituyen una
reformulación de textos. “Traducir” significa reformular un texto en una lengua diversa de
aquella en la que fue formulado; “interpretar” consiste en reformular un texto sea en la misa
lengua o en otra. Así, tal como el texto traducido es distinto de su traducción, del mismo
modo el texto interpretado debe distinguirse del lenguaje del intérprete y por ello es que,
como decíamos más arriba, resulta indispensable distinguir el texto interpretado (enunciado
o disposición) del resultado de la actividad interpretativa (significado de la disposición o
norma, en el caso del uso prescriptivo del lenguaje).

III.- Teorías de la interpretación jurídica

Tras esta distinción entre interpretación en sentido amplio e interpretación en sentido
estricto subyacen distintas posiciones doctrinarias, y que se denominan teoría cognoscitiva
y teoría escéptica.
Estas teorías son, a la larga, distintas formas de entender los enunciados
interpretativos (disposiciones), es decir enunciados de la forma; la disposición T significa S.

A.- Teoría cognoscitiva, (formalismo interpretativo)

Esta teoría adopta una concepción estricta de la interpretación. La interpretación es
una actividad de conocimiento, interpretar consiste en verificar el significado objetivo,
verdadero o correcto, de los enunciados o disposiciones normativas Los enunciados
interpretativos, resultado del proceso de interpretación son enunciados descriptivos de los
cuales puede predicarse verdad o falsedad.
Aunque una cierta de formalismo ha tenido entre nosotros mucha influencia,
estimamos que este punto de vista es inexacto, o mejor dicho, no sirve para describir de modo
verosímil la actividad interpretativa. En efecto, se funda en postulados falaces:
a) primero, en el denominado naturalismo lingüístico; existiría un significado propio
de las palabras, en el sentido de connatural a él, que conectaría cada palabra con
la cosa misma a la que designa; el intérprete podría, por lo tanto, limitarse a
reconocer ese vínculo.
b) Otro postulado sobre el que descansa esta teoría es la creencia de que las
autoridades normativas tienen una voluntad unívoca y reconocible como los
individuos Desde esta perspectiva cada disposición normativa admite una y sólo
una interpretación verdadera. Se trata de descubrir este significado objetivo o esta
voluntad subjetiva preexistente,

Esta teoría va acompañada normalmente de la idea de que el sistema jurídico, es

completo y coherente, que no hay discrecionalidad judicial esto es, que el juez se limita a
aplicar la ley. Este modo de entender la interpretación, está íntimamente relacionado con la
doctrina de la separación de los poderes y con el mito de la certeza del derecho y la sujeción
del juez a la ley (el juez es la boca de la ley o esclavo de la ley).

B.- Teoría escéptica (escepticismo interpretativo)

La segunda posición doctrinaria busca resaltar el hecho de que interpretar
requiere siempre de valoraciones, elecciones y decisiones. La interpretación no es una mera
actividad de conocimiento, puesto que las palabras son símbolos y no signos, no tienen un
significado propio o natural, es decir, el significado no les viene atribuido por la naturaleza
(como si existiera una palabra para cada cosa) sino por el usuario o intérprete, de manera que
el significado varía y cada decisión interpretativa es en buena medida arbitraria. Así, las
disposiciones o enunciados normativos pueden ser entendidos de distintas formas,
dependiendo entre otras razones de las posturas valorativas de los intérpretes.
Los enunciados interpretativos no son por ende verdaderos ni falsos, no
describen el uso que se hace de un término sino que más bien proponen un modo en el que
este debe entenderse. La posibilidad de buen éxito de una determinada interpretación
dependerá de la argumentación que le sirva de fundamento. De aquí se sigue la relevancia
que adquieren los diferentes argumentos interpretativos.
Desde esta perspectiva entonces, las normas son el resultado de la
interpretación y no constituyen entonces algo preexistente que se deba descubrir o meramente
conocer.
 A diferencia de la doctrina anterior, esta va frecuentemente acompañada de la
idea de que los sistemas jurídicos no son coherentes ni completos y que frente a lagunas y
contradicciones los jueces crean derecho nuevo tal como los legisladores

C.- Teoría Mixta o intermedia

Para la tercera teoría llamada mixta o intermedia, las disposiciones jurídicas tienen
algunas veces un único significado (correcto, verdadero) y otras veces tienen varios
significados: a veces el intérprete se limita a reconocer ese significado, como sostienen los
formalistas otras veces están obligados a elegir uno, como sostienen los escépticos.
La teoría mixta es presentada por su creador, Hart, como solución salomónica a la
disputa entre formalismo y escepticismo interpretativo: y se debe probablemente a esta
presentación el éxito que le favorece actualmente. La misma teoría parece apelar más que a
razones jurídicas a razones lingüísticas: en particular, a la famosa tesis de la estructura
(textura) abierta de los conceptos jurídicos, ilustrada por el aún más famoso ejemplo de la
prohibición de ingreso de vehículos al parque.
Una norma prohíbe el ingreso de vehículos en un parque público. Claramente
ella prohíbe el ingreso de un automóvil: pero qué ocurre con las bicicletas, los patines, un
auto de juguete. ¿Qué dice de los aviones? ¿Todas estas cosas deben ser llamadas vehículos,
como a veces hacemos, para los fines de aplicación de la norma, o no? Si tenemos que
comunicarnos unos con otros... los términos generales que usamos - como vehículo en el
caso considerado - tienen que presentar algún caso familiar en el que no surjan dudas acerca
de su aplicación. Debe haber un núcleo claro de significado; pero también habrá una
penumbra de casos discutibles, en cuyo caso la aplicación de la palabra no es ni obvia ni está
claramente excluida.
La estructura abierta de términos generales como “vehículo” es una suerte de
vaguedad potencial y consiste precisamente en esto: los términos generales presentan casos
de aplicación que recaen en un núcleo de certeza o bien en una zona de penumbra. Cuando
el caso cae en el núcleo de certeza (un automóvil es un vehículo), o también cuando
abiertamente no recae (la tía Adalgisa no es un vehículo), entonces la solución es cierta, y el
caso es fácil, el intérprete no puede hacer otra cosa que reconocerla: excluyendo del parque
los vehículos y admitiendo a la tía Adalgisa.
Cuando el caso recae en la penumbra de incertidumbre (zona de penumbra), como
sucede con las bicicletas, los patines o aeroplanos, entonces la solución es incierta, el caso es
difícil y el intérprete debe elegir.
Sin embargo, como el propio Hart ha admitido, la teoría mixta tiende a reducir la
interpretación jurídica sólo a sus aspectos lingüísticos: como si sólo contara el significado de
las palabras y no también la intención del legislador (como lo pretende el art. 19). Por
ejemplo: ¿se admite en el parque un automóvil de la policía? En base a la regla lingüística y
al significado propio de la palabra, ciertamente no: un auto de la policía es indiscutiblemente
un vehículo. En base a cánones interpretativos jurídicos como la intención del legislador, en
cambio, ciertamente sí: si la norma se dictó para proteger la seguridad de los visitantes del
parque, entonces los autos de la policía debe ser admitidos.

IV.- CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN

La actividad interpretativa admite diversas clasificaciones. En primer término, en
función del resultado distinguiremos por una parte la interpretación literal o declarativa y por
otro, la interpretación correctora, y en esta última a vamos a distinguir la interpretación
extensiva y restrictiva.

A.- LA INTERPRETACIÓN DECLARATIVA O LITERAL.

Es aquella interpretación que una vez efectuada por el intérprete conduce a la
conclusión de que el texto legal interpretado debe aplicarse únicamente a los casos que él
expresamente menciona, sin extender por tanto su aplicación a más casos de los que este
contempla y sin restringirlo tampoco a menos casos de los que el propio texto interpretado
señala.
De modo que para establecer el o los posibles sentidos de una disposición recurre a
las palabras de las que se ha valido la autoridad para expresar su mensaje normativo. Esta
definición supone que las palabras que ha usado el legislador tienen un significado propio lo
que ya hemos visto no es así, en el sentido de un significado natural. Si, en cambio,
adoptamos la idea de que las palabras pueden tener más de un significado entonces una mejor
definición de interpretación declarativa sería aquella que la entiende como la que atribuye a
una disposición o enunciado el significado que se desprende del uso común o general de las
palabras y de las reglas sintácticas del idioma respectivo. De manera que si entendemos que
las palabras tienen un significado propio lo tienen de acuerdo a las reglas del lenguaje y al
uso.

A favor de la interpretación declarativa se dan dos clases de argumentos:

a).- el argumento del lenguaje común.
Que apela sencillamente al significado ordinario de las palabras y las reglas
usualmente aceptadas, aunque el significado ordinario de las palabras es también impreciso
y las reglas de la gramática son en ocasiones bastante elásticas por lo que el significado
ordinario puede llegar a ser controvertido.
Entre nosotros, el artículo 20 del CC. Reconoce este argumento, cuando dispone que
las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio según el uso general de las
mismas palabras.
 Este es un argumento básico, se entiende que el legislador busca comunicar su
mensaje normativo en el mismo lenguaje que los destinatarios del mismo y por ello, es
normal que ese sea el sentido que deba atribuirse a las expresiones que emplea.
b).- el argumento a contrario
Se argumenta a contrario cuando se aduce que el legislador ha dicho exactamente
aquello que quería decir y que no ha dicho aquello que no quería, pues si hubiese querido lo
habría hecho. Aquí se presume que el legislador ha expresado fielmente su intención en el
enunciado respectivo.
En otras palabras, el argumento a contrario consiste en limitar la aplicación de un
precepto normativo a los casos estrictamente indicados en el mismo, sin que quepa su
extensión o ampliación a otros casos o supuesto distintos de los expresamente mencionados.
No excluye, en cambio, la posibilidad de que se le pueda aplicar un significado más
restringido que el literal.
Este argumento se presenta en dos modalidades.
i.- Se puede hablar de argumento a contrario como una técnica o argumento interpretativo en
sentido estricto, que da lugar a una interpretación literal de la disposición interpretada.
Se prohíbe entrar con perros. Entrar con cualquier otro tipo de animal no está regulado por
esa disposición y podría estarlo por otras.
ii.- El argumento a contrario como argumento productor.
Lo más habitual es hablar de argumento a contrario para referirse a un argumento
creador de normas más que un mero argumento interpretativo, pero que se utiliza para
justificar ciertas interpretaciones (producto).
Así el argumento diría que si un precepto se refiere expresamente a un caso debe
entenderse que cualquiera otra situación distinta a las expresamente mencionadas debe tener
también una solución distinta.
Todo fundado en que “si el legislador hubiese querido incluir otros casos lo habría
hecho y si no los incluyó fue porque no quiso tratarlos del mismo modo”. Se trata de una
manifestación de la hipótesis del legislador racional.
Según esta modalidad, en el caso del ejemplo (prohibido entrar con perros) se sigue
que se puede entrar con otros animales pues si el legislador los hubiese querido incorporar
en la prohibición lo habría hecho.
Aunque no es un argumento deductivo resulta bastante persuasivo si se parte de la
base de la presunta voluntad del legislador.

B) LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA.
 Esta se define por oposición a la declarativa o literal y puede entenderse como aquella
que se desvía del significado propio de las palabras o bien como aquella que atribuye al
enunciado o disposición normativa un significado distinto al de su significado literal (común
conforme al uso común de las palabras y de acuerdo a las reglas sintácticas del idioma
respectivo).
Este significado distinto puede ser más restringido o más amplio que el literal.
La interpretación correctora en general, encuentra justificación en distintos
argumentos. Estos son argumentos de tres tipos.
i.- EL ARGUMENTO PSICOLÓGICO O TELEOLÓGICO (llamado también en
forma impropia lógico) que apela a la intención del legislador o a los fines que éste perseguía,
en síntesis, a la ratio legis. Aquí la idea es que según el intérprete existe un desacuerdo entre
lo que el legislador quiso o buscó y lo que efectivamente expresó en términos lingüísticos.
Se suele entender este propósito o finalidad en términos subjetivos u objetivos, esto
es como el propósito o finalidad del legislador histórico o bien de la misma ley.
Esto plantea un primer problema, que es que sólo pueden atribuirse fines o propósitos
a entes dotados de voluntad (pero no nos detendremos en esto aquí). Para averiguar la
voluntad del legislador histórico (los hombres que participaron activamente en la redacción
y aprobación de la disposición o enunciado normativo a interpretar) el único camino es
valerse de los trabajos preparatorios. Entre nosotros es la denominada historia fidedigna del
establecimiento de la ley. (art. 19 CC). “su intención o espíritu claramente manifestado … o
en la historia fidedigna de su establecimiento”.
La segunda variante (objetiva) es la de la intención o voluntad de la ley, considerada
con independencia de su creador, para ello habría que atender sólo al texto de la ley y no a la
historia fidedigna de su establecimiento que refleja no la “objetiva“ voluntad de la ley sino
la “subjetiva” de sus creadores. El art. 19 se refiere a esto con la expresión “su intención o
espíritu claramente manifestado en ella misma …”
Desde luego hablar de la voluntad de la ley es un modo un tanto oscuro de expresarse,
que oculta el hecho de que el intérprete le quiere atribuir al texto un sentido que sea acorde
con su propia política jurídica y no con la del legislador que la dictó.

ii.- EL ARGUMENTO APAGÓGICO O REDUCCIÓN AL ABSURDO.

Es un argumento negativo o indirecto que en lugar de ofrecer razones o apoyo directo
a favor de una determinada tesis (interpretación determinada de una disposición normativa)
muestra que otra tesis distinta o incompatible es rechazable por dar lugar a consecuencias o
resultados absurdos. Así al rechazar un punto de vista contrario se apoya el punto de vista
propio.
 Una interpretación puede resultar absurda entre otras razones porque da como
resultado una norma incompatible con otra de rango superior (CPE) o es considerada injusta
o irrealizable o irracional desde el punto de vista económico, etc.
En ese caso ese resultado se manifiesta como una razón para rechazar esa posibilidad
interpretativa e indirectamente, para aceptar las propuestas alternativas respaldadas por el
intérprete
En todo caso la percepción de lo que es absurdo y de lo que es razonable es subjetiva
y por lo tanto siempre controvertible. Y en las pocas ocasiones en que una determinada
interpretación aparece como evidentemente absurda para la generalidad de los intérpretes, el
argumente es totalmente inútil, porque sirve para excluir una interpretación que nadie
pensaría en proponer.

iii.- EL ARGUMENTO NATURALISTA, que apela a la naturaleza de las cosas, las

variaciones en las circunstancias de hecho para desacreditar el significado literal de un
documento normativo. Este argumento tendrá mayor fuerza persuasiva en la medida que se
aplique a fuentes lejanas en el tiempo.
A este argumento subyace la idea de un derecho natural. Como si dijéramos que una
cierta realidad o estado de cosas le corresponde “por naturaleza” una cierta regulación
jurídica.

B.1.- LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA.

Como dijimos la interpretación correctora puede consistir en atribuirle a una
disposición un significado más amplio, en cuyo caso hablamos de interpretación extensiva.
Concepto.-
Es aquella en que como resultado de la actividad de interpretación se llega a la
conclusión de que el enunciado normativo debe aplicarse a más casos de los que se
desprenden de su tenor literal. La extensión del significado de una disposición tiende a
confundirse con la formulación de una norma nueva, y en realidad no son dos cuestiones
lógicamente diferentes entre sí sino que sólo existe entre ellas una cuestión de grado.
Los argumentos capaces de sostener una interpretación extensiva son principalmente
dos: el argumento a fortiori y el argumento analógico o a simili.
Nótese que pueden existir al menos dos razones distintas para extender una norma
más allá de su campo de aplicación.
a) Que el intérprete desee aplicar a un determinado supuesto de hecho una cierta
norma y no otra para satisfacer su sentido de justicia o
 b) puede suceder que el intérprete desee aplicar una cierta norma a una cierto
supuesto de hecho que otra manera quedaría privado de regulación jurídica (es
decir, abriría una laguna)-

i.- El argumento “a simili” o argumento analógico.

Consiste en aplicar a un supuesto de hecho no regulado por ninguna norma la
consecuencia jurídica prevista por una norma que regula otro supuesto de hecho cuando entre
ambos supuestos existe similitud y existe además la misma razón para aplicar la misma
consecuencia.
Este argumento se expresa en el aforismo jurídico que señala "donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición".
La interpretación correctora extensiva fundada en el argumento analógico supone la
identificación primero de un rasgo común no accidental sino esencial y además la
identificación de una ratio común.
La identidad de razón exige que las similitudes entre el caso a resolver y el regulado
por la norma a aplicar sean centrales o relevantes. La relevancia es un concepto valorativo y
bastante vago que otorga gran discrecionalidad al intérprete a la hora de decidir si procede o
no aplicar la a analogía

ii.- El argumento a fortiori

Es un mecanismo para dar respuesta a una supuesta laguna normativa. El supuesto
para que opere es que nos encontremos frente a un caso para el que el ordenamiento no ofrece
al menos en forma explícita una solución.
El argumento a fortiori consiste en acudir a otra norma para resolver el caso (una
norma que resuelve un caso distinto) justificando su aplicación por el hecho de que la razón
o fundamento que subyace en la norma aplicada se manifiesta aun con mayor intensidad en
el caso a decidir.
Los requisitos para que pueda operar son similares a los de la analogía:
a) Una laguna normativa.
b) Un juicio acerca de la razón o fundamento de otra norma del sistema.-
c) Un juicio de que dicha razón se manifiesta con mayor intensidad que en los casos
cubiertos por la norma.
Tiene este argumento dos modalidades
 La primera modalidad se usa cuando se trata de una norma que confiere derechos o
posiciones ventajosas en general y se asemeja al dicho “quien puede los más puede lo menos”
(A maiori ad minus)
La segunda se utiliza cuando el precepto establece obligaciones o algún tipo de
posición desventajosa para los afectados. Por ej. Prohibido entrar con perros, prohibido entrar
con leones. (A minori ad maius)

Interpretación extensiva y la analogía

En la doctrina se ha planteado el problema de establecer el límite entre la

interpretación extensiva y la aplicación de la analogía propiamente tal.
Hemos dicho que la analogía es un procedimiento lógico mediante el cual se aplica a
un caso no regulado por la ley una norma relativa a un caso semejante cuando existe la misma
razón para aplicarla. En síntesis, la analogía responde al criterio de que donde existe la misma
razón debe existir la misma disposición. La diferencia entre la interpretación extensiva y la
analogía aparece en principio bastante clara de acuerdo a lo que acabamos de señalar. En
efecto, en la analogía se parte del supuesto de un caso no regulado, es decir, de que existe un
vacío y el vacío no se puede interpretar. En cambio, en la interpretación extensiva, se refiere
a una norma existente.
En la práctica es muy difícil establecer esta distinción y por ello muchos autores
prefieren denominar a la interpretación extensiva como interpretación analógica. Para
nosotros, en rigor no existe tal diferencia, pues en ambos casos se trata de aplicar una norma
jurídica a un caso que ésta no regula, es decir de extender el ámbito de aplicación de la norma
más allá de lo aparece de su propio tenor literal.

B.2.- LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA.

Se llama restrictiva aquella interpretación en que como resultado del proceso
interpretativo el intérprete concluye que la disposición normativa debe aplicarse menos casos
de los que se desprenden de su tenor literal.
Para justificar una interpretación restrictiva se utiliza normalmente el argumento de
la disociación.
Que el intérprete desee aplicar a un determinado supuesto de hecho una norma distinta
y no ésta para satisfacer su sentido de justicia o Puede suceder que el intérprete desee excluir
de la aplicación de cierta norma un cierto supuesto de hecho por que otra manera se produciría
una antinomia
 En este segundo caso el argumento de la disociación puede ser introducido en una
estrategia argumentativa más amplia que apela al dogma de la coherencia del derecho. En
primer se justifica la interpretación restrictiva recurriendo al argumento de la disociación y
luego se puede justificar el empleo de dicho argumento recurriendo al dogma de la plenitud
(que es consecuencia a su vez del dogma del legislador racional.
El argumento de la disociación consiste en introducir subrepticiamente en el discurso
del legislador una distinción que éste no ha tenido presente, con el fin de reducir el campo de
aplicación de una disposición sólo a algunos de los supuesto de hecho previstos por ella.

C.- OTRAS CLASES DE INTERPRETACIÓN CORRECTORA.

Entre éstas encontramos la interpretación sistemática.
Se hace interpretación sistemática siempre que para decidir el significado de una
disposición no se atiende a la disposición misma sino al contexto en que está situada, contexto
que puede ser más o menos amplio, desde los incisos de un mismo artículo hasta el conjunto
de las disposiciones de un ordenamiento jurídico. De manera según esta técnica una
disposición normativa no debe interpretarse aisladamente sino en relación o conexión con
otras disposiciones normativas, porque el derecho es un sistema (conjunto ordenado
coherente y pleno de normas jurídicas).
Este argumento sistemático tiene al menos dos modalidades.
El argumento a coherentia: una disposición normativa debe interpretarse de modo que resulte
coherente con otras normas jurídicas del sistema, es decir, frente a distintos significados
posibles, debe optarse por la interpretación que no resulte contradictoria.
Este tipo de argumento suele fundamentarse en la hipótesis del legislador racional, según la
cual el legislador es un ente racional y por lo tanto no dicta disposiciones contradictorias.
El argumento sedes materiae.
Consiste en sostener que a la hora de interpretar una disposición debe tenerse en cuenta el
contexto normativo en el que esta se encuentra.
Dicho contexto puede resultar variable, muy limitado o muy amplio. Por ejemplo el sentido
de propiedad en el derecho penal vs. su sentido en el derecho civil.

Hay también otras interpretaciones correctoras como la interpretación histórica o

evolutiva, la primera consiste en atribuir a una disposición un de los significados que le
atribuyeron en la época en que fue creada y la evolutivo, por su parte, consiste en atribuirle
un significado nuevo y diferente de aquel.
D.- OTRAS CLASIFICACIONES DE LA INTERPRETACIÓN

1° Clasificación desde el punto de vista del agente que efectúa la interpretación. Desde este
punto de vista la interpretación se clasifica en interpretación privada y en interpretación
pública o de autoridad.

A.- La interpretación privada: es aquella que realizan los particulares, tanto aquella que
realizan aquellos a quienes van dirigidas las normas como la que realizan los profesionales
del derecho. La interpretación privada se contiene normalmente en tratados, manuales,
revistas, etc. Algunos distinguen la interpretación privada realizada por los juristas de la
realizada por los abogados, sosteniendo que esta última está más ligada a la aplicación de las
normas por un tribunal u órgano administrativo. Se trata, dicen, de una interpretación más
circunstancial que aquella que realizan los juristas, y por lo mismo, más interferida por los
intereses de las partes que el abogado representa. Lo anterior no significa que la
interpretación doctrinal realizada por los juristas no esté ligada a la aplicación de las normas
o que se encuentre libre de toda interferencia, sino que en el caso de la interpretación
realizada por los abogados, esta interferencia es mucho más marcada y directa. Esta
interpretación privada o doctrinal no tiene ninguna fuerza obligatoria y tendrá mayor o menor
influencia según sea el prestigio de quien la formule y la adhesión que obtenga entre los
distintos operadores jurídicos.

B.- La interpretación pública o de autoridad, se llama de autoridad porque la interpretación

hecha por los poderes del Estado es obligatoria, aunque el alcance de esta obligatoriedad
pueda ser distintos según el órgano que lleve a cabo la interpretación.
La interpretación pública se clasifica a su vez en, interpretación legal o auténtica,
interpretación judicial e interpretación administrativa.

B1-La interpretación legal o auténtica: es como su nombre lo indica la realizada por el mismo
órgano productor de la ley, esto es, por el poder legislativo, sea que lo haga en el propio texto
de la ley interpretada o en una ley posterior que por ello toma el nombre de ley interpretativa.
“Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio,”
así lo dispone el Art.3º del código civil, de manera que la interpretación legal es la única que
tiene fuerza obligatoria general.
En cuanto a la ley interpretativa, se plantea el problema de la fecha de entrada en vigencia,
en efecto, el art.9 inciso 2º del código civil establece “sin embargo, las leyes que se limiten
a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán de
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.
Esto significa que la ley interpretativa se entiende haber entrado en vigencia en mismo día
que lo hizo la ley interpretada. Si la ley interpretativa se publica el día 10 de septiembre para
interpretar una ley que estaba vigente desde el primero de marzo, se entiende que la ley
interpretativa ha entrado en vigencia también el primero de marzo. Ello con la salvedad de
que en ningún caso se afectarán las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio, pues en tal caso se tratará de una ley con efecto retroactivo.

B2- La interpretación judicial: Como su nombre lo indica, es aquella que realizan los jueces
en el ejercicio de su función jurisdiccional en virtud de la cual deben conocer y resolver los
casos jurídicamente relevantes que sean sometidos a su decisión. La interpretación judicial
también tiene fuerza obligatoria, pero solo relativa, pues obliga solo a las partes del juicio,
así lo establece el Art.3º inciso 2º del código civil, “Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. El instrumento
que utiliza el juez para interpretar la ley son las distintas resoluciones que dicta el curso del
proceso y particularmente, la sentencia definitiva.

B3- La interpretación administrativa. Es la que realizan determinados órganos y servicios

públicos que cumplen funciones fiscalizadoras de distinta naturaleza, tales como la
Contraloría General de la República, el Servicio de impuestos internos, la dirección del
trabajo, etc.
Esta interpretación se expresa por medio de dictámenes que emanan del órgano
superior del servicio de que se trate. Estos dictámenes tienen por finalidad aplicar o facilitar
la aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de competencia del respectivo servicio
u órgano de la administración.
La interpretación administrativa, a pesar de ser pública, se distingue de la legal y
judicial.
En primer lugar, porque estos órganos de la administración del estado sólo pueden
interpretar las normas jurídicas en el ámbito de su competencia de su competencia, es decir,
el SII sólo puede interpretar leyes tributarias y no por ejemplo el Código Civil, y en segundo
lugar, porque si bien esta interpretación tiene un alcance obligatorio, cualquier particular que
se sienta perjudicado, en concreto, por un dictamen administrativo puede recurrir a los
tribunales de justicia para que a su respecto, se modifique o se deje sin efecto.

2ª Clasificación: Interpretación reglada y no reglada. Para hacer esta clasificación se atiende

al hecho de que el orden jurídico contenga o no normas relativas a la forma de interpretar las
leyes.
A-Interpretación reglada: es aquella que en cuanto al método que debe seguir el intérprete
para establecer el o los significados de las normas jurídicas interpretadas, se encuentra
normado por el respectivo ordenamiento jurídico. Es lo que ocurre por ejemplo en el
ordenamiento jurídico chileno que contiene distintas normas acerca del modo de llevar a cabo
esta interpretación. Así por ejemplo están los Art. 19 al 24 del código civil, que se refieren a
la interpretación de la ley. Están también el Art. 1560 y siguientes relativos a la interpretación
de los contratos.

B- Interpretación no reglada: es aquella que no se encuentra normada por el ordenamiento

jurídico, de modo que el intérprete puede llevar a cabo su tarea con mucha mayor libertad.
Se sostiene por algunos que, en realidad no existe un orden jurídico que no contenga normas
de interpretación, pues en todos ellos hay al menos alguna referencia al modo en que debe
interpretarse la ley. Por ello, prefieren hablar más que de interpretación reglada o no reglada
de gradualidad de los sistemas de interpretación.

Quienes defienden un sistema de interpretación reglada, argumentan que este

contribuye a la seguridad jurídica. Estableciendo reglas conocidas de todos y además para
facilitar la labor del juez, indicándole de antemano el modo en que deberá interpretar la ley.
Otros sostienen que la tarea de elaborar normas de interpretación le corresponde a la
ciencia del derecho y que por lo mismo esto no debe ser materia de norma jurídica.
Argumentan que cuando las normas de interpretación se encuentran contenidas en normas
jurídicas, surge el problema de saber si estas normas de interpretación, al momento de ser
aplicadas, han de ser también interpretadas y en caso de responder afirmativamente aparece
el problema de saber conforme a qué reglas deben ser interpretadas estas normas
interpretativas. Sostienen finalmente que un sistema reglado le resta flexibilidad al derecho
impidiéndole, a la larga, adaptarse a las nuevas realidades.

V.- ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

En general, se entiende por tales los distintos medios de que dispone el intérprete para
establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley interpretada, los cuales son
comúnmente aceptados por la doctrina y en ocasiones consagrados expresamente por los
distintos ordenamientos jurídicos. Los elementos de interpretación son cuatro. El elemento
gramatical, el elemento lógico, el elemento sistemático y el elemento histórico.

a) El elemento gramatical: Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y

alcances de la ley, atendiendo para ello al tenor de las palabras de la misma ley, es
 decir, al significado de los términos y frases de que se valió el legislador para expresar
y comunicar su pensamiento normativo.
Este primer elemento parte de la base de que la ley es expresión de la voluntad del
legislador que la crea y puesto que las leyes se escrituran, el medio más confiable y seguro
para establecer esta voluntad del legislador tiene que consistir en la consideración de las
palabras y frases que este utilizó al momento de producir la ley que se trata de interpretar.

b) El elemento histórico: Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y

alcances de una ley, atendiendo para ello a la historia del texto legal que se trata de
interpretar. Dicha historia se ve reflejada documentalmente en cada una de las fases
o etapas del proceso de formación de la ley, en especial en el texto del mensaje o
moción y en las actas en que se hubiere dejado constancia de las discusiones habidas
al interior del órgano legislativo con ocasión del respectivo proyecto de ley. Este es
el concepto que se le ha dado en nuestro país a este elemento histórico.
Sin embargo para Savigny, quien es el creador de esta doctrina de los cuatro elementos,
tiene un sentido distinto. En su sentido original, el elemento histórico consiste en indagar la
situación en que se encontraba el derecho en el momento anterior a la dictación de la norma
que se trata de interpretar. Ello permite comprender de mejor manera el cambio de legislación
o la dictación de normas allí donde no las había.

c) El elemento lógico: Es aquel que para establecer el o los posibles sentidos de una ley,
se vale del análisis intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley
guardan entre sí, entendidas en el contexto que ellas forman y no de una manera
aislada, así como de las conexiones que las normas de la ley de que se trata puedan
reconocer con las de otras leyes que versen sobre la misma materia.
El elemento lógico parte de la base de que las normas de una ley hacen un conjunto y que
deben ser interpretadas no en forma aislada o desvinculadas unas de otras, sino en el contexto
de la ley de que forman parte y asume también como supuesto el que las normas de una ley
hacen también un conjunto con las de otras leyes que versen sobre un materia similar.

d) El elemento sistemático: No difiere sustancialmente del elemento lógico y representa

sólo un grado mas avanzado de este, puesto que consiste en establecer el o los posibles
sentidos y alcances de una ley, atendiendo ahora a las conexiones que la ley pueda
tener con la totalidad del ordenamiento jurídico de que forma parte, incluidos los
principios generales del derecho y no solamente con las normas de otras leyes que
versen sobre la misma materia de la ley interpretada.
El elemento sistemático asume que las normas de una ley no sólo guardan conexiones
entre sí y con las de otras leyes que versen sobre la misma materia, sino que tales relaciones
se dan con referencia a todo el ordenamiento jurídico, de modo que su interpretación tiene
que ser efectuada en el contexto más amplio de todo el ordenamiento.

*Hay quienes agregan un quinto elemento de interpretación, al que denominan teleológico:

aquel que permite establecer el o los sentidos posibles de una ley atendiendo a su fin, es decir,
a los determinados objetivos que se buscó conseguir por medio de su dictación. Este último
elemento parte de la base de que el legislador dicta leyes animado por ciertos propósitos que
deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar la ley. Puede decirse a este respecto
que más que un elemento distinto de interpretación de la ley es expresión de la teoría
subjetiva, pues la finalidad que la ley persigue sólo puede conocerse conociendo la voluntad
del legislador histórico que dictó la norma.

VI.- LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN Y LOS ART. 19 AL 24 DEL CÓDIGO

CIVIL

Desde que en su obra “Explicaciones del derecho civil” el profesor Luis Claro Solar
recogiera la doctrina de los elementos de interpretación elaborada por Savigny, los
estudiosos e investigadores de la teoría de la interpretación han intentado establecer en qué
forma se expresan estos cuatro elementos en los Art. 19 al 24 del código civil.
Algunos autores han ido incluso más allá intentando también buscar estos elementos
en las normas relativas a la interpretación de los contratos de los Art. 1560 y siguientes del
código civil. Cabe señalar, sin embargo, que al momento de redactar el código civil, Andrés
Bello no conocía la doctrina de Savigny y por lo mismo no puede esperarse que estos artículos
incluyan exactamente a estos cuatro elementos.
Tan cierto es lo anterior que el Art. 23 no tiene cabida en un análisis a la luz de estos
cuatro elementos y lo mismo sucede con el Art. 24, que se refiere al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural que no han sido mencionados ni considerados siquiera por
Savigny. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina chilena no sólo ha buscado, sino que ha
creído encontrar estos cuatro elementos en el párrafo 4º del título preliminar del código civil.

-Elemento gramatical: estaría consagrado en el Art. 19 inc. 1º que establece que “cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su
espíritu”, de modo que lo primero a considerar son las palabras y expresiones de que se ha
valido el legislador.
Respecto a cómo han de entenderse estas palabras, los Art. 20 y 21 establecen una
regla general y dos excepciones.
 La regla general está contenida en el Art. 20 inc 1º que dispone que las palabras de la
ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras.
En cuanto a que deba entenderse por uso general de una palabra, se ha entendido que es el
que fija el diccionario de la RAE, aunque en el último tiempo existe una tendencia que
entiende que este sentido natural y obvio es el que se le da a una palabra en el uso cotidiano.
La 1ª excepción: esta regla está en el Art 20 parte 2ª, que establece que “cuando el legislador
las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal”.
Existe una serie de definiciones en el párrafo 5º del título preliminar del código civil y
también en otros cuerpos legales. Debe tenerse presente que hay definiciones que son propias
de ciertas materias y que la definición legal normalmente tiene valor para esa materia
determinada y no para todo el ordenamiento, aunque las hay también con carácter general.
Por ejemplo, la noción de remuneración, o empresa definidas en el Código del trabajo, tienen
valor sólo en el derecho laboral y la definición de presunción o persona contenidas en el
código civil, tienen un alcance general. Del mismo modo por ejemplo, las definiciones de
culpa y dolo contenidas en el Art. 44 del código civil no tienen valor en materia penal.
La 2ª excepción: a la regla del Art. 20 1ª parte, está contenida en el Art. 21 que establece que
“las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte.”
Como ejemplo típico de palabra técnica tomada en un sentido diverso al que le dan los que
profesan la ciencia o arte respectiva, es la expresión demente, contenida en el Art. 1447 del
código civil, pues se entiende referida no sólo a la demencia tal como la entiende la
psiquiatría, sino como sinónimo de cualquier trastorno mental.

-El elemento histórico: estaría contenido en el Art.19 inciso segundo parte final, en la parte
que se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Esta historia fidedigna es
la que está contenida en la respectiva moción o mensaje y en las actas de las sesiones
legislativas en que se discutió el respectivo proyecto.

-Elemento lógico: estaría este consagrado en el Art. 22 del código civil en su inciso 1º que
dispone que “el contexto de la ley servirá para ilustrar cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. Para algunos el elemento lógico
se encontraría también en el art. 19 inc. 1, cuando se usa la expresión “sentido”, pero, es una
opinión aun minoritaria, aunque nosotros la compartimos. Según el profesor Agustín Squella,
el inciso 2º de este Art. 22 consagraría también este elemento al establecer que “los pasajes
obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto”. Sin embargo, la gran mayoría de la doctrina nacional sostiene que
aquí estaría consagrado el elemento sistemático.
-Elemento sistemático, estaría este consagrado, como acabamos de decir, en el Art. 22 inciso
2º y para muchos también lo estaría en el Art. 24 en aquella parte que remite al intérprete al
espíritu general de la legislación.

Finalmente, la disposición del Art. 23 no puede ser analizada en la perspectiva de los cuatro
elementos señalados y se encuentra consagrada allí una razón histórica, pues, con
anterioridad a la dictación del código civil, lo favorable u odioso de una disposición podía
ser tomado en cuenta para ampliar o restringir su sentido. Por otra parte esta disposición
pretende garantizar una interpretación literal, restringiendo las facultades del juez quien debe
aplicar la ley tal cual la dictó el legislador.

Suele afirmarse que la aplicación de estos elementos tiene un orden de jerarquía en el

sentido de que habría unos más decisivos que otros al momento de atribuir significado a las
normas jurídicas. Así se afirma que corresponde en primer término recurrir al elemento
gramatical, y si con él no basta, recurrir al lógico, luego al sistemático y finalmente al
histórico.
No concordamos con esa opinión, pues la tarea interpretativa es compleja, y habrá
que recurrir a todos los elementos para dilucidar el sentido de una norma. Por lo demás,
Savigny, que como hemos señalado es el creador de esta doctrina no propuso nada en ese
sentido.

Algunas doctrinas acerca de la interpretación de la ley y del razonamiento judicial.

1.- El Método tradicional de la Interpretación o formalismo interpretativo.

En términos generales podemos caracterizar este método tradicional de interpretación

señalando que es el método utilizado por la escuela de la Exégesis que se funda en el principio
o doctrina de la separación de los poderes y que defiende la idea de un legislador racional
que expresa en forma clara su pensamiento normativo a través de cuerpos legales
denominados Códigos que no dejan nada al arbitrio del interprete y que están libres de
contradicción.
Especial importancia en el desarrollo de esta escuela tuvo el Código Francés de 1804
denominado también Código de Napoleón.
 Esta doctrina parte de la base de que no hay otro derecho que el que se produce por
parte del Estado y sus demás órganos, y más específicamente de considerar que la ley es la
única fuente del derecho y que las demás son solo fuentes aparentes y en el mejor de los casos
subordinadas a la ley.
Nuestro código civil recoge sin duda esta doctrina en el Art.2º en relación con la
costumbre, pues sólo le asigna valor en los casos en que la ley se remite a ella, lo que ha
llevado a algunos a señalar que en este caso la verdadera fuente de derecho es la ley.
Según los partidarios de esta doctrina, el juez sólo debe aplicar la ley. En palabras de
Andrés Bello, el juez es esclavo de la ley, de manera que para esta doctrina, la judicatura no
es un órgano de producción jurídica de donde se sigue que los jueces no crean derecho, sino
que meramente aplican el derecho establecido previamente por el legislador.
Para aplicar la ley los jueces deben interpretarla buscando la voluntad histórica del
legislador que produjo la ley. Una vez establecidos los hechos e identificada la ley que
corresponde aplicar, los jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la ley.
En otras palabras, establecidos los hechos e identificada la ley aplicable basta formular un
silogismo judicial cuya premisa mayor será la ley y la menor estará conformada por los
hechos o mejor dicho por la comprobación de que se han cumplido los presupuestos de dicha
norma, la decisión por tanto viene dada por la conclusión del silogismo.
Así, entonces, el juez toma su decisión conforme a la ley sin tener que preocuparse
por el carácter razonable, aceptable o justo de la decisión propuesta. Como servidor de la ley
el juez no tiene que buscar fuera de ella otras reglas que lo guíen, pues, es sólo el portavoz
de la ley.
Según esta tesis entonces, y asumido que el derecho tiene un carácter completo y
coherente siempre frente a un caso determinado habrá una ley aplicable y además esta ley
contendrá una única solución posible para el caso.

2.- Doctrina de Hans Kelsen acerca de la Interpretación (un ejemplo de escepticismo

interpretativo)

Kelsen sostiene que en primer lugar el significado lingüístico o sentido verbal de la norma
legal no es uno solo.
En segundo lugar, considera que la polémica en torno a la primacía de la voluntad sobre las
palabras de la norma legal conduce a la necesidad de admitir la posibilidad de indagar otras
fuentes a parte de su expresión verbal.
En tercer lugar sostiene que siempre existe la posibilidad de contradicciones de validez
simultánea dentro del sistema jurídico, contradicciones que no pueden ser resueltas en el
marco del silogismo deductivo que propone la concepción tradicional. Para Kelsen estas son
razones suficientes para estimar que existe una pluralidad en el significado de la ley.
Para Kelsen la interpretación, es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de
aplicación del derecho en su tránsito de un grado superior a uno inferior, en el tránsito de una
norma de mayor generalidad hacia una de menor generalidad. El caso más frecuente es el de
la interpretación de la ley y la pregunta que hay que responder en este caso es acerca del
contenido que hay que dar a la norma individual de una sentencia al deducirla de la norma
general para su aplicación al caso concreto.
Para Kelsen existen 2 clases de interpretación:

a) Interpretación Autentica: es la realizada por el órgano encargado de aplicar el

derecho.
b) Interpretación No Autentica: es la realizada por los privados especialmente por la
ciencia del derecho.
La interpretación como procedimiento para ir de una grada superior a otra inferior del
ordenamiento jurídico como por ejemplo de una ley a una sentencia consiste en una relación
de determinación u obligación. La norma superior regula el acto mediante el cual se produce
la norma de grado inferior determinando no sólo al procedimiento mediante el cual esta
norma se establece, sino que en ciertos casos el contenido de la misma. Sin embargo, la
norma de grado superior es incapaz de determinar todos los sentidos del acto mediante el
cual se la aplica, siempre quedará un espacio para la libre discrecionalidad de manera tal que
la norma de rango superior tiene respecto del acto de su aplicación el carácter de un marco
que debe llenarse mediante dicho acto de aplicación, hasta la orden más minuciosa tiene que
dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones que el órgano emisor es incapaz de prever.
Resulta de este modo que todo acto jurídico de producción o ejecución de derecho en el cual
el derecho es aplicado esta determinado sólo en parte por la norma superior quedando en
parte indeterminada.
Esta indeterminación puede ser intencional o bien no intencional:

-La indeterminación es Intencional cuando ha sido establecida por voluntad del órgano que
instauró la norma que ha de aplicarse.
Por ejemplo: en el caso del derecho penal la ley prevé para el caso de un determinado delito
una pena que puede ir desde la multa hasta la privación de libertad, dejando al juez la decisión
de aplicar una u otra según las circunstancias de caso.
-La indeterminación puede ser no Intencional, es decir, puede ser la consecuencia no buscada,
de la forma de ser de la norma jurídica que debe ser aplicada mediante al acto en cuestión.
Esto puede ocurrir por distintas razones:
1.- Por la ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras mediante las cuales la
norma se expresa, de modo que el sentido lingüístico de la norma no es unívoco y el órgano
encargado de aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles.
2.- puede ser que el órgano encargado de aplicar la norma crea que existe una discrepancia
entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad de quien la dictó.
La jurisprudencia tradicional reconoce en forma general que la llamada voluntad del
legislador o la intención de los contratantes de un negocio jurídico no corresponde a las
palabras utilizadas en la ley o en el respectivo negocio. Esta discrepancia entre voluntad y
expresión lingüística puede ser completa o parcial. Es parcial cuando la voluntad del
legislador corresponde al menos a uno de los sentidos que la expresión lingüística de la norma
lleva consigo.
3.- La indeterminación puede producirse porque dos normas con pretensión simultánea de
validez se contradicen total o parcialmente.
En todos estos casos de indeterminación se ofrecen a la aplicación del derecho varias
posibilidades. Cualquiera sea la acción, en todos los casos el derecho por aplicar constituye
sólo un marco dentro del cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual la
decisión estará ajustada a derecho si se mantiene dentro de ese marco colmándolo en alguno
de los sentidos posibles.

Según la tesis de Kelsen el resultado de la interpretación jurídica sólo puede ser determinado
el marco que expone el derecho por interpretar y por lo tanto el conocimiento de varias
posibilidades dadas dentro de ese marco, de manera entonces que la interpretación de una ley
no conduce necesariamente a una decisión única como si se tratara de la única correcta, si no
que conduce a varias soluciones posibles, todas las cuales tienen el mismo valor, aunque solo
una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de la aplicación por el órgano
respectivo.
Que una sentencia esté fundada en la ley significa sólo que se mantiene dentro del marco que
la ley despliega y que es una de las normas individuales y no la norma individual que puede
ser producida en el marco ofrecido por la norma general. Este acto de voluntad mediante el
cual el órgano aplicador del derecho elige una de las soluciones posibles dentro del marco
que la ley le da, es un acto creador de derecho.
La interpretación auténtica, según Kelsen, es por tanto creadora dederecho. Por cierto esta
interpretación autentica se distingue de la que no lo es, sea la que efectúa un privado que
acata la norma o bien la que hace la ciencia jurídica. Esta interpretación no auténtica es pura
determinación cognitiva del sentido de las normas jurídicas y no una producción de derecho,
es más, la interpretación jurídico científica tiene que evitar con el mayor cuidado la ficción
de que una norma admite un solo sentido correcto.
Se trata de una ficción de la que se sirve la jurisprudencia tradicional para mantener la
seguridad jurídica. La jurisprudencia tradicional, con todo, cree que la interpretación no debe
limitarse a establecer el marco de posibilidades que ofrece la norma general y establece como
su principal función desarrollar un método que permita completar correctamente el marco
establecido. La teoría tradicional, según Kelsen, quiere hacer creer que la ley aplicada al caso
concreto siempre podría librar una única solución correcta. Concibe la interpretación como
un procedimiento mecánico en que al órgano de aplicación le bastaría con poner en
movimiento su entendimiento y no su voluntad como si mediante una pura actividad del
entendimiento pudiera encontrarse entre las posibilidades dadas, una única opción correcta
según el derecho positivo.

3-Hart y la textura abierta del derecho. (Teoría mixta)

Al igual que Kelsen, Hart mantiene una posición escéptica acerca de la posibilidad de
alcanzar la certeza del derecho mediante procedimientos lógicos y cognitivos. Señala que en
todo sistema jurídico habrá siempre casos no previstos y no regulados legalmente, esto es,
casos para los que ningún tipo de decisión es dictada por el derecho claramente establecido
y en consecuencia el derecho es incompleto y solo parcialmente determinado. Esta es la tesis
que Hart denomina Tesis de la discreción judicial. El fundamento de la existencia de cierto
margen de discrecionalidad se encuentra en la textura abierta del lenguaje (EL LENGUAJE
NO SIGNIFICA SIEMPRE UNA COSA PRECISA DEL LENGUAJE) que podemos
caracterizar del siguiente modo:
Todas las reglas imponen reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de
términos generales y frente a cualquier regla es posible distinguir casos centrales claros a los
que sin duda ella se aplica y casos en los que hay tantas razones como para afirmar o negar
que se aplican. Resulta imposible eliminar esta dualidad entre un núcleo de certeza y una
penumbra de duda cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglas generales.
La aplicación del derecho a los casos concretos no es una operación simplemente mecánica
como lo pretendían las teorías tradicionales basadas en el modelo del silogismo jurídico. Las
características de abstracción y generalidad del derecho y la textura abierta del lenguaje
afectan a la regulación legal provocando dificultades e imprecisiones que son imposibles de
resolver metódicamente. Aunque pueden reducirse mediante reglas de interpretación.
Decimos que pueden reducirse y no eliminarse por que estas reglas de interpretación son a
su vez reglas generales para el uso del lenguaje y emplean términos generales que también
requieren de interpretación. La textura abierta del derecho implica un cierto margen de
apreciación en los denominados casos difíciles que son los que están en las zonas de
penumbra de las reglas. La ciencia del derecho provee en estos casos los medios suficientes
para reducir este margen de apreciación mediante el razonamiento jurídico, atribuyendo a los
jueces una potestad de elección, de modo que la textura abierta del derecho obliga al
interprete a realizar una acción sin el respaldo de las reglas el ámbito discrecional que le deja
el lenguaje puede ser muy amplio de modo que si la conclusión puede no ser arbitraria es en
realidad una elección. El formalismo o conceptualismo es un vicio que ha intentado
minimizar esta elección planteando que la resolución de los casos jurídicos es una tarea casi
mecánica. El hecho de que la textura abierta del derecho obligue al interprete a hacer una
elección debe permitirnos concluir que la racionalidad de las oraciones jurídicas que recaigan
sobre los casos difíciles tiene que sustentarse, no en una relación lógica con las premisas,
sino que deberá sustentarse en algo diferente. De este modo, entonces la textura abierta del
derecho es un factor que la teoría jurídica no puede ignorar si quiere describir cómo funcionan
las cosas en la aplicación del derecho y como se legitiman las decisiones jurídicas. Pero debe
tenerse en cuenta también que el margen de discrecionalidad donde los tribunales tiene un
amplio campo, hará elección prudente al tenor de las circunstancias del caso concreto, lo que
es lógicamente necesario desde el punto de vista del funcionamiento del derecho. Así en todo
sistema jurídico hay un importante y amplio campo, abierto al ejercicio de la discreción por
los tribunales, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos,
resolviendo las incertidumbres de las leyes o desarrollando y acondicionando las reglas que
solo han sido comunicadas de un modo muy general. El hecho de que Hart reconozca un
cierto margen de discrecionalidad de las decisiones que toman los tribunales no quiere decir
que no sean decisiones regladas, pues la estructura dentro de la cual tienen lugar consiste en
reglas generales. Esta teoría de Hart puede resumirse formando dos tesis principales:
1.- Presupuesta la textura abierta del derecho en la zona de penumbra, lo jueces tienen ante
si un cierto margen de decisiones posibles. Como consecuencia de esto, las partes o sus
representantes pueden esperar del tribunal sus decisiones interpretativas distintas que siempre
estarían fundadas.
2.- Pese a ese margen de discrecionalidad judicial, la decisión adoptada será valida
excluyendo la posibilidad de que el resto de las decisiones lógicamente posibles puedan ser
tenidas en cuenta jurídicamente. Hasta el punto de que la misma ha de ser aceptada por todos,
sin posibilidad de controversia valida dentro del sistema jurídico.

4-La Doctrina de Ronald Dworkin. ( otro ejemplo de formalismo interpretativo)

Este autor es uno de los principales críticos de las tesis que acabamos de exponer,
fundamentalmente de la tesis de Hart. Según él, es posible mediante el razonamiento
adecuado encontrar la única respuesta correcta para cada caso que hay que decidir. Por lo
tanto, cuestiona el principio de la textura abierta del derecho y más precisamente cuestiona
el reconocimiento de un margen de discrecionalidad en el ámbito de las decisiones judiciales.
Frente a ello defiende no solo la posibilidad sino la obligación del juez de descubrir los
derechos de las partes con absoluta precisión y certeza, ya que tales derechos existirían según
él con antelación y plena autonomía respecto del procedimiento que se sigue para su
descubrimiento. Según este autor, los problemas del positivismo jurídico en este punto se
derivarían de la incapacidad de esta teoría para comprender y dar cuenta de lo que ocurre
cuando se resuelven casos jurídicos. Sostiene que en realidad las tesis positivistas reproducen
en gran medida el modelo del silogismo jurídico. Ante los hechos dados se busca la norma
aplicable y se colocan los hechos en la regla para resolver el caso con la solución que la
misma establece con carácter general. Cuando la textura abierta del derecho permite un
margen de discrecionalidad la operación es similar, las complicaciones aparecen por la
necesidad de elegir dentro de la zona de penumbra de la norma, pero siempre dentro del
marco general de la misma cual es la solución del caso. El modelo de decisión del que parte
Dworkin es más complejo, parte reconociendo que junto con las normas jurídicas
propiamente dichas existen pautas o índices intelectuales (principios) de la decisión jurídica
que harán posible individualizar en cada caso una solución ponderada y racional que es
considerada una mera probabilidad, sino que por el contrario, el órgano judicial está obligado
a actuar conforme a esas pautas o índices cuya ponderación razonable ofrecerá además esa
única solución correcta. Según lo anterior para cualquier hipotético caso hay una solución
que ya es derecho antes que el juez se pronuncie sobre el mismo ya que espera ser descubierta
por el juez. El juez no debe suponer que el derecho es incompleto, inconsciente o
indeterminado, si así lo pareciera el defecto no estaría en el derecho, sino en los limitados
poderes de discernimiento de un juez humano. El juez debe actuar en todo caso como si el
derecho fuera incompleto y preciso lo que supone que el juez conozca no solo el derecho
positivo, sino también todas aquellas pautas, índices o principio que se entienden formar
parte de él. Solo de esta manera va a estar en condiciones de poder descubrir la única solución
correcta para el caso. Por esta razón el juez que propone Dworkin en función de las
características que debe reunir para cumplir adecuadamente su papel ha sido denominado el
Juez Hércules.

Capítulo III
Los fines del derecho o valores jurídicos.
Los valores son cualidades que se predican, (que alguien, o un grupo predican), de
ciertas cosas, personas o acciones. El problema de los fines o de los valores es un tema
propiamente filosófico.
Desde este punto de vista una de las cuestiones fundamentales, que atraviesa
también el ámbito del pensamiento jurídico es el de la objetividad o subjetividad de los
valores.
¿Son los valores o fines características objetivas de las cosas o comportamientos, o
bien son meramente subjetivas? ¿Son los juicios de valor verdaderos o falsos o no lo son
del todo?
Por cierto que hay al respecto diversas opiniones. En el ámbito del pensamiento
jurídico quienes sostienen la existencia de valores objetivos opinan que decir de alguien o
de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un juicio descriptivo,
informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero o falso. Un juicio
de valor consiste en reconocer en ese algo, en ese alguien o en tal comportamiento una
característica que todos pueden identificar (objetiva), que le es propia por “naturaleza”.
Dicha cualidad es independiente del sujeto que formule el juicio respectivo, quienquiera
sea el que lo haga, no podrá sino detectar esa característica y no otra. Los juicios de valor
serían verdaderos o falsos para todos, objetivos. Los valores serían por tanto susceptibles
de ser conocidos, una vez conocidos no habría más que aceptarlos tal como son.
Para quienes afirman que los valores son subjetivos, también sostienen opinan que
decir de alguien o de un comportamiento que es justo, bueno, etc. equivale a formular un
juicio descriptivo, informativo y por lo mismo susceptible de ser calificado como verdadero
o falso, aunque dichas las cualidades éticas no están propiamente en las cosas o en los
comportamientos sino que les son atribuidos por las personas. De manera que emitir un
juicio de valor consiste aquí también en describir una característica de algo, de alguien o de
un determinado comportamiento, pero las cualidades éticas que se describen (de una
persona o comportamiento) pueden ser distintas según quien sea el que emite el juicio de
valor. Es decir, un juicio de valor (subjetivo) puede no ser compartido por otro que esté
formulando un juicio de valor respecto del mismo alguien o comportamiento. De manera
tal que, los comportamientos, personas, decisiones, no serían justas ni buenas en sí mismas
sino que la bondad o justicia les serían atribuidas por las personas que formulan el juicio
respectivo. Los juicios de valor pueden ser verdaderos o falsos, pero su verdad o falsedad
está restringida a los quienes los aprueban o rechazan, son subjetivos.
Para otros, los valores no designan cualidades ni objetivas ni subjetivas, ni empíricas
ni ideales, los juicios morales no son verdaderos ni falsos, no se formulan con el propósito
de transmitir información sino con otro, por ejemplo, el de influir en la conducta de las
personas. Este es básicamente la doctrina del emotivismo, para esta doctrina un juicio de
valor es el que exterioriza o provoca una emoción. Palabras como bueno o malo, deber,
digno, cumplen esa función. Si no son verdaderas ni falsas, es porque no pueden en realidad
conocerse ni contrastarse con la experiencia. Para una doctrina como esta decir “robar
dinero es malo” constituye un enunciado que no tiene ningún significado fáctico, es decir,
no expresa ninguna proposición que pueda ser verdadera o falsa, sería lo mismo que decir
“¡robar dinero!”. Desde un punto de vista como éste, la posibilidad de justificar
racionalmente los juicios de valor prácticamente desaparece, como veremos, algunos
juristas partidarios de esta doctrina han llegado a decir que apelar a la justicia es como
pegar un golpe sobre la mesa. Desde esta perspectiva los juicios de valor son irracionales.
Evidentemente el tema de los valores, empezando por el de su propia existencia,
características, funciones, es bastante más complejo que lo que hemos reseñado, sin
embargo, con sus defectos nos parece que esta exposición es suficientemente ilustrativa de
alguno de los problemas básicos que se plantean y de los enfoques que se adoptan.

Los valores jurídicos.

 Las concepciones acerca de los valores que hemos expuesto cruzan el pensamiento
jurídico; el jusnaturalismo como ya hemos dicho defiende el objetivismo ético, los juicios
de valor son verdaderos o falsos objetivamente, con independencia de los sujetos. (Es
verdad que entre los jusnaturalistas hay diferencias, para el jusnaturalismo antiguo los
valores son cualidades naturales, para otros derivan de dios (jusnaturalismo teológico) o
de la razón (jusracionalismo) o incluso de un cierto consenso o como resultado de un
determinado procedimiento). Los positivistas jurídicos, en general (no todos) defienden el
subjetivismo ético, y los partidarios del realismo jurídico el emotivismo.
En cuanto a las características de los valores, como es obvio, ellas serán diferentes
según cual sea la concepción o el punto de vista que a su respecto se tenga. Nos limitaremos
aquí simplemente a señalar que son BIPOLARES lo que significa que siempre frente al valor
positivo (la justicia, bondad) encontramos el valor contrario, negativo o anti valor (injusticia,
maldad). Los valores jurídicos en particular, tienen la característica de la alteridad o
bilateralidad que significa que los valores jurídicos se presentan siempre en relación a la
conducta de más de un sujeto en relación con otro u otros. Suele agregarse que tienen
además la característica de ser jerarquizados, y que prevalecerían los valores espirituales
sobre los valores materiales, aunque esto último es muy discutible, ¿prevalece la justicia o
la seguridad jurídica?
Hoy se sostiene en general que, ante un conflicto de valores, no puede hacerse a
priori una jerarquía de ellos, sino que habrá que discernir en cada caso, en función de las
circunstancias particulares, cual valor prevalece.
Se discute cuantos y cuales sean los valores jurídicos, pero abordaremos esta
discusión aquí limitándonos a indicar que los dos valores jurídicos fundamentales son el de
la seguridad jurídica y el de la justicia, amén de otros como la libertad, la igualdad, la paz.

La seguridad jurídica.
La seguridad jurídica puede entenderse
A) como certeza del derecho.
Así entendida consiste en un cierto orden, y se da cuando los particulares conocen
los contenidos de las normas jurídicas y por lo tanto, están en condiciones de orientar su
conducta de acuerdo con esas reglas. Los particulares saben de antemano a qué atenerse
en sus relaciones con los demás. Este tipo de seguridad se logra cuando el derecho ofrece
certeza y los particulares tienen la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de su
comportamiento de manera tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus
derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los
gobernantes pueda causarles perjuicio
Según Radbruch, para que se cumpla con la seguridad jurídica es necesario:
 (a) que el derecho (ordenamiento jurídico) sea positivo, establecido en leyes, ya que
no es posible fijar lo que es justo hay que establecer lo que es jurídico, eso sí por una
magistratura que esté en posición de hacer cumplir lo establecido;
(b) que sea “seguro”, esto es, que esté basado en hechos y que no se remita a los
juicios de valor del juez en torno al caso concreto, mediante criterios, como la buena fe, las
buenas costumbres y otros;
(c) que estos hechos puedan establecerse con el menor margen de error posible ,
esto es, que sean “practicables”, como ocurre por ejemplo cuando se supedita la capacidad
de ejercicio de un sujeto a una edad determinada y no al grado de madurez interior del
individuo; y
(d) que no se halle expuesto a cambios demasiado frecuentes, esto es que exista la
fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurídico
Finalmente podemos agregar, aunque resulta evidente, que es necesario que el
derecho sea conocido, o se le tenga por tal, en el sentido que tengan los ciudadanos la
posibilidad de conocerlo. NO hay seguridad jurídica si las normas que componen el
ordenamiento son secretas.
B) La seguridad jurídica puede entenderse también como seguridad dada por el
ordenamiento jurídico. Así entendida es la garantía dada al individuo, de que su
persona, sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos y que
para el caso en que esto llegue a ocurrir le serán aseguradas por la sociedad,
protección y reparación.
El ordenamiento jurídico permite exigir de los otros el respeto de los derechos que él mismo
nos atribuye y por cierto garantiza, pues de no hacerlo no sería propiamente derecho sino
alguna otra cosa.

Como quiera que se entienda, el valor de la seguridad jurídica, al margen de los problemas
que nos plateábamos al inicio, se expresa en nuestro ordenamiento en una variedad de
instituciones y notoriamente en el catálogo de garantías constitucionales que contiene la
constitución. Debe señalarse en todo caso, que nuestra constitución asegura muchas veces
libertades que se pueden o no ejercer más que derecho que se pueden o no exigir.

Alguna Instituciones del Derecho Positivo en que se manifiesta el valor de la

Seguridad Jurídica:

a) Presunción de conocimiento de la ley: Esta es una presunción es condición sine

que non de la seguridad jurídica. Es fácil imaginar la importancia de esta presunción, puesto
que si se aceptara la ignorancia o desconocimiento de la ley como razón suficiente para no
obedecer el derecho, cualquiera podría excusarse de cumplir aduciendo que desconoce el
su contenido lo que en la práctica sería equivalente a no tener ordenamiento jurídico. Como
sabemos esta presunción está consagrada en el art 7 inciso 1º del Código Civil en relación
con el art 8 del mismo código.
b) Prescripción: La prescripción está definida en el art 2492 del Código Civil, que
dispone que “la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”
La prescripción tiene por objeto otorgarle cierta estabilidad a las relaciones entre las
personas, procurando impedir que se revivan conflictos de intereses después de
transcurrido un cierto lapso de tiempo. Algunos sostienen además que la prescripción es
una verdadera consagración jurídica del olvido.
Existen 2 tipos de prescripción:
 La prescripción adquisitiva que como su nombre lo indica permite la
adquisición de bienes ajenos.
 La prescripción extintiva que extingue las acciones y derechos ajenos.
(los plazos de prescripción son variables según los bienes sean muebles o inmuebles,
según la buena o mala fe del adquirente, etc.)

La prescripción existe no sólo en el derecho privado sino en todas las ramas del
derecho, notoriamente en el derecho penal que la contempla como una causal de extinción
de la responsabilidad penal (art.93 nº6 y 7), pudiendo prescribir no sólo la acción penal (que
es la acción para perseguir al delincuente) como también la pena ya impuesta. Los plazos y
los detalles sobre cómo opera son materia de la asignatura de derecho penal y están
reglamentadas en términos generales en los art. 94 y ss. Del Código Penal.

c) Principio de la irretroactividad de la ley: “La ley puede solo disponer para lo futuro,
y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Así lo dispone el art 9 inciso 1º del Código Civil.
Desde la perspectiva de la seguridad jurídica esto significa que las personas pueden
tener la garantía o seguridad de que las situaciones jurídicas constituidas bajo el imperio de
una ley permanecerán intactas, aun cuando la ley que le sirvió de fundamento sea
modificada o derogada.
Por ejemplo, si el día de hoy Pedro y Juan celebran un contrato de arrendamiento
de un bien raíz de acuerdo a la ley vigente hoy día, dicho contrato no podrá verse afectado
por una ley posterior que modifique la actual ley de arrendamiento. Si lo afectara tendría
efecto retroactivo y eso es precisamente lo que no permite. El principio de la
irretroactividad del art 9 del Código Civil es, sin embargo, una simple ley que es obligatoria
para el juez, pero el legislador bien puede establecer para la entrada en vigencia de una ley,
una fecha anterior a la de su publicación en el Diario Oficial, lo que, como sabemos es
perfectamente posible.
Como veremos más adelante, el sólo hecho que la ley empiece a regir con una fecha
anterior a la de su publicación no es sinónimo de que sea, en términos jurídicos, retroactiva.
El principio de la irretroactividad que está consagrado en términos generales en el
código civil lo está parcialmente en la Constitución Política que impide la dictación de leyes
con efecto retroactivo en materia de derecho de propiedad, en el art 19 N° 24 y en materia
de derecho penal en el art 19 N°3 inciso 7mo
Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, esto significa que el culpable del delito
tiene derecho a que se le imponga la pena que el delito tenía asignada al momento de
cometerlo. La propia Constitución en todo caso autoriza que una ley penal pueda modificar
una situación pasada cuando la nueva ley favorece al afectado. Una nueva ley favorece al
afectado cuando elimina el carácter de delito de la conducta o le rebaja la pena.

d) El principio de la reserva o legalidad penal: “Ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Así lo dispone el
art 19 nro 3 inciso final de la Constitución. Esto significa que pueden existir conductas o
acciones reprochables desde el punto de vista ético que no van a poder sancionarse si no
están descritas en la ley como delito. Como se sabe, no existe posibilidad de aplicar por
analogía la ley penal.
Desde el punto de vista de la seguridad jurídica, los ciudadanos tiene la garantía que
las conductas que pueden acarrear responsabilidad penal estarán expresamente señaladas
en la ley, pudiendo de ese modo adecuar su comportamiento a esas disposiciones.

e)La cosa juzgada:

Esta es una institución propia del derecho procesal. En términos sencillos y desde la
perspectiva de la seguridad esta institución quiere garantizar que los conflictos de intereses
entre particulares se resuelvan efectivamente, que tenga una duración limitada en el
tiempo y que no puedan renovarse de manera arbitraria e indefinida. Cosa juzgada o res
judicata es una cuestión que ya ha sido materia de un juicio y de una decisión, y sobre la cual no se
puede volver a discutir.

Según la definición del profesor Uruguayo Eduardo Couture la cosa juzgada es la

autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla.
En la terminología de la doctrina chilena cosa juzgada es el efecto que producen las
resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas. Firmes o ejecutoriadas significa que no
existen recursos de ninguna naturaleza que puedan interponerse en su contra y que están
por lo tanto en estado de cumplirse.
El hecho de que no procesa recurso alguno puede deberse a distintas situaciones.
-Que la ley no conceda ningún recurso contra una determinada resolución judicial.
-Puede ser que la ley establezca la procedencia de algunos recursos y que
transcurridos los plazos para interponerlos no se hayan deducido.
-Puede ocurrir que habiéndose interpuestos esto recursos hayan sido debidamente
resueltos.
Aunque no son las únicas que producen este efecto las más importantes son las
sentencias definitivas que son aquellas que, en términos generales, deciden el asunto
controvertido y en rigor producen la acción y excepción de cosas juzgada. Es decir, la cosa
juzgada tienen dos momentos la acción y la excepción (defensa).
La acción de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un
derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo, así lo
dispone el articulo 176 del código de procedimiento civil.
Por ejemplo una sentencia definitiva condena a Juan a pagarle 10 millones a Pedro.
Cuando esta sentencia quede firme o ejecutoriada, le dará a Pedro la acción de cosa juzgada
para obtener el cumplimiento de lo resuelto, es decir, para obtener que Juan le pague.
La excepción de cosa juzgada tiene por objeto impedir que un determinado asunto
vuelva hacer discutido en un determinado tribunal si es que ya ha sido materia de un juicio
en el que se ha dictado sentencia.
En el ejemplo, una vez obtenido el pago de los 10 millones pedro no podría volver a
demandar a Juan por el mismo motivo y con la finalidad de cobrar los 10 millones. Si Pedro
lo intentara Juan se defenderá oponiendo la excepción de cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada puede definirse como un efecto de las resoluciones

judiciales firmes, que consiste en que todos aquellos a quienes aprovecha el fallo, impidan
definitiva e irrevocablemente todo pronunciamiento posterior. En el fondo, la excepción de
cosa juzgada tiene por objeto impedir la renovación indefinida de los pleitos. Por ejemplo,
si pretendo que soy dueño de un predio que está siendo ocupado por terceras personas y
las demando para que me lo restituyan y la sentencia me resulta ser desfavorable, no podría
transcurrido el tiempo, volver a intentar la misma demanda por el mismo predio, contra las
mismas personas. En caso que lo hiciera, los demandados podrían defenderse con la
excepción de cosa juzgada. Esta excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante
que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo,
siempre que entre la nueva demanda y la anterior resuelta exista una triple identidad:
 -Identidad legal de personas: demandante y demandado deben ser los mismos en
ambos casos.
-Identidad de la cosa pedida: En el ejemplo, la restitución del mismo predio.
-Identidad de la causa de pedir: Se entiende por causa de pedir, el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio. En el ejemplo, el supuesto derecho de propiedad
del demandante sobre el predio.
Estas instituciones no son las únicas en que se expresa el principio de seguridad
jurídica, podemos mencionar entre otras la institución de la mujerte presunta que
reglamentan los art. 80 y ss del Código Civil y podríamos afirmar que toda la serie de
garantías Constitucionales enumeradas en el art 19, en especial en relación con el nº 26 del
mismo artículo, son expresiones de la seguridad jurídica, entendida como seguridad dada
por el derecho.
Un ejemplo de lo anterior es la institución del debido proceso, consagrada en el art
19 nº3, especialmente en el inciso 4 y 5.
El debido proceso significa en el fondo que las personas tienen la seguridad que no
se van a construir tribunales especiales para juzgarlas y que las sentencias que se dicten
serán el resultado de procesos tramitados con arreglo a la ley. Nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se haya establecido con
anterioridad a ésta.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado.
Por su parte, el art 19 nº 26 de la Constitución establece que la Constitución
garantiza a todas las personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio”.
Esto significa que las personas tienen una doble garantía:
 las enumeradas del 1 al 25 (entre las cuales hay algunas que son
propiamente libertades) del art 19
 la del nº 26 que es por así decirlo una garantía de que los demás
derechos y garantías consagrados en la constitución no podrán ser afectados en su
esencia ni en su libre ejercicio.
 2-La Justicia:
Desde siempre el derecho se ha vinculado a la idea de justicia. De hecho como
señalado en forma reiterada, para la doctrina del derecho natural derecho y justicia son
inseparables, están conceptualmente conectados al punto que desde su perspectiva hablar
derecho injusto constituye una contradicción en sí misma.
El postulado de la justicia equivale a una demanda de igualdad en la distribución
de las ventajas o cargos. Estas ventajas o cargas pueden ser de distinta naturaleza como
salarios, impuestos, castigos, etc. En todos los casos la idea de justicia exige una distribución
igualitaria, de modo que en la formación del concepto de justicia se encuentra básicamente
la idea de igualdad, proporción, orden y armonía.
Por cierto que no existe unanimidad respecto al contenido de la idea de justicia, ni
sobre un concepto de justicia, y ni siquiera acerca de la utilidad del mismo. Al respecto se
han planteado muy diversas teorías:

A.- La Justicia según Platón: Platón nació en Atenas en el siglo V a. C. probablemente

en el 427 a. c. y murió en el 374 a. C. Pertenecía a una familia noble y recibió la educación
física e intelectual de los jóvene3s de su época. En el año 407 sobrevino el acontecimiento
capital e su vida; el encuentro con Sócrates. Es precisamente la condena a Sócrates (399 ac)
a beber la cicuta, por corromper a los jóvenes y no creer en los dioses de la ciudad, entre
otras malas experiencias, que motivan a Platón a preocuparse de la ética y en especial de la
política. Se consagra así a estudiar la organización de la ciudad ideal. La nueva ciudad, debe
impedir la repetición de un escándalo como la condena a muerte de Sócrates que significa
en términos simples el triunfo de la mentira sobre la verdad, del mal sobre el bien. Dedicó
a ello tres de sus obras, La República, El Político y Las leyes. Es en la primera de ellas que
aborda con detalle el tema de la justicia en relación con esta ciudad que tiene que ser la
encarnación de la justicia a fin de permitir la formación de ciudadanos justos. La sociedad
debe modelarse sobre la idea de Justicia para que podamos luego encontrar la Justicia en
ella. Es necesario entonces que el estado (polis) se construya sobre un modelo y que los
filósofos se conviertan en reyes o que los soberanos lleguen a ser verdaderos y serios
filósofos.
La ciudad nace de la urgencia en que se hallan los hombres de subvenir a sus
necesidades vitales. Esa exigencia encuentra en la división del trabajo el medio racional para
llegar a una producción más abundante y fácil. Así la ciudad desde su origen es una reunión
de seres desiguales por sus condiciones, aptitudes y funciones. A medida que crece las
funciones se hacen más numerosas y complicadas porque las necesidades se multiplican.
Según la proporción en que la ciudad aumente le será necesario usurpar territorios de sus
vecinos o tendrá que defender los suyos. De esta manera, los artesanos y mercaderes que
aseguran el sustento, el alojamiento y la vestimenta no son ya suficientes. La ciudad
necesitará soldados; por último, la polis deberá tener protectores que sepan dirigirlo.
 Esas tres clases, la raza de bronce y hierro de los artesanos (templanza), la de plata
de los soldados (valentía) y la de oro de los arcontes (sabiduría), representan las tres
funciones fundamentales de toda ciudad; la producción, la defensa y la administración.
Cada una de ellas corresponde a una de las tres partes del alma humana. Y así como la
justicia consiste, en el individuo, en la estrecha subordinación jerarquizada de esas tres
partes del alma (pasión y deseo-alma concupiscible, voluntad y valor-alma irascible,
conocimiento y vida buena-alma racional), del mismo modo el estado es justo cuando cada
uno de los tres órdenes que lo componen cumple su función. La injusticia aparece en la
polis, si una de las tres clases pretende usurpar una función que no es la suya.
Si los estados son según los hacen los individuos, éstos, inversamente, reciben
también la impronta de aquellos. Es necesario, en consecuencia, que los ciudadanos
amantes de la sabiduría trabajen para forjar un estado racional con el objeto de que este
eduque a los hombres en el camino de la justicia. Por tal razón el filósofo, voluntaria o
forzosamente, deberá presidir los destinos de la ciudad.

B.- La Justicia según Aristóteles: Aristóteles nació en el 384 a. C en Estagira, que es

una ciudad griega situada en territorios del rey de Macedonia. Era hijo de Nicómaco, médico
del Rey Amintas II padre de Filipo de Macedonia. En 366, a los diecisiete años marchó a
Atenas e ingresó como estudiante a la Academia de Platón donde permaneció durante
veinte años.
Aristóteles escribió numerosas obras sobre la prácticamente de todas las áreas del
conocimiento. Es precisamente en una obra suya titulada “Ética a Nicómaco”, titulada así
en honor a su padre, que trata el tema de la justicia. Precisamente en el libro V. “Pues bien,
observamos que todos los hombres cuando hablan de justicia, creen que es un modo de ser
por el cual uno está dispuesto a practicar lo que es justo, a obrar justamente y a querer lo
justo”. Lo injusto es lo desigual y lo ilegal y lo justo es lo legal equitativo. Pero el término
justicia se toma en varias acepciones-
La justicia es en primer término, observancia de las leyes y en este caso es justicia
universal. O lo que rige los repartos o los intercambios de bines y entonces se trata de
justicia particular.
En esta justicia particular distingue Aristóteles tres especies de justicia:
a) la justicia distributiva, que se ocupa del reparto de honores, dinero o cualquier
cosa compartida por los miembros de una comunidad, de modo proporcional a
sus méritos. En la mente de Aristóteles se trata del reparto de un dividendo
social (con motivo por ejemplo de la fundación de una colonia) o de empleos
públicos (y no de la distribución de cargas fiscales como se suele entender hoy).
Lo justo en este sentido es una proporción y lo injusto lo que va contra la
proporción.
Es fácil comprender que no todas las personas tienen los mismos méritos y hacer
una distribución sin tenerlos en cuenta, puede constituir una injusticia. Esta idea
 está estrechamente ligada al concepto aristotélico de la equidad, que es lo que
permite moderar los afectos perniciosos que pudieran derivar de la aplicación
estricta del principio de igualdad.
b) la justicia correctiva que rige las transacciones, los tratos mutuos tanto
voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta a la anterior.
En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforme a
la proporción establecida, en cambio, en las relaciones entre individuos, lo justo
es sin duda, una igualdad y lo injusto una desigualdad. Aquí ya no se trata de
determinar el mérito de las personas; un juez no debe preguntarse si un hombre
bueno ha perjudicado a un hombre malo, sino que debe considerar a los pares
como iguales (al que comete la injusticia y al que la sufre) y suprimir el perjuicio
causado, teniendo en cuenta los daños que han podido resultar y el carácter
intencional o no del delito. “Así cuando uno recibe y el otro da un golpe, o uno
mata y el otro muere, el sufrimiento y la acción se reparten desigualmente, pero
el juez procura igualarlos con el castigo quitando la ganancia”
Hay autores que distinguen también en Aristóteles una justicia de intercambio o
conmutativa, que preside las relaciones comerciales y reposa sobre la institución
de la moneda, una jornada de trabajo no es forzosamente equivalente a otra y
la moneda es lo que adjudica a las cosas valores conmensurables.

C.-La idea de Justicia según Ulpiano: En el código de Justiniano se consagró una

definición atribuida a Ulpiano que señala que la justicia consiste en “la voluntad firme y
confirmada de dar a cada uno lo suyo”. Esta definición que ha perdurado en el tiempo, y
que muchos autores han hecho suya, ha recibido, sin embargo, numerosas críticas,
fundamentalmente se dice que se trata de una definición vacía que no responde a la
pregunta acerca de que es lo que es lo suyo de cada uno, y por lo tanto esta fórmula sólo
puede aplicarse en caso que esta pregunta esté respondida previamente por un orden
social, moral o legal establecido por la costumbre o por las leyes. Es decir, por la moral o las
leyes positivas. En el fondo la definición no sirve para determinar que es la justicia si
precisamente no se ha determinado que es lo suyo de cada cual.

D.- La justicia según Sto. Tomás 1224-1274: este autor que citamos por la influencia
que ejerce hasta nuestros días recepciona la doctrina aristotélica y siguiendo a Ulpiano
define la Justicia como el hábito, por el cual con perpetua y constante voluntad es dado a
cada uno su derecho.
Acepta la distinción aristotélica entre justicia general y particular, pero en el análisis
de esta última agrega una justicia social o legal, que funciona cuando se ordena a otro pero
no en forma individual, sino como miembro de la comunidad que integra y a la que sirve.
Esta justicia social tiende al bien común, ordenando las conductas de los particulares en
relación al todo institucional en que están integrados.
 E.- La Justicia según Hans Kelsen: Kelsen sostiene que la razón humana sólo puede
acceder a valores relativos, esto es, que no puede emitirse un juicio sobre algo que parece
justo con la pretensión de excluir la posibilidad de un juicio de valor contrario, es decir, que
al afirmar o al juzgar algún hecho o conducta como justos, no se puede pretender que ese
juicio tenga un valor absoluto, pues alguien más podría perfectamente emitir respecto del
mismo hecho o conducta, un juicio de valor contrario sin que haya modo racional de afirmar
que uno es verdadero, y otro es falso.
La justicia absoluta, dice Kelsen, es un ideal irracional, pues es lo mismo que una
ilusión. Desde el punto de vista del conocimiento racional no existen más que intereses
humanos, y por tanto, conflictos de intereses. Estos conflictos se pueden solucionar bien
satisfaciendo el interés en detrimento de otro, o bien mediante un compromiso entre los
intereses en pugna. Kelsen sostiene que es imposible demostrar que sólo una de las
soluciones sea justa. Esta filosofía relativista de la justicia es perfectamente compatible con
la responsabilidad moral. El hecho de que los principios morales constituyan valores
relativos no significa que no sean valores, significa sólo que no existe un único sistema
moral, y que hay que escoger entre ellos. De este modo, el relativismo impone al individuo
la tarea de decidir qué es lo bueno, y que es lo malo. Por su parte, el principio moral
específico de una filosofía relativista de la justicia es la tolerancia. La tolerancia supone
comprender las creencias religiosas o políticas, de otras personas sin aceptarlas, pero sin
impedir que se expresen libremente.
Es claro que no puede aplicarse una tolerancia absoluta con una filosofía de valores
relativistas, sólo puede ensalzarse la tolerancia dentro de un sistema legal específico que
garantice la paz al prohibir y prevenir el uso de la fuerza, pero sin prohibir la libertad de
expresión pacífica.
De esta manera, dice Kelsen, y dado que la democracia implica libertad, y la libertad,
tolerancia; “no hay forma de gobierno alguna que sea más favorable a la ciencia que la
democracia”.
En una obra suya titulada “que es justicia”, y después de analizar las distintas
corrientes y teorías que han intentado responder a esa pregunta, Kelsen termina señalando
que no sabe si puede afirmar qué es la justicia que la humanidad ansía alcanzar. “Sólo puedo
estar de acuerdo, señala, en que existe una justicia relativa, y afirmar qué es la justicia para
mí. Justicia es la de la libertad de la paz, justicia de la democracia, de la tolerancia.”

F. La justicia según John Rawls.

John Rawls recoge la idea del contrato social y trata de establecer una situación
hipotética (la posición originaria) que permita establecer por consenso los principios de
justicia. Esta posición originaria no es más que una construcción metodológica, una
representación de una situación ideal en la que puedan regir ciertas reglas procesales del
discurso moral.
 Para asegurar la vigencia de estas reglas procesales y la imparcialidad de quienes se
encuentran en la posición originaria, Rawls introduce el concepto de velo de la ignorancia,
es decir, suponen que quienes están en la posición originaria están privados de ciertos
conocimientos y poseen otra serie de ellos, lo que asegura la existencia de condiciones de
imparcialidad y de universalidad que permitan llegar a un consenso en la determinación de
los principios de justicia. Así quienes están en la posición originaria no deben saber el lugar
que ocupan en la sociedad, su posición de clase o estatus social; su suerte en la distribución
de dotes naturales (inteligencia, fuerza física); los datos particulares de su plan racional de
vida; los rasgos especiales de su sicología (pesimismo, optimismo); las condiciones
especiales de su propia sociedad; situación económica y política, nivel de civilización y
cultura; a qué generación pertenecen. Por el contrario deben saber que su sociedad está
sujeta a las condiciones de la justicia es decir, a una serie de factores objetivos y subjetivos
que hacen que la cooperación humana sea posible y necesaria. Además quienes se
encuentren en la posición originaria deben conocer los hechos generales acerca de la
sociedad humana, los principios de la economía política, las bases de la organización
sociales, las leyes de la sicología humana y todos aquellos hechos generales que afecten a
la elección de los principios de justicia.
Los individuos, bajo el velo de la ignorancia deben “jugar” hasta llegar a formular los
principios de la justicia. Se puede dar que lo que unos ganan lo pierden otros, o que las
preferencias no sean competitivas, como darse la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Este consenso podría lograrse en torno a dos principios:
Primer principio: “Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total
de libertades básicas, compatibles con un sistema de libertad para todos”.
Segundo principio: “Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de
manera que sean para: a) Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un
principio de diferencia., y b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos,
bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades.”
Estos conceptos de Rawls han sido objeto de críticas, como por ejemplo la “posición
originaria” ¿quiénes son los que están en la posición originaria? En cuanto al velo de la
ignorancia, ¿cómo determinar lo que deben saber y lo que no?

“LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO”

I.- Efectos de la ley en el espacio

La vigencia de la ley está limitada por el territorio del Estado. En tanto manifestación de la
voluntad soberana, la ley no puede ejercer su imperio más allá de los límites geográficos en que el
Estado ejerce su soberanía. Sin embargo, pueden producirse problemas en cuanto a la aplicación
de la ley en el espacio, por ejemplo, si se celebra en Madrid un contrato de compraventa de madera
situada en Chile entre un alemán y un argentino para entregar la madera en Japón ¿Cuál será en
este caso el derecho aplicable? ¿El del lugar donde se celebró el contrato, el de la nacionalidad de
las partes, el del país en que se encuentra la cosa vendida o el del destino de esos bienes?
Para resolver el problema acerca de qué derecho es aplicable existe el Derecho Internacional
Privado. En Chile existe un Código del Derecho Internacional Privado que rige desde 1934 y que se
conoce también en honor a su autor como código de Bustamante. Existen además otras normas de
derecho internacional privado fuera del código de Bustamante principalmente los artículo 14 y
siguientes del Código Civil.
La doctrina ha elaborado dos principios fundamentales para dar solución a los
conflictos de leyes en el espacio:

A-Principio de la Territorialidad
Según este principio el derecho de un Estado se aplica en forma exclusiva en su
territorio. En su versión más extrema este principio implica que la ley no tiene ninguna aspiración
de ser aplicada más allá del ámbito territorial del Estado y no se aceptan por ningún motivo, la
aplicación en él de algún derecho extranjero. Así entendido, este principio tuvo su auge en la época
feudal, sin embargo, en la actualidad los países que adoptan este principio para la solución de los
conflictos de leyes en el espacio lo hacen con ciertas limitaciones, admitiendo en algunos casos
algún grado de aplicación de la ley extranjera en el país y dándole a la ley nacional cierta vocación
para ser aplicada fuera del territorio del Estado. Este es por ejemplo el caso de Chile (art. 14).
“La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros”.

B-Principio de la Extraterritorialidad de la ley o de la Personalidad de la ley

Según este principio, las personas se rigen por el derecho de su origen, cualquiera
sea el lugar en que se encuentran. Este principio tiene su origen en la época de las invasiones
germánicas al Imperio romano de occidente, época en que los invasores dictaban leyes que les eran
aplicables sólo a ellos. Este principio aplicaron y aplican aún hoy muchos países europeos respecto
de sus nacionales, haciéndoles aplicables sus propias leyes sobre todo en materia de nacionalidad a
aquellos ciudadanos que emigraban a otros países.
Ninguno de estos principios puede aplicarse de un modo absoluto.

Distintos sistemas de Derecho Internacional Privado:

1.- Sistema de los estatutos:

 Este sistema fue propuesto en el siglo XIII por la denominada escuela de los glosadores y
mantuvo su influencia hasta el siglo XVIII. La idea central es que se aplique el principio de la
territorialidad admitiendo en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la aplicación del derecho
extranjero, por ejemplo por simple cortesía o por reciprocidad. La reciprocidad consiste en aplicar
un derecho extranjero con la condición de que este país extranjero cuyo derecho se aplica, admita
en un caso de la misma naturaleza la aplicación del derecho nacional.
Para determinar el derecho aplicable en este sistema se distingue entre estatutos
reales, estatutos personales y estatutos mixtos.
a-Los estatutos reales: son aquellos que se refieren a las cosas y en este caso, la regla es que
estas cosas o bienes se rigen por la ley de un lugar en que se encuentran.
b-Los estatutos personales: son las normas relativas al estado y situación de las personas y
en este caso la regla es que las personas se rigen por la ley del origen, entendiendo por tal la ley de
domicilio. Un ejemplo de estatuto personal son las leyes relativas al matrimonio.
c- Los estatutos mixtos: son aquellos que se refieren a personas y cosas conjuntamente y en
este caso se aplica la ley del lugar en que se encuentran las cosas, o la ley del origen y domicilios.
Por ejemplo leyes de sucesión.

Este sistema ha recibido fundamentalmente dos críticas:

1. La distinción entre estatutos personales y reales y sobre todo, mixtos, es
decir, lo menos imprecisa.
2. Al dejar la aplicación de derecho extranjero condicionada a la cortesía y
reciprocidad, crea una gran inseguridad jurídica.

2.- Sistema de la nacionalidad del derecho.

Este sistema tuvo su auge en la Europa del siglo XIX siendo su principal exponente
el jurista italiano Pascual Mancini.

Este sistema se fundamenta en el principio de la personalidad de la ley y conforme

a él, a cada persona debe aplicarse la ley de su nacionalidad, aunque con algunas excepciones:
1. Que el derecho extranjero no se aplica por ser contrario al orden público
nacional, es decir, si es contrario a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico
de que se trata..
2. La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que se celebra.
3. Los efectos de los contratos se rigen por la ley del lugar al que las partes
acuerden someterse.

Este sistema ha recibido diversas críticas:

 1. Atenta contra la soberanía de los estados, pues, un Estado no puede nunca
renunciar a tener alguna clase de jurisdicción sobre todos los habitantes del territorio.
2. Se dice que en los hechos este es un sistema impracticable pues por efecto
de la inmigración hay siempre nacionales de distintos estados viviendo en un mismo país y
ningún juez podría conocer todos los derechos nacionales.

3.- Sistema de la comunidad del derecho

Creada por Savigny, quien sostiene que existe una comunidad jurídica internacional, que
está dada por una cierta uniformidad en los principios orientadores de las instituciones jurídicas
privadas. Savigny sostiene que esta uniformidad se puede detectar fácilmente comparando
instituciones como el matrimonio, la propiedad, la compraventa, etc. Que en los distintos
ordenamientos jurídicos eran y son básicamente las mismas. De esta manera, sostiene que no existe
ningún inconveniente de fondo para aplicar el derecho extranjero, de modo que por regla general
será siempre posible aplicar el derecho extranjero salvo en aquellas naciones que se encuentran
fuera de la comunidad jurídica internacional, como sería por ejemplo el caso de un Estado que
aceptara la esclavitud. Hay que tener presente que Savigny elabora esta teoría teniendo en mente
el derecho europeo de la época que era en gran medida heredero del derecho romano.
Como regla general, en caso de conflictos de leyes en el espacio, Savigny sostiene que
deberá aplicarse aquella ley que sea más conforme a la naturaleza jurídica del problema de que se
trata, sin importar si es una ley nacional o extranjera.
Esto significa que frente a un conflicto de leyes en el espacio debe aplicarse aquella ley que
resuelva de la mejor manera la controversia en cuestión. Con todo, Savigny señala algunas normas
especiales para la aplicación del derecho extranjero:
1º.- las personas se rigen por la ley de su domicilio.
2º.- las cosas se rigen por la ley del lugar en que se encuentran.
3º.- la sucesión de los bienes de una persona se rige por la ley del último domicilio del
causante.

El conflicto de las normas en el espacio en el Derecho Chileno

El Art. 14 del código civil impone que “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros”. Disposición análoga establece el Art. 5 del código penal.
De manera que en Chile el mecanismo para resolver los conflictos de leyes en el espacio se
funda en el principio de la territorialidad de la ley.
Así por ejemplo el Art. 16 dispone que “los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”. Y en el inc. Final dispone “los
efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes
chilenas”.
De estas disposiciones se sigue que las leyes chilenas rigen al derecho de las personas, los
actos y los bienes si se ejecutan o sitúan dentro del territorio de la República, sin distinción entre
chilenos y extranjeros.
Se contemplan en todo caso algunas excepciones. El Art. 16 inc. 2º otorga valor en chile a
las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados en el extranjero. El Art. 17 por su parte,
establece el principio de que la ley del lugar rige la forma de los actos. Este principio se conoce como
principio “Locus Regis Actum”, y significa que un acto jurídico celebrado en el extranjero para tener
efecto en Chile, se rige en cuanto a su forma por la ley extranjera.
Al margen de esta posibilidad de otorgar valor en Chile al derecho extranjero se admite
también la posibilidad de aplicar la ley chilena en el extranjero. Así, el Art. 15 del código civil
establece que respecto de ciertas materias como el estado de las personas y la capacidad para
ejecutar ciertos actos que tengan efecto en Chile y también en cuanto a las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia, entre los cónyuges y parientes chilenos aunque residan o
estén domiciliados en el extranjero quedan sujetos a la ley chilena.

II.-Efectos de la ley en el tiempo.

La regla general es que las leyes rigen para lo futuro. El principio de la irretroactividad
intenta garantizar que los ciudadanos sólo se vean expuestos a consecuencias jurídicas de su
comportamiento que pudieran conocer de antemano y no habría seguridad jurídica si con
posterioridad a la ejecución de una conducta el derecho pudiera atribuirle consecuencias jurídicas
distintas.
De manera que no se presenta problema alguno cuando realizado un supuesto jurídico sus
consecuencias se extinguen totalmente bajo la vigencia de la misma ley. El problema puede
presentar con ocasión de un cambio legislativo que modifique los efectos que la ley atribuye a
ciertos actos cuando estos efectos no se han producido o no se han terminado de producir.
Pero ¿cuándo una ley tendría efecto retroactivo?
Es necesario precisar que cuando hablamos de efecto retroactivo de la ley, no hablamos
sólo de la posibilidad de que la ley producto efectos desde una fecha anterior a la de su publicación,
pues hay casos en que la ley entra en vigencia en una fecha anterior a la de su publicación y no tiene
efecto retroactivo.
Pensemos por ejemplo en la ley interpretativa. El artículo 9 establece que si bien la ley
interpretativa se entiende incorporada en la ley interpretada, no afectará en modo alguno los
efectos de las sentencia judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Si los afectara sería
retroactiva, pero no los puede afectar por expresa disposición de la ley y por tanto no es retroactiva.
De esta manera podemos concluir que además de producir efectos desde una fecha anterior a la de
su publicación, una ley para ser retroactiva requiere afectar ciertos derechos.
La doctrina o ciencia del derecho, ha elaborado distintas teorías Para poder determinar
cuándo una ley tendría efecto retroactivo. Estas teorías son herramientas que se ofrecen al juez
para que pueda establecer o determinar cuándo ley tendría efecto retroactivo y de esa manera
poder cumplir con el mandato del art. 9 que le indica que la ley puede sólo disponer para lo futuro.

La Teoría Clásica o De Los Derechos Adquiridos

Según esta doctrina, la ley es retroactiva cuando viola los derechos adquiridos y no lo es
cuando se limita a desconocer simples expectativas o meras facultades legales no ejercitadas.
Esta teoría tiene su origen en el derecho romano, específicamente en una regla de Teodosio
II que disponía que la ley debía aplicarse siempre a hechos futuros y no a los hechos pasados ni a los
hechos en curso de constitución.
El precursor de esta teoría es el tratadista Blondeau, quien la expone en una obra titulada
“Ensayo sobre lo que denominamos Efecto retroactivo de las leyes”. Según este autor, toda nueva
ley viene a mejorar la anterior y al nacer se encuentra con esperanzas nacidas al amparo de esa ley
anterior y la eventual destrucción de esas esperanzas acarrea necesariamente un mal a quienes las
habían concebido. El legislador entonces debe optar entre el menor de los dos males, conservar
una ley mala o inadecuada o destruir las esperanzas nacidas bajo su imperio. La solución que este
autor propone consiste en distinguir entre las esperanzas más débiles y las esperanzas más fuertes.
Las esperanzas más fuertes no podrían extinguirse sin grandes inconvenientes y por ello el legislador
debe respetarlas, al contrario de las débiles. La ley entonces tendría efecto retroactivo si afectara a
las esperanzas más fuertes y no lo tendría si afectara las esperanzas más débiles.
Otro autor francés, expositor de esta teoría, el profesor Chabot, distingue entre derechos
adquiridos y meras expectativas. Derechos adquiridos son aquellos que estaban irrevocablemente
conferidos y definitivamente adquiridos antes del hecho, acto o ley que se le quiere oponer y las
expectativas o simples expectativas son los derechos que pueden ser revocados por el individuo que
los ha conferido. Sería en este sentido un derecho adquirido el del comprador que pagó el precio y
recibió la cosa y una mera expectativa la del poseedor que tiene la esperanza de adquirir por
prescripción.
Finalmente, el tratadista Merlín, en su “Repertorio universal de jurisprudencia” expone esta
teoría, señalando que una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo
el imperio de una ley anterior y no lo es, en cambio, cuando aniquila una facultad legal o una mera
expectativa.
• Los derechos adquiridos: son los que han entrado a nuestro dominio y en consecuencia formas
parte de él y no pueden sernos arrebatados.
• Las facultades legales: al ser otorgadas por ley ocurre con ellas lo mismo que con las conferidas
por los individuos, es decir, mientras no asuman la forma de derechos contractuales, son siempre
esencialmente revocables. La ley nos confiere facultades que podemos ejercer o no, y mientras no
las ejercemos se nos puede privar de ella sin que tenga la ley efecto retroactivo, no así cuando las
hemos ejercido pues en este caso si sería retroactiva la ley que intentara privarnos de ellas.
No hay retroactividad cuando la nueva ley destruye facultades que no se ejercieron bajo el
imperio de una ley anterior, pero, la facultad ya ejercida bajo el imperio de una ley anterior no puede
ser modificada o destruida durante la vigencia de la nueva ley.
 Para transformarse en derecho adquiridos las facultades legales requieren de un hecho
propio de su titular.
• Meras expectativas: respecto de ellas cabe preguntarse en qué consisten estas esperanzas,
¿constituyen o no un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho o sea del
estado de cosas de que ellas derivan. La esperanza puede derivar de la voluntad más o menos
contingente del hombre o bien de una ley que en todo momento puede ser derogada por su autor
o bien de un testamento cuyo autor no ha fallecido.
Para transformarse en derecho adquiridos las meras expectativas requieren del hecho de
un tercero.
Para estos autores el principio que debe regir al juez es que toda nueva ley constituye a los
ojos de quien la dicta un progreso respecto de la ley antigua y por lo mismo el interés social exige
que la nueva ley se aplique al mayor número de casos posibles y en consecuencia, también a las
relaciones jurídicas nacidas antes de su publicación. La aplicación de la nueva ley puede destruir
esperanzas pero nadie puede sentirse realmente lesionado si es que no se le priva de un derecho
adquirido. Contra el derecho adquirido la ley no puede nada, si lo afectara no sería ya factor de
progreso social si no de desorden ya que se terminaría con la seguridad de las transacciones.

La Teoría De Paul Roubier o de las situaciones jurídicas

Este autor expuso su teoría en una obra titulada “Los conflictos de leyes en el tiempo. Teoría
de la retroactividad de las leyes”. En esta obra publicada en 1929, este autor distingue entre efecto
retroactivo y efecto inmediato de las leyes.
Según esta teoría las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:
1º a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior. En otras palabras, cuando afecta la
constitución de situaciones jurídicas ya constituidas o la extinción de situaciones jurídicas ya
extinguidas.
2º a situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la entrada en
vigencia de la nueva ley. En otras palabras, cunado afecta a los efectos ya producidos de una
situación jurídica en curso y no lo tiene cuando afecta los efectos aun no producidos de una situación
jurídica en curso.
Si la nueva ley se aplica a las consecuencias no realizadas de un hecho ocurrido bajo el
imperio de una ley anterior no tiene efecto retroactivo, sino efecto inmediato.
En lo que toca a los hechos futuros es obvio que la ley no puede ser nunca retroactiva. El
problema de la retroactividad se plantea en relación con las consecuencias jurídicas de un hecho
realizado bajo el imperio de una ley cuando al momento de entrar en vigencia una ley nueva, tales
efectos no han terminado de producirse.
En este punto, este autor distingue entre los efectos realizados antes de la vigencia de la
nueva ley y los que no se han realizados todavía. El principio general que formula este autor es que
la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la entrada en vigencia de la nueva ley y
la nueva ley regirá los efectos que se realicen con posterioridad a la entrada en vigencia. Este último,
como todo principio general admite excepciones, por ejemplo: en materia de contratos, en que se
entiende incorporada la ley bajo cuyo imperio se celebró.
 Ahora bien, si el conflicto de leyes se plantea no respecto de las consecuencias jurídicas de
un hecho, sino en relación con las relaciones de constitución y extinción de una situación jurídica, la
nueva ley no puede modificar tales condiciones sin ser retroactiva, ya que estos quedan
comprendidas por su propia naturaleza en el concepto de hechos pasados, de manera entonces que
según este autor, hay que distinguir entre situaciones jurídicas constituidas y situaciones jurídicas
en vías de constitución, y entre estas últimas hay que distinguir las que se forman en un momento
único y las que para constituirse requieren de hechos continuos o de la presencia de hechos
sucesivos que intervienen en momentos diferentes.
Las situaciones jurídicas constituidas bajo el imperio de una ley no pueden ser desconocidas
o vulneradas por una ley nueva. Si así fuera, se trataría de una ley con efecto retroactivo. Lo mismo
sucede con las situaciones jurídicas ya extinguidas, pero la ley se aplica desde su entrada en vigencia
a las situaciones jurídicas en vías de constituirse o que se vayan a constituir en el futuro y también
a las situaciones jurídicas en vías de extinción. Un ejemplo de situación jurídica que se constituye en
un momento único es la condición de heredero, que se constituye al momento de morir el causante.
Un ejemplo de situación jurídica que requiere de un estado de un derecho continuo es la
prescripción adquisitiva.

¿PUEDEN DICTARSE EN NUESTRO PAÍS LEYES CON EFECTO RETROACTIVO?

En primer lugar, recordemos que cuando hablamos de retroactividad en términos jurídicos
estamos hablando no sólo de la posibilidad de que una ley tenga vigencia desde una fecha anterior
a su publicación sino que además debe, para ser retroactiva, afectar algún derecho. Si no afecta o
no puede afectar derechos no será retroactiva, como es el caso de la ley interpretativa.
Suele decirse que el principio consagrado en el artículo 9 del Código Civil “la ley puede sólo
disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo” es sólo un mandato para el juez y que
el legislador, desde que no hay disposición equivalente al art.9 en la Constitución no tendría
impedimento para dictar leyes con efecto retroactivo, salvo en aquello casos específicos en que se
consagra la irretroactividad a nivel constitucional, que como sabemos son el 19. Nº 3 inciso final en
materia de derecho penal, “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
De lo anterior aparece reforzado lo que venimos diciendo en orden a que la retroactividad no
consiste sólo en una cuestión temporal, pues la constitución prohíbe que la ley penal tenga efecto
hacia atrás en el tiempo cuando es perjudicial para el afectado por la pena, pero no lo impide cuando
rigiendo hacia atrás lo favorece.
La otra limitación, y nos parece que esta es la más relevante en este sentido es la del art. 19
nº24, Nadie puede ser privado de su propiedad del bien sobre que recae ni de alguna de las
facultades esenciales del dominios sino en virtud de una ley general o especial que autorice su
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional calificado por el legislador.
Al respecto diremos que si bien no existe a nivel constitucional una regla como la del art. 9
del Código civil estimamos que de todos modos, que en virtud de lo dispuesto en la disposición
recién citada, no pueden dictarse leyes con efecto retroactivo, en el sentido no sólo de leyes que
entren en vigencia con anterioridad a su publicación en el diario oficial (lo que es perfectamente
posible) sino en el sentido de que además afecten derechos de los ciudadanos.
 En efecto, estimamos que la protección al derecho de propiedad supone una barrera
infranqueable a la posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, y que la única posibilidad de
que las personas vean afectados sus derechos en virtud de una ley es en virtud de una expropiación.
Las cosas se clasifican en corporales e incorporales (art. 566) y las incorporales consisten en
meros derechos (art.576) . Sobre los derechos existe también una especie de propiedad (art. 583) y
nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguna de alguna de las
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional calificada por el legislador (art. 19 nº
24 CPE).
Si tenemos propiedad sobre los derechos, entonces ninguna ley nueva puede afectar los
derechos que se han incorporado a nuestro patrimonio, si lo hiciera afectaría nuestro derecho de
propiedad y aquello no es posible sin transgredir el texto expreso de la constitución, salvo que se
trate de una ley expropiatoria. Es decir, la irretroactividad es una consecuencia de la protección
constitucional del derecho de propiedad.

“LAS DISCIPLINAS JURÍDICAS”

El estudio del derecho puede ser abordado fundamentalmente desde tres puntos de vista que
corresponden con otros tantos saberes jurídicos que son la ciencia del derecho, la sociología del
derecho y la filosofía del derecho.
Se sostiene asimismo que la realidad jurídica representa tres dimensiones esenciales: una dimensión
normativa, una dimensión social y una dimensión valorativa. Dicho en otras palabras norma, hecho
y valor, constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho. A partir de esta premisa el profesor
español Elías Díaz resume los respectivos papeles de la ciencia, sociología y filosofía jurídica del
siguiente modo:

• La ciencia del derecho se ocupa fundamentalmente aunque no en forma exclusiva de la

dimensión normativa del derecho y de los problemas relacionados con su estructura, teniendo como
objeto central de su trabajo el derecho vigente. La ciencia del derecho se ocupa de estudiar la
interpretación y aplicación del derecho vigente así como la descripción del sistema de valores
incorporado al mismo.

• La sociología del derecho se ocupa principalmente de la dimensión social del derecho, de

los problemas relacionados con su función social y más ampliamente del problema de las relaciones
recíprocas entre derecho y sociedad. La sociología del derecho tiene como eje central de su trabajo
al derecho eficaz socialmente aceptado, así, como la constatación del sistema de valores jurídicos
aceptados por un grupo social o por los distintos sectores o clases sociales que coexisten en él.
• La filosofía del derecho es la que más propiamente se ocupa de la función valorativa del
derecho y de los problemas relacionados con el fundamento del mismo. Se ocupa primordialmente
aunque no de forma exclusiva de problema de la justicia.

Si bien es cierto que es necesario distinguir entre los niveles de conocimiento jurídico, hay que
destacar también que se encuentran relacionados entre sí y que se encuentran entre ellos
complicaciones y tensiones mutuas.
Para una comprensión plena de la realidad jurídica será necesario conjugar la perspectiva
de la ciencia del derecho, la sociología del derecho y la filosofía del derecho.
La filosofía del derecho debe partir de los datos que le proporcionen la ciencia y la sociología
jurídica, pueden al mismo tiempo servirle de fundamento. La sociología jurídica por su parte, no
puede prescindir de las informaciones o conocimiento sobre el derecho vigente que aporta la ciencia
del derecho.

1.- La Ciencia del Derecho

Es una ciencia normativa en el sentido que su objeto de estudio es el derecho positivo o

mejor dicho las normas jurídicas positivas. La ciencia del derecho describe y analiza cuál es y cómo
es el derecho vigente y a partir de la norma jurídica lleva a cabo una labor de construcción de
instituciones y conceptos jurídicos fundamentales y además desarrolla una labor de sistematización
del ordenamiento jurídico. Toda la actividad teórica que lleva a cabo la ciencia del derecho está en
último término orientada a la aplicación de las normas a la realidad social, es decir, a la solución de
problemas concretos. Por ello se sostiene que la ciencia del derecho desarrolla en realidad una
actividad teórico-práctica, lo que le permite no desentenderse de la realidad social a la que el
derecho debe aplicarse.

Acerca del carácter científico de la Ciencia del Derecho

Desde antiguo se ha discutido acerca del pretendido carácter científico de la ciencia del
derecho sobre todo al compararla con las denominadas ciencias físico matemático que muestran
con sus resultados un grado de certeza, avance y permanencia que la ciencia del derecho no logra
exhibir.
Las dudas acerca del carácter científico de la ciencia del derecho se remontan incluso a la
denominada jurisprudencia romana. En efecto, los romanos denominaban a la actividad de los
juristas como jurisprudencia lo que destaca su carácter de saber práctico por oposición a un saber
puramente teórico. En efecto, la virtud de la prudencia según la tradición antigua es un
conocimiento relativo a la praxis por oposición a la “Sofía,” que es el conocimiento verdadero en sí
por sí. Los romanos también calificaron a la actividad de los juristas como científica, por ejemplo,
Ulpiano al referirse a esta actividad señala que es “la ciencia de lo justo y de lo injusto”. Este
problema, sin embargo, no cobró importancia sino a partir del renacimiento, con la aparición de la
ciencia moderna y los nuevos métodos experimentales, pues, este modelo de ciencia no
correspondía con la actividad de los juristas.
Desde entonces se han formulado numerosas críticas a este pretendido carácter científico
de la ciencia del derecho. La más famosa es la formulada por un fiscal prusiano llamado Julius Von
Kirchmann quien expuso su posición en una conferencia dictada en 1847 y que lleva por título “la
jurisprudencia no es ciencia”. El argumento básico de Kirchmann, para negarle valor científico a la
ciencia del derecho dice relación con el objeto de estudio del mismo. En efecto, señala que el
derecho positivo es un objeto cambiante y contingente, es decir, que no es el mismo según el tiempo
y el lugar, y por ello los resultados de la ciencia del derecho no pueden ser permanentes sino que
son siempre efímeros. Así lo expresa en la conferencia citada diciendo que, en cuanto la ciencia hace
de lo contingente su objeto ella misma se hace contingente y agrega que tres palabras rectificadoras
del legislador convierten bibliotecas enteras en basura. En el fondo, para este autor, la ciencia del
derecho no correspondía con el modelo de las ciencias naturales que era el único considerado en la
época. La ciencia natural reunía los requisitos de universalidad, permanencia, estabilidad e incluso
inmutabilidad que eran exigidos por la ciencia, características que no existen en la ciencia del
derecho.
Con posterioridad en el siglo XX se elaboraron nuevos ataques contra este pretendido
carácter de la ciencia del derecho principalmente desde la perspectiva del denominado positivismo
lógico. Para esta corriente no hay más conocimiento verdadero, científico, que el que es
empíricamente verificable y la gran mayoría de los conceptos fundamentales del derecho no tienen
este carácter, como por ejemplo, las nociones de derecho subjetivo, obligación, etc. Para los
partidarios del positivismo lógico estos no son más que conceptos teóricos que no tienen existencia
real ni fáctica, por lo que no son empíricamente verificables. Sostienen que la ciencia del derecho
para poder elevarse a la categoría de ciencia verdadera debe dejar de lado estas nociones y
constituirse sobre la base de elementos fácticos que puedan conocerse en la experiencia.

Estructura de la Ciencia del Derecho:

Dentro de la ciencia del derecho cabe distinguir 3 niveles:

1) La Dogmática Jurídica:
 El nivel inicial de la ciencia del derecho lo constituye la dogmática jurídica o ciencia del
derecho en sentido estricto que estudia el derecho vigente en un determinado momento histórico
y en un cierto ámbito espacial que en general coincide con el de los estados.

La dogmática en cuanto saber jurídico tiene las siguientes funciones:

- Suministra criterios para la interpretación y aplicación del derecho vigente: En efecto la dogmática
jurídica consiste principalmente en un trabajo de interpretación e investigación de un determinado
ordenamiento jurídico positivo dirigido a su aplicación con el objeto de resolver problemas y
conflictos que surgen en la vida social. En el desempeño de esta función la dogmática jurídica realiza
una tarea constante de reconstrucción y reelaboración del sistema normativo.
- Suministra criterios para el cambio o modificación del derecho: Suele decirse que la dogmática
jurídica trabaja exclusivamente sobre el derecho positivo, pero no hay duda que también contribuye
en virtud del análisis de las normas vigentes y de su aplicación práctica a crear derecho, aunque de
una forma indirecta, porque en principio quien crea el derecho, es la sociedad a través del poder
político legislativo.
- Contribuye a elaborar un sistema conceptual que permite llevar a cabo las otras 2 funciones: En
efecto, la dogmática jurídica no es sólo una disciplina normativa, sino que también valorativa, ya
que tanto la interpretación y aplicación del derecho como la formulación de criterios para la
modificación del mismo son actividades que presuponen e implican valoraciones.

2) El Derecho Comparado:
Es el segundo nivel de la ciencia del derecho. Mientras que la dogmática jurídica se mueve
dentro de un determinado orden jurídico vigente, el derecho comparado consiste
fundamentalmente como su nombre lo indica en el estudio comparativo de diversos ordenamientos
jurídicos globalmente considerados, o bien de instituciones concretas correspondientes a diversos
ordenamientos jurídicos.
El estudio del derecho comparado favorece un mejor conocimiento, interpretación y
aplicación del propio derecho. Sirve a sí mismo para preparar reformas legislativas y en general sirve
como vehículo para comprender mejor a lo pueblos extranjeros y como base para el establecimiento
de relaciones internacionales de cooperación.

3) La Teoría General del Derecho:

Es el tercer nivel de la ciencia del derecho que sobre la base de la observación y la
explicación de los diversos sistemas normativos estudia los problemas que son comunes a todos o
a la mayor parte de los sistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos
jurídicos fundamentales, las fuentes del derecho, la interpretación del derecho y su aplicación.
La teoría general del derecho se propone a través de un procedimiento de inducción y
análisis comparativo sobre la base de las construcciones de la dogmática y de los resultados del
derecho comparado, la elaboración de un conjunto de conceptos, elementos y estructuras más o
menos comunes, tanto a las diferentes partes o sectores del ordenamiento jurídico como a los
diferentes ordenamientos jurídicos correspondientes a distintos países.
Esta ciencia del derecho a la que nos hemos venido refiriendo no es la única ciencia que se
refiere el mundo jurídico.

2.- La Sociología del Derecho

El tema genérico del que se ocupa la sociología jurídica es el del las relaciones recíprocas
entre derecho y sociedad. Así la sociología investiga tanto la influencia de los factores sociales sobre
el derecho, como la influencia del derecho sobre la sociedad.
En efecto, la sociología del derecho investiga los factores sociales de tipo, económicos,
políticos, culturales, morales, etc. que influyen en la creación, mantenimiento, modificación y
desaparición del derecho y de los valores jurídicos, entendiendo el derecho en un sentido amplio
que incluye, además de las normas, el sistema jurídico tal como es aplicado y las diversas
instituciones, órganos, profesiones, etc. que operan dentro de él; investiga también los factores
sociales que influyen en la eficacia o ineficacia del derecho, tratando de explicar entre otras
cuestiones, las causas de la no aceptación social o de la no aplicación de un derecho vigente o de
concretas normas jurídicas. Por otra parte la sociología del derecho estudia también la influencia
del derecho y de los valores jurídicos sobre la realidad social, abordando temas como el de las
funciones del derecho en la sociedad considerada en su conjunto, el de los efectos sociales de
normas o instituciones jurídicas concretas, el de la función de los juristas en la sociedad, etc.

3.- La Filosofía del Derecho

La filosofía del derecho es una reflexión de carácter filosófico sobre la realidad jurídica. Es
una indagación racional sobre el derecho, que trasciende el conocimiento científico sobre el mismo,
aunque puede y debe partir de los datos que sobre la experiencia jurídica aportan la ciencia del
derecho, la sociología del derecho y las demás ciencias jurídicas.
Aunque la expresión filosófica del derecho se remonta al siglo XIX, la mayoría de los autores
entienden que los orígenes de la filosofía jurídica se remontan a la filosofía griega, en la que
encontramos las primeras reflexiones filosóficas sobre el derecho, la justicia, el problema de la
obediencia a las leyes, etc. aunque en Grecia y en el pensamiento griego no había una distinción
clara entre el derecho, la política, la moral, los usos sociales.
No existe acuerdo acerca de cuál sea el cometido y la temática propia de la filosofía del
derecho. Dependiendo de los autores y de las orientaciones de pensamiento se incluyen en ella
investigaciones diversas, pero, en todo caso se trata de la discusión de problemas y del
esclarecimiento de nociones jurídicas que los juristas habitualmente no afrontan o presumen en su
trabajo cotidiano de interpretación del derecho positivo.
Con las limitaciones expuestas, indicaremos los distintos temas que suelen estudiarse en
filosofía del derecho:
-En primer lugar, está la ontología jurídica, que se ocuparía de definir lo que es el derecho, de
formular un concepto de lo que debe entenderse por derecho en general.
-Otro tema que se asigna a la filosofía jurídica es el de plantearse la cuestión del sentido del derecho
en la vida humana, indagando el por qué de la presencia del derecho en la vida de los seres humanos.
-Un tercer orden de cuestiones que compete a la filosofía del derecho es el del fundamento, el de
la legitimidad del derecho. En este ámbito se plantean problemas tales como el de por qué y cuando
hay obligación de obedecer el derecho, el de si el derecho es mera expresión de fuerza o hay otros
factores que lo justifican, el de si el derecho se justifica por razones de utilidad o se funda en la
libertad o en la igualdad, etc.
-Se trata en definitiva del problema ético del derecho, del problema de los valores jurídicos. En
síntesis de la cuestión de cómo debería el derecho.

-Finalmente suele incluirse dentro del área temática de la filosofía del derecho la reflexión acerca
de la ciencia jurídica y del trabajo de los profesionales del derecho, poniendo de manifiesto el
sentido y el significado de esa labor, tratando de aclarar los fines y objetivos hacia los que se dirigen,
examinando críticamente los métodos que utiliza la ciencia del derecho y determinando el carácter
y límite de sus resultados.
En síntesis la filosofía del derecho analiza las condiciones de posibilidad de la ciencia del
derecho, plantea también el problema de su cientificidad, el de su conexión con otras ciencias, etc.
Se suele llamar esta parte de la filosofía del derecho como teoría de la ciencia del derecho.